Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 294/20 WYROK z dnia 25 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Produkcja Usługi Administracja PUA Sp. z o.o. - ZPChr, Przedsiębiorstwo Usług Miejskich PUM Sp. z o. o., ul. Cegielniana 4, 86-300 Grudziądz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto i Gmina Łasin, ul. Radzyńska 2, 86-320 Łasin, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto i Gmina Łasin, ul. Radzyńska 2, 86-320 Łasin, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Produkcja Usługi Administracja PUA Sp. z o.o. - ZPChr, Przedsiębiorstwo Usług Miejskich PUM Sp. z o. o. w Grudziądzu, ul. Cegielniana 4, 86-300 Grudziądz tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Miasto i Gmina Łasin, ul. Radzyńska 2, 86320 Łasin na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Produkcja Usługi Administracja PUA Sp. z o.o. - ZPChr, Przedsiębiorstwo Usług Miejskich PUM Sp. z o. o., ul. Cegielniana 4, 86-300 Grudziądz stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 294/20 Uzasadnienie Zamawiający: Miasto i Gmina Łasin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: „utrzymanie czystości i porządku w Mieście i Gminie Łasin w okresie od 01.01.2020 do 31.12.2023 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 209 510815 w dniu 29 października 2019 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: Produkcja Usługi Administracja PUA Sp. z o.o. - ZPChr oraz Przedsiębiorstwo Usług Miejskich PUM Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Grudziądzu, wnieśli odwołanie od czynności wyboru w dniu 6 lutego 2020 r. jako oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Łasinie. Odwołujący zarzucił rażące naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843): 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez brak wnikliwej analizy przedstawionej i następnie uzupełnionej oferty (już po raz drugi w tym samym temacie), zaniechanie wykluczenia wybranego oferenta ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności poprzez: a) brak uprawnień do wykonywania działalności regulowanej (RDR) na dzień składania ofert - wobec brak wpisu w tym Rejestrze kodów odpadów: 15 0104 - opakowania z metali; kodu 20 01 23 - urządzenia zawierające freony (z PSZOK) oraz 20 01 35 zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 0121, 20 0123 i 20 01 35, których wymagał Zamawiający, a które są przewidziane do odbioru w ramach realizacji zadania; b) brak obligatoryjnego wpisania - na dzień składania ofert - w Bazie Danych o Odpadach (BDO) większości kodów odpadów przewidzianych do odbioru i transportu, m.in. o kodzie 17 09 04 (zmieszane odpady budowlane), 20 01 08 (odpady kuchenne ulegające biodegradacji) w ilości 80 Mg; 20 0110 (odzież z PSZOK), 20 01 32 (leki inne niż wymienione w 20 01 31) w ilości 0,24 Mg, 20 01 10 (odzież) w ilości 8 Mg, 16 01 03 (zużyte opony) w Ilości 160 Mg, 15 01 07 odpady ze szkła (w ilości 18 Mg), 15 01 02 (odpady z tworzyw sztucznych) w ilości 60 Mg, 15 01 01 (odpady z papieru i tektury) w ilości 232 Mg czy wreszcie 15 01 02 (odpady z tworzyw sztucznych) w ilości 660 Mg; a przez to brak uprawnień do transportu odpadów, polegających na braku obligatoryjnej rejestracji w BDO w dziale VlI (transportujący odpady) większości kodów zw. z realizacją przedmiotu zamówienia, mających znaczenie dla wykazania spełniania warunki opisanego w punkcie 5.2.1 SIWZ (aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów); 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, której treść nie odpowiada treść SIWZ, w szczególności poprzez brak na moment składania ofert stosownych zezwoleń i uprawnień (w zakresie odbioru i transportu odpadów), na co wskazano wyżej. 3. art. 85 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty po terminie związania ofertą, który upłynął w dniu 27 stycznia 2020 r., a zarówno sami wykonawcy ani też na wniosek zamawiającego nie przedłużono okresu związania ofertą wraz z wniesionym wadium. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jako spóźnionej, stwierdzenie, że procedura przetargowa zakończyła się wobec wyczerpania się terminu związania ofertą oraz obciążenie Zamawiającego kosztami wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wobec bezprawnego faktycznego udzielenia zamówienia od dnia 1.01.2020 r. przez Zamawiającego własnej jednostce organizacyjnej, tj. ZGK Sp. z o. o. w Łasinie z rażącym naruszeniem przepisów Pzp, w szczególności wyczerpania znamion opisanych w art. 200 ust. 1 pkt 1 lit.a Pzp oraz art. 200 ust. 2 pkt 7 Pzp, co miało wpływ na wynik postępowania - Odwołujący zapowiedział wdrożenie postępowania przed Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych celem nałożenia kary pieniężnej. Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożył Odwołujący oraz Zakład Gospodarki komunalnej Sp. z o.o. w Łasinie. Do istotnych postanowień SIWZ należał okres realizacji zadania - 48 m-cy; termin składania ofert - 29.11.2019 r., a także wymagania w zakresie sprzętu i środków technicznych oraz posiadanych zezwoleń i decyzji. Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu (punkt XIV 5.2.1.1 i 2 SIWZ), Zamawiający postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności. Ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu miała być dokonana na zasadzie spełnia/nie spełnia. Wg Zamawiającego, wykonawcą zdolnym do należytego wykonania udzielonego zamówienia jest ten, który posiada wpis do rejestru działalności regulowanej MiG Łasin oraz posiada aktualne zezwolenie na transport odpadów. W istocie Zamawiający nie miał innych szczególnych oczekiwań od wykonawców. Tak więc poza formularzem ofertowym wykonawcy dodatkowo oświadczali o spełnianiu warunków w części IV JEDZ-a. W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający przewidział ilości odpadów dla poszczególnych kodów. Odwołujący, po zapoznaniu się z konkurencyjną ofertą stwierdził, że decyzja o wyborze oferty ZGK w Łasinie jest co najmniej przedwczesna, gdyż Zamawiający winien był odrzucić tę ofertę z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Stało się to podstawą odwołania w sprawie KIO 2610/19. Wyrokiem z dnia 10 stycznia 2020 r. KIO uwzględniła odwołanie (Odwołującego) i nakazała unieważnienie wyboru najkorzystniejszej ofert i wezwanie ZGK do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że wykonawca ten posiada wpis do rejestru działalności regulowanej zgodnie z wymaganiami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz zezwolenie na transport odpadów zgodnie z obowiązującą ustawą o odpadach. Odwołujący podniósł bezczynność Zamawiającego od dnia 10 stycznia 2020 r. - brak podjęcia czynności związanych z prowadzonym postępowaniem do upływu w dniu 27.01.2020 r. terminu związania ofertą, a własna jednostka organizacyjna, tj. ZGK, realizowała usługę objętą przedmiotowym postępowaniem bez rozstrzygnięcia przetargowego ani jakiejkolwiek innej podstawy prawnej wskazanej w BIP. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał spełnienia na dzień składania ofert wpisu do rejestru działalności regulowanej. We wpisie ZGK stwierdzono brak uprawnień do wykonywania działalności regulowanej (RDR) ze względu na brak wpisu w zaświadczeniu o wykonywaniu działalności regulowanej następujących kodów odpadów: 15 01 04 opakowania z metali; kodu 20 01 23 urządzenia zawierające freony {z PSZOK) oraz 20 01 35 zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 0123 i 20 0135, których wymagał Zamawiający, a które są przewidziane do odbioru w ramach realizacji zadania. Od momentu uruchomienia rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami, tj. od 24 stycznia 2018 r. podmioty zajmujące się transportem odpadów miały 6 miesięcy na złożenie wniosku o wpis do bazy danych o Odpadach Uzyskanie wpisu w zakresie transportu odpadów (dział VII -transportujący odpady), co jest bardzo istotne, ponieważ zezwolenia na transport wydane na podstawie „starej" ustawy o odpadach z 27 kwietnia 2001 r., zachowywały ważność na czas na jaki zostały wydane, nie dłużej jednak niż do czasu upływu terminu złożenia wniosku o wpis do BDO, tj. do 24 lipca 2018 r. lub do dnia uzyskania wpisu do rejestru, jeśli wpis nastąpił przed upływem ww. terminu. Po uzyskaniu wpisu do rejestru BDO podmiot może transportować wyłącznie odpady wskazane w dziale VII wpisu. Pozostaje to w związku z art. 50 ustawy o odpadach, który wymienia transportujących odpady jako tych przedsiębiorców, którzy muszą złożyć wniosek o wpis do rejestru. W przypadku otrzymania numeru rejestrowego BDO nie ma już konieczności uzyskiwania zezwoleń na transport odpadów. Wybrany wykonawca nie posiada większości wpisanych do wymaganego działu kodów odpadów, które będzie transportował na terenie Miasta i Gminy Łasin, a których wykaz podał Zamawiający. Tylko wytwórcy odpadów transportujący własne odpady, a w skarżonym przypadku tak nie jest, są zwolnieni z uzyskania wpisu do rejestru BDO w zakresie działu VII. Zmiana rodzajów i kodów transportowanych odpadów po uzyskaniu numeru rejestrowego BDO możliwa jest wyłącznie na podstawie złożenia formularza aktualizacyjnego do BDO. Wybrany wykonawca wprawdzie - na żądanie Zamawiającego - przedstawił wpis do BDO, nie mniej jednak nie zawarł on w dziale VII kodów odpadów, które transportuje. Jest on podmiotem profesjonalnie wykonującym usługi i obowiązki prawne, które wymagane są od ponad roku nie są przez niego w żaden sposób wypełnione. Zamawiający natomiast - jak się zdaje - nie zauważył tych braków, mimo że żądał spełnienia warunku posiadania decyzji na transport odpadów. I tak w BDO brakuje m.in. następujących kodów odpadów: 15 01 01 opakowania z papieru i tektury, których wg prognozy Zamawiającego wykonawca ma przetransportować 232 Mg; 15 01 02 opakowania z tworzyw sztucznych, których ma przewieść 660 Mg; 16 0103 zużyte opony, do przewiezienia - wg założeń zamawiającego 160 Mg oraz wiele innych kodów odpadów. Wybrany wykonawca uzupełnił brakujące wpisy dopiero w styczniu 2020 r., co potwierdza zaświadczenie Marszałka woj. Kujawsko-Pomorskiego z 30.01.2020 r., zaświadczenie Urzędu MiG Łasin z 03.01.2020 r. Oznacza to, że wybrany wykonawca nie posiadał ich na dzień składania ofert, a nawet na przewidziany w SIWZ dzień rozpoczęcia świadczenia usługi. Działalność podmiotu gospodarczego w zakresie odbioru lub odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych jest ściśle reglamentowana i regulowana, zatem nie jest możliwe, aby usługami tymi zajmowały się zupełnie przypadkowe i nieprofesjonalne podmioty, które mimo przychylności Zamawiającego - bez wątpienia tych usług nie powinny świadczyć. Maksymalny termin związania ofertą został określony przez ustawodawcę w art. 85 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w SIWZ, jednak nie dłużej niż: 1) 30 dni - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) 90 dni - jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług -10 000 000 euro; 3) 60 dni - jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2. Termin związania ofertą może ulec przedłużeniu. Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp, wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Odwołujący podniósł, że termin związania ofertą ma istotne znaczenie w całej procedurze udzielenia zamówienia. Zgodnie z poglądami doktryny oraz orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający może dokonać tylko spośród ofert, których termin związania ofertą pozostaje aktualny na dzień dokonywania wyboru. Również na etapie zawierania umowy należy mieć na uwadze termin związania ofertą. Co prawda zamawiający może zawrzeć umowę o zamówienie publiczne z wykonawcą, który nie jest już związany swoją ofertą, w przypadku w którym wykonawca wyrazi na to zgodę. Jednakże w takiej sytuacji, jeżeli wykonawca odmówiłby zawarcia umowy, wówczas zamawiający nie może skorzystać z instytucji zatrzymania wadium (o ile oferta była zabezpieczona wadium), a tym samym traci istotny argument mobilizujący wykonawcę do zawarcia umowy o zamówienie publiczne. W niniejszym postępowaniu termin 60 dni związania ofertą upłynął w dniu 27 stycznia 2020 r. i jest on liczony od 28.11.2019 r. tj. od dnia składania ofert. Odwołujący przytoczył stanowisko UZP, stwierdzające, że „związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą jest niezbędne dla jej istnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i oznacza dla wykonawcy pewnego rodzaju stan gotowości do wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie zawarcia umowy” oraz „Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi w dacie związania z ofertą. Upływ terminu związania ofertą powoduje jej wygaśnięcie, wobec czego nie sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle o ofercie, jako wiążącym oferenta oświadczeniu woli o gotowości do zawarcia umowy na określonych w ofercie warunkach” (por. KIO z 27.07.2015 r sygn. KIO 1470/15). Pismem z dnia 18 lutego 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z wyrokiem z dnia 10 stycznia 2020 r. Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2610/19) wezwał Zakład Gospodarki Komunalnej w Łasinie Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że wykonawca posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w Mieście i Gminie Łasin w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów, zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie kodów odpadów, które będą podlegały odbiorowi i transportowi. Zakład Gospodarki Komunalnej w Łasinie Sp. z o.o. przedstawił w wyznaczonym terminie dokumenty aktualne na dzień ich złożenia. Wypełniony zatem został obowiązek wynikający z wyroku KIO. Zamawiający nadmienił, iż zawarty w SIWZ warunek (5.2.1) „wpis do rejestru działalności regulowanej w Mieście i Gminie Łasin w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach” oraz „zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach” nie musiało obejmować wszystkich kodów odpadów wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że ww. wpis do rejestru działalności regulowanej w Mieście i Gminie Łasin ma być „zgodny z wymogami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”, a zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów ma być „zgodne z wymogami ustawy o odpadach”. Zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy o odpadach, podmiot wpisany do rejestru jest zobowiązany do złożenia Marszałkowi Województwa wniosku o zmianę wpisu w rejestrze przy użyciu aktualizacyjnego formularza elektronicznego za pośrednictwem indywidualnego konta w bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, w przypadku zmiany: 1. informacji zawartych w rejestrze, 2. zakresu prowadzonej działalności, wymagającej wpisu do rejestru - w terminie 30 dni od dnia, w którym nastąpiła zmiana. Na podstawie art. 9ba ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w przypadku zmiany danych wpisanych do rejestru przedsiębiorca jest obowiązany złożyć wniosek o zmianę wpisu w rejestrze w terminie 14 dni od dnia, w którym nastąpiła zmiana tych danych. W związku z powyższym Zamawiający uznał warunki udziału za spełnione. Zamawiający wskazał, że nie miał podstaw do odrzucenia oferty Zakładu Gospodarki Komunalnej w Łasinie Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W zakresie zarzutu naruszenia art. 85 ust.1 pkt 3 Pzp, Zamawiający wyjaśnił, że termin związania ofertą upływał 14 lutego 2020 r. i uwzględniał okres zawieszenia biegu ww. terminu o 18 dni, tj. od dnia złożenia odwołania do KIO w dniu 23 grudnia 2019 r. do 10 stycznia 2020 r., kiedy nastąpiło ogłoszenie orzeczenia przez KIO. Zatem pierwotny termin związania ofertą, który zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu i SIWZ upływał 27 stycznia 2020 r. z mocy art. 182 ust. 6 Pzp wydłużył się do dnia 14 lutego 2020 r. Wyboru wykonawcy dokonano w dniu 6 lutego 2020r., a więc w terminie związania ofertą. Ponadto, w dniu 13 lutego 2020 r. wniesiono przedmiotowe odwołanie, które ponownie zawiesza bieg terminu związania ofertą. W dniu 14 lutego 2020 r. Zakład Gospodarki Komunalnej w Łasinie Sp. z o.o. złożył pismo przedłużające termin związania ofertą i ważność wadium o kolejne 60 dni. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 10 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2610/19 Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: „Miastu i Gminie Łasin unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwanie wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej w Łasinie Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasinie, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że wykonawca ten posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w Mieście i Gminie Łasin w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie kodów odpadów, które będą podlegały odbiorowi oraz transportowi”. W sprawie KIO 2610/19 KIO ustaliła m.in., że w trakcie postępowania Zamawiający wezwał Zakład Gospodarki Komunalnej w Łasinie Sp. z o.o. do przedstawienia dwóch ww. dokumentów, a wykonawca ten takie dokumenty złożył, jednak zakres wpisu nie zawierał wszystkich kodów odpadów wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia. Nie było sporne, że wybrany wykonawca nie posiada pełnego zakresu wpisu w stosunku do kodów odpadów przewidzianych do odbioru i transportu w ramach przedmiotowego zamówienia. Izba wskazała w uzasadnieniu ww. wyroku, że „aktualność powyższych dokumentów powinna odpowiadać wskazaniu art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. na dzień ich złożenia”. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że kwestia zasadności posiadania przez wykonawcę i przedstawienia Zamawiającemu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wymaganych dokumentów, tj. wpisu do rejestru działalności regulowanej w Mieście i Gminie Łasin w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach - w zakresie kodów odpadów, które będą podlegały odbiorowi oraz transportowi w ramach przedmiotu zamówienia była już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w postępowaniu odwoławczym pod sygnaturą KIO 2610/19, czego jednoznacznym wyrazem jest zobowiązanie Zamawiającego wyrokiem KIO o sygn. akt KIO 2610/19 z dnia 10 stycznia 2020 r. do wezwania wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej w Łasinie Sp. z o.o. z siedzibą w Łasinie do uzupełnienia ww. dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazana powyżej kwestia nie podlegała zatem ponownie rozpoznaniu w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Z tego też względu za spóźnioną należało uznać argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie odnośnie interpretacji warunku określonego w pkt 5.2.1 SIWZ wskazującą, że wpis do rejestru działalności regulowanej w Mieście i Gminie Łasin miał być jedynie „zgodny z wymogami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”, a zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów ma być „zgodne z wymogami ustawy o odpadach” i mogły być zmienione odpowiednio w oparciu o przepis art. 59 ust. 1 ustawy o odpadach - w terminie 30 dni od dnia, w którym nastąpiła zmiana oraz na podstawie art. 9ba ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - w terminie 14 dni od dnia, w którym nastąpiła zmiana tych danych. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 10 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 2610/19), Zamawiający wezwał Zakład Gospodarki Komunalnej w Łasinie Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że wykonawca posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w Mieście i Gminie Łasin w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów, zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie kodów odpadów, które będą podlegały odbiorowi i transportowi. Wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej w Łasinie Sp. z o.o. przedstawił w wyznaczonym terminie dokumenty: Zaświadczenie o zmianie danych w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości Urzędu Miasta i Gminy Łasin z dnia 03.01.2020 r. (nr IBG.6233.1.2.2020) oraz Zawiadomienie Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia 30.01.2020 r. o dokonanej aktualizacji w dniu 13 stycznia 2020 r. dla numeru rejestrowego BDO 000047002. Zamawiający uznał powyższe dokumenty za aktualne na dzień ich złożenia, co zdaniem Zamawiającego wypełnia obowiązek wynikający z wyroku KIO. Izba nie podzieliła powyższego stanowiska Zamawiającego. Izba zważyła, że zgodnie z treścią art. 25a ust. 1 Pzp, do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3. Wskazany wyżej przepis reguluje kwestię tzw. wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania kryteriów selekcji przez wykonawców, które następuje w oparciu o złożone przez wykonawcę oświadczenie własne. Jeżeli wartość zamówienia przekracza równowartość kwot, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, to wstępne oświadczenie wykonawcy jest składane w dokumencie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Skoro przepis art. 25a ust. 1 Pzp stanowi, że oświadczenia dołączane do oferty lub do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu winny być „aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” to nie ulega wątpliwości, że wstępne potwierdzanie zdolności wykonawcy, w tym warunków udziału w postępowaniu, musi zachowywać aktualność przez cały okres trwania postępowania. Jak wynika z opinii Prezesa UZP zamieszczonej na stronie internetowej ww. Urzędu „Aktualność oświadczeń własnych” winna być zatem rozumiana nie tyle jako aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako trwający przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły, którego punktem początkowym może być, np. termin składania ofert” Przepisy art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp stanowią, że oświadczenia lub dokumenty, których katalog został określony w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), winny być aktualne na dzień ich złożenia i mają potwierdzać okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Zatem oświadczenia lub dokumenty przekazywane przez wykonawcę na podstawie wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp mają stanowić potwierdzenie wstępnego domniemania o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. W konsekwencji uznać należy, że warunki udziału w postępowaniu i okoliczność niepodlegania wykluczeniu z postępowania winny być spełnione przez wykonawcę przez cały okres trwania postępowania o zamówienie publiczne, a nie tylko w konkretnym dniu (dniu składania ofert lub wniosków, dniu złożenia konkretnego oświadczenia lub dokumentu etc.). Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które w momencie ich złożenia potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył w ofercie wstępne oświadczenie, i która obecnie (aktualnie) także występuje. Złożenie przez wykonawcę zamawiającemu takiego oświadczenia lub dokumentu wskazuje, że stan, o którym ono zaświadcza nie uległ zmianie od dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. od momentu złożenia wstępnego oświadczenia w JEDZ o spełnianiu warunków udziału lub braku podstaw do wykluczenia. Konsekwentnie należy uznać, że także na gruncie art. 26 ust. 3 Pzp, za prawidłowe należy uznać uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów wystawionych zgodnie z terminami wynikającymi z ww. rozporządzenia liczonymi wstecz od daty składania ofert (wniosków), o ile dokumenty te są aktualne, tj. stan potwierdzony tymi oświadczeniami lub dokumentami nie uległ zmianie w stosunku do okoliczności wyrażonych w oświadczeniu wstępnym. Dokumenty przedłożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp muszą potwierdzać prawdziwość złożonego uprzednio przez wykonawcę oświadczenia wstępnego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia kryteriów selekcji oraz domniemania niezmienności tych okoliczności pomiędzy datą składania ofert a datą złożenia tych dokumentów na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z jednoznaczną opinią Prezesa UZP, „Oświadczenia własne składane na podstawie art. 25a ustawy Pzp oraz ich uzupełnienia z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp muszą być aktualne w momencie ich złożenia. Za aktualny na gruncie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać taki dokument, który potwierdzać będzie spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy brak podstaw do wykluczenia w chwili jego złożenia ale także, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.” Powyższa interpretacja jest zgodna z regulacjami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zwanej dalej „dyrektywą klasyczną” (patrz: motyw 84 dyrektywy klasycznej). Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Złożenie przez wybranego wykonawcę dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganych uprawnień do wykonywania działalności regulowanej oraz zaświadczenia o wpisie w Bazie Danych o Odpadach (BDO) - w zakresie kodów odpadów objętym przedmiotem zamówienia - na dzień 3 stycznia 2020 r. oraz na dzień 30 stycznia 2020 r. jest sprzeczne z treścią oświadczenia złożonego przez ww. wykonawcę w JEDZ o tym, że spełnia on ww. warunek udziału w postępowaniu. Z treści złożonych przez wykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej w Łasinie Sp. z o.o. oświadczeń i dokumentów w postępowaniu wynika, że w momencie złożenia oświadczenia wstępnego w JEDZ o posiadaniu wymaganych uprawnień wykonawca nie był wpisany w rejestrze działalności regulowanej i w Bazie Danych o Odpadach - w zakresie wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, które, zgodnie z wyrokiem KIO 2610/20 z dnia 10 stycznia 2020 r., były konieczne do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego w punkcie 5.2.1 SIWZ. Zakres uprawnień został zmieniony (uzupełniony) w toku prowadzonego postępowania. Należy zatem uznać, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co skutkuje wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W ustalonym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej w Łasinie Sp. z o.o. Podkreślić należy, że brak posiadania przez wykonawcę zezwoleń i uprawnień w zakresie odbioru i transportu odpadów wymaganych w ramach warunków podmiotowych dotyczących wykonawcy (warunków udziału w postępowaniu) na gruncie regulacji zawartych w ustawie Pzp należy oceniać w kategoriach podstaw do wykluczenia wykonawcy, a nie w zakresie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W danym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła również naruszenia przepisu art. 85 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Gospodarki komunalnej w Łasinie Sp. z o.o. po terminie związania ofertą. Zgodnie z art. 85 ust. 1 Pzp, wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w SIWZ, jednak nie dłużej niż 30 dni - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, 90 dni - jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług -10 000 000 euro, 60 dni jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2. Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp, wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Podkreślić należy, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne są traktowani jako profesjonaliści nie tylko w zakresie rodzaju prowadzonej działalności gospodarczej, ale także w zakresie znajomości reguł i procedur obowiązujących na rynku zamówień publicznych. Określony przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu 60- dniowy termin związania ofertą, liczony od terminu składania ofert (29 listopada 2019 r.) pierwotnie upływał w dniu 27 stycznia 2020 r. Termin ten uległ jednak zawieszeniu w momencie wniesienia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2610/19, tj. w dniu 23 grudnia 2019 r. do dnia 10 stycznia 2020 r., w którym nastąpiło ogłoszenie orzeczenia KIO, tj. o 18 dni. W tych okolicznościach termin związania ofertą z mocy art. 182 ust. 6 Pzp wydłużył się do dnia 14 lutego 2020 r. Wyboru wykonawcy dokonano w dniu 6 lutego 2020 r., a więc w terminie związania ofertą. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: .............................. 14 …

…Sygn. akt KIO 631/20 WYROK z dnia 10 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Chełmno orzeka: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt II. ppkt 2 lit. a) - zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy pojęcia „do 30% wartości nominalnej”, przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”; 1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: - zaniechania załączenia aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie; - załączenia do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków); - wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. i nakazuje Gminie Miastu Chełmno zmianę opisu przedmiotu zamówienia przez: - załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie lub potwierdzenie, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest aktualne; - załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków); - wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. 1.3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie 2. kosztami postępowania w łącznej kwocie 22.200 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych) obciąża wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze oraz Gminę Miasto Chełmno w częściach równych i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Gminy Miasta Chełmna na rzecz LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze kwotę 7.500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 631/20 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Chełmno - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest modernizacja systemu oświetlenia ulicznego i parkowego na terenie miasta Chełmna. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 052-122870. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Po publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako „SIWZ” wykonawca LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze wniósł odwołanie 23 marca 2020 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez: a) brak wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia; b) wykorzystanie w SIWZ sprzecznych dokumentów, które w konsekwencji prowadzą do niemożności prawidłowej realizacji zamówienia publicznego; c) posłużenie się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego; 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 3531 oraz 484 § 2 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp przez nieuwzględnienie przez zamawiającego we wzorze umowy wszystkich jej istotnych postanowień, jednocześnie umieszczenie przepisów, których treść lub cel sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku prawnego, obowiązującym przepisom oraz zasadom współżycia społecznego, przez sformułowanie wzoru umowy z wadami dającymi wyraz rażącej nierówności stron, jak również odbiegającego od ugruntowanej i prawidłowej praktyki biznesowej: a) zastosowanie w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”, przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”; b) ustalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 obowiązku prowadzenia dziennika budowy, co stanowi jednocześnie kolejny przejaw nieścisłości dokumentacji składającej się na ogłoszenie o zamówieniu; c) ustalenie w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, co jest niezgodne z wymaganiami zamawiającego wynikającymi z całości dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; d) ustalenie w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w wysokości 1% wynagrodzenia brutto, co stanowi ustalenie rażąco wysokiej wartości kary umownej; e) bezzasadne ograniczenie definicji siły wyższej w § 16 ust. 3. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści ogłoszenia, SIWZ oraz załączników przez: 1) jednoznaczne określenie w dokumentacji projektowej rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań ich wykonania (bez pozwolenia na budowę, ze zgłoszeniem robót czy bez); 2) wskazanie podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia 3) załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej 0,8 jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150 lm/W; 4) załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie; 5) załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków) oraz wykazem udzielonych zgód właścicieli posesji i obiektów; 6) uzupełnienie dokumentacji projektowej o szczegółową inwentaryzację skrzynek sterujących oświetleniem (m.in. ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych (m.in. mocy zainstalowanej, sposobu montażu, rodzaju 1-fazowe, 3fazowe itd.) pozwalających na właściwy dobór oraz wycenę dostawy i montażu urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących; 7) wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach; 8) usunięcie kryterium funkcjonalności opraw (pkt. 11.6 S1WZ) jako nieuzasadnionego i błędnie zdefiniowanego skutkującego przyznaniem 5 pkt ofertom przewidującym zastosowanie opraw ze sterownikami lokalnymi posiadającymi odbiornik GPS. W zakresie projektu umowy odwołujący wniósł o: 1) wykreślenie wszelkich odniesień do dziennika budowy; 2) ustalenie kar umownych w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto, co stanowi odzwierciedlenie praktyki w tego typu umowach i powiązanie ich ze zwłoką wykonawcy, a nie z opóźnieniem; 3) wykreślenie ust. 3 § 16 i braku enumeratywnego wyliczenia przypadków siły wyższej. Jednocześnie wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przedstawionych w toku postępowania, jak również zwrotu opłaty skarbowej w uiszczonej przez odwołującego wysokości. Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie. „Zamawiający oczekuje wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z projektem. W pkt 3.2 strona 8 dokumentu projekt Chełmno 08_10-2018 wskazano rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót, kwalifikujące instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego, jako robotę budowlaną. Postępowanie jest prowadzone jako dostawa z montażem, natomiast opis przedmiotu zamówienia wskazuje miejscami (np. strona 44 SIWZ) na robotę budowlaną do wykonania w oparciu o załączony przez Zamawiającego projekt. Ponadto brak w dokumentacji postępowania określenia uwarunkowania wykonania robót budowlanych (czy bez pozwolenia na budowę, ze zgłoszeniem robót czy też bez), tym samym brak jest wskazania podstawy prawnej do realizacji przedsięwzięcia. Zamawiający nie przedstawił również tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia na mieniu stanowiącym ich własność / będącym pod ich zarządem. Wykonanie zadania stricte zgodnie z dokumentacją projektową nie pozwala na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie skuteczności świetlna dobranych opraw ulicznych, które w projekcie są poniżej 110 lm/W. Ponadto w projekcie nie przewidziano możliwości zastosowania współczynnika konserwacji o wartości innej niż 0,8 dla którego przedstawiono szczegółowe wyliczenie wraz z uzasadnieniem. Zamawiający postawił w pkt 8.1.2.1 (strona 6 SIWZ) wymóg montażu urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących przy jednoczesnym braku należytej inwentaryzacji tych skrzynek (m.in. ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych (m.in. mocy zainstalowanej, sposobu montażu, rodzaju 1-fazowe, 3-fazowe itd.). Ponadto Zamawiający wskazał iż współczynnik mocy tg(fi) pobieranej energii elektrycznej ma być zgodny z wymogami operatora sieci dystrybucyjnej bez ich podania. Zapisy te uniemożliwiają Wykonawcy właściwy dobór rozwiązań technicznych oraz wycenę dostawy z montażem stosownych urządzeń. Kryterium funkcjonalności opraw określone w pkt. 11.6 SIWZ) jest nieuzasadnione i błędnie zdefiniowane, gdyż przyznanie punktacji nie zależy od funkcjonalności opraw, a jedynie sterownika systemu sterowania. Zaczytanie pozycji oprawy w sposób inny niż przez sterowniki lokalne posiadające odbiornik GPS (np. dedykowany czytnik GPS, telefon komórkowy z GPS) również pozwala na automatyczne, zgodne z faktyczną lokalizacją wprowadzenie oprawy na mapę systemu nadzorowania i sterowania bez niepotrzebnego podwyższania kosztów. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający również w treści umowy posługuje się sformułowaniami odnoszącymi się wprost do robót budowlanych poprzez wskazanie na dziennik budowy. Należy wskazać, że takie odniesie po raz kolejny budzi wątpliwości co do intencji Zamawiającego, który jak się wydaje nie dysponuje w chwili obecnej pozwoleniem na budowę, a jednocześnie z treści ogłoszenia ani załączników nie wynika okoliczność, aby takie pozwolenie miało zostać uzyskane przez Wykonawcę w toku realizacji zamówienia publicznego. Nie sposób zgodzić się również z wysokością kar umownych określonych przez Zamawiającego w odniesieniu do opóźnienia w zakończeniu wykonania umowy oraz w wykonaniu przedmiotu umowy. Należy wskazać, że ustalenie tak wysokich kar umownych przy przewidywanej wielkości zamówienia publicznego prowadzi do uzasadnionych wątpliwości co do charakteru możliwych do żądania kar umownych. W opinii Odwołującego kary umowne w tak rażąco wygórowanej wysokości są nieadekwatne do naruszeń i mogą prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia. Nie sposób również zgodzić się z powiązaniem kar z samym opóźnieniem, nie natomiast zwłoką, na którą Wykonawca może i powinien mieć realny wpływ. Odwołujący kwestionuje również enumeratywne wyliczenie zdarzeń, które w opinii Zamawiającego mogą stanowić siłę wyższą, co w kontekście obecnej sytuacji wydaje się tym bardziej bezzasadne. W przedmiotowym postępowaniu kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ nie są usprawiedliwione ani obiektywnymi, ani uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wobec czego wniesienie niniejszego odwołania stało się w opinii Odwołującego zasadne i konieczne.” Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”. Zamawiający oświadczył, że dotychczasowe postanowienie § 4 ust. 1 pkt 7 w brzmieniu: „Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych na poszczególnych PPE (przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna) i dla maksymalnej redukcji do poziomu 30% wartości nominalnych. Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czynnościach” zastępuje następującym: „Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych na poszczególnych PPE ( przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna-początkowa ) i dla maksymalnej redukcji mocy opraw do poziomu 30% wartości maksymalnej - początkowej. Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czynnościach. ” W odniesieniu do pozostałych zarzutów zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu uwzględnionego przez zamawiającego podlega umorzeniu. Oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w części obliguje Izbę do umorzenia postępowania w tej części, jeśli po jego stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stanowi o tym wprost art. 186 ust. 4a in initio Pzp. Polemika, którą próbował podjąć na rozprawie odwołujący, dotycząca uwzględnionego zarzutu, nie może być skuteczna. Wobec umorzenia postępowania w części Izba rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, jak nakazuje przywołany przepis ustawy. Odwołujący nie wycofał bowiem pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Postanowienie o umorzeniu zostało zamieszczone w pkt 1 sentencji, zgodnie z dyrektywą płynącą z uzasadnienia uchwały SN z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, aby sentencja wyroku Izby zawierała rozstrzygnięcie wszystkich zarzutów odwołania. Skoro przepisy ustawy nie dają możliwości wydania odrębnego postanowienia dotyczącego zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, a praktyka rozstrzygania o zarzutach jedynie w uzasadnieniu została uznana przez SN za wadliwą, miejscem zamieszczenia rozstrzygnięcia dotyczącego umorzenia postępowania odwoławczego w części pozostaje wyłącznie sentencja orzeczenia. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Tytułem uwag wstępnych należy wskazać, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z przepisu tego wynika, że niedopuszczalne jest rozszerzanie na etapie rozprawy okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Pojęcie zarzutu odwołania nie posiada definicji legalnej, nie budzi jednak wątpliwości, że zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne, z których wynika dokonanie przez zamawiającego czynności niezgodnie z przepisami ustawy lub zaniechanie dokonania czynności wynikającej z ustawy. Z tej konstatacji wynika kolejna, że precyzyjne wskazanie zarzutów odwołania jest wyłącznym obowiązkiem wykonawcy. Zbyt ogólne lub niejasne sformułowanie zarzutów w odwołaniu nie może być naprawione na późniejszym etapie postępowania odwoławczego. Z tego powodu Izba rozpoznała odwołanie w granicach okoliczności faktycznych i prawnych wynikających z jego treści, tak jak udało się je zidentyfikować. Zarzuty odwołania zostały sformułowane ogólnie, w części wynikają z katalogu żądań, a w części z wywodów uzasadnienia. Drugą istotną zasadą postępowania odwoławczego jest obciążenie ciężarem dowodu twierdzącego. Art. 190 ust. 1 Pzp nakazuje stronie udowodnienie faktów, z których wywodzi skutki prawne. Pomimo tego, że prawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy stanowi obowiązek zamawiającego, do odwołującego należy wykazanie swoich twierdzeń. Skoro odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp powinien wykazać wpływ uchybień popełnionych przez zamawiającego na możliwość przygotowania i złożenia oferty. Podobnie na wykonawcy zarzucającym zamawiającemu przygotowanie wzoru umowy obciążonego wadami prawnymi rażąco naruszającego zasady sprawiedliwości kontraktowej spoczywa obowiązek wykazania swoich twierdzeń. W ocenie Izby odwołujący w przeważającej części nie wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku. Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących opisu przedmiotu Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia do SIWZ pozwolenia na budowę oraz wskazania, czy roboty będą podlegać zgłoszeniu. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w SIWZ oraz załącznikach. Niespornie opis przedmiotu zamówienia obejmuje roboty budowlane wskazane w dokumentacji projektowej. Brak jest jednak podstaw do uznania, że kwalifikacja przedmiotu zamówienia dokonana przez zamawiającego jako dostawa z montażem ma w okolicznościach sporu jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania oferty. Wykonanie całego opisanego przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem wykonawcy. Skoro zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót, czynności te nie stanowią obowiązku wykonawcy. Tezy przeciwnej odwołujący nie wykazał. Dostrzec też trzeba, że art. 6 Pzp, który regulował kwestię przepisów właściwych do przeprowadzenia postępowania w przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia obejmował zamówienia mieszane został uchylony. Zarzut odwołania nie ma zatem żadnego wsparcia w innych przepisach ustawy. Taka sama argumentacja przemawia za nieuwzględnieniem żądania wskazania podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia. Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, że kwestie ta mają jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania i wyceny oferty. Zamawiający potwierdził, że posiada wymagane zgody. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut posłużenia się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że stosuje normę w wersji tłumaczonej i opublikowanej w języku polskim, która nie znajduje się w zbiorze norm wykreślonych. Zamawiający uprawniony jest zatem do jej stosowania. Odwołujący żądał załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej 0,8, jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150 lm/W. Brak jest jednak podstaw do uznania, że wymagania zamawiającego naruszyły art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że jego intencją było takie ustalenie wartości parametrów, aby uzyskać 20% zapas w stosunku do wymagań wynikających z roboty (wymagania minimalne), zgodnie z tym dobrał kryteria oceny ofert. Jego zdaniem większość wykonawców złoży oferty z wartością od 140 do 150 lm/W i taką ofertę jest w stanie złożyć również odwołujący. Zamawiający zakłada premiowanie takiego rozwiązania, która zapewni równomierność oświetlenia w całym objętym nim obszarze, pomimo tego, że realnie zamierza dostosowywać natężenie oświetlania w zależności od oświetlanego miejsca. Odwołujący nie odniósł się do tej argumentacji oraz nie zaprzeczył możliwości złożenia przez siebie oferty z wartością lm/W wskazaną przez zamawiającego, w związku z czym Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Nietrafnie krytykuje odwołujący promowanie w kryterium funkcjonalności opraw ze sterownikiem posiadającym odbiornik GPS. Przede wszystkim brak spełnienia tego wymagania nie spowoduje odrzucenia oferty, a jedynie brak punktów w tym kryterium. Zamawiający ponadto uzasadnił zastosowane kryterium swoimi potrzebami, gdyż premiowane rozwiązanie umożliwia automatyczną lokalizacje oprawy po podłączeniu jej do oświetlenia. Zastosowanie innego rozwiązania oznaczać będzie konieczność czasochłonnego - jak określił to zamawiający ręcznego „wklepywania opraw do mapy”. Wobec powyższego i braku argumentacji na twierdzenie przeciwne Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Nie podzielono również zarzutów dotyczących danych wynikających z regulaminu operatora sieci elektrycznej. Zdaniem Izby wystarczające jest, aby dokumentacja postępowania zawierała stosowne odesłanie do tego dokumentu, a tak jest w okolicznościach sprawy. Istnienie regulaminu i jego treść nie powinny umknąć z pola uwagi profesjonalnego wykonawcy, nie tylko z racji odesłania zawartego w SIWZ, ale przede wszystkim z uwagi na posiadaną przez profesjonalnego uczestnika rynku wiedzę i doświadczenie. Powoływanie w SIWZ wszystkich obowiązujących regulacji jest zbędne, skoro - podobnie jak przepisy prawa - są publicznie dostępne i podmiot działający z należytą starannością powinien je znać lub może bez trudu zapoznać się z ich treścią. Wobec braku wykazania związku zarzutu dotyczącego inwentaryzacji skrzynek z przygotowaniem prawidłowej oferty Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego i zarzut uznała za niepotwierdzony. Zamawiający wyjaśnił, że parametry skrzynek opisane są w instrukcji operatora sieci elektrycznej, natomiast ustalenie kompensacji mocy biernej zależne są od tego, jakie oprawy zastosuje wykonawca, który w trakcie dokonywanych pomiarów powinien dokonać stosownych ustaleń. W zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienie Izba uznała jednak, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym. Odwołujący podnosił, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest nieaktualne. Zamawiający nie zaprzeczył temu, co więcej okazał pismo zakładu energetycznego przedłużające ważność dotychczasowych uzgodnień. W ocenie składu orzekającego informacja ta powinna zostać udostępniona wszystkim wykonawcom zainteresowanym zamówieniem. Nie powinno być wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia na podstawie dokumentów załączonych do SIWZ, a uzgodnienia są niewątpliwe dokumentem mającym znaczenie dla prawidłowego przygotowania oferty w postepowaniu na modernizację oświetlenia. Izba nakazała zatem zamawiającemu dokonanie tej czynności. Wystarczające będzie, jeśli zamawiający potwierdzi aktualność dotychczasowych uzgodnień. Okazanie tego dokumentu na rozprawie nie ma znaczenia dla treści SIWZ, znaczenie będzie mieć dopiero dokonana zmiana. Podobnie wykonawcy zainteresowani zamówieniem nie powinni mieć wątpliwości co do stanowiska właściwych organów ochrony konserwatorskiej w zakresie koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej. Zamawiający nie załączył takiej koncepcji, ani też nie opisał przedmiotu zamówienia w ten sposób, by wykonawcy mieli pewność, że mogą prawidłowo przygotować swoje oferty. Zamiast tego nałożył na wykonawców obowiązek złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert w celu dokonania uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków dotyczących opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy lub na zabytkach. Taki stan rzeczy stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający winien tak opisać przedmiot zamówienia, aby na podstawie opisu nie było wątpliwości, co do jego wymagań. Tymczasem zamawiający tak nie postąpił. Nie można uznać za prawidłowy opis przedmiotu zamówienia podanie parametru i wizerunku opraw Valentine, skoro zamawiający uzależnia decyzję o dopuszczeniu danych opraw od decyzji organów administracji. Jest to konstrukcja po pierwsze: nieznana przepisom ustawy, po drugie wysoce antykonkurencyjna i stwarzająca realną możliwość złamania zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Termin 7 dni, to termin bardzo krótki, a biorąc pod uwagę, że akceptacji opraw ma dokonać mają dokonać projektant i konserwator zabytków, jest wysoce prawdopodobne, że nie zostanie ona wydana przed upływem składania ofert. W razie jej braku, wykonawca może nie zdążyć przygotować oferty albo narazić się na złożenie oferty podlegającej odrzuceniu. Tym samym może dojść do sytuacji, w której postępowanie o udzielenie zamówienia zostanie rozstrzygnięte przed upływem terminu składania ofert. Może bowiem się zdarzyć, że akceptację uzyska jeden wykonawca, a w stosunku do innych nie zostanie ona udzielona lub zostanie udzielona w czasie uniemożliwiającym przygotowanie oferty. Przypomnieć trzeba w tym miejscu, że opis przedmiotu zamówienia stanowi jeden z najistotniejszych elementów dokumentacji przetargowej. Opis musi zawierać warunki i wymagania, tak aby umożliwić prawidłowe sporządzenie oferty wyłącznie na podstawie ich treści. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków) oraz wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. W zakresie zarzutów dotyczących wzoru umowy Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie. Ustalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 wzoru umowy obowiązku prowadzenia dziennika budowy oraz w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, nie stanowi w ocenie Izby o nieścisłości dokumentacji składającej się na ogłoszenie o zamówieniu. Przeciwnie, wymaganie to zostało jasno opisane, odpowiada przedmiotowi zamówienia, który zawiera w sobie elementy dostaw, usług i robót budowlanych. Art. 45 ust. 3 ustawy prawo budowlane stanowi, że dziennik budowy jest prowadzony również dla robót polegających na montażu. Zarówno montaż, jak i remont wchodzą w zakres przedmiotowy pojęcia robót budowlanych, o czym stanowi art. 12 pkt 7 Prawa budowlanego. Zamawiający zatem był uprawniony do wymagania prowadzenia dziennika budowy, a jego potrzebę posiadania dokumentu urzędowego obrazującego przebieg robót budowlanych Izba uznała za uzasadnioną. Również zarzut dotyczący ustalenia w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w wysokości 1% wynagrodzenia brutto będącej w ocenie odwołującego ustaleniem rażąco wysokiej wartości kary umownej nie zasługuje w okolicznościach sporu na uwzględnienie. Jedynym argumentem powołanym przez odwołującego tytułem uzasadnienia było arytmetyczne wyliczenie, że po 10 dniach opóźnienia jest zobowiązany zapłacić karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia. Dostrzec trzeba po pierwsze, że sam odwołujący oświadczył na rozprawie, że w przypadku podobnych zamówień kary umowne za opóźnienia są nakładane. Po drugie, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia oraz konieczność prawidłowego rozliczenia przez zamawiającego otrzymanych środków, takie rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy względem zamawiającego należy uznać za uzasadnione. Uszło uwadze odwołującego, że to na nim spoczywał obowiązek wykazania, że wysokość kary za opóźnienie jest sprzeczna z naturą stosunku zobowiązaniowego lub niezgodna z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący nie powołał, ani nie udowodnił, że w okolicznościach prowadzonego postępowania rozłożenie ryzyk kontraktowych jest niesprawiedliwe, a świadczenia wzajemne stron umowy nie są ekwiwalentne. Dla uznania nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk konieczne jest wykazanie, że zaistniały stan rzeczy narusza konkretny przepis prawa, jest sprzeczny z naturą stosunku lub jego nasilenie przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego. Tego odwołujący nie uczynił. W związku z tym Izba uznała zarzut za dążenie do zmiany postanowień umownych na bardziej korzystne dla skarżącego wykonawcy. Niezasadnie żąda odwołujący skreślenie wyliczenia przejawów siły wyższej w zawartej w § 16 ust. 3. Umieszczenie w umowie klauzuli siły wyższej jest dopuszczalne zgodnie z art. 3531 k.c. Stosownie do zasady swobody umów zawartej w tym przepisie nie narusza prawa zdefiniowanie siły wyższej szerzej, niż wynikałoby to z rozumienia tego określenia przyjętego powszechnie w doktrynie i orzecznictwie. Klauzula powinna zostać dostosowana do zawieranej konkretnej umowy, w przeciwnym razie przyjmuje się definicję wypracowaną przez orzecznictwo Sądu Najwyższego, zgodnie z którą siła wyższa to zdarzenie charakteryzujące się trzema następującymi cechami: zewnętrznością, niemożliwością jego przewidzenia oraz niemożliwością zapobieżenia jego skutkom. Lektura postanowień § 16 ust. 2 i 3 nie pozwala na potwierdzenie zarzutu odwołania. W § 16 ust. 2 zamawiający wskazał, że siła wyższa oznacza zdarzenie zewnętrzne, nagłe, nieprzewidywalne i niezależne od woli stron, uniemożliwiające wykonanie umowy w całości lub w części, na stałe lub na pewien czas, któremu nie można zapobiec, ani przeciwdziałać przy zachowaniu należytej staranności stron. Natomiast zgodnie z § 16 ust. 3 przejawami siły wyższej są: 1) klęski żywiołowe, w tym pożar, powódź, susza, trzęsienie ziemi, huragan, upały; 2) działania wojenne, akty sabotażu, akty terrorystyczne. W ocenie Izby rację ma zamawiający, gdy twierdzi, że § 16 ust. 3 nie jest enumeratywnym wyliczeniem przypadków siły wyższej. W przeciwnym razie definicja zawarta w § 16 ust. 2 pozbawiona byłaby jakiejkolwiek doniosłości prawnej. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Wynikająca z art. 192 ust. 10 Pzp zasada obciążenia kosztami strony odpowiedzialnej za wynik postępowania, jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona - oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Pogląd o konieczności rozdzielenia kosztów w razie uwzględnienia części zarzutów podniesionych w odwołaniu ugruntowuje się w orzecznictwie sądów okręgowych (vide przykładowo orzeczenia: Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18). W badanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Ustalenie udziału każdej ze stron w wyniku postępowania napotyka jednak na trudności spowodowane sposobem redakcji odwołania. Odwołujący sformułował zarzuty w sposób ogólny, w sposób niepełny rozwinął je w żądaniach i niektóre z nich dodatkowo skonkretyzował w uzasadnieniu odwołania. W tym stanie rzeczy Izba uznała za zasadne ocenić przyczynienie się każdej ze stron do wyniku postępowania na podstawie powagi zarzutów, które zostały uwzględnione. Z uwagi na potwierdzenie zarzutów stanowiących, co najmniej poważne utrudnienie w przygotowaniu oferty w postaci braku załączenia aktualnego uzgodnienia z operatorem sieci elektrycznej oraz organami ochrony konserwatorskiej oraz ograniczającego możliwość uczciwego konkurowania o zamówienia wymagania złożenia dla uzyskania aprobaty projektu opraw oświetleniowych, Izba postanowiła obciążyć strony postępowania kosztami w częściach równych. Powaga stwierdzonych naruszeń ustawy przez zamawiającego ma znaczenie istotne dla przebiegu postępowania, że równoważy większą liczbę zarzutów, które nie znalazły potwierdzenia. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł (18.600 - 11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Kwota 7.500 zł stanowi jednocześnie różnicę miedzy kosztami należnymi od zamawiającego odwołującemu, a kosztami dotychczas poniesionymi przez zamawiającego 3.600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Kwoty wynagrodzenia pełnomocników stron w kwocie 3.600 zł, zostały uwzględnione zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt KIO 1394/19 WYROK z dnia 5 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolanci: Monika Kawa-Ogorzałek Łukasz Listkiewicz Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 31 lipca 2019r. oraz 2 sierpnia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawcę Balcke-Diirr Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Enea Elektrownia Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Stal-Systems S.A. z siedzibą w Wólce Pełkińskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciążą Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący:.............................................. UZASADNIENIE Zamawiający - Enea Elektrownia Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie w systemie „pod klucz” modernizacji elektrofiltrów bloków energetycznych nr 2, 3, 4, 5, 6 i 7 w Enea Połaniec S.A. - dostosowanie do konkluzji BAT”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 stycznia 2019 r. pod nr 2019/S 020-044621. W dniu 19 lipca 2019r. wykonawca Balcke Durr Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności Zamawiającego polegające na: 1) zaniechaniu odtajnienia oferty wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia: GE Power Sp. z o. o oraz Stal-Systems S.A. (dalej: „Przystępujący" lub „Konsorcjum”) w zakresie dotyczącym wypełnionego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum Oferta techniczna, pomimo tego, że Przystępujący nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że zastrzeżone informacje stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1010, dalej: „u.z.n.k.") 2) zaniechaniu badania rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ"); 5) dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 96 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia oferty Przystępującego, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie dotyczącym wypełnionego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum Oferta techniczna, pomimo tego, że Wykonawca ten nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że w postępowaniu zaistniały okoliczności obligujące Zamawiającego do dokonania czynności wezwania oraz art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez wybór oferty Przystępującego, mimo istnienia domniemania prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę; 3) art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k., poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, której cena oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jak też stanowi manipulację składnikami ceny, poprzez zaniżenie niektórych pozycji kosztowych w taki sposób, który gwarantował obniżenie całości ceny oferty poniżej kosztów gwarantujących realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, pomimo tego, że oferta ta nie odpowiada treści SIWZ; 5) art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu; 6) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. odtajnienie oferty Przystępującego w zakresie Załącznika nr 5 - Oferta techniczna; 4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp; ewentualnie, w wypadku braku uwzględnienia zarzutu nr 4 Odwołujący wniósł o: 5. nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 6. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w toku postępowania oferty złożyli: 1. Odwołujący na kwotę 233.540.100,00 zł, 2. Przystępujący na kwotę 323.490.000,00 zł, Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wartość ofert przedstawiała się następująco: 1. Odwołujący - 208.129.200,00 zł, 2. Przystępujący - 210.141.500,00 zł. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku odtajnienia oferty Przystępującego Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 4 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przekazanie części jawnej oferty Przystępującego. Odpowiedź uzyskał niezwłocznie, bo już tego samego dnia. Część jawna oferty Konsorcjum obejmowała: Formularz „Oferta", Pełnomocnictwa, Gwarancję Bankową NrG/ 10010330748-19, Gwarancję Ubezpieczeniową Przetargową nr 1000000006443 oraz Załącznik nr 4 Zastrzeżenie nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę Wykonawcy. Ponadto, w ślad za pismem z dnia 4 lipca 2019 r. Zamawiający w dniu 9 lipca przekazał część jawną oferty Konsorcjum, która wcześniej stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia części Załącznika nr 5 do Oferty Konsorcjum - Oferta techniczna, umożliwiając Odwołującemu zapoznanie się z następującymi punktami ww. załącznika: 1. Prawo własności; 2. Istniejący Elektrofiltr; 3. Gwarancje. W dniu 17 lipca 2019 r. Odwołujący ponownie zwrócił się o odtajnienie całości oferty Konsorcjum, a w odpowiedzi Zamawiający odmówił w piśmie z dnia 19 lipca 2019 r. dokonania tej czynności powołując się na brak zgody ze strony Przystępującego. W konsekwencji pozostała część Załącznika nr 5 - Oferta techniczna pozostała niejawna jako tajemnica przedsiębiorstwa. Według Odwołującego brak odtajnienia przez Zamawiającego Załącznika nr 5 w pozostałym zakresie stanowi działanie uchybiające zasadzie jawności postępowania, a wobec braku wykazania przez Przystępującego, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, naruszenie także przepisu art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art, 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący wskazał, że w art. 8 ust. 3 Pzp, ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek w postaci wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Brak wykazania skuteczności zastrzeżenia, poprzez złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślił, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Aby wykazać zatem skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący dokonując więc zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Załącznika nr 5 - Oferty technicznej, winien był wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. W opinii Odwołującego w analizowanej sprawie Przystępujący nie sprostał ciężarowi łącznego udowodnienia przesłanek definicji legalnej pojęcia "tajemnicy przedsiębiorstwa”, bowiem okoliczności zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia nie zostały poparte żadnymi dowodami. Przystępujący nie wykazał także, by zaproponowana przez nie metoda realizacji przedmiotu zamówienia była odmienna od standardowych, typowych rozwiązań stosowanych na rynku. Nie wykazał, by np. stosowane przez niego rozwiązania bądź produkty były unikatowe, dedykowane i niepowtarzalne, a zatem których wytworzenie stanowi tajemnicę np. producenta ani też, by przedstawiony sposób realizacji zamówienia stanowił pracę koncepcyjną i twórczą. Wręcz przeciwnie w uzasadnieniu wskazał, że zaproponowane rozwiązanie jest wynikiem wieloletniej praktyki na rynku, co wprost przeczy unikatowości zaproponowanych rozwiązań. Odwołujący zauważył, że Przystępujący powołując się na wyrok SO w Warszawie wskazał, że także takie informacje, jak listy klientów czy zawarte umowy mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazał przy tym, że również podmioty, których dane zostały ewentualnie w ten sposób wskazane w Załączniku nr 5 podejmują jakiekolwiek działania celem zachowania tych danych w poufności. Na tę okoliczność nie przedstawiono Zamawiającemu żadnego dowodu, a wręcz przeciwnie uzasadnienie sporządzone przez Przystępującego prowadziło do wniosku, że jest to wyłącznie tajemnica jego przedsiębiorstwa, a nie jego kontrahentów. Ponadto Przystępujący omówił jedynie własne działania podejmowane celem zachowania własnej tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności, Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że Przystępujący nie może traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych jego kontrahentów, których ci nie traktują jako swej tajemnicy. Wykonawca zastrzegając określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać indywidualne cechy tych informacji, które warunkują, iż w jego przedsiębiorstwie objęte są one poufnością. Tymczasem lakoniczne uzasadnienie Przystępującego powyższego nie zawiera. Zdaniem Odwołującego działanie Przystępującego ma na celu ograniczenie innym wykonawcom dostępu do danych zawartych w tym dokumencie, a nie chęć zachowania i zapewnienia poufności tych informacji. Podsumowując powyższy zarzut Odwołujący stwierdził, że Zamawiający poprzez zaniechanie odtajnienia informacji, które nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu. Naruszeniem tych zasad jest bowiem wybiórcze udostępnianie niektórym wykonawcom dokumentów, które powinny być jawne. Uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby modernizacja Elektrofiltra w celu zwiększenia skuteczności odpylania do gwarantującego uzyskanie oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu zapylenia spalin wylotowych wykonana została poprzez: a) rozbudowę tj. dobudowanie czwartej strefy wraz z odprowadzeniem popiołu do zbiorników oraz zastosowanie Zespołów Prostowniczych wysokiej częstotliwości na wszystkich komorach części istniejącej i dobudowywanej lub b) budowę nowego elektrofiltra z zastosowaniem Zespołów Prostowniczych wysokiej częstotliwości na wszystkich komorach. W przypadku wariantu modernizacji polegającej na dobudowaniu do każdego z elektrofiltrów dodatkowej, czwartej strefy odpylania, w zakresie obowiązków wykonawcy znajduje się kompleksowy remont oraz niezbędna modernizacja ponownie wykorzystywanych elementów istniejących elektrofiltrów, w tym między innymi: a) komory elektrofiltru, b) elektrod zbiorczych wraz ze strzepywaczami elektrod zbiorczych oraz napędami strzepywaczy, c) elektrod ulotowych/ wraz z układem zawieszenia (w tym izolatorami zawieszeniowymi oraz przynależnymi obwodami ogrzewania) oraz strzepywaczami elektrod ulotowych (w tym napędami strzepywaczy izolatorami obrotowymi oraz przynależnymi obwodami ogrzewania izolatorów), d) określonych elementów układów zasilaczy wysokiego napięcia. Odwołujący wskazał, że niezależnie od wariantu modernizacji Zamawiający w SIWZ precyzyjnie określił wymagania w zakresie minimalnego zakresu modernizacji instalacji odprowadzania popiołów lotnych z lejów elektrofiltra danego bloku oraz lejów instalacji katalitycznej redukcji azotu (SCR) tegoż bloku. Zamawiający w SIWZ opisał stan istniejącej instalacji, w której odprowadzenie popiołów z lejów układu SCR zostało już zintegrowane z układem odprowadzania popiołów lotnych z lejów elektrofiltru (tworząc jedną całość), a następnie opisuje swoje minimalne wymagania co do modernizacji tego, istniejącego układu (np. rozdzielenie transportu popiołów lotnych na popiół odbierany z lejów SCR oraz pierwszej strefy elektrofiltru oraz na popiół odbierany z kolejnych stref elektrofiltru). Jednocześnie, Zamawiający podkreślił, że ponowne wykorzystywane przez Wykonawcę elementy istniejących instalacji w żaden sposób nie mogą ograniczać zobowiązań gwarancyjnych wykonawcy, a Zamawiający wymaga, aby udzielana przez wykonawcę gwarancja obejmowała cały zakres modernizacji, bez wyłączenia gwarancji dla elementów powtórnie wykorzystanych (wyremontowanych). Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie narzucił zakresu remontu czy modernizacji części istniejącej elektrofiltru. Ta wynika z technologii modernizacji danego Wykonawcy i w skrajnym przypadku może polegać na wymianie całego wyposażenia wewnętrznego istniejących elektrofiltrów na nowe (elektrody zbiorcze wraz ze strzepywaczami oraz elektrody ulotowe wraz ze strzepywaczami). Odwołujący wskazał, że analizując cenę ofertową Przystępującego sprzed aukcji, przyjął, że Przystępujący dla elektrofiltrów wszystkich bloków zaoferowało zakres prac polegający na całkowitej wymianie istniejącego wyposażenia wewnętrznego (elektrod zbiorczych oraz elektrod ulotowych wraz z systemem zawieszenia i strzepywania). O zasadności takiego stanowiska zdaniem Odwołującego świadczy, to że elektrofiltry bloków 2, 3 i 7 są starsze, mają mniej korzystną konstrukcję oraz mają wadę techniczną, która wymusza wymianę całego tzw. wyposażenia wewnętrznego. Z istniejących elektrofiltrów zostają do wykorzystania wówczas tylko określone elementy obudowy (część obudowy, taka jak dachy, których demontaż jest niezbędny w celu wymiany wyposażenia wewnętrznego, wymaga wymiany na nowe). Z tych też względów początkowo (tj. przed aukcją elektroniczną) wycena modernizacji przedstawiała się w sposób następujący: - Elektrofiltr bloku nr 7 - Odwołujący 54 758 153, 52 zł / Przystępujący 58 056 000,00 zł - Elektrofiltr bloku nr 2 - Odwołujący 47 114 282,85 zł / Przystępujący 56 641 500,00 zł - Elektrofiltr bloku nr 3 Odwołujący 47 080 686,86 zł / Przystępujący 56 641 500,00 zł Powyższe, zdaniem Odwołującego, pokazuje, że ceny ofert są bardzo zbliżone i wskazują na podobny zakres prac założony przez każdego z wykonawców. Elektrofiltry bloków nr 4, 5 i 6 są zupełnie inne. Konstrukcja elektrofiltrów jest bardzo zbliżona do technologii, wykorzystywanej przez Odwołującego (konstrukcja istniejących elektrofiltrów została zaprojektowana i wybudowana przez firmę, która projektowała elektrofiltry na licencji technologii Walther, której właścicielem jest firma Balcke Durr GmbH, będąca właścicielem spółki Odwołującego). To powoduje, że Odwołujący nie jest zmuszony wymieniać całości (czy też znacznej części istniejącego wyposażenia wewnętrznego elektrofiltrów), a może dokonać ich remontu. Przystępujący według oceny Odwołującego nie ma takich możliwości i nie może tak mocno ograniczyć zakresu podejmowanych wymian (kosztem remontów), ponieważ jego technologia opiera się na zupełnie innych elementach w szczególności elektrodach ulotowych wraz z przynależnymi układami zawieszenia i strzepywania. Przystępujący według oceny Odwołującego nie będzie wykorzystywało istniejących zasilaczy WN i będzie bazowało na swoich zasilaczach WN. Z tych też względów, zdaniem Odwołującego Przystępujący musiał przyjąć podobny zakres prac, jak przy elektrofiltrach bloków 2, 3 i 7. Powyższe potwierdzają ceny zaoferowane przez Konsorcjum przed aukcją elektroniczną: Elektrofiltr bloku nr 4 Odwołujący - 48 954 000 zł / Przystępujący 26 632 461, 83 zł Elektrofiltr bloku nr 6 Odwołujący - 52 521 000,00 zł / Przystępujący 25 842 243,42 zł Elektrofiltr bloku nr 5 Odwołujący 32 112 270,51 zł / Przystępujący 50 676 000,00 zł Ceny zaoferowane przez Przystępującego są więc bardzo zbliżone w ramach modernizacji elektrofiltrów we wszystkich blokach od 2 do 7 podczas gdy ceny zaoferowane przez Odwołującego dla elektrofiltrów bloków 4, 5, 6 były już znacząco niższe od cen dla elektrofiltrów bloków 2, 3 i 7 przed aukcją i takie pozostały po aukcji. Odwołujący wskazał, że w trakcie aukcji Przystępujący obniżył ceny dla elektrofiltrów bloków 4, 5, 6 w jednym z przypadków nawet o 59,16% zrównując je do cen Odwołującego. W takiej sytuacji Zamawiający powinien bez wątpienia zbadać, czy ofertowana przez Przystępującego cena dla modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6 nie jest rażąco niska, bowiem cena za modernizacje każdego z tych elektrofiltrów jest o ponad 50% niższa od ceny modernizacji każdego z elektrofiltrów bloków 2, 3 i 7. Z tych też względów Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż cena na skutek przeprowadzenia aukcji elektronicznej obiektywnie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena ta obiektywnie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ. W ocenie Odwołującego, jeżeli Przystępujący założył pierwotnie próg rentowności zamówienia na poziomie 323.490.000,00 - nawet przy uwzględnieniu pewnej nadwyżki na potrzeby aukcji elektronicznej to obniżenie w czasie aukcji ceny aż do 210.141.500,00 złotych, powoduje, że zachodzi konieczność złożenia przez ten podmiot wyjaśnień w zakresie chociażby okoliczności, jakie uzasadniają tak znaczne obniżenie poziomu ceny. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w toku postępowania wezwał go do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie ceny za modernizację elektrofiltrów bloku nr 6, która opiewała na kwotę 25.842.243,42 złotych, zaś cena za realizację modernizacji tych elektrofiltrów wskazana początkowo przez Przystępującego wynosiła 52.521.000,00 złotych. Skoro zatem Zamawiający uznał, że zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przy cenie części oferty o 49,2 % niższej od ceny drugiej oferty, te trudno zgodzić się z twierdzeniem, że obniżenie ceny części oferty przez Przystępującego nie stanowi okoliczności, które mogłyby budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Odwołujący ponownie wskazał, że ceny zaoferowane przez Przystępującego przybliżone są do cen Odwołującego, niemniej jednak z uwagi na fakt, iż zdaniem Odwołującego Przystępujący nie może wykonać przedmiotu zamówienia w ten sam sposób, jak Odwołujący tj. modernizując, a nie dokonując budowy nowego elektrofiltra, powyższa obniżka ceny tym bardziej zdaje się niemożliwa. Kolejno Odwołujący wskazał, że obniżenie ceny przez Przystępującego na poziomie o 35% stanowi przykład manipulacji kosztami w celu wyeliminowania z rynku konkurencyjnych przedsiębiorców, co jest działaniem niedozwolonym. Powyższe potwierdza KIO w wyroku z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 267/13. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaniżenie kosztów za realizację modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6, jak i zaniżenie ceny oferty przez Przystępującego już samo i tak stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Na powyższe wskazuje również opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). Uzasadniając zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z SIWZ Odwołujący wskazał, że jeśli z analizy Załącznika nr 5 Oferta techniczna wynika, że Przystępujący przyjął identyczny zakres prac, jak Odwołujący (tj. porównywalne zakresy modernizacji elementów istniejących elektrofiltrów, a nie wymianę tych elementów na nowe czy też wymiany na nowe całych elektrofiltrów), to szczególnego znaczenia nabiera prawidłowe, z dochowaniem należytej staranności zinwentaryzowanie istniejących i przewidzianych do modernizacji instalacji. Wskazał, że opierając się na dokumentach udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającego, zauważył, że Przystępujący błędnie rozpoznał konstrukcję i konfigurację istniejących elektrofiltrów oraz nie dochował należytej staranności, aby w trakcie wizji lokalnych zorganizowanych przez Zamawiającego, zweryfikować informacje przedstawione w SIWZ przez Zamawiającego. Powyższe stanowi, że złożona przez Konsorcjum oferta nie odpowiada treści specyfikacji i jako taka powinna być odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Odwołujący wskazał, że Przystępujący dla elektrofiltru wszystkich bloków błędnie rozpoznał konstrukcję oraz konfigurację istniejącego i przewidzianych do modernizacji elektrofiltrów, jak również przynależnych do tych elektrofiltrów instalacji odbioru i transportu popiołu. Do swojej Oferty technicznej wprowadziło dodatkowe informacje dotyczące istniejących i przewidzianych do ponownego wykorzystania instalacji. Opis taki nie był wymagany przez Zamawiającego, przy czym opis ten, zdaniem Odwołującego, potwierdza przyjęcie przez Przystępującego niezgodnych z SIWZ i stanem faktycznym założeń dla realizacji przedmiotu umowy. W przygotowanym przez Przystępującego opisie stanu istniejącego znajdują się następujące informacje niezgodne z SIWZ i ze stanem faktycznym, dotyczące wszystkich bloków: a) błędna ilość napędów przy opisie strzepywaczy elektrod zbiorczych. Napędów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Poprawna ilość napędów wynikała np. ze schematów elektrycznych stanowiących załącznik nr 7 do SIWZ, a dodatkowo mogła być przez Wykonawcę sprawdzona w trakcie dwóch wizji lokalnych zapewnionych przez Zamawiającego. Przystępujący prawdopodobnie błędnie zinterpretował informacje przedstawione w Załączniku 4 Części II SIWZ. Dokument ten jednak nie definiował ilości napędów strzepywaczy, b) błędna ilość napędów przy opisie strzepywaczy elektrod ulotowych. Napędów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Poprawna ilość napędów wynikała np. ze schematów elektrycznych stanowiących załącznik nr 7 do SIWZ, a dodatkowo mogła być przez Wykonawcę sprawdzona w trakcie dwóch wizji lokalnych zapewnionych przez Zamawiającego. Przystępujący prawdopodobnie błędnie zinterpretował informacje przedstawione w Załączniku 4 Części II SIWZ. Dokument ten jednak nie definiował ilości napędów strzepywaczy. c) błędna wartość mocy pozornej przypadającej na ogrzewanie izolatorów obrotowych Przystępującego w przygotowanym samodzielnie opisie stanu istniejącego podało błędne wartości, dla każdego z elektrofiltrów. Dla niektórych z nich błąd wynosił nawet 19,6 kW (odpowiadające 19.6 kVA), dla innych 18 kW (odpowiadające 18 kVA) jeszcze dla innych 6kW (odpowiadające 6 kVA). Stan faktyczny jest inny od opisanego w Ofercie technicznej Przystępującego oraz jest on potwierdzony w SIWZ przez Zamawiającego (np. dla elektrofiltrów bloków nr 2, i 3 gdzie Konsorcjum w opisie stanu istniejącego elektrofiltru przewidzianego do modernizacji podało moc elektryczną przypadającą na ogrzewanie izolatorów obrotowych jako 6 kW (odpowiednik 6 kVA), potwierdzona w SIWZ moc przypadająca na ogrzewanie izolatorów obrotowych wynosi 2x6x0,5 kVA + 2x6x1,6 kVA = 6 kVA + 19,2 kVA = 25,2 kVA (co odpowiada 25,2 kW). Różnica wynosi 19,6 kVA, a w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i 3, gwarantowana przez Przystępującego wartość maksymalnego poboru mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru była o 19 kVA mniejsza od wartości gwarantowanej przez Odwołującego. d) błędna ilość izolatorów obrotowych. Izolatorów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. SIWZ nie definiuje wprost w żadnym z przynależnych dokumentów liczby izolatorów obrotowych, Zamawiający jednak zapewnili oferentom dwie niezależne wizje lokalne w trakcie których można było prawidłowo rozpoznać i zinwentaryzować konstrukcje i konfiguracje istniejących elektrofiltrów. e) Przystępujący w opisie stanu istniejącego, całkowicie pomija istniejącą instalację do odbioru pyłów z lejów reaktora SCR (układy katalitycznej redukcji tlenków azotu). Instalacja ta jest zintegrowana z systemem usuwania pyłów gromadzonych w lejach zsypowych elektrofiltru, tak więc system odpopielania istniejącego elektrofiltru wygląda zdecydowanie inaczej niż ten przedstawiony w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Opis ten jest niezgodny z SIWZ, a ponieważ jednym z podstawowych wymagań stawianych przez Zamawiającego jest zapewnienie odbioru pyłu z lejów SCR, brak uwzględnienia tego aspektu w przygotowanym przez Przystępującego opisie stanu istniejącego, budzi wątpliwość co do prawidłowego rozpoznania istniejącej instalacji, którą Przystępującego przewiduje do ponownego wykorzystania (remontu oraz modernizacji), Powyższe jednoznacznie stanowi o niezgodności treści oferty z SIWZ. Odwołujący wskazał, że w przypadku elektrofiltru bloków 2-7 Przystępujący błędnie rozpoznał zarówno konstrukcję i konfigurację samego elektrofiltru, jak również konstrukcję i konfigurację przynależnej do tego elektrofiltru instalacji odbioru i transportu popiołu. Do opisu stanu istniejącego wprowadził informacje niezgodne ani z stanem faktycznym, ani nawet z samymi zapisami SIWZ. Stan istniejący przedstawiony w SIWZ stanowi założenia projektowe dla Wykonawcy. Na przykład, mniejsza w rzeczywistości niż założona przez Przystępującego ilość napędów strzepywaczy wpływa na to, że skuteczność odpylania instalacji istniejącej jest zdecydowanie mniejsza, że istniejąca instalacja odpylania charakteryzuje się znacznie mniejszą elastycznością oraz zdecydowanie mniejszą dyspozycyjnością. Przystępujący błędnie założył, że każde z niezależnie zasilanych pól elektrycznych, wyposażone jest w dwa osobne napędy strzepywaczy elektrod zbiorczych i dwa osobne napędy strzepywaczy elektrod ulotowych. Stan faktyczny jest jednak inny, a każde pole elektryczne wyposażone jest w pojedynczy napęd strzepywaczy elektrod zbiorczych oraz ulotowych. Powyższe powoduje znacznie gorsze warunki, dla których projektowana powinna być dodatkowa, czwarta strefa odpylania elektrofiltru. Projekt oraz koszt dodatkowej czwartej strefy odpylania jak również wartość mocy pozornej zużywanej w procesie odpylania spalin przez tą dodatkową, czwartą strefę odpylania, zależy wprost od skuteczności odpylania spalin w ponownie wykorzystywanej części istniejącego elektrofiltru. Im większa jest skuteczność odpylania w części istniejącej, tym mniejsza musi być ta skuteczność w części dobudowywanej. Błędne założenia niezgodne ze stanem faktycznym i z SIWZ — dotyczące przewidzianej do remontu i modernizacji ponownie wykorzystywanej części każdego z elektrofiltrów, prowadzić może do niedoszacowania kosztów budowy dodatkowej czwartej strefy odpylania (zaniżenia kosztów), ale przede wszystkim prowadzi do przyjęcia mniejszej wartości energii elektrycznej zużywanej w procesie odpylania spalin (mocy pozornej) niż wystąpi w rzeczywistości. Odwołujący wskazał, że w przypadku modernizacji elektrofiltru polegającej na dobudowie do istniejącej części dodatkowej, nowej czwartej strefy odpylania, zasadnicze znaczenie ma prawidłowe oraz zgodne ze stanem faktycznym zinwentaryzowanie części istniejącej. Spaliny przepływając przez elektrofiltr są kolejno oczyszczane w pierwszej strefie odpylania (istniejąca), drugiej strefie odpylania (istniejące), trzeciej strefie odpylania (istniejące) oraz w czwartej strefie odpylania (dodatkowa, dobudowywana zgodnie z wymaganiami SIWZ). Proces odpylania w każdej ze stref wiąże się z określonym zużyciem mocy pozornej. Zużycie to zależy od stopnia zanieczyszczenia spalin wpływających do strefy jak i konfiguracji samego pole (np. elastyczności systemu strzepywania wynikającego z ilości zastosowanych, niezależnie działających napędów strzepywaczy). Im spaliny będą skuteczniej oczyszczane z popiołów lotnych w strefach istniejących (a ta skuteczność rośnie wraz z elastycznością systemu strzepywaczy, tj. ilością niezależnie zasilanych i sterowanych napędów strzepywaczy przypadających na jedno pole elektryczne czy jedną strefę odpylania), tym mniej popiołów lotnych będzie wprowadzanych ze spalinami do dodatkowej, czwartej strefy odpylania i tym mniejsze będzie zużycie mocy pozornej niezbędnej do oczyszczenia tych spalin w pozostałych popiołów lotnych. W przypadku strzepywaczy elektrod ulotowych Przystępujący założył również to, że izolatorów obrotowych jest dwa razy więcej od stanu faktycznego. Ponieważ izolatory obrotowe stanowią jeden z bardziej narażonych na uszkodzenia węzła technologicznego elektrofiltru, założenie większej ilości izolatorów zwiększa dyspozycyjność całego elektrofiltru. Uszkodzenie jednego izolatora, nie eliminuje tego pola z pracy i zwiększa dyspozycyjność elektrofiltru. Stan faktyczny jest jednak inny, a każde niezależnie zasilanie pole elektryczne elektrofiltru wyposażone jest tylko w jeden izolator obrotowy. Dyspozycyjność na poziomie 99% jest jednym z parametrów gwarantowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, a niedotrzymanie tego poziomu jest obarczone bardzo wysokimi karami umownymi. Przyjęcie błędnych założeń zarówno co do ilości napędów jak i izolatorów obrotowych, mogło prowadzić także do przyjęcia błędnych założeń dla wyliczenia i oszacowania określonych ryzyk i w rezultacie dla obniżenia oferowanej ceny. Przyjmując warunki łatwiejsze (wynikające z błędnego założenia większej niż w rzeczywistości ilości napędów strzepywaczy), zmniejsza się również pobór mocy pozornej pobieranej przez układ zasilania wysokim napięciem przez dodatkową strefę odpylania (dobudowywaną strefę IV). Taka sytuacja ma bezpośrednie przełożenie na parametr mocy pozornej pobieranej przez cały zmodernizowany elektrofiltr. Był to parametr uwzględniany przy ocenie ofert, a dla np. bloku nr 2 oraz bloku nr 3 Konsorcjum zadeklarowało wartość wyższą o 1,73% od wartości wskazanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w przypadku każdego elektrofiltru bloków 2-7 pojawia się jednak dodatkowy aspekt związany ze zużyciem mocy pozornej przez elektrofiltr. Przystępujący do opisu stanu istniejącego wprowadziło nieprawdziwą informację dotyczącą zużycia mocy przez system ogrzewania izolatorów obrotowych istniejącego elektrofiltru (przewidzianego do ponownego wykorzystania po remoncie i modernizacji). Błędne, niezgodne z SIWZ i zaniżone wartości Przystępujący podał dla każdego z elektrofiltrów, przy czym w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i nr 3 zamiast prawidłowej wartości, czyli 25,2 kVA, wpisało niezgodą z SIWZ wartość 6 kVA. Różnica to 19,6 kVA. W przypadku instalacji ogrzewania izolatorów obrotowych należy dodatkowo wspomnieć, że zgodnie z SIWZ praca obwodów ogrzewania jest pracą ciągłą i nie podlega regulacji. Wspomniane wyżej i przeoczone przez Przystępującego 19.6 kVA będzie występowało w sposób ciągły i będzie w sposób ciągły wpływało na zwiększenie poboru mocy pozornej przez elektrofiltr. Odwołujący wskazał ponadto, że oferta Przystępującego dla elektrofiltru bloku np. nr 2 (oraz nr 3) gwarantowała wartość 1081 kVA (maksymalny pobór mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru dla bloku nr 2 oraz tak samo dla elektrofiltru bloku nr 3) co było wartością o 19 kVA niższą od gwarancji udzielanej przez Odwołującego (1100 kVA). Różnica stanowi 1,73% ale miała istotne znaczenie dla procesu oceny ofert i przyznania większej ilości punktów ofercie Przystępującego. Przeoczone przez Przystępującego 19,6 kVA mogło przeważyć o wyniku oceny ofert. Odwołujący wskazał, że kolejnym niegodnym z SIWZ elementem jest pominięcie w opisie technicznym stanu istniejącego instalacji odbioru i odprowadzania pyłów z lejów instalacji katalitycznej redukcji tlenków azotu. Jednym z podstawowych wymagań Zamawiającego przedstawionych w SIWZ jest modernizacja istniejącego systemu zmieniająca w sposób zasadniczy istniejący sposób odbioru pyłów z lejów układu SCR oraz odprowadzania tego pyłu do wybranych zbiorników retencyjnych (na sucho) lub kanałów spłucznych (na mokro). Wymóg ten stanowi tak naprawdę jedno z najważniejszych założeń dla prawidłowego zaprojektowania modernizacji istniejącego systemu odpopielania. Pominięcie tego aspektu w opisie stanu istniejącego stwarza podejrzenie pominięcia tego układu w ofercie. Odwołujący stwierdził, że Przystępujący modernizację elektrofiltru bloku nr 4 wycenił na wartość nie przekraczającą 50% ceny zaproponowanej zarówno dla modernizacji elektrofiltru bloku nr 2, jak i bloku nr 3. Dodatkowym błędnie przyjętym przez Przystępującego założeniem (tych błędów Konsorcjum nie popełniło w opisie stanu istniejącego elektrofiltrów bloku nr 2 ani elektrofiltrów bloku nr 3), była zdefiniowana przez niego w przygotowanym przez siebie opisie stanu technicznego szerokość pola elektrycznego. Parametru takiego nie definiował Zamawiający ani w SIWZ, ani żadnej korespondencji. Powyższe według Odwołującego, rodzi poważne wątpliwości czy jest to jedynie wynikiem błędu. Przy opisie elektrofiltrów bloku nr 2 i bloku nr 3, Przystępujący podał szerokości pól prawidłowe, liczone zgodnie z konstrukcjami tych elektrofiltrów. Tak zdefiniowana szerokość pola elektrycznego (w ramach bloku nr 4), przy jednoczesnej zdefiniowanej przez Przystępującego długości poszczególnych pól elektrycznych, może prowadzić do interpretacji występowania pól o wymiarach 15,2 m x 4,77 m, a to nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Definicja pól elektrycznych o wielkości dwa razy większej od stanu faktycznego, może prowadzić do zastosowania rozwiązania niezgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego przedstawionym w pkt. 4.2.6.2 Części II SIWZ „Przy doborze zespołów zasilających należy przyjąć zasadę, że 1 zespół powinien zasilać jeden wyizolowany segment w komorze (nie należy łączyć segmentów w celu minimalizacji ilości zespołów zasilających)" i zastosowaniu mniejszej ilości zespołów zasilających co ma zasadnicze znaczenie na obniżenie kosztów modernizacji przedmiotowego elektrofiltru. Przystępujący w wyniku aukcji elektronicznej wyrównał cenę swojej oferty dla elektrofiltru bloku nr 4 z ofertą Odwołującego, przy czym oferta Konsorcjum otrzymała większą ilość punktów z tytułu mniejszej wartości maksymalnego poboru mocy pozornej po modernizacji elektrofiltru dla bloku nr 4. Poza błędnym i niezgodnym z SIWZ oraz ze stanem faktycznym zdefiniowaniem powierzchni poszczególnych pól elektrycznych (w szczególności szerokości), Konsorcjum popełniło w zasadzie takie same błędy w identyfikacji istniejącej konstrukcji zarówno elektrofiltru bloku nr 4 oraz przynależnego odpopielania. Konsorcjum w wyniku aukcji elektronicznej dla elektrofiltru bloku nr 4 obniżyło cenę swojej oferty o blisko 55%, dorównując tym samym do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Aktualna wycena Konsorcjum dotycząca modernizacji elektrofiltru bloku nr 4 stanowi przy tym około połowę zaproponowanej ceny modernizacji zarówno elektrofiltru bloku nr 2 jak i elektrofiltru bloku nr 3, przez co zdaniem Odwołującego zakres zaplanowanej przez Przystępującego modernizacji istniejącej części elektrofiltru bloku nr 4 jest zdecydowanie mniejszy, przez co błędy w prawidłowym rozpoznaniu istniejącej części mają jeszcze większe znaczenie niż w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i 3. W przypadku bowiem elektrofiltru bloku nr 4 przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Także w przypadku elektrofiltru bloku nr 5, występuje dodatkowa niezgodność opisanego przez Konsorcjum stanu istniejącego instalacji odpopielania zarówno z SIWZ jak i ze staniem faktycznym. Konsorcjum opisując w swojej Ofercie technicznej stan istniejącego systemu odpopielania (przewidzianego do modernizacji), niezgodnie z prawdą podaje informację o zamontowanych pod lejami elektrofiltrów dozowników celkowych oraz informację o tym, że popiół jest poprzez te dozowniki celkowe transportowany. Jest to sprzeczne ze stanem faktycznym oraz SIWZ (pkt. 3.3 Części II SIWZ, gdzie wyraźnie wskazano, że dozowniki celkowe występują tylko na elektrofiltrach bloków 2, 3, 4, 6 i 7) a na elektrofiltrze bloku nr 5 występują klapy migałkowe. To całkowicie inny typ urządzeń, więc opis techniczny stanu istniejącego odpopielania elektrofiltru bloku nr 5, dokonany przez Konsorcjum, nie tylko nie obejmuje przynależnej instalacji odprowadzania pyłów z lejów SCR, ale również opisuje inną instalację odbioru popiołu z lejów elektrofiltru niż występuje w stanie faktycznym. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów wcześniej opisanych, a w szczególności elektrofiltru bloku nr 4, przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Przypadek elektrofiltru bloku nr 6 jest bardzo podobny do opisanych wcześniej: a) analogiczne błędy w rozpoznaniu konstrukcji istniejących elektrofiltrów przewidzianych do modernizacji oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej; b) błędy w podaniu mocy elektrycznej zużywanej przez instalację ogrzewania izolatorów obrotowych oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej; c) błędne rozpoznanie konstrukcji i konfiguracji przewidzianej do modernizacji instalacji odpopielania oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów bloków nr 4 oraz 5, Konsorcjum w wyniku aukcji elektronicznej wyrównało cenę modernizacji elektrofiltru bloku nr 6 z ceną Odwołującego, obniżając swoją pierwotną cenę o ok 60% oraz oferując tym samym ten zakres na poziomie ok 50% ceny oferowanej dla każdego z elektrofiltrów bloków nr 2, 3 oraz 7. Według Odwołującego zaoferowany przez Konsorcjum zakres modernizacji jest zdecydowanie mniejszy od tego przewidzianego dla każdego z elektrofiltrów bloku nr 2, 3 i 7, czyli obejmuje zakres polegający nie na wymianie, ale na remoncie i modernizacji istniejącej części instalacji. W takim przypadku przyjęcie błędnych założeń, uniemożliwia prawidłowe wykonanie przedmiotowej modernizacji. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów wcześniej opisanych, a w szczególności elektrofiltru bloku nr 4 oraz 5, przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Wszystkie w/w niezgodności mają taki sam wpływ na cenę modernizacji elektrofiltru bloku nr 6 oraz na gwarantowaną wartość maksymalnego pobór mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru dla bloku nr 6, jak opisywane przy okazji elektrofiltrów bloków nr 2, 3, 4 i 5. Przypadek elektrofiltru bloku nr 7 jest taki sam jak wszystkich elektrofiltrów opisanych wcześniej. Konsorcjum w opisie stanu istniejącego elektrofiltru bloku nr 7 popełnił wszystkie te same błędy co w opisach filtrów bloków nr 2, 3, 4, 5, 6 przy czym w tym przypadku założył (wprowadzając taką definicję do Oferty technicznej) szerokość elektryczną w sposób całkowicie zły. Mimo, że elektrofiltr bloku nr 7 ma taką samą konstrukcję jak elektrofiltry bloków nr 2 i 3 (w opisie elektrofiltrów bloku nr 2 oraz bloku nr 3 Konsorcjum podało prawidłową wartość szerokości pola, czyli 7.37 metra co wynika z iloczynu 22 ścieżek elektrod oraz podziałki międzyelektrodowej wynoszącej 335 mm) w opisie stanu istniejącego elektrofiltru bloku nr 7 Konsorcjum podaje szerokość pola jako 15.2 m. Jest to wartość nie tyle wynikającą z próby wprowadzenia przez Konsorcjum do umowy innej definicji szerokości pola niż jest w rzeczywistości, ale jest wartością wprost złą. Stosując taką samą interpretację jaką Konsorcjum postanowiło zastosować do opisu elektrofiltrów bloków nr 4, 5 i 6, szerokość pola elektrofiltru bloku nr 7 wynosi 14,74 m (2 x 22 ścieżki x 335 mm podziałki międzyelektrodowej). Odwołujący zauważył, że Przystępujący przyjął więc prawdopodobnie w sposób niezgodny z prawdą, że istniejący elektrofiltr bloku nr 7 ma objętość o 3% większą niż ma w rzeczywistości (3% większą od elektrofiltrów bloków nr 2 i nr 3). Przyjęcie większej niż jest w rzeczywistości objętości aktywnej istniejącej części elektrofiltru, oznacza przyjęcie większej skuteczność odpylania tej części, a to prowadzi do mniejszego zapylenia spalin wprowadzanych do dodatkowej, czwartej strefy odpylania. Mniejsze zapylenia spalin wpływających do dodatkowej, czwartej strefy odpylania oznacza, że odpylanie w tej strefie spalin wymaga mniejszego zużycia mocy pozornej przez tą strefę (a w rezultacie przez cały elektrofiltr). Potwierdza to zresztą fakt, że mimo identycznej konstrukcji elektrofiltrów bloków nr 2, 3 i 7, Konsorcjum dla elektrofiltru bloku nr 7 zadeklarowało mniejsze zużycie mocy pozornej niż dla elektrofiltrów bloku nr 2 oraz bloku nr 3. Konsorcjum dla elektrofiltrów bloku nr 7 zagwarantowało maksymalny pobór mocy pozornej po modernizacji elektrofiltru na poziomie ok 4% mniejszym od zagwarantowanego, dla identycznych elektrofiltrów bloków nr 2 i 3. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w SIWZ w sposób jednoznaczny sprecyzował zakres informacji które wykonawca powinien przedstawić wraz z ofertą. Informacje te miały się składać na ofertę techniczną i ostatecznie miały stanowić jeden z załączników do kontraktu (załącznik nr 4). Zamawiający nie wymagał przedstawienia w ofercie dodatkowych zapisów dotyczących zobowiązań gwarancyjnych Wykonawcy, te były jednoznacznie definiowane zarówno w samej umowie (szczególnie paragraf 9) oraz Załączniku nr 1 do umowy (zwłaszcza paragraf 5). W Załączniku nr 5 Konsorcjum definiuje dodatkowe (nie definiowane w żadnym innym miejscu kontraktu ani przynależnych załącznikach) pojęcie Gwarancji Materiałowej. Zdaniem Odwołującego powyższe ma na celu zawężenie odpowiedzialności gwarancyjnej Wykonawcy wynikającej wprost z kontraktu. To na co należy zwrócić szczególną uwagę, to deklaracja Konsorcjum, że całość urządzeń, które są przedmiotem kontraktu będzie nowa, kompletna, bez ukrytych wad, wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu. Konsorcjum w załączniku nr 5 do oferty oświadczyło, że „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu". Powyższe sformułowanie jest wprost sprzeczne z jednoznacznymi wymaganiami umowy, tj., że Przedmiot Umowy ma być wykonany zgodnie z postanowieniami Polskich Norm. Powyższe oświadczenie Konsorcjum nie oznacza, że dostarczone przez nie urządzenia będą posiadały Deklaracje Zgodności z obowiązującymi normami. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 lipca 2019r. wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że obaj wykonawcy zastrzegli tajemnicę ich ofert w części technicznej. Przedstawione w ofertach w załącznikach nr 4 uzasadnienie było w podobnym stopniu ogólne. Niemniej argumentacja obu wykonawców była dla Zamawiającego w równym stopniu zrozumiała i logiczna. Zamawiający po przeanalizowaniu treści tych części ofert wystąpił z sugestią, aby obaj wykonawcy wyrazili zgody na odtajnienie określonych elementów oferty technicznej. Odwołujący wyraził zgodę na odtajnienie 3 załączników. Natomiast w pozostałej części nie wyraził zgody powołując się na wcześniejsze uzasadnienie. Przystępujący również przychylił się do stanowiska Zamawiającego wyrażając zgodę na odtajnienie części 1, 3 i 8 oferty technicznej (załącznika nr 5). W pozostałe części nie wyraził zgody odtajnienie powtarzając również wcześniejsze uzasadnienie. Zamawiający dokonał przedmiotowego odtajnienia, a jednocześnie uznał racje obu wykonawców w pozostałych elementach oferty technicznej. Natomiast w wyniku kategorycznych żądań Odwołującego o odtajnienie całej oferty technicznej Przystępującego zgłoszonych przed wniesieniem odwołania Zamawiający z ostrożności poinformował Przystępującego i zwrócił się o ewentualne stanowisko. Przystępujący jednoznacznie negując żądania Odwołującego uszczegółowił argumentację uzasadniającą bezzasadność takiego żądania. Zamawiający odnosząc się do zarzutu nr 2 wskazał na wstępie, że nie zachodzi ustawowa przesłanka obligująca Zamawiającego do zwrócenia się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażącej ceny jego oferty. Cena oferty Przystępującego po przeprowadzonej aukcji nie była niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej ceny obu ofert ani od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. W tym ostatnim przypadku cena oferty Przystępującego jest wręcz wyższa. Zauważył, że także w zakresie kluczowych części zamówienia wskaźnik procentowy również nie został przekroczony. Ponadto w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, aby cena oferty jako całość lub ceny jej kluczowych elementów nosiły cechy rażąco niskich. Ponieważ ustawowa przesłanka określona w art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp nie została spełniona to wyłącznie na Odwołującym spoczywa obowiązek wykazania słuszności swoich zarzutów w zakresie istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie ma wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego. Zamawiający wskazał także, że wskazywanie przez Odwołującego na niewłaściwe - jego zdaniem skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia, dla uznania ceny ofertowej Przystępującego za rażąco niską. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając, iż zawierają niska cenę. Tym samym przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust.3 Pzp. Zamawiający za bezprzedmiotowy uznał zarzut dotyczący nieodrzucenie oferty Przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na okoliczność, że złożona oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Odwołujący tych okoliczności nie wykazał. W ocenie Zamawiającego w postępowaniu nie zaszły również okoliczności obligujące go do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wyjaśnił, że postępowanie jest prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego. Zamawiający przy aktywnym udziale wykonawców określił swoje wymagania i oczekiwania co do przedmiotu zamówienia. Obaj wykonawcy w swoich ofertach zadeklarowali i potwierdzili wykonanie usługi, której oczekuje Zamawiający. Potwierdzili również osiągnięcie bezwzględnie wymaganych parametrów i funkcjonalności a nadto przedstawili parametry podlegające ocenie w ramach istniejących kryteriów. Oczywistym jest, że każdy z wykonawców zaproponował swoje własne i unikatowe rozwiązania techniczne i technologiczne. Niezależnie od oferowanych rozwiązań przedmiot zamówienia będzie musiał spełnić ściśle skatalogowane wymogi i parametry. Osiągnięcie wymaganych i oferowanych przez wykonawców parametrów i funkcjonalności gwarantują postanowienia wzoru umowy, a w szczególności warunki realizacji zamówienia i jego odbiory, w tym kary umowne i możliwości odstąpienia od umowy w przypadku określonych naruszeń. Jednocześnie podkreślił, że nie stawiał żadnych szczególnych wymagań w przedmiocie prezentacji ofert w części technicznej, w tym zwłaszcza w przedmiocie opisu istniejącej instalacji. Zamawiający jednoznacznie określił w cz. I i II SIWZ wymagania dotyczące oferty technicznej. Zgodnie z formularzem ofertowym oferta techniczna miała stanowić załącznik do niego i być opracowana zgodnie z wymogami cz. II SIWZ. Z kolei w pkt 7.5.2. cz. II SIWZ w zakresie zawartości oferty technicznej Zamawiający wymagał dołączenia do oferty jedynie: „7.5.2.Wstępna informacja (z Ofertą). • Ogólny opis technologiczny proponowanego rozwiązania z podaniem danych dotyczących granicy i zakresu dostawy. • Interfejsy z pozostałymi układami. • Rysunek proponowanego ogólnego planu wraz z kanałami, głównymi rurociągami, konstrukcją.”. Zamawiający stwierdził, że zakres merytoryczny oferty technicznej Przystępującego spełniał przedmiotowe wymagania. Dodatkowe kwestie w niej zawarte nie podlegały merytorycznej ocenie. Reasumując Zamawiający wskazał, że Odwołujący stawiając zarzut nie wskazał z jakimi postanowieniami SIWZ oferta Przystępującego jest rzekomo sprzeczna. Treści obu ofert są zgodne z wymaganiami SIWZ. Zatem twierdzenia Odwołującego o niezgodności treści oferty w tym zakresie są gołosłowne. Odnosząc się do niezgodności użytego sformułowaniem (pkt 8.2 odtajnionego fragmentu załącznika nr 5 do oferty Przystępującego): „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu”. W uzasadnieniu Odwołujący jako kontrargument podaje zapis zawarty w pkt 9.3 Załącznika nr 1 do umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania Przedmiotu Umowy zgodnie z postanowieniami Umowy, Polskimi Normami, warunkami technicznego wykonania robót, wskazaniami Zamawiającego oraz najnowszej wiedzy technicznej, przy zastosowaniu ogólnie obowiązujących przepisów, zwłaszcza przepisów BHP i przeciwpożarowych w tym przepisów BHP i przeciwpożarowych, obowiązujących u Zamawiającego”. W ocenie Zamawiającego te rzekoma niezgodność jest pozorna. Z jednej strony Przystępujący w formularzu oferty jednoznacznie potwierdza akceptację określonych przez Zamawiającego warunków realizacji zamówienia (pkt 7 formularza ofertowego). Z drugiej strony postanowienia pkt 9.3 wzoru umowy (SIWZ cz. III) rozstrzygają o zakresie gwarancji odnoszących się do przedmiotu zamówienia: „9.3. Wykonawca gwarantuje, że Przedmiot Umowy wykonany jest zgodnie z obowiązującymi normami technicznymi, jak również odpowiednimi przepisami.”. Zdaniem Zamawiającego nadrzędność tak opisanych wymogów gwarancyjnych przesądza zasada wyrażona w pkt 16.12 Umowy: „W razie jakichkolwiek rozbieżności, dwuznaczności pomiędzy Umową a Dokumentami Składowymi Umowy, pierwszeństwo mają zapisy Umowy.”. Przystępujący bezwzględnie zaakceptował treść wzoru umowy składając stosowne oświadczenie w formularzu oferty. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 30 lipca 2019r. wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty Przystępującego oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 Przystępujący wskazał, że Odwołujący przyznał, że w dniu 4 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie oferty Przystępującego. Tego samego dnia Zamawiający udostępnił mu ofertę Konsorcjum. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu jedynie tych elementów oferty, które zostały przez Przystępującego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co istotne, Odwołujący otrzymał między innymi załącznik nr 4 do oferty Przystępującego, tj. Zastrzeżenie nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Przystępującego, Odwołujący próbuje kwestionować samą treść załącznika nr 4. Odwołujący nie stara się nawet przedstawić jakichkolwiek argumentów zmierzających do wykazania, że załącznik nr 5 nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Podkreślił, że Odwołujący poznał zatem treść kwestionowanego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego już w dniu 4 lipca 2019 r. Tym samym już od tego dnia rozpoczyna bieg termin na kwestionowania decyzji Zamawiającego dotyczącej zaniechania odtajnienia. Nieudostępnienie bowiem przez Zamawiającego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum w dniu 4 lipca 2019 r. powinno być traktowane jako decyzja Zamawiającego co do oceny prawidłowości zastrzeżenia tej części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym Odwołujący myli się twierdząc, że termin na złożenie odwołania odnoszący się do zaniechania odtajnienia oferty Przystępującego powinien być liczony od dnia 9 lipca 2019 r. Termin na złożenie odwołania od zaniechania odtajnienia części oferty Przystępującego rozpoczął bieg w dniu 4 lipca 2019 r. W konsekwencji powyższego termin na złożenie odwołania upłynął w dniu 15 lipca 2019 r. w związku z czym odwołanie w zakresie zarzutu odnoszącego się do zaniechania odtajnienia załącznika nr 5 oferty Konsorcjum zostało wniesione po terminie, a zatem na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, podlega odrzuceniu. W przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku przez Izbę, Przystępujący wskazał, że prawidłowo zastrzegł tajemnicę swego przedsiębiorstwa w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 Pzp a w uzasadnieniu zastrzeżenia — załącznik nr 4 do oferty, Konsorcjum wykazało, że informacje znajdujące się w załączniku nr 5 stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Przystępujący odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wskazał, że stosownie do art. 190 ust. 1a pkt 1) Pzp Odwołujący zobowiązany jest wskazać okoliczności faktyczne, w tym przedstawić dowody na poparcie przytoczonych twierdzeń o rzekomo rażąco niskiej cenie. Wskazał, że ostateczna cena oferty Konsorcjum (ustalona po aukcji elektronicznej) wynosi 210 141 500,00 zł brutto, a cena oferty Odwołującego 208 129 200,00 zł. Tym samym, cena oferty Odwołującego jest nadal niższa niż cena Przystępującego. Jednocześnie, cena oferty Konsorcjum przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 166 050 000,00 zł brutto. W związku z powyższym, już proste porównanie cen ofert oraz kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia daje odpowiedź, że cena oferty Konsorcjum jest rynkowa. Przystępujący wskazał ponadto, że Odwołujący błędnie porównuje pierwotną cenę oferty Przystępującego z ceną oferty po aukcji elektronicznej. Sam fakt natomiast, że Przystępujący zdecydował się na obniżenie ceny oferty w trakcie aukcji elektronicznej do poziomu oferowanego przez Odwołującego nie może świadczyć o rażąco niskiej cenie oferty. Konsorcjum wiele razy uczestniczyło w postępowaniach, w których ostateczna cena oferty była ustalana na etapie aukcji elektronicznej. Przystępujący przyjmuje zatem odpowiednią strategię biznesową i przy składaniu ofert proponuje cenę zakładającą wyższe zyski, brak optymalizacji kosztów podwykonawców, zwiększone koszty związane z ryzykiem wynikającym z realizacji zamówienia. Na etapie jednak aukcji elektronicznej Konsorcjum dokonało odpowiedniej weryfikacji ceny ofert w taki sposób, aby z jednej strony cena umożliwiała prawidłowe wykonanie zamówienia, zakładała zysk na rynkowym poziomie, a z drugiej strony dawała możliwość uzyskania zamówienia. Przystępujący podkreślił, że obniżenie ceny oferty na etapie aukcji elektronicznej jest naturalnym i powszechnym działaniem. Sam Odwołujący w innych postępowaniach wielokrotnie obniżał cenę swojej oferty w ramach aukcji elektronicznej o około 30%, stąd też niezrozumiałe są zarzuty stawiane Przystępującemu w tym kontekście. Cena pierwotnej oferty nie ma żadnego znaczenia dla ostatecznej ceny oferty zaproponowanej przez wykonawcę po aukcji elektronicznej. Nie obowiązują przepisy, które zabraniałyby obniżenia cen ofert poniżej pewnego poziomu pierwotnej ceny. Stąd też, Konsorcjum mogło swobodnie określić pierwotną ceną oferty i dopiero na etapie aukcji elektronicznej obniżyć ją do poziomu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący nie przywołał żadnych argumentów, które mogłyby świadczyć, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, nie zakwestionował żadnego elementu ceny oferty, który mógłby świadczyć o jej nierealności, nie przedstawił jakie koszty wykonania umowy miałyby być rzekomo zaniżone. W związku z tym stwierdził, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi chociażby uprawdopodobnienia stawianego zarzutu. Przystępujący zauważył ponadto, że Odwołujący nie przedstawił także żadnych dowodów na to, że rzekomo zaniżył koszty realizacji modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6. Stanowisko Odwołującego jest natomiast wynikiem błędnych założeń przyjętych przy formułowaniu zarzutu rażąco niskiej ceny. Biorąc zatem pod uwagę, że cena oferty Konsorcjum jest rynkowa ze względu na przyjęty sposób realizacji zamówienia wskazany w załączniku nr 5 do oferty, to zarzut popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji jest błędny. W ocenie Przystępującego niezasadny jest również zarzut Odwołującego dotyczący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Podkreślił, że Odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SIWZ, z którym oferta Przystępującego byłaby niezgodna. Przystępujący odnosząc się kolejno, do zarzutów dotyczących niezgodności jego oferty z treścią SIWZ wskazał, że Odwołujący przyjął mylne założenie odnoszące się do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, bowiem wbrew wywodom Odwołującego nie przyjął identycznego zakresu prac do wykonania co Odwołujący. Zgodnie z załącznikiem nr 5 do oferty Konsorcjum przyjęło autorskie rozwiązanie wykonania poszczególnych elementów i systemów, co zostało opisane w punkcie 2 i 5 wspomnianego załącznika. Funkcjonujący na rynku wykonawcy wiedzą, że dysponuje on własną technologią odpylania spalin w elektrofiltrach, która znacząco różni się od tych oferowanych przez innych wykonawców. Ponadto lider Konsorcjum jest producentem najnowszej generacji wysokoczęstotliwościowych zespołów zasilających (znanych pod nazwą „SIR"), które gwarantują wysoką skuteczność odpylania. Te elementy są produkowane jedynie na potrzeby realizacji zadań wykonywanych przez spółkę GE Power i nie są dostępne dla innych uczestników rynku. Omawiane zespoły zasilające pozwalają na bardziej energooszczędne prowadzenie procesu odpylania, co pozwala na zagwarantowanie zmniejszonego zużycia energii elektrycznej w stosunku do tradycyjnych, oferowanych na rynku elektrofiltrów. GE Power ciągle prowadzi prace badawczo-rozwojowe, co powala na stałe podnoszenie jakości i niezawodności oferowanych produktów. Ponadto, dzięki unikalnemu systemowi sterowania Konsorcjum mogło zaoferować mniejsze, w porównaniu do oferowanych na rynku, elektrofiltry, przy zachowaniu wymaganej skuteczności odpylania poniżej 10 mg/Nm3. W konsekwencji zakres przyjętych do wykonania prac w ofercie Przystępującego i Odwołującego jest różny. Wskazał, że błędne założenie Odwołującego stanowi podstawę jego wywodu dotyczącego rzekomej niezgodności oferty z treścią SIWZ, stąd też wszystkie twierdzenia opierające się o nie są nieprawidłowe. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ upatruje w ujawnionej części załącznika nr 5 — „Istniejący elektrofiltr". Jednak opis istniejącego rozwiązania nie był wymagany przez Zamawiającego. Został on dołączony do oferty jedynie ze względu na wypracowane, wysokie standardy swoich ofert. Wyjaśnił, że rozdział „Istniejący elektrofiltr” nie jest tym co oferuje Konsorcjum w swojej ofercie. Opis ten jest dodatkowy, natomiast wszystkie elementy oferowanego świadczenia, w tym przede wszystkim sposób wykonania zamówienia znajdują się w utajnionych częściach załącznika nr 5. Zauważył, że nie można utożsamiać opisu istniejącego stanu faktycznego z oferowanym rozwiązaniem. Dopiero bowiem niezgodny z SIWZ zakres oferowanego świadczenia wynikający z oferty mógłby stanowić podstawę do stawiania zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ. Odwołujący jednak skupia się jedynie na rzekomych nieprawidłowościach w opisie „Istniejącego Elektrofiltru", co zatem w żadnym wypadku nie może stanowić podstawy dla uznania, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. Przystępujący stwierdził ponadto, że wbrew stanowisku Odwołującego wszystkie elementy wynikające z pkt. „Istniejący elektrofiltr" są zgodne z informacjami wynikającymi z SIWZ. Przystępujący wyjaśnił ponadto, że zaoferowana gwarancja jest zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego wynikającymi z projektu umowy. Wbrew jednak twierdzeniom Odwołującego, w pkt 8 tego załącznika Konsorcjum nie dokonało żadnej modyfikacji swojej odpowiedzialności z tytułu gwarancji. Informacja, że „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym" nie powoduje niezgodności z przywołanymi postanowieniami umowy i załącznikami do niej. Przede wszystkim bowiem Przystępujący jest związany oświadczeniem wynikającym z formularza oferty (pkt 7) o wykonaniu zamówienia zgodnie z SIWZ (w tym także zgodnie ze wzorem umowy). Nadto, normy europejskie posiadają swoje odpowiednie normy polskie, a zatem wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z normami europejskimi powoduje, że będzie on zgodny z normami polskimi. Jest to oczywiste ze względu na przynależność Polski do Unii Europejskiej. Obowiązkiem Przystępującego będzie uzyskanie deklaracji zgodności, jeśli takowe będą potrzebne. Przystępujący oświadczył także, że wbrew stanowisku Odwołującego nie wprowadził nowego pojęcia „Gwarancje materiałowe”. W związku z tym, używanie niezdefiniowanych pojęć przez Odwołującego ma jedynie na celu wprowadzenie Izby w błąd co do oferowanego przez Konsorcjum świadczenia. W pismach procesowych z dnia 1 sierpnia 2019r. Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący zaprezentowali dalsze stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Stal-Systems S.A. z siedzibą w Wólce Pełkińskiej, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba zważyła: Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie wniesione przez Odwołującego rozpoznała wyłącznie w granicach zarzutów w nim zawartych. Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 96 ust. 3 Pzp w pierwszej kolejności obowiązkiem Izby było ustalenie, czy - jak wskazywał Przystępujący - zarzut ten jest zarzutem spóźnionym. Wskazać należy, że Odwołujący pismem z dnia 4 lipca 2019r., zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przekazanie części jawnej oferty Przystępującego. W tym samym dniu Zamawiający przekazał Odwołującemu część jawną oferty, która obejmowała: Formularz „Oferta”, Pełnomocnictwa, Gwarancję Bankową i Gwarancję Ubezpieczeniową oraz Załącznik nr 4 - Zastrzeżenie nieudostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum. W dniu 9 lipca 2019r. Zamawiający przekazał Odwołującemu kolejną część oferty Przystępującego, która wcześniej stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia części załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum - oferta techniczna, tj. rozdziału 1, 2 i 3. Odwołujący wskazał, że w dniu 17 lipca 2019r. zwrócił się o odtajnienie całości oferty Przystępującego. W tym samym dniu, tj. 17 lipca 2019r. jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający poinformował Przystępującego o powyższym wniosku Odwołującego i zwrócił się o odtajnienie oferty. Natomiast w dniu 19 lipca 2019r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odmowie dokonania tej czynności powołując się na brak zgody Przystępującego. Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, co do tego, że termin na wniesienie odwołania na czynność Zamawiającego w myśl art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp rozpoczynał bieg od chwili udostępnienia Odwołującemu jawnej części oferty Przystępującego tj. od dnia 4 lipca 2019 r. Izba bowiem ustaliła, że brak jest dowodu na to, że Odwołujący w tej dacie powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Nie przedstawiono dowodu na to, że Zamawiający w dniu 4 lipca 2019 r. zakończył weryfikację skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego. Natomiast jak wynika z dokumentacji Zamawiający jeszcze po 4 lipca 2019 r., w związku z pismem Odwołującego badał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego, czego efektem było przesłanie Odwołującemu w dniu 9 lipca 2019r. części załącznika nr 5, który wcześniej został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba w tym stanie faktycznym wzięła pod uwagę, że ustawodawca nie określił konkretnego momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego Zamawiający powinien zakończyć tę weryfikację. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp ostatecznym momentem, od którego wszystkie dokumenty postępowania podlegają udostępnieniu jest moment wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania. Tym samym zasadą jest, że o zaniechaniu Zamawiającego w dokonaniu weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można w sposób pewny mówić od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej. Wprawdzie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przewidziane są wyjątki od tej zasady, to jednak są one ujmowane w wyjątkowych sytuacjach i dopuszczalne w określonych stanach faktycznych. W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie można było ustalić, że Odwołujący przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej powziął wiadomość o tym, że Zamawiający zakończył badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający o wyniku swojej czynności i fakcie jej zakończenia nie informował przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej, a sam fakt udostępnienia części jawnej oferty nie przesądza jeszcze o tym, że Odwołujący miał wiedzę, że zakończono badanie skuteczności zastrzeżenia. W ocenie Izby z faktu udostępnienia części jawnej oferty Przystępującego można logicznie wyciągnąć jedynie taki wniosek, że jakąś część swojej oferty Przystępujący objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, ale nie jest już wnioskiem bezpośrednio wynikającym z udostępnienia części jawnej oferty wniosek, że zakończono badanie skuteczności zastrzeżenia. W ocenie Izby musiałby istnieć dowód na to, że oświadczenie o zakończeniu badania dotarło do Odwołującego. W tym stanie faktycznym taka okoliczność nie miała miejsca i na podstawie powyższego Izba wywiodła, że nie ma podstaw do przyjęcia, że dopuszczalne jest zastosowanie wyjątku od zasady, że Zamawiający ma prawo badać skuteczność zastrzeżenia, aż do wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji Izba oceniła, że zarzut nie jest spóźniony i zasługuje na rozpoznanie. Przechodząc więc do merytorycznego rozpoznania powyższego zarzutu Izba stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny. Wskazać należy, że stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie natomiast z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje techniczne to informacje odnoszące się do technicznego sposobu wykonywania prac, tj. opisują metody ich wykonania, informacje technologiczne, opisują sposoby i metody działania oraz proces technologiczny wykonania zamówienia; informacje handlowe dotyczą komercyjnej strony działalności przedsiębiorstwa (informacje o marżach, kosztach zakupu materiałów i urządzeń, kosztach pracy, prowizjach, zyskach, rabatach cenowych, upustach, kooperantach), natomiast informacje organizacyjne odnoszą się do zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa, jako wewnętrznej struktury i organizacji pracy. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji wykonawca ma obowiązek wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.: 1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2. informacja w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3. uprawniony podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Skład orzekający analizując treść uzasadnienia zasadności objęcia informacji zawartych w załączniku nr 5 - Oferta techniczna tajemnicą przedsiębiorstwa uznał, że Przystępujący wskazał na wszystkie elementy wymagane dla stwierdzenia, że zastrzeżone informacje posiadają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie określa art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący podał, że są to informacje techniczne, technologiczne, komercyjne które stanowią wynik wieloletnich doświadczeń, jego know-how zdobyte w związku z prowadzoną działalnością. Podkreślił, że zastrzeżone informacje przedstawiają autorskie rozwiązanie przez niego opracowane, a także koncepcje techniczne i organizacyjne. Informacje te posiadają dla Konsorcjum wysoką wartość gospodarczą, która pozwala mu konkurować na rynku z innymi podmiotami o podobnym profilu działalności. Ponadto wskazał, że informacje te nie były w całości wcześniej wykorzystane ani ujawnione do publicznej wiadomości. Informacje te są znane określonej grupie osób, tj. pracownikom bezpośrednio zaangażowanym w przygotowywanie dokumentów do postępowania, zobowiązanych do przestrzegania poufności. W ocenie składu orzekającego Przystępujący podjął działania w celu zachowania poufności informacji zawartych w załączniku nr 5 - Oferta techniczna. Co więcej zdaniem Izby, okoliczność, że Odwołujący jako podmiot konkurencyjny w dalszym ciągu nie ma wiedzy odnośnie parametrów technicznych stosowanej przez Przystępującego technologii i autorskich rozwiązań potwierdza, iż podmiot ten skutecznie chroni te informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa. Należy zatem uznać, iż skoro zastrzeżone informacje świadczą o zastosowanych technologiach, przyjętych rozwiązaniach oraz organizacji przedsiębiorstwa, które stanowią know-how przedsiębiorcy, to mają one wymierną wartość gospodarczą bowiem wpływają na wartość jego przedsiębiorstwa oraz jego pozycję rynkową. Odwołujący zarzucał, że Przystępujący na okoliczność, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa informacje stanowią jego know-how i przedstawiają autorskie rozwiązanie nie przedłożył żadnego dowodu. W ocenie Izby takie stanowisko Odwołującego jest niezasadne. Złożenie dowodu wymagałoby od Przystępującego przedłożenia dowodów ujawniających stosowaną przez niego technologię, jego know-how z jednoczesnym wykazaniem, że te informacje powinny korzystać z ochrony. Ponadto skład orzekający podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO 496/18, że „wykonawca dokonujący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest zobowiązany do przedkładania dowodów dla wykazania okoliczności posiadania charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa przez informacje, którym walor ten przypisuje. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie sposób uznać, że wykonawca ma obowiązek przedłożenia dowodów, na co wskazuje literalne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, który nie stanowi o udowodnieniu, a jedynie wykazaniu i nie można nakładać na wykonawcę dalej idących obowiązków niż to wynika z treści przepisu (por. np. wyrok z dnia 12 czerwca 2017 r., KIO 1015/17).”. Na ocenę zasadności zastrzeżenia nie wpływa również okoliczność, że uzasadnienie zastrzeżenia jest zwięzłe. Wskazać należy bowiem, że chociaż nie było rozbudowane, to, jak ustalono powyżej, zawierało wymagane elementy i wbrew stanowisku Odwołującego nie można go uznać za lakoniczne. Należy zauważyć, że praktyka pokazuje, że rzeczywiście uzasadnienia zastrzeżenia zazwyczaj są dużo obszerniejsze - jednak w większości ich treść to przytoczenie przepisów i orzecznictwa Izby, sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Przystępujący sprowadził uzasadnienie do kluczowych elementów, nie sposób zatem uznać by było ono lakonicznie i blankietowe. Jak już wskazano powyżej, dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest niezbędne, jak wywodził Odwołujący, poparcie jej dowodami, a wystarczające jest odpowiednie jej wykazanie. Powyższe okoliczności pozwalają na przyjęcie, że Przystępujący prawidłowo wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający nie miał podstaw, by zastrzeżenie uznać za nieskuteczne i udostępnić rzeczone informacje Odwołującemu. Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego, że w podczas rozprawy Przystępujący ujawnił część tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie nazwy stosowanej technologii oraz planowanego zakresu modernizacji, to wskazać należy, że pomimo, iż Odwołujący posiada wiedzę o nazwie technologii będącej własnością Przystępującego, nota bene stosowanej przez Przystępującego od wielu lat, to nie mam on jednak informacji odnośnie jej parametrów technicznych umożliwiających np. zmniejszenie zużycia energii elektrycznej w procesie odpylania, których zastosowanie umożliwia Przystępującemu skuteczne konkurowanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym Izba uznała zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania odtajnienia załącznika nr 5 do oferty za niezasadny. Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Odnosząc się do powyższego zarzutu na wstępie przypomnieć należy, że na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Izba ustaliła, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 166 050 000,00 zł, oferta Odwołującego po aukcji opiewała na kwotę 208 129 200,00 zł, natomiast Przystępującego na kwotę 210 141 500,00 zł. Odwołujący wywodził, że w związku z: - obniżeniem przez Przystępującego w czasie aukcji elektronicznej ceny oferty o 113 348 500 zł, - obniżeniem ceny oferty za modernizację elektrofiltru bloku 4, 5 i 6 o ok. 50% - u Zamawiającego powinny powstać wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazywał ponadto, że za zaoferowaną cenę nie da się dokonać modernizacji elektrofiltru poprzez wybudowanie nowego elektrofiltru. Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, że jak wskazywał Przystępujący, Odwołujący poczynił błędne założenie odnośnie sposobu modernizacji elektrofiltru, bowiem Przystępujący zaoferował modernizację poprzez rozbudowę elektrofiltru o dobudowanie czwartej strefy, a nie budowę nowego elektrofiltra. W konsekwencji wszelkie rozważania i związane z tym szacunki cenowe Odwołującego kwestionujące możliwość budowy nowego elektrofiltra za zaoferowaną cenę w niniejszym stanie faktycznym są bezprzedmiotowe i nie mogą stanowić potwierdzenia o nierealności zaoferowanej ceny. Izba nie podzieliła ponadto tezy Odwołującego, że obowiązek wezwania do wyjaśnień wynikał również z faktu, że cena zaoferowana przez Przystępującego w toku aukcji elektronicznej w zakresie elektrofiltrów bloku 4, 5 i 6 były niższe o ok. 50% od sumy pierwotnie zaoferowanej. W ocenie Izby okoliczność, że wykonawca oferuje wyższą cenę a następnie obniża ją w czasie aukcji wynika ze strategii biznesowej każdego wykonawcy i nie może stanowić sama w sobie podstawy do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niezależnie jednak od tego, wskazać należy, że z przedłożonego przez Zamawiającego dowodu będącego potwierdzeniem dokonania przez Komisję Przetargową dwóch analiz zaoferowanych cen (przed aukcją i po aukcji) wynika, że Zamawiający badał w postępowaniu czy zachodzi podejrzenie realności ceny mają wiedzę odnośnie granicy i zakresu dostaw, a także technologii, w której ma się odbyć modernizacja. Reasumując, Izba uznała, że Odwołujący nie był w stanie wykazać, że oferta Przystępującego budzi na tyle istotne wątpliwości, że Zamawiający powinien wezwać go do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, że za zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie da się zrealizować zamówienia. Dowodem takim nie są bowiem ceny oferowane przez Przystępującego w innych postępowaniach, bowiem zakresy i oczekiwania Zamawiającego w każdym postępowaniu są inne, różne jest także kalkulacja ceny oferty. W tej sytuacji Izba uznała, że odwołanie w tej części nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zaniżył koszty realizacji modernizacji elektrofiltrów 4,5 i 6 oraz uznania, że obniżenie cen podczas aukcji stanowi efekt prowadzonej przez wykonawców strategii biznesowej i doświadczenie pokazuje, że wykonawcy - na co zwracał uwagę Zamawiający - obniżają ceny ofert o znacznie wyższe kwoty, skład orzekający uznał, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, bowiem postępowania Przystępującego nie można zakwalifikować jako naruszającego zasady uczciwej konkurencji. W konsekwencji Izba orzekła o oddaleniu powyższego zarzutu. Przechodząc kolejno do rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp na ponownie przypomnieć należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter skargowy - wyrazem zakresu skargowości jest generalny zakaz, o charakterze absolutnym, orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp). Ponadto podkreślić należy, że dla uznania oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie powyższego przepisu konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ. Konieczne jest także podstawienie treści oferty, jej merytorycznej zawartości z odpowiednim wymaganiem postawionym w SIWZ. Nie sposób bowiem tracić z pola widzenia kwestii, czym jest oferta składana w postępowaniu o zamówienie publiczne. Oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia określonego świadczenia w przyszłości. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w SIWZ potrzebom Zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań Zamawiającego stawianych wobec przedmiotu zamówienia do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ. Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz wymagania Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, stanowią podstawę oceny zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podkreślić należy także uwzględniając sposób sformułowania zarzutów odwołania, że Izba na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie rozstrzyga czy oferowane przez wykonawcę rozwiązanie jest zgodne ze „stanem faktycznym”, jak zarzucał Odwołujący, tylko czy treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ. W analizowanym postępowaniu Zamawiający w punkcie 7.5.2. SIWZ Część II wskazał, że wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani są przedłożyć ogólny opis technologiczny proponowanego rozwiązania z podaniem danych dotyczących granicy i zakresu dostawy, interfejsy z pozostałymi układami, rysunek proponowanego ogólnego planu wraz z kanałami, głównymi rurociągami, konstrukcją, wstępny harmonogram realizacji prac oraz wypełniony kwestionariusz bezpieczeństwa. Zamawiający tylko na podstawie tych dokumentów oceniał czy zaproponowane przez wykonawców rozwiązania technologiczne zapewniając realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z założeniami specyfikacji. Odwołujący natomiast zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z SIWZ opierał na złożonym przez Odwołującego Opisie stanu istniejącego, który nie był przez Zamawiającego wymagany, a został przez Przystępującego sporządzony w oparciu o załącznik nr4 do II części SIWZ. Dane zawarte w tym opisie nie mogły więc podlegać badaniu przez Zamawiającego w zakresie oferowanego przez Przystępującego świadczenia, a tym bardziej Zamawiający na podstawie informacji zawartych w tym dokumencie nie mógł dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wszelkie informacje tam zawarte, a kwestionowane przez Odwołującego jako niezgodne z SIWZ nie były potwierdzeniem tego, że powyższe znalazło się w ofercie technicznej Przystępującego. Jak już wyżej wskazano opis ten był opisem dodatkowym, a wszelkie elementy oferowanego świadczenia znajdowały się w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa częściach załącznika nr 5. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Odwołujący w odwołaniu nie wskazał żadnego postanowienia specyfikacji, z którym oferta jest niezgodna, nie przywołał również żadnego postanowienia treści oferty które niezgodne byłoby z treścią Specyfikacji. Odwołujący nie przedstawił także żadnego dowodu podważającego stanowisko Zamawiającego i Przystępującego o zgodności oferty Konsorcjum z SIWZ. Nie zdołał wykazać, że parametry techniczne zastosowane przez Odwołującego są nieprawidłowe, uniemożliwiające Przystępującemu osiągnięcie wymaganego przez Zamawiającego poziomu emisji spalin. Skład orzekający nie stwierdził ponadto, aby posłużenie się przez Przystępującego pojęciem gwarancji materiałowej oznaczało dążenie do ograniczenia jego odpowiedzialności gwarancyjnej, a Odwołujący poza gołosłownym sformułowaniem zarzutu, na powyższą okoliczność nie przedstawił żadnego dowodu. Izba za przekonywujące uznała oświadczenie Przystępującego, że wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z normami europejskimi powoduje, że będzie on zgodny z polskimi normami. Odwołujący natomiast, pomimo ciążącego na nim obowiązku nie wykazał, że stanowisko Przystępującego w tym zakresie jest nieprawidłowe i że dostarczone przez niego urządzenia nie będą posiadały Deklaracji Zgodności z obowiązującymi normami. Odnosząc się natomiast do podnoszonych przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 1 sierpnia 2019r. dodatkowych argumentów dotyczących realności ceny oraz zgodności treści oferty z SIWZ w tym z punktem 3.9.6. Części II SIWZ to Izba uznała je spóźnione i w konsekwencji nie podlegające rozpoznaniu. Z uwagi na niezasadność zarzutów wskazanych w punktach 1-4 odwołania, na uwzględnienie nie zasługiwały także zarzuty dotyczące naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:................................................... 33 …

…Sygn. akt: KIO 2901/23 WYROK z dnia 30 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Anna Katarzyna Wojciechowska Marek Bienias Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniach 16 i 25 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 roku przez odwołującego: „Stalprofil” S.A. ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa z udziałem przystępującego Konsorcjum: 1.ROMGOS sp. z o.o. Engineering sp. k. (Lider) ul. Zaciszna 1D, 63-200 Jarocin 2.ROMGOS G. Sp. z o.o. (Członek) ul. Zaciszna 1D, 63-200 Jarocin, po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: „Stalprofil” S.A. ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: „Stalprofil” S.A. ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: „Stalprofil” S.A. ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.1720) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………… ……………………………. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.1720) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………… ……………………………. ​uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy budowy gazociągu DN1000MOP 8,4MPa relacji Kędzierzyn - Koźle - Granica RP (Polska - Czechy) na odcinku Kędzierzyn - Koźle - Racibórz wraz z Infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi". Numer postępowania: ZP/2023/04/0034/SWI Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE: 2023/S 071¬215626 z dnia 11.04.2023r., zmienione Dz. Urz. UE: 2023/S 086-264776 z dnia 03.05.2023r., Dz. Urz. UE: 2023/S 095-292329 z dnia 17.05.2023r., Dz. Urz. UE: 2023/S 105-330018 z dnia 02.06.2023r., Dz. Urz. UE: 2023/S 111-349621 z dnia 12.06.2023r., Dz. Urz. UE: 2023/S 118370795 z dnia 21.06.2023r. ODWOŁANIE W imieniu Odwołującego - „STALPROFIL" S.A., pełnomocnictwo w załączeniu, na podstawie art. 513 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2023.1605 t.j.) - dalej: „Pzp", wniesiono odwołanie wobec działań i zaniechań Zamawiającego - Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający") w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr ZP/2023/04/0034/SW I pn: „Budowa gazociągu DN1000 MOP 8,4 MPa relacji Kędzierzyn - Koźle Granica RP (Polska - Czechy) na odcinku Kędzierzyn - Koźle - Racibórz wraz z Infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi" (dalej: „Postępowanie"), polegających na: 1.Wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Konsorcjum w składzie: ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp. k. w Jarocinie (dalej: „ROMGOS ENGINEERING") oraz ROMGOS G. Sp. z o.o. w Jarocinie (dalej: „ROMGOS G.") łącznie określanych dalej jako „Konsorcjum ROMGOS" 2.Zaniechaniu odtajnienia kluczowych części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum ROMGOS, 3.Ewentualnie zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS ze względu na niepodołanie przez Konsorcjum ROMGOS obowiązkowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny lub ze względu na to, że stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji, 4.Prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymóg udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co wynika z naruszeń przepisów wskazanych w pkt IV odwołania. I.Zachowanie wymogów formalnych W dniu 22.09.2023 r. Odwołujący za pomocą środków komunikacji elektronicznej otrzymał informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ROMGOS, a zatem niniejsze odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu przewidzianego przepisami Pzp. Odwołujący doręczył Zamawiającemu kopię odwołania na podany w dokumentacji przetargowej adres email, zgodnie z art. 516 ust.2 Pzp. Do odwołania Odwołujący dołączył dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości (tj. 20.000,00 zł), dowód przekazania odpowiednio odwołania Zamawiającemu oraz dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania Odwołującego tj. pełnomocnictwo wraz z KRS Odwołującego. II.Interes do wniesienia odwołania Odwołujący posiada legitymację do wniesienia i popierania odwołania, gdyż: 1)jest sklasyfikowany na drugim miejscu w rankingu ofert, 2)ma on interes w uzyskaniu zamówienia, 3)poniósł lub może ponieść szkodę, 4)poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Pzp nie definiuje pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Utrwalony jest pogląd, że interes w uzyskaniu zamówienia to każdy interes, tj. interes faktyczny i prawny w uzyskaniu. Wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ocena istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia badana jest na gruncie okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia. Interes posiadać będzie ten wykonawca, który wskutek decyzji zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Tym samym niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie zamawiającego pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia (wyrok KIO z 3.07.2014 r, sygn. akt KIO 1231/14). W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie może budzić wątpliwości, iż Odwołujący: -posiada status wykonawcy, w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp, gdyż nie tylko oferuje na rynku roboty budowlane będące przedmiotem Postępowania, ale także złożył ofertę w Postępowaniu, co ma kluczowe znaczenie dla posiadania statusu wykonawcy po upływie terminu składania ofert; -ma interes w uzyskaniu zamówienia udzielanego w ramach Postępowania. A zatem jak wskazano powyżej Odwołujący oferuje bowiem na rynku roboty budowlane, które są przedmiotem Postępowania i złożył w Postępowaniu ofertę, a co więcej, oferta Odwołującego jest sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Wskutek wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, która winna być odrzucona, a wykonawca wykluczony, a także wskutek braku wyboru oferty Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co było możliwe już w tym konkretnym postępowaniu. Poprzez kwestionowany przez Odwołującego wybór oferty Konsorcjum ROMGOS, Odwołujący dozna uszczerbku wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda dotyczy utraconych korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu. Wykazanie samej tylko możliwości poniesienia szkody jako prawdopodobnego następstwa naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy jest wystarczające (wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z 10.12.2010 r, sygn. akt VII Ga 146/10. LEX nr 1713440) . Szkoda, o której wyżej mowa jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy i pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z tym naruszeniem. Naruszenie przepisów ustawy, o którym mowa w art 505 ust. 1 Pzp, rozumieć należy jako naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp. W przesłance tej mieści się również naruszenie przez zamawiającego przepisów rozporządzeń wykonawczych do Pzp. Na gruncie niniejszej sprawy szkoda Odwołującego jest bezpośrednim skutkiem naruszeń przepisów wskazanych w pkt IV odwołania. III.Wskazując na poniższe zarzuty, Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości, 2.Nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS jako najkorzystniejszej, b)odtajnienia wszystkich utajnionych elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum ROMGOS, w szczególności wszystkich załączników do pism Konsorcjum ROMGOS z dnia 11.08.2023 r. zawierającego informacje w zakresie składników cenotwórczych oraz sposobu wyliczenia cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty wraz z dowodami potwierdzającymi koszty, za wyjątkiem danych osobowych osób fizycznych, takich jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, c)powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert; 3.Ewentualnie nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS jako najkorzystniejszej b)odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS; 4.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. IV.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2022.1233 t.j.) dalej "uznk", a także art. 16 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS, które to wyjaśnienia Zamawiający uznał za skutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, mimo że: a)wyłącznie niektóre z informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane osobowe osób fizycznych takie jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, b)wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, c)spowodowało to naruszenie zasady równości i zasady uczciwej konkurencji, w tym uniemożliwiło postawienie przez Odwołującego dalej idących - aniżeli wskazane w uzasadnieniu pkt 2 poniżej - zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wybranej ze względu na rażąco niska cenę zawartą w tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej; 2.Ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust.6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS ze względu na rażąco niską cenę albowiem złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu lub 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3 uznk lub art. 15 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS jako czynu nieuczciwej konkurencji i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej przez wzgląd na przyjęte przez Zamawiającego kryterium ceny. V.Odwołujący wnosi także o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania na fakty wskazane w treści odwołania. W zakresie w jakim doszłoby do rozpoznania przez Izbę zarzutu w przedmiocie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS ze względu na niepodołanie przez tego wykonawcę obowiązkowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, Odwołujący wnosi o weryfikację przez Izbę, z uwzględnieniem kryteriów wskazanych w pkt II Uzasadnienia niniejszego Odwołania, poprawności oceny przez Zamawiającego tak pierwszych wyjaśnień Konsorcjum ROMGOS (z dnia 11 sierpnia 2023 roku) jak i korespondencji Zamawiającego z Wykonawcą dotyczącej drugiego wezwania datowanego na 11 września 2023 roku. Uzasadnienie odwołania I.Zarzut 1: Zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS. 1.Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 1 Pzp. Jak wskazała bowiem w swoim wyroku Krajowa Izba Odwoławcza: „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawcy powinni wykazać, że zastrzegli poufność określonych danych w sposób uprawniony. Tym samym, zamawiający jest zobowiązany przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w celu weryfikacji poprawności zastrzeżenia w odniesieniu do konkretnych informacji tajemnicy przedsiębiorstwa. W przypadku stwierdzenia, że zastrzeżenie tajności jest bezpodstawne zamawiający ma obowiązek odtajnić dokumenty i udostępnić jako informacje jawne" (19.07.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1400/10). 2.Jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. 3.Wyjątki od zasady jawności określa art. 18 ust. 3 Pzp. Za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 1)ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest informacją mającą wartość gospodarczą, 2)nie została ujawniona do wiadomości publicznej, oraz 3)podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 2.Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, powinna być interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. 4.Konsorcjum ROMGOS słusznie zostało wezwane do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum ROMGOS złożyło wyjaśnienia wraz z załącznikami, zastrzegając, że merytoryczne załączniki (z wyjątkiem Regulaminu Pracy) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 5.Ze względu na fundamentalną i mająca pierwszeństwo zasadę jawności postępowania (art. 18 ust. 1 Pzp) KIO stoi jednoznacznie na stanowisku, że skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego uzasadnienia, ale także nie budzącego wątpliwości wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza m.in. wyrok z dnia 26.02.2013 r. (KIO 297/13), w którym wskazano: należy z całą mocą podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione (...). Złożenie ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom, biorącym udział w przyszłych postępowaniach, na dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań, pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań zamawiającego, w trybie środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im informacji. 6.Przed przejściem do konkretyzacji zarzutów wobec uzasadnień dotyczących poszczególnych załączników należy podkreślić, że całość uzasadnienia składa się z ogólnych twierdzeń, nieskonkretyzowanych informacji, którymi wykonawca może posłużyć się przy okazji dokonywania zastrzeżenia w dowolnym postępowaniu. Przedłożone zastrzeżenie nie zostało dostosowane do niniejszego, konkretnego postępowania. 7.Następnie wskazać należy na zakres tajemnicy zastrzeżonej przez Konsorcjum ROMGOS: a)tabela składników ceny ofertowej (TABELA WZÓR ZAMAWIAJĄCEGO) i oferty dostawców oraz podwykonawców; b)schemat organizacyjny oraz lista spawaczy; c)lista środków trwałych będących w posiadaniu ROMGOS G. sp. z o. o.; d)umowy z kontrahentami, którzy w przedmiotowym postępowaniu złożyli oferty Wykonawcy lub pozostają z Wykonawcą w stałych stosunkach gospodarczych, zawierające klauzulę o poufności - wraz z listą i odniesieniami do klauzul; e)przykładowe umowy o pracę osób mających dostęp do informacji poufnych, oświadczenia o zachowaniu poufności kluczowego personelu biorącego udział w przygotowaniu oferty; f)Polityka Bezpieczeństwa Romgos i opis sposobu nadawania uprawnień dostępowych z print screenami. Już same kategorie zastrzeżonych danych budzą poważne wątpliwości i tak: 6.1.Załącznik nr 1 do pisma Konsorcjum ROMGOS z dnia 11.08.2023 r., 6.1.1.Wypełniona TABELA W ZÓR ZAMAW IAJĄCEGO nie stanowi de facto kalkulacji, lecz stanowi przede wszystkim wskazanie cen jednostkowych z którego nie można z niej wywnioskować jak poszczególne ceny zostały wyliczone, gdyż w poszczególnych pozycjach wzoru brak elementów kosztotwórczych, a także wyodrębnienia zysku . Samo wskazanie cen jednostkowych nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa . 6.1.2.Regulacja art. 18 ust. 3 Pzp odwołując się do art. 222 ust. 5 Pzp zakazuje utajniania informacji o cenach. Wśród elementów, które wymieniono w art. 222 ust. 5 Pzp, a które podlegają ujawnieniu (udostępnieniu) po otwarciu ofert, wskazano „informację o cenach lub kosztach zawartych w ofertach". Zgodnie z wyrokiem W SA we Wrocławiu z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. akt: IV SA/Wr 542/15 pojęcie ceny podawanej w ramach otwarcia ofert należy interpretować jak najszerzej, co oznacza, że nie odnosi się wyłącznie do podanej ceny całkowitej oferty, ale także cen jednostkowych, które nie mogą być przedmiotem skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 6.1.3.Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane w szczególności dokumenty (informacje), takie jak: kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane. 6.1.4.Nawet kalkulacja kosztów nie podlega możliwości utajnienia, gdyż zgodnie z orzecznictwem Izby nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny - kalkulacji na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 6.1.5.Specyfika i sposób realizacji zamówienia wpływające na wysokość ceny nie są natomiast wytworem unikalnej myśli Konsorcjum ROMGOS, lecz wynika z SW Z dostępnego dla każdego wykonawcy zainteresowanego złożeniem oferty w Postępowaniu. Oznacza to, że wiedzy na temat rodzaju, zakresu i technologii robót dostarcza sam SW Z, a nie wyjaśnienia Konsorcjum. 6.1.6.Jeżeli chodzi zaś o pozostałe informacje podane w wyjaśnieniach, takie jak uzasadnienie kosztów, parametry cenowe wskazane w ofertach podwykonawców (w szczególności rodzaj i ilość usługi, kwota netto i brutto, data oferty) nie są: -informacjami, które pozwalają na pozyskanie wiedzy na temat jakichkolwiek innowacyjnych metod wykonania zamówienia, -nie stanowią know - how dostępnego wyłącznie wybranemu wykonawcy, którego ujawnienie mogłoby narazić wykonawcę na szkodę, -nie są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi mającymi wartość gospodarczą, gdyż są one znane lub co najmniej łatwo dostępne osobom zajmującym się takim rodzajem informacji. 6.1.7.Powyższe dane winny być więc jawne i wystarczającym dla ochrony interesów Konsorcjum ROMGOS byłoby w obszarze podwykonawców lub poddostawców, utajnienie wyłącznie danych takich jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej. 6.1.8.Dodatkowo, przez wskazanie wartości dla wymienionych w wezwaniu z dnia 26 lipca 2023 roku 57 pozycji z których 45 elementów dotyczy TABELA W ZÓR Zamawiającego, stanowiąca załącznik do tego wezwania, nie jest możliwe szczegółowe odtworzenie w jaki sposób Konsorcjum ROMGOS grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, a także w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty. Nie jest więc tak, że działający na rynku robót budowlanych wykonawca, na podstawie zapisów SW Z, w tym dokumentacji przetargowej i wartości kwotowych przypisanych do poszczególnych pozycji formularza przesłanego przez Zamawiającego do wypełnienia w trybie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odtworzyć uniwersalny mechanizm kalkulacji cen ofertowych stosowany przez Konsorcjum ROMGOS. Trudno tu mówić o wyinterpretowaniu tendencji czy też stałych elementów budowania jakiejś uniwersalnej strategii cenowej, dającej rzekomo przewagę nad konkurentami na rynku, a co dopiero odtworzeniu szczegółowych założeń budowania kalkulacji. 6.1.9.Co więcej zastrzegane dane zostały opracowane na potrzeby tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawiona w wyjaśnieniach tabela cenowa zawiera informacje o kwotach, jakie przystępujący szacuje na potrzeby ceny ryczałtowej zaoferowanej w tym jednym, konkretnym Postępowaniu, i nawet gdyby wskazywała na jego strategię cenową (czemu Odwołujący zaprzecza), to mogłoby to dotyczyć wyłącznie strategii przyjętej na potrzeby tego konkretnego Postępowania, uwzględniającej jego specyfikę i charakter wskazany wszystkim wykonawcom w SWZ. Niewątpliwie strategia taka nie jest niezmienna, nie jest jednakowa dla każdego postępowania, lecz każdorazowo indywidualnie opracowywana. Ponadto Konsorcjum ROMGOS nie wykazało jak ujawnienie kalkulacji stworzonej na potrzeby Postępowania miałoby wpłynąć na umniejszenie pozycji konkurencyjnej w innych postępowaniach czy na ujawnienie jego całej polityki cenowej. Tymczasem jest to konieczne. W wyroku z dnia 13.04.2022 r., sygn. akt KIO 843/22, Izba słusznie wskazała, że Odwołujący nie wykazał, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania konstruowanych miałoby powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. 6.1.10.Konsorcjum ROMGOS nie przedstawiło żadnych konkretnych argumentów, dlaczego właśnie te inne niż wskazane w 6.1.7. informacje przedstawione w wyjaśnieniach, miałyby stanowić informacje posiadające wartość gospodarczą i dlaczego. Zamiast tego Konsorcjum ROMGOS ograniczyło się w piśmie z dnia 11.08.2023 roku do ogólnikowych frazesów: d. sprawdzona metodologia kalkulacji (potwierdzająca możliwość pozyskania zakładanych efektów realizacyjnych, w tym ekonomicznych ”Dobre przygotowanie każdej inwestycji przed rozpoczęciem robót jest dla Wykonawcy kluczowym elementem i pozwala mu zarówno na szybkie rozpoczęcie robót, jak i szybkie ich zakończenie, a tym samym na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Z uwagi na fakt, że większość przedmiotu zamówienia Wykonawca zamierza wykonać samodzielnie (w tym przygotowanie trasy gazociągów i dróg dojazdowych, montażowych, roboty ziemne, roboty spawalnicze, roboty montażowe w tym ułożenie gazociągu w wykopie], nie będzie tracił czasu na zatwierdzanie podwykonawców dla realizacji tych robót. Wykonawca zbudował sprawny system spawania rurociągów przesyłowych oparty na sprawdzonych zespołach spawalniczych, najlepszym na świecie sprzęcie spawalniczym, który gwarantuje wysoką dzienną wydajność wykonanych spoin (w ilości wskazanej w kalkulacji cenowej). Podsumowując powyższe - Wykonawca posiadając praktycznie pełną bazę sprzętową niezbędną do realizacji całego zadania oraz posiadając kompletny personel spawalniczy i inżynieryjny, jest w pełni gotowy, od razu po podpisaniu Umowy do realizacji zadania bez zbędnej zwłoki oraz bez dodatkowych ryzyk związanych; zakontraktowaniem podwykonawców, zatrudnieniem kadry i pracowników czy te niektórych usług. . 6.2.Utajnione informacje dotyczące potencjału kadrowego, ekspertów i specjalistów 6.2.1.Konsorcjum ROMGOS w uzasadnia utajnienie w powyższym zakresie funkcjonującą na rynku nieuczciwą praktyką przejmowania pracowników przez konkurencję. Tymczasem okoliczność ta nie została przez Konsorcjum wykazana. 6.2.2.Twierdzenie o zagrożeniu przejęcia personelu przez konkurencję i związanym z tym ryzyku nie zostało przez Konsorcjum nawet uprawdopodobnione. Wybrany wykonawca nie wykazał, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło Konsorcjum lub choćby jakiegokolwiek innego wykonawcy. 6.2.3.Ponadto sama praktyka zastrzegania przez wykonawców wykazów osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa winny być bowiem tajemnicą od chwili ich wytworzenia oraz od tego momentu powinny być chronione przez przedsiębiorcę. Tymczasem informacja o udziale danej osoby w procesie budowlanym jest jawna, jest zamieszczana w publicznie dostępnych dokumentach, zatem brak jest możliwości uznania, że dana informacja staje się tajemnicą w momencie, w którym opracowywana jest oferta. Podkreślić przy tym należy, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa winno być postrzegane w sferze obiektywnych faktów, a jego byt nie jest uzależniony jedynie od woli danego przedsiębiorcy lub od ewentualnego zainteresowania tajemnicą osób trzecich. 6.2.4.Z uzasadnienia Konsorcjum dotyczącego utajnienia omawianej części informacji należy wysnuć wniosek, że informacja o doborze personelu stanowi informację posiadającą wartość gospodarczą z uwagi na specyfikę rynku specjalistycznych robót budowlanych, na którym kompetencje personelu decydują o przewadze konkurencyjnej wykonawcy, a dysponowanie danym personelem decyduje bezpośrednio o możliwości pozyskania zamówienia. Z powyższego wynika, że wartość gospodarczą stanowi dysponowanie personelem, a nie dysponowanie informacją o osobach. 6.2.5.Z powyższego względu nie można podzielić poglądu, że objęcie informacji dotyczących personelu tajemnicą przedsiębiorstwa w danym postępowaniu jest jedynym skutecznym sposobem utrzymania przewagi konkurencyjnej, wynikającej z posiadania danego personelu, w kontekście możliwości uzyskania konkretnego zamówienia i w ogóle możliwości skutecznego konkurowania z innymi uczestnikami rynku. 6.2.6. Wykonawca nie jest nadto właścicielem zasobów w postaci uprawnień, kwalifikacji i doświadczenia osób, które zatrudnia, są to bowiem dobra przynależne do osoby. Konsorcjum nie wykazało, że wskazane osoby nie posługują się w sposób dostępny dla ogółu powyższymi informacjami, np. przy wykonywaniu innych projektów. 6.2.7.Dodatkowo wskazać należy, że samo Konsorcjum przyznaje, iż rynek budowy infrastruktury gazowniczej jest stosunkowo hermetyczny. Tym samym oczywistym jest, że poszczególni specjaliści w branży są powszechnie znani. Znając zaś dane osobowe konkretnego specjalisty, możliwym jest uzyskanie informacji na temat jego kwalifikacji i doświadczenia, np. w odpowiednich instytucjach branżowych (na mocy właściwych przepisów powszechnych czy też wewnętrznych tych instytucji). Jak wynika z powyższego, utajnienie danych dotyczących struktury personelu i poszczególnych osób ma na celu przede wszystkim utrudnienie pozyskania tych danych przez wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu. 6.2.8.Obawy wykonawcy co do nieuprawnionego przejęcia lub podkupienia przez konkurencyjnych wykonawców osób zaangażowanych przez wykonawcę to za mało by wyłączyć kluczowa dla zamówień publicznych zasadę jawności. 6.2.9.Możliwość rezygnacji danego pracownika z pracy dla Konsorcjum na rzecz korzystniejszych warunków u innego podmiotu, nie jest obiektywną wartością gospodarczą informacji, uzasadniającą jej zastrzeżenie jako tajemnicę przedsiębiorstwa, ale kwestią subiektywnej oceny ryzyka. To zaś jest elementem zdrowej, prawidłowej konkurencji na rynku, umożliwiającej pracownikom otrzymanie lepszego wynagrodzenia za wykonywaną pracę. 6.2.10.Podkreślenia wreszcie wymaga, że w świetle orzecznictwa Izby nawet wskazanie w treści wyjaśnień przewidywanego wynagrodzenia dla danego specjalisty, które to wynagrodzenia stanowi zasadniczy koszt realizacji zamówienia, a tym samym cenę, jaką zaoferował wykonawca, która jest jawna, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby przyjąć, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest wycena pracy danego specjalisty realizującego zamówienie, to możliwości weryfikacji zasadności przyjętych założeń przez wykonawców byłyby praktycznie niemożliwe dla zasadniczej części postępowań przetargowych. To zaś z kolei stałoby w sprzeczności z zasadą jawności postępowania przetargowego. 6.3.Utajnienie listy środków trwałych 6.3.1.Konsorcjum ROMGOS nie wyjaśniło, w jaki sposób ewentualne posiadanie informacji, które zostały zawarte w liście środków trwałych może przyczynić się do uzyskania przewagi konkurencyjnej, czy doprowadzić do przysporzenia konkurentowi korzyści lub zaoszczędzić kosztów. 6.3.2.Samo podanie rodzaju i ilości posiadanych środków trwałych, nie stanowi jeszcze ujawnienia wiedzy na temat działalności firmy, stosowanych technologii, materiałów czy rozwiązań technicznych, w szczególności w sytuacji, gdy parametry te potwierdzają spełnianie wymagań określonych w SWZ . 6.3.3.Samo Konsorcjum ROMGOS w piśmie z dnia 11.08.2023 r. wskazuje, że posiada w pełni potencjał techniczny potrzebny dla realizacji zamówienia i nie musi tracić czasu na poszukiwanie podwykonawców. Wykonawcy ubiegający się o zamówienie w Podstępowaniu nie są laikami i wiedzą jaki potencjał sprzętowy jest niezbędny dla wykonania zadania. Skoro więc Konsorcjum ROMGOS deklaruje posiadanie potencjału pełnego, a wykonawcy wiedzą jakie środki trwałe są potrzebne dla wykonania zamówienia, to w zasadzie zakres i rodzaj środków trwałych Konsorcjum ROMGOS jest jawny, a co więcej ujawniony przez samo Konsorcjum, przez co nie spełnia wymogu tajemnicy przedsiębiorstwa. 7.Zakres utajnienia 7.1.Konsorcjum ROMGOS utajniło wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny praktycznie w całości. Powoduje to niemożność weryfikacji przez Odwołującego, czy zaoferowana cena ma charakter realny, czy uwzględnia wszystkie obligatoryjne koszty związane z wykonaniem zamówienia wynikające z dokumentów zamówienia, jak również - czy twierdzenia formułowane w wyjaśnieniach zostały poparte i potwierdzone odpowiednimi dowodami. 7.2.Odnośnie do zastosowanej przez Konsorcjum ROMGOS praktyki utajniania całych dokumentów w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, KIO wielokrotnie wskazała, że działanie takie jest niezasadne . Nieprawidłową jest praktyka zastrzegania przez wykonawców całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce (co wyżej wykazano). Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane winny być zastrzegane . KIO podkreśla wyraźnie, że tajemnicą przedsiębiorstwa są objęte tylko informacje, a nie całe dokumenty . 7.3.W sprawie KIO 1230/23 , KIO1291/23 oraz KIO 1301/23 (wyrok z 19 maja 2023 r.) Izba wskazała wyraźnie, że: -Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się do prób utajnienia wszelkich informacji, które mogą mieć wartość gospodarczą. Powszechnie wiadomo, że żaden przedsiębiorca nie jest zainteresowany ujawnieniem informacji dotyczących powadzonej działalności gospodarczej. Jednakże wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinni liczyć się z tym, że oferta oraz inne dokumenty (w szczególności kalkulacja ceny) składane w toku postępowania będą jawne. -Warto podkreślić, że przy obecnej sytuacji gospodarczej ceny ulegają zmianie. Co za tym idzie, nie istnieje zagrożenie, aby na podstawie cen jednostkowych, baz danych dostawców i usługodawców, wykazie sprzętu, kosztów paliwa, ofert podwykonawców możliwe było odtworzenie strategii biznesowej. 7.4.Odwołujący w niniejszej sprawie w całości podziela powyższy pogląd, jak również stanowisko Izby wyrażone w sprawie KIO 623/23, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby, materiały, sprzęt czy pracowników. Trudno zatem uznać, że poprzez ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych pozycji zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów. 7.5.Nie jest możliwe zastrzeżenie całego dokumentu. W ocenie Odwołującego Konsorcjum ROMGOS nadużyło możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co narusza zasady uczciwej konkurencji. Staranność wykonawcy przy obejmowaniu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, która przejawia się przede wszystkim w ocenie celowości zastrzeżenia i decyzji, czy dane informacje w ogóle należy objąć tajemnicą - z uwzględnieniem charakteru instytucji utajnienia jako wyjątku od zasady jawności postępowania oraz w zakresie uzasadnienia dokonania tej czynności. Wykonawcy powinni wyjątkowo obejmować informacje zastrzeżeniem i czynić to z należytą starannością, aby nie narazić się na ryzyko upublicznienia informacji, które zamierzają chronić przed ujawnieniem. W ramach należytej staranności zastrzegania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca musi dołożyć staranności, aby zbędnie nie szafować zastrzeżeniami, ale by używać zastrzeżeń z rozwagą i rzetelnie, aby nie narazić na szwank swojej wiarygodności . 8.Udowodnienie 8.1.Wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do konkretnych informacji, powinien jednocześnie wraz ze złożeniem oferty wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tj. że: a)informacje, które zastrzega, mają charakter absolutnie wyjątkowy (samo przekonanie Konsorcjum ROMGOS o wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczające) b)dostęp do nich ma wyłącznie bardzo ograniczona liczba osób i zostały skutecznie wprowadzone szczegółowe regulacje wewnętrzne, mające na celu ochronę tych informacji przed osobami nieuprawnionymi, gdyż nie sama treść utajnianych dokumentów decyduje, ale to, czy rzeczywiście są one skutecznie utajnione w zwykłym obrocie gospodarczym. 8.2.Ciężar dowodu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy. Niewykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. 8.3.Konsorcjum ROMGOS: a)Nie wykazało wartości niematerialnej zastrzeżonych informacji, w szczególności -iż przedstawione w treści wyjaśnień kalkulacje są oparte na opracowanej przez niego formule, mającej charakter unikatowy i dostępny wyłącznie temu wykonawcy, -że stosuje jakiś unikalny system wynagrodzeń dla personelu czy też kalkulowania poszczególnych elementów realizacji zamówienia, który uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych kosztów wykonania, a zatem; b)Nie przedstawiło wiarygodnych dowodów o zapewnieniu ograniczonego dostępu do tego typu informacji. Za wystarczający dowód nie może bowiem służyć powoływany przez Konsorcjum ROMGOS fakt posiadania określonych procedur (tu Polityka Bezpieczeństwa ROMGOS), jeżeli nie przedstawia się dowodów, że są one rzeczywiście stosowane. Konsorcjum opisało m.in. rozwiązania organizacyjne i techniczne oraz klauzule umowne zobowiązujące personel wykonawcy do nieujawniania tych informacji, a nadto powołało się na politykę bezpieczeństwa i procedury nadawania uprawnień dostępu, jednak nie przedstawiło Zamawiającemu chociażby ewidencji osób dopuszczonych do rzekomo chronionych informacji. Wybrany wykonawca, będący dysponentem i autorem środków, na które wskazywał w uzasadnieniu objęcia informacji tajemnicą handlową, nie powinien mieć trudności w przedstawieniu takiej ewidencji. Skoro zatem nie zdecydował się on na przedstawienie Zamawiającemu takiego dowodu, to brak przedstawienia należy interpretować tak, że podjęte przez niego środki mają charakter niesprecyzowany i nie są jednolicie stosowane. Powyższe oznacza, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy sprowadziło się w przedmiotowym przypadku do krytykowanej w orzecznictwie Izby, ogólnikowej deklaracji o zastosowanych przez Przystępującego środkach technicznych i organizacyjnych zapewniających zachowanie danych w poufności. Same ogólnikowe deklaracje o przyjęciu określonych rozwiązań są niewystarczające. Zabezpieczenie ma dotyczyć poszczególnej informacji, a wykazane powinno zostać chronienie tej informacji jako wyjątkowej, nie zaś ogólne opisanie, jakie są procedury zabezpieczające u wykonawcy. Tego rodzaju ogólniki niewątpliwie mogą zostać wskazane przez każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania. 8.5.Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 sierpnia 2021 r., sygn. KIO 1949/21: -wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą zostać rzeczowo uzasadnione i udowodnione. Jak każdy wyjątek zastrzeżenie danych nie może być wykładane rozszerzająco, dlatego też wykonawca nie może ograniczyć się do ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na podstawie własnej oceny. Tajemnica przedsiębiorcy powinna być bowiem oceniana w sposób obiektywny, czyli w oderwaniu od woli przedsiębiorcy. Inaczej poufne pozostałoby wszystko to, co arbitralnie wykonawca uzna za zastrzeżone, kiedy informacje związane z działalnością przedsiębiorcy niewątpliwie stanowią kategorię danych, mających z jego perspektywy charakter poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje dla jego pozycji rynkowej. Jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny tajemnica gospodarcza, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu (por. wyroki NSA z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt: IOSK2563/14 i z dnia 14 września 2017 r. sygn. akt: I OSK2740/15): -Ustawodawca jednoznacznie określił rozkład ciężaru dowodu obciążając stronę, która jest przekonana, że jej informacje stanowią poufne dane, koniecznością wykazania określonych okoliczności. Powyższe koreluje z koniecznością zobiektywizowanego badania prawidłowości wystąpienia wyjątku od zasady jawności, bowiem to poprzez rzeczowe i przekonujące uzasadnienie tajemnicy, właściwie poparte dowodami, zamawiający ocenia, czy zastrzeżenie informacji pozwala na odejście od naczelnej zasady jawnego postępowania. 8.6.Wybrany wykonawca w ocenie Odwołującego nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa oraz że podjął działania w celu zachowania poufności informacji. Brak takiego wykazania, powoduje, że nie ma podstaw, aby zastrzeżenie wykonawcy uznać za skuteczne. 9.Nadużycie prawa do zastrzeżenia tajemnicy 9.1.Konsorcjum ROMGOS zastrzegło tajemnicę wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez to konsorcjum wymagań Zamawiającego, co jest praktyką krytycznie ocenianą w świetle orzecznictwa Izby. 9.2.Stosowanie instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa nie może służyć jako narzędzie uniemożliwiające konkurencyjnym wykonawcom ocenę ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd tego rodzaju sytuacje nie powinny być przez wykonawców nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Z perspektywy Zamawiającego powinny być zaś badane z wyjątkową starannością. 9.3.Odwołujący podziela pogląd Izby zawarty w wyroku KIO 2314/22, iż żadne zastosowanie przepisów dopuszczających ograniczenie zasady jawności nie może zatem prowadzić do wyłączenia zasady jawności i przejrzystości postępowania czy zachowania ich jedynie w szczątkowej, fasadowej postaci. Co więcej, sposób jasny i jednoznaczny dał temu wyraz ustawodawca wprowadzając ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych zmianę art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r.(obecnie 18 ust. 3 - uwaga własna). W uzasadnieniu do poselskiego projektu tej ustawy (druk sejmowy nr 1653, Sejm RP VII kadencji) wyjaśniając przyczyny zmiany art. 8 ust. 3 wskazano, że "Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.". 10.Brak należytego zbadania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia 10.1.Zamawiający jest zobowiązany do badania i oceny skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym do oceny, czy wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i czy zastrzegł je prawidłowo. Możliwość weryfikacji wyceny kosztów realizacji zamówienia przez innych wykonawców stanowi bowiem realizację zasady jawności postępowania i jest gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy ofert innych wykonawców. To zaś w konsekwencji przekłada się na zapewnienie wyboru wykonawcy, który w sposób prawidłowy zrealizuje zamówienie i nie będzie poszukiwał w sposób nieuprawniony oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia. 10.2.W odniesieniu do zamawiających orzecznictwo Izby od początku kontynuowało linię przyjętą jeszcze przez zespoły arbitrów, za stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt: III CZP 74/15), w której SN wskazał, że: zamawiający nie może bezrefleksyjnie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz ma obowiązek weryfikacji jego zasadności, a w przypadku uznania, że zastrzeżenie jest bezzasadne - obowiązek ujawnienia informacji. 10.3.W wyroku KIO 2664/21 Izba słusznie wskazała co następuje: Izba stoi na stanowisku, że każdy stan faktyczny i każdy z zastrzeżonych dokumentów wymaga indywidulanego podejścia, badania i decyzji ze strony Zamawiającego. Niemniej jednak zauważyć należy, że uzasadnienie zachowania w poufności określonego katalogu informacji jest dokumentem szczególnie ważnym z perspektywy wykonawców, bowiem jest źródłem informacji o powodach takiego zastrzeżenia, co oznacza, że jest podstawą służącą weryfikacji zasadności zastrzeżenia poszczególnych informacji. Tym samym należy dążyć do tego, aby tego rodzaju dokumenty jako szczególnie ważne z uwagi na ich charakter, pozostawały jawne. Zaś w uzasadnionych przypadkach wyłączenie jawności odnosiło się jednie do wybranych informacji a nie zastrzeżenia całego dokumentu (...) 10.4.Rację ma Izba twierdząc, w sprawie KIO649/23, że: Wykonawca powinien mieć możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o wszystkie dostępne (niezastrzeżone lub nieskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) informacje, zawarte w załącznikach do protokołu postępowania, aby prawidłowo skorzystać ze swojego prawa do wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. 10.5.Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie do charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Wskazać również należy, że ewentualne wątpliwości w toku badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający ma możliwość wyjaśnić, czego w niniejszym przypadku zaniechał15. 10.6.W świetle uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r., KIO/KO 5/20: [...] nie można zgodzić się z dostrzeganą m.in. w praktyce orzeczniczej Izby skłonnością wykonawców, a niekiedy też zamawiających, do nadmiernie „liberalnego" traktowania przesłanek faktycznych i prawnych warunkujących objęcie przedstawianych przez wykonawców informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W niniejszym stanie faktycznym wykonawca nie przedstawił żadnych stosownych dowodów, które umożliwiałyby przyznanie ochrony informacjom zastrzeżonym. Nie wykazał także, dlaczego w ramach niniejszego postępowania ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić szkodę i w czym dokładnie jej upatruje. 10.7.Utrzymując w niniejszej sprawie tajemnicę informacji, Zamawiający nie wykonał prawidłowo powyższych obowiązków, czym dopuścił się naruszenia wskazanych w IV. 1 petitum niniejszego odwołania (Art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2022.1233 t.j.) dalej "uznk", a także art. 16 ust. 1 Pzp). II.Zarzut 2: Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS ze względu na brak obalenia domniemania rażąco niskiej ceny lub z powodu czynu nieuczciwej konkurencji. 1.Regulacja art. 224 ust. 1 Pzp tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona rażąco niskiej. Powstanie tego domniemania skutkuje koniecznością udowodnienia przez wykonawcę, że zaoferowana przez niego cena i koszt nie są rażąco niskie.16 Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień chcąc obalić powyższe domniemanie musi wykazać, iż zaoferowana przez niego cena i koszt nie są rażąco niskie. Wyjaśnienia wykonawcy muszą więc jednoznacznie i kompleksowo wykazać, że prawidłowe i kompletne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę jest możliwe oraz dostarczać dowodów jednoznacznie to potwierdzających. 2.Kalkulacja powinna być kompletna - to znaczy uwzględniać wszystkie koszty oraz zysk. 3.Kalkulacja musi być szczegółowa. 4.Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny muszą być konkretne, spójne, logiczne i szczegółowe. 5.W wyjaśnieniach należy wskazać okoliczności, które sprawiają, że wykonawca jest w stanie obniżyć cenę. Taką okolicznością może być na przykład posiadanie specjalnego rabatu od dostawców. W tym zakresie nie wystarczy samo przytoczenie okoliczności. Należy je także udowodnić -np. przedłożyć e-maila, w którym dostawca przyznał wykonawcy powyższy rabat. Poza samymi wyjaśnieniami konieczne jest więc załączenie dowodów. Bez dowodów wyjaśnienia nie są niewystarczające. Dowody muszą odpowiadać kwotom, jakie wskazano w wyjaśnieniach (kalkulacji). 7.W orzecznictwie utrwalił się jednolity pogląd, że wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami (KIO 3730/21), a w szczególności zawierać: -wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (KIO 2185/14), -jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (KIO 922/19, KIO 1332/21). 8.Dodatkowo w niniejszej sprawie zachodzi bardzo duża dysproporcja pomiędzy wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT ustaloną przed wszczęciem postępowania tj. 250.305.000,00 złotych brutto, a ceną jaką w Postępowaniu zaoferowało Konsorcjum ROMGOS tj. 104.427.000,00 PLN brutto. Cena zaoferowana przez Konsorcjum ROMGOS odpowiada zaledwie 42% szacunku Zamawiającego. Powyższe zobowiązuje Konsorcjum ROMGOS do złożenia obszernych, bardzo szczegółowych i doskonale udowodnionych wyjaśnień, zaś Zamawiającego do wnikliwej analizy wyjaśnień i dowodów na ich poparcie. 9.Zgodnie z wezwaniem z dnia 26 lipca 2023 r. Konsorcjum ROMGOS było zobowiązane do (1)udzielenia wyjaśnień, (2)złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, ze szczególnym uwzględnieniem 57 pozycji wymienionych w wezwania, z których 45 dotyczy TABELA WZÓR Zamawiającego stanowiąca załącznik do powyższego wezwania. 10.W ocenie Odwołującego nie sposób przyjąć, aby przy tak znacznej rozbieżności szacunku Zamawiającego i Konsorcjum ROMGOS, nie zachodziła często spotykana przy wycenach sytuacja, iż Konsorcjum ROMGOS kalkuluje określone pozycje niejednoznacznie lub niejednolicie, gdyż liczy, że pozycje te pozwolą na pokrycie innej pozycji lub elementu prac, co do których konieczność wykonania w toku realizacji odpadnie lub w razie konieczności ich wykonania zostanie pokryta z tych pierwszych pozycji oferty. 11.Odwołujący wskazuje też, że jeżeli więc optymalizacja cenowa wynika z zastosowania stawek z ofert podwykonawców, to co najmniej w wariancie w jakim stawki podwykonawców są niższe niż średnie rynkowe, konieczne jest rozpisanie i uzasadnienie przez Konsorcjum ROMGOS przedmiotowych elementów zamówienia w taki sposób aby przekonać Zamawiającego o realności wykonania takiego elementu w oparciu o wynikające z ofert stawki. Nie wystarczy w tym przypadku dostarczenie Zamawiającemu samych ofert podwykonawczych i zasłanianie się przez Konsorcjum Romgos wyłącznie faktem ich uzyskania. Odwołujący w związku z tym zwraca uwagę, że w wyroku KIO 1642/14 Izba uznała za dopuszczalne powoływanie się na podwykonawców jako podstawę uzasadnienia obniżenia ceny ofertowej przez wykonawcę, podkreślając, że oferty podwykonawców przyjęte do kalkulacji ceny oferty muszą być wiarygodne i uzasadnione. Nie wystarczy - zdaniem Izby - wykazanie samego faktu podzlecenia robót budowlanych. Zamawiający weryfikując cenę ofertowa wykonawcy wyceniona na rażąco niskim poziomie, musi posiadać uzasadnienie wskazujące na obiektywną realność tej wyceny. 12.Odwołujący wnosi o weryfikację przez Izbę, z uwzględnieniem powyższych kryteriów, poprawności oceny przez Zamawiającego tak pierwszych wyjaśnień Konsorcjum ROMGOS (z dnia 11 sierpnia 2023 roku) jak i szczególną ocenę korespondencji Zamawiającego z Wykonawcą dotyczącej drugiego wezwania datowanego na 11 września 2023 roku. Z dostępnej dla Odwołującego treści pisma Konsorcjum ROMGOS z dnia 19 września 2023 roku wynika, że w ramach wyjaśnień przedłożonych Zamawiającemu 15 września 2023 roku Konsorcjum ROMGOS przedstawiło najprawdopodobniej trzy niżej wskazane oferty. 1.Oferta Parus Projekt B. S. 2.Oświadczenie ATR Energy s.r.o. 3.Oświadczanie AVITA V. A. Jeżeli tak jest, to w wariancie w jakim stawki podwykonawców są niższe niż średnie Strona 25/28 rynkowe, konieczne było także rozpisanie i uzasadnienie przez Konsorcjum ROMGOS przedmiotowych elementów zamówienia w taki sposób, aby przekonać Zamawiającego o realności wykonania takiego elementu w oparciu o stawki wynikające z tych ofert. Poznań, dnia 19.09.2023 r. Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. ul. Mszczonowska 4 02-337 Warszawa Dot. uzupełnienia pisma Wykonawcy z dnia 15.09.2023r. ws. złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie ceny wskazanej w ofercie w postępowaniu nr ZP/2023/02/0034/SW I (dalej jako „Postępowanie") na „Budowę gazociqgu DN1000 MOP 8,4MPa relacji Kędzierzyn - Koźle - Granica RP (Polska Czechy), na odcinku Kędzierzyn-Koźle-Racibórz wraz z infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi", dalej jako „Wezwanie". Szanowni Państwo, działając w imieniu konsorcjum ROMGOS sp. z o.o. ENGINEERING sp. k. siedzibą w Jarocinie oraz ROMGOS G. sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie (dalej łącznie jako „Wykonawca"), Wykonawca wskazuje, że informacje wskazane w piśmie złożonym do Zamawiającego w dniu 15.09.2023r. oraz jego załącznikach od 1 do 3, tj.: 1.Oferta Parus Projekt B. S. 2.Oświadczenie ATR Energy s.r.o. 3.Oświadczanie AVITA V. A. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913) i jako takie - na mocy art.13. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 14.W wyroku o sygn. KIO 1350/22 Izba wyjaśniła, że „ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do uznk. W art. 3 ust. 1 tej uznk zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych wart. 5 - 17d u.z.n.k, jeżeii tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998roku, sygn. akt ICKN904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. tj, że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczaj'ami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (Zamawiającego - uwaga własna). 15.Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy jako przykład czynu nieuczciwej konkurencji można wskazać na: -inżynierię cenową polegająca na manipulacji składnikami wynagrodzenia (przerzucanie wynagrodzenia na wcześniejsze etapy, przerzucanie wynagrodzenia za cześć opcjonalną zamówienia do wynagrodzenia za cześć podstawową), -oferowanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia w celu eliminacji innych wykonawców lub osłabienia ich pozycji na rynku, 16.Tym samym, jeżeli oferta Konsorcjum ROMGOS w obszarze wynagrodzenia, obarczona jest wadami kwalifikującymi się jako czyn nieuczciwej konkurencji, powinna ona być odrzucona także i z tego powodu Mając na uwadze powyższe wnoszę jak w petitum Odwołania. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE – pismo z dnia 13 października 23r. Działając na podstawie art. 521 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. poz. 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) - dalej „Pzp”, Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 2 października 2023 r. przez Wykonawcę pn.: „STALPROFIL” S.A., ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza. Po zapoznaniu się z treścią odwołania, zarzutami odwoławczymi sformułowanymi przez Odwołującego, uzasadnieniem tych zarzutów oraz żądaniami określonymi w odwołaniu, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1)art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2022 r., poz. 1233) dalej "uZNK", a także art. 16 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum wykonawców: ROMGOS sp. z o.o. ENGINEERING sp.k. (Lider), ul. Zaciszna 1D, 63-200 Jarocin i ROMGOS G. sp. z o.o. (Członek) ul. Zaciszna 1D, 63-200 Jarocin, dalej „ROMGOS”, które to wyjaśnienia Zamawiający uznał za skutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, mimo że:. a)wyłącznie niektóre z informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane osobowe osób fizycznych takie jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci, b)wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, c)spowodowało to naruszenie zasady równości i zasady uczciwej konkurencji, w tym uniemożliwiło postawienie przez Odwołującego dalej idących - aniżeli wskazane w uzasadnieniu pkt 2 poniżej - zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wybranej ze względu na rażąco niska cenę zawartą w tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej; ewentualnie 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS ze względu na rażąco niską cenę albowiem złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, 3)lub 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3 uZNK lub art. 15 uZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS jako czynu nieuczciwej konkurencji i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej przez wzgląd na przyjęte przez Zamawiającego kryterium ceny. Wobec stawianego zarzutu, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS jako najkorzystniejszej, 2)odtajnienia wszystkich utajnionych elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum ROMGOS, w szczególności wszystkich załączników do pism Konsorcjum ROMGOS z dnia 11.08.2023 r. zawierającego informacje w zakresie składników cenotwórczych oraz sposobu wyliczenia cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty wraz z dowodami potwierdzającymi koszty, za wyjątkiem danych osobowych osób fizycznych, takich jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, 3)powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert. Ewentualnie nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOSjako najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS; Ponadto: zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający przedstawia stanowisko odnoszące się do zarzutu i wniosków stawianych w odwołaniu. Wobec powyższego Zamawiający przedstawia stanowisko odnoszące się do zarzutu i wniosków stawianych w odwołaniu. Zarzuty są niezasadne. Wykonawca ROMGOS zgodnie z dyspozycją art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zastrzegł informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uNZK. Wykonawca ten skutecznie także składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia i dowody wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Złożenie przez ROMGOS oferty nie stanowi także czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uZNK. Na wstępie należy zwrócić uwagę, że Odwołujący wykazuje swój interes we wniesieniu odwołania jedynie w związku z zarzutami ewentualnymi, tj. zarzutami wskazanymi w pkt 2 i 3 powyżej, które mogą być rozpatrywane jedynie w sytuacji, gdy nie uwzględniony będzie zarzut główny (określony w pkt 1) w wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 15 października 2015 r. (sygn. akt I ACa 479/15) podniesiono, że: (...) żądanie ewentualne w procesie cywilnym (ale także w postępowaniu odwoławczym) zgłaszane jest jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania zasadniczego. Sąd rozpoznaje i rozstrzyga o żądaniu ewentualnym tylko wówczas, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego. Jest to szczególny przypadek kumulacji roszczeń (art. 191 k.p.c.). Sąd Okręgowy procedując w sprawie jako niezasadne ocenił żądanie główne. W tej sytuacji powinnością Sądu stało się rozstrzygniecie w przedmiocie żądania ewentualnego, zaś negatywna ocena i tego roszczenia wymagała wydania orzeczenia (oddalającego) również o tym żądaniu. Skoro zatem: Interes prawny (ale także we wniesieniu odwołania - przypis własny) należy traktować jako potrzebę prawną, wynikającą z sytuacji prawnej, w jakiej się znajduje odwołujący. Interes prawny należy rozumieć jako obiektywną okoliczność w świetle obowiązujących przepisów prawnych, tj. wywołaną rzeczywistym naruszeniem albo zagrożeniem określonej sfery prawnej. Bezwzględnie, aby uznać, że strona wykazała interes prawny w uzyskaniu zamówienia, jej działanie musi umożliwiać osiągnięcie określonego skutku prawnego. Inaczej można by mówić tylko o interesie faktycznym czy ogólnym (Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 21 kwietnia 2006 r.; III CA 299/06). - to Odwołujący winien wykazać, że uznanie przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przez ROMGOS informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa jest rzeczywistym naruszeniem albo choćby zagrożeniem jego sfery prawnej w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia, a przede wszystkim szkody ze względu na uniemożliwienie Odwołującemu dostępu do informacji zawartych w ofercie ROMGOS (por. także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2023 r.; KIO 264/23, w którym Izba zauważyła: Ustawodawca przewidział termin zawity na wniesienie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia jako termin 10-dniowy od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej (art. 515 ust. 2 pkt 1 p.z.p.), jednak dla otwarcia się terminu na skorzystanie ze środka ochrony prawnej ustawodawca wymaga także zaistnienia przesłanki materialnoprawnej w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia, a przede wszystkim szkody.). Skoro Odwołujący nie wykazuje interesu prawnego w stosunku do zarzutu zaniechania odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez ROMGOS, to zarzut ten powinien być oddalony, a rozpatrzeniu powinny podlegać zarzuty ewentualne. Z ostrożności procesowej Zamawiający odniesie się jednak do argumentacji Odwołującego dotyczącej zarzutu określonego w pkt 1 - Zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS. Wykonawca ROMGOS zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w następujących dokumentach: 1)tabela składników ceny ofertowej (TABELA WZÓR ZAMAWIAJĄCEGO) i oferty dostawców oraz podwykonawców; 2)schemat organizacyjny oraz lista spawaczy; 3)lista środków trwałych będących w posiadaniu ROMGOS G. sp. z o. o.; 4)umowy z kontrahentami, którzy w przedmiotowym postępowaniu złożyli oferty Wykonawcy lub pozostają z Wykonawcą w stałych stosunkach gospodarczych, zawierające klauzulę o poufności - wraz z listą i odniesieniami do klauzul; 5)przykładowe umowy o pracę osób mających dostęp do informacji poufnych, oświadczenia o zachowaniu poufności kluczowego personelu biorącego udział w przygotowaniu oferty; 6)Polityka Bezpieczeństwa ROMGOS i opis sposobu nadawania uprawnień dostępowych z print screenami. Są to dokumenty i informacje, o których mowa w odwołaniu. W odniesieniu do skuteczności zastrzeżenia tajemnicy Odwołujący stwierdził, że całość uzasadnienia składa się z ogólnych twierdzeń, nieskonkretyzowanych informacji, którymi wykonawca może posłużyć się przy okazji dokonywania zastrzeżenia w dowolnym postępowaniu. Przedłożone zastrzeżenie nie zostało dostosowane do niniejszego, konkretnego postępowania. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący stwierdził powyższe w sytuacji, gdy również zastrzegł (utajnił) wyjaśnienia dotyczące ceny (w kontekście rażąco niskiej ceny), a jego uzasadnienie nie jest tak rozbudowane jak ROMGOS. Następnie podjął próbę bardziej szczegółowego wykazania braku zastrzeżenia, ze względu na niespełnienie, zdaniem Odwołującego, przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uZNK, tj., że zastrzeżone informacje: 1)mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą, 2)nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej (nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób), 3)podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności - Zamawiający zobowiązany był ujawnić zastrzeżone przez ROMGOS informacje, a przez to i ww. dokumenty. Wykonawca podkreślił, że zastrzeżone informacje nie zostały udostępnione podmiotom trzecim. Wyraził przy tym wolę (co, wraz z informacjami dotyczącymi podjętych działań w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, zostało szczegółowo opisane na stronach 10-13 wyjaśnień), by ww. informacje a związku z tym dokumenty, z których one wynikają pozostały tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów, co stanowiło podstawę do uznania skutecznego zastrzeżenia i nieujawnienia informacji w żądanym przez Wykonawcę zakresie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Zamawiający nie zgadza się zarówno z dokonaną przez Odwołującego oceną ogólną zastrzeżenia, jak i odnoszącą się do poszczególnych przesłanek. Wykonawca zastrzegł wskazane powyżej w pkt. 1-6 dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, zawierając jednocześnie w wyjaśnieniach szczegółowe uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które to uzasadnienie zostało zweryfikowane przez Zamawiającego i uznane za prawidłowe. Niewątpliwie zgodzić się należy, że informacje zastrzeżone w tym zakresie przez ROMGOS mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa, techniczny oraz posiadają wartość gospodarczą, ponieważ dotyczą szczegółowych elementów składających się na zaoferowaną cenę, w tym kosztów związanych z użyciem podwykonawców, jak i innych kosztów. Bezsprzecznie informacje te stanowią tajemnicę handlową przedsiębiorstwa, w tym też szczegółowe wyjaśnienie pozycji wyceny, na którą składa się wiele czynników związanych z długoletnim funkcjonowaniem Wykonawcy na rynku. Pozyskanie wiedzy przez osoby nieuprawnione na temat elementów składowych ceny, prowadzić będzie do powzięcia wiedzy o technologiach stosowanych i rozwiązaniach technicznych, które będą wykorzystywane przez Wykonawcę, co bezpośrednio będzie rzutować na możliwość przewidywania pewnych elementów projektu oraz jego elementów cenotwórczych. Wykonawca potwierdził, że informacje zastrzeżone wymienione w pkt. od 1 do 6 powyżej stanowią wymierną wartość gospodarczą i ich ujawnienie może wywołać konkretną szkodę dla Wykonawcy, z uwagi na fakt, że mogłyby zostać wykorzystane w walce konkurencyjnej, przez podmioty działające w tej samej branży, co Wykonawca (budowa gazociągów), a w przedstawionej przez Wykonawcę konfiguracji, połączeniu, zestawieniu, posiadają wartość gospodarczą, pozwalają mu na skuteczne konkurowanie na rynku z innymi podmiotami. Zastrzeżone informację zawierają unikalną wiedzę Wykonawcy o organizacji procesu budowlanego i strategii cenowej, dzięki której może skutecznie konkurować z innymi wykonawcami i że informacje te są pośrednio źródłem zysku oraz pozwalają Wykonawcy na zaoszczędzenie kosztów. Wykonawca wykazał indywidulane podejście i rozwiązania odnoszące się także do pozyskanych do współpracy podwykonawców, czy potencjalnych podwykonawców (wynikające m.in. z zawartych umów), a także w ofertach cenowych i techniczno-cenowych kontrahentów. Informacje te dotyczą indywidualnych warunków cenowych współpracy Wykonawcy z partnerami, podwykonawcami, zaproponowanych opcji różnicowania cen w zależności od przyjętych rozwiązań technologicznych i przeprowadzonych analiz Wykonawcy co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Wyjaśnić przy tym należy, że ROMGOS w swojej ofercie nie ujawnił nazw podwykonawców (wskazał jedynie zakresy prac), ich nazwy pojawiają się dopiero w wyjaśnieniach zastrzeżonych wyjaśnienia (w JEDZ są wskazane tylko podmioty trzecie, tj. TECHNO-POMIAR sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Naukowych i Technicznych NDTEST sp. z o.o.). W tym miejscu należy zacytować wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 r. (KIO 623/2023): Ochronie może podlegać szczególne zestawienie elementów informacji, nawet jeżeli poszczególne elementy tego zestawienia są dostępne publicznie, tyle tylko, że na wykonawcy spoczywa wówczas obowiązek wykazania, obiektywnej wartości gospodarczej takiego zestawienia. Innymi słowy, Wykonawca musiałby wykazać, że wyjaśnienia stanowią indywidualne zestawienie informacji jawnych i poufnych (przy czym wykonawca musi zidentyfikować jakie informacje mają charakter jawny i poufny), są autorskim rozwiązaniem wykonawcy stosowanym przy wycenie zamówień publicznych, które może być wykorzystywane w innych postępowaniach przez konkurencję, a tym samym powodować jakieś określone straty ekonomiczne po stronie wykonawcy. Zastrzeżone informacje te stanowią określony zbiór danych i mają wartość gospodarczą, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem działalności oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób, podjęte zostały również kroki zmierzające do zachowania ich poufności. Informacje te mają niewątpliwie wartość gospodarczą oraz stanowią tajemnice handlowe i organizacyjne przedsiębiorstwa (know-how ROMGOS), w szczególności wobec malejącej liczby inwestycji w branży gazowej, co powoduje większą presję i spadek cen ofertowych. Nie można się zgodzić z twierdzeniami Odwołującego, który ich nie uzasadnił i nie poparł dowodami (por. w szczególności pkt 6.1.6. Odwołania), że specyfika i sposób realizacji zamówienia zawarte w zbiorze zastrzeżonych dokumentów, wpływające na wysokość ceny nie są wytworem unikalnej myśli ROMGOS. W szczególności nie odniósł się do stanowiska ROMGOS zawartego na str. 4 i 5 wyjaśnień na okoliczność na temat sposobu dokonywania kalkulacji, który może być wykorzystywany w przyszłych postępowaniach oraz uszczerbku, jaki mógłby ROMGOS ponieść w przypadku ich ujawnienia. Wykonawca podkreśla przy tym takie aspekty dotyczące: organizacji pracy, logistyki, kosztów wykonywania robót i usług, wysokości zysku, kontaktów z kontrahentami, cen uzyskanych za podwykonawstwo, cen materiałów, wielkości rabatów, źródeł dostaw, które mają bardzo istotny wpływ na kalkulację. Należy przy tym zwrócić uwagę na fakt, że z analizy ofert i złożonych wyjaśnień Wykonawców pod kątem rażąco niskiej ceny, uwzględniających także aspekt skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika jednoznacznie, że treść udzielnych wyjaśnień w zestawieniu z szczególną treścią wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny (pismo z dnia 26 lipca 2023 r. wraz z załącznikiem, w którym sformułowano wymagania dotyczącego odniesienia się aż do 57 elementów składowych ceny, ujętych w sposób szczególny, nie pokrywający się z ich ujęciem w dokumentach zamówienia, ze względu na konieczność uzyskania przez Zamawiającego dokładnej weryfikacji zaoferowanych cen i jej elementów składowych; uzyskana w ten sposób, inna prezentacja elementów składowych wraz ze szczegółowym ich objaśnienie pozwoliły na potwierdzenie prawidłowości kalkulacji, ale też pokazała, że mają one szczególną wartość gospodarczą dla Wykonawców i wynikają m.in. z ich know-how) oraz złożonych przez Wykonawców opracowań własnych, w tym kalkulacji i innych dowodów na potwierdzenie rynkowych wysokości oferowanych ceny wynika, że zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spełniają przesłanki ustawowe i zasługują na uwzględnienie a przekazane informacje na ochronę. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. (KIO 413/23) Izba stwierdziła, że: Informacje szczegółowe na temat wysokości kosztów, relacji z kontrahentami, umów, zadań lub klientów samodzielnie, stanowią informacje wrażliwe, strategię konkurencyjną oraz strategię cenową. Ich ujawnienie pozwalałoby stronom trzecim rozpoznać szczegółową charakterystykę kosztową spółki oraz stosowaną przez nią strategię cenową, co w efekcie tworzy podstawę do wykorzystania przedmiotowych informacji przeciwko K. w działaniach rynkowych, wpływając niekorzystnie nie tylko na pozycję K. (np. w postępowaniach przetargowych), ale także na poziom cen na rynku. Specyfikacja Warunków Zamówienia, na którą powołuje się Odwołujący określa wymagania dla każdego wykonawcy zainteresowanego złożeniem oferty w Postępowaniu, ale nie przesądza o tym jak wykonawcy mają je wypełnić. Wiedza i doświadczenie wykonawców determinują w istotnej mierze sposób przygotowania oferty, w szczególności od strony cenowej, kosztowej, organizacyjnej, technologicznej, czy handlowej. Informacje te wynikają z jego doświadczenia w realizacji budowy gazociągów i związanej z tą specyfiką organizacji przedsiębiorstwa (know-how Wykonawcy), stanowią jeden z niematerialnych składników przedsiębiorstwa, wpływają w zdecydowany sposób na wartość ogólną przedsiębiorstwa, mimo że nie stanowią przedmiotu obrotu i nie dadzą się bezpośrednio wyrazić w wielkościach. Według wiedzy Zamawiającego ROMGOS posiada aktualnie największe doświadczenie w realizacji kluczowych inwestycji liniowych G-S w bieżących realiach rynkowych (zarówno jako bezpośredni wykonawca jak i podwykonawca) wykaz zrealizowanych przez ROMGOS projektów adekwatnych do przedmiotu niniejszego zamówienia zawarty jest na str. 15-16 uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Doświadczenie z tych kontraktów pozwala ROMGOS na optymalizację kosztową. Dla Zamawiającego jest rękojmią należytego i terminowego (doświadczenia Zamawiającego wskazują, że często nawet przed terminem) zrealizowania zadania, a cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu nie odbiega od cen z pozostałych kontraktów (choć tu trudno o porównanie 1:1 np. ceny wykonania 1 km, bo cena oferty jest wypadkową wielu czynników: długości gazociągu (efekt skali), stopnia skomplikowania inwestycji, zakresu infrastruktury towarzyszącej, warunków terenowych, aktualnej sytuacji rynkowej itp.). Zamawiający zgadza się z twierdzeniami ROMGOS (które w podobny sposób podnoszone były w przeszłości w związku z udziałem tego Wykonawcy w innych postępowaniach). Ich zasadność i prawdziwość wynika nie tylko z treści wyjaśnień i załączników, ale także z doświadczeń, jakie Zamawiający ma z tym Wykonawcą, zdobytych w trakcie realizacji przez niego innych zamówień (o tym szerzej w odniesieniu do zarzut nr 2). Należy uznać za zasadne twierdzenie, że ujawnienie nazw kontrahentów Wykonawcy, w połączeniu z ujawnieniem informacji o cenach przez nich zaoferowanych, postawi Wykonawcę nie tylko w niekorzystnym położeniu na rynku budowy gazociągów (bo pozwoli konkurencji na uzyskanie wiedzy o indywidualnie wynegocjowanych stawkach, korzystnych upustach, poziomie marż), ale przede wszystkim narazi na zarzut naruszenia łączących Wykonawcę z tymi podmiotami klauzul o zachowaniu poufności, a tym samym na odpowiedzialność z tytułu kar umownych oraz odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych. Niezależnie od udzielonych wyjaśnień informacje z uprzednich postępowań oraz wynikające z wykonanych albo wykonywanych zamówień jednoznacznie potwierdzają, że przyjęta organizacja, zespół podwykonawców i specjalistów pozwalają Wykonawcy na optymalizację kosztów, na zaoferowanie ceny znacząco niższej oraz wpływają na jego pozycję także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których bierze udział lub będzie w przyszłości uczestniczyć. Jako dowody na poparcie tego twierdzenia można wskazać należycie wykonane (czasem przed terminem) dla Zamawiającego umowy, gdzie ROMGOS również oferował znacząco odbiegające od szacunków wartości zamówienia, ale także od cen innych wykonawców (zdarzenia przeszłe) versus niniejsze postępowanie, które z punktu widzenia analogicznych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa składanych w przeszłości jest zdarzeniem przyszłym. Należy zgodzić się z Wykonawcą, że zachowanie zastrzeżonych informacji jako niejawne pozwoli ROMGOS skutecznie konkurować w kolejnych postępowaniach. Jako potwierdzenie powyższego stanowiska Zamawiający pragnie wskazać na podobieństwa w zakresie stanu faktycznego w postępowaniu odwoławczym KIO 2821/21 i 2823/21 (w zakresie dziś stawianych zarzutów), gdzie zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 listopada 2021 r. oddalający odwołanie, w tym w zakresie bezprawnego uwzględniania przez Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W omawianym stanie faktycznym Konsorcjum R. - T. zastrzegło dokumenty zawierające informacje (podobnie jak w niniejszej sprawie) posiadające wartość gospodarczą, tj.: a)informacje o podmiotach pozyskanych do współpracy, b)indywidualne warunki cenowe uzyskane od kontrahentów, c)kalkulację cenową, d)informacje na jakich warunkach podmioty trzecie zobowiązały się do udostepnienia wykonawcy zasobów, e)zestawienie ekspertów i specjalistów, f)zestawienie środków trwałych. Należy uznać za aktualne w niniejszej sprawie twierdzenie Izby zawarte w uzasadnieniu przywołanego wyroku, że argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania w żaden sposób nie dowodzi, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę nie zostało zweryfikowane przez Zamawiającego. Nie dowodzi również, że dokonanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób nieprawidłowy. Podobnie jak w niniejszej sprawie tajemnicą przedsiębiorstwa objęto poszczególne załączniki do pisma zawierającego wyjaśnienia odnoszące się do ceny, które składane były na okoliczność wykazania elementów oferowanej ceny. W przywołanym wyroku Izba podkreśliła, że (...) jawność postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest zasadą, niemniej nie jest prawem bezwzględnie obowiązującym. Każdy wykonawca jest uprawniony do podjęcia działań mających na celu ochronę jego tajemnicy przedsiębiorstwa, więcej ma prawo domagać się utrzymania tej ochrony. Natomiast podmiot - jak w tym wypadku Odwołujący - obowiązany jest do wykazania, że w ramach poczynionych wyjaśnień wykonawca nie sprostał przesłankom uzasadniającym podjęcie ochrony. Zamawiający zwraca uwagę, że podobnie jak w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 15 listopada 2021 r., Odwołujący pomija w swojej argumentacji również faktyczny stopień szczegółowości kalkulacji ceny (w tym elementów wymaganych przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień). Kalkulacja cenowa posiada istotną wartość gospodarczą dla wykonawcy, co niejednokrotne było w orzeczeniach Izby wskazywane, bowiem informacje takie przedstawiają sposób działania przy realizacji zamówienia oraz schemat wyceny poszczególnych elementów składowych zamówienia czy strategię budowania ceny stosowaną przez tego wykonawcę. Tym samym Odwołujący kwestionując zastrzeżenie takich informacji, odnosząc się do argumentacji ROMGOS powinien był wykazać, że dane te nie mają w związku ze strategią budowania ceny przez ROMGOS. Zamawiający pragnie podkreślić, że podobnie jak w przywołanej sprawie z 2021 r. można dostrzec zagrożenia wynikające z zasady tzw. inżynierii wstecznej (reverse engineering), którą stosując, inne podmioty mogłyby ocenić i ustalić, jakie schematy wyceny stosuje ROMGOS oraz jak szacuje ryzyka związane z danym zakresem prac. Wymaga również wskazania, że ROMGOS specjalizuje się w realizacji prac jakie są objęte przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia w odniesieniu, co do którego zawisł ten spór. Uwzględniając, że przedmiot zamówienia obejmuje bardzo specjalistyczne roboty i usługi dla których grono ewentualnych wykonawców nie jest szerokie, to powoduje, że wycena ROMGOS nie stanowi elementu tylko odpowiadającego temu postępowaniu ale dotyczy, jak podnosił ROMGOS w uzasadnieniu, procedur, procesów oraz organizacji pracy. Odwołujący w żaden sposób nie dowiódł, że kalkulacja ceny nie może wskazywać w jaki sposób Wykonawca określa (wycenia) koszty wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces budowlany - przez to informacje te posiadają dla niego wartość gospodarczą nie tylko w aspekcie tego postępowania, ale także dla całości funkcjonowania firmy. Należy zgodzić się ze stanowiskiem Izby wyrażonym w przywołanym wyroku, że (...) na etapie postępowania odwoławczego zadaniem Odwołującego jest udowodnienie, że Zamawiający błędnie uznał za skutecznie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie w orzecznictwie Izby nie ma żadnych rozbieżności i fakt, że na Odwołującym ciąży obowiązek dowiedzenia tych okoliczności nie doznaje żadnego ograniczenia przy rozpoznaniu zarzutów odnoszących się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W zakresie argumentacji Odwołującego, a mianowicie, że kalkulacje ceny pokazują, w jaki sposób Wykonawca wycenia koszty wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces budowlany. Wykonawca na przestrzeni lat swojej działalności wypracował własne metody kalkulacji ceny, aby móc skutecznie konkurować z innymi podmiotami czy to już działającymi w branży, czy też dopiero wchodzącymi na rynek. Treść tabeli zatem nie tylko pozwoliłaby innym wykonawcom poznać ceny za określone zakresy prac, ale też przypisać te zakresy do określonych podwykonawców, a tym samym umożliwiłaby konkurencji poznanie wartości prac przez nich wykonywanych - Izba podkreśla w tym miejscu, że Odwołujący znał treść złożonych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa i miał możliwość odniesienia się do tej argumentacji. Samo stwierdzenie, że kalkulacja ceny zawarta w tabeli w załączniku do wyjaśnień nie przedstawia tajemnicy jest niewystarczająca. W nadmienionym wyroku Izba odniosła się także do kwestii utajnienia listy środków trwałych, co pozostaje aktualne i ma znacznie także w niniejszej sprawie, stwierdzając: (...) środki trwałe stanowią także informację o posiadanym zapleczu technologicznym wykonawcy Konsorcjum, które w efekcie mogą pozwolić wykonawcom na uzyskanie wiedzy o technologii lub rozwiązaniach technicznych stosowanych przez Konsorcjum R (...) Izba podziela wskazaną przez Zamawiającego argumentację zamykającą się w wyroku Sądu Najwyższego z 28 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06, który podał, że "fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne, nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności." Z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ROMGOS wynika, że informacje na wstępie nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a inny przedsiębiorca (konkurent - tu: Odwołujący), nie mógł poznać chronionych informacji drogą zwykłą i dozwoloną (z wyjątkiem tych wprost wskazanych w ofercie ROMGOS). Można zgodzić się z tym, że obrocie dostępne są wyłącznie pojedyncze, ogólne informacje odnoszące się do zastrzeżonych informacji, ale nie w konkretnym zestawieniu. Wymagania aktualnie toczącego się postępowania powodują, że mamy do czynienia, że w tej specyficznej formie i konfiguracji zastrzeżone informacje będą podane jedynie w złożonych w tym postępowaniu dokumentach, gdzie zgodnie z intencją ROMGOS i dzięki jego świadomym staraniom zostały objęte tajemnicą. ROMGOS chroni informacje w specyficznej formie i konfiguracji, które zostały podane jedynie w złożonych w tym postępowaniu dokumentach, gdzie zgodnie z intencją ROMGOS i dzięki jego świadomym staraniom zostały objęte tajemnicą. Umożliwiają one, dzięki określonej wiedzy, potencjału ludzkiego, czy technicznego, określonej kooperacji z podmiotami współpracującymi, skuteczne konkurowanie tego wykonawcy na rynku robót liniowych, jakie są przedmiotem zamówienia. W odniesieniu do uzasadnienia zarzutu sprecyzowanego w pkt 6.2. Utajnione informacje dotyczące potencjału kadrowego, ekspertów i specjalistów należy zauważyć, że nie został on poparty wskazaniem konkretnych okoliczności faktycznych, ani dowodów. Odwołujący opiera się na ogólnych stwierdzeniach. Wskazuje na część uzasadnienia utajnienia w odniesieniu do funkcjonującej na rynku nieuczciwą praktyką przejmowania pracowników przez konkurencję, kwestionując ją, ale też nie wskazując na okoliczności, które temu przeczą. Twierdzi także, że personel zatrudniony przez ROMGOS jest powszechnie znany, ale nie wymienia żadnych osób. Odwołujący twierdzi także, że znając zaś dane osobowe konkretnego specjalisty, możliwym jest uzyskanie informacji na temat jego kwalifikacji i doświadczenia, np. w odpowiednich instytucjach branżowych (na mocy właściwych przepisów powszechnych czy też wewnętrznych tych instytucji). Jak wynika z powyższego, utajnienie danych dotyczących struktury personelu poszczególnych osób ma na celu przede wszystkim utrudnienie pozyskania tych danych przez wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu. Nie daje jednak nawet jednego przykładu potwierdzającego zasadność jego tezy. Zamawiający zauważa, że zastrzeżone informacje (w szczególności zał. 2 i 3) zawierają dane dotyczące zdolności organizacyjnych (w tym imienna lista spawaczy i inżynierów, informacje o własnych służbach geodezyjnych), która to zdolność w dużej mierze przekłada się na możliwość odpowiedniej organizacji prac. W przypadku inwestycji liniowych jest to znacząca wartość i ma dużo większe znaczenie, niż w przypadku inwestycji kubaturowych. Właściwa organizacja pracy oraz duży zakres własnego sprzętu i personelu daje możliwość przystąpienia do realizacji już z chwilą zawarcia umowy, bez potrzeby szukania i kontraktowania podwykonawców - optymalizacja czasu i koszów. Wyjaśnić ponadto należy, że w odniesieniu do personelu (w szczególności spawaczy i inżynierów) warto też odnotować, że o przewadze nie stanowi jeden człowiek, ale zespoły które tworzą i wyjęcie z takiego zespołu (podkupienie) kilku osób może spowodować, że wykonawca straci przewagę konkurencyjną w tym zakresie. W zakresie zarzutów dotyczących posiadanego przez ROMGOS sprzętu (pkt. 6.3. odwołania) - załącznik nr 3 lista środków trwałych - istotne jest nie tyle jaki to konkretnie sprzęt (choć ta informacja również ma walor gospodarczy i organizacyjny i - z posiadanych informacji - nie została upubliczniona), ale jego rodzaj i przede wszystkim posiadana ilość. Dane w tym obszarze mogą stanowić przewagę konkurencyjną w kolejnych postępowaniach. Posiadanie własnego sprzętu ogranicza koszty i czas, a szczegółowa wiedza o zasobach pozwala konkurencji poznać np. „moce przerobowe”. Podnoszona w odwołaniu okoliczność, że w ramach współpracy ROMGOS ze Stalprofil S.A., Odwołujący posiadł wiedzę na temat zasobów ROMGOS (de facto nie wiadomo w jakim zakresie, bo tego już nie wyjaśnia) nie oznacza jeszcze, że informacja w tym zakresie straciła przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Dane te mogą w dalszym ciągu być nieznane pozostałym konkurentom (co podnosi ROMGOS). Konkurenci poznając pełne zasoby ROMGOS (sprzęt, ludzie) będą wiedzieli jaką ROMGOS ma moc przerobową i w jakich przetargach może wystartować samodzielnie. Zasoby własne ROMGOS są przewagą, która w dużej mierze robi różnicę i istotnie zwiększa szansę na przygotowywanie konkurencyjnych ofert. Niewątpliwie Odwołujący chce pozyskać wiedzę w tym zakresie, bo ta pozycja wpływa na wycenę, a to ma istotne znacznie przy często niezbyt dużych różnicach w oferowanych za wykonanie zamówienia cenach. Dokonana przez Zamawiającego analiza porównawcza wyjaśnień ROMGOS i Odwołującego w kwestii rażąco niskiej ceny pokazuje jednoznacznie, gdzie tkwią podstawy różnicy w cenach zaoferowanych przez obu Wykonawców. Jako dowód Zamawiający przedstawi na rozprawie zestawienie wybranych pozycji z kalkulacji w celu wykazania podstaw różnicy w cenach zaoferowanych przez obu Wykonawców. Jednocześnie, stosownie do postanowienia art. 545 ust. 3 Pzp Zamawiający wnioskuje o ograniczanie Odwołującemu i uczestnikowi postępowania odwoławczego prawo wglądu do tego materiału dowodowego, który będzie załączony do akt sprawy, ponieważ jego udostępnienie groziłoby ujawnieniem informacji stanowiącej tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów, inną niż informacja niejawna. Analiza pokazuje także, że zakresy prac, a w związku z tym pozycje wyceny, w zakresie których ROMGOS w zdecydowanej większości dysponuje zasobami własnymi, dotyczą kluczowych robót budowlano-montażowych (które stanowią ok. 25% oferty wykonawców; oczywiście u różnych wykonawców mogą występować różnice). Z tego powodu ochrona informacji w zakresie zasobów Wykonawcy jest niezwykle istotna. Stąd to właśnie ten zakres prac, który ROMGOS planuje wykonać siłami własnymi skutkuje istotną przewagą cenową nad ofertą firmy Stalprofil S.A., która często w realizacjach swoich inwestycji dla Zamawiającego podzlecała te roboty budowlano-montażowe firmie ROMGOS, które stanowią istotną różnicę cenową w przedmiotowym postępowaniu. Istotnym kolejnym elementem, który warunkował wybór ROMGOS były przedstawione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny a mianowicie szczegółowość przedstawionych kalkulacji cenowych w kluczowych dla Zamawiającego robotach budowlano-montażowych, które ROMGOS planuje wykonać siłami własnymi. Podane w wyjaśnieniach ilości, stawki r-g, m-g, normy nakładów oraz wydajności dla poszczególnych robót jednoznacznie wskazują, że wycena została dokonana prawidłowo. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Stalprofil S.A. nie były tak precyzyjne. Na zakończenie, odnosząc się do pkt 10 Odwołania - Brak należytego zbadania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia - i teoretycznych rozważań Odwołującego, Zamawiający wyjaśnia, że dokładnie i z należytą starannością zweryfikował nie tylko zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzone przez ROMGOS, ale także przez Stalprofil S.A. Jeszcze raz przy tym należy podkreślić, że Odwołujący również zastrzegł (utajnił) wyjaśnienia dotyczące ceny (w kontekście rażąco niskiej ceny). Jego uzasadnienie nie jest tak rozbudowane jak ROMGOS, a mimo to Zamawiający uznał jego zasadność. Pokreślenia wymaga także, że uzasadnianie co do poprawności uzasadnienia tajemnicy wynika nie tylko z uzasadnienia tajemnicy, także z samej treści zastrzeżonych informacji zawartych w dokumentach, które jednoznacznie wskazują na spełnianie przesłanek wskazanych i wykazanych w uzasadnieniu tajemnicy. Zamawiający dokonał badania stanu faktycznego wszystkich (w tym wymienionych zastrzeżeń) z zastosowaniem indywidulanego podejścia w ich badaniu. Na uwagę zasługuje (i należy je przyjąć za własne) w tym miejscu stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 21 marca 2023 r. (Sygn. akt. XXIII Zs 19/23), który stwierdził, że: Na tle stanu faktycznego tej sprawy, nie ma wątpliwości, że trafny był zarzut skargi naruszenia prawa materialnego polegającego na przyjęciu przez (...) zawężającego" rozumienia przepisu art. 18 ust. 3 ustawy PZP do sytuacji, w której obowiązkiem (...) było w istocie udowodnienie, a nie jak stanowi ten przepis "wykazanie ", że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...). Rację ma skarżący, że uzasadnienie zastrzeżenia przekazywanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa może opierać się na oświadczeniu wykonawcy, które zawiera przekonującą argumentację, zaś złożenie dowodów należy ocenić pozytywni jako działanie mające na celu uwiarygodnienie informacji zawartych w złożonym oświadczeniu. Przedstawienie przez (...) dowodów potwierdzających argumentację (...) o zasadności dokonywanego zastrzeżenia, tj. dowodów z Zarządzenia jak i zanonimizowanej umowy o pracę (Załączniki nr 2 i 3), świadczy o zachowaniu przez (...) szczególnej staranności, wyższej niż wymagana art. 18 ust. 3 ustawy PZP, która miała na celu wykazanie, że zastrzegane przez (...) informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...). Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt 2 - Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS ze względu na brak obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zarzut jest gołosłowny i nie poparty dowodami, w szczególności, że cena Odwołującego nie odbiega znacząco (ok. 11%) od ceny ROMGOS. Zauważyć przy tym należy, że już analiza kilku istotnych pozycji wyceny uzasadnia różnicę pomiędzy wartością oferty ROMGOS i STALPROFIL S.A. a to wskazuje, że gdyby Odwołujący miał analogiczne możliwości techniczne czy organizacyjne w tych pozycjach mógłby zaoferować cenę na analogicznym, a może nawet niższym poziomie. Następnie Zamawiający wyjaśnia, że wobec zaistnienia znaczących rozbieżności wysokości cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu w stosunku do wartości szacunkowej, zdecydowano o wezwaniu wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty do złożenia wyjaśnień udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty. Wezwanie do wykonawców w zakresie wyjaśnienia, w tym do ROMGOS i Odwołującego, wystosowano 27 lipca 2023r. wyznaczając termin złożenia na 11 sierpnia 2023 r. Termin ten - w związku z wnioskami wykonawców o przesunięcie - został wydłużony przez Zamawiającego do 18 sierpnia 2023 r. Po dokonaniu weryfikacji złożonych przez ROMGOS wyjaśnień Zamawiający zwrócił się 11 września 2023 r. do Wykonawcy z wnioskiem o uzupełnienie wyjaśnień. Wykonawca 15 września 2023 r. (w wyznaczonym na 19 września 2023 r. godz. 11.00 terminie) złożył wnioskowane wyjaśnienia. Wykonawca złożył wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami w postaci następujących dokumentów spośród których 6 zastrzegł, jako dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa: 1)Kalkulacji kosztów budowy (Wynagrodzenia) - Tajemnica Przedsiębiorstwa, 2)Schemat organizacyjny oraz lista spawaczy - Tajemnica Przedsiębiorstwa, 3)Lista środków trwałych - Tajemnica Przedsiębiorstwa, 4)Umowy i oferty podwykonawców - Tajemnica Przedsiębiorstwa, 5)Przykładowe umowy o pracę - Tajemnica Przedsiębiorstwa, 6)Polityka bezpieczeństwa - Tajemnica Przedsiębiorstwa, 7)Regulaminy pracy. Udzielił także uzupełniających wyjaśnień w związku z szczegółowymi pytaniami Zamawiającego, zawartymi w drugim wezwaniu. Wyjaśnień uzupełniających udzielił także Odwołujący. Zamawiający zastosował analogiczne podejście do oceny wyjaśnień wszystkich wykonawców. Stąd podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia ROMGOS i Odwołującego zostały ocenione w taki sam sposób. Zamawiający w wyniku weryfikacji powyższych wyjaśnień i dowodów stwierdził w szczególności, co następuje: 1)Wykonawca złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty, przyjętych założeń i planowanego sposobu organizacji budowy; 2)Wykonawca złożył szczegółową kalkulację ceny ofertowej w zakresie zgodnym z wzorcem zalecanym przez Zamawiającego (tabela zawarta w dokumencie „Kalkulacja kosztów budowy”; 3)Wykonawca ujął w wyjaśnieniach sposób podziału organizacyjnego zakresu prac oraz kalkulacji poszczególnych pozycji tabeli, tj. podziału czynności, które wykona siłami własnymi oraz siłami podwykonawców. Szczegółowy opis planowanego podziału prac (siły własne/podwykonawcy) wraz ze wskazaniem czynników cenotwórczych Wykonawca zawarł w dokumencie „Kalkulacja kosztów budowy”; 4)Wykonawca przedstawił na poparcie cen ujętych w kalkulacji dowody w postaci kopii umów oraz ofert podwykonawców; 5)Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że skalkulowana cena uwzględnia ustawowe wymogi co do warunków zatrudnienia, wynikające w szczególności z Kodeksu pracy i przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 6)Wykonawca ujął w kalkulacji ceny koszty ryzyk kontraktu (wraz z wyszczególnieniem tych ryzyk); 7)Wykonawca ujął w kalkulacji ceny koszty finansowe; 8)Wykonawca ujął w kalkulacji ceny koszty zarządu i zysk. W opinii Zamawiającego, z uwzględnieniem weryfikacji wyjaśnień i dowodów dokonanej przez kosztorysantów Biura Projektowego Zamawiającego oraz złożonych przez wykonawcę w dniu 15 września 2023 r. uzupełnień, Wykonawca ROMGOS w wystarczający sposób wykazał, że oferowana cena jest na aktualnym poziomie rynkowym, nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca ROMGOS złożył dowody, które swą treścią potwierdzają poczynione założenia zaprezentowane w wyjaśnieniach. W opinii Zamawiającego ROMGOS sprostał ciężarowi udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską i pozostaje ceną realną. Ponadto na uwagę zasługuje fakt, że cena oferty ROMGOS jest zbliżona do cen ofert pozostałych wykonawców, co dodatkowo czyni ją wiarygodną na rynku robót budowlanych w zakresie budowy gazociągów. Wbrew sugestiom Odwołującego (który posługuje się w tym zakresie orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej), jakoby wyjaśnienia ROMGOS w zakresie zaoferowanej przez tego Wykonawcę ceny, nie zasługiwały na uwzględnienie, złożone wyjaśnienia są konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do tego konkretnego zamówienia, jak również zostały poparte dowodami i zawierają: -wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny; -jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co zostało poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami. Zamawiający przy ocenie oferty oraz dokumentów ROMGOS, w szczególności brał pod uwagę złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie, których mógł w sposób rzetelny ocenić kompletność, zakresy robót, ceny i założone metody kalkulacji w przedstawionej ofercie. Zamawiający przy ocenie Wykonawcy brał także pod uwagę następujące czynniki: -doświadczenie z realizacji inwestycji strategicznych dla Zamawiającego, -terminowość wykonywania inwestycji dla Zamawiającego (niektóre inwestycje zostały ukończone przed założonym terminem odbioru końcowego), -realizacja inwestycji dla Zamawiającego, ale także ROMGOS jako podwykonawcy przy wykonywaniu robót technologicznie najważniejszych dla całej inwestycji, -posiadanie własnego personelu zarządzającego inwestycją, posiadanie wykwalifikowanych specjalistów do wykonywania robót technologicznych, posiadanie własnych niezbędnych zasobów sprzętowych, Zamawiający pragnie także podkreślić, że dokonując oceny ROMGOS, czyli Wykonawcy, z którym Zamawiający wielokrotnie współpracował, pod uwagę brał także dotychczasowe wyniki współpracy z tym Wykonawcą. Jako przykłady należy wskazać wybrane inwestycje kluczowe Zamawiającego, które przedmiotowo są zbliżone do aktualnego postępowania DN1000 Kędzierzyn-Racibórz. Poniżejprzedstawił Tabelarycznie informacje dotyczące postępowań w wyniku których te umowy zostały zawarte, z uwzględnieniem przede wszystkim wartości szacunkowej i cen wszystkich ofert: - 1. Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 1000 relacji Gustorzyn -Wronów, etap III Rawa Mazowiecka – Wronów na terenie województwa lubelskiego, mazowieckiego i łódzkiego - 2. Budowa gazociągu DN 1000 Gustorzyn-Wronów, Etap II: Leśniewice - Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi. - 3 Budowa międzysystemowego gazociągu t.j. gazociąg Polska-Litwa odcinek południowy część 1- od tłoczni gazu Hołowczyce i wraz z układem włączeniowym do granicy woj. Mazowieckiego o długości ok.72.5 km. Zmawiający podkreśla, że we wszystkich ww. postępowaniach oferta ROMGOS była tańsza od drugiej w rankingu oferty odpowiednio o ok: 35, 14 i 12 mln zł netto (tj. odpowiednio o: 9%, 6% i 7%) oraz dużo niższa od wartości szacunkowej (odpowiednio o ok.: 103, 113 i 38 mln zł netto, t…

…Sygn. akt: KIO 3558/25 WYROK Warszawa, 9 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Eurovia Polska S.A. Kobierzyce, KRS 69487 ubiegającego się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Warszawa,przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. Dębica, KRS 171488 orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego koszty odwołującego: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) wpisu od odwołania, koszty zamawiającego: 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……..…....……………….. Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad o. w Rzeszowie ul. Legionów 20 35-959 Rzeszów NIP: 813-11-06-223 (zamawiający) na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Pilzna w ciągu drogi krajowej nr 73 długości ok. 2,6 km", numer postępowania: O/RZ.D-3.2410.6.2024, nr ogłoszenia: nr 775978-2024 (Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (SWZ). 22 sierpnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce, KRS: 0000069487 (odwołujący) od niezgodnych z Ustawą czynności zamawiającego. 27 sierpnia 2025 r. , w związku z udostępnieniem 25 sierpnia 2025 r. przez zamawiającego informacji o wniesieniu odwołania, wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica, KRS: 0000171488 zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (przystępujący lub PDM). Izba wobec zachowania terminu i wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała zgłoszenia przystąpienia za skuteczne. Odwołujący zarzucał zamawiającemu niezgodne z Ustawą: wybór jako najkorzystniejszej oferty PDM, zaniechanie odrzucenia oferty PDM pomimo, iż została sporządzona niezgodnie z warunkami postępowania, zaniechanie odrzucenia oferty PDM pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PDM i wybór oferty PDM jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, w której wykonawca sporządził swoją ofertę w sposób niezgodny z warunkami zamówienia poprzez: a.przyjęcie w wyjaśnieniach z 26 marca 2025 r. (Wyjaśnienia), a tym samym w ofercie, wykonania niwelety drogi dodatkowej DJ_L-2 poniżej rzędnej wody Q1%, co pozostaje w sprzeczności z zapisami pkt 1.1.3.1 PFU oraz odpowiedzią na pytanie nr 22; b.brak uwzględnienia w Wyjaśnieniach, a tym samym w ofercie, zaprojektowania i wykonania odwodnienia dla dróg dodatkowych DJ_L-2 oraz DJ_P-2, co pozostaje w sprzeczności z pkt. 1.1.3.2 lit. c PFU w zw. z pkt 1.1.3.5 PFU. 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (UZNK) poprzez świadomy brak ujęcia w ofercie realizacji Przedmiotu Umowy zgodnie z wymaganiami dokumentacji postępowania, osiągając w ten sposób znaczące oszczędności obniżając cenę ofertową i sklasyfikowanie swojej ofertę na pierwszej pozycji rankingowej, doprowadzając do jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. Wobec powyższego odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty PDM jako oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty PDM; ponownej ocenę i badanie ofert. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika, na podstawie zebranego materiału w sprawie w postaci dokumentacji zamówienia (szczególności SWZ wraz z załącznikami i oferty przystępującego, wezwania i Wyjaśnień) oraz złożonych w postępowaniu odwoławczym dowodów, z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestnika Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co niżej opisano. Izba ustaliła, że nie zostały wypełnione przesłanki, o których stanowi art. 528 Ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów Ustawy, co wypełnia materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów zachowaniem zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie przedłożył dowodów wystarczających do wykazania twierdzeń, na których oparł zarzuty. Izba wskazuje, że zarzut odnoszący się do zaniechania odrzucenia oferty sprowadzał się do przywołania: 1. zapisów SWZ: - pkt. 1.1.3.1. PFU wraz z odpowiedzią na pytanie 22, - pkt. 1.1.3.2. lit c oraz pkt. 1.1.3.2. lit c w zw. z pkt. 1.1.3.5 PFU, 2. brzmienia dwóch pytań z wezwania przystępującego do wyjaśnień treści oferty i 3. udzielonych na pytania 1 oraz 2 Wyjaśnień, które w części opisowej potwierdzały zgodność oferty z wymaganiami SW Z z wezwania a w części graficznej potwierdzały zgodność oferowanej trasy głównej z SW Z i nie potwierdzały zgodności tras dojazdowych: - trasy dojazdowej DJ_L-2 w zakresie wymaganej SW Z niwelety wobec zaoferowania jej wykonania poniżej rzędnej wody Q1%, wobec nie wskazania w planie sytuacyjnym niwelety drogi dojazdowej w tym na podstawie rzędnej poziomu wody Q1% zgodnie z dokumentacją zamówienia (koncepcja) wynoszącej 196,40 i braku na planie sytuacyjnym elementów świadczących o wyniesieniu drogi dojazdowej ponad poziom terenu (brak właściwej wysokości nasypów, skarp), który jest na rzędnej 196,31 (9 cm poniżej rzędnej wody), także w świetle wybranej przez przystępującego spośród dopuszczonych SWZ technologii podwójnego powierzchniowego utrwalenia; - trasy dojazdowej DL_L-2 i DJ_P-2 w zakresie wymaganych SW Z zaprojektowaniem i wykonaniem ich odwodnienia, wobec nie wskazania w planie sytuacyjnym zobrazowania wymaganych SW Z oddzielnych systemów odwodnienia dla ww dróg dojazdowych na zaznaczonych w odwołaniu na planie sytuacyjnym przystępującego odcinkach, podczas gdy wymagane SWZ odwodnienia zostały uwidocznione na planie sytuacyjnym dla trasy głównej. Odwołujący oparł zarzut na założeniu, że: 1. wezwanie obejmowało oczekiwanie zamawiającego przedstawienia w wyjaśnieniach w formie graficznej zobrazowania pełnego planu sytuacyjnego i profilu podłużnego nie tylko dla trasy głównej ale również dla tras dojazdowych / dodatkowych w tym także, że plan sytuacyjny powinien obejmować zobrazowanie graficzne niwelety drogi dojazdowej zgodnej z SW Z i w odniesieniu do rzędnej z koncepcji SW Z (196,40) orazodrębnego zgodnego z SW Z systemu odwodnienia; 2. brak przedstawienia graficznego w planie sytuacyjnym zobrazowania niwelety drogi dojazdowej zgodnej z SW Z i w odniesieniu do rzędnej z koncepcji SW Z (196,40) oraz odrębnego zgodnego z SW Z systemu odwodnienia świadczy o woli zaoferowania w tym zakresie przez przystępującego przedmiotu zamówienia (projektu i wykonania) niezgodnego z przywołanymi w odwołaniu postanowieniami SWZ, co przesądza o podstawie odrzucenia oferty: - w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia i w konsekwencji - wobec intencjonalnego zaoferowania przez przystępującego przedmiotu zamówienia nie obejmującego pełnego zakresu (bez wymaganych odwodnieni i wyniesienia) obniżenia ceny ofertowej, co prowadzi do wyboru jej jako najtańszej i przesądza o podstawie odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Izba stwierdza, że strony i uczestnik powoływali się na dokumenty postępowania, w szczególności SW Z, ofertę przystępującego oraz wezwanie i Wyjaśnienia. Izba ustaliła, że (zaznaczenia własne izby): 1.zgodnie z SW Z przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy Pilzna, w tym trasy głównej i dróg dojazdowych (dodatkowych) za cenę ryczałtową; 2.na etapie Postępowania zamawiający nie oczekuje od wykonawców szczegółowych rozwiązań w zakresie koncepcji przyszłego projektu i realizacji, rozwiązania projektowe są przedmiotem umowy na wykonanie zamówienia publicznego (co izba ustaliła w oparciu o wyjaśnienia stron i uczestnika znajdujące oparcie w SWZ) 3.zgodnie z PFU pkt 1.1.3.1 Droga Krajowa nr 73 - obwodnica Pilzna str. 12: „Niweletę pozostałych dróg (dróg poprzecznych, jezdni dodatkowych), przebiegających przez tereny zagrożenia powodziowego, należy wynieść ponad najwyższą rzędną wody miarodajnej Q1%, aby wody powodziowe nie zagrażały warstwom konstrukcyjnym nawierzchni.” ; Dodatkowo zamawiający na pytanie nr 22: „Zgodnie z rozdz. 1.1.3.1 niweleta „pozostałych dróg (dróg poprzecznych, jezdni dodatkowych), przebiegających przez tereny zagrożenia powodziowego, należy wynieść ponad najwyższą rzędną wody miarodajnej Q1%, aby wody powodziowe nie zagrażały warstwom konstrukcyjnym nawierzchni". Jest to wymaganie wykraczające poza przyjęte rozwiązanie w Koncepcji Programowej i spowoduje zwiększenie zajętości terenu jak i zwiększenie kosztów inwestycji. Prosimy o rozważenie zmiany zapisu tak aby projektowane drogi miały koronę drogi wyniesioną ponad rzędną wody miarodajnej Q1%.„ udzielił odpowiedzi: „Wyjaśnienie nr 22: Zamawiający informuje, iż podtrzymuje zapis w pkt 1.1.3.1 PFU „Niweletę pozostałych dróg (dróg poprzecznych, jezdni dodatkowych), przebiegających przez tereny zagrożenia powodziowego, należy wynieść ponad najwyższą rzędną wody miarodajnej Q1%, aby wody powodziowe nie zagrażały warstwom konstrukcyjnym nawierzchni." W uzasadnionych przypadkach (np. w lokalizacji zjazdów do zbiorników retencyjnych, przy połączeniu z istniejącym fragmentem drogi położonej poniżej poziomu wody miarodajnej) dopuszcza się odstąpienie od przedmiotowego warunku, po uprzednim uzyskaniu zgody przez Zamawiającego.” 4.rzędna poziomu wody przyjęta w koncepcji SWZ poziomu wody Q1% wynosi 196,40; 5.zamawiający na pytanie nr 66 i nr 67 udzielił odpowiedzi: „Pytanie nr 66: „Prosimy o wskazanie rzędnej wody miarodajnej Q1%.” Wyjaśnienie nr 66: Zamawiający informuje, że inwestycja jest realizowana w trybie "Projektuj i Buduj", do obowiązków Wykonawcy należy zaprojektowanie i wybudowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami PFU oraz obowiązującymi przepisami prawa i zasadami wiedzy technicznej. Pozyskanie informacji dotyczących rzędnych oraz wyznaczenie poziomów wody miarodajnej należy do obowiązków Wykonawcy. „ „Pytanie nr 67: „Prosimy o potwierdzenie, że poziom Qmax 1% należy przyjąć w oparciu o wartości wskazane w KP TOM V\Koncepcja Programowa – wariant wynikowy\pdf\OPK_K_Wynikowy_TOM_1.2_cz_rys na profilach podłużnych.” Wyjaśnienie nr 67: Patrz odpowiedź nr 66” Izba stwierdza, że wykonawca zobowiązany jest do samodzielnego określenia miarodajnej rzędnej Q1%, a rzędna z koncepcji SWZ 196,40 nie ma charakteru wiążącego. SW Z nie zawiera wymagania sporządzenia, ani wyceny ceny ofertowej w oparciu o rzędną z koncepcji SWZ. 6.zgodnie z SW Z wybrany wykonawca jest obowiązany wykonać system odwodnienia zgodnie z PFU 1.3.1.2 Skrzyżowania, inne drogi oraz jezdnie dodatkowe obsługujące przyległy teren, lit. C Skrzyżowanie projektowanej obwodnicy z istniejącą drogą krajową nr 73 oraz drogą gminną nr 106637R - km ok. 2+354 str. 20: „W przypadku wyrażenia przez JST woli przejęcia jezdni dodatkowych wybudowanych w ramach inwestycji, w materiałach do ZRID należy oznaczyć przedmiotowe drogi jako drogi publiczne innych kategorii.Ponadto dla przedmiotowych jezdni należy zaprojektować i wykonać oddzielny system odwodnienia.”; Zgodnie z SW Z PFU: „2.1.9 Odwodnienie. Wody opadowe z drogi krajowej powinny być odprowadzane poprzez zaprojektowane i wykonane elementy systemu odwodnienia do odbiornika wód opadowych. odwodnienia drogi. W przypadku zaprojektowania jezdni dodatkowych przewidzianych i uzgodnionych z JST do przekazania należy zaprojektować oddzielny system odwodnienia lub w przypadku wspólnego systemu odwodnienia zawrzeć porozumienie regulujące podział kompetencji i kosztów związanych z opłatami za odprowadzenie wód.” 7.Zamawiający 3 marca 2025 r. zwrócił się do przystępującego z wezwaniem do wyjaśnień: „Prosimy o podanie przyjętych w cenie ofertowej, podstawowych parametrów technicznych: - prędkość do projektowania, - min. i max. promienie łuków pionowych i poziomych, - min. i max. pochylenia poprzeczne i podłużne, jakie zostały przyjęte do projektowania sytuacyjno-wysokościowego obwodnicy Pilzna w ciągu drogi krajowej nr 73? W ramach odpowiedzi prosimy również o przedstawienie wyjaśnień w formie graficznej poprzez przekazanie planu sytuacyjnego oraz profilu podłużnego trasy głównej.” Izba stwierdza, że zamawiający oczekiwał od przystępującego wyłącznie wyjaśnień w zakresie trzech podstawowych parametrów obwodnicy Pilzna i ich graficznego zobrazowania w postaci planu sytuacyjnego i przekroju podłużnego, lecz tutaj wyłącznie z ograniczeniem do trasy głównej. Zamawiający nie oczekiwał przedstawienia ostatecznej i pełnej koncepcji ani planu sytuacyjnego oraz profili podłużnych projektowanej obwodnicy (trasy głównej i wszystkich dróg dojazdowych). Zamawiający nie wymagał wyjaśnienia ani zobrazowania niwelety ani rzędnych dróg dojazdowych. 8.Rolą planu sytuacyjnego jest zobrazowanie położenia planowanej inwestycji w istniejącym terenie – przestrzeni, podczas rolą przekroju podłużnego jest zobrazowanie wielkości w tym też wysokości – rzędnych elementów planowanych obiektów, co izba ustaliła dając wiarę wyjaśnieniom zamawiającego i uczestnika, znajdującym oparcie w Wyjaśnieniach, oraz powszechnie przyjmowanym znaczeniu w procesie budowlanym tych pojęć; 9.Przystępujący udzielił wyjaśnień, w zakresie wymaganych trzech podstawowych parametrów w części opisowej Wyjaśnień; w części graficznej plan sytuacyjny i profil podłużny przedstawił planowany przebieg trasy głównej wraz z przekrojami dla trasy głównej obrazujące wymagane parametry oraz tylko dodatkowo obrazujące drogi dojazdowe (co izba ustaliła uwzględniając wyjaśnienia zamawiającego i uczestnika znajdujące oparcie w wezwaniu do wyjaśnień i Wyjaśnieniach); 10.Zamawiający uznając Wyjaśnienia dokonał oceny i wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej; Odwołujący przedłożył dodatkowo: 11.mapę terenu z naniesionym obszarem powodziowym opracowaną przez odwołującego w oparciu o istniejące geoportale, na okoliczność obszaru powodziowego, poziomu wód zalewowych i położenia planowanej inwestycji w stosunku do terenu zalewowego, wskazania rzędnej poziomu wody po zakończeniu realizacji inwestycji - 4 wybrane fragmenty przekrojów obwodnicy Pilzna wraz jezdniami dodatkowymi z naniesioną minimalną wymaganą SW Z rzędną drogi względem założonego jako przewidywanego przez odwołującego poziomu wód zalewowych z koncepcji oraz zmodyfikowane fragmenty planu sytuacyjnego z naniesionymi fragmentami prawidłowych zobrazowań odwodnień (na czerwono) dla dróg dojazdowych na okoliczność poziomu wód powodziowych w miejscu jezdni dodatkowych, poziomu wód powodziowych w stosunku do konstrukcji jezdni dodatkowych zaproponowanych przez przystępującego, wysokości konstrukcji jezdni dodatkowych wg koncepcji przystępującego po uwzględnieniu konieczności zdjęcia ziemi urodzajnej, zalewania dróg dojazdowych przy koncepcji przystępującego, prawidłowego poziomu jezdni dodatkowych, prawidłowego oznaczenia wysokościowego jezdni dodatkowych na planie sytuacyjnym Izba stwierdza, że dowody potwierdziły, niekwestionowaną okoliczność położenia inwestycji także w terenie zalewowym. Izba ustaliła (także w oparciu o wyjaśnienia stron i uczestnika, znajdujące oparcie w koncepcji z SWZ i Wyjaśnieniach), że istnieje wiele poziomów wód zalewowych, w tym między innymi określone w analizie zagrożenia powodziowego a ustalenie do projektowania ostatecznej wartości poziomów zalewowych i rzędnej powodziowej pozostawione jest zgodnie z SWZ (odpowiedź na pytanie nr 66, zestaw nr 4) ustaleniu wybranego wykonawcy na etapie projektowania, wartość ta jest zmienna w czasie, bo zależy od aktualnych uwarunkowań np. czynników antropogeniczne, szaty roślinnej jak również przyjętych przez wykonawcę rozwiązań w zakresie projektowanej obwodnicy; tym samym poziom wód zalewowych z dowodu nr 1 i z dowodu nr 2 nie musi być miarodajny dla oceny Wyjaśnień ani przyjętego przez danego wykonawcę rozwiązania projektowego na etapie realizacji; izba uznała dowód za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia istoty sporu dodatkowo także wobec błędnego założenia, na którym odwołujący oparł zarzut tj. oczekiwania i zawarcia w załączonych do Wyjaśnień planie sytuacyjnym i przekrojach wiążących wykonawcę założeń, co do oferowanego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie dróg dojazdowych/ dodatkowych. 12.Zamawiający złożył dowód w postaci zestawienia danych z ofert innego postępowania obrazujących dopuszczalność i oczekiwanie przez zamawiającego przyjęcia przez wykonawców samodzielnie do projektowania rzędnej zwierciadła wody wielkiej Q1% (na podstawie map zagrożenia powodziowego raz na 100 lat) i faktycznego wyniesienia niwelety drogi z oferty. Izba stwierdziła, że dowód nie jest miarodajny dla rozstrzygnięcia istoty sporu, jako wskazujący jak założył niweletę inny wykonawca. Strony złożyły również informacyjnie materiały pomocnicze, w postaci wyciągów z dokumentów zamówienia w tym z załączników do Wyjaśnień i dotyczących konstrukcji nawierzchni jezdni dodatkowych. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli treść oferty jest sprzeczna z warunkami zamówienia. Niezgodność musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, a to ze względu na przewidziany w art. 223 ust. 1 i 2 obowiązek zamawiającego polegający na wezwaniu do złożenia wyjaśnień, w przypadku wątpliwości, co do treści oferty lub/ oraz poprawieniu w ofercie omyłek także tych polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Niezgodność powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę. Może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami, co do jej formy. W świetle art. 226 ust. 1 pkt. 5 zamawiający uprawniony jest do odrzucenia oferty, wyłącznie jeżeli możliwe jest uchwycenie określonej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy lub jego określonym oświadczeniem / informacją a warunkami zamówienia, które zostały skonkretyzowane, skwantyfikowane i jednoznacznie ustalone przez zamawiającego lub wynikają z przepisu prawa, który stosuje się do wykonawcy. Podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Zamawiający nie może też wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z faktu niespełnienia przez niego wymagań, których w dokumentach zamówienia jednoznacznie nie określono. Zasadą jest, że nieprecyzyjne postanowienia SWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Na etapie oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej zmiana warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna. Taką zmianą jest dokonanie wykładni warunku pozostającej w sprzeczności z brzmieniem postanowienia SW Z. Zmiana treści warunków zamówienia prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Interpretacja treści SW Z oparta na niewyrażonej brzmieniem SW Z intencji zamawiającego nie jest dozwolona. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK a więc w sytuacji zakwalifikowania skonkretyzowanego zachowania wykonawcy jako deliktu opisanego w rozdziale 2 UZNK albo odpowiadającego hipotezie art. 3 UZNK jako działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W tym przypadku odwołujący upatrywał naruszenia UZNK w nieuprawnionym zaniżeniu ceny wobec nie ujęcia w kalkulacji całości prac dotyczących dróg dojazdowych, których pominiecie stanowiło uzasadnienie faktyczne zarzutu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 konieczne jest ustalenie / wykazanie, że treść oferty wykonawcy jest niezgodna ze skonkretyzowanym i jednoznacznym postanowieniem warunków zamówienia. Przywołane przez odwołującego zapisy SW Z pozwalają na ustalenie skonkretyzowanego oczekiwania zamawiającego Izba stwierdziła jednak, że zarzuty oparte były na błędnym założeniu odwołującego o wymaganiu przedłożenia w ramach Wyjaśnień planu sytuacyjnego zawierającego nie tylko zobrazowanie trasy głównej w tym z wymaganymi wezwaniem trzema podstawowymi parametrami technicznymi, lecz także pełne zobrazowanie dróg dojazdowych, w szczególności: - drogi dojazdowej DJ L2 dla parametru niwelety dróg dojazdowch, co do której SW Z przewiduje rzędną wody Q1% oraz - drogi dojazdowe DJ L2 i DJ P2 z wyrysowaniem zaprojektowanego oddzielnego systemu odwodnienia. Oczekiwanie odwołującego wynikało z błędnego rozpoznania zakresu, w jakim żądane było złożenie planu sytuacyjnego w wezwaniu, dodatkowo w świetle: - etapu, na jakim żądanie przedstawienia planu sytuacyjnego zostało wystosowane oraz - celu, w jakim opracowuje się plany sytuacyjne obiektów. Założenie odwołującego, że fakt nie wskazania na planie sytuacyjnym niwelety drogi dodatkowej lub pełnego planowanego systemu odwodnienia dróg dojazdowych stanowi wyraz woli przystępującego zaoferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z warunkami zamówienia jest bezpodstawne. Odwołujący nie wykazał tej okoliczności, a pozostałe dowody (np. oferta zawierająca oświadczenie o zgodności jej treści z SW Z) i stanowiska zamawiającego i uczestnika przeczą temu założeniu. Przystępujący w planie sytuacyjnym zobrazować miał graficznie Wyjaśnienia wyłącznie w odniesieniu do trasy głównej. Wyjaśnienia nie budziły wątpliwości zamawiającego co do ich prawidłowości. W ocenie izby prawidłowe jest w tym zakresie stanowisko co do treści wezwania, zamawiającego i przystępującego, oparte na literalnym jego brzmieniu. Izba podzieliła także stanowisko zamawiającego znajdujące oparcie w ustawowych wymaganiach i przyjętym na rynku budowlanym rozumieniu pojęcia plan sytuacyjny, a także treści planu sytuacyjnego stanowiącego dokument zamówienia, co do roli i zakresu danych ujawnianych w planie sytuacyjnym. Izba ponownie wskazuje, że plan sytuacyjny, co do zasady, przedstawiać ma usytuowanie obiektów budowlanych w istniejącym terenie / przestrzeni, ewentualnie także względem siebie. Przedstawienie graficznego ukształtowania terenu wzdłuż osi drogi obrazujące m.in. rzędne niwelety drogi i rzędne innych jej elementów jest zaś rolą profilu podłużnego drogi, którego zakres i treść nie była podważana odwołaniem i potwierdzał zgodność oferowanych rozwiązań z SWZ. Izba stwierdziła, że brak jest podstaw i odwołujący nie wykazał, że intencją przystępującego wynikającą z Wyjaśnień jest zaoferowanie projektu i realizacji dróg dojazdowych niezgodnie z SWZ tj. z niweletą poniżej poziomu Q1% i bez wymaganych odwodnień. Izba oddaliła zarzut niezgodności treści oferty z wskazanymi odwołaniem warunkami zamówienia. Konsekwencją oparcia zarzutu naruszenia UZNK na twierdzeniach stanowiących podstawę zarzutu pierwszego i ich niewykazaniu jest oddalenie zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu niedozwolonego. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W ocenie izby w niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania zamawiającego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez odwołującego oraz koszty poniesione tytułem wynagrodzenia jednego pełnomocnika. Mając na uwadze powyższe izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2312/20 WYROK z dnia 21 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Łukasz Listkiewicz po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 19 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 r. przez wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., Kudrowice 12, 95-200 Kudrowice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wieluń, Plac Kazimierza Wielkiego 1, 98-300 Wieluń orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., Kudrowice 12, 95-200 Kudrowicei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaśccie tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., Kudrowice 12, 95200 Kudrowice tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2312/20 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Wieluń, Plac Kazimierza Wielkiego 1 prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Zwiększenie wykorzystania odnawialnych źródeł energii na terenie Gminy Wieluń" nr sprawy ZP.271.2.15.2020. Odwołujący: FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., Kudrowice 12 95 - 200 Kudrowice wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania. Czynnościom Zamawiającego zarzuca naruszenia: I. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 pzp przez unieważnienie postępowania z powodu istnienia wady mającej skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo że okoliczności, które Zamawiający przyjął za wadę postępowania: a)w ogóle nie stanowią wady postępowania, b)okoliczności przywołane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie powodują niemożliwości zawarcia ważnej umowy, c)przyjęte kryteria oceny ofert w tym zasady wyliczenia wartości punktacji dla sprawności kotła na biomasę nie uniemożliwiają dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, d)okoliczności przywołane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie mają wpływu na wynik postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty, wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i przeprowadzenie badania ofert. Uzasadnienie I.Odwołująca uzyskała najlepszy wynik pod względem kryteriów oceny ofert (najwyższe wyniki w kryteriach cena (60%), sprawność kolektora (5%), sprawność kotła (5%), przedłużenie warunków gwarancji (25%). Gdyby postępowanie nie zostało unieważnione, ma możliwość uzyskania zamówienia. Utrzymanie się stanu unieważnienia postępowania naraża FlexiPower Group na szkodę w granicach lucrum cessans polegającą na nieuzyskaniu zamówienia. W tym stanie rzeczy interes Odwołującej się we wniesieniu odwołania jest niewątpliwy i uzasadniony. II.W postępowaniu zamawiający określił kryteria oceny oraz sposób punktowania (25.2 SIWZ): „25.2. Są to: Cena -60%, Sprawność kolektora słonecznego - 5%, Sprawność kotła - 5%, Sprawność panelu fotowoltaicznego - 5%, Wydłużenie okresu Gwarancji -25% Punktacja końcowa ustalona zostanie w oparciu o wzór: C = Pc+SPR1+SPR2+SPR3+Pg Oferowany kocioł na biomasę musi posiadać minimalną sprawność- min. 93 % B) Sposób oceny ofert został przedstawiony we wzorach dla każdego kryterium oraz podkryterium. W postępowaniu oferty złożyli wykonawcy : Grupa Ekoenergia sp. z o.o., Eco-team sp. z o.o. sp.k, FlexiPower Group sp. z o.o sp.k.;Sanito sp. z o.o., SUNGRANT sp. z o.o., DOMOTERMIKA K.M.. W dniu 18 sierpnia 2020 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert, ujawnione zostały ceny i parametry stanowiące kryteria oceny ofert. 1Grupa Ekoenergia sp. z o. o., Sierakowice Prawe,. Skierniewice 4 095 326,61 zł 84,5 %15 kW-96,75% 20 kW-97,01% 25 kW-97.1% 20,37% KS*: 36 m-cy K* 36 m-cy MF*.36 m-cy 2Eco-team sp. z o. o, sp. k., Częstochowa 3 826 841,70 zł 84,5 % 96,75 % 20,09 % KS*: 36 miesięcy K* 36 miesięcy MF* 36 miesięcy 3FlexiPower Group sp z o. o. sp. k. Kudrowice 12. 3 266 551,17 zl 85,1 % 15 kW-96,75% 20 kW- 97,01% 25 kW-97.1% 20,1 % KS* 36 miesięcy K*:36 m-cy MF*:36 m-cy 4Sanito Sp z o o., ul. Puławska 476. 02-884 Warszawa 4 075 599,18 zł 84,5% 96,75% miesięcy K*:36 miesięcy MF*:36 miesięcy 5SUNGRANT Sp. z o.o., ul. Ciesielska 2/23.15-542 Białystok 3 561 788,66 zł 84,9% % KS*: 36 miesięcy K*:36 miesięcy MF*'36 miesięcy 6DOMOTERMIKA K.M., ul. Polna IE 6, 82-500 Kwidzyn 3 615 890,70 zł miesięcy K*.36 miesięcy MF* 36 miesięcy 84,5 % 20,09 % 96,75% KS* 36 20.2 93.10% 20,08% KS* 36 Wszystkie oferty przekroczyły w zakresie kryteriów oceny ofert wartości minimalne oraz mieściły się w wysokości kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia publicznego - 4 110 734,61 zł brutto. W dniu 2 września 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp unieważnił postępowanie wskazując, że w postępowaniu zachodzi wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego, która miałaby polegać na tym, że pomimo złożenia przez Wykonawców ofert, które nie są niezgodne z SIW Z, Zamawiający nie jest w stanie dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż nie przewidział, że zaoferowane zostaną różne wartości sprawności kotła na biomasę, z punktu widzenia mocy instalacji. W ocenie FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. powyższa czynność Zamawiającego została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. Art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 pzp jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego Zamawiający postępowanie unieważnia. Unieważnienie umowy może natomiast nastąpić z wniosku Prezesa UZP jeżeli umowa została zawarta wskutek czynności lub zaniechań dokonania czynności dokonanych z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. takie sytuacje nie zachodzą w przedmiotowym postępowaniu. Po pierwsze, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp może mieć miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Celem postępowania samym w sobie jest bowiem przeprowadzenie go w całości i wybór wykonawcy, który będzie mógł konkretne zadanie publiczne zrealizować. Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp konieczne jest wykazanie, że wada wystąpiła, wada musi być niemożliwa do usunięcia, niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, zagrożenie unieważnieniem umowy musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1 lub 6 ustawy pzp. W przedmiotowym przypadku nie zachodzi żadna z przesłanek określających umowy, które podlegają unieważnieniu z mocy ustawy. Odwołać należy się zatem bezpośrednio do podstawy prawnej wskazanej przez Zamawiającego czyli przeprowadzenie postępowania z dokonaniem takiej czynności lub zaniechaniem dokonania takiej czynności, która mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Za wynik postępowania należy uznać wybór oferty najkorzystniejszej, co determinuje sposób działania Zamawiającego w następujący sposób: -Zamawiający zapoznaje się z ofertami, -Po zapoznaniu się z ofertami Zamawiający orientuje się, że oferty dwóch wykonawców zawierają trzy wartości dla jednego z kryteriów oceny ofert, -Zamawiający powinien zbadać, w jaki sposób to kryterium wpływa na ukształtowanie „pozycji rankingowej" dla potencjalnego wyboru najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowym postępowaniu kryterium sprawności kotła, bez względu na fakt, która z wartości zostanie przyjęta przez Zamawiającego do obliczenia punktacji oraz bez względu na fakt, czy zostanie ono pominięte nie wpływa na ukształtowanie punktacji Wykonawców i ich pozycji rankingowej. Przyjmując bowiem różne warianty wyjścia ze swoistego impasu wynikłego z redakcji postanowień SIW Z można zrekonstruować różne sytuacje: 1. Zamawiający uwzględnił najniższą wartość sprawności kotła do oceny ofert Wykonawców FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. i Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z wynikiem:: 1FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. 2SUNGRANT sp. z o.o. 3DOMOTERMIKA K.M. 99,93 94,3 93,24 4Eco-Team sp. z o.o. sp.k. 5Sanito sp. z o.o. 90,47 87,39 6Grupa Ekoenergia sp. z o.o. 87,23 2.Zamawiający uwzględnił środkową wartość sprawności kotła do oceny ofert Wykonawców FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. i Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z wynikiem 1FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. 2SUNGRANT sp. z o.o. 99,93 94,29 3DOMOTERMIKA K.M. 93,23 4Eco-Team sp. z o.o. sp.k. 90,46 5Sanito sp. z o.o. 87,38 6Grupa Ekoenergia sp. z o.o. 87,23 3.Zamawiający uwzględnił najwyższą wartość sprawności kotła do oceny ofert Wykonawców FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. i Grupa Ekoenergia sp. z o.o, co daje wynik: 1FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. 2SUNGRANT sp. z o.o. 3DOMOTERMIKA K.M. 99,93 94,28 93,22 4Eco-Team sp. z o.o. sp.k. 90,45 5Sanito sp. z o.o. 87,37 6Grupa Ekoenergia sp. z o.o. 87,23 4.Zamawiający wobec niemożności ustalenia jednej wartości porównawczej zgodnie z wzorem przyznał maksymalną liczbę punktów za kryterium sprawności kotła/zero punktów: Dla max. wartości 1FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. 2SUNGRANT sp. z o.o. 3DOMOTERMIKA K.M. 4Eco-Team sp. z o.o. sp.k. 5Sanito sp. z o.o. 6Grupa Ekoenergia sp. z o.o. Dla zera punktów 99,93 94,93 94,30 93,43 89,30 88,43 90,47 87,39 87,23 85,47 82,39 82,23 Na powyższe ustalenia wyniku odwołujący przedstawił w odwołaniu stosowne wyliczenia i stwierdził, że obliczenia uwzględniają wzór zastosowany przez Zamawiającego, a przy zaoferowanych ofertach i ich treści kryterium sprawności kotła odgrywa marginalne znaczenie, gdyż przyjęcie jego wartości w różnych wariantach (podobna sytuacja zachodzi także dla średniej arytmetycznej zaoferowanych sprawności oraz przy średniej ważonej uwzględniającej ilość instalacji, których to obliczeń Odwołująca nie uwzględnia, z uwagi na to, że byłaby to zbyt duża ingerencja we wzór wskazany w SIW Z) w żaden sposób nie wpływa na wynik postępowania. Przy założeniu bowiem, że każdy z Wykonawców nie podlegałby wykluczeniu i wszystkie oferty byłyby zgodne z SIW Z oraz ustawą, przyjęcie którejkolwiek ze sprawności z ofert FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. lub Grupa Ekoenergia sp. o.o. nie wprowadza żadnej zmiany w relatywnej pozycji w punktacji, a co za tym idzie każdorazowo najkorzystniejszą jest oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. Kryterium sprawności kotła według wzoru stanowi jedynie 5 % punktacji. W ramach przedmiotowego kryterium oferty różnią się od siebie o maksymalnie 4 punkty procentowe sprawności. Wzajemne relacje sprawności kotłów zaoferowanych przez Grupa Ekoenergia sp. z o.o. i FlexiPower Group to zaledwie 0,35 pkt proc. Mając na uwadze wzór Zamawiającego SPR2 = Sprawność w ocenianej ofercie/ Najwyższa sprawność w ofertach x 100 x 5% różnica sprawności z punktu widzenia punktacji w zależności od przyjętej najwyższej sprawności w ofertach wyraża się zatem w przedziale od 0,2 pkt zarówno dla sprawności 96,75 % jak i 97,1 %. Wartość 0,2 pkt nie jest w stanie wpłynąć na wynik postępowania, przy dużo większych różnicach cenowych, biorąc pod uwagę wagę tego kryterium. Tym samym w ocenie FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. okoliczność nieprzewidzenia w SIW Z dla kryterium ustalania punktacji przez Zamawiającego sytuacji zaoferowania kilku urządzeń o różnej sprawności nie ma wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 146 ust. 6 p.z.p., a zatem nie może stanowić podstawy unieważnienia z punktu widzenia art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp. Zgodnie z art. 192 ust. 2 pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Pozostawanie w mocy czynności unieważnienia postępowania powoduje uniemożliwienie FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. uzyskanie zamówienia, a co za tym idzie ogranicza możliwość wyboru oferty, która według kryterium oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Wskazał na ustalone w ust. 25.2 siwz kryteria oceny ofert, w tym cena i 4 cztery kryteria pozacenowe. Przypomniał wzór służący ustaleniu punktacji końcowej C, której najwyższy wynik prowadzi do wyboru oferty jako najkorzystniejszej. Wskazał na kryterium Sprawność kotła – 5% i sposób przyznania punktów w tym kryterium z wymogiem wypełnienia formularza ofertowego przez stwierdzenie „Oświadczamy, że oferujemy kocioł na biomasę w sprawności ……… % (min. 93%). W postępowaniu złożono 6 ofert, w których zaoferowano sprawność kotła wg przedstawionej tabeli wskazując że ofertach Grupa Ekoenergia sp. z o.o. i FlexiPower Group, wskazano identyczne sprawności kotłów, tj. w każdej ofercie 96,75%, 97,01% i 97,1%. Zamawiający przypomniał rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia, który obejmuje m.in. zamontowanie w obrębie budynków mieszkalnych 59 kpl. Instalacji kotłów na biomasę (kocioł na pellet, element mierzący oraz zabezpieczający, automatyka, armatura, izolacja, elementy montażowe, rurociągi) wraz z pracami infrastrukturalnymi i montażowymi w lokalizacjach wskazanych w PFU, o różnych mocach kotłów, w tym: - o mocy 15 kW – 46 kpl - o mocy 20 kW – 9 kpl- o mocy 25 kW – 3 kpl- o mocy 25 kW w budynku mieszkalnym o pow. 300 m2 – 1 kpl. Na podstawie przyjętego wzoru do obliczeń dotyczących punktacji za sprawność kotła, przyjęto do obliczeń podstawienie do wzoru tylko jednej wartości dotyczącej sprawności kotła. Złożone oferty, w których zawarto kilka sprawności dla kotłów o różnej mocy, zamawiający nie może uznać za złożone z naruszeniem postanowień siwz w przypadku braków zapisów siwz uszczegółowiających sposób określenia wartości mocy dla oceny takich ofert. Zamawiający nie przewidział w siwz sytuacji, w której zostaną zaoferowane różne wartości sprawności kotła na biomasę dla kryterium Sprawność kotła, co skutkuje niemożliwością dokonania prawidłowej oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy. Różnice w treści złożonych ofert wskazują, że kryterium oceny ofert – sprawność koła, opisane w siwz było nieprecyzyjne i mogło zostać przez wykonawców różnie zrozumiane. Doprecyzowanie siwz po otwarciu ofert nie było już możliwe. Kryteria oceny ofert powinny być wyraźnie określone w siwz w sposób umożliwiający późniejszą weryfikację prawidłowości oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. W orzecznictwie wyraźnie wskazuje się, że kryteria oceny ofert powinna cechować zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarancja, że ofert są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji, a opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji. Zgodnie art. 91 ust. 1 pzp zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na odstawie kryteriów, jakie zostały określone w siwz. Zamawiający odpowiada za dobór kryteriów, które mają prowadzić do wyboru. Wg art. 91 ust. 2d zamawiający musi określić kryteria w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. Kryteria musza dać się policzyć na odstawie przyjętych wartości wskazanych w ofercie. Treść kryteriów musi zapewnić ocenianie wszystkich ofert na takich samych, niebudzących wątpliwości interpretacyjnych zasadach, a wykonawcy nie powinni mieć trudności we właściwym formułowaniu ofert. Jak wynika z orzeczenia ETS przyjmowane kryteria wyboru nie mogą zamawiającym pozostawiać nieograniczonej swobody w ocenie ofert. Wskazane w unieważnieniu postępowania niedoprecyzowanie w siwz opisu kryteriów oceny ofert w zakresie sprawności kotła na biomasę w przypadku wskazania sprawności kotła dla każdego rodzaju kotła skutkuje brakiem możliwości dokonania prawidłowej oceny ofert, co z kolei skutkuje brakiem możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy pzp i podpisaniem ważnej umowy, gdyż w zaistniałej sytuacji każdy wybór oferty najkorzystniejszej prowadziłby do wyboru nieuprawnionego sposobu oceny ofert, niedookreślonego w siwz. Brak precyzyjnego określenia w siwz kryteriów oceny ofert w niniejszej sprawie prowadził do sytuacji, w której wybór sposobu oceny ofert i jednocześnie wybór najkorzystniejszej oferty byłby dokonany w ramach nieograniczonej swobody zamawiającego w zakresie interpretacji zapisów siwz. Taka ocena parametru wg którejkolwiek koncepcji, co do opisu zamieszczonego w siwz, stanowi ocenę naruszającą art. 91 ust. 1 pzp. Nieprecyzyjny opis sposobu oceny ofert na podstawie kryterium z siwz w przypadku wskazania rożnych sprawności kotła nie może być zakwalifikowany jako możliwy do poprawienia błędu. Zatem czynność zamawiającego polegająca na ocenie ofert na podstawie przyjętej którejkolwiek wartości sprawności kotła wskazanej w ofercie zostałaby dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, które mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co uzasadnia uznanie, że wobec niemożności wyboru najkorzystniejszej oferty postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pk7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy pzp (wada postępowania niemożliwa do usunięcia, uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego). Warto przy tym zauważyć, że sam odwołujący wskazuje: W przedmiotowym postępowaniu kryterium sprawności kotła, bez względu na fakt, która z wartości zostanie przyjęta przez zamawiającego do obliczenia punktacji oraz bez względu na fakt, czy zostanie ono pominięte nie wpływa na ukształtowanie punktacji wykonawców i ich pozycji rankingowej. Przyjmujące bowiem różne warianty wyjścia ze swoistego impasu wynikłego z redakcji postanowień siwz można zrekonstruować następujące sytuacje: /…/ W tym miejscu wskazuje różne warianty oceny. Zatem niewątpliwie istniejąca nieprecyzyjność zapisów siwz w przedmiotowym postępowaniu powoduje, iż zamawiający musiałby dokonywać wyboru różnych koncepcji oceny ofert nie mając określonego jednoznacznego sposobu wyboru. Zastosowanie oceny poprzez porównywanie wariantów oceny byłoby naruszeniem ww. przepisów i stanowi wadę uniemożliwiającą prawidłowy, ważny wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie ważnej umowy. Nie można przy tym zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że kryterium oceny sprawności kotła ma marginalne znaczenie, a zaistniała wada wynikająca z zapisów siwz, nie ma znaczenia dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wskazuje, że zgodnie w literaturze przedmiotu i orzecznictwie przyjmuje się tezę, że wiedza wykonawców w zakresie ustalonego przez zamawiającego sposobu oceny ofert we wszystkich jej aspektach, ma niepodważalne znaczenie, jeśli chodzi o sposób przygotowania ofert oraz w szczególności dla zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zatem zapisy siwz powinny być skonstruowane w sposób jasny, precyzyjny, nie pozwalający na zaistnienie wątpliwości interpretacyjnych i nie pozostawiający zamawiającemu szerokiego zakresu swobody oceny ofert. Wbrew zarzutom odwołania, zamawiający stwierdza, że zaistniałe okoliczności faktyczne w obowiązującym stanem prawnym, całkowicie uzasadniają podjętą przez zamawiającego decyzje o unieważnieniu postępowania. Zgodnie z art. ust 1 pkt 7 pzp zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia , jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Opisana przesłanka unieważnienia postępowania opiera się na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania przepisu: - naruszenie przepisów ustawy (wada postępowania) - wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, - wada musi być niemożliwa do usunięcia, mieć charakter trwały, wystąpić rzeczywiście i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Wymienione okoliczności zaistniały w niniejszym postępowaniu: - postępowanie obarczone jest wadą podlegającą na takim opisaniu sposobu oceny kryterium sprawności kotła na biomasę, podaniu takich wzorów oraz zasad wyliczenia wartości punktacji dla sprawności kotła, które umożliwiły wykonawcy wskazanie w ofercie wartości sprawności dla poszczególnych zamawianych kotłów, - wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, bowiem według określonych w siwz kryteriów i sposobu ich oceny nie można wykonawcom przyznać punktów, nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejsze, tym samym wada ta ma niewątpliwie wpływ na wynik postępowania, a umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy określonych wart. 146 ust. 1 pzp. - wada na etapie otwarcia ofert była niemożliwa do usunięcia, a w konsekwencji uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy wobec uchybieniu przepisom ustawy pzp, a skutków uchybień nie można usunąć przy zastosowaniu procedur. Uchybienie jest na tyle poważne, że umowa zawarta w następstwie procedury dotkniętej uchybieniem podlegałaby unieważnieniu. Unieważnienie postępowania na tym etapie zapobiega szkodom, jakie mogą powstać w związku z wykonaniem lub częściowym wykonaniem umowy przed ewentualnym żądaniem przez Prezes UZP żądaniem unieważnienia umowy. Jako przykłady wad istotnych niemożliwych do usunięcia, skutkujących unieważnieniem postępowania przyjmuje się m.in. błąd zamawiającego dotyczący nieprawidłowego określenia kryterium oceny ofert prowadzące do unieważnienia postępowania na postawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, bowiem siwz sporządzona w niniejszym postępowaniu uniemożliwia dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, a wada ta ma w aktualnej fazie postępowania charakter nieusuwalny (za wyrokiem KIO 1897/12). Zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian siwz po terminie składania ofert, a wszelkie zmiany interpretacyjne postanowień siwz są niedopuszczalne w trakcie oceny ofert. Usunięcie wady powodowałoby konieczność zmiany zapisów siwz, co jest niemożliwe, mając na uwadze art. 38 ust. 4 ustawy pzp. Wskazał na znaczenie siwz jako najważniejszego dokumentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Strony postępowania odwoławczego przedstawiły stanowiska. Odwołujący w związku z odpowiedzią na odwołanie zauważył, że zawiera ona głównie argumentację, którą podano w decyzji o unieważnieniu postępowania. Podkreślił, że nie wystąpiły wady w postepowaniu mające wpływ na wynik postępowania. Zauważył, że stanowisko jest zgodne ze wskazanym w wyroku SO w Warszawie przywołanym przez zamawiającego. Zauważył, że ewentualne zastrzeżenia do kryteriów oceny ofert w SIW Z, które byłyby podnoszone w toku postępowania nie doprowadziłyby do stwierdzenia zaistnienia istotnej wady i w konsekwencji decyzji o unieważnieniu postępowania. Przypomniał, że proponowane w odwołaniu metody oceny ofert są przykładowe. Podkreślił, że unieważnienie postępowania to czynność wyjątkowa. Zauważył, że ewentualnym nowym postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia nastąpi zmniejszenie konkurencyjności. Jako dowody na poparcie stanowiska złożył oferty i informacje z otwarcia ofert w analogicznych postępowaniach zakończonych wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej. Przypomniał, że w każdym wariancie oceny ofert wynik postępowania, a w szczególności kolejność ofert jest ustalona i nie uległaby zmianie. Zaważył, że zamawiający jako prowadzący postępowanie odpowiada za jego prawidłowy przebieg, w tym sposób oceny ofert z uwzględnieniem przez siebie kryteriów oceny ofert. Natomiast zamawiający w tym postępowaniu nie skorzystał ze swojej roli jako gospodarza i postępowanie unieważnił. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zgodnie ze stanowiskiem z pisma. Stwierdził, że na etapie oceny ofert nie było możliwości dokonania oceny w spornym kryterium. Komisja przetargowa nie czuła się uprawniona do zastosowania jednego z wielu możliwych wariantów dokonywania oceny w sposób, który byłby zgodny z zasadami ustawy PZP. Uznano zatem, że wada w opisie w tym kryterium uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny i ustalenia wyników postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy tj. dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obejmującą w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierającej opis sposobu oceny ofert w ustalonych kryteriach, treść złożonych ofert, jak również stanowiska stron i na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Jest wysoce prawdopodobne, że w następstwie uwzględnienia odwołania, w wyniku przewidywalnej sekwencji zdarzeń, realna byłaby możliwość ubiegania się przez odwołującego o udzielenie mu zamówienia. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów w ustalonym w postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Skład orzekający uznaje okoliczności faktyczne sprawy za wyjaśnione i prowadzące do wniosku, że odwołanie nie może być uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba przyznaje rację odwołującemu, że ewentualne zastrzeżenia do ustalonych kryteriów oceny ofert w SIW Z, które byłyby podnoszone w toku postępowania nie doprowadziłyby w konsekwencji do decyzji o unieważnieniu postępowania. W razie potwierdzenia takich wad, jakie w istocie stwierdzono w ocenianym przedmiotowym postępowaniu, najprawdopodobniej zamawiający dokonałby zgodnie ze swymi uprawnieniami jako prowadzący postępowanie, zmianę treści siwz przez jej modyfikację uwzględniającą konieczność ustalenia sposobu oceny oferty w kryterium pozacenowym w razie przedstawienia przez wykonawcę kilku wartości dla jednego kryterium. O ile jednak taka możliwość istnieje w toku postępowania, to od momentu otwarcia ofert zmiany treści specyfikacji są oczywiście niedopuszczalne. Należy zauważyć, że zarówno odwołujący jak i zamawiający w istocie zgodnie potwierdzają, że użycie przy ocenie ofert w spornym kryterium wzoru przewidującego w siwz jedną wartość dla kryterium sprawności przy przedstawieniu w ofercie trzech różnych wartości, nie jest możliwe. Właśnie wskutek takiej oceny odwołujący przedstawił kilka różnych wariantów wyceny kryterium, przez przyjęcie jako podstawę obliczeń sprawność maksymalną, średnią i zerową, a także ewentualnie inne metody z wynikiem wskazującym na ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą. Argumentacja odwołującego zasługuje na uwagę także wobec stwierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu kryterium sprawności kotła, bez względu na fakt, która z wartości zostanie przyjęta przez Zamawiającego do obliczenia punktacji oraz bez względu na fakt, czy zostanie ono pominięte nie wpływa na ukształtowanie punktacji Wykonawców i ich pozycji rankingowej. Wydawałoby się zatem, że zgodnie z sugestią odwołującego możliwe jest „wyjście ze swoistego impasu wynikłego z redakcji postanowień SIW Z” przez przyjęcie jednego z wielu możliwych wariantów oceny. Należy jedna w tym miejscu zauważyć, że właśnie przyjęcie jakiegokolwiek wariantu, w tym jednego z przedstawionych tytułem przykładu przez odwołującego, nie miałoby oparcia i podstawy w wiążących postanowieniach siwz. Jeżeli nawet teza, że przy każdej z przedstawionych metod wyceny najkorzystniejszy wynik przypadłby ofercie odwołującego, to jednocześnie nie da się uniknąć jednoznacznego stwierdzenia, że ustalenie wyniku nastąpiłoby z naruszeniem postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zatem zaistniałaby istotna wada postępowania. Skoro zatem zamawiający nie przewidział w siwz sytuacji, w której zostaną zaoferowane różne wartości sprawności kotła na biomasę dla kryterium Sprawność kotła, nie miał możliwości w zgodzie z siwz dokonania prawidłowej oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy. Kryteria oceny ofert określone w siwz powinny umożliwiać późniejszą weryfikację prawidłowości oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji, a taką interpretację, wykraczającą poza postanowienia siwz sugeruje odwołujący Zgodnie art. 91 ust. 1 pzp zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na odstawie kryteriów, jakie zostały określone w siwz. Według art. 91 ust. 2d określa się kryteria w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. Kryteria muszą dać się policzyć na odstawie przyjętych wartości wskazanych w ofercie. Treść kryteriów musi zapewnić ocenianie wszystkich ofert na takich samych, niebudzących wątpliwości interpretacyjnych zasadach, a wykonawcy nie powinni mieć trudności we właściwym formułowaniu ofert. Zatem wskazane w rozstrzygnięciu zamawiającego o unieważnieniu postępowania niedoprecyzowania w siwz opisu kryteriów oceny ofert w zakresie sprawności kotła na biomasę w przypadku wskazania sprawności kotła dla każdego rodzaju kotła skutkuje brakiem możliwości dokonania prawidłowej oceny ofert, co z kolei skutkuje brakiem możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy pzp. W zaistniałej sytuacji każdy wybór oferty najkorzystniejszej prowadziłby do wyboru nieuprawnionego sposobu oceny ofert, niedookreślonego w siwz. Skoro nieprecyzyjny opis sposobu oceny ofert na podstawie kryterium z siwz w przypadku wskazania rożnych sprawności kotła nie może być zakwalifikowany jako możliwy do poprawienia na tym etapie błąd uzasadnione jest uznanie, że wobec niemożności wyboru najkorzystniejszej oferty postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pk7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy pzp. Zgodnie z art. 93 ust 1 pkt 7 pzp zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia , jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uznając, że opisana przesłanka unieważnienia postępowania ziściła się w rozpatrywanej sprawie, skład orzekający rozstrzygnął, jak w sentencji, zauważając że wada w treści siwz ma w aktualnej fazie postępowania charakter nieusuwalny. Usunięcie wady powodowałoby konieczność zmiany zapisów siwz, co jest niemożliwe, mając na uwadze art. 38 ust. 4 ustawy pzp. Kwestionowana czynność Zamawiającego była zatem zgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i ich nie naruszyła. Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Nie zasądzono kosztów postępowania na rzecz zamawiającego, wobec nieprzedłożenia na tę okoliczność rachunku zgodnie z wymogiem rozporządzenia wskazanego w zdaniu poprzednim. ...................................... …

…Sygn. akt: KIO 1749/24, KIO 1753/24 WYROK Warszawa, dnia 14 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawców w sprawie KIO 1749/24 ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: A.IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. Wrocław B.EZT SERWIS Sp. z o.o. Sosnowiec C.ZAKŁADY USŁUGOWE EZT SA Sosnowiec D.Agencja Ochrony Osób i Mienia "Garda" Sp. z o.o. Sosnowiec w sprawie 1753/24 ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: A.IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. Wrocław B.ABC-SERVICE R.Brząkała, R.Gawron, M.Nazaruk Spółka Jawna Wrocław ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1.TAURON Wytwarzanie S.A. Jaworzno 2.TAURON Dystrybucja S.A. Kraków 3.TAURON Ciepło Sp. z o.o. Katowice 4.TAURON Sprzedaż Sp. z o.o. Kraków 5.TAURON Obsługa Klienta Sp. z o.o. Wrocław 6.TAURON Ekoenergia Sp. z o.o. Jelenia Góra 7.Kopalnia Wapienia Czatkowice Sp. z o.o. Krzeszowice 8.TAURON Serwis sp. z o.o. Jaworzno 9.TAURON Inwestycje Sp. z o.o. Będzin 10.TAURON Nowe Technologie S.A. Wrocław. w imieniu, których postępowanie w przedmiocie zamówienia publicznego prowadzi: TAURON Polska Energia S.A. Katowice,przy udziale uczestników po stronie odwołującego – wykonawców ubiegających się o udzielnie zamówienia: w sprawie KIO 1749/24: 1.HEMAG H. GUZIAK SPÓŁKA JAWNA Kraków 2.wspólnie: A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Mega-Service” Sp. z o.o. Katowice B. Mega Service Plus sp. z o.o. Sosnowiec w sprawie KIO 1753/24: 1.Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. Poznań orzeka: KIO 1749/24 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego koszty odwołującego: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i 996 zł 00 gr (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika a także koszty zamawiającego: 169 zł 00 gr (słownie: sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 769 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. KIO 1753/24 3.Oddala odwołanie 4.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego koszty odwołującego: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika a także koszty zamawiającego: 740 zł 00 gr (słownie: siedemset czterdzieści złotych zero groszy) związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 4 340 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta czterdzieści złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……..…....……………….. Uzasadnie nie TAURON Wytwarzanie S.A. Jaworzno, TAURON Dystrybucja S.A. Kraków, TAURON Ciepło Sp. z o.o. Katowice, TAURON Sprzedaż Sp. z o.o. Kraków, TAURON Obsługa Klienta Sp. z o.o. Wrocław, TAURON Ekoenergia Sp. z o.o. Jelenia Góra, Kopalnia Wapienia Czatkowice Sp. z o.o. Krzeszowice, TAURON Serwis sp. z o.o. Jaworzno, TAURON Inwestycje Sp. z o.o. Będzin, TAURON Nowe Technologie S.A. Wrocław w imieniu, których postępowanie w przedmiocie zamówienia publicznego prowadzi: TAURON Polska Energia S.A. Katowice (dalej Zamawiający) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) na „Świadczenie usług sprzątania w Grupie TAURON” z podziałem na części zaskarżonych w zakresie Części 4 i 7 w sprawie KIO 1749/24 i 6 w sprawie KIO 1753/24, Numer publikacji ogłoszenia: 112018-2024; Numer wydania Dz.U. S: 38/2024, Data publikacji: 22/02/2024 (dalej Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). W dniu 20 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęły, skierowane do rozpoznania łącznie, odwołania od niezgodnych z Ustawą czynności Zamawiającego wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia: w sprawie KIO 1749/24 IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. Wrocław, EZT SERW IS Sp. z o.o. Sosnowiec, ZAKŁADY USŁUGOWE EZT SA Sosnowiec , Agencja Ochrony Osób i Mienia "Garda" Sp. z o.o. Sosnowiec w sprawie 1753/24 IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. Wrocław i ABC-SERVICE R.Brząkała, R.Gawron, M.Nazaruk Spółka Jawna Wrocław (dalej Odwołujący). W związku z udostępnieniem przez Zamawiającego w dniu 20 maja 2024 r. informacji o wniesieniu odwołań przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia: w sprawie KIO 1749/24: 1.HEMAG H. GUZIAK SPÓŁKA JAW NA Kraków (dalej również: HEMAG), którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza w zakresie części 4 Postępowania w zakresie zarzutów odwołania odnoszących się to tej części – 23 maja 2024 r. 2.wspólnie: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Mega-Service” Sp. z o.o. Katowice i Mega Service Plus sp. z o.o. Sosnowiec (dalej również: MEGA SERVICE), których oferta wybrana została jako najkorzystniejsza w zakresie części 7 Postępowania w zakresie zarzutów odwołania odnoszących się to tej części – 22 maja 2024 r. w sprawie KIO 1753/24: Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. Poznań (dalej również: ZACHÓD), którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza w zakresie części 6 Postępowania w zakresie zarzutów odwołania w całości – 23 maja 2024 r. (dalej również: Przystępujący) Izba wobec zachowania terminu i wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała zgłoszenia przystąpień za skuteczne. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego: w sprawie KIO 1749/24 dla Części nr 4 (TAURON Dystrybucja, TAURON Sprzedaż, Kopalnia Wapienia Czatkowice w zakresie województwa małopolskiego): 1)art. 239 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty HEMAG; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy: HEMAG, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. dla Części nr 7 (TAURON Ciepło, TAURON Dystrybucja, TAURON Nowe Technologie, TAURON Obsługa Klienta w zakresie okręgu Górnego Śląska): 1)art. 239 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty MEGA SERVICE; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty MEGA SERVICE, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: uchylenia czynności wyboru w Części nr 4 oferty wybranego HEMAG i w Części nr 7 oferty wybranego MEGA SERVICE; odrzucenia oferty HEMAG oraz odrzucenia oferty MEGA SERVICE na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp; dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych dla Części nr 4 i dla Części nr 7. W sprawie KIO 1753/24 1)art. 239 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty ZACHÓD; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty ZACHÓD, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty ZACHÓD, gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk) 4)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny pod rygorem odrzucenia oferty ZACHÓD, gdyż zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: uchylenia czynności wyboru w Części nr 6 oferty wybranego ZACHÓD; odrzucenia oferty ZACHÓD na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5, 7 i 8 Pzp; dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych dla Części nr 6. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący popierali stanowisko Zamawiającego, każdy w zakresie zarzutów odnoszących się do jego oferty (danej części Postępowania). Strony oraz Przystępujący powoływali się na dokumenty Postępowania. Odwołujący na poparcie twierdzeń odwołania – niezgodności z warunkami zamówienia ofert wobec przedłożenia nieprawidłowych koncepcji przedłożył dodatkowo: oświadczenie z 7 czerwca 2024 r. Medisept sp. z o.o. dotyczące kilku produktów wskazanych w załączonej do oferty Koncepcji HEMAG (tj. produktów: Mediclean MC 150, 151 oraz 120), że preparaty te nie znajdują się obecnie w ofercie tego producenta (sprawa KIO 1749/24) oraz oświadczenie z dnia 7 czerwca 20-24 r. KIELH & Zegarski Czyste Rozwiązania sp. z o.o. dotyczące jednego z produktów wskazanych w załączonej do oferty Koncepcji ZACHÓD (tj. produktu: ClarGlas), że produkt ten został wycofany z oferty tego podmiotu i nie będzie produkowany. W zakresie tych dowodów Izba, podzielając stanowiska Zamawiającego i Przystępujących z rozprawy, zgodne z doświadczeniem życiowym i logikę, uznała, że wskazują one jedynie na to, że na dzień złożenia oświadczenia dane produkty tnie znajdują się ofercie Medisept sp. z o.o. lub KIELH & Zegarski Czyste Rozwiązania sp. z o.o. oraz, że jeden z nich nie będzie produkowany, podczas gdy Koncepcja składana była wcześniej a produkty mogły na dzień składania oferty i Koncepcji być dostępne na rynku, mogły i mogą znajdować się w tzw. obiegu wtórnym lub magazynach Przystępujących, i są nieprzydatne jako irrelewantne dla rozstrzygnięcia istoty sporu w sprawach. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników, na podstawie zebranego materiału w sprawie w postaci dokumentacji postępowania (szczególności SWZ i oferty Przystępujących wraz z załączonymi doń Koncepcjami i ewentualnymi wyjaśnieniami do Koncepcji a także formularzami cenowymi, z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestników Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co niżej opisano. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba oceniła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy, co wypełnia materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołania w obu sprawach. Odwołujący nie wykazał niezgodności ofert z SW Z, a przypadku oferty ZACHÓD nie wykazał ani nie uprawdopodobnił tego, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk ani, że jej treść uzasadniała wezwanie ZACHÓD do wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub jej istotnej części składowej i ze istnieją uzasadnione wątpliwości co do charakteru ceny lub jej istotnej części składowej w rozumieniu art. 224 Pzp. Izba oparła się na dokumentach postępowania. Uznała, że twierdzenia procesowe Przystępujących i Zamawiającego znajdują oparcie w dokumentach postępowania i zgodne są z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów zachowaniem Zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia w SW Z ani ofertach Przystępujących a Odwołujący nie przedłożył dowodów wystarczających do wykazania niezgodności ofert z warunkami zamówienia, ani, że ZACHÓD składając ofertę i wyceniając usługi opodatkowane stawką 23 % i stawką 8 % podatku VAT dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk ani, że istniały wątpliwości, co do wysokości ceny ofertowej ZACHÓD lub jej istotnej części składowej uzasadniające obowiązek zwrócenia się do wykonawców z żądaniem wyjaśnień. Izba stwierdza, że odwołania opierały się na założeniu, że SW Z wymaga przedłożenia przez wykonawców Koncepcji o postulowanym odwołaniem stopniu szczegółowości. W szczególności zawierającej opis wszystkich czynności, urządzeń i produktów, jakie wykorzystywać będzie wykonawca w ramach realizacji usług objętych zamówieniem, z podaniem dla każdego ze wskazanych w Koncepcji: produktów - nazwy produktu, producenta, charakterystyki chemicznej oraz skład (w samej Koncepcji lub załączanych doń kartach charakterystyki produktów, przy czym za niezgodne z SW Z uznał załączenie karty nieaktualnej); odpowiednio dobranych narzędzi do poszczególnych czynności - producenta, nazwy i sposobu wykorzystania z uszczegółowieniem czynności, do jakich mają być wykorzystane oraz doprecyzowaniem okresu roku i rodzaju czyszczenia; oraz odpowiednio wykwalifikowanej obsady w poszczególnych lokalizacjach – ze wskazaniem liczby i lokalizacji działania każdego koordynatora z uwzględnieniem maksymalnej liczby nadzorowanych osób i lokalizacji. W ocenie Odwołującego wyznacznikiem szczegółowości Koncepcji powinny być załączniki 3a, 3b i 3c do umowy w sprawie zamówienia publicznego będącej załącznikiem do SW Z określające przewidywane zakresy czynności wykonawców dla powierzchni wewnętrznych, powierzchni przemysłowych oraz powierzchni zewnętrznych. Jako probierz prawidłowej oceny zasobów, jakie przewidziane powinny być w ramach Koncepcji Przystępujących Odwołujący powoływał przywołane we własnej Koncepcji oraz treść załączników 3a, 3b i 3c do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzasadnienie zarzutów ograniczało się do przywołania brzmienia SW Z (rozdział 3.7) wraz z pytaniami i wyjaśnieniami oraz wskazania braków i niedociągnięć Koncepcji poszczególnych wykonawców oraz postulowanej szczegółowości. Odwołujący wskazywał, że opisane odwołaniami błędy w Koncepcjach mają wpływ na cenę oferty, gdyż wobec braków proponowanych środków chemicznych, urządzeń, usług w Koncepcji, wybrany wykonawca nie skalkulował wymaganych przez Zamawiającego środków w cenie oferty a niewykonanie wymaganych SW Z usług (wobec nieobjęcia ich ofertą Przystępujących) skutkować może powstaniem różnego typu zagrożeń. Nieobjęcie ofertą Odwołujący wywodził z faktu braku opisania danej czynności/ usługi w Koncepcji. W zakresie Koncepcji HEMAG wskazywał: - błąd sprowadzający się do opisania w Koncepcji 5 koordynatorów, a w podsumowaniu wymienienia 3 - po jednym w miejscowościach Kraków, Wieliczka i Kielce- gdzie w wykazie powierzchni SW Z nie ma lokalizacji Kielce (w tym zakresie, wobec brzmienia całości Koncepcji, w której w innym miejscu wskazano prawidłowy opis koordynatorów i lokalizacji, Izba dała wiarę stanowisku HEMAG i Zamawiającego, że błąd stanowił zwykła omyłkę- nie powodująca niezgodności Koncepcji z SWZ); - nieuwzględnienie wszystkich powierzchni i czynności opisanych w załącznikach nr 3a, 3b, 3c do umowy w ust. 3.7. pkt 2 SW Z np. okresowej polimeryzacji posadzek, dezynfekcji słuchawek telefonów, domofonów w okresie grypowym, prania firan, prania wykładzin tekstylnych, itp., czego konsekwencja jest nie wskazanie proponowanych do tego środków czystości wraz ze składem oraz informacji o rodzaju czyszczenia; - nie uwzględnił w Koncepcji – Technologia utrzymania czystości okresu klimatycznego oraz rodzaju czyszczenia (bieżące, okresowe, gruntowne, maszynowe, ręczne); - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości - wierszu 35 wskazał środek „Sorbent” - bez informacji o nazwie produktu oraz producencie, jak również bez informacji o składzie produktu oraz charakterystyce chemicznej; - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości nie wykazał opisu poszczególnych czynności, wymaganych przez Zamawiającego; - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości nie wykazał częstotliwości dla różnych rodzajów usługi, a skupił się na rodzaju powierzchni i to nie wszędzie zaznaczając częstotliwość.. - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości nie podał nazwy producenta środków chemicznych; - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości, nie wskazał środków do zmywarek (sól, tabletki do zmywarek); - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości nie wykazał płynu do naczyń; - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości, w pozycji 35 - nie zawarł symbolu przeznaczonego sprzętu (ogólnikowo opis myjka Karcher); - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości, w pozycji 37 nie zawarł symboli, nazw odśnieżarek, ciągników; - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości wskazał, iż charakterystyka chemiczna środka znajduje się w karcie charakterystyki i jednocześnie: a)nie zostały załączone karty charakterystyki dla następujących środków wskazanych w Koncepcji: Mediclean MC 121, Mediclean MC 140, Sorbent, Czyścik do mikrofalówek. b)załączone karty charakterystyki dla środków: Mediclean MC 112, Mediclean MC 150, Mediclean MC 151, Mediclean MC 130, Mediclean MC 230, Mediclean MC 320 są nieaktualne, ponieważ ich format i treść nie są zgodne z obowiązującym Rozporządzeniem Komisji (UE) 2020/878 z dnia 18 czerwca 2020 r. zmieniającym załącznik II do rozporządzenia (W E) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH) W zakresie Koncepcji MEGA SERVICE wskazywał: - w Koncepcji Całość - Plan utrzymania czystości na obiektach Grupy Tauron nie uwzględnił wszystkich powierzchni i czynności, opisanych przez Zamawiającego w załącznikach, nr 3a, 3b, 3c do umowy w ust. 3.7 pkt 2 SW Z, np. okresowej polimeryzacji posadzek, dezynfekcji słuchawek telefonów, domofonów w okresie grypowym, prania firan, prania wykładzin tekstylnych, itp. W konsekwencji nie wskazał tych czynności i nie wskazał również proponowanych do tego środków czystości wraz ze składem oraz informacji o rodzaju czyszczenia - bieżące, okresowe, gruntowne, maszynowe, ręczne; - w Koncepcji w Planie utrzymania czystości na obiektach Grupy Tauron nie uwzględnił okresu klimatycznego oraz rodzaju czyszczenia (bieżące, okresowe, gruntowne, maszynowe, ręczne); - w Koncepcji Wykonania Usługi zawarł „Plan środków ochrony indywidualnej do stosowanych mieszanin chemicznych”, w którym wskazał preparaty, jednakże nie zamieścił informacji o ich producencie, składzie i charakterystyce chemicznej; - w Koncepcji Wykonania Usługi nie wskazał, że będzie korzystać do posypywania dróg, chodników, podjazdów środkiem do odszraniania typu piasek czy sól drogowa; - w Koncepcja Całość w Schemacie Organizacyjnym, nie uwzględnił wytycznych, dotyczących wskazania liczby pełnych etatów (liczby osób w przeliczeniu na pełny etat), dedykowanych do realizacji zamówienia w poszczególnych lokalizacjach powierzchnie wewnętrznych - dotyczy lokalizacji „GPZ”; - wskazał ogólną liczbę etatów, jaka będzie obsługiwać 84 placówki GPZ, tj. 2 etaty i dalej podkreślił , że „Dzieląc 2 etaty na 84 placówki, średnio na 1 placówkę przypada 0,02 etatu. Chcąc sprawdzić działanie i mnożąc 0,02 etatu (dla jednej placówki) przez 84 placówki otrzymujemy wynik niecałe 1,68 etatu - co jest niezgodne ze wskazaniem Wykonawcy. Wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, ile etatów przewiduje na każdą z 84 placówek. Należy wziąć pod uwagę, że w skład 84 placówek wchodzą również placówki - obiekty mieszkalne, które mają różną powierzchnię i różne wymagania i z opisu Konsorcjum Mega Service nie da się jednoznacznie stwierdzić, czy i ile etatów obsłuży zakres 84 GPZ.” - w Koncepcji w Wykazie sprzętu, narzędzi i urządzeń: a)nie wskazał, czy będzie korzystać z urządzeń do wykonania usługi akrylowania/ polimeryzacji - podał tylko, że zapewni szorowarkę do gruntownego czyszczenia, brak jest również odkurzacza do zbierania wody i brudnego roztworu oraz polerki - z Koncepcji Wykonania Usługi, wynika, że Wykonawca nie będzie wykonywał tej usługi, b)nie wskazał, z jakiej metody realizacji usługi, czy urządzenia, będzie korzystać przy wykonywaniu usługi prania wykładzin dywanowych - z Koncepcji Wykonania Usługi wynika, że Wykonawca nie będzie wykonywał tej usługi. W zakresie Koncepcji ZACHÓD wskazywał: - załącznik nr 5 do Koncepcji Wykonania Usługi nie wskazał, że będzie wykonawca korzystać do posypywania dróg, chodników, podjazdów - środkiem do odszraniania typu piasek czy sól drogowa, - załącznik nr 5 - wykaz środków i produktów do Koncepcji wskazuje, z jakich środków chemicznych będzie korzystać wykonawca w trakcie realizacji usługi, ale nie podaje informacji o rodzaju czyszczenia: bieżące, okresowe, - załączniku nr 6 do Koncepcji - wykaz narzędzi i urządzeń – wskazuje, że na terenie zewnętrznym do realizacji usługi zapewni po 1 sztuce maszyn i urządzeń typu traktorek do odśnieżania, zamiatarka uliczna i zamiatarka walcowa spalinowa a okolice Wałbrzycha są trudnym obszarem w okresie zimowych i wskazania ZACHÓD są niewystarczające, by prawidłowo zrealizować usługę; - nie wskazał, na które zadania zapewni jakie narzędzia i urządzenia, bo Koncepcja dotycząca wykazu urządzeń załącznik nr 6 i Wykaz środków - załącznik nr 5 - dotyczą wszystkich zadań, na które oferent ZACHÓD złożył ofertę. ZACHÓD nie wskazał również, że na wszystkie zadania, na które złożył ofertę, zapewni te same narzędzia, które wskazał w załączniku nr.6; - w Koncepcji - sposób organizacja pracy (załącznik nr 3 do koncepcji wykonania usługi): a)„w lokalizacji: Kamienna Góra ul. Szpitalna 4a, oprócz podania wymaganej liczby osób w przeliczeniu na pełen etat na terenie wewnętrznym, wskazał również ilość etatów jaką przewiduje na terenie zewnętrznym i tu nasuwa się pytanie czy na terenie utwardzonym - place manewrowe, parkingi, chodniki oraz pozostałe tereny zewnętrzne - w okresie zimowym, tam gdzie zamawiający wymaga obsługi całodobowej 24h/7dni w tygodniu, czy etatyzacja 0,25 będzie wystarczająca przy całodobowej obsłudze terenu, b)w lokalizacji: Wałbrzych, ul. Wysockiego 11 - proponuje do usługi 7 etatów na powierzchni na 8.018,88 m2, lecz nie wskazał, czy w tych etatach przewidział 1 etat serwisu dziennego, c)w lokalizacji Ząbkowice Śląskie, ul. Piastowska 5 - na 100 m2 przewidział 0,5 etatu o powierzchni wewnętrznej, podobnie w Starej Bystrzycy - 0,5 etatu na powierzchni 349m2, d)w pozostałych lokalizacjach, np. Bolesławiec ul. 1 maja 25-26 - na powierzchni 1302,20 m2 ZACHÓD zapewni 2 etaty, a w lokalizacji Jelenia Góra ul. Bogusławskiego 32-34 - na powierzchni 2403,67m2 - 3 etaty e) W pozostałych lokalizacjach, gdzie wymagany jest serwis dzienny, tj. Kłodzko ul. Objazdowa 8, Dzierżoniów ul. Kilińskiego 47, Strzegom al. Wojska Polskiego 11 - etatyzacja jest wyższa, niż powierzchnia, więc oferent zabezpieczył w etatyzacji serwis. W przypadku lokalizacji Wałbrzych ul. Wysockiego 11, gdzie należy zapewnić serwis dzienny i personel sprzątający, do obsługi jest aż 8 tys. m2, istnieje podejrzenie, że wskazana liczba 7 etatów na powierzchni wewnętrznej będzie niewystarczająca do prawidłowej realizacji usługi.” a do obsługi 27 lokalizacji - Wykonawca wskazał 3 koordynatorów, podczas gdy wg Odwołującego „posiadając doświadczenie w realizacji usługi, założyło 5 koordynatorów, co wg naszej najlepszej wiedzy i doświadczenia, jest minimalną niezbędną liczbą, gwarantującą ciągłość świadczenia usługi i nadzoru: - w Koncepcji Wykonania Usługi, w pkt 2 „Technologia utrzymania czystości” „wskazał: „W załączniku nr 5 dobrano środki i produkty, które będą używane przy realizacji usługi sprzątania dla Grupy Tauron. Dla zakresu czynności wg wymagań Grupy TAURON dobrano środki chemiczne, podano nazwę producenta oraz załączono karty charakterystyki informujące o składzie chemicznym”. W załączonych do oferty kartach charakterystyki, na które powołuje się Wykonawca dla środka Clar- Glass. załączona karta charakterystyki jest nieaktualna, ponieważ jej format i treść nie są zgodne z obowiązującym Rozporządzeniem Komisji (UE) 2020/878 z dnia 18 czerwca 2020 r. zmieniającym załącznik II do rozporządzenia (W E) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH). Wobec tego Wykonawca nie spełnił wymagań wskazanych w SW Z zarówno w kontekście konieczności opisania charakterystyki chemicznej proponowanego środka. jak i aktualności tej charakterystyki załączając nieaktualne dokumenty, do których się odnosi.” Izba stwierdza, że odrębne zarzuty w stosunku do oferty ZACHÓD sprowadzały się do ogólnikowego stwierdzenia naruszenia uznk wobec tego, że została „złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” i „dokonany przez Wykonawcę podział udziału stawki VAT w cenie dla terenów wewnętrznych i zewnętrznych. Wykonawca ZACHÓD obniżył wartość oferty dla powierzchni wewnętrznych, przesuwając udział przychodu na korzyść terenów zewnętrznych, gdzie mógł zastosować niższą stawkę VAT, co w istotny sposób przełożyło się na cenę ofertową. Powyższe obrazuje tabela.” W tabeli Odwołujący wskazał wynikający z oferty ZACHÓD procentowy udział w przychodzie usług opodatkowanych VAT 23% na poziomie 85% przychodu i opodatkowanych VAT 8% na poziomie 15% przychodu i wskazał jako właściwy udział w przychodzie z własnej oferty w wysokości 67 % dla opodatkowania stawką 23% i w wysokości 33% dla opodatkowania stawką VAST 8%. W ocenie Odwołującego „dla powierzchni wewnętrznych pracochłonność jest większa, niż dla terenów zewnętrznych - przy jednoczesnym większym zakresie i większych wymaganiach, dotyczących sprzątania (co dokładnie wskazuje załącznik nr 3a, 3b do SW Z). Efektem niedoszacowanej liczby etatów, niezbędnej do realizacji usługi dla powierzchni wewnętrznych, będzie brak ciągłości świadczenia usługi. Dla przykładu, dla powierzchni wewnętrznych, na 1 kalkulowany etat wyceniony został na 5.443,79 zł (łącznie ze wszystkimi elementami składowymi ceny, w tym materiałami eksploatacyjnymi, środkami chemicznymi, narzutami, itd.), natomiast w przypadku terenów zewnętrznych 1 etat to koszt 6.162,32 zł, w związku z tym można domniemać, iż Wykonawca ZACHÓD nie uwzględnił wszystkich kosztów, niezbędnych do realizacji stabilnej usługi (m.in. wzrostu wynagrodzeń, wynikających ze wzrostu płacy minimalnej w okresie od stycznia 2025 r. do czerwca 2025 r.).” Odwołujący zaznaczył też, że „w sytuacji wystąpienia wątpliwości w stosunku do zaoferowanej ceny, na Zamawiającym ciąży obowiązek wezwania do wyjaśnień Wykonawców, których oferty budzą wątpliwości, natomiast na Wykonawcach ciąży obowiązek udowodnienia, iż usługi objęte przedmiotem zamówienia, zawierają cenę za realistyczną względem warunków rynkowych oraz wymogów zamówienia, z uwzględnieniem wszelkich wytycznych, w tym etatowych, wskazanych w SWZ.” Izba ustaliła, w oparciu o dokumenty postępowania i biorąc pod uwagę stanowiska procesowe, w tym także oświadczenia złożone na rozprawie, bezsporne okoliczności, że: 1.Zgodnie z SW Z przedmiotem zamówienia jest świadczenie na rzecz spółek Grupy TAURON usług utrzymania czystości oraz prac porządkowo-gospodarczych na terenie i w obiektach wskazanych przez Zamawiających, w tym serwisu dziennego wraz z bieżącym dostarczaniem i uzupełnianiem artykułów higieniczno-sanitarnych. Zamówienie zostało podzielone na 12 części. Każda z części obejmuje różne lokalizacje i związane z nimi zakresy usług. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym poszczególnych części, został określony we Wzorze Umowy w Załączniku nr 6 do SWZ i stanowiących załączniki do umowy załącznikach 3a, 3b, 3c. 2.Zgodnie z SW Z w Rozdziale 3. „Warunki udziału w Postępowaniu/podstawy wykluczenia z Postępowania, o których mowa w art. 108 oraz 109 PZP/oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału, brak podstaw wykluczenia oraz dotyczące Przedmiotu Zamówienia” w punkcie 3.7 „Wymagania dla usług oraz dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełnienia tych wymagań” Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty opracowaną przez siebie, pisemną Koncepcję Wykonania Usługi zwaną Koncepcją, zawierającą (podkreślenia własne): „ 1 ) sposób organizacji pracy gwarantujący wykonanie usługi przy zachowaniu wymaganej jakości oraz optymalizację kosztów z uwzględnieniem odpowiednio wykwalifikowanej obsady w poszczególnych lokalizacjach, uwzględniając system i specyfikę pracy obsługiwanych placówek, a także sposób przydzielenia koordynatorów do konkretnych lokalizacji uwzględniając maksymalną liczbę osób oraz lokalizacji, które będą nadzorowane przez niego, 2) technologię utrzymania czystości proponującą najlepiej dobrane czynności mycia, dezynfekcji oraz inne czynności, gwarantujące wysoki stopień czystości, wykazującą odpowiednio dobrane środki dla danych powierzchni (z informacją o nazwie, producencie, charakterystyce chemicznej oraz składzie), którymi będą wykonywane ww. czynności, oraz odpowiednio dobrane narzędzia stosowane przy poszczególnych czynnościach uwzględniając okres klimatyczny roku oraz rodzaj czyszczenia (bieżące, okresowe, gruntowne, maszynowe, ręczne), 3) wykaz sprzętu, urządzeń i narzędzi przewidzianych do realizacji zamówienia, liczbę pełnych etatów (liczba osób w przeliczeniu na pełny etat) dedykowanych do realizacji Zamówienia w poszczególnych lokalizacjach w zakresie powierzchni wewnętrznych.” 3.Koncepcja służyła Zamawiającemu ocenie posiadania przez wykonawców kompetencji i zdolności (umiejętności) wykonania przedmiotu zamówienia (co Izba ustaliła dając wiarę niekwestionowanemu twierdzeniu Zamawiającego znajdującemu oparcie w treści SWZ); 4.W toku Postępowania Zamawiający wskazywał, że zakres usług i sposób ich wykonywania doregulowywanyi doszczegóławiany będzie w toku realizacji przedmiotu zamówienia pomiędzy stronami (koordynatorami), potwierdza to treść załączników nr 3a, 3b, 3c do Umowy wskazujące na standardy w danej lokalizacji, ustalanie sposobu realizacji z koordynatorami i udzielone na pytania wykonawców wyjaśnienia z 20 marca 2024 r. (w których wskazano, że „szczegółowy zakres prac i obowiązków będzie uzgadniany z koordynatorem Zamawiającego w danej lokalizacji" (np. odpowiedź na pytanie nr 14, 34, 35), a „szczegóły operacyjne będą ustalane pomiędzy Koordynatorami na etapie realizacji umowy" (odpowiedź na pytanie nr 26)); 5.Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmiany zakresu świadczonych usług, z tym, że zagwarantował zlecenia usług utrzymania czystości w obiektach o powierzchni wynoszącej co najmniej 70% powierzchni przekazanej z chwilą zawarcia Umowy, wynikającej z Załącznika nr 2 do Umowy, w zakresie pozycji 1-11 określonych w Załączniku nr 1 do Umowy (Cennik), wyliczanej po zakończeniu realizacji Umowy. „Na zmniejszenie powierzchni, z zachowaniem limitu, o którym mowa w zdaniu poprzednim, mogą wpłynąć niemożliwe do przewidzenia lub oszacowania na dzień zawarcia Umowy zmiany własnościowe lub organizacyjne po stronie Zamawiającego, a nadto: a) sprzedaż, łączenie czy podział Spółek, na rzecz których realizowane są przedmiotowe usługi, b) sprzedaż lub wyłączenie z eksploatacji poszczególnych obiektów lub ich części, w których świadczone będą usługi utrzymania czystości, c) awarie poszczególnych obiektów lub ich części uniemożliwiające świadczenie usług sprzątania w sposób zapewniający prawcownikom Wykonawcy bezpieczne i higieniczne warunki pracy zgodnie z przepisami BHP i z zakresu ochrony przeciwpożarowej.” 6.Zamawiający nie określił zakresu szczegółowości Koncepcji, w tym również, nie wskazał, że obejmować ma całość czynności opisanych w Załącznikach 3a, 3b, 3c do Umowy, ani, że w stosunku do każdego z wymienionych w Koncepcji produktów określony ma zostać producent, skład i charakterystyka chemiczna; nie wskazał również obowiązku przedkładania środków przedmiotowych w postaci kart produktów; 7.Zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą dla każdej z części załącznika formularz ofertowy zawierającego m.in. zestawienie cen jednostkowych wraz ze wskazaniem stawki podatku VAT, będących podstawą rozliczania umowy w sprawie zamówienia publicznego; Rzeczywiste wynagrodzenie wykonawcy ustalane będzie za każdy miesiąc realizacji przedmiotu umowy, stosownie do zakresu świadczonych w danym miesiącu usług; Dalej Izba ustaliła, że: 8.Zamawiający nie wprowadził limitów czynności opodatkowywanych daną stawką podatku VAT - wzajemnych korelacji wyceny poszczególnych rodzajów usług lub cen jednostkowych względem innych cen lub ceny ofertowej; Izba ustaliła również, że: 9.W Postępowaniu złożone zostały oferty niepodlegające odrzuceniu: W części 4 HEMAG - 4 940 614,20 PLN Odwołujący - 5 975 140,15 PLN Wartość szacunkowa zamówienia 4 735 900 PLN, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia: 5 599 900 PLN W części 6 ZACHÓD - 8 776 206,21 PLN Odwołujący - 10 393 207,86 PLN S & A SERVICE Sp. z o.o. - 10 460 962,16 PLN Wartość szacunkowa zamówienia 8 061 000 PLN, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia: 9 632 200 PLN W części 7 MEGA SERVICE - 18 280 055,94 PLN Odwołujący - 20 626 722,28 PLN Wartość szacunkowa zamówienia 17 185 100 PLN, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia: 20 535 900 PLN 10.Ceny ofertowe nie były niższe o 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT ani średniej cen ofert niepodlegających odrzuceniu; 11.Odwołujący realizował i realizuje na rzecz Zamawiającego usługi analogiczne do objętych przedmiotem zamówienia w Postępowaniu w ramach wcześniej zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego; 12.Przystępujący nie realizowali ani nie realizują na rzecz Zamawiającego usług analogiczne do objętych przedmiotem zamówienia w Postępowaniu w ramach wcześniej zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego; Izba ustaliła także, że: 13.Zamawiający, jako niezgodną z warunkami zamówienia odrzucił ofertę jednego z wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z art. 107 Pzp uznając, że Koncepcja nie odpowiada zakresowi opisanemu w pkt 3.7 SW Z wobec tego, że nie zawiera żadnego z wymaganych punktami 3.7.1-2-3 elementów; 14.Wykonawcy przedłożyli Koncepcje o różnym stopniu szczegółowości; 15.Koncepcje Przystępujących odnoszą się do wymaganych SW Z elementów tj. zawierają opisy sposobu organizacji pracy, technologii utrzymania czystości oraz wykazy sprzętu, urządzeń, narzędzi i liczby etatów; Koncepcje Przystępujących zawierają szerszy od zakwestionowanej przez Zamawiającego Koncepcji zakres opisanych czynności i sposobu ich realizacji i są bardziej szczegółowe. Koncepcje Przystępujących są mniej szczegółowe od Koncepcji Odwołującego.; 16.Zamawiający nie powziął wątpliwości, co do ceny ofertowej ani jej istotnej części składowej w stosunku do oferty ZACHÓD. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, również ze względu na przewidziany w art. 223 Pzp obowiązek zamawiającego wyjaśniania wątpliwości czy usuwaniu omyłek. Niezgodność powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, może również polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy. W świetle art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający uprawniony jest do odrzucenia oferty, jeżeli możliwe jest uchwycenie określonej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy lub jego określonym oświadczeniem / informacją a warunkami zamówienia, które zostały skonkretyzowane, skwantyfikowane i jednoznacznie ustalone przez zamawiającego lub wynikają z przepisu prawa, który zgodnie z wolą zamawiającego lub z mocy prawa stosuje się do wykonawcy. Dla odrzucenia oferty niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie niezgodności treści oferty lub oświadczenia / informacji przedstawionej przez wykonawcę z określonymi warunkami zamówienia lub przepisem, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Zgodnie z art. 223 ust. 1 i ust. 2-3 Pzp W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Powyższa norma odczytywana może być jako nakładająca na zamawiającego obowiązek wezwania do wyjaśnień w sytuacji, gdy treść oferty rodzi wątpliwości takiego rodzaju, których pozostawienie może zrodzić konsekwencję w postaci odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 224 ust. 1. Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej ceny”. Rzeczony termin odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym. Wobec celu, jakim jest rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp (zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w kontekście przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”. W sytuacji wątpliwości co wysokości ceny lub jej istotnej części składowej Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do wyjaśnień. Przepisy regulujące kwestie rażąco niskiej ceny lub jej istotnej części składowej mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Zabezpieczają zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepisy chronią rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwiają eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Dla stwierdzenia naruszenie niezbędne jest uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji a więc ustalenia na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 uznk albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 uznk. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Regulacja ta, poza spełnianiem funkcji korygującej oraz uzupełniającej na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi również definicję uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiającą uznawanie zachowań za nieuczciwie naruszające konkurencję. Istotne jest wykazanie sprzeczności zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zachowania zmierzające do wygrania postępowania za wszelką cenę, poprzez oferowanie nierealnych warunków realizacji zamówienia. Zaoferowanie zatem warunków nierealnych, które nie są w warunkach rzeczywistych możliwe do spełnienia, godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji. W zakresie zarzutów dotyczących Koncepcji Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał, że Koncepcje Przystępujących nie zawierały opisu sposobu organizacji pracy, technologii oraz wykazów sprzętu, urządzeń i narzędzi przewidzianych do realizacji zamówienia, liczbę pełnych etatów uwzględniających czynniki opisane w rozdziale 3 punkt 3.7 SW Z. Wskazywał jedynie, że są one węższe lub są niekompletne, bo nie zawierają pełnego opisu usług i pełnego opisu wszystkich wymienionych w Koncepcjach produktów, urządzeń, materiałów w zakresie nie mniejszym niż określony załącznikami 3a, 3b, 3c do projektu umowy lub zawierają wskazanie produktów nieaktualnych, których cechy opisują nieaktualne karty produktu. W ocenie Izby brzmienie SW Z (brzmienie punktu 3.7 ani udzielonych odpowiedzi na pytania do SW Z) nie pozwala na przyjęcie jako prawidłowego założenia leżącego u podstawy zarzutów, wskazującego na postulowany odwołaniem stopień szczegółowości Koncepcji wymaganej przez Zamawiającego. Zapisy SW Z nie pozwalają na przyjęcie, że oczekiwaniem Zamawiającego jest przygotowanie Koncepcji zawierającej pełny opis wszystkich usług objętych zamówieniem (co najmniej załącznikami 3a, 3b i 3c do projektu umowy) ani, że Koncepcje wymieniać mają wszystkie produkty, urządzenia i materiały, jakie wykonawcy planują wykorzystać przy realizacji usług z opisem cech (nazwa, producent, charakterystyka chemiczna i skład) lub okresu klimatycznego, rodzaju czyszczenia (bieżącego, okresowego, gruntownego, maszynowego, ręcznego), ani, że wskazanie producenta, nazwy, charakterystyki chemicznej i składu produktu poprzez załączenie nieaktualnej karty produktu, przesądza o tym, że dane te nie są zgodne z rzeczywistymi, ani, że załączenie karty produktu nieaktualnej jest niezgodne z SWZ - wobec braku takowego wymogu w SWZ. W zakresie zarzutów odnoszących się do Koncepcji HEMAG, MEGA SERVICE i ZACHÓD Izba stwierdza, że stanowisko Odwołującego oparte na założeniu, że SW Z wymaga przedłożenia Koncepcji o postulowanej przez Odwołującego treści i zakresie nie znajduje oparcia w dokumentach Postępowania (SW Z oraz pytaniach i wyjaśnieniach SWZ) i Odwołujący nie wykazał, że Koncepcje nie odpowiadały warunkom zamówienia. Odwołujący nie wykazał, by postulowane wymagania, co do Koncepcji wynikały z warunków zamówienia a treść Koncepcji Przystępujących mogła stanowić podstawę odrzucenia ofert. Podobnie, wobec wyjaśnień Zamawiającego, podzielanych przez Przystępujących a znajdujących oparcie w treści SW Z, co do charakteru i zakresu oczekiwanej treści Koncepcji oraz ich treści, brak było podstaw do przyjęcia, że Koncepcje nie zawierały wymaganych SW Z elementów – tj. by wskazane w odwołaniach elementy stanowiły treść jaka musiałaby znaleźć się w Koncepcjach, by Zamawiający mógł uznać je za zgodne z SWZ. Izba ustaliła, że Zamawiający oczekiwał Koncepcji zawierających sposób organizacji pracy, technologię utrzymania czystości oraz wykaz sprzętu, urządzeń i narzędzi i liczbę etatów uwzględniających określone czynniki. Zamawiający nie wskazał metodyki opisu Koncepcji. Nie precyzował żądania poprzez wskazanie, że Koncepcja stanowić ma kompletny, tj. odnoszący się do wszelkich usług podejmowanych w ramach umowy spis usług, materiałów i urządzeń ze wskazaniem do każdego z materiałów, urządzenia, środka ich producenta, składu i charakterystyki, sposobu użycia. Nie zawarł także wymagania, by pozycje te wyczerpały pełen zakres zamówienia. Treść SW Z w zestawieniu z założeniem Odwołującego mogłaby jedynie prowadzić do konstatacji, że postanowienia SW Z punkt 3.7 nie są jednoznaczne, co do charakteru i zakresu Koncepcji i oczekiwań z nią związanych. Postanowienia zawarte w SW Z są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. Zamawiający nie może, po upływie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować jakichkolwiek postanowień. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają prawo oczekiwać, że ich oferta zostanie poddana ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z faktu niespełnienia przez niego wymagań, których w dokumentach zamówienia jednoznacznie nie określono. Zasadą jest, że nieprecyzyjne postanowienia SW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Stąd, także i z tej przyczyny oferty Przystępujących wobec treści Koncepcji nie mogłyby zostać odrzucone. W zakresie zarzutów dodatkowych w stosunku do ZACHÓD Izba stwierdza, że zarzuty były ogólnikowe i gołosłowne. Z odwołania nie wynika, jaki zakres usług oferowanych przez ZACHÓD objęty jest niewłaściwą stawką podatku VAT i jak wpłynęłoby to na wynik Postępowania. Nie wykazano, że cena lub jej istotna część składowa są rażąco niskie i powinny rodzic po stronie Zamawiającego wątpliwości i tym samym obowiązek wezwania w tym zakresie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub jej istotnej części składowej. Odwołujący nie opisał ani nie wykazał, że jakiekolwiek zachowanie ZACHÓD wypełnia przesłanki uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Stąd zarzut podlegał oddaleniu. Prawidłowość obliczenia ceny ofertowej i jej części składowych oraz wypełnienia kalkulacji ofertowej nie budziła wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, że istniały okoliczności, które powinny w świetle normy art. 224 ust. 1 lub 2 Ustawy budzić uzasadnione wątpliwości, co do charakteru ceny lub jej istotnej części jako będącej ceną rażąco niską. Odwołanie opierało się w tym zakresie wyłącznie na subiektywnym przekonaniu, że wyłącznie przedstawiony przez Odwołującego sposób kalkulacji ceny jest prawidłowy w świetle Ustawy i uznk. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W ocenie Izby w niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione przez Odwołującego, koszty postępowania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników oraz koszty dojazdu strony na posiedzenie na jedną ze spraw. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 150/19 WYROK z dnia 18 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 28 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od wykonawcy Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 4.250 zł 82 gr. (słownie: cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt złotych osiemdziesiąt dwa grosze) na rzecz Zamawiającego: Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczystanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę oraz koszty poniesione z tytułu uiszczenia opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 150/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. : „Dostawa odczynników do badań diagnostycznych wraz z dzierżawą analizatora pn. Dzierżawa aparatów oraz analizatorów dla Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej wraz z zakupem materiałów zużywalnych, innych materiałów zużywalnych na potrzeby Zak. Diag. Lab. oraz inne odczyn, chem.- lab.” Wykonawca Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 28 stycznia 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) odwołanie na zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt. II.l. powyżej (wnioski II 2a„ III.2b„ III.2c. oraz III.2d.):nakazanieZamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Siemens z postępowania o udzielenie zamówienia; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Siemens; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez Abbott; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. II.l., II.2a., II.2b„II 2c. oraz II.2d. powyżej (wnioski III.3a., III.3b. oraz III.3c.):nakazanie Zamawiającemu, unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Siemens; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez Abbott; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. II. 1., II.2a.. II.2b.. II.2c., II.2d., II.3a. oraz II.3b. powyżej (wnioski III.4a., III.4b., III.4c. oraz III.4d.):nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu poprawienia omyłek w ofercie Siemens w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcySiemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania z​ e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej również: „Przystępującym”). Izba nie zgodziła się Odwołującym wnoszącym o niedopuszczenie Przystępującego do postępowania, z uwagi na złożenie przystąpienia za pomocą podpisu elektronicznego z zastosowaniem funkcji skrótu SHA-I.Zgodzić należało się z Zamawiającym, że z treści przepisów ustaw wynika, że skrót SHA-I może być stosowany do dnia 1 lipca 2018 r., chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych do Rozporządzenia 910/2014 wyłączają taką możliwość. Żadne z przepisów nie zawierają w swej treści zakazu posługiwania się skrótem SHA-I, brak jest również sankcji np. w postaci podważenia ważności takiego podpisu. Z przepisów ustaw nie wynika zatem, aby wykonawca — składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego — nie mógł się posłużyć skrótem SHA-I. Jak słusznie zauważył Zamawiający podpis elektroniczny złożony z zastosowaniem skrótu SHA-I w dalszym ciągu pozostaje ważny a zaprzestanie używania skrótu SHA1 przez podmioty publiczne nie oznacza, że Zamawiający ma podstawy do nieuznania podpisów elektronicznych utworzonych przy zastosowaniu SHA-I przez wykonawców. Jak zauważył Przystępujący oraz Zamawiający brak jest w przepisach sankcji, wiążącej się z zastosowaniem skrótu SHA-I. Zatem nie można zgodzić się, że zaistniały podstawy do niedopuszczenia Przystępującego do postępowania odwoławczego. W ocenie izby zgłoszone przystąpienie – wobec przedstawionej argumentacji – było skuteczne w świetle art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdził się w ocenie Izby zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego postepowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie umowy, co winno skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp. W ocenie Odwołującego wadliwa konstrukcja formularza ofertowego spowodowała, iż cena jednostkowa zaoferowana w tym formularzu odnosiła się do ceny badania próbek pacjentów, a powinna się odnosić do zaoferowanego opakowania danego materiału zużywalnego. Z tego powodu zdaniem Odwołującego nie było wiadomo, jakie powinny być ceny jednego opakowania poszczególnych materiałów zużywalnych - towaru, który ma być dostarczany Zamawiającemu. Odwołujący twierdził, że nie da się ustalić ceny tego towaru ani na podstawie wzoru umowy ani na podstawie formularza cenowego. Nie ulega wątpliwości, że aby Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp muszą zostać spełnione następujące przesłanki: postępowanie musi obarczone być niemożliwą do usunięcia wadą, następnie wada ta musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby nie spełniły się przesłanki wynikające z tego przepisu. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że postanowienie SIW Z zawierały wady, których nie można było usunąć a specyfikacja w swej treści była niejednoznaczna. Przedmiot zamówienia został opisany jako dzierżawa dwóch zintegrowanych systemów biochemiczno-immunochemicznych wraz z zakupem materiałów zużywalnych. Specyfikacja wskazywała na asortyment materiałów zużywalnych, który ma być przedmiotem dostaw tj.: odczynniki, kalibratory, kontrole oraz pozostałe płyny systemowe i akcesoria określone w formularzu cenowym (Załącznik nr 2a do SIW Z). Każdy z wykonawców zobowiązany był wypełnić poszczególne pola formularza, dokonując przy tym przeliczeń ilości materiałów zużywalnych niezbędnych do wykonywania pojedynczego badania oraz całkowitej zaplanowanej ilości badań prowadzonych przez Zamawiającego, przy jednoczesnym podaniu danych na temat opakowań zbiorczych danego asortymentu i ich ilości niezbędnej do wykonania zaplanowanej liczby badań. Ponadto formularz cenowy zawierający pola wypełniane przez Odwołującego podlegał weryfikacji w zakresie ilości zaoferowanego asortymentu — zgodnie z danymi przedstawionymi przez wykonawcę w tym Odwołującego. Zamawiający słusznie zauważył, że zostały przez niego sprecyzowane wymagania dotyczące przygotowania przez wykonawców formularza cenowego tj.: Wartości netto w powyższej tabeli powinna być iloczynem: ceny jednostkowej netto (kolumna 7) oraz ilości badań (kolumna 4) tabeli w pkt. B. Suma ta powinna uwzględniać terminy stabilności odczynnika po otwarciu nawet, jeśli będzie to wymagało zwiększenia ilości zaoferowanych testów); Ilość opakowań musiała być bezwzględnie dostosowana do ilości wykonywanych oznaczeń oraz trwałości odczynnika po otwarciu. Zamawiający wymagał ilości opakowań zapewniającej ciągłość wykonywania badań w trakcie trwania umowy. Ilość opakowań miała być przedstawiona w postaci liczby całkowitej. Zamawiający dopuszczał przechowywanie materiałów zużywalnych zamiennie w analizatorze oraz urządzeniu chłodniczym (chłodzenie oraz mrożenie) o ile producent dopuszcza takie rozwiązanie w ulotkach - cena jednego opakowania zależy od jego jednostkowej wielkości oraz ceny jednostkowej danego materiału zużywalnego dla danego rodzaju badania. Przykładowo — dla pierwszej pozycji tabeli, tj. oznaczenia alfa amylazy w surowicy i moczu zaoferowana cena jednostkowa odczynnika niezbędnego do wykonania badania wynosiła netto 0,52 zł, a opakowanie zbiorcze zawiera ilość niezbędną do wykonania 1050 oznaczeń, to cena pojedynczego opakowania zbiorczego będzie wynosiła netto 546 zł. Przy założeniu, iż do wykonania 62 000 oznaczeń w formularzu ofert/ wskazano konieczność zakupu 71 takich opakowań zbiorczych, łączna wartość netto dostaw oferowanych odczynników do tego celu wynosić powinna 38 766 zł, brutto: 41 867,28 zł Powyższe zostało to uwzględnione w formularzu ofertowym. W konsekwencji nie można zgodzić się z Odwołującym, że nie istniała możliwość ustalenia jednego opakowania poszczególnych materiałów zużywalnych, a sam Odwołujący był wstanie wycenić ofertę i ją złożyć. Jak wskazał zamawiający obecna umowa, jest właśnie w taki sposób rozliczana, na podstawie podobnie przygotowanej oferty, a Odwołujący nie zgłaszał jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że formularz cenowy odnosił się tylko i wyłącznie do materiałów niezbędnych do wykonywania badań, testów czy oznaczeń. Odniesienie się w formularzu cenowym do ilości oznaczeń, które mają zostać wykonane przy użyciu dostarczanych odczynników oraz ich ceny jednostkowej, pozwalało na wyliczenie wartości dostaw i należności za odczynniki w przypadku zmiany. W konsekwencji w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odnosząc się jeszcze do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, t.j. wprowadzenia Zamawiającego w błąd zgodzić należało się również z Zamawiającym, że Przystępujący przedstawił w swojej ofercie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do zgodności oferty z SIW Z. Postanowienia specyfikacji wskazywały docelową lokalizację urządzeń będących przedmiotem dzierżawy, jak też obecny sposób zagospodarowania i przeznaczenie funkcjonalne tych pomieszczeń. Wymagania Zamawiającego wskazywały, że aby oferowane urządzenia nie wywierały wpływu na działanie innych urządzeń, szczególnie służących do udzielania świadczeń zdrowotnych, miały stanowić gwarancję, aby oferowane urządzenia nie wywierały żadnego wpływu na pozostałe analizatory pracujące w laboratorium tj. w szczególności stanowiska hematologicznego określonego przez Zamawiającego w SIW Z, które pracuje w tej samej lokalizacji. Nie chodziło Zamawiającemu w postawionych wymaganiach, aby oferowane urządzenia nie mogły wywierać wpływu na jakiekolwiek wyroby medyczne takie jak np. implanty kardiologiczne, które są aktywnymi wyrobami medycznymi do implantacji i nie służą do udzielania świadczeń zdrowotnych innym osobom. Gdyby Zamawiający oczekiwał, iż oferowane urządzenia nie będą wywierać wpływu na działanie wszystkich wyrobów medycznych, z pewnością odwołałby się do odpowiedniej definicji i zakresu wyrobów, określonych w ustawie o wyrobach medycznych. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wskazywany przez Odwołującego zapis z instrukcji aparatu Przystępującego nie stanowi informacji o możliwym wywieraniu przez oferowane urządzenie negatywnego wpływu na urządzenia służące do udzielania świadczeń zdrowotnych, a stanowi jedynie informację bezpieczeństwa dla użytkownika z uwagi na charakterystyczne rozwiązania technologiczne. Zatem nie można zarzucić Zamawiającemu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (niezgodności treści oferty z SIW Z z pkt 3.12 SIW Z). Zgodzić należało się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby analizatory oferowane przez Przystępującego wywierały wpływ na pracę innych urządzeń służących do udzielania świadczeń zdrowotnych w pomieszczeniach Zamawiającego. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że wykazanie niekwestionowanego przez strony wpływu na pracę aktywnych wyrobów medycznych do implantacji (implantów kardiologicznych), nie może być uznane za tożsame z zakłócaniem pracy urządzeń za pomocą których Zamawiający udziela świadczeń zdrowotnych. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. że Przystępujący dołączył do swojej oferty niekompletne ulotki, w wyniku czego rzekomo uniemożliwił zweryfikowanie przez Zamawiającego poprawności ilości zaoferowanego asortymentu, w ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Zamawiający wymagał wraz z ofertą aby wykonawcy dołączyli ulotki lub inne równoważne dokumenty mające służyć weryfikacji poprawności ilości zaoferowanego asortymentu, zawierających informacje odnośnie konfekcjonowania (wielkości opakowania oraz ilości opakowania zbiorczego), terminów ważności oraz planowanego zużycia ze wskazaniem sposobu jego oszacowania. Materiały informacyjne na które powołał się Odwołujący były wystarczające i umożliwiały całościową weryfikację ilości zaoferowanego asortymentu co zostało przez Zamawiającego uczynione w przypadku obu ofert. Ponadto - na co zwrócił uwagę Zamawiający zastrzeżenia Odwołującego dotyczyły również oferty Odwołującego — bowiem obydwaj wykonawcy zaoferowali i dołączyli ulotki tzw. kontroli firmy BIORAD również Odwołujący (składając je na płycie CD w postaci plików pdf) w kilku przypadkach nie zawarł pełnej informacji w nich zawartej. Niemniej jednak ulotki te zawierały odesłanie (link) do kompletnych materiałów informacyjnych producenta BIORAD. Odesłanie to, jako część załączonego przez oferentów materiału informacyjnego dostarczanego produktu, pozwalała na uzyskanie pełnej informacji o produkcie, koniecznej do zweryfikowania ofert wykonawców. Odnosząc się jeszcze do zarzutu niedoszacowania przez Przystępującego złożonej oferty, t.j. odczynnika do oznaczania jonów tj. sodu, potasu i chlorków w surowicy i moczu. Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że wszystkie trzy wymienione oznaczenia należy traktować nierozłącznie (każdy analit) oraz zaoferować odczynniki niezbędne dla wykonania liczby takich nierozłącznych oznaczeń w ilości 380 000. Jak wskazał Zamawiający należało zaoferować 380 000 oznaczeń łącznych sodu, potasu oraz chlorków. W ulotce załączonej przez samego Odwołującego dotyczącej powyższego oznaczenia, na stronie 4, znajduje się konkretna informacja o konfekcjonowaniu odczynnika i ilości oznaczeń możliwych do wykonania. Wskazane informacje w tabeli wskazują, że pojemność jednego opakowania testów wynosi traktując anality łącznie, tj. zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z oraz 4x 15 000 traktując anality rozdzielnie (20 000 Na, 20 000 K oraz 20 000 Cl). Powyższe potwierdza, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonych w SIW Z należało przyjąć konfekcjonowanie 20 000 testów i stosownie do tego obliczyć oferowaną cenę w tej pozycji, co zostało przez Zamawiającego uwzględnione. Ponadto wskazane przez Przystępującego pozycje nr 4, 7, 11, 13, 21, 28, 63 oraz 77 zostały wyliczone w sposób prawidłowy zgodnie z ulotkami odczynnikowymi załączonymi do oferty. Dodatkowo Przystępujący potwierdził bez uwag prawidłowy sposób weryfikacji ich przez Zamawiającego. Do wyliczenia niezbędnej ilości materiałów zużywalnych, które wykonawca winien uwzględnić zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w SIW Z były: - stabilność (czas jaki producent gwarantuje powtarzalność wyników, po którym należy bezwzględnie wymienić odczynnik na nowy nawet w przypadku jego niewyczerpania) oraz sposób konfekcjonowania. W przypadku gdy pomimo wystarczającej ilości materiałów zużywalnych wynikających ze sposobu konfekcjonowania (ilość materiałów zużywalnych zgodna z ilością wymaganą przez Zamawiającego) stabilność odczynnika jest na tyle krótka, że należy go wymieniać szybciej winno się wtedy zaoferować ilość wynikająca ze stabilności. Zgodnie z informacjami zawartymi w ulotkach odczynnikowych firmy Przystępującego pakiety podzielone zostały na studzienki, które zgodnie z zapisami ulotek posiadają odrębne czasy stabilności. Zamawiający wskazał na ulotki odczynnika na temat przykładowego sposobu konfekcjonowania oraz stabilności z poz. 7 „utajona zdolność wiązania żelaza” (pozostałe ulotki posiadają analogiczne zapisy), które jednoznacznie wskazują że konfekcjonowanie obejmuje w tym wypadku 4 (podwójne) pakiety po 2 studzienki, które posiadają odrębne stabilności w związku z czym dopiero po wyczerpaniu ilości wynikających z pojemności studzienki lub jej okresu stabilności, oznaczenia wykonywane są na drugiej studzience i dopiero wtedy należy wymienić odczynnik na nowy. Odczynniki z jednej studzienki znajdujące się w analizatorze są stabilne przez 7 dni. Po upływie okresu stabilności w urządzeniu odczynniki należy usunąć. Nie używać produktów po terminie ważności podanym na ich etykietach. Liczba wymaganych oznaczeń zgodnie z SIWZ (uwzględniając kontrole i kalibracje): 14 853. Liczba testów w opakowaniu: 4 x 200 800 testów. Wymagana liczba opakowań uwzględniając konfekcjonowanie: 14 853 oznaczenia / 800 testów 18,56 z 19 opakowań. Wymagana liczba testów uwzględniając stabilność: 1 461 dni umowy / 7 dni stabilności / 4 pakiety x 2 studzienki 26,08 z 27 opakowań. Zatem w przypadku poz. 7 formularza cenowego Przystępujący winien policzyć 27 opakowań uwzględniając okres stabilności, pomimo że zgodnie z wymaganą liczbą testów wystarczyłoby 19 opakowań. Analogicznie policzono wszystkie pozostałe pozycje. Zatem zgodzić należało się z Zamawiającym, że Odwołujący wadliwie odczytuje zapisy zawarte w ulotkach odczynnikowych Przystępującego, a tym samym niesłusznie zarzuca mu niedoszacowanie oferty. Zamawiający słusznie zauważył, że załączone materiały posiadają wszystkie wymagane informacje, umożliwiające zweryfikowanie czasu stabilności dla każdego odczynnika. Odwołujący podając brakującą ilość opakowań kontroli wynosząca jego zdaniem 1 569 opakowań, opiera swe obliczenia na błędnym i nie znajdującym poparcia w dokumentach założeniu, że stabilność odczynnika wynosi jeden dzień, gdzie w rzeczywistości w znacznej większości wynosi ona 30 dni. W związku z powyższym, ostateczna kwota ceny ofertowej nie wymaga poprawy. Odnosząc się jeszcze do zarzutu Odwołującego co do niezgodności treści oferty z SIW Z co do wymagań dotyczących pomieszczeń zgodzić należało się z Zamawiającym, że twierdzenia Odwołującego są niezasadne. Zamawiający jasno sprecyzował swoje wymagania wskazując, że wykonawca winien zainstalować analizatory tj. m.in. z zachowaniem istniejącego stanowiska hematologicznego oraz stanowiska pracy manualnej we wskazanych pomieszczeniach. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że SIW Z nie zawierała żadnego wymogu aby wspomniane stanowiska nie mogły zmienić pierwotnej lokalizacji, a celem zapisów SIW Z było wyłącznie zachowanie bieżącej organizacji pracy poprzez utrzymanie ich we wskazanych pomieszczeniach. Zamawiający nie miała żadnych podstaw do przyjęcia że analizatory Przystępującego zostaną zainstalowane w sposób niezgodny z przepisami. Ponadto SIW Z nie wymagała przedstawienia wiążącej lokalizacji urządzeń w pomieszczeniach. Zamawiający nie wymagał takiego dokumentu od wykonawców. Złożony przez Zamawiającego dokument (sporządzony przez Przystępującego) wiązał się z przygotowaniami do realizacji oraz wniesionym odwołaniem, ale jak wskazano jest to jeden z wariantów. Zarzuty Odwołującego odnosiły się dopiero do etapu realizacji. Zamawiający przeprowadził wizję lokalną, wykonawca w trakcie wizji mógł dokonać pomiarów. Złożone rysunki i zdjęcia maja charakter poglądowy nie maja znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu. Zamawiający nie wprowadził zakazów odnoszących się do braku możliwości zmiany konfiguracji urządzeń w pomieszczeniu. Ponadto zauważyć należy, że niewywiązanie się przez wykonawcę z zobowiązania zawartego w treści oferty skutkuje innymi konsekwencjami w postaci np. zapłaty kar umownych czy też innymi sankcjami przewidzianymi w przepisach prawa. Czym innym jest etap badania i oceny ofert, którego to Zamawiający dokonuje w oparciu o wymagane oświadczenia czy też dokumenty, a czym innym jest etap realizacji zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza badając czynności podjęte przez Zamawiającego pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp dokonuje oceny tych czynności w granicach przedmiotowego postępowania oraz postawionych w nim wymagań, co do żądanych dokumentów oraz składanych oświadczeń. Izba nie może dokonywać oceny zgodności treści oferty z SIW Z w oparciu wymagania postawione przez Zamawiającego w innym prowadzonym przez niego postępowaniu. Uwzględnienie niniejszego odwołania – przy takiej konstrukcji zarzutów – doprowadziłoby do stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że to co zaoferował wykonawca w swojej ofercie – i co jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego – w rzeczywistości nie będzie tym, czego Zamawiający oczekiwał. Weryfikacji powyższego Zamawiający dokona na etapie odbioru zamówienia (analogicznie wyrok KIO 2251/13). Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…

…Sygn. akt: KIO 253/20 WYROK z dnia 18 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020 r. przez wykonawcę A. K., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „Opoka” A. K., Lipowy Dwór 42, 14-200 Iława w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Iława, ul. Niepodległości 13, 14-200 Iława przy udziale wykonawcy J. B., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Lazur” J. B., ul. Sosnowa 7, 14-200 Iława, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę A. K., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „Opoka” A. K., Lipowy Dwór 42, 14-200 Iława i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. K., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „Opoka” A. K., Lipowy Dwór 42, 14-200 Iława tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy A. K., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „Opoka” A. K., Lipowy Dwór 42, 14-200 Iława na rzecz Gminę Miejską Iława, ul. Niepodległości 13, 14-200 Iława kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący: .......................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi w Iławie" część 1 i 2- (znak ZP.271.51.2019, ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2019 r. - 637977-N-2019) przez Gminę Miejską Iława, ul. Niepodległości 13, 14-200 Iława (dalej „zamawiający”) wykonawca A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A. K., ul. Lipowy Dwór 42, 14-200 Iława (dalej „odwołujący”) złożyła odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przyznaniu punktów w kryterium doświadczenie pracownika biurowego w sytuacji wskazania tej samej osoby w dwóch odrębnych częściach zamówienia, które będą realizowane w dwóch różnych biurach na terenie miasta Iława, przy wskazaniu w treści oferty godzin pracy biura od 7.00 do 18.00, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 oraz art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności oceny ofert i nakazanie zamawiającemu jej powtórzenia z nakazaniem ponownej oceny oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe LAZUR J. B. z wyłączeniem punktów przyznanych w kryterium Doświadczenie pracownika biura. Odwołujący oświadczył, że zamawiający wskazał, że wymaga od wykonawców wskazania w ofercie imion i nazwisk osób odpowiedzialnych za wykonywanie prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej oraz pełnienie dyżurów telefonicznych poza godzinami pracy biura wraz z informacją o doświadczeniu tych osób w zakresie, w jakim oferta będzie podlegała ocenie w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji zamówienia” (§ XIV ust. 5 SIWZ), który stanowi: „Punkty w kryterium „Doświadczenie pracownika biura” (waga 10%) - (Dpb) -będą przyznawane za doświadczenie zawodowe osoby wskazanej przez Wykonawcę do wykonywania prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej oraz pełnieniem dyżurów telefonicznych pozą godzinami pracy biura zostaną przywiane zgodnie z poniższym opisem: 1) Za brak wykazania lub brak posiadania doświadczenia przez osobę skierowaną do wykonywania czynności pracownika biura w zakresie wykonywania prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej przez min. 6 miesięcy w ramach jednego kontraktu (umowy) wykonawca otrzyma 0,00 pkt; 2) Za wykazanie doświadczenia przez osobę skierowaną do wykonywania czynności pracownika biura w zakresie wykonywania prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej przez 6 miesięcy w ramach jednego kontraktu (umowy) wykonawca otrzyma - 5,00 pkt; 3) Za wykazanie doświadczenia przez osobę skierowaną do wykonywania czynności pracownika biura w zakresie wykonywania prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej przez min. 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu (umowy) wykonawca otrzyma - 7,50 pkt; 4) Za wykazanie doświadczenia przez osobę skierowaną do wykonywania czynności pracownika biura w zakresie wykonywania prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej prze min. 18 miesięcy w ramach jednego kontraktu (umowy) wykonawca otrzyma - 10,00 pkt; 5) Punkty zostaną przyznane na podstawie oświadczenia złożonego w pkt 3 Formularza ofertowego - tabela (Załącznik 1 a lub 1b do SIWZ). W przypadku niepodania przez Wykonawcę w pkt 3 [...] wykonawca otrzyma 0 pkt. ” Uzupełnił, że na podstawie § III ust. 7 SIWZ zamawiający wskazał, że osoby wykonujące prace - administracja biura cmentarza - mają być zatrudnione na umowę o pracę. Podał także, że wykonawcy, wypełniając formularz ofertowy otrzymywali również punkty w kryterium czas pracy biura cmentarza. Wskazał, że oferta wykonawcy PU-H Lazur zawiera oświadczenie, że biura w przypadku każdej z części będą otwarte w godzinach od 7.00 do 18.00 oraz, że osobą do realizacji zamówienia w obu częściach zamówienia będzie pani E.Ś. Podał nadto, że wybrany wykonawca w wyjaśnieniach oświadczył, że „osoba wskazana w formularzu ofertowym nie będzie jedyną osobą, która zostanie skierowana do wykonywania określonych czynności w podanych godzinach biura" (wyjaśnienia z dnia 22 stycznia 2020 r. ). W ocenie Odwołującego wskazanie tej samej osoby w kwestionowanym kryterium oceny ofert winno skutkować przyznaniem 0 pkt. Stanął na stanowisku, że przyznanie punktów w kryterium doświadczenia personelu wykonującego zamówienie jest nierozerwalnie powiązane ze sposobem realizacji danego zamówienia - w przedmiotowej sprawie, w obu częściach PU-H Lazur wskazało, że biura obu cmentarzy będą otwarte w godzinach od 7.00 do 18.00 natomiast zamawiający wskazał, że będzie przyznawał punkty za doświadczenie zawodowe osoby wskazanej do wykonywania prac administracyjno- biurowych w każdej z części. Podniósł, że nie jest to zatem kryterium podmiotowe, związane z dysponowaniem taką osobą, a kryterium przedmiotowe związane ze sposobem realizacji przedmiotu zamówienia - punktowane jest wykonywanie obowiązków określonych w SIWZ przez osoby posiadające określone przez zamawiającego doświadczenie. Uznał, że oczywistym jest, że nie ma możliwości wykonywania tych obowiązków w dwóch odrębnych biurach w tym samym czasie przez tą samą osobę, co nie wyklucza zatrudnienia innych osób, ale dla otrzymania punktów w kryterium doświadczenie personelu należało wskazać inne osoby w obu częściach, aby zapewnić odpowiedni poziom jakości realizacji zamówienia, za co zamawiający przyznawał punkty. Stwierdził, że zamawiający punktuje sposób realizacji zamówienia, a nie sam fakt dysponowania taką osobą przez wykonawcę. Podniósł, wskazując wyrok TSUE z 24.01.2008 r. w sprawie C-532/06 Uanakis): „Należy pamiętać, że przy ocenie w ramach kryterium jakości personelu ocenia się indywidualnie tylko te osoby, które mają zamówienie wykonywać, dlatego też nie muszą one nawet stanowić kadry wykonawcy (trzeba mieć na uwadze, że z samej istoty tego kryterium wynika, że wykonawca jest zobowiązany do zagwarantowania ich udziału w wykonywaniu zamówienia, inaczej nie mogą one podlegać ocenie). Wykonawca zatem, podając dane osoby ocenie spełniania kryterium jakości personelu, nie może tłumaczyć się tym, że osoba została jedynie podana w wykazie osób, a do realizacji będzie wyznaczony inny pracownik.” Na podstawie powyższego stwierdził, że nie sposób przyznać racji wyjaśnieniom złożonym przez PU-H Lazur, w których wykonawca wskazuje, że „osoba wskazana w formularzu ofertowym nie będzie jedyną osobą, która zostanie skierowana do wykonywania określonych czynności w podanych godzinach biura” (wyjaśnienia z dnia 22 stycznia 2020 r.). W ocenie odwołującego, jeżeli PU-H Lazur dysponuje innymi pracownikami, których doświadczenie zawodowe pozwalałoby na uzyskanie punktów w kryterium doświadczenie personelu, winien je wskazać w treści oferty, co w żadnym razie nie stoi na przeszkodzie zatrudnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia również innych osób, jednak wobec braku takiego wskazania zamawiający nie może przyjąć, że inne osoby wykonujące te prace posiadają takie doświadczenie i przyznać punkty w tym kryterium jedynie za formalne wskazanie osoby, bez możliwości jej realnego udziału w realizacji zamówienia zgodnie z zasadami wskazanymi w SIWZ oraz umowie wraz z załącznikami. Podsumował, że zamawiający, przyznając punkty w kryterium doświadczenie personelu naruszył art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez przyznanie punktów w sytuacji, w której powinien ocenić doświadczenie personelu na 0 pkt. Uzupełnił, że po otwarciu ofert wykonawca nie ma możliwości wskazania, w której części osoba wskazana w kryterium doświadczenie pracownika de facto będzie świadczyła pracę, dlatego w obu częściach wykonawca PU-H Lazur winien otrzymać 0 pkt. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 13 lutego 2020 r., „Zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego” - pismo przystępującego z dnia 11 lutego 2020 r., „Odpowiedzi na odwołanie” - pismo zamawiającego z dnia 17 lutego 2020 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska zamawiającego i przystępującego o braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia na dzień składania odwołania - brak legitymacji do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na to, że odwołujący samodzielnie, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie przedłużył terminu związania ofertą, skład orzekający Izby wskazuje, że podziela argumentację zaprezentowaną w przywoływanym przez odwołującego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2104/19. Za wskazanym wyrokiem skład orzekający Izby podnosi: „(...) sama kwestia dotycząca możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, którego okres związania ofertą po wyborze upłynął, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie. W tej materii Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08) uznał, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie wymaga ważności terminu związania ofertą dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: „wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą”. Dostrzeżenia zatem wymaga okoliczność, że literalne brzmienie przepisu wskazuje na jednoznaczne odniesienie do sytuacji, w której zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wydłużenie terminu związania ofertą zgodnie z dyspozycją art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Jednocześnie podkreślić należy, że żaden z przepisów ustawy Pzp nie nakłada na wykonawców obowiązku samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą. Przeciwnie z treści art. 85 ust. 2 wynika, że wykonawca „może” przedłużyć termin związania ofertą samodzielnie lub na wniosek zamawiającego, przy czym, sankcją w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a obwarowany jest jedynie przypadek, w którym wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Jest to więc uprawnienie, nie nakaz działania po stronie Wykonawcy. Próba wywodzenia z treści art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp i tym samym zrównania w zakresie skutku czynności prawnej, sytuacji, kiedy wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, na sytuację kiedy wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą jest niezasadna. Zrównanie obu opisanych stanów wydaje się być możliwe tylko w sytuacji rozszerzającej interpretacji tej przesłanki, czy też wywodzenia podstawy do odrzucenia poprzez analogię sytuacji, gdyż skutkiem w obu przypadkach jest brak związania ofertą. W ocenie składu orzekającego Izby istotne jest jednak, że do tego samego skutku, rozumianego jako brak związania treścią oferty, prowadzą zupełnie odmienne działania lub zaniechania strony ubiegającej się o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby brak terminu związania ofertą jest podstawą do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7 a ustawy Pzp tylko w sytuacji, kiedy wykonawca wezwany przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie wyrazi na to zgody. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca Odwołujący nie był wcale wzywany do złożenia oświadczenia o przedłożeniu terminu związania ofertą i przedłużenia ważności wadium. (...) Wykonawca w takiej sytuacji nie może być „karany” za brak prawidłowej organizacji pracy po stronie Zamawiającego lub innego rodzaju sytuacje przedłużające postępowanie o udzielenie zamówienia. To Zamawiający jako gospodarz postępowania powinien dążyć do na tyle sprawnego prowadzenia postępowania, aby ukończyć je w terminie związania ofertą, ewentualnie w terminie jednokrotnie przedłużonym. (.) Izba uważa, że katalog przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy ma charakter zamknięty i nie można podstaw odrzucenia interpretować w sposób rozszerzający. Wszelkie postawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, jako wyjątki od zasady, iż złożona oferta podlega badaniu i wyborowi winny być interpretowane w sposób ścisły. Takie też przesłanie płynie z orzeczenia TSUE (Postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 roku wydane w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o., przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej we wspomnianym orzeczeniu stwierdził, iż: „Zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk”. Postanowienie TSUE jest klarowne, stanowi, że przesłanek wykluczenia wykonawcy/ odrzucenia jego oferty nie należy interpretować w sposób rozszerzający, odnosi się do również do przesłanki określonej w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, gdzie mowa jest o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie Zamawiającego. Zatem niewyrażenie zgody ma przyjąć postać odmowy, innymi słowy czynnego działania wykonawcy. Zgoda w rozumieniu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie może mieć charakteru dorozumianego. Potwierdzeniem tego poglądu na gruncie krajowym jest chociażby wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 czerwca 2015 r., sygn. XXIII Ga 729/15, stwierdzający, iż „wykładnia językowa przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a prowadzi jednoznacznie do wniosku, że odrzucenie oferty (wcześniej wykluczenie) wykonawcy następuje wyłącznie w przypadku, kiedy nie zgodził sie on na przedłużenie okresu związania ofertą a więc wówczas, gdy uprzednio zwrócono się do niego o wyrażenie takiej zgody”. Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Rzeszowie w postanowieniu z dnia 16 lutego 2011 r., sygn. VI Ga 192/10, zwracając uwagę, iż skoro Ustawodawca w art. 85 ust. 2 wyraźnie rozróżnił dwa przypadki, w których dokonywane jest przedłużenie terminu związania ofertą (w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego lub samodzielnie przez wykonawcę), a sankcja odrzucenia oferty powiązana jest wyłącznie z odmową zgody na przedłużenie w odpowiedzi na wniosek zamawiającego, to stosowanie takiej sankcji w sytuacji, gdy wezwanie w ogóle nie było do wykonawcy skierowane (przenosząc na grunt przedmiotowego postępowania), jest niezasadne. (...) Zdaniem Izby brak terminu związania ofertą jest podstawą do odrzucenia oferty tylko w sytuacji, kiedy wykonawca wezwany przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie wyrazi na to zgody. Zauważyć należy, iż żaden przepis ustawy nie wymaga permanentnego utrzymania przez wykonawcę stanu związania ofertą, a tylko to mogłoby być podstawą w razie upływu tego terminu do rozpatrywania niezgodności takiej oferty z ustawą. Jednocześnie de lege lata żaden z przepisów ustawy Pzp nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą związany już nie jest. Izba stoi na stanowisku, że katalog przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy ma charakter zamknięty i nie można podstaw odrzucenia interpretować w sposób rozszerzający. Wszelkie postawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, jako wyjątki od zasady, iż złożona oferta podlega badaniu i wyborowi winny być interpretowane w sposób ścisły. (...) Końcowo podkreślić należy, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, natomiast możliwość podpisania umowy z wykonawcą, który nie potwierdził na ten termin związania ofertą, jest w orzecznictwie możliwością niekwestionowaną.” W wyroku KIO z dnia 06 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 151/17 słusznie zauważono, iż „(...) gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą, czy to samodzielnie, czy też na wezwanie zamawiającego, to powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca jednak nie zdecydował się na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. ” Analizując zagadnienie zastosowania przepisów KC w odniesieniu do zagadnienia trwałości terminu związania ofertą, to odmienność regulacji KC względem Pzp, przedstawiona została w wyroku z dnia 16 lipca 2014 r. (sygn. Akt XXIII Ga 924/14) przez Sąd Okręgowy, który orzekł, iż „nie można w prosty mechaniczny sposób przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Zasadniczą rozbieżnością w zakresie charakteru składanych ofert jest to, że oferta, o której mowa w art. 66 k.c., powoduje taki stan związania złożonym oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi do zawarcia umowy, natomiast w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do zawarcia umowy nie wystarczy samo wybranie oferty, a konieczne jest dodatkowe oświadczenie woli w przedmiocie zawarcia umowy. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia oferty z kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy), upływ terminu związania ofertą powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Skutek wyboru oferty w rozumieniu prawa zamówień publicznych nie jest tak doniosły, brak jest zatem podstaw, aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na automatycznym, bezpowrotnym jej upadku”. Dalej Sąd Okręgowy reasumuje, że „z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów pzp, należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesadza o nieskuteczności oferty a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.” (.) Reasumując, Izba w składzie wydającym niniejsze orzeczenie stoi na stanowisku, iż sytuację odrzucenia oferty należy traktować jako wyjątkową, a przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty należy interpretować w sposób ścisły. Odesłanie z art. 89 ust. 1 pkt 7a do art. 85 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie udzielenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, tj. sytuacji, w której zamawiający w zakreślonej cezurze czasowej wystąpi do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą, a ten zaniecha przedłużenia przedmiotowego terminu lub odpowie na wezwanie w sposób niezgodny z jego treścią. Zgodnie z powszechnie przyjętym w orzecznictwie poglądem, rozszerzenie przesłanek odrzucenia oferty poza granice wyznaczone przepisami ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie przecięło przywołane wyżej postanowienie TSUE (z dnia 13 lipca 2017 roku wydane w sprawie C-35/17). Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, iż skoro art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp odnosi się tylko do sytuacji, w której wykonawca na wniosek zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to nie można przedmiotowej przesłanki odrzucenia rozciągać również na inne, niewskazane w treści przepisu przypadki. Brak jest również jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu. W żadnym wypadku nie można zatem uznać, że z momentem upływu terminu związania ofertą złożoną przez Odwołującego przestał On być uczestnikiem postępowania. Poza tym sam Zamawiający nie zastosował do oferty Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Gdyby Ustawodawca chciał, aby podstawa odrzucenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 89 ust. 1 pkt 7a nie zastosowałby odnośnika do wyrażenia „nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą”, ale zastosowałby określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie wyraził zgody” odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp skorelowanej z odpowiedzią na wezwanie zamawiającego.” Zarzut dotyczący przyznania przez zamawiającego punktów w kryterium doświadczenie pracownika biurowego w sytuacji wskazania tej samej osoby w dwóch odrębnych częściach zamówienia, które będą realizowane w dwóch różnych biurach na terenie miasta Iława, przy wskazaniu w treści oferty godzin pracy biura od 7.00 do 18.00, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W § XIV „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.” ust. 2 SIWZ zamawiający podał, że „W odniesieniu do wykonawców, którzy spełnili postawione warunki komisja dokona oceny ofert na podstawie następujących kryteriów - dotyczy części 1 i 2: (...)”, wśród których w tabeli (poz. 3) wskazał kryterium „Doświadczenie pracownika biura (DPB)”, przypisując temu kryterium 10% znaczenie. W § XIV ust. 5 wskazał następujący sposób oceny w tymże kryterium: 1) „Za brak wykazania lub brak posiadania doświadczenia przez osobę skierowaną do wykonywania czynności pracownika biura w zakresie wykonywania prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej przez min. 6 miesięcy w ramach jednego kontraktu (umowy) wykonawca otrzyma 0,00 pkt. 2) Za wykazanie doświadczenia przez osobę skierowaną do wykonywania czynności pracownika biura w zakresie wykonywania prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej przez min. 6 miesięcy w ramach jednego kontraktu (umowy) wykonawca otrzyma - 5,00 pkt, 3) Za wykazanie doświadczenia przez osobę skierowaną do wykonywania czynności pracownika biura w zakresie wykonywania prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej przez min. 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu (umowy) wykonawca otrzyma - 7,50 pkt, 4) Za wykazanie doświadczenia przez osobę skierowaną do wykonywania czynności pracownika biura w zakresie wykonywania prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej prze min. 18 miesięcy w ramach jednego kontraktu (umowy) wykonawca otrzyma - 10,00 pkt, 5) Punkty zostaną przyznane na podstawie oświadczenia złożonego w pkt 3 Formularza ofertowego - tabela (Załącznik 1 a lub 1b do SIWZ). W przypadku niepodania przez Wykonawcę w pkt 3 [...] imienia i nazwiska oraz informacji na temat wymaganego doświadczenia wykonawca otrzyma 0 pkt. ” W złożonych wraz z ofertą Formularzach ofertowych (dla części 1 - załącznik nr 1a do SIWZ oraz dla części 2 - załącznik nr 1b do SIWZ) w pkt. 3 przystępujący wskazał, jako osobę wyznaczoną do wykonywania funkcji pracownika biura, panią E.Ś. o 18-sto miesięcznym doświadczeniu w zakresie wykonywania prac administracyjno-biurowych związanych z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej. Pismem z dnia 5 lutego 2020 r. - „Zawiadomienie (Ogłoszenie) o wyborze najkorzystniejszej oferty” zamawiający zawiadomił wykonawców, że w części 1 oraz 2 dokonał wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty przystępującego. Poinformował także, iż w obu częściach w kryterium „Doświadczenie pracownika biura” ofercie przystępującego przyznał 10 pkt. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zamawiający, dokonując oceny ofert przystępującego w części 1 oraz w części 2 zasadnie przyznał po 10 pkt w kryterium „Doświadczenie pracownika biura”. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Art. 91 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp brzmi: „Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: (.) 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;” Niewątpliwie jednym z kryteriów oceny ofert, przewidzianym przez zamawiającego w odniesieniu do obu części było „Doświadczenie pracownika biura” (§ XIV ust. 2 SIWZ - poz. 3 tabeli). Niewątpliwie też za doświadczenie pracownika biura wynoszące min. 18 miesięcy zamawiający przewidział przyznanie 10 pkt (§ XIV ust. 5 pkt 4 SIWZ). Niewątpliwie wreszcie zamawiający przewidział, że przyzna punkty w tym kryterium na podstawie oświadczenia wykonawcy złożonego w pkt 3 Formularza ofertowego każdej z części (§ XIV ust. 5 pkt 5 SIWZ). Skoro przystępujący, zarówno w pkt 3 Formularza ofertowego dla części 1, jak i dla części 2, wskazał osobę o 18-sto miesięcznym doświadczeniu (zakres doświadczenia nie był sporny) to zamawiający zobowiązany był, stosując wskazane powyżej postanowienia SIWZ, przyznać - w przypadku oferty przystępującego dla części 1 i 2 - po 10 pkt. Podkreślenia wymaga, że wiązanie sposobu oceny ofert z zastosowaniem przewidzianych kryteriów oceny ofert ze sposobem oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie znajduje umocowania w przepisach ustawy Pzp. Przypomnieć należy, że obowiązkiem zamawiającego jest ujęcie w SIWZ odrębnie samych warunków udziału w postępowaniu oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp) oraz odrębnie opisu kryteriów i sposobu oceny ofert (art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp). Niezależnie od powyższego wskazać należy, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wprost wskazał, że ocenie zostaną podane „jedynie” oferty wykonawców, którzy spełnili postawione warunki udziału w postępowaniu (§ XIV ust. 2 SIWZ), przesądzając tym samym o odrębności obu etapów oceny (wykonawcy i oferty). Bez znaczenia zatem, dla oceny ofert w kryterium „Doświadczenie pracownika biura”, pozostawały wywody odwołującego co do konieczności oceny ofert w tym kryterium w powiązaniu z ustanowionym przez zamawiającego warunkiem w zakresie zdolności zawodowej. Wskazać nadto należy, że wiązanie sposobu oceny ofert w kryterium „Doświadczenie pracownika biura” ze sposobem oceny ofert w innym kryterium - „Czas pracy biura cmentarza” także nie znajduje umocowania ani w przepisach ustawy Pzp, ani w opracowanej przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego SIWZ. Nie sposób także pominąć, że zamawiający nie poczynił w ramach opisanego przez siebie sposobu oceny ofert z zastosowaniem ustalonych kryteriów żadnych zastrzeżeń co do tego, czy zakazanym/nakazanym jest wskazanie dwóch różnych osób - pracowników biura w każdej z części zamówienia. Uzupełniająco skład orzekający Izby zauważa, że w § XIV ust. 5 pkt 5 SIWZ zamawiający, pomimo odniesienia się dwóch załączników, odnoszących się do obu części zamówienia użył liczby pojedynczej: „W przypadku nie podania (...) (Załącznik nr 1a lub 1b) imienia i nazwiska (...)”, co skłania do wniosku, że w obu załącznikach wykonawca mógł wskazać tą samą osobę. Sposób oceny ofert w kryterium „Doświadczenie pracownika biura” był jednoznaczny tak co do tego za co zostaną przyznane punkty i w jakiej ilości (§ XIV ust. 5 pkt 1 - 4 SIWZ) oraz na jakiej podstawie (§ XIV ust. 5 pkt 1 - 5 SIWZ) - obowiązkiem zamawiającego było trzymanie się wskazanego w SIWZ sposobu oceny ofert. Oczekiwanie przez odwołującego przyznania przez zamawiającego ofercie przystępującego 0 pkt za wskazanie tej samej osoby jako pracownika biura o 18-sto miesięcznym doświadczeniu w obu częściach jest - w świetle postanowień SIWZ niezasadne, ponieważ jedyny przypadek przewidziany przez zamawiającego (przyznania 0 pkt) to „brak wykazania lub brak posiadania doświadczenia” w minimalnym 6-cio miesięcznym okresie minimalnym (§ XIV ust. 5 pkt 1 SIWZ). Odnosząc się do wskazanej przez odwołującego podstawy prawnej - naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, skład orzekający Izby zauważa, że przepis ten dotyczy sposobu konstruowania przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, które ujmowane są w ramach SIWZ - naruszenie tegoż przepisu może być przez wykonawcę podnoszone w terminie przewidzianym na złożenie odwołania wobec treści SIWZ, nie zaś na etapie oceny ofert (którego to etapu dotyczy rozpoznawane przez skład orzekający Izby odwołanie z 7 lutego 2020 r.). Odnosząc się do wskazanej przez odwołującego podstawy prawnej - naruszenia przez zamawiającego art. 7 ustawy Pzp, skład orzekający Izby zauważa, że poza samym wskazaniem tegoż artykułu w odwołaniu odwołujący nie zaprezentował żadnej odrębnej argumentacji, wobec czego skład orzekający Izby uznał, że skoro zamawiający nie naruszył przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, to w konsekwencji nie naruszył także art. 7 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, ponieważ nie potwierdził się zarzut dotyczący przyznania przez zamawiającego punktów w kryterium doświadczenie pracownika biurowego w sytuacji wskazania tej samej osoby w dwóch odrębnych częściach zamówienia, które będą realizowane w dwóch różnych biurach na terenie miasta Iława, przy wskazaniu w treści oferty godzin pracy biura od 7.00 do 18.00, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. Skład orzekający Izby nie zasądził od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów z tytułu dojazdu na rozprawę samochodem osobowym, ponieważ zamawiający nie złożył w tym zakresie żadnego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ....................................... KIO 253/20 16 …

…Sygn. akt: KIO 2464/23 WYROK z dnia 1 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 1 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o.; R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R. L. z siedzibą lidera w Rumi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Gdynia przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno- Porządkowych Sanipor Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części VII zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno- Porządkowych Sanipor Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, jako zawierającej rażąco niską cenę; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 19 200,00 zł. 00 gr. (dziewiętnaście tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2464/23 UZASADNIENIE Gmina Miasto Gdynia (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasta Gdyni z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy” z podziałem na części; znak sprawy: ROG.271.2.2023 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 maja 2023 r. pod numerem 2023/S 095-293105. W dniu 21 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o.; R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R. L. z siedzibą lidera w Rumi (dalej „odwołujący”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej w części VII zamówienia, oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych „Sanipor” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (dalej: „Sanipor” lub „przystępujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1. art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Sanipor i zaniechanie odrzucenia oferty Sanipor pomimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 ustawy Pzp, a w konsekwencji cena oferty Sanipor jest ceną rażąco niską; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sanipor pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niska cenę; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sanipor pomimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/ wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także stanowi naruszenie interesu innych wykonawców oraz zamawiającego; 4. art. 16 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Sanipor pomimo zaistnienia okoliczności, wskutek których oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona przez zamawiającego, a także z uwagi na żądanie przez zamawiającego przekazania dowodów braku rażąco niskiej ceny, które nie zostały przedstawione przez Sanipor, a następnie brak weryfikacji tego faktu przez zamawiającego (zignorowanie braku przedłożenia żądanych dowodów) i uznanie przez zamawiającego wyjaśnień wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części VII zamówienia oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tej części. Odwołujący, na potwierdzenie swoich zarzutów, przywołał następującą argumentację. W pierwszej kolejności wskazał, że cena zaoferowana przez wykonawcę Sanipor za realizację zamówienia w części VII była niższa o ponad 30 % od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT. Z tego powodu zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień, wraz z niezbędnymi dowodami, w przedmiocie rażąco niskiej ceny w dniu 22 czerwca 2023 r., a wykonawca ustosunkował się do pisma zamawiającego i złożył odpowiedź w dniu 29 czerwca 2023 r. Następnie, z uwagi na istotne braki i uogólnienia w złożonych wyjaśnieniach oraz brak jakichkolwiek dowodów, zamawiający ponownie w dniu 6 lipca 2023 r. wezwał Sanipor do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień, w tym po raz kolejny do przedłożenia dowodów. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca w dniu 10 lipca 2023 r. złożył kolejne wyjaśnienia, jednak i tym razem nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających wyliczenia zaproponowanej w ofercie ceny. Odwołujący w tym miejscu zauważył, że brzmienie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy wezwanym do ich złożenia (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2256/17). Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. To na wykonawcy ciąży obowiązek przekonania zamawiającego, że zaoferowana przez niego cena jest wystarczająca dla zrealizowania przedmiotu zamówienia. To, że pewne kategorie kosztów określone są z góry (np. rozporządzenie dotyczące płacy minimalnej), nie oznacza, że dany oferent skalkulował te koszty w takiej właśnie wysokości. Temu właśnie służą przepisy o odrzucaniu ofert z powodu rażąco niskiej ceny, by takich sytuacji unikać (tak w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2023 r., sygn. akt KIO 500/23). Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny, jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację, uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne, a także adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień, winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ustawodawca wprowadził w tym zakresie odwrócony ciężaru dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień i stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Odwołujący podkreślił w tym miejscu, że jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc.) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi, a jednocześnie pełnymi (tak w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2023 r., sygn. akt KIO 442/23). Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie podstaw do twierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza stanowisko prezentowane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Odwołujący przypomniał także, że w przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację robót) usług, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi w zależności od rodzaju zamówienia i treści wyjaśnień, mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia, wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2664/19). Sanipor zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które zaniżenie ceny oferty usprawiedliwiają. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Zgodnie bowiem z pierwszym wezwaniem z dnia 22 czerwca 2023 r., zamawiający zażądał: przedstawienia kalkulacji ceny, wskazania czynników cenotwórczych, wykazania, że przyjęte ceny wystarczają na pokrycie całkowitych kosztów wykonania zamówienia, określenia okoliczności, wpływających na sytuację wykonawcy pozwalającą na przyjęcie cen zaoferowanych oraz załączenie dowodów potwierdzających realność przyjętych kosztów. Wyjaśnienia miały uwzględniać koszty pracy, zgodnie z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za prace lub minimalnej stawki godzinowej oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Ponadto wyjaśnienia mogły dotyczyć w szczególności kwestii przewidzianych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. W kolejnym wezwaniu zamawiający zażądał uszczegółowienia poszczególnych elementów kalkulacji takich jak: roczny koszt utylizacji odpadów komunalnych, koszt pracy brygad, koszt worków, pozostałe koszty. W uszczegółowieniu zamawiający wezwał do przedstawienia konkretnych założeń, wraz z przedstawieniem konkretnych obliczeń dla elementów, z których zamawiający będzie mógł jednoznacznie wyprowadzić kwoty dla elementów składających się na przedstawioną kalkulację ceny np. w zakresie kosztów pracy brygad poprosił o przedstawienie liczby brygad i osób na danym stanowisku, wymiaru zatrudnienia w tym zamówieniu, wysokości wynagrodzenia tych osób itd. Podobnie w przypadku pozostałych, wykazanych elementów, w szczególności poprosił o wskazanie jakie koszty i w jakiej wysokości kryją się pod pozycją „koszty pozostałe”. Odwołujący zauważył, że sam zamawiający wskazał w piśmie, iż wyjaśnienia powinny odnosić się i uwzględniać wskazane przez wykonawcę czynniki cenotwórcze: wynegocjowane ceny paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i inne. W uszczegółowieniu zażądał, aby wykonawca doprecyzował oraz przedstawił informacje w zakresie wskazanych cenników cenotwórczych, pozwalających na zidentyfikowanie konkretnego wpływu wskazanych czynników na cenę oraz przedstawienie dowodów na te okoliczności. Zamawiający ponownie zwrócił się do wykonawcy z prośbą, aby przedstawiona kalkulacja pozwalała zamawiającemu, w drodze logicznego rozumowania, wywnioskować z czego dane kwoty wynikają, w szczególności poprzez uszczegółowienie informacji pozwalających na zidentyfikowanie sposobu osiągnięcia wskazanych kwot. Ponowiono również prośbę o przedstawienie dowodów na wykazane w wyjaśnieniach okoliczności takich jak: umowy, oferty, dokumenty księgowe itp. dokumenty potwierdzające przyjęte założenia do kalkulacji ceny. Co istotne w drugim piśmie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny zamawiający trzykrotnie wzywał Sanipor do przedstawienia dowodów potwierdzających jego twierdzenia oraz wyliczenia. Na marginesie odwołujący wskazał, że skierowanie do wykonawcy powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2023 r., sygn. akt KIO 545/23). Dalej podkreślił, że w zakresie pierwszych wyjaśnień Sanipor próżno mówić o rzetelności, gdyż ograniczyły się one wyłącznie do powoływania wartości i cen na zasadzie gołosłownych oświadczeń. Tym samym też w świetle powyższego wyroku KIO trudno doszukiwać się, aby zamawiający powziął nowe wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny przez Sanipor. W omawianym przypadku zamawiający, wobec niepełnych i gołosłownych oraz niespójnych wyjaśnień Sanipor, wezwał tego wykonawcę do wyjaśnienia tych samych co dotychczas rozbieżności, które również w ocenie odwołującego nie zostały wyjaśnione w wyniku drugiego pisma. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2023 r. wykonawca posłużył się wieloma ogólnikami, które nie sprostały obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny. W zakresie czynników cenotwórczych wykonawca ograniczył się do wskazania, że są to wynegocjowane ceny paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i inne. Do wyjaśnień nie złożono jednak ani jednej przykładowej oferty z preferencyjną stawką ceny paliwa bądź utylizacji odpadów, czy wykazu co wchodzi w skład floty transportowej wykonawcy. Ponadto wykonawca powołuje się, że posiada własne zaplecze techniczne, sprzęt oraz urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia jednak nie precyzuje, co się na nie składa i o ile obniża to rzeczywistą cenę, w tym wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, że takowe zaplecze czy też sprzęt posiada. Wykonawca zadeklarował również, że posiada system zarządzania jakością, który pozwala na obniżenie kosztów pracy pracowników jednak wciąż stosuje retorykę opartą na zapewnieniach i oświadczeniach, nie posługując się żadnymi wiarygodnymi dokumentami w tym zakresie. W piśmie z 10 lipca 2023 r., w ramach uszczegółowienia, wykonawca dokonuje obliczeń, ale w tym celu operuje wartościami, które nie są możliwe w żaden sposób do zweryfikowania. Nie ma żadnych podstaw aby przyjąć, że obliczenia dokonane w wyjaśnieniach mają jakiekolwiek oparcie w rzeczywistych cenach i kwotach. Ponownie wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów, które uprawdopodobniłyby średni miesięczny koszt brygady lub ceny worków, oferowanych przez dostawcę wykonawcy Sipeko Group Sp. z o.o. Wykonawca nie sprecyzował co składa się na koszty pozostałe i jakie ewentualne wydatki miałyby ulec pokryciu z tych środków. Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego nie można zatem uznać, aby wyjaśnienia wykonawcy zarówno pierwotne, jak i te, złożone na kolejne wezwanie, były wystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Odnosząc się z kolei bezpośrednio do treści samych wyjaśnień, odwołujący stoi na stanowisku, że przedstawiona przez Sanipor cena za realizację usługi wywozu odpadów z sektora VII od 1 stycznia 2024 r. do 28 września 2025 r. jest poniżej kosztów (rażąco niska cena) z powodu szacowania sumy przychodów na bazie nieprawidłowych danych, a także braku uwzględnienia istotnych pozycji kosztowych w przedstawionej kalkulacji oraz nierzetelnego lub nieprawdziwego deklarowania i wyliczania kluczowych pozycji kosztowych. W przedstawionych wyjaśnieniach pominięto lub w wyraźny sposób nie doszacowano istotnych kosztów związanych z realizacją umowy. Są to głównie: koszt paliwa - brak ich ujęcia w kalkulacji ceny - wykonawca ograniczył się jedynie do wzmianki o rabatach na zakup. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, w tym umów długoterminowej dostawy paliwa, obowiązujących go rabatów, a tym samym ewentualnych oszczędności jakie miałby z tego tytułu osiągnąć; koszt wynagrodzeń pracowników - w wyjaśnieniach wykonawcy brak jest informacji o pracownikach nadzoru (dyspozytor). Miesięczne wynagrodzenie dyspozytora to około 6 tys. netto. Nawet przy założeniu, że obsługuje sektor w wymiarze 0,5 etatu, to miesięczne koszty pracodawcy to 5 010,00 zł., co w skali całego zamówienia daje dodatkowe 105 000,00 zł. W kalkulacji również nie ujęto wynagrodzeń pracowników wsparcia, dedykowanych do stałej obsługi rejonu i wykonywania czynności porządkowych m.in. wymiany pojemników, chipów czy realizacji reklamacji; koszt bazy danych SEPAN (lub innego systemu zarządzania RFID) służącej adaptacji bazy lokali/ budynków z plików zamawiającego do baz informatycznych systemów RFID. Wykonawca nie przyjął tej pozycji do wyceny, a tym samym nie skalkulował tego kosztu w cenie oferty; koszt gwarancji należytego wykonania umowy - w wysokości 2% ceny oferty brutto, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ tj. wzorem umowy. W przypadku oferty odwołującego, zbliżonej do ceny oferowanej przez Sanipor, koszt gwarancji będzie wynosił około 150 000,00 zł. Jeżeli gwarancja zostanie złożona w pieniądzu będzie to dodatkowe zamrożenie środków pieniężnych i koszt po stronie wykonawcy; wykonawca nie uwzględnił tej pozycji w kalkulacji; koszt eksploatacji myjki (dla prawidłowej pracy zalecane dwa mycia w roku) - koszty płynów, wody oraz jej zrzutu to 8 000,00 zł. - 10 000,00 zł. na cykl mycia; brak uwzględnienia przez wykonawcę tej pozycji w kosztorysie; koszt oklejenia pojazdów realizujących umowę zgodnie z SOPZ plus naklejki na auta (typ przewożonego odpadu) - brak uwzględnienia przez wykonawcę tej pozycji w kosztorysie. W świetle zaistniałego stanu faktycznego jak najbardziej zasadnym jak i koniecznym jest przeprowadzenie weryfikacji ceny zaoferowanej przez Sanipor, zgodności oferty tego wykonawcy z treścią SWZ jak i możliwości realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślał, iż Sanipor nie udowodnił w sposób wiarygodny tj. w postaci dokumentu, zaświadczeń czy wycen żadnego z zaproponowanych w ofercie kosztów. Ponadto, jak wskazał wcześniej, liczne istotne dla realizacji zamówienia wydatki i koszty zostały przez Sanipor pominięte, co w sposób oczywisty zaniżyło cenę proponowaną przez tego oferenta. Wykonawca, mimo podwójnego wezwania ze strony zamawiającego w tym przedmiocie, nie przedstawił żadnej rzetelnej informacji, która obaliłaby domniemanie rażąco niskiej ceny. W tym kontekście podkreślił ponownie, że skoro wykonawca nie podołał obaleniu domniemania, to jego oferta winna podlegać odrzuceniu. Obowiązkiem zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia, przepisami ustawy Pzp oraz prawa powszechnie obowiązującego, z poszanowaniem zasady równego traktowania i konkurencji, a także konieczności wykazania przez wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Odwołujący wskazał także, że brak wyceny i uwzględnienia kosztów o których mowa w odwołaniu, spełnia warunki zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sanipor pomimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, polegającego na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/ wytworzenia. W ocenie odwołującego konsekwencją działania zamawiającego, przejawiającą się w zaniechaniu odrzucenia oferty Sanipor z przedmiotowego postępowania, było wybranie oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, w związku z czym należy uznać, że zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców tj. z naruszeniem art. 16 ustawy Pzp. Zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w Pzp zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da gwarancję jego należytego wykonania. W orzecznictwie podkreśla się, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania. Wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier, ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców, albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji (tak w Wyroku WSA w Warszawie z 25 sierpnia 2017 r., sygn. akt VIII SA/Wa 13/17). Reasumując, należy uznać, iż czynności dokonane przez zamawiającego, opierające się na wskazanych powyżej błędach i zaniechaniach, są nieprawidłowe i w sposób bezsporny naruszają przepisy ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, ponieważ nie ma możliwości wykonania zamówienia w cenie zaoferowanej przez Sanipor, to w konsekwencji albo oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę oraz oferta wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wykonaniu usługi poniżej ceny rynkowej, albo wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z SWZ, gdyż wycenił i zaoferował inny zakres prac, niż przewidziany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Sanipor. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie - pismo z 30 sierpnia 2023 r., wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Odwołujący zaprezentował swoje stanowisko w sprawie, w piśmie procesowym z 31 sierpnia 2023 r., rozbudowując argumentację zawartą w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, pismem procesowym odwołującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i wykonawcy Sanipor, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia a jego oferta w części VII, pod względem punktacji podanej w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, została sklasyfikowana na drugim miejscu. W jego ocenie prawidłowe działania zamawiającego powinny prowadzić do odrzucenia oferty Sanipor, co powoduje, że szansę na uzyskanie zamówienia miałby odwołujący. Szkoda odwołującego polega zatem na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia publicznego, a także osiągnięcia zysku w przypadku zrealizowania umowy. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez odwołującego, innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, na okoliczności przez niego wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym w Rozdziale III SWZ, jest wykonanie usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasta Gdyni z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy wraz z wyposażaniem tych nieruchomości w pojemniki, w tym worki do zbierania odpadów komunalnych. Przedmiot zamówienia został podzielony na siedem części, w tym: część VII obejmującą odbieranie odpadów, zagospodarowanie odpadów oraz wyposażanie w pojemniki, w tym worki na odpady nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy z sektora VII. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierał Załącznik nr 5 oraz załączniki od 5.I. do 5.VII. do SWZ. Ponadto, w Rozdziale XIII SWZ, zamawiający określił zasady i sposób obliczenia ceny, zgodnie z którym wykonawca miał podać w ofercie cenę jednostkową netto za każdy Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych, cenę jednostkową brutto za każdy Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych oraz całkowitą cenę brutto w sposób określony w Formularzu oferty na wybraną część zamówienia lub na wybrane części zamówienia. Cena jednostkowa za Mg podana w Ofercie jest ceną stałą w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem postanowień Umowy. Cenę ofertową wykonawca przedstawia w złotych polskich z dokładnością co do grosza, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SWZ, niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia. W Rozdziale XIV SWZ zamawiający opisał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert do których należały między innymi: a. Kryterium cena - 60 % wartości zamówienia (brutto). Cena powinna obejmować koszt wykonania całości zamówienia, w tym wszystkie koszty pośrednie związane z wykonywaniem zamówienia, przy czym 100% kryterium = 60 pkt (z zastosowaniem wzoru); b. Kryterium sposób wykonania zamówienia - wpływ na środowisko, znaczenie kryterium 20 % - zamawiający oceniał udział przejazdów realizowanych pojazdami spełniającymi normę emisji spalin EURO 5 lub wyższą w stosunku do przejazdów realizowanych wszystkimi pojazdami wykonawcy w ciągu każdego miesiąca. Sposób liczenia udziału określa § 4a ust. 3 Umowy. Ocena miała zostać dokonana na podstawie oferty wykonawcy (Formularz oferty), dotyczącej każdej części przedmiotu zamówienia. W ofercie wykonawca deklarował procentowy udział przejazdów realizowany pojazdami spełniającymi normę emisji spalin EURO 5 lub wyższą. Punkty były przydzielane zgodnie z tabelą zamieszczoną przy kryterium, wykonawcy mogli uzyskać od 5 do 20 pkt; c. Kryterium sposób wykonania zamówienia - wpływ na środowisko 2 - znaczenie kryterium 20 % - ocenie zamawiającego podlegała odległość wybranej przez wykonawcę i wskazanej w jego ofercie (Formularz oferty) instalacji komunalnej, do której kierowane będą odpady zmieszane (niesegregowane). Odległość miała być mierzona jako trasa przejazdu samochodu od wyznaczonej lokalizacji w danym sektorze wskazanej w SWZ (środek sektora) do instalacji po drogach publicznych. Punkty były przydzielane zgodnie z tabelą zamieszczoną przy kryterium, wykonawcy mogli uzyskać od 0 do 20 pkt. Zamawiający wskazał ponadto, iż ocena wartości zamówienia to liczba punktów uzyskanych w zakresie wszystkich trzech kryteriów przyznanych wykonawcy w procedurze oceny oferty przetargowej. Najwyższa liczba punktów uzyskanych przez wykonawcę stanowi ofertę najkorzystniejszą, a tym samym wybraną przez zamawiającego. Izba ustaliła ponadto, że otwarcie ofert w postępowaniu miało miejsce 13 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 135 836 587,24 zł. brutto, a w części VII budżet ten wynosił 28 319 410,72 zł. brutto. W terminie wyznaczonym jako termin składania ofert następujący wykonawcy odpowiedzieli na ogłoszenie o zamówieniu, oferując za realizację części VII zamówienia: a) Remondis Sp. z o.o. Oddział w Lęborku z siedzibą w Warszawie cenę: 19 333 951,67 zł.; b) Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni cenę: 15 829 755,15 zł.; c) odwołujący cenę: 16 615 724,40 zł. Z uwagi na fakt, że cena zaproponowana przez Sanipor była niższa o więcej niż 30 % od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w dniu 22 czerwca 2023 r. Zamawiający poprosił wykonawcę o przedstawienie kalkulacji ceny; wskazanie czynników cenotwórczych; wykazanie, że przyjęte ceny wystarczają na pokrycie całkowitych kosztów wykonania zamówienia w tym: a) kosztów bezpośrednich takich jak: koszt pracy osób wykonujących czynności w ramach umowy, koszt transportu (samochody, paliwo i inne koszty eksploatacyjne), koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki, koszty zagospodarowania odpadów i inne; b) kosztów pośrednich takich jak: koszty ubezpieczeń, komunikacji, zabezpieczenia istotnego wykonania umowy itd. - oraz przynoszą wykonawcy zysk; określenie okoliczności wpływających na sytuację wykonawcy pozwalającą na przyjęcie cen zaoferowanych; załączenie dowodów potwierdzających realność przyjętych kosztów. Sprecyzował ponadto, że wyjaśnienia powinny uwzględniać koszty pracy, z uwzględnieniem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej. Wyjaśnienia powinny również wykazywać zgodność zaoferowanych cen z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Przypomniał również aspekty, jakich dotyczyć powinny w szczególności składane wyjaśnienia, wymieniając elementy wskazane w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający poinformował także, że treść wyjaśnień wraz z dowodami zostanie oceniona przez niego pod kątem ustalenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia opisanego w SOPZ oraz warunków realizacji świadczeń określonych w projekcie umowy. Wykonawca, odpowiadając na wezwanie zamawiającego w piśmie z dnia 29 czerwca 2023 r., przedstawił kalkulację ceny wymieniając, że składają się na nią następujące elementy: roczny koszt utylizacji odpadów komunalnych - 3 718 516,06 zł.; koszty płac brygad - 2 615 898,72 zł.; koszty worków - 214 800,00 zł.; koszty samochodów - 1 081 200,00 zł.; pozostałe koszty - 396 000,00 zł. Łączny koszt roczny - 8 026 414,78 zł. Roczna ilość odpadów (dane za 2022 rok) - 12 398,53 ton. Cena za 1 tonę 647,36 zł. Zysk na 1 tonę 10,00 zł. Łączny koszt 1 tony netto 657,36 zł. Podatek VAT (8%) 52,59 zł. Cena brutto 1 tony odpadów - 709,95 zł. Ponadto przystępujący wymienił następujące czynniki cenotwórcze: wynegocjowane ceny paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i inne. Zadeklarował, że przyjęte ceny wystarczają na pokrycie całkowitych kosztów wykonania zamówienia, w tym: a) koszty bezpośrednie takie jak: koszt pracy osób wykonujących czynności w ramach umowy, koszt transportu (samochody, paliwo i inne koszty eksploatacyjne), koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki, koszty zagospodarowania odpadów i inne; b) koszty pośrednie takie jak: koszty ubezpieczeń, komunikacji, zabezpieczenia istotnego wykonania umowy itd. oraz przynoszą wykonawcy zysk. Określił też okoliczności wpływające na sytuację wykonawcy, pozwalające na przyjęcie cen zaoferowanych, tj. własna baza transportowa oraz umowa na dostawę paliw. Nadto wskazał, że wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w kwocie 709,95 zł. brutto, stanowi bilans sprzyjających i dostępnych wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia polegających na: 1) posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa wykonawcy, zlokalizowanych w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia, co skutkuje obniżeniem kosztów transportu, jak również brakiem konieczności najmu terenu na bazę; 2) ponadto jako firma działająca na rynku lokalnym, wykonawca zatrudnia pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie, co sprowadza koszty dowozu pracowników do zera; 3) wykonawca posiada wprowadzony system zarządzania jakością, który usprawnił organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników; 4) wykonawca zatrudnia pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia przynajmniej w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę; 5) wykonawca posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu; 6) posiadaniu - w chwili składania oferty - wszystkich wymaganych pojemników na odbiór odpadów, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje oszczędnościami przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia; 7) korzystaniu z atrakcyjnych rabatów (cena dnia) na zakup paliwa do pojazdów samochodowych, z uwagi na bliską współpracę z dostawcami paliw. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. Spółka posiada doświadczenie w obsłudze wywozu odpadów z obiektu z części VII zamówienia. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty Sanipor stwierdził, że brak jest podstaw do uznania, że oferta złożona przez niego w niniejszym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę. Izba ustaliła ponadto, że zamawiający ponownie, w dniu 6 lipca 2023 r. wezwał przystępującego, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do uszczegółowienia wyjaśnień, złożonych dnia 29 czerwca 2023 r. w zakresie zaproponowanej w ofercie ceny. Zamawiający podniósł, że poprzednie wyjaśnienia nie usuwają wszystkich wątpliwości zamawiającego, w konsekwencji czego poprosił o przedłożenie uszczegółowienia w zakresie wskazanych elementów składających się na przedstawioną kalkulację ceny a wskazanych w odpowiedzi z dnia 29 czerwca 2023 r.: 1) roczny koszt utylizacji odpadów komunalnych, 2) koszty pracy brygad, 3) koszty worków, 4) pozostałe koszty. Poinstruował wykonawcę, że w uszczegółowieniu należy wskazać przyjęte przez niego konkretne założenia, wraz z przedstawieniem konkretnych obliczeń dla ww. elementów, z których zamawiający będzie mógł jednoznacznie wyprowadzić kwoty dla elementów składających się na przedstawioną kalkulację ceny np. (a) w zakresie kosztów pracy brygad prosił o przedstawienie liczby brygad i osób na danym stanowisku, wymiaru zatrudnienia w tym zamówieniu, wysokości wynagrodzenia tych osób itd. Podobnie w przypadku pozostałych wykazanych elementów, w szczególności prosił o wskazanie jakie koszty i w jakiej wysokości kryją się pod pozycją „koszty pozostałe”. Dalej wskazał, że wyjaśnienia powinny odnosić się i uwzględniać wskazane przez Sanipor w drugim punkcie pisma czynniki cenotwórcze: wynegocjowane ceny paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i inne. W uszczegółowieniu prosił, aby wykonawca doprecyzował oraz przedstawił informacje w zakresie wskazanych cenników cenotwórczych, pozwalających zidentyfikowanie konkretnego wpływu wskazanych czynników na cenę oraz przedstawienie dowodów na te okoliczności. Wskazał także, że przedstawiona kalkulacja ma pozwolić zamawiającemu, w drodze logicznego rozumowania, wywnioskować z czego dane kwoty wynikają, w szczególności poprzez uszczegółowienie informacji pozwalających na zidentyfikowanie ,sposobu osiągnięcia wskazanych kwot. Poprosił również o przedstawienie dowodów na wykazane w wyjaśnieniach okoliczności, takich jak umowy, oferty, dokumenty księgowe itp. dokumenty potwierdzające przyjęte założenia do kalkulacji ceny. Przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami miały zostać ocenione przez zamawiającego pod kątem ustalenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia opisanego w OPZ oraz warunków realizacji świadczeń, określonych w projekcie umowy. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Sanipor w dniu 10 lipca 2023 r. złożył kolejne wyjaśnienia, nie załączając do nich żadnych dowodów. W treści wyjaśnień przedstawił w pierwszej kolejności szczegółowy koszt odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w części VII zamówienia, prezentując w tabeli koszty utylizacji odpadów na podstawie danych za 2022 rok przedstawionych w SWZ. Wymienił rodzaj odpadów (mieszane, szkło, papier, plastik, zielone, gabaryty, popiół, bio), ilość ton odebranych w tym okresie odpadów, cenę za tonę oraz podał łączny koszt. Wskazał ponadto na roczny koszty pracy brygad: 9,5 brygady: 2 615 898,72 zł. Brygada składa się z 3 pracowników, tj. kierowca oraz 2 ładowaczy. Średni miesięczny koszt wynagrodzenia 1 brygady w spółce wynosi 22.946,48 zł. 9,5 x 22 946,48 zł. x 12 = 2 615 898,72 zł. Z kolei roczny koszt zakupu worków wynosi 214 800,00 zł. Spółka w zakresie zaopatrzenia w worki na odpady komunalne od wielu lat współpracuje z Sipeko Group Sp. z o.o. Sp. komandytowa. Obecne ceny worków wynoszą 7,60 zł. za pakiet 20 worków na odpady segregowane poza odpadami zielonymi, gdzie cena pakietu 20 sztuk wynosi 9,00 zł. Kalkulacja kosztów worków na odpady zielone: Ilość miesięczna worków 9.945 szt. x 12 miesięcy x 0,45 zł. = 53 703,00 zł. rocznie. Ilość miesięczna pozostałych worków 35.328 szt. x 12 miesięcy x 0,38 zł. = 161 095,68 zł. rocznie. Razem koszty 53 703,00 zł. + 161 095,68 zł. = 214 798,68 zł., zaokrąglono do 214 800,00 zł. Koszty pozostałe wynoszą 396 000,00 zł. Spółka kalkulując wszystkie koszty wywozu odpadów komunalnych wyznaczyła na miesiąc dodatkowy koszt w wysokości 33 000,00 zł., co w ujęciu rocznym wynosi 396 000,00 zł. Na kwotę 33 000,00 zł. składa się głównie udział kosztów ogólnozakładowych w opisywanym przedsięwzięciu, a także koszty dodatkowe, które mogą wyniknąć z przyczyn niezależnych od spółki. Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia i dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Sanipor, z czym nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa KIO w dniu 21 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniach Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, rację ma bowiem odwołujący wskazując, że zamawiający dokonując wyboru oferty Sanipor naruszył przepisy art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez tego wykonawcę i w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, iż nie złożył on w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 ustawy Pzp, nie udzielił odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny oferty w części VII i, wbrew ciążącym obowiązkom, wynikającym z przepisów ustawy Pzp, nie przedłożył żadnych dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość przyjętych przez niego kalkulacji i założeń. W pierwszej kolejności skład orzekający pragnie zaznaczyć, że KIO w ramach postępowania odwoławczego nie ocenia działań wykonawcy, podejmowanych w toku postępowania, nie bada też czy cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest czy nie jest rażąco niska, ale ocenia czynności zamawiającego. W tym przypadku, w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów, istotą oceny składu orzekającego w tej sprawie była weryfikacja tego, czy zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby uznać, że złożone przez Sanipor wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były wystarczające z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp, jak też w świetle treści wezwania zamawiającego, skierowanego do tego wykonawcy oraz, czy zamawiający trafnie, dokonując oceny złożonych wyjaśnień uznał, że te w sposób pełny odpowiadają na sformułowane przez niego w piśmie wątpliwości lub też czy należy dojść do wniosku, że w świetle złożonych wyjaśnień zamawiający powinien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty przystępującego, jako zawierającej cenę rażąco niską. Odpowiadając na powyżej sformułowane pytania zauważyć należy, iż wyjaśnienia, składane przez wykonawcę w przedmiocie rażąco niskiej ceny, są sformalizowaną instytucją prawną uregulowaną w art. 224 ustawy Pzp. Obowiązkiem wykonawcy, do którego zamawiający kieruje żądanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jest bowiem wyjaśnienie tych kwestii, które budzą wątpliwości zamawiającego i o które ten pyta w piśmie skierowanym do wykonawcy. Wynika to z treści przepisu, zgodnie z którym, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei zamawiający, oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego wykonawcę ma zweryfikować, czy otrzymał przekonujące odpowiedzi na pytania, które sam zadał (tak też w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 14 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 68/22). Należy też przypomnieć, że w myśl przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przy czym, zgodnie z poglądem zaprezentowanym w doktrynie: W wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, zamawiający musi określić swoje wątpliwości, aby wykonawca wiedział, co należy wyjaśnić i z jakiego powodu zamawiający powziął wątpliwości. (…) Nie jest możliwe, odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu. (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 708 i 712.). Celem zatem procedury badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, jest definitywne rozstrzygnięcie, czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, czy podlega odrzuceniu jako oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, jak też w kontekście skierowanego do wykonawcy wezwania. Przypomnienia również wymaga, że podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny „niskiej”. Te dwa pojęcia nie są tożsame (zwracał na powyższe uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w Wyroku z dnia 15 grudnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 116/21). W przepisach prawa i orzecznictwie, nie istnieje jeden ugruntowany wzorzec, który precyzuje w jaki sposób zamawiający ma przygotować wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, zależy to bowiem od wielu okoliczności i zmiennych, takich jak przedmiot zamówienia, sposób rozliczenia zamawiającego z wykonawcą, w końcu też wątpliwości jakie ma zamawiający w związku z zaprezentowaniem ceny w ofercie w określony sposób. Nie ma też przyjętego powszechnie, ogólnego wzorca sposobu sporządzenia takich wyjaśnień przez wykonawcę wezwanego do ich przedłożenia. Nie oznacza to jednak zupełnej dowolności w przygotowaniu wyjaśnień po stronie wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, że powinny być one spójne i przekonujące, a także niepozostawiające wątpliwości co do rzetelności przygotowanej wyceny prac. Z treści przepisów ustawy Pzp wynika bowiem, że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wykonawca powinien przedłożyć zatem takie wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi jednak w wezwaniu kierowanym do wykonawcy, w sposób możliwie precyzyjny, określić żądany zakres wyjaśnień a także wskazać jakie ma konkretnie wątpliwości, odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny. Zasadą przy ocenie złożonych wyjaśnień, a w konsekwencji przy ocenie postępowania zamawiającego jest, że im bardziej precyzyjnie sformułowane wezwanie do złożenia wyjaśnień, tym bardziej szczegółowe wyjaśnienia i tym łatwiej jest zamawiającemu ocenić, czy zaproponowana w ofercie cena jest rażąco niska. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności należy wskazać, iż w niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości, że zachodziły przesłanki obligatoryjnego zwrócenia się do wykonawcy Sanipor o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przewidziane przepisem art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp gdyż, jak wskazał zamawiający w treści wezwania, cena całkowita jego oferty była niższa o co najmniej 30 % od szacunkowej wartości zamówienia. Zaznaczyć należy, że powyższa przesłanka jest samodzielną przesłanką, obligującą zamawiającego do skierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień, niezależnie od tego czy występują i jak duże są różnice w cenach, proponowanych przez innych oferentów ubiegających się o dane zamówienie. Za bez znaczenia należy zatem uznać rozważania zamawiającego, że cena oferty Sanipor w badanej części wynosi 92 % średniej arytmetycznej złożonych ofert, co prowadzi do wniosku, że zamawiający niewłaściwie oszacował wartość zamówienia. Przypomnieć należy, że jeśli zamawiający doszedł do takich wniosków w toku postępowania, mógł odstąpić od czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, gdyż taką możliwość przewidują przepisy ustawy Pzp. Przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 zawiera w sobie sformułowanie stanowiące o tym, że możliwe jest odstąpienie od badania rażąco niskiej ceny, jeśli ma się do czynienia z okolicznościami oczywistymi. Jeśli zamawiający uznał, że takie okoliczności, widoczne na pierwszy rzut oka i niewymagające analizy zaistniały - od badania oferty Sanipor winien odstąpić. Jeśli jednak tego nie uczynił, to skierowanie do przystępującego wezwania w trybie wskazanego przepisu, nakładały na wezwanego wykonawcę obowiązek złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Na marginesie należy wskazać, że także wykonawca Sanipor, nie zakwestionował żadnej czynności wezwania do wyjaśnień, zarówno tej, która znalazła odzwierciedlenie w piśmie z 22 czerwca 2023 r., jak też powtórnego wezwania z 6 lipca 2023 r., tym samym jego obowiązkiem było udzielenie wyjaśnień w zakresie, w jakim wyznaczała to treść sformułowanego przez zamawiającego wezwania. W ocenie Izby nie budzi także wątpliwości, na co wskazuje analiza treści obu skierowanych do Sanipor wezwań do wyjaśnień, jakich informacji oczekiwał zamawiający od wykonawcy. Już z treści pierwszego pisma z 22 czerwca 2023 r. wynikało, że prosi on wykonawcę o „przedstawienie kalkulacji ceny”, „wskazanie czynników cenotwórczych” oraz „wykazanie, że przyjęte ceny wystarczają na pokrycie całkowitych kosztów wykonania zamówienia”. Poprosił również, aby wyjaśnienia odnosiły się do przyjętych w kalkulacji kosztów pracy, z uwzględnieniem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej wskazując, że „wyjaśnienia powinny również wykazywać zgodność zaoferowanych cen z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego”. Zamawiający przypomniał także treść przepisów ustawy Pzp, odnoszących się do obowiązków, jakie nakładają one na wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, w zakresie dotyczącym obowiązku przedłożenia dowodów, w celu wykazania kosztów przyjętych w kalkulacjach i poinformował Sanipor, że przedmiotowe wyjaśnienia posłużą celem dokonania oceny czy przyjęta przez niego cena w części VII zamówienia nie jest rażąco niska. Odpowiadając na powyższe Sanipor w piśmie z 29 czerwca 2023 r. ograniczył się do wskazania ogólnych kwot, które przyjął wyceniając przedmiot zamówienia. Nie przedstawił zatem, jak tego oczekiwał zamawiający, kalkulacji ceny, ale wymienił jedynie jakie elementy składają się na koszty ponoszone w tym zamówieniu i przedstawił w tym zakresie zbiorcze wartości (roczny koszt utylizacji odpadów komunalnych, koszty płac brygad, koszty worków, koszty samochodów, pozostałe koszty). Nie wynika zatem z treści wyjaśnień na jakiej podstawie Sanipor przyjął w tym zakresie takie, a nie inne kwoty, co składa się na wyszczególnione elementy, w końcu też nie wiadomo co mieści się pod pojęciem „koszty pozostałe”. Nie odniósł się także do żądania w zakresie przedstawienia czynników cenotwórczych, ograniczając się w treści pisma także i w tym przypadku do ogólnego wskazania, że czynnikami cenotwórczymi są: wynegocjowane ceny paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i inne. W dalszej części pisma, rozszerzając argumentację w tym zakresie, wymienił wprawdzie szereg okoliczności, które to miałyby jego zdaniem powodować, że zaproponowana w ofercie cena, została przyjęta na poziomie rynkowym, jednakże po raz kolejny ograniczył się do ogólnych, nie popartych żadnymi dowodami twierdzeń o tym, że: posiada własne zaplecze techniczne oraz bazę zlokalizowaną w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia, zatrudnia pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie, posiada wprowadzony system zarządzania jakością, posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, posiada w chwili składania oferty wszystkie wymagane pojemniki na odbiór odpadów, niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia, korzysta z atrakcyjnych rabatów (cena dnia) na zakup paliwa. Wskazać również należy, że w zakresie dotyczącym kosztów pracy Sanipor oświadczył jedynie, że zatrudnia pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia przynajmniej w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. W tym zakresie również jednak próżno w treści złożonych wyjaśnień dopatrzeć się kalkulacji czy wyliczeń dotyczących tego ile osób zatrudnia, jakie wynagrodzenie oni otrzymują, ilu z nich skieruje do realizacji tego zamówienia. Powyższe, w ocenie Izby dowodzi, że przystępujący już odpowiadając na pierwsze wezwanie nie złożył wyjaśnień w takim zakresie, w jakim zamawiający określił swoje oczekiwania i nie udzielił odpowiedzi na pytania zamawiającego tam sprecyzowane. Brak jest w piśmie jakiejkolwiek szczegółowej kalkulacji, odniesienia się do kwestii przyjętych do kalkulacji czynników cenotwórczych, jak też nie odniesiono się do kwestii kosztów pracy. Tym samym należy stwierdzić, że już sama ta okoliczność, że wykonawca nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych szczegółowych wyliczeń, w żaden sposób nie wskazał, w jaki sposób kalkulował cenę swojej oferty, a jedynie wymieniał szereg okoliczności, które jego zdaniem wpływały na poziom ceny - winna skutkować uznaniem, że nie wykazał, mimo konkretnego wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Dodatkowo w treści złożonych przez Sanipor wyjaśnień zabrakło także innego, istotnego elementu w postaci dowodów potwierdzających złożone deklaracje. Z treści przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika wprost obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków (jak np. w tym przypadku dysponowanie własną bazą, uzyskiwaniem rabatów na paliwo, posiadaniem pojemników do realizacji tego zamówienia czy też własnego sprzętu). Nie dysponując dowodami, potwierdzającymi powyższe okoliczności, zamawiający nie jest w stanie dokonać rzetelnej oceny, czy wszystkie te aspekty, niewątpliwie mające wpływ na możliwość obniżenia ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Wprawdzie nie każda z okoliczności jest możliwa do udowodnienia za pomocą dokumentów urzędowych i nie na każdą okoliczność możliwe jest przedstawienie dowodów pochodzących od podmiotów trzecich, jednakże w tym przypadku zabrakło jakichkolwiek dokumentów potwierdzających, że okoliczności, na które powołuje się wykonawca faktycznie mają miejsce (np. ile i jakie pojemniki zakupił, jakim sprzętem aktualnie dysponuje, czy posiada umowę z dostawcą paliwa i na jakich warunkach odbywa się ta współpraca). Bez takich dowodów, wszystkie okoliczności, które wykonawca przywołał w wyjaśnieniach wskazując kilka okoliczności, które miały uprawdopodobnić, że podana przez niego w ofercie cena jest racjonalna i umożliwia prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, należy uznać wyłącznie za niczym nie poparte deklaracje. Należy zauważyć także, że Sanipor został ponownie wezwany przez zamawiającego pismem z 6 lipca 2023 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w którym to zamawiający zwrócił uwagę, że jego wyjaśnienia z 29 czerwca 2023 r. nie usuwają wszystkich wątpliwości. Zamawiający ponowił prośbę o przedstawienie szczegółowej kalkulacji, tym razem w zakresie tych pozycji, które Sanipor wymienił jako te, które składały się na całkowity koszt tej usługi (roczny koszt utylizacji odpadów komunalnych, koszty pracy brygad, koszty worków, pozostałe koszty). Zaznaczyć należy, że w treści drugiego już wezwania, zamawiający jasno i precyzyjnie opisał swoje wątpliwości wskazując, że oczekuje uszczegółowienia wraz z przedstawieniem konkretnych obliczeń dla ww. elementów, z których zamawiający będzie mógł jednoznacznie wyprowadzić kwoty dla elementów składających się na przedstawioną kalkulację ceny np. zażądał aby w zakresie kosztów pracy brygad przystępujący podał liczbę brygad i osób na danym stanowisku, wymiar zatrudnienia w tym zamówieniu, wysokość wynagrodzenia tych osób itd. Podobnie sprecyzował swoje oczekiwania co do pozostałych wykazanych elementów, w szczególności prosił o wskazanie jakie koszty i w jakiej wysokości kryją się pod pozycją „koszty pozostałe”. Ponownie powtórzył, że oprócz złożenia kalkulacji oczekuje od wykonawcy przedłożenia stosownych dowodów, dodatkowo wymieniając przykładowe dowody, które uzna w tym przypadku za adekwatne m. in. w postaci umów, ofert, dokumentów księgowych itp. Odpowiadając na powyższe wezwanie, w piśmie z 10 lipca 2023 r. odwołujący ponownie ograniczył się jedynie do złożenia lakonicznych wyjaśnień, nie popartych żadnymi szczegółowymi wyliczeniami i kalkulacjami, co kluczowe nie udzielił nawet odpowiedzi na zadane pytania, jak też wbrew wyartykułowanemu żądaniu - nie przedłożył żadnych dowodów, których zamawiający oczekiwał. Izba stwierdziła zatem, że pomimo, iż w ramach prowadzonej procedury wyjaśniającej zamawiający, zwracając się do Sanipor dwukrotnie o udzielenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w aspekcie podejrzenia, czy nie nosi ona znamion rażąco niskiej, i aż dwukrotnie dając mu szansę na złożenie szczegółowych i wyczerpujących wyjaśnień w odniesieniu do zaoferowanej ceny i poparcie ich stosownymi dowodami - przystępujący z szansy tej nie skorzystał. Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego opisania sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami, gdyż brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty. Powyższe potwierdzają orzeczenia sądów okręgowych, które również zwracają uwagę na konieczność przedłożenia szczegółowych i kompletnych wyjaśnień. Jak trafnie dostrzegł w swoim wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 138/21: „(…) wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Bez wątpienia dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.” Nie sposób zgodzić się z argumentacją zamawiającego, że skoro regularnie prowadzi on analogiczne postępowanie, zleca przedmiotowe usługi, które to realizuje przystępujący, ma też pewność, że ten posiada dokładną znajomość wszelkich uwarunkowań świadczenia usług na terenie sektora VII i potrafi świadczyć usługi na tym terenie. Powyższe nie dowodzi jeszcze, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Zamawiający nie wie bowiem, gdyż tego może dowiedzieć się z treści złożonych wyjaśnień, czy wykonawca ujął w swojej kalkulacji wszystko to, co wymagane jest aby przedmiotowe usługi świadczyć. Bez szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji zamawiający nie ma wiedzy np. czy wykonawca dysponuje pojazdami, ma wystarczającą liczbę pojemników na odpady, jakie aktualnie warunki proponuje zatrudnianym przez siebie pracownikom. W tym zakresie, jak trafnie podnosił odwołujący, zarówno w treści odwołania, jak też w przedłożonym piśmie procesowym z 31 sierpnia 2023 r. istnieje szereg elementów i czynników, które wpływają na sposób kalkulacji ceny ofertowej i, w zależności od potencjału jakim dysponuje dany wykonawca, okoliczności które towarzyszą realizacji zamówienia czy nawet wolumenu usług, które w danym czasie są realizowane - różny będzie także sposób kalkulacji ceny ofertowej. Jedynie tytułem przykładu wskazać należy na kwestie, wskazywane przez odwołującego takie jak sposób kalkulacji kosztów pojazdów. Z wyjaśnień wykonawcy powinno wynikać iloma samochodami w danym momencie dysponuje, które to spełniają wymagania zamawiającego opisane w SWZ, a które może skierować do realizacji zamówienia. Sama sucha deklaracja, zawarta w odpowiedzi na drugie wezwanie zamawiającego, że umowę będzie obsługiwało 9,5 pojazdów - jest niewystarczająca, gdyż nie wiadomo jaka to flota, czy stanowi własność wykonawcy i w jakiej wysokości skalkulowane zostały koszty ich utrzymania (serwis, ubezpieczenia). W końcu też z treści pisma nie wynika czy pojazdy te dedykowane są do realizacji zamówienia w tym konkretnym sektorze, co jest o tyle istotne, że zamówienie obejmuje kilka sektorów, zatem potencjał posiadany przez wybraną w postępowaniu firmę musi wystarczyć do realizacji tych części, w których wykonawca zostanie wybrany. Kolejnym przykładem, wskazywanym przez odwołującego, która również nie została poruszona w wyjaśnieniach, a która stanowić może znaczący koszt wpływający na sposób kalkulacji ceny, jest koszt pozyskania kluczy i pilotów do bram. Jak wynika z treści Załącznika nr 5 do SWZ, pkt 3.2.1 usługa odbierania odpadów komunalnych obejmuje przejęcie pozyskanych przez zamawiającego kluczy, pilotów oraz innych środków technicznych, zapewniających dostęp do miejsc gromadzenia odpadów na nieruchomościach. Jak sam przyznał zamawiający na rozprawie dysponuje on jedynie niewielką ich liczbą, pozostałe musi pozyskać wykonawca we własnym zakresie. W przypadku przejęcia realizacji zamówienia w tym sektorze, przystępujący musiałby znaczną ich część pozyskać we własnym zakresie lub odkupić od realizującego zamówienie w tym sektorze odwołującego, co może stanowić znaczący koszt, który składa się i wpływa na cenę realizacji zamówienia. Sanipor w swoich wyjaśnieniach również do tych kwestii nie odniósł się, nie wyjaśnił też w jaki sposób kwestie te rozwiąże. Tym samym w okolicznościach niniejszej sprawy izba uznała, że odwołujący trafnie zarzucał zamawiającemu, że ten w sposób wadliwy, z naruszeniem cytowanych przepisów ustawy Pzp ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Sanipor i zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy. Złożone wyjaśnienia są niewystarczające a wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Z kolei odwołujący przedstawił szereg argumentów, przedstawiając dodatkowo dowody wskazujące jakich elementów w swojej kalkulacji Sanipor nie wyjaśnił, a które to stanowią istotne elementy tego zamówienia. W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący: ……………………………… 26 …

…Sygn. akt: KIO 381/19 WYROK z dnia 21 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Arkus & Romet Group Sp. z o.o., Podgrodzie 32c, 39-200 Dębica oraz WIM System Sp. z o.o., ul. Handlowa 3, 35-103 Rzeszów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, ul. Grudziądzka 159, 87-100 Toruń orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Arkus & Romet Group Sp. z o.o., Podgrodzie 32c, 39-200 Dębica oraz WIM System Sp. z o.o., ul. Handlowa 3, 35-103 Rzeszów, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Arkus & Romet Group Sp. z o.o., Podgrodzie 32c, 39-200 Dębica oraz WIM System Sp. z o.o., ul. Handlowa 3, 35-103 Rzeszów, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego Arkus & Romet Group Sp. z o.o., Podgrodzie 32c,39-200 Dębica oraz WIM System Sp. z o.o., ul. Handlowa 3, 35-103 Rzeszów na rzecz zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, ul. Grudziądzka 159, 87-100 Toruń, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt KIO 381/19 UZASADNIENIE Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, ul. Grudziądzka 159, 87-100 Toruń, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usługi polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski (TRM)", nr referencyjny: DZP-271.95.2017. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 15 grudnia 2017 r., nr 2017/S 241 500397. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, w tym: oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Arkus & Romet Group Sp. z o.o., Podgrodzie 32c,39-200 Dębica i W IM System Sp. z o.o.,ul. Handlowa 3, 35-103 Rzeszów (dalej: „odwołujący”) oraz oferta wykonawcy BIKEU Sp. z o.o. Pismem z dnia 20 lutego 2019 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. W dniu 4 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców w wyniku unieważnienia czynności z dnia 04.06.2018 r. polegającej na wyborze oferty odwołującego, mimo iż oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą a odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji - przez podjęcie bezpodstawnej decyzji o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, 2)art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo iż odwołujący nie podlega wykluczeniu i wykazał to w postępowaniu w sposób prawidłowy przedstawiając referencje zamawiającego potwierdzające należyte wykonanie wymaganej usługi referencyjnej, a w konsekwencji przy przedstawieniu inforM.ji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu nie wprowadził zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, 3)art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, mimo iż nie zachodziły wobec odwołującego żadne przesłanki uzasadniające jego wykluczenie z postępowania, 4)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości wskutek żądania od odwołującego dokumentów niebędących dokumentami niezbędnymi dla przeprowadzenia postępowania, które to dokumenty nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp (tj. spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia), 5)przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez żądanie przedstawienia przez odwołującego dokumentów, które nie są przewidziane przepisami prawa, 6)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskutek prowadzenia postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez uwzględnienia zasady proporcjonalności i przejrzystości poprzez żądanie od odwołującego dokumentów niewskazanych w siwz oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, 7)art. 198a ust. 1 ustawy Pzp poprzez próbę podważenia prawidłowości orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z pominięciem jedynego dopuszczalnego w takim celu środka zaskarżenia w postaci skargi do sądu. W szczególności odwołujący wskazał: „Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych, tj. gdy wykonawca udowodni, iż wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 usługę polegająca na uruchomieniu i zarządzaniu systemem roweru publicznego obejmującego co najmniej 300 rowerów, działającego nie mniej niż 12 miesięcy. (…) Na wezwanie zamawiającego wykonawca złożył stosowny wykaz usług z dnia 12-02-2018 r. wykazując w nim, że od dnia 1 czerwca 2016 r. do dnia 30 listopada 2017 r., tj. przez 15 miesięcy wykonawca świadczył usługę polegającą na uruchomieniu i zarządzaniu systemem roweru publicznego obejmującego 305 rowerów. W celu potwierdzenia spełniania tego warunku wykonawca przedłożył referencje wystawione w dniu 23-01-2018 r. przez Gminę Miasto Toruń, w której strukturze działa zamawiający, a z których wynika, że usługa świadczona przez wykonawcę została wykonana należycie. Mimo tego zamawiający w dniu 01-03-2018 r. po raz pierwszy wykluczył wykonawcę z postępowania i odrzucił jego ofertę, uznając, że wykonawca nie wykazał spełniania powyższego warunku. Na skutek odwołania wykonawcy Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28-03-2018 r. sygn. akt KIO 459/18 nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz nakazała ponowną ocenę ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty, stwierdzając, że „odwołujący udowodnił w niniejszym postępowaniu, że przez co najmniej 12 miesięcy zarządzał systemem publicznego roweru obejmującego co najmniej 300 rowerów”. (…) Dopiero w dniu 04-06-2018 r. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, co stanowiło wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28-03-2018 r. sygn. akt KIO 459/18. Czynność tę zaskarżył inny z wykonawców biorących udział w postępowaniu - BIKEU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, któryw odwołaniu kwestionował spełnianie przez wykonawcę tego warunku, mimo iż był on już przedmiotem pozytywnej oceny Izby. Odwołanie wniesione przez BIKEU spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością zostało odrzucone postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28-06-2018 r. sygn. akt KIO 1180/18, co potwierdziło ponownie, że dokonany przez zamawiającego wybór oferty wykonawcy - Arkus & Romet Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i W IM System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, jest prawidłowy. Co istotne KIO zwróciła w nim uwagę na to, że okoliczność spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu została już raz pozytywnie oceniona przez KIO w wyroku z dnia 28-03-2018 r. sygn. akt KIO 459/18 i nie może być po raz kolejny weryfikowana przez zamawiającego, ani ponownie przez KIO, ponieważ kwestia ta była już raz przedmiotem prawomocnego rozstrzygnięcia przez KIO. (…) Mimo rozstrzygnięcia KIO zamawiający podjął kolejną próbę uchylenia się od zawarcia umowy z wykonawcą i pismem z dnia 06-07-2018 r. unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy - Arkus & Romet Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i W IM System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz unieważnił postępowanie powołując się na to, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (…) Na skutek odwołania wykonawcy Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30-07-2018 r. sygn. akt KIO 1402/18 uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazała unieważnienie czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Sąd Okręgowy w Toruniu wyrokiem z dnia 09-10-2018 r. sygn. akt VI Ga 186/18 oddalił skargę zamawiającego od wyroku Izby. (…) Mimo przedstawionych wyżej rozstrzygnięć KIO, przesądzających ponad wszelką wątpliwość, że brak jest podstaw do unieważnienia postępowania oraz że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także - co istotne - że brak jest podstaw do ponownego weryfikowania, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający - mimo wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej - nie zawarł z nim umowy o zamówienie publiczne, lecz zaskarżonymi w raM.h niniejszego odwołania czynnościami po raz kolejny unieważnił wybór oferty wykonawcy oraz wykluczył odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę. W uzasadnieniu tych czynności zamawiający przywołał art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP wskazując, iż wykonawca w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu inforM.ji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zdaniem zamawiającego wprowadzenie go w błąd ma polegać na złożeniu przez wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia, iż wykonawca obsługiwał 305 rowerów przez 15 miesięcy faktycznego funkcjonowania systemu. Mimo, iż ustalenie to pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28-03-2018 r. sygn. akt KIO 459/18 oraz postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28-06-2018 r. sygn. akt KIO 1180/18 zamawiający podjął kolejną próbę weryfikowania spełniania przez wykonawcę tego samego warunku udziału w postępowaniu, które zostało już ocenione przez KIO. W ocenie zamawiającego brak spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu ma wynikać z następujących okoliczności: ze stanowiska p. M. N., który miał oświadczyć, że system TRM miał nie liczyć 300 rowerów, z opracowania p. K. C. „ko projekty”, która miała stwierdzić, że w raM.h TRM miało funkcjonować dużo mniej rowerów niż zakładała podpisana umowa, z raportów z objazdów 30 stacji przedłożonych przez p. M. N., z braku udokumentowania umów barterowych, ze złożenia nieprawdziwych oświadczeń przez M. D. i P. W., z braku wykazania, że usługi wykonywane przez firmę Sprint-Trans i Studiograf pokrywają się z usługami realizowanymi przez M. N., wreszcie z braku przedstawienia przez wykonawcę dowodów negujących prawdziwość okazanych przez zamawiającego wydruków z systemu TRM24. W ocenie zamawiającegoo zamierzonym wprowadzeniu go w błąd przez wykonawcę ma wreszcie świadczyć postawienie M. M. zarzutu z art. 297 k.k., tj. przedłożenia MZD, jako organowi dysponującemu środkami publicznymi w celu uzyskania zamówienia publicznego oświadczeń M. D. i P. W. o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia, poświadczających nieprawdę. W pierwszej kolejności wykonawca podnosi, że zarzut zamawiającego jakoby wykonawca przedstawiając inforM.ję, że obsługiwał 305 rowerów przez 15 miesięcy faktycznego funkcjonowania systemu, wprowadził zamawiającego w sposób zamierzony w błąd jest całkowicie chybiony, a przywoływane przez zamawiającego okoliczności na poprawcie tego zarzutu pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Jak to już wyżej wykazano weryfikacja spełniania przez wykonawcę wykonania co najmniej 1 usługi polegającej na uruchomieniu i zarządzaniu systemem roweru publicznego obejmującego co najmniej 300 rowerów, przez okres nie mniej niż 12 miesięcy, była już przedmiotem szczegółowej weryfikacji przez Krajową izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 28-03-2018 r. sygn. akt KIO 459/18. W orzeczeniu tym KIO orzekła ponad wszelką wątpliwość (str. 39 i str. 41 orzeczenia): „Co do świadczenia przez odwołującego usługi systemu roweru publicznego przez co najmniej 12 miesięcy obejmującego 300 rowerów. Z szeregu przeprowadzonych dowodów z dokumentów przywoływanych zarówno przez zamawiającego jak i odwołującego a przedstawionych w części uzasadnienia wyroku obejmującego „ustalenia Izby” wynika, że zgodnie z zawartymi umowami z odwołującym system roweru miejskiego dla M. Torunia w latach 2016 - 2017 obejmował co najmniej 300 rowerów. (...) Izba zamyka postępowanie dowodowe na podstawie przywołanych dokumentów i stwierdza, że odwołujący udowodnił w niniejszym postępowaniu, że przez co najmniej 12 miesięcy zarządzał systemem publicznego roweru obejmującego co najmniej 300 rowerów”. W wyroku tym KIO przyjęła także, że przedłożone przez wykonawcę referencje z dnia 23-01- 2018 r. wystawione przez Gminę Miasto Toruń, w której strukturze działa zamawiający, jak również szereg pozostałych dowodów przeprowadzonych w toku postępowania odwoławczego, potwierdziły w sposób dostateczny, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie podlega z tego tytułu wykluczeniu. Z powyższych względów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. Wyrok KIO stał się prawomocny wobec braku zaskarżenia go przez strony postępowania. Podkreślić należy, że orzeczenie to jest dla zamawiającego wiążące: zamawiający nie może zatem podważać wynikających z prawomocnego wyroku ustaleń dotyczących spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Koresponduje z tym w szczególności przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 PZP, który stanowi urzeczywistnienie w postępowaniu odwoławczym wywodzącej się z procedury cywilnej zasady powagi rzeczy osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu orzekaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej samej sprawie. Wskazała na to Krajowa Izba Odwoławcza w kolejnym wydanym w przedmiotowej sprawie postanowieniu z dnia 28-06-2018 r. sygn. akt KIO 1180/18: „Wyrokiem z dnia 28 marca 2018 r. sygn. akt KIO 459/18 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego i nakazała ponowną ocenę oraz badanie ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie w treści uzasadnienia ww. wyroku Izba wyraźnie przesądziła, iż „(...) system roweru miejskiego dla M. Torunia w latach 2016-2017 obejmował co najmniej 300 rowerów (...) odwołujący udowodnił w niniejszym postępowaniu, że przez co najmniej 12 miesięcy zarządzał systemem publicznego roweru obejmującego co najmniej 300 rowerów”. Wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku o wskazanej powyżej treści, przy uwzględnieniu stanowiska zawartego w pisemnym uzasadnieniu do wyroku, oraz wobec braku zaskarżenia tego orzeczenia do sądu, zobowiązywało Zamawiającego nie tylko do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności wykluczenia Konsorcjum W IM System z postępowania, ale także uniemożliwiało Zamawiającemu wykluczenie tych wykonawców z Postępowania wobec niespełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 5.1.2.1 SIW Z, tj. zobowiązywało Zamawiającego do uznania, że Konsorcjum W IM System wykazało spełnienie ww. warunku udziału w Postępowaniu. Zakwestionowanie ww. wyroku Izby było możliwe jedynie w drodze złożenia skargi do sądu okręgowego, co jednak nie nastąpiło. Tym samym po stronie Zamawiającego powstał (prawomocny) obowiązek respektowania wszystkich wskazanych powyżej rozstrzygnięć Izby - zarówno dotyczących unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej oraz unieważnienia czynności wykluczenia Konsorcjum W IM System z Postępowania, jak i uznania, iż wykonawcy ci spełnili warunek udziałuw Postępowaniu określony w pkt 5.1.2.1 SIW Z. Mając na uwadze powyższe należy podkreślić, iż zamawiający wykonuje wyrok Izby nie tylko unieważniając wskazane czynności, ale również poprzez uznanie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania w takim zakresie, w jakim zostało to przez Izbę prawomocnie przesądzone w treści wydanego orzeczenia.” W świetle zapadłych orzeczeń podejmowane przez zamawiającego czynności zmierzające do dalszego weryfikowania, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, ocenić należy jako czynności bezprawne, bo dokonywane wbrew wydanym orzeczeniom. Co więcej zamawiający prowadził czynności, których celem było nie tylko podważenie przesądzonej przez KIO okoliczności spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, ale w istocie podważenie orzeczenia KIO. Czynności te są bezprzedmiotowe i rażąco sprzeczne z prawem i elementarną logiką, skoro fakt należytego wykonania referencyjnej usługi został potwierdzony w piśmie z dnia 23-01-2018 r. przez Gminę Miasto Toruń, w której strukturze działa zamawiający, na co wyraźnie wskazała KIO w swym orzeczeniu z dnia 28-03-2018 r. sygn. akt KIO 459/18. Nie sposób zatem postawić wykonawcy zarzutu, że w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu inforM.ji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, skoro oświadczenie jego jest prawdziwe, a w celu jego wykazania posłużył się referencjami, które wystawiła Gmina Miasto Toruń, w której strukturze działa zamawiający. (…) Takie działanie zamawiającego uznać należy także za naruszające art. 198a ust. 1 PZP poprzez próbę podważenia prawidłowości orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z pominięciem jedynego dopuszczalnego w takim celu środka zaskarżenia w postaci skargi do sądu. Izba uwzględniła bowiem odwołanie wykonawcy uznając, że złożone dokumenty oraz wyjaśnienia przedstawione w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia oraz podczas rozprawy przed KIO należy uznać za prawidłowe i w tym zakresie uwzględniła zarzuty odwołania w całości. Tym samym zamawiający winien był w oparciu o złożone dokumenty i wyjaśnienia dokonać wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Po wydanym wyroku Izby i braku wniesienia skargi w tym zakresie niewątpliwym jest, iż zamawiający winien był wykonać niezwłocznie wyrok KIO, a nie wszczynać dalszego postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rozstrzygniętym przez Izbę. Z faktu nakazania przez Izbę powtórzenia badania i oceny oferty nie można bowiem wywodzić pozostawienia zamawiającemu swobody co do oceny okoliczności faktycznych będących przedmiotem odwołania, te bowiem zostały już przez Izbę ocenione. Zamawiający wykonując orzeczenie Izby i ponownie dokonując badania i oceny oferty mógł dokonywać badania oferty w każdym zakresie, poza tym, który został rozstrzygnięty wyrokiem Izby. Zasadny jest zatem zarzut, iż Zamawiający wszczynając po raz kolejny procedurę żądania złożenia dodatkowych dokumentów oraz wyjaśnień nie zgadzał się z orzeczeniem KIO i zamiast wnieść skargę do sądu na orzeczenie Izby, wszczął poszukiwania podstaw, aby po raz kolejny odrzucić ofertę wykonawcy. Trudno przyjąć za logiczne założenie, iż zamawiający prowadzi postępowanie wyjaśniające w celu potwierdzenia zasadności wyroku KIO zapadłego w sprawie. Akceptowanie takiego postępowania zamawiającego byłoby "otwarciem furtki" dla zamawiających, którzy nie chcąc ryzykować (w przypadku oddalenia skargi) ponoszenia kosztów skargowych prowadziliby postępowania wyjaśniające, dopóki nie doszukają się podstaw do odrzucenia po raz kolejny oferty danego wykonawcy. Tymczasem prawidłowość orzeczenia Izby może zostać podważona wyłącznie w drodze wniesienia skargi na to orzeczenie do sądu przez któregokolwiek z uczestników postępowania odwoławczego, co wynika z art. 198a ust. 1 PZP. Wyłącznie sądowi działającemu jako instancja odwoławcza przysługuje kognicja do orzekania, czy orzeczenie KIO jest zgodne z prawem oraz czy Izba prawidłowo ustaliła i oceniła stan faktyczny (…) W ocenie odwołującego wykluczenie go przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP jest w istocie próbą obejścia przez zamawiającego skutków prawomocnego wyroku Izby, stwierdzającego spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który wykazał w sposób prawidłowy spełnienie warunku udziału w postępowaniu (co potwierdza orzeczenie KIO), nie może jednocześnie wprowadzać w tym samym zakresie w błąd zamawiającego. (…)”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia dokonanej w dniu 20.02.2019 r. czynności polegającej na unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego, unieważnienia czynności polegającej na powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu z udziału w postępowaniu odwołującego oraz unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu jego oferty jako oferty wykonawcy wykluczonego z udziału w postępowaniu, 2)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 14 marca 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1.oddalenie odwołania w zakresie zarzutów podniesionych w pkt od 1 do 3 oraz odrzucenie odwołania w pkt od 4 do 7, względnie o oddalenie zarzutów zakreślonych w pkt od 4 do 7, a tym samym o oddalenie odwołania w całości, 2.przeprowadzenie dowodów z przedłożonej dokumentacji postępowania, w tym w szczególności z przywołanych w treści pisma zamawiającego z dnia 20.02.2019 r. wezwań do wyjaśnień oraz wyjaśnień konsorcjum wraz z dowodami (k - 103), 3.zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedłożoną na rozprawie fakturą. „I.odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów podniesionych w pkt od 4 do 7. W ocenie Zamawiającego, odwołanie powinno zostać odrzucone w części dotyczącej zarzutów przytoczonych w pkt od 4 do 7, a to ze względu na treść art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp, z którego wynika, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie pzp. Zarzuty te odnoszą się bowiem do czynności Zamawiającego podejmowanych w trybie art. 26 ust. 4 pzp odpowiednio dnia 25.04.2018r., 09.05.2018r., 17.05.2018r. oraz 21.05.2018r. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania inforM.ji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, środki ochrony prawnej w zakresie zarzutów z pkt 4 do 7 odwołania, Konsorcjum zobligowane było wnieść w zawitych terminach 10 dni liczonych od przesłania drogą elektroniczną w tych dniach wezwań do złożenia wyjaśnień. (…) Skoro jednak tego nie uczynił, należy uznać, że zarzuty te podlegają odrzuceniu, a dokonane czynności wywołały określone skutki prawne, o czym szerzej dalej w treści uzasadnienia. W przypadku gdyby jednak Izba doszła do odmiennego przekonania, wnoszę o oddalenie zarzutów odwołania w zakresie pkt 4 do 7 podtrzymując argumentację na tę okoliczność wyrażoną w piśmie z dnia 20.02.2019r., jak również tę przytoczoną powyżej, odnośnie wywołania w postępowaniu określonych skutków prawnych wyjaśnieniami Odwołującego złożonymi w trybie art. 26 ust. 4 pzp. II.oddalenie odwołania w zakresie zarzutów podniesionych w pkt od 1 do 3. Argumentacja zawarta w uzasadnieniu zarzutów sformułowanych w pkt od 1 do 3 odwołania sprowadza się w istocie do przywołania wyroku KIO z dnia 28.03.2018r. KIO 459/18. Jednak stanowisko Odwołującego w tym zakresie nawzajem się wyklucza. Z jednej strony Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak wykonania wyroku KIO 459/18, a z drugiej powołuje się na postanowienie KIO z dnia 28.06.2018r., KIO 1180/18, w którym Izba wyraźnie zaakcentowała, iż na skutek pełnego wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO 459/18, odrzuca odwołanie BikeU Sp. z o.o. Odwołujący nawet nie stara się odnieść do ustaleń Zamawiającego obszernie przytoczonych w piśmie z dnia 20.02.2019r., w oparciu o które nastąpiło wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, co zostało również poparte postępowaniem dowodowym przeprowadzonym przez niezależny organ, jakim jest prokuratura. Odwołujący nie przeczy im wcale, konstatując jedynie, że postawienie zarzutów M. M. o czyn z art. 297 kodeksu karnego, tj. o oszustwo gospodarcze polegające na przedłożeniu MZD, jako organowi dysponującymi środkami publicznymi w celu uzyskania zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Świadczenie usługi polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski (TRM), oświadczeń o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia poświadczających nieprawdę, w jego ocenie pozostaje bez znaczenia. Tego rodzaju wniosek nie może się ostać. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że zarówno przepisy pzp, jak i odpowiednie regulacje materialnego prawa karnego, chronią interes publiczny przed jego angażowaniem w stosunki prawne z podmiotami, które nie dają rękojmi należytego, opartego na zasadach uczciwości i rzetelności, wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający jest daleki od przesądzania o czyjekolwiek winie lub niewinności, ale też obligatoryjna przesłanka wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu przywołania w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, nie uzależnia dokonania tej czynności od wykazania przez zamawiającego istnienia rozstrzygnięcia czy to prawomocnego, czy też nie, jakiegokolwiek innego organu, oprócz samego zamawiającego. To zamawiający zobligowany jest podejmując się wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, okoliczności stanowiące tego podstawę odpowiednio uzasadnić. Na tle zaistniałego stanu faktycznego, bagatelizowane przez Odwołującego postanowienie o przedstawieniu zarzutów M. M., nie stanowiło podstawy wykluczenia, ale utwierdziło Zamawiającego w przekonaniu, że jego wątpliwości, co do prawdziwości składanych przez Odwołującego w trakcie postępowania oświadczeń i dokumentów, są jak najbardziej uzasadnione. Co do kwestii powagi rzeczy osądzonej, to za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 04.02.2016r., XXIII Ga 2036/15, podnoszę, iż z res iudicata mamy do czynienia wówczas, gdy zachodzi tożsamość przedmiotowa rozstrzygnięcia na tle zaistniałego stanu faktycznego do daty jego wydania. Koresponduje to z art. 191 ust. 2 pzp nakazującym Izbie przy wydaniu wyroku brać za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Wyrokiem z dnia 28.03.2019r., KIO 459/18, Izba rozstrzygnęła zarzuty Konsorcjum od czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Konsorcjum z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp. Przeprowadzone postępowanie odwoławcze dotyczyło oceny spełniania przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia według stanu rzeczy na dzień zamknięcia rozprawy dnia 26.03.2018r., natomiast kwestionowane obecnie czynności Zamawiającego zostały dokonane 20.02.2019r. w oparciu o zgoła odmienny stan faktyczny. Konsorcjum zostało wykluczone z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, a więc za celowe wprowadzanie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu inforM.ji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Jest to inna czynność Zamawiającego oparta o odmienną podstawę prawną i o odmienne okoliczności faktyczne. Co więcej, Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego dnia 04.06.2018r. postępując zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 28.03.2019r., KIO 459/18, ale ponad wszelką wątpliwość, Zamawiający jest także uprawniony i zobowiązany w toku postępowania do dnia zawarcia umowy korygować swoje czynności, nie tylko nakazane wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, ale także samodzielnie, w sytuacji gdy w trakcie ponownej oceny ofert ustali okoliczności, które powinny skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania (za wyrokiem KIO z dnia 04.04.2013r., KIO 672/13). Zamawiający ma obowiązek nawet po wyborze najkorzystniejszej oferty, w przypadku wystąpienia nowych okoliczności uzasadniających powtórzenie czynności badania i oceny ofert, unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i podjąć niezbędne czynności w danym stanie faktycznym, celem doprowadzenia postępowania do stanu zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa (…). Po dokonaniu czynności wyboru oferty Konsorcjum dnia 04.06.2018r., Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości, co do możliwości popełnienia przestępstwa przez osoby występujące w imieniu Konsorcjum, stąd też 06.07.2018r. wykonując obowiązek nałożony art. 304 kodeksu postępowania karnego, złożył stosowne zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa w Prokuraturze Rejonowej Toruń Centrum — Zachód. Prokurator wszczął w tej sprawie śledztwo, o czym Zamawiający, jako poszkodowany, został poinformowany postanowieniem z dnia 13.07.2018r. Śledztwo toczy się nadal, natomiast postanowieniem z dnia 25.01.2019r. Prokurator przedstawił M. M. zarzut popełnieniu przestępstwa z art. 297 kodeksu karnego. Stąd też w ocenie Zamawiającego, trudno w zaistniałych okolicznościach czynić Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców w wyniku unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum z dnia 04.06.2018r. i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, czy też art. 198a ust. 1 pzp poprzez rzekomą próbę podważenia prawidłowości orzeczenia KIO z pominięciem jedynego dopuszczalnego środka zaskarżenia, jaki jest skarga do sądu. W związku z postawieniem M. M. zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 297 kodeksu karnego, Zamawiający przystąpił do ponownego badania i oceny złożonych ofert, czego skutkiem było poinformowanie Wykonawców pismem z dnia 20.02.2019r. o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 04.06.2018r., powtórzeniu czynności badania i oceny złożonych ofert, o wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Dokonanie tych czynności było obowiązkiem Zamawiającego, który w żaden sposób, w świetle nowych i jakże doniosłych okoliczności, nie mógł pozostawić bez ponownej weryfikacji oświadczeń i dokumentów składanych przez Konsorcjum w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Bez zbędnego powtarzania szeroko omówionych w piśmie z dnia 20.02.2019r. podstaw uzasadniających obowiązek wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, wskazuję, że z ustaleń Zamawiającego wypływa wniosek, iż Konsorcjum poczynając od złożenia JEDZ, z pełną świadomością przedstawiało wprowadzające Zamawiającego w błąd oświadczenia i dokumenty, celem wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu, a w konsekwencji celem pozyskania zamówienia publicznego. W składanych Zamawiającemu wyjaśnieniach z dnia 04.05.2018r., 14.05.2018r., 18.05.2018r. oraz 28.05.2018r., Konsorcjum nie obaliło domniemania prawdziwości ustaleń, co do liczby rowerów funkcjonujących w raM.h systemu TRM wynikających z raportów i wyliczeń p. M. N. orazopracowania p. K. C. (k — 103, str. 21-22). Wyjaśnienia były wymijające, ogólnikowe lub wzajemnie sobie przeczyły. Konsorcjum oświadczając za każdym razem, że spełnia warunek wiedzy i doświadczenia: - twierdziło, że nie zna metodologii zastosowanej przez p. K. C. i na podstawie jakich danych wykonane zostało opracowanie, a gdy okazało się, że na podstawie danych przekazanych przez Konsorcjum, te odmówiło przekazania Zamawiającemu statystyk, które wcześniej udostępniło p. K. C. i z których wypłynął wniosek odnośnie mniejszej niż deklarowana przez Wykonawcę liczby rowerów dostępnych w systemie toruńskiego roweru miejskiego, - nie odniosło się do raportów z objazdów 30 stacji przedłożonych przez p. M. N. podnosząc jedynie, że o różnych godzinach w ciągu dnia na skutek wypożyczenia rowerów nie było możliwości zweryfikowania ich faktycznej ilości. Z kolei uwagi Zamawiającego, że do obowiązków Wykonawcy, które jako podwykonawca wykonywał p. M. N., należała relokacja rowerów do godz. 6.00 do stanu wyjściowego, a raporty są w większości z godziny 5.00, 4.45, 4.40, co umożliwiało ustalenie liczby rowerów na każdy dzień funkcjonowania systemu, co do całkowitej ich liczby, Wykonawca w ogóle nie skomentował, - podało, że przy drugiej dostawie rowerów doszło do zdublowania ich numeracji, co i tak nie ma znaczenia, bo każdy rower był identyfikowany według unikatowego kodu pin. W związku z tym, że p. K. C. w swojej analizie również powołała się na unikatowe kody pin rowerów przekazane przez Wykonawcę, Zamawiający zwrócił się o ich udostępnienie. Konsorcjum odmówiło argumentując, że nie ma takiej możliwości, ponieważ dane zostały utracone „w miesiącu kwietniu, jak KIO w naszej ocenie dokonało końcowej oceny naszych referencji"', - oświadczyło, że p. M. N. nie świadczył usług serwisowania rowerów TRM, relokacji rowerów TRM, bieżących przeglądów i napraw stacji TRM na wszystkich 30 stacjach, jako jedyny, ponieważ funkcjonowały także inne serwisy, z którymi współpraca odbywała się na zasadzie wymiany barterowej w raM.h reklamy poszczególnych firm na rowerach miejskich, innych nośnikach reklamowych lub stronie internetowej, - nie udokumentowało w żaden sposób umów barterowych, pomimo iż barter musi być odzwierciedlony w dokumentacji księgowej, - na dowód zawarcia umów barterowych przedstawiło oświadczenia p. M. D. Firma P.U.H. „SPAW MIR” oraz P. W. Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet, których prawdziwość podważył Prokurator w postępowaniu karnym, które stały się podstawą postanowienia zarzutu M. M. popełnienia przestępstwa z art. 297 k.k.s - wykazywało, że oprócz p. M. N., usługi w tożsamym zakresie wykonywała także firma Sprint — Trans i Studiograf, na co przedłożyło faktury, aczkolwiek z ich analizy wynika, że okres świadczenia Sprint — Trans i Studiograf nie nakłada się na okres realizacji usługi przez p. M. o N. — odpowiednio (poz. 24-31 dotyczą okresu od maja 2017 do listopada 2017r.) oraz (poz.32-33 dotyczą okresu od czerwca 2017r. do lipca 2017) - strona 9 niniejszego pisma, co nie podważa oświadczenia p. M. N., który swoje usługi świadczył do 30.04.2017r. Na prośbę Zamawiającego o odniesienie się do tych rozbieżności, stwierdziło jedynie, że rozliczenia były dokonywane z opóźnieniem, a faktury nie muszą dokładnie odzwierciedlać zdarzenia gospodarczego z danego miesiąca lecz mogą być wynikiem zdarzeń wcześniejszych, co jest wprost sprzeczne z oświadczeniem M. M. z pisma z dnia 18.05.2018r. o wypełnianiu obowiązków podatkowych i prowadzeniu pełnej księgowości w sposób transparentny i prawidłowy, bowiem zgodnie z art. 106i ustawy z dnia 11.03.2004r. o podatku od towarów i usług, fakturę wystawia się, co do zasady nie później niż 15. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę, - nie przedstawiło żadnych dowodów negujących prawdziwość przedstawionych przez Zamawiającego wydruków z systemu TRM24, z których wynika, że na dzień 12.11.2016 liczba rowerów systemie wynosiła 149 szt., na dzień 29.11.2016r. 149 szt., na dzień 30.11.2016r. 121 szt., na dzień 16.11.2016r. 134 szt., - na wezwanie Zamawiającego do odniesienia się do oświadczenia p. M. D. z dnia 21.05.2018r., w którym ten odwołuje swoje oświadczenie z dnia 14.05.2018r., jako nieprawdziwe, stwierdziło jedynie, że nie ma to żadnego znaczenia w sprawie. Co istotne, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający weryfikuje zdolności podmiotowe wykonawców w oparciu o ich oświadczenia własne. Przepisy pzp obligują Zamawiającego do wyjaśnienia każdej wątpliwości w tym zakresie i to niezależnie od źródła ich pochodzenia. Służącą temu instytucją jest art. 26 ust. 4 pzp. Zamawiający nie jest ograniczony, co do liczby kierowanych wezwań, jeżeli ciągle pozostają w postępowaniu niewyjaśnione kwestie, a obowiązkiem wykonawcy leżącym w jego najlepiej rozumianym interesie, jest ich kompleksowe i rzetelne wyjaśnienie. Nie miało to jednak miejsca w tym postępowaniu. Najlepszym na to dowodem jest treść odwołania, w którym koronnym argumentem mającym świadczyć o bezprawnych czynnościach Zamawiającego jest powaga rzeczy osądzonej wyrokiem KIO 459/18, który przecież został w pełni przez Zamawiającego wykonany, o czym mowa w postanowieniu KIO 1180/18. Rozstrzygnięcie Izby zastępuje decyzję zamawiającego na tle zaistniałych w sprawie na dzień orzekania okoliczności faktycznych. Skoro zatem, co jest bezsporne w doktrynie i orzecznictwie, zamawiający jest uprawniony i zobowiązany do przeprowadzenia samokontroli do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zawarcie umowy, to nie ma podstaw do uznania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy na dzień 20.02.2019r. podjęte przez Zamawiającego czynności naruszają prawomocny wyrok KIO 459/18 i stan rzeczy osądzonej z niego wynikający. Zaniechanie przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny złożonych ofert po wydaniu postanowienia o przedstawieniu zarzutów karnych M. M. stanowiłoby legalizację stanu niezgodnego z prawem, tj. wyboru oferty Konsorcjum, która podlega odrzuceniu ze względu na zaistnienie podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, stanowiłoby naruszenie naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 ustawy pzp, a w konsekwencji prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu sprzecznie z przepisami pzp, która następnie mogłaby podlegać unieważnieniu na podstawie art. 705 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy pzp, w którym mowa o sprzecznym z prawem lub też dobrymi obyczajami zachowaniem uczestnika aukcji lub przetargu.” Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Z uwagi na przekazanie przez zamawiającego akt postępowania prokuraturze, Izba korzystała także z dokumentacji zgromadzonej w raM.h postępowań odwoławczych o sygnaturach: KIO 459/18, KIO 1180/18 i KIO 1402/18. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski (TRM). W pkt 5.1.2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych, tj. gdy wykonawca udowodni, iż wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 usługę polegającą na dostarczeniu i zarządzaniu systemem roweru publicznego obejmującego co najmniej 300 rowerów, działającego nie mniej niż 12 miesięcy. Pismem z dnia 28 lutego 2018 r. zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę spółki BIKEU. Podstawą wykluczenia było uznanie przez zamawiającego, że odwołujący nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący wniósł odwołanie, które zostało uwzględnione (sygn. akt KIO 459/18) i Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz ponowną ocenę i badanie ofert. Pismem z dnia 18 kwietnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz o przystąpieniu do ponownej oceny i badania ofert. Następnie zamawiający skierował do odwołującego i innych podmiotów szereg pism mających na celu uzyskanie wyjaśnień, czy liczba rowerów, które dostarczył i którymi zarządzał odwołujący, wynosiła rzeczywiście co najmniej 300. Pisma te wraz z uzyskanymi przez zamawiającego odpowiedziami zostały przytoczone poniżej w zacytowanej inforM.ji z dnia 20 lutego 2019 r. o wykluczeniu odwołującego. Pismem z dnia 4 czerwca 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Wykonawca BIKEU Sp. z o.o. zakwestionował ww. wybór wskazując, że odwołujący (czyli konsorcjum Arkus & Romet Group oraz W IM System) podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp. Odwołanie wykonawcy BIKEU zostało odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp (sygn. akt KIO 1180/18). Pismem z dnia 6 lipca 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 4 czerwca 2018 r. oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący złożył w tej sprawie odwołanie, które zostało przez Izbę uwzględnione (sygn. akt KIO 1402/18). Skarga zamawiającego na ww. wyrok KIO została oddalona wyrokiem Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 9 października 2018 r. (sygn. akt VI Ga 186/18). Pismem z dnia 6 lipca 2018 r. zamawiający zawiadomił Prokuraturę Rejonową Toruń – Zachód o możliwości popełnienia przestępstwa z art. 270 i art. 297 kodeksu karnego przez osobę występującą w imieniu odwołującego. Prokuratura wszczęła śledztwo, które w zakresie podejrzenia popełnienia przestępstwa z art. 270 k.k. zostało umorzone, natomiast w zakresie podejrzenia popełnienia przestępstwa z art. 297 k.k. zakończyło się postawieniem zarzutów. Pismem z dnia 20 lutego 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o: 1.unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 4 czerwca 2018 r. złożonej przez odwołującego, 2.powtórzeniu czynności badania i oceny złożonych ofert, 3.wykluczeniu z udziału w postępowaniu odwołującego, tj. konsorcjum: Arkus&Romet Group Sp. z o.o. i W IM System Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty konsorcjum, gdyż oferta wykonawcy wykluczonego z udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu. W uzasadnieniu zamawiający wskazał w szczególności, co następuje. „Pismem z dnia 19.04.2018r., Zamawiający zwrócił się do Pana M. N., który był podwykonawcą członka Konsorcjum - W IM System sp. z o.o. bezpośrednio zaangażowanym w realizację referencyjnej usługi na rzecz Gminy Miasta Toruń, z zapytaniem o zakres świadczonych przez niego usługo oraz o podanie liczby rowerów funkcjonujących w raM.h systemu od czerwca 2016r. do listopada 2017r. Z pisma p. M. N. z dnia 24.04.2018r. wynika, iż na mocy umowy z dnia 21.02.2014r. zawartej pomiędzy W IM System sp. z o.o. a Panem W. N. oraz M. N.r, której przedmiotem było świadczenie usługi serwisowej sprzętu rowerowego w miesiącach marzec - listopad każdego roku obowiązywania umowy w raM.h systemu bezobsługowych wypożyczalni rowerów Toruński Rower Miejski (TRM), która została zawarta na czas określony od dnia 01.03.2015r. do dnia 30.11.2017r., był podwykonawcą generalnego wykonawcy tej usługi (W IM System sp. z o.o. i poprzednika prawnego tej spółki). Z oświadczenia p. M. N. wynika, iż w zakresie świadczonej usługi, w badanym okresie jej realizacji, tj. od czerwca 2016r. do listopada 2017r. system Toruńskiego Roweru Miejskiego nie liczył co najmniej 300 rowerów i tylko raz w lipcu 2016r. liczba rowerów wyniosła 201 szt., w pozostałym zaś okresie wykonywania usługi nie przekroczyła nawet 200 szt. Pan M. N. zaznaczył również, że jako jedyna firma obsługiwał wszystkie 30 stacji funkcjonujące w systemie Toruńskiego Roweru Miejskiego, a także że nikt inny nie świadczył usług tego samego rodzaju na rzecz WIM System sp. z o.o. Wobec takiego stanu rzeczy, Zamawiający pismem z dnia 25.04.2018r. zwrócił się do Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 4 pzp o podanie faktycznej liczby rowerów obsługiwanych w raM.h systemu Toruński Rower Miejski (TRM) z rozbiciem na poszczególne miesiące wynikające z ostatecznego oświadczenia Wykonawcy z dnia 12.02.2018r. o zdolności technicznej i zawodowej złożonego Zamawiającemu na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, a mianowicie za okres czerwiec 2016r. - listopad 2016r. oraz marzec 2017r. - listopad 2017r. W treści wezwania przywołano również fragment opracowania p. K. C. „ko projekty” wskazującego na ilość rowerów funkcjonujących w raM.h systemu toruńskiego roweru miejskiego oraz przekazano oświadczenie p. M. N. z dnia 24.04.2018r. wraz z raportami obrazującymi liczbę obsługiwanych rowerów. W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum pismem z dnia 04.05.2018r. (wpłynęło 07.05.2018r.) oświadczyło, iż do opracowania p. K. C., w którym autorka stwierdza, iż „Analiza statystyk otrzymanych od Operatora wskazuje, że w raM.h TRM mogło funkcjonować dużo mniej rowerów niż zakładała podpisana umowa. Według wszystkich podpisanych umów w Toruniu powinno być dostępnych dla mieszkańców 320 rowerów. W czerwcu 2016 roku odnotowano maksymalną liczbę unikalnych numerów przypisanych do każdego roweru. Ich liczba wynosiła 195 rowerów. Znaczy to, że pozostałe 125 rowerów nie wykonały ani jednej podróży w tym miesiącu. W listopadzie liczba unikalnych numerów wynosiła już tylko 143 a więc ponad połowa rowerów nie wykonała żadnej podróży. Choć teoretycznie jest to oczywiście możliwe, praktycznie wydaje się mało prawdopodobne”, nie może się odnieść, gdyż nie jest mu znana metodologia wykonywania analiz, w tym na podstawie jakich danych zostały wykonane. Dalej Konsorcjum stwierdziło, iż odnośnie liczby rowerów, w trakcie ich dostawy, doszło do pomyłki w oznaczeniu, która doprowadziła do tego, iż numery w przedziale od 1 do 120 miały podwójne oznaczenie, co dla funkcjonowania systemu nie miało znaczenia, „bowiem rowery te były odpowiednio identyfikowane elektronicznie za pomocą unikatowego kodu pin”. Wykonawca wskazał również, że przez cały okres działania dotychczasowego systemu zamawiający nie zwracał się z zastrzeżeniami, co do ilości i jakości rowerów funkcjonujących w systemie, a kwestionowanie ilości rowerów w niniejszym postępowaniu oznacza w istocie kwestionowanie pracy swoich służb w zakresie pełnienia nadzoru nad dotychczasowym systemem roweru miejskiego i wypłatę środków publicznych za nienależyte wykonanie zamówienia, co stoi wprost w sprzeczności z zasadami dyscypliny budżetowej. Dodatkowo Wykonawca oświadczył, że wbrew oświadczeniu p. M. N., jego firma nie świadczyła usług, jako jedyna, bowiem grup serwisowych, w zależności od potrzeb było dwie albo trzy, a zdarzało się również, że rowery w ilości 30 czy 50 szt. były składowane poza ewidencją systemu. Wykonawca zaznaczył również, że dysponował oddzielnym od p. M. N. magazynem, z którego p. N. nie korzystał, a przedłożone przez niego raporty należy rozważyć w kategoriach pomyłki i nieporozumienia. Jednocześnie Wykonawca podał ilość rowerów obsługiwanych w raM.h TRM z rozbiciem na poszczególne miesiące, tj. w badanym przez Zamawiającego okresie co najmniej 12 miesięcy, gdzie za okres od czerwca 2016r. do listopada 2016r. liczba rowerów wynosiła 300-310 szt., a za okres od marca 2017r. do listopada 2QI7r. liczba rowerów wynosiła 305 szt. - ilości rowerów zostały odniesione do 30 stacji funkcjonujących w raM.h systemu Toruńskiego Roweru Miejskiego. Pismem z dnia 09.05.2018r. Zamawiający zwrócił się ponownie do Wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, wątpliwości odnośnie: 1.przedłożenia Zamawiającemu statystyk przekazanych p. K. C. przez Wykonawcę, na podstawie których autorka opracowania wywnioskowała, iż w raM.h systemu Toruński Rower Miejski nie funkcjonowało 300 rowerów przynajmniej do czerwca 2017r., na który datowane jest opracowanie; 2.przedłożenia dokumentów, które pozwoliłyby na identyfikację za pomocą unikatowego kodu pin rowerów funkcjonujących w raM.h referencyjnej usługi w rozbiciu na 15 miesięcy realizacji usługi w raM.h systemu Toruński Rower Miejski; 3.przedłożenie umów z innymi podmiotami na świadczenie usług w zakresie objętym umową z dnia 21.02.2014r. z Panem W. i M. N. lub też innych dokumentów, które potwierdzą oświadczenie Wykonawcy w tym zakresie wraz z fakturami oraz dowodami zapłaty; 4.wskazania, gdzie mieścił się drugi magazyn, z którego p. M. N. nie korzystał, kto z niego korzystał, w jakim zakresie i okresie realizacji usługi oraz przedłożenie umowy najmu magazynu wraz z fakturami oraz dowodami zapłaty. Dnia 14.05.2018r. (wpłynęło 16.05.2018r.) Wykonawca odpowiedział na powyższe wezwanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy pzp, przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016r., poz. 1126) – dalej rozporządzenie, art. 7 ust. 1 oraz art. 198a ust. 1 ustawy pzp. Zdaniem Wykonawcy, Zamawiający wzywając Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, nie wykonał wyroku KIO z dnia 28.03.2018r., KIO 459/18, bowiem w jego ocenie, Izba rozstrzygnęła już wszystkie wątpliwości nakazując wybór oferty Wykonawcy, a w zakresie postępowania wyjaśniającego Zamawiający nie ma swobody, bowiem badać i oceniać oferty może w każdym zakresie, poza tym, który został rozstrzygnięty wyrokiem Izby. Pomimo tych zarzutów Wykonawca odniósł się do wezwania Zamawiającego z dnia 09.05.2018r. i oświadczył, iż: 1.nie ma obowiązku przekazania Zamawiającemu statystyk, które przekazał p. K. C., gdyż taki obowiązek nie wynikał z dokumentacji przetargowej; 2.nie jest możliwe przedstawienie analizy zawierającej unikatowe kody pin rowerów, które funkcjonowały w raM.h referencyjnej usługi, ponieważ dane te zostały utracone w miesiącu kwietniu, jak KIO w naszej ocenie dokonało końcowej oceny naszych referencji”; 3.współpraca z innymi serwisami odbywała się na zasadzie wymiany barterowej w raM.h reklamy poszczególnych firm na rowerach miejskich, innych nośnikach reklamowych lub stornie internetowej, dlatego też nie ma możliwości udokumentowania tej współpracy poprzez dokumenty finansowe, a w tym zakresie powinny Zamawiającemu wystarczyć oświadczenia złożone przez p. M. D. Firma P.U.H. „SPAW MIR” oraz P. W. Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet, z których wynika, że podmioty te w raM.h umów barterowych świadczyły usługi transportowe i serwisowe dla operatora systemu rowerów miejskich w Toruniu firmy W IM System sp. z o.o. na kwoty odpowiednio 4 -5 tys. zł i 6-8 tys. zł miesięcznie w latach 2016-2017; 4.przedkłada dokumenty na wynajem magazynu, z którego korzystały w trakcie realizacji usługi różne podmioty, co i tak w ocenie Wykonawcy jest bezprzedmiotowe. (…) Zamawiający pismem z dnia 17.05.2018r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia: 1.Czy magazyn Cezas był tym drugim magazynem, z którego p. M. N. nie korzystał; 2.Czy Sprint - Trans był jednym z podmiotów, który świadczył na rzecz Wykonawcy usługi w zakresie tożsamym ze świadczeniem p. N., ponieważ współpraca z p. N. zakończyła się wypowiedzeniem z dnia 30.03.2017r. ze skutkiem na 30.04.2017r., a okres świadczenia Sprint – Trans wynikający z przedłożonych faktur nie nakłada się na okres realizacji usługi przez p. N. (poz. 24-31 powyżej dotyczą okresu od maja 2017r. do listopada 2017r,), a o tożsamym z p. N. zakresem realizacji usługi nie może świadczyć jedna faktura za usługi transportowe z 31.03.2016r. (poz. 47 wykazu powyżej); 3.Czy Studiograf był jednym z podmiotów, który świadczył na rzecz Wykonawcy usługi w zakresie tożsamym ze świadczeniem p. N., ponieważ współpraca z p. N. zakończyła się wypowiedzeniem z dnia 30.03.2017r. ze skutkiem na 30.04.2017r., a okres świadczenia Studiograf wynikający z przedłożonych faktur nie nakłada się na okres realizacji usługi przez p. N. (poz.32-33 powyżej dotyczą okresu od czerwca 2017r. do lipca 2017r.), 4.Czy M. D. Spawmir był jednym z podmiotów, który świadczył na rzecz Wykonawcy usługi w zakresie tożsamym ze świadczeniem p. N. w badanym okresie od czerwca 2016r. do listopada 2017r. Z przedłożonych faktur oraz dowodu zapłaty (poz. 35-46 z wykazu powyżej) wynika, iż p. D. wykonywał na rzecz Wykonawcy w raM.h prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej prace ślusarskie. Jednocześnie do dokumentów dołączone zostało oświadczenie p. D. o zrealizowanej umowie barterowej na świadczenie usług transportowych w okresie 2016-2017. Z kolei Wykonawca oświadczył, iż ze względu na wymianę barterową nie może przedstawić dokumentów finansowych, potwierdzających tę okoliczność, ze wskazaniem że Zamawiającemu winno wystarczyć oświadczenie tych firm. Zatem Zamawiający podjął wątpliwości, czy wymiana barterowa z p. M. D. Spawimr pod względem należności publicznoprawnych została rozliczona, czy też pozostaje w tzw. „szarej strefie”. Pomimo, że barter jest transakcją bezgotówkową, należy uwzględnić go w ewidencji księgowej, ponieważ powoduje skutki podatkowe, a tym samym obowiązek rozliczenia się z podatku dochodowego i podatku od towarów i usług, co w tym drugim przypadku oznacza konieczność udokumentowania transakcji fakturą; 5.Czy P. W. Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet był jednym z podmiotów, który świadczył na rzecz Wykonawcy usługi w zakresie tożsamym ze świadczeniem p. N. w badanym okresie od czerwca 2016r. do listopada 2017r. Do dokumentów dołączone zostało oświadczenie p. W. o zrealizowanej umowie barterowej na świadczenie usług transportowych w okresie 2016-2017. Z kolei Wykonawca oświadczył, iż ze względu na wymianę barterową nie może przedstawić dokumentów finansowych potwierdzających tę okoliczność, ze wskazaniem, że Zamawiającemu winno wystarczyć oświadczenie tych firm. Zatem Zamawiający podjął wątpliwości, czy wymiana barterowa z p. P. W. Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet pod względem należności publicznoprawnych została rozliczona, czy też pozostaje w tzw. „szarej strefie”. Pomimo, że barter jest transakcją bezgotówkową, należy uwzględnić go w ewidencji księgowej, ponieważ powoduje skutki podatkowe, a tym samym obowiązek rozliczenia się z podatku dochodowego i podatku od towarów i usług, co w tym drugim przypadku oznacza konieczność udokumentowania transakcji fakturą; 6.Jak się ma oświadczenie Wykonawcy o niewiarygodności stanu rowerów w systemie wynikającym z raportów przedłożonych przez p. N. (raporty są w większości z godziny 5.00, 4.45, 4.40), do obowiązków wynikających z zawartej z Gminą Miasta Toruń umowy w przedmiocie dostawy i zarządzania systemem rowerów miejskich 20142017/25 stacji i 250 rowerów oraz stacjami partnerskimi, która zobowiązywała Wykonawcę do relokacji rowerów do godz. 6.00 do stanu wyjściowego? 7.Wobec podważania obliczeń p. N. wynikających z załączonych raportów, oświadczenia Wykonawcy o ilości rowerów w systemie z dnia 07.05.2018r., Zamawiający jeszcze raz zwrócił się do Wykonawcy o przedstawienie analizy statystyk przekazanych p. K. C., skoro w ocenie Wykonawcy statystyki te mogą jedynie potwierdzić przedstawioną przez Wykonawcę liczbę rowerów w systemie; 8.Raportów z systemu TRM24, z których wynika, iż liczba rowerów na dzień 12.11.2016r. wynosiła 149 szt., na dzień 29.11.2016r. wynosiła 149 szt., na dzień 30.11.2016r. wynosiła 121 szt., na dzień 16.11.2016r. wynosiła 134 szt.; 9.Czy podpis złożony pod pismem z dnia 16.05.2018r. jest autentycznym podpisem p. M. M., która w ofercie, jak i w innych oświadczeniach i dokumentach składanych w niniejszym postępowaniu, posługiwała się innym podpisem. Wykonawca pismem datowanym na 18.05.2018r. (wpłynęło 21.05.2018r.) wyjaśnił, iż: 1.Magazyn Cezas był magazynem, z którego p. N. nie korzystał, za wyjątkiem okresów na początku i końcu sezonu; 2.Sprint - Trans, M. D. Spawmir, Studiograf, P. W. byli tymi podmiotami, które świadczyły usługi tożsame ze świadczeniem p. N., a rozliczenia były dokonywane z opóźnieniem, co oznacza, że faktury nie muszą dokładnie odzwierciedlać zdarzenia gospodarczego z danego miesiąca, lecz mogą być wynikiem zdarzeń wcześniejszych wykonywanych zgodnie ze zleceniem; 3.Odnośnie raportów przekazanych przez p. N., Wykonawca podniósł, że nie było kontroli, która wykazałaby nieprawidłowości; 4.Ze statystyk przekazanych p. K. C. nie da się wyliczyć ilości rowerów w związku z tym Wykonawca nie odniósł się do tych statystyk; 5.Podważył wiarygodność wydruków z systemu TRM24, z których wynika ilość rowerów wskazując na stacje nr 2,3,4 i 5, które nie dotyczą TRM24; 6.Potwierdził, że podpis złożony pod pismem z dnia 16.05.2018r. jest autentycznym podpisem p. M. M., a odmienność formy graficznej może być wynikiem zmęczenia lub złej jakości długopisu. W związku z twierdzeniem Wykonawcy, że nie zna metodologii przyjętej przez p. K. C. „ko projekty” w opracowaniu z czerwca 2017r. „Toruński Rower Miejski” oraz odmową udostępnienia statystyk, które Wykonawca przekazał autorce tego opracowania i które stały się podstawą do stwierdzenia, że „w raM.h TRM mogło funkcjonować dużo mniej rowerów niż zakładał a podpisana umowa”, Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 21.05.2018r. do p. K. C. o przekazanie tych statystyk oraz opis metodologii przyjętej w opracowaniu. Następnie pismem z dnia 21.05.2018r. Zamawiający zwrócił się do p. M. N. z zapytaniem, czy: 1.w trakcie realizacji usługi na rzecz W IM System sp. z o.o. w okresie od czerwca 2016r. do kwietnia 2017r. korzystał z magazynu Cezas, a jeżeli tak to w jakim zakresie, np. sporadycznie, codziennie, czy tylko na początku i na końcu sezonu rowerowego; 2.jest mu wiadome, aby w trakcie realizacji usługi na rzecz W IM System sp. z o.o. podmiot o nazwie Sprint - Trans, Studiograf M. D. Spawmir, czy też P. W. świadczył usługi w tożsamym zakresie i okresie od czerwca 2016r. do kwietnia 2017r. Z kolei pismem z dnia 21.05.2018r. Zamawiający zwrócił się do p. S. D. Spawmir o odpowiedź na pytanieczy w latach 2016-2017 świadczył Pan na rzecz W IM System sp. z o.o. w raM.h umowy barterowej usługi transportowe (przewóz rowerów) o wartości 4 -5 tys. zł miesięcznie w zamian za co otrzymywał Pan świadczenie niepieniężne, tj. reklamy na różnych nośnikach reklamowych. Z zapytaniem, jak wyżej, Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 21.05.2018r. do Pana P. W., Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet. Dnia 21.05.2018r. p. S. D. Spawmir złożył oświadczenie, w którym wyjaśnił, że podpisał oświadczenie z dnia 14.05.2018r. przedłożone mu przez W. M. w dobrej wierze, nie znając dokładnie jego treści, szczególnie tego fragmentu, który dotyczy umowy barterowej na świadczenie usług transportowych w kwocie 4-5 tys. miesięcznie w latach 20162017. Nie ma na tę okoliczność żadnych dokumentów finansowych - ani umów, ani zleceń, a w szczególności faktur, ponieważ usługa taka nie miała miejsca. Jednocześnie p. M. D. oświadczył, że nie świadczył w raM.h Toruńskiego Roweru Miejskiego w okresie czerwiec 2016 - listopad 2017 usług serwisowych w zakresie tożsamym co p. M. N., ponieważ jego usługa polegała na wykonywaniu na bieżąco zlecanych prac ślusarskich zgodnie załączonymi przez W IM System sp. z o.o. fakturami. W e- mailu z dnia 22.05.2018r. p. K. C. „ko projekty” wskazała, że Metodologia wyliczeń opierała się na następującej analizie: ·otrzymano dane od operatora (plik w załączniku), ·w kolumnie B znajdują się unikatowe numery roweru tzw. "id roweru", ·w kolumnie A znajdują się wszystkie przejazdy, ·wyznaczyliśmy listę rowerów, które w ciągu miesiąca przemieściły się przynajmniej raz, ·pozostałe nie przemieściły się ani razu w ciągu całego miesiąca. Wypożyczania rowerów w różnych systeM.h wahają się od kilku do kilkunastu wypożyczeń na rower każdego dnia. Tymczasem w Toruniu na podstawie otrzymanych materiałów okazało się, że wiele z rowerów nie było wypożyczonych przez cały miesiąc. Stąd pojawił się nasz wniosek. Oczywiście istnieje hipotetyczna możliwość, że akurat tych rowerów nikt nie wypożyczył. W takim przypadku rowerów mogło być 300, ale niektóre z nich nie były wypożyczane. Wydaje się to jednak mało prawdopodobne.” Pismem z dnia 21.05.2018r. (data wpływu do Zamawiającego 22.05.2018r.) p. M. N. poinformował Zamawiającego, iż: 1.korzystał wielokrotnie z magazynu „Cezas” również w okresie czerwiec 2016- kwiecień 2017, aczkolwiek głównie na początku i na końcu sezonu, ponieważ magazyn ten był traktowany, jako skład na uszkodzone rowery, które nie mieściły się w magazynie podstawowym; 2.żadna firma z wymienionych w piśmie Zamawiającego z dnia 21.05.2018r. nie świadczyła usługi w tożsamym zakresie, co p. M. N.. Z dokumentacji postępowania wynika również, iż p. P. W. Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet, początkowo odmówił odebrania listu ze zwrotnym potwierdzeniem (notatka służbowa z dnia 23.05.2018r.), a po doręczeniu pisma, nie odniósł się do wezwania Zamawiającego. Dnia 25.05.2018r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o odniesienie się do rozbieżności, co do treści oświadczenia p. M. D. przedłożonego przez Wykonawcę, a oświadczeniem p. M. D. złożonym Zamawiającemu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Konsorcjum pismem z dnia 28.05.2018r. zarzuciło Zamawiającemu naruszenie art. 7 i 25 ust. 1 pzp, przepisów rozporządzenia, niewykonanie wyroku KIO 459/18. Co do meritum, Konsorcjum stwierdziło jedynie, że oświadczenie p. M. D. nie jest mu znane i nie stanowi żadnego istotnego dowodu w sprawie żądając przy tym podania przez Zamawiającego okoliczności w jakich powstało oraz zarzucając Zamawiającemu nękanie, przesłuchiwanie i zmuszanie do oświadczeń partnerów handlowych Konsorcjum, do których miał się dopuścić Zamawiający. Po wnikliwym rozważeniu zaistniałych i opisanych wyżej okoliczności, Zamawiający uznał, iż wyczerpane zostały środki prawne dostępne Zamawiającemu w procedurze zamówień publicznych, które pozwoliłyby na dalsze wyjaśnienie wątpliwych nadal kwestii związanych z wykazywanym przez Konsorcjum warunkiem wiedzy i doświadczenia w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe poskutkowało decyzją o wyborze oferty Konsorcjum dnia 04.06.2018r., od której do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 14.06.2018r. odwołał się Wykonawca - BIKEU sp. o.o. (…) W ocenie Zamawiającego, w stanie faktycznym zaistniałym w przedmiotowej sprawie, zachodzi konieczność wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp. Wykluczenie Konsorcjum z udziału w postępowaniu musi poprzedzać unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum z dnia 04.06.2018r., co Zamawiający uczynił na podstawie art. 7 ust. 1 w związku z art. 15 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający jest bowiem uprawniony, aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zawarcie umowy, samodzielnie zweryfikować prawidłowość dokonanych przez siebie czynności. (…) I tak przekładając powyższe na zaistniały stan faktyczny, Zamawiający zobowiązany jest wykluczyć Konsorcjum z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp, ponieważ: 1.Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania; 2.błąd ten dotyczy przedstawionej inforM.ji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. (…) Wprowadzenie Zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez Wykonawcę nieprawdziwych inforM.ji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez Wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną inforM.je niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich inforM.ji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Z dokumentacji postępowania wynika, iż Konsorcjum (…) wykazując spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia w przedmiotowym postępowaniu złożyło: 1. JEDZ datowany na 18.01.2018r., gdzie w części C: Podstawy związanez niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, pkt 23 na pytanie: „Czy wykonawca może potwierdzić, że: a)nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu inforM.ji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b)nie zataił tych inforM.ji; c)jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d)nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać inforM.je poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd inforM.je, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” - oświadczyło: „Tak. Rzeszów dnia 18.01.2018r. Podpis Prezesa Zarządu M. M.”, 2.oświadczenie w trybie art. 26 ust. 3 pzp z dnia 12.02.2018r. o treści „obsługiwaliśmy 305 rowerów, co daje łączenie 15 miesięcy faktycznego, funkcjonowania systemu” i dalej „Oświadczam, że wszystkie inforM.je podane w powyższym oświadczeniu są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu inforM.ji. Rzeszów dnia 12.02.2018r. Podpis Prezesa Zarządu M. M. ” wraz z referencjami Zastępcy Prezydenta Miasta Torunia z dnia 23.01.2018r. oraz zaświadczenie Zastępcy Prezydenta Miasta Torunia z dnia 05.11.2015r., 3.wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 pzp z dnia 04.05.2018r. (wpłynęło 07.05.2018r.), w których Konsorcjum oświadczyło, iż w okresie od czerwca 2016r. do listopada 2016r. liczba rowerów wynosiła 300-310 szt., a za okres od M. 2017r. do listopada 2017r. liczba rowerów wynosiła 305 szt. — ilości rowerów zostały odniesione do 30 stacji funkcjonujących w raM.h systemu Toruńskiego Roweru Miejskiego. Podpis Prezesa Zarządu M. M.”, 4.wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 pzp z dnia 14.05.2018r. (wpłynęło 16.05.2018r.) zawierające oświadczenie Konsorcjum, iż nie ma obowiązku przekazania Zamawiającemu statystyk, które przekazało p. K. C., gdyż taki obowiązek nie wynikał z dokumentacji przetargowej, nie jest możliwe przedstawienie analizy zawierającej unikatowe kody pin rowerów, które funkcjonowały w raM.h referencyjnej usługi, ponieważ dane te zostały utracone „w miesiącu kwietniu, jak KIO w naszej ocenie dokonało końcowej oceny naszych referencji”, współpraca z innymi serwisami odbywała się na zasadzie wymiany barterowej w raM.h reklamy poszczególnych firm na rowerach miejskich, innych nośnikach reklamowych lub stronie internetowej, dlatego też nie ma możliwości udokumentowania tej współpracy poprzez dokumenty finansowe, a w tym zakresie powinny Zamawiającemu wystarczyć oświadczenia złożone przez p. M. D. Firma P.U.H. „SPAW MIR” oraz P. W. Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet, z których wynika, że podmioty te w raM.h umów barterowych świadczyły usługi transportowe i serwisowe dla operatora systemu rowerów miejskich w Toruniu firmy W IM System sp. z o.o. na kwoty odpowiednio 4-5 tys. zł i 6-8 tys. zł miesięcznie w latach 2016-2017, przedkłada dokumenty na wynajem magazynu, z którego korzystały w trakcie realizacji usługi różne podmioty, co i tak w ocenie Wykonawcy jest bezprzedmiotowe. Podpis Prezesa Zarządu M. M. 5.wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 pzp datowane na 18.05.2018r. (wpłynęło 21.05.2018r.) gdzie Konsorcjum oświadczyło, że Magazyn Cezas był magazynem, z którego p. N. nie korzystał, za wyjątkiem okresów na początku i końcu sezonu, Sprint – Trans M. D. Spawmir, Studiograf, P. W. byli tymi podmiotami, które świadczyły usługi tożsame ze świadczeniem p. N., a rozliczenia były dokonywane z opóźnieniem, co oznacza, że faktury nie muszą dokładnie odzwierciedlać zdarzenia gospodarczego z danego miesiąca lecz mogą być wynikiem zdarzeń wcześniejszych, wykonywanych zgodnie ze zleceniem, odnośnie raportów przekazanych przez p. N., Wykonawca podniósł, że nie było kontroli, która wykazałaby nieprawidłowości, ze statystyk przekazanych p. K. C. nie da się wyliczyć ilości rowerów w związku z tym Wykonawca nie odniósł się do tych statystyk, podważył wiarygodność wydruków z systemu TRM24, z których wynika ilość rowerów wskazując na stacje nr 2,3,4 i 5, które nie dotyczą TRM24, że podpis złożony pod pismem z dnia 16.05.2018r. jest autentycznym podpisem p. M. M.,a odmienność formy graficznej może być wynikiem zmęczenia lub złej jakości długopisu. Podpis Prezesa Zarządu M. M. 6.oświadczenie p. M. D. przedłożone przez Konsorcjum wraz z wyjaśnieniami z dnia 14.05.2018r. oraz oświadczenie p. M. D. z dnia 21.05.2018r. złożone Zamawiającemu na wezwanie do wyjaśnienia z dnia 21.05.2018r. wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 pzp z dnia 28.05.2018r., w których Konsorcjum zarzuciło Zamawiającemu naruszenie art. 7 i 25 ust. 1 pzp, przepisów ust. 26 ust. 4 pzp, rozporządzenia, niewykonanie wyroku KIO 459/18, a co do oświadczenia p. M. D., że nie jest mu znane i nie stanowi żadnego istotnego dowodu w sprawie żądając przy tym podania przez Zamawiającego okoliczności w jakich powstało oraz zarzucając Zamawiającemu nękanie, przesłuchiwanie i zmuszanie do oświadczeń partnerów handlowych Konsorcjum, do których miał się dopuścić Zamawiający. Podpis Prezesa Zarządu M. M. (…) Zebrane w sprawie dowody wskazują, że Wykonawca w sposób intencjonalny, wykorzystując okoliczność, iż świadcząc referencyjną usługę na rzecz Gminy Miasta Toruń w latach 2014/2017, rozbudowywał system toruńskiego roweru miejskiego o stacje patronackie (komercyjne) zawierając umowy z podmiotami prywatnymi takimi jak centra handlowe: Plaża, Copernicus, Kometa, Fis a Vis, Bielawy, których Gmina nie była stroną i do kontroli których nie była uprawniona, pozyskiwał poświadczenia wykonania tejże usługi od Gminy na podstawie oświadczeń własnych o funkcjonujących stacjach rowerowych i ilości rowerów. W ten sposób wprowadził Zamawiającego w błąd celem wykazania, że spełnia warunek wiedzy i doświadczenia, a ostatecznie, aby pozyskać zamówienie, co niemalże wywołało skutek biorąc pod uwagę, iż oferta Wykonawcy została wybrana dnia 04.06.2018r. (…) W ocenie Zamawiającego, Wykonawca celowo wprowadzał Zamawiającego w błąd przedkładaj dowody, które obiektywny i niezależny organ, jakim jest prokuratura, uznał za nieprawdziwe oraz dotyczące okoliczności istotnych dla uzyskania zamówienia, co miało przeczyć wątpliwościom Zamawiającego pojawiającym się na tle opracowania K. C. „ko projekty”, oświadczenia p. M. N. wraz z przedłożonymi raportami, oświadczenia p. M. D. i P. W., faktur Sprint - Trans i Studiograf oraz potwierdzić spełnianie przez Wykonawcę warunku wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu. (…)” W związku z wyżej cytowanym zawiadomieniem o wykluczeniu odwołującego, złożył on odwołanie, będące przedmiotem rozpoznania w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Na wstępie Izba odniesie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w pkt 4 – 6 dotyczących żądania przez zamawiającego od odwołującego dokumentów, które nie zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz i nie są przewidziane przepisami prawa. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania inforM.ji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. W niniejszym postępowaniu zamawiający wzywał odwołującego do złożenia kwestionowanych przez niego dokumentów pismami z dnia 9 maja 2018 r. i 17 maja 2018 r. Oznacza to, że odwołanie w sprawie żądania przez zamawiającego ww. dokumentów mogło zostać wniesione w terminie 10 dni od otrzymania przez odwołującego ww. pism, tj. jeszcze w maju 2018 r. Wniesienie odwołania w tym zakresie w dniu 4 marca 2019 r., tj. prawie rok później, należy uznać za wniesienie go z uchybieniem ustawowego terminu. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Biorąc powyżej przytoczone okoliczności pod uwagę, należy stwierdzić, że odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt 4 – 6 podlega odrzuceniu. Następnie Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w pkt 1 – 3 i 7 nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Tym samym zarzuty opisane w pkt 1 – 3 i 7 podlegają rozpatrzeniu. Zgodnie z at. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu inforM.ji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te inforM.je lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii tego, czy w dniu 20 lutego 2019 r. zamawiający był uprawniony do wykluczenia odwołującego z postępowania w świetle wyroku z dnia 28 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 459/18. W wyroku tym Izba, oceniając m.in. czy odwołujący spełnił warunek zarządzania 300-ma rowerami, stwierdziła, co następuje: „W tym miejscu Izba zamyka postępowanie dowodowe na podstawie przywołanych dokumentów i stwierdza, że odwołujący udowodnił w niniejszym postępowaniu, że przez co najmniej 12 miesięcy zarządzał systemem publicznego roweru obejmującego co najmniej 300 rowerów”. W związku z tym Izba orzekła, że: „uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia a w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje ponowną ocenę oraz badanie ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty”. Odnosząc się do treści ww. wyroku należy zauważyć, że został on oparty o dokumenty w nim przywołane, co koresponduje z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Tym samym Izba oparła się wydając ww. wyrok na stanie faktycznym znanym jej w dniu orzekania. Należy także zauważyć, że uwzględniając odwołanie Izba nie nakazała zamawiającemu wybrania jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, a jedynie nakazała unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2018 r. wykonał ww. wyrok Izby informując wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz o przystąpieniu do ponownej oceny i badania ofert. W tym miejscu należy postawić pytanie, co ma zrobić zamawiający, który dopiero po wykonaniu wyroku Izby uzyskuje inforM.je / dokumenty wskazujące na to, że wybrany zgodnie z ww. wyrokiem wykonawca jednak nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, którego spełnianie Izba oceniała w postępowaniu odwoławczym. Odpowiadając na tak postawione pytanie należy zauważyć, że z jednej strony zamawiający zobowiązany jest wykonać wyrok Izby (jeśli nie wnosi skargi do sądu), ale z drugiej strony jest też zobowiązany, zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, udzielić zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego rozpoznającego niniejsze odwołanie, zamawiający nie może ignorować nowych okoliczności faktycznych, o jakich dowiedział się po wykonaniu wcześniejszego wyroku Izby. Zamawiający powinien w takiej sytuacji powtórzyć czynność badania i oceny ofert i dokonać czynności wykluczenia / odrzucenia / wyboru oferty z uwzględnieniem nowych okoliczności faktycznych, jakie pojawiły się w postępowaniu i jakie nie były znane ani jemu, ani Izbie, w czasie trwania postępowania odwoławczego. Na nowe czynności dokonane przez zamawiającego, wykonawcom przysługuje odwołanie. Nową okolicznością faktyczną, jaka pojawiła się w niniejszym postępowaniu były inforM.je, które zamawiający uzyskał po dniu 18 kwietnia 2018 r., w tym przede wszystkim inforM.je pochodzące od p. M. N., będącego jednym ze wspólników spółki cywilnej Firma Fotograficzno-Wydawnicza PHOTO STUDIO W M s.c. Ww. spółka cywilna była podwykonawcą odwołującego, a zakres jej obowiązków obejmował m.in. objeżdżanie dwa razy w ciągu doby wszystkich stacji rowerowych celem sprawdzenia stanu technicznego stacji, stojaków na rowery, uchwytów oraz samych rowerów i ich wyposażenia, wymianę uszkodzonych elementów i wymianę rowerów na sprawne. Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego złożonymi na rozprawie, p. N. z własnej inicjatywy przyszedł do zamawiającego i przekazał inforM.je, że system Toruńskiego Roweru Miejskiego liczył mniej niż 300 rowerów. Po uzyskaniu tych inforM.ji zamawiający, zachowując zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zwrócił się do p. N. pisemnie m.in. o podanie liczby rowerów funkcjonujących w raM.h systemu od czerwca 2016 r. do listopada 2017 r. (pismo z dnia 19 kwietnia 2018 r.). W odpowiedzi p. N. przekazał sporządzane przez siebie raporty, z których wynika, że rowerów było mniej niż 300. Powyższe skutkowało wysłaniem przez zamawiającego kolejnych pism do odwołującego i innych podmiotów, w celu jednoznacznego ustalenia, iloma rowerami zarządzał odwołujący w raM.h wykazywanej przez siebie usługi. W dniu 4 czerwca 2018 r. zamawiający wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą. Ostatecznie jednak, na podstawie wszystkich uzyskanych inforM.ji, zamawiający stwierdził, że odwołujący wprowadził go w błąd co do liczby rowerów funkcjonujących w raM.h Toruńskiego Roweru Miejskiego i w dniu 20 lutego 2019 r. wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W tym miejscu Izba stwierdza, że pojawienie się nowych inforM.ji i dowodów w postaci m.in. raportów p. N. pokazujących, że rowerów było mniej niż 300, uprawniało zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ww. nowych okoliczności, niezależnie od ustaleń, jakie poczyniła Izba w wyroku KIO 459/18. Należy bowiem raz jeszcze podkreślić, że Izba w ww. wyroku orzekała w oparciu o stan faktyczny znany jej w czasie orzekania, tj. bez znajomości inforM.ji i dowodów uzyskanych przez zamawiającego po wydaniu wyroku, a nawet po jego wykonaniu. Tym samym zamawiający był zobowiązany w trakcie powtórnej czynności badania i oceny ofert ww. nowe okoliczności faktyczne uwzględnić, co w tej konkretnej sprawie skutkowało wykluczeniem odwołującego z postępowania, mimo ustaleń zawartych w wyroku KIO 459/18. Oznacza to, w ocenie Izby, że wykluczenie odwołującego w dniu20 lutego 2019 r., nie stanowi naruszenia przez zamawiającego obowiązku wykonania wyroku KIO 459/18. Po pierwsze, wyrok ten został w dniu 18 kwietnia 2018 r. wykonany, po drugie, ponowne wykluczenie odwołującego nastąpiło w oparciu o nowe okoliczności faktyczne, nieznane ani zamawiającemu, ani Izbie, w trakcie postępowania odwoławczego o sygn. akt 459/18. W konsekwencji, podnoszony przez odwołującego fakt wydania ww. wyroku, nie stanowi samoistnie podstawy uznania wykluczenia z dnia 20 lutego 2019 r. za bezpodstawne. Odnosząc się z kolei do kwestii dowodowej, tj. do oceny tego, czy zgromadzone przez zamawiającego inforM.je i dowody rzeczywiście potwierdzają, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd, należy stwierdzić, że: 1)Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania wiarygodności raportów przedstawionych przez p. N.. Każdy raport zawiera wskazanie daty, godziny, numeru stacji, liczby rowerów na tej stacji, opisu dokonanych czynności na danej stacji oraz poświęconego na to czasu. Przykładowo: raport z dnia 08.04, godzina 4.50, stacja 25 – „7 szt, oględziny, zabr. 204 [numer roweru – dop.wł.] niewpięty, urw. bolec”, stacja 21 – „11 szt, oględziny, zabrano 4 szt”, stacja 24 – „5 szt, oględziny, dostarczono 2 szt”. Raporty sporządzone są pismem odręcznym, na każdym raporcie charakter pisma jest ten sam, na niektórych raportach widoczne są odręczne dopiski, podliczenia, podkreślenia. Odręczny charakter pisma i osobne wpisy dla każdej stacji każdego dnia wskazują, że raporty musiały być sporządzane na bieżąco. Po podliczeniu liczby sztuk rowerów z każdego raportu Izba stwierdziła, że w żadnym raporcie liczba ta nie wynosi co najmniej 300 rowerów, zwykle jest nawet mniejsza niż 200. Należy przy tym podkreślić, że raporty pochodzą z wczesnych godzin porannych, kiedy nieprawdopodobne jest, aby ponad 100 rowerów (czyli ponad 1/3 z deklarowanej przez odwołującego liczby 300) była w ruchu poza stacjami. Tym samym z ww. raportów wynika, w ocenie Izby, że odwołujący nie zarządzał co najmniej 300-ma rowerami. 2)Kwestionując treść raportów p. N., odwołujący w pisM.h do zamawiającego twierdził, że spółka cywilna, której jednym ze wspólników był p. N., nie była jedynym podwykonawcą odwołującego, zatem pochodzące od p. N. inforM.je nie obejmują wszystkich rowerów. W tym celu odwołujący przedłożył oświadczenie p. D. z firmy P.U.H. Spawmir oraz p. W. Skład Fabryczny Rajstop i Skarpet o tym, że w tym samym czasie, co p. N. świadczyli oni na rzecz odwołującego usługi transportowe, jak też przedłożył faktury wystawione przez firmy: Sprint-Trans oraz Studiograf za usługi przewożenia i naprawy rowerów. Złożone przez odwołującego dokumenty nie mogą być jednak uznane za wiarygodne i podważające inforM.je pochodzące z raportów p. N., ponieważ: a.P. D. wycofał swoje oświadczenie, wskazując, że nie świadczył usług transportowych na rzecz odwołującego, a jedynie usługi ślusarskie, co potwierdza treść wystawionych przez niego faktur, odwołujący w żaden inny sposób natomiast nie wykazał świadczenia usług transportowych przez ww. podmiot, twierdząc, że umowa między nim, a p. D. miała charakter barterowy (transport za reklamy) i nie została nigdzie udokumentowana. Wobec wycofania oświadczenia przez p. D. i braku jakichkolwiek innych dokumentów potwierdzających świadczenie usług przez p. D. w takim samym zakresie, jak przez p. N., Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego za niewiarygodne i nie podważające inforM.ji pochodzących z raportów p. N.. b.P. W. nie wycofał wprawdzie oświadczenia przekazanego przez odwołującego, ale też na wezwanie zamawiającego nie potwierdził prawdziwości tego oświadczenia. Wobec powyższego Izba uznała oświadczenie p. W. za niewiarygodne i nie podważające inforM.ji pochodzących z raportów p. N.. c.Faktury wystawione przez firmy Sprint-Trans oraz Studiograf zostały wystawione po okresie współpracy p. N. z odwołującym, co oznacza, że firmy te nie świadczyły usług na rzecz odwołującego w tym samym czasie, co p. N.. Wprawdzie odwołujący twierdzi, że faktury zostały wystawione z opóźnieniem, ale w ocenie Izby takie wyjaśnienia nie są wystarczającym dowodem na to, że ww. firmy świadczyły usługi w tym samym czasie, co p. N.. Podsumowując wątek raportów p. N., Izba stwierdziła, że wyjaśnienia i dowody składane przez odwołującego nie podważają treści tych raportów i nie dają podstawy do uznania ich za niewiarygodne. Tym samym Izba stwierdziła, że raporty te potwierdzają, że rowerów, którymi zarządzał odwołujący, nie było 300. Jednocześnie Izba wskazuje, że podnoszony przez odwołującego wątek jego konfliktu z p. N., nie dowodzi nieprawdziwości ww. raportów. 3)Izba stwierdziła, że jedynym dowodem, jakim dysponuje odwołujący i w jakim stwierdza się zarządzanie 300-ma rowerami jest zaświadczenie Zastępcy Prezydenta Miasta Torunia z 5 listopada 2015 r., w którym wskazano ilość rowerów na każdej stacji, na podstawie czego można obliczyć, że rowerów było 300. W oparciu m.in. o ww. zaświadczenie Izba orzekała w sprawie KIO 459/18. Należy jednak zauważyć, że w piśmie z dnia 14 marca 2018 r. Kierownik Referatu Turystyki Urzędu Miasta Toruń przyznał, że ww. zaświadczenie zostało wystawione na podstawie danych dostarczonych przez samego odwołującego i że w istocie Urząd Miasta nie ma wiedzy, jaka była ilość rowerów. Powyższe potwierdza pismo odwołującego, które wpłynęło do Urzędu Miasta w dniu 2 listopada 2015 r. i w którym odwołujący prosi o wystawienie zaświadczenia wskazując na 28 stacji i 300 rowerów. Wobec oświadczenia Kierownika Referatu Turystyki Urzędu Miasta Toruń nie można uznać, że treść ww. zaświadczenia z dnia 5 listopada 2015 r., jak też inforM.je zawarte na stronach internetowych powiązanych z Urzędem Miasta Torunia, zostały w jakikolwiek sposób zweryfikowane i oparte na obiektywnych danych. Tym samym, w konfrontacji z ww. inforM.jami (pkt 1 i 2) zebranymi przez zamawiającego, nie są one wystarczającym dowodem na zarządzanie przez odwołującego 300-ma rowerami. 4)Izba nie uznała za wiarygodny, podnoszony przez zamawiającego, dowód w postaci opracowania p. C. „ko projekt”. Po pierwsze, w opracowaniu pn. „Toruński Rower Miejski” z czerwca 2017 r. autorka zawiera sprzeczne inforM.je na stronach 15 i 17 (na str. 15 pisze, że udało się rozbudować system do 320 rowerów, a na str. 17 – że liczba unikalnych numerów rowerów w czerwcu 2016 r. wynosiła 195, a w listopadzie – 143, co zdaniem autorki świadczy o tym, że mało prawdopodobne jest, aby zakładana liczba 320 rowerów została osiągnięta). Po drugie, w inforM.jach przekazywanych zamawiającemu w e-mailu z dnia 22 maja 2018 r. autorka nie wyklucza hipotetycznej możliwości, że rowerów było 300, ale wiele z nich nie było wypożyczanych przez cały miesiąc, co uważa za mało prawdopodobne. Wobec niejednoznaczności ww. inforM.ji, Izba nie uznała ich za wystarczające do uznania, że odwołujący nie spełnia warunku. 5)Izba nie uznała za wiarygodny, podnoszony przez zamawiającego, dowód w postaci wydruków z systemu TRM obsługiwanego przez odwołującego. Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego na rozprawie, otrzymał on te wydruki od anonimowego nadawcy. Powyższe nie pozwala na uznanie tych wydruków za wiarygodne. 6)Izba nie uznała pozostałych dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie za wnoszące cokolwiek do sprawy. W szczególności: przedstawione umowy w większości nie zawierają wskazania liczby rowerów, zatem na ich podstawie nie można doliczyć się liczby 300 rowerów, inforM.je o wynikach kontroli prowadzonych przez Urząd Miasta Torunia nie zawierają danych o liczbie rowerów, statystyki wypożyczeń nie odnoszą się w ogóle do liczby rowerów, pismo wypowiadające umowę p. N. nie zawiera danych o liczbie rowerów, a sam ew. konflikt odwołującego z ww. osobą nie dowodzi, jak wskazano już wyżej, nieprawdziwości jego raportów, opisy współpracy z p. N. i rozmów urzędników MZD z p. W.em nie zawierają danych o liczbie rowerów, pismo odwołującego kwestionujące zasadność wzywania do wyjaśnień p. D. i p. W. nie zawiera danych o liczbie rowerów, faktury wystawione przez Spawmir oraz oświadczenia p. D. (później wycofane) i p. W. (później nie potwierdzone) nie zawierają danych o liczbie rowerów. 7)Izba postanowiła nie brać pod uwagę przy rozpoznawaniu niniejszego odwołania faktu postawienia przez prokuraturę zarzutów z art. 297 kodeksu karnego osobie reprezentującej odwołującego. Jeżeli dojdzie do wniesienia aktu oskarżenia, o winie ww. osoby zadecyduje właściwy w sprawie sąd. W wyniku oceny zgromadzonych przez zamawiającego i przedstawionych przez odwołującego dowodów, Izba uznała, że raporty p. N. przesądzają, że rowerów, którymi zarządzał odwołujący było mniej niż 300. Jednocześnie odwołujący nie wykazał, że poza p. N. inni podwykonawcy (p. D., p. W., Sprint-Trans, Studiograf) w tym samym czasie wykonywali dla niego usługi przewozu i naprawy rowerów, co świadczyłoby o tym, że liczby rowerów podawane przez p. N. mogą być niepełne. Również inne dowody złożone przez odwołującego nie podważają, w ocenie Izby, prawdziwości danych zawartych w ww. raportach. Niezależnie od tego, Izba zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielane przez odwołującego zamawiającemu w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, w większości były wymijające i prowadziły do tego, że odwołujący w ostateczności nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu na posiadanie doświadczenia w zarządzaniu co najmniej 300-ma rowerami (nieprzekazanie danych zawierających unikatowe kody pin rowerów z powodu ich utraty, nieprzekazanie dokumentów potwierdzających współpracę ze Sprint-Trans i Studiograf w tym samym czasie, co z p. N., nieprzekazanie dokumentów potwierdzających współpracę z p. D.cm i p. W. poza oświadczeniami tych osób, które zostały później odwołane lub niepotwierdzone). Wyjaśnienia odwołującego sprowadzają się do tego, że nie może on przedstawić wymaganych przez zamawiającego dokumentów, ponieważ albo utracił dane, albo nie dokumentował współpracy z firmami, albo opóźniał fakturowanie, albo nie zna metodologii określonych wyliczeń albo bagatelizuje dowody zamawiającego uznając, że raporty p. N. to pomyłka i nieporozumienie, a wycofanie oświadczenia przez p. D. to nieistotny dowód. Tym samym w swoich wyjaśnieniach odwołujący skupia się na podawaniu powodów, dla których nie może przedstawić dowodów, co nie może przesłonić faktu, że w efekcie dowodów tych nie składa. Zatem wobec treści raportów p. N. i braku złożenia przez odwołującego dowodów podważających dane pochodzące z tych raportów, Izba stwierdziła, że oświadczając w toku postępowania o udzielenie o zamówienie, że posiada doświadczenie w zarządzaniu co najmniej 300-ma rowerami, odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd i nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). Aby jednak zachodziła przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, należy jeszcze wykazać, że wykonawca działał w sposób zamierzony lub dopuścił się rażącego niedbalstwa. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w piśmie z dnia 20 lutego 2019 r. zamawiający zarzucił wykonawcy zamierzone działanie poprzez użycie słowa „celowo” (str. 23 pisma) oraz pisząc, że: „Wszystkich wskazanych wyżej okoliczności nie można uznać za rażące niedbalstwo, czy też za lekkomyślność lub zwykłe niedbalstwo” (str. 24 pisma). W ocenie Izby dwie okoliczności rzeczywiście potwierdzają zamierzone działanie odwołującego: - po pierwsze, fakt że p. N. sporządzał swoje raporty dla odwołującego (zgodnie z oświadczeniem odwołującego na rozprawie, zgodnie z którym raporty były potrzebne odwołującemu do kontrolowania p. N. w zakresie wykonywanych napraw rowerów), co oznacza, że odwołujący znał ich treść i musiał wiedzieć, że rowerów było mniej niż 300 (abstrahując od tego, że nawet bez znajomości ww. raportów odwołujący powinien znać liczbę rowerów, którymi zarządza). Mimo to odwołujący oświadczył w uzupełnionym wykazie usług, że rowerów było 305. - po drugie, z oświadczenia p. D. z dnia 21 maja 2018 r. wycofującego pierwsze jego oświadczenie o wykonywaniu usług transportowych na rzecz odwołującego, wynika, że ww. pierwsze oświadczenie zostało przedłożone mu do podpisu przez odwołującego. Powyższe oznacza, że odwołujący świadomie i celowo sporządził i dał p. D. do podpisu oświadczenie o treści niezgodnej z prawdą (skoro oświadczenie to zostało następnie przez p. D. wycofane) w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd co do tego, że oprócz p. N. jeszcze inni podwykonawcy wykonywali usługi w tym samym czasie, co miało z kolei na celu podważenie danych pochodzących z raportów p. N.. Wyżej wskazane okoliczności świadczą, w ocenie Izby o tym, że odwołujący działał w sposób zamierzony w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd co do tego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, tj. posiada doświadczenie w zarządzaniu co najmniej 300-ma rowerami. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie naruszył ww. przepisu, jak również pozostałych przepisów podniesionych w treści odwołania. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ……………………. …

…Sygn. akt:KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Ryszard Tetzlaff Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 25 i 30 czerwca 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawców: A.Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20); B.wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20); C.Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87, których łączne rozpoznanie zostało zarządzone przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 1 czerwca 2020 r. przy udziale: A.wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; B.wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 1129/20 po stronie odwołującego; C.wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 po stronie odwołującego oraz KIO 1145/20 po stronie zamawiającego; D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; E.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; F.wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; G.wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; H.wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. I.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1129/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 3.odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 4.dokonanie ponownej oceny ofert. II.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. B. I.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 w zakresie zarzutu (w pkt 2 str. 2 odwołania) dotyczącego zaniechania udostępnienia wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 1.MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 informacji zawartych w: 1.„Wykazach wiedzy i doświadczenia” z wyłączeniem informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 2.piśmie wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk i uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIWZ”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. II. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienie „Wykazów wiedzy i doświadczenia” w zakresie informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 3.ujawnienie pisma wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w całości, z tym zastrzeżeniem, że niejawna pozostaje treść pisma wraz z załącznikami, zawarta na stronie 2 pisma od słów: „Możliwość kalkulowania ceny przez Wykonawcę na zaoferowanym Zamawiającemu poziomie wynika (...)” do słów na stronie 3 „W związku z faktem, że Wykonawca współpracuje z konsultantami (...)”. 4.ujawnienie w całości pisma wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A z dnia 22 kwietnia 2020 r. „Część poufna uzasadnienia”, zawierającego wyjaśnienie wykonawcy objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonego katalogu informacji w postaci wykazów usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. 5.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 6.wykluczenie z postępowania wykonawcy Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawiej 55 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 7.dokonanie ponownej oceny ofert. III.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1149/20. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 oraz odwołującego: Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.3zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.4zasądza od wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn.. akt KIO 1149/20) na rzecz zamawiającego: Aplikacji Krytycznych Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 UZASADNIENIE Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 Gmina (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zawarcie umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla spółki Aplikacje Krytyczne sp. z o.o.” (nr postępowania: AKM F/DZA/PZP/06/2019). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 030-070044. W dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 - 49,66 pkt, 2.7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 - 47,93 pkt, 3.Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 - 60,51 pkt, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B - 88,58 pkt, 5.Sii sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 - 45,65 pkt. KIO 1129/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.niezgodnej z przepisami ustawy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIW Z" lub „specyfikacja”) czynności oceny i badania ofert; 2.niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej „Konsorcjum Euvic" lub „Przystępujący”), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca Konsorcjum Euvic podlega wykluczeniu; 3.zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4.zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 ustawy, przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Euvic; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert, -odrzucenie oferty Konsorcjum Euvic, -wykluczenie Konsorcjum Euvic, -dokonanie ponownej oceny ofert. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że Zamawiający nie dopuszczał, aby w ofercie wskazywać „martwe dusze" i możliwe jest jedynie uwzględnienie tych konsultantów, którzy mają aktywne umowy, którzy będą świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, co do których wykonawca jest w stanie zapewnić świadczenie tych usług na rzecz Zamawiającego. Nie jest zaś możliwe podanie w ofercie jedynie osób wpisanych do jakiś baz danych, które nie mają zawartych umów o współpracy. Wykonawca Asseco wskazywał, że Zamawiający w dniu 12 marca 2020 r. dokonał też modyfikacji SIW Z, uszczegóławiając definicję konsultanta aktywnego - Zamawiający wskazał na rodzaje umów, które powinny łączyć konsultanta aktywnego i wykonawcę. Odwołujący podnosił, że przyjęta polityka wykonawcy Konsorcjum Euvic zakłada, że umowy o współpracy posiada on wyłącznie z konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, a udostępnienie takiej, chronionej do tej pory informacji, wskazuje nie tylko na potencjał wykonawcy, dotyczący pozyskiwania konsultantów o określonych szczególnych kompetencjach, ale również ich wykorzystania. Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, iż Konsorcjum Euvic złożyło w ofercie jasne i konkretne oświadczenie, że wszyscy konsultanci wskazani w ofercie aktualnie realizują projekty. A skoro realizują projekt to Konsorcjum Euvic wypłaca tym 40.000 konsultantów wynagrodzenie co miesiąc. Odwołujący wyjaśniał, że musiał oprzeć się na danych finansowych z lat 2016 - 2018, gdyż sprawozdania finansowe za 2019 r. nie są jeszcze publikowane termin złożenia sprawozdań Zarządów i sprawozdań finansowych dla spółek kapitałowych został przesunięty ze względu na COVID. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący podnosił, że w zakresie rozpoznawanego postępowania mamy do czynienia z takim przypadkiem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Konsorcjum Euvic zawyżyło liczbę konsultantów w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym oraz doprowadzenia do sytuacji, w której de facto tylko ten wykonawca uzyskał taką liczbę punktów w kryterium pozacenowym, która ma jakikolwiek wpływ na ranking ofert. Tym samym doszło do całkowitego zniekształcenia wyników postępowania. Zdaniem Odwołującego było to działanie celowe Konsorcjum Euvic, mające na celu utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom. Jest to też działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż Konsorcjum Euvic podało dane nie mające oparcia w rzeczywistości, a podało je jedynie w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pozacenowym. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Euvic otrzymało w kryterium pozacenowym 40 punktów, zaś kolejni wykonawcy od 0 do 2,58 punktów, przy czym tym tylko Odwołujący i wykonawca Sii otrzymali więcej niż 1 punkt, pozostali wykonawcy otrzymali wszyscy mniej niż 1 punkt. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, z którymi ma zawarte aktywne umowy i którzy realizują na rzecz Konsorcjum Euvic rzeczywiste prace i zlecenia i są zatrudnieniu przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach jak wskazało samo Konsorcjum Euvic w swojej ofercie, to ranking wyglądałby zupełnie inaczej. Wykonawca Asseco przedstawił propozycję ranking (bez wykonawcy Billenium, który został wykluczony), przy założeniu, że Konsorcjum Euvic i tak dysponuje największą liczbą aktywnych konsultantów, na poziomie 2 600 konsultantów. Zdaniem Odwołującego największą prawdziwą i uczciwą liczbę konsultantów wskazał w ofercie wykonawca Sii - 2.586, dla Konsorcjum Euvic przyjęto 2.600. Zdaniem Odwołującego deklaracja przez Konsorcjum Euvic nierzeczywistej i nieprawdziwej liczby aktywnych konsultantów miała na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na zawyżoną wartość w kryterium pozacenowym Konsorcjum Euvic uzyskałoby maksymalną liczbę punktów, podczas gdy pozostali wykonawcy, którzy wskazali w ofertach rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów i tak otrzymają znacznie mniejszą liczbę punktów Konsorcjum Euvic 40 punktów, zaś kolejni w tym kryterium Sii Sp. z o.o. i Asseco Poland SĄ odpowiednio 2,58 i 1,51 punktu. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą i realną liczbę konsultantów aktywnych, to ranking wygląda inaczej i nie zachodzą rażące dysproporcje w zakresie kryterium pozacenowego. Przyzwolenie przez Zamawiającego na dokonywanie takiej manipulacji poszczególnymi kryteriami oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzi do sytuacji, w której opisane przez Zamawiającego w SIW Z kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Na wadliwość tego typu zachowań wykonawców wskazywała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w orzeczeniach: wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 293/17, wyroku z dnia 29.03.2017 r. o sygn. akt KIO 543/17, wyroku z dnia 03.12.2015 r. o sygn. akt KIO 2553/15., wyroku z dnia 24.09.2014 r. o sygn. akt KIO 1844/14. Odwołujący wskazywał, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego wykonawcy - tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19: „Zaznaczyć w tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Takie zagrożenie w niniejszym postępowaniu zaistniało - Konsorcjum Euvic udało się doprowadzić do sytuacji, w której samo otrzymało maksymalną liczbę punktów w kryterium pozacenowym a pozostali wykonawcy (będący konkurentami) otrzymali pomijalne dla oceny ofert liczby punktów. Warto wskazać, jak zmienia się pozycja na liście rankingowej 2 wykonawców, którzy zaoferowali odpowiednio dużą liczbę konsultantów aktywnych (Asseco i wykonawca Sii) - gdyby Konsorcjum Euvic zaoferowało prawdziwą i rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, to wykonawca Sii znajdowałby się na 2 miejscu (zamiast na 5), zaś Odwołujący na 4 (zamiast na 7). Następnie Odwołujący przystąpił do argumentacji w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). Przypominał, że Konsorcjum Euvic wskazało wyraźnie w ofercie, że uwzględniło w ofercie tylko tych konsultantów, którzy obecnie realizują rzeczywiście prace przy konkretnie aktualnie realizowanych projektach: „umowy o współpracy posiada on wyłącznie z Konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje Wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez Wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach". Bazując na rzeczywistych danych finansowych członków Konsorcjum Euvic wykonawca Asseco stwierdził, że jest to oświadczenie nieprawdziwe. Gdyby te 40.000 konsultantów (realizując aktualnie projekty) zarabiało jedynie po 5.000 zł (co jest stawką znacznie poniżej rynkowej, co zresztą wynika wprost ze stawek dziennych zaoferowanych przez Konsorcjum Euvic), to same koszty wynagrodzenia miesięcznie wynosiłyby 200.000.000 złotych (40.000 x 5.000 = 200.000.000). Tymczasem 3 członkowie Konsorcjum Euvic nie osiągają takich przychodów w skali roku (w 2018 r.: ok. 190 min zł). Nawet gdyby wskazani w ofercie konsultanci mieli otrzymywać wynagrodzenie w wysokości zaledwie 1.000 zł miesięcznie, to miesięczny koszt samych wynagrodzeń wynosi 40.000.000 zł. Tymczasem całkowity miesięczny przychód łączny członków Konsorcjum Euvic, z którego należy pokryć przecież także inny koszty, niż wynagrodzenie konsultantów (np. koszty zarządu czy biur) nie wynosi nawet 20.000.000 zł. Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (bazując na danych za 2018 r.) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie. Nie jest możliwe, aby za 395 złotych miesięcznie wskazani konsultanci realizowali rzeczywiście prace i konkretne projekty, bo ta kwota wystarczy na wynagrodzenie za 2 czy 3 godziny konsultanta. Żadna firma informatyczna nie działa tak, że zatrudnia 40.000 osób po 2 godziny miesięcznie. Zastanawiające jest, czy Zamawiający chciałby, aby konsultanci pracowali dla niego w takim właśnie wymiarze miesięcznym, za to w liczbie np. 500 dla 1 projektu. A tak musiałoby to wyglądać w praktyce, gdyż - jak wynika z oświadczeń Konsorcjum Euvic (gdyby przyjąć je za prawdziwe, czemu Odwołujący przeczy) taki właśnie model ten wykonawca przyjął. Nawet gdyby przyjąć, że przychody członków Konsorcjum Euvic wzrosty o 50% rok do roku (gdyby zachował się trend wzrostowy 2017 do 2018), to i tak przychody roczne wyniosłyby mniej niż 300mln zł (wzrost o 50% ze 189 min), zaś łączny przychód miesięczny jest mniejszy niż 25 mln zł. Dalej nie są to kwoty, które pozwalają twierdzić, że 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, gdyż po prostu Konsorcjum Euvic nie dysponuje budżetem, aby te 40.000 konsultantów zatrudnić na więcej niż 2 - 3 godziny miesięcznie. Odwołujący podkreślał, że w złożonych sprawozdaniach Zarządów firmy wchodzące w skład Konsorcjum Euvic podały informację o osobach zatrudnionych w tych firmach na podstawie umów o pracę i osób współpracujących (w szczególności takie sformułowanie zostało zawarte w sprawozdaniu Zarządu firmy EUVIC). Wartość rocznego przychodu za 2018r. całego Konsorcjum Euvic na 1 pracownika w 2018 r. zgodnie z powyższymi danymi wynosi około: 189.378.428 zł/532 pracowników = 355.974 zł rocznie na 1 pracownika. Przyjmując powyższy średni przychód na jednego pracownika otrzymujemy wartość planowanego przychodu w 2020 r. na poziomie 355.974 zł x 40 000 konsultantów = 14.238.960.000 zł (ponad 14 miliardów złotych rocznie, ponad 1 mld zł miesięcznie!) Dla porównania skonsolidowany przychód całej Grupy Kapitałowej Asseco w 2018 r. wyniósł 9.32 mld zł, przy wszystkich osobach zatrudnionych (umowy o pracę, umowy cywilnoprawne) w liczbie ok. 30.000 osób. Odwołujący stwierdził, że proste porównanie treści oferty z rzeczywistymi danymi finansowymi Konsorcjum Euvic wskazuje, że Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje nie mające nic wspólnego z rzeczywistością. Są to informacje, które wprowadziły w błąd 12 Zamawiającego, a które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż informacje te wprost przekładają się na ranking ofert. Konsorcjum Euvic złożyło oświadczenie, że te 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach. Jest to bezsporne, gdyż wynika z treści oferty. Jednocześnie dane finansowe potwierdzają, że nie jest to oświadczenie zgodne ze stanem rzeczywistym. Co więcej - w Polsce w ogóle nie istnieje firma, która zatrudnia przy aktualnie realizowanych projektach ponad 40.000 konsultantów informatyków. Zatem Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Podkreślić należy, że Zamawiający świadomie użył w SIW Z pojęcia „aktywny konsultant", a nie „osoba figurująca w bazie danych". Zatem ani Zamawiający, ani Konsorcjum Euvic nie mogą obecnie twierdzić, że dopuszczalne było powoływanie się na bliżej nieokreślone osoby, z którymi dany wykonawca nie ma aktywnych umów. Gdyby przyjąć taką wykładnię za dozwoloną na obecnym etapie, to oznaczałoby, że na etapie przygotowania ofert Zamawiający celowo wprowadził w błąd innych wykonawców. Przecież nic nie stało na przeszkodzie, aby także inni wykonawcy podali w ofercie równie abstrakcyjne liczby konsultantów istniejących na rynku, niezależnie, czy byliby to konsultanci aktywni - tak jak chciał tego Zamawiający. Dane o liczbie specjalistów IT są zbierane dla celów statystycznych przez Komisję Europejską. Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to, że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT. Równocześnie w rankingu TOP200 Computerworld 2019 ( dane za 2018 r.) - przychody firm ze świadczenia usług IT pozycjonują Asseco na pierwszym miejscu, wykonawcę Sii na drugim miejscu, a firmę Euvic na 80 miejscu ( firm Edge One Solutions Sp. z o.o. oraz Team Connect Sp. z o.o. nie ma w rankingu TOP200 ) co w korelacji do podanych w ofercie liczby aktywnych konsultantów Asseco - 1.516, wykonawcę Sii - 2.586 a Konsorcjum Euvic ponad 40.000 budzi wątpliwości co do wiarygodności i realności danych przedstawionych przez Konsorcjum Euvic. Odwołujący wskazywał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Aby uznać daną informacją za wprowadzającą w błąd nie jest też istotne ustalenie, jaka była przyczyna podania danej informacji w ofercie. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy - tj. lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą pewnością działanie Konsorcjum Euvic 13 wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia waśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Zdaniem wykonawcy Asseco podkreślić też należy znaczenie oświadczeń własnych wykonawców, jakim jest zadeklarowanie w ofercie liczby konsultantów. Podanie w/w informacji niezgodnych ze stanem faktycznym w ocenie Odwołującego należy zakwalifikować co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada Konsorcjum Euvic. KIO 1145/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Sygnity”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.niezgodnej z przepisami Pzp ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszych ofert; 2.bezpodstawnym zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa: a)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; b)wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (dalej: „Britenet”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 (dalej: „7N”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; d)wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 (dalej: „Sii”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; e)wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Billennium”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.zaniechaniu wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&TServices Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D (dalej: S&T”),Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco”), Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawie 55 (dalej: „Trasition Technologies”), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”) - z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w odniesieniu do jednego z kryteriów oceny ofert („Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ"), względnie 4.zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia wyjaśnień dotyczących zadeklarowanych przez nich wartości w zakresie kryterium: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ". Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, pomimo, że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich czynności do których był on zobowiązany na podstawie przepisów; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Zamawiającemu informacji zawartych w pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b)Britenet - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia - z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza ze względu na to, iż ww. wykonawcy nie udowodnili, iż podjęli wystarczające działania zmierzające do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp - z uwagi na to, iż ww. wykonawcy złożyli w ocenie Odwołującego nieprawdziwe oświadczenia w przedmiocie jednego z kryteriów oceny ofert: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", gdyż wskazana przez tych wykonawców liczba aktywnych konsultantów jest niewiarygodnie duża, w szczególności w odniesieniu do ogólnej liczby osób zaangażowanych przez każdego z tych wykonawców; względnie 4.art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie treści złożonej przez nich oferty w zakresie odnoszącym się do zadeklarowanej w ich ofertach „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", w tym poprzez złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie okoliczności zadeklarowanych przez każdego z tych wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru jako ofert najkorzystniejszych w tym postępowaniu ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii; 2.odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu informacji dotyczących: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającymi Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b) Britenet - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawca, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.wykluczenie z postępowania wykonawców: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp, 4.w przypadku, gdyby w ocenie Izby zarzut wskazany w pkt 3 powyżej okazał się zbyt daleko idący Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi prawdziwość deklaracji tych wykonawców w zakresie deklarowanych przez nich wartości w ramach kryterium: „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", 5.dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. I.Zarzut zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że poniższe uwagi co do zasady w równym stopniu odnoszą się do wszystkich wykonawców, którzy zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie prac, w szczególności zaś do wykonawców, których oferty w tym zakresie kwestionował, tj. Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii oraz Billennium. Dodatkowo w odniesieniu do wykonawcy Britenet Odwołujący kwestionował brak udostępnienia uzasadnienia utajnienia oraz odpowiedzi złożonej przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast w zakresie wykonawcy Billennium Odwołujący kwestionował dodatkowo utajnienie części uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że każdy z wykonawców, których zastrzeżenia są utajnił w złożonej ofercie treść wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, dane podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, stąd też Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych dokumentów oraz ewentualnej korespondencji prowadzonej w odniesieniu do tych wykazów. W tej sytuacji Odwołujący wskazywał, że w związku z udostępnioną treścią uzasadnień zastrzeżenia ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa każdego z tych wykonawców informacje o udzieleniu zamówień w tym zakresie jaki obejmuje wykaz usług, tj. określenie i opis usługi oraz jej wartość, data realizacji, nazwa wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy usługi, powinny być dostępne publicznie. Po pierwsze wykonawca wskazywał, iż nie ma pewności, na rzecz jakich podmiotów utajnione usługi zostały zrealizowane (na rzecz podmiotów publicznych czy też prywatnych). W zakresie zatem, w jakim wskazane w wykazie usług zamówienia realizowane były na rzecz podmiotów publicznych (realizowane na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych), co do zasady informacje na temat ich realizacji są jawne. Następnie Odwołujący podnosił, że nawet jeśli przyjąć, iż wszyscy ww. wykonawcy w swoich wykazach zawarli informacje na temat usług zrealizowanych na rzecz podmiotów nie stosujących przepisów Pzp do udzielania zamówień to i tak ww. dokumenty nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na niezachowanie w stosunku do nich jednej z ustawowych przesłanek warunkujących prawidłowość dokonanego zastrzeżenia, a mianowicie kwestii udowodnienia podjęcia w stosunku do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Warunek ten bowiem w ocenie Odwołującego, podobnie zresztą jak w przypadku pozostałych utajnionych informacji, nie został spełniony. Co prawda treść wyjaśnień dołączonych do poszczególnych ofert (Konsorcjum Euvic oraz Sii), czy też do dokumentów składanych w trybie przepisu art. 26 ust. 1ustawy (pozostali wykonawcy) dość pobieżnie wskazuje, iż każdy z tych wykonawców podjął działania zmierzające do zachowania w poufności tych informacji, tym niemniej do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie nie został przedłożony jakikolwiek dowód na to, aby w rzeczywistości u poszczególnych wykonawców obowiązywały stosowne regulacje w zakresie ochrony informacji, albo też aby podjęto jakiekolwiek konkretne działania zmierzające do ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że dokładnie ten sam zarzut da się prawdopodobnie postawić w zakresie tak złożonych przez Britenet wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak też w stosunku do zastrzeżonych jako tajemnica uzasadnienia samego utajnienia dokonana przez ten podmiot, jak też części uzasadnienia utajnienia dokonanego przez Billennium. Oczywiście w związku z nieudostępnieniem Odwołującemu pełnej treści uzasadnień nie da się z całą pewnością stwierdzić, czy ww. podmioty załączyły do swoich uzasadnień stosowne dowody. W ocenie Konsorcjum Sygnity jest to jednak nadzwyczaj mało prawdopodobne. Samo zastrzeżenie jako tajemnicy całości lub większej części uzasadnienia utajnienia, w którym wykonawca wskazuje potwierdzenie spełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji samo przez się wskazuje, iż praktyka ta ma na celu nie ochronę rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, ale uniemożliwienie dostępu do treści zastrzeganych informacji pozostałym uczestnikom niniejszego postępowania w celu uniemożliwienia im ewentualnego zakwestionowania prawidłowości zastrzeganych przez wykonawcę dokumentów. II.Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców z uwagi na złożenie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W zakresie powołanego zarzutu Odwołujący wskazywał, iż zestawienie informacji wpisanych w ofertach z powszechnie dostępnymi źródłami wiedzy na temat poziomów zatrudnienia u poszczególnych wykonawców prowadzi do wniosku, iż w większości przypadków liczby aktywnych konsultantów wskazane w ofertach są najprawdopodobniej nieprawdziwe, a zostały one zawyżone wyłącznie w celu zwiększenia swoich szans w postępowaniu. Odnosząc się do konkretów Odwołujący wskazywał, iż według jego analizy sytuacja wygląda w sposób następujący: Lp. Nazwa Wykonawcy Liczba aktywnych Ogólna liczba Procentowy stosunek konsultantów pracowników i aktywnych spełniających współpracowników konsultantów z oferty wymagania z wg. dostępnych do wszystkich OPZ wskazana w źródeł zatrudnionych u ofercie danego Wykonawcy Services Polska Sp. z 422 400 1. 5&T o.o. 1,06 2. Pentacomp 738 280 2,64 l Systemy V Informatyczne S.A. 3. Śii Sp. z o.o. 2586 4700 0,55 4. Asseco Poland S.A. 1516 2500 0,61 ; 5. 7N Sp. z o.o. 422 560 0,75 6. Bilennium Sp. z o.o. 816 1000 0,81 7. Transition Technologies S.A. 377 0,63 600 *520 *0,86 8. Britenet Sp. z o.o. 600 9. Euvic S.A. + Team Connect *40.800 1200 (700 + 200 + no 300} * Sp. z o.o. + E d g e One Solutions Sp. z o.o. 10. Sygnity S.A. + Makeitright 204 1670 (1200 + 470) 0,12 * Sp. z o.o. 11. BlueSoft Sp. z o.o. Nie poddany ocen e z uwagi na deklarację nieposiadania osób wszystkich dla ról i otrzymanie w tym kryterium 0 pkt. Powyższa analiza została sporządzona na podstawie materiałów dostępnych w internecie/ w szczególności informacji załączonych na końcu niniejszego pisma. Każdorazowo do analizy przyjęto dane najkorzystniejsze dla danego Wykonawcy; nawet jeśli dane pochodziły z jego strony internetowej. Odwołujący zwracał uwagę w kontekście treści przedstawionego powyżej zestawienia, iż jego zdaniem co do zasady informacje w przedmiotowym zakresie podane przez wszystkich wykonawców z poz. 1-9 należy uznać za niewiarygodne i jako takie winny być uznane jako podstawa do wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Odwołujący zwracał uwagę na to, iż nawet jeśli dane przyjęte w kolumnie „Ogólna liczba pracowników i współpracowników wg dostępnych danych" wskazana na podstawie dołączonych do niniejszego odwołania materiałów źródłowych nie jest precyzyjna i nie odpowiada stanowi zatrudnienia na dzień składania ofert, to jednak pozwala niewątpliwie ocenić skalę działalności danego wykonawcy i - porównując ją z zadeklarowaną przez niego liczbą aktywnych konsultantów w bazie, wykonawcy - ocenić wiarygodność przedstawionej informacji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma z pewnością świadomość jakie oczekiwania sprecyzował wobec poszczególnych kategorii konsultantów i wie, że oczekiwania te nie są w większości łatwe do spełnienia. Nawet na przykładzie własnej kadry (Zamawiający jest przecież profesjonalistą 20 działającym jako wykonawca na rynku) ma możliwość oceny, jak może wyglądać procentowo stosunek liczby zatrudnionych osób do liczby osób spełniających te wymagania. W przypadku Konsorcjum Sygnity stosunek ten wynosi kilkanaście procent. Oczywiście Odwołujący dopuszczał możliwość, iż w przypadku niektórych wykonawców stosunek ten może być wyższy. Trudno jednak oczekiwać, iż różnice te są kilku-, kilkunasto- lub kilkudziesięciokrotne. Konsorcjum Sygnity stało na stanowisku, że wbrew zdrowemu rozsądkowi i doświadczeniu życiowemu byłoby przyjęcie, iż u większości wykonawców ubiegających się o to zamówienie liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich; pracowników, a w niektórych wypadkach nawet ją przekracza. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że należy dojść do przekonania, iż zadeklarowane w poszczególnych ofertach liczby konsultantów są nierealne, a co za tym idzie nieprawdziwe. Niezależnie od tego co stało się powodem zadeklarowania nierzeczywistej liczby osób posiadanych w dyspozycji danego wykonawcy faktem jest, że w kontekście danych przedstawionych przez Konsorcjum Sygnity w odwołaniu sytuacja ta prowadzi do wniosku, iż ustalenie, że wskazana liczba konsultantów nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, Zamawiający zobowiązany będzie uznać, że dany wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Odwołujący mając na uwadze zatem, iż w kontekście przedstawionych w załączeniu do niniejszego odwołania powszechnie dostępnych źródeł dotyczących danych w zakresie poziomu zatrudnienia u poszczególnych wykonawców, wskazane przez nich w ofertach informacje dotyczące „liczby konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy spełniający wymagania określone w OPZ" stwierdził, że ww. informacje są niewiarygodne i mogą Zamawiającego wprowadzić w błąd oraz mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, stąd też obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie decyzji o wykluczeniu tych wykonawców z postępowania, bez prawa do sprostowania tych nieprawdziwych informacji. III.Zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp na okoliczność prawdziwości informacji zawartych w ofertach odnoście liczby aktywnych konsultantów w bazie wykonawcy. Na wypadek, gdyby zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut wskazany w pkt II powyżej (wykluczenie wykonawców z uwagi na podanie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego) okazał się zbyt daleko idący, zaś kwestie wskazane powyżej wymagałyby zdaniem Izby dodatkowego wyjaśnienia, jako zarzut ewentualny Odwołujący zgłosił zarzut o wyjaśnienie przez Zamawiającego tej kwestii w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż analiza okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu musi prowadzić do wniosku, iż niemal wszystkie deklaracje wykonawców twierdzących, iż ponad połowa ich personelu (a w niektórych przypadkach liczba osób większa niż zatrudniona u danego przedsiębiorcy liczba osób) jest na tyle niewiarygodna, iż powinna zostać przez poszczególnych wykonawców co najmniej uprawdopodobniona (choć zdaniem Odwołującego powinna zostać udowodniona). Odwołujący jednocześnie wskazywał, iż ewentualne zaniechanie weryfikacji przez Zamawiającego tej okoliczności musi być uznane za dopuszczenie do dyskryminacji wykonawców, którzy rzetelnie zweryfikowali swoje zasoby i wskazali prawdziwy swój potencjał wzglądem tych, którzy postępując wbrew przepisom ustawy oraz treści SIW Z dopuścili się w tym przypadku podania nieprawdziwych informacji. Niewyjaśnienie do końca tej kwestii stwarza możliwość powstania sytuacji, w której umową ramową podpiszą z Zamawiającym podmioty podlegające wykluczeniu, co powodowałoby, iż zarówno sama umowa ramowa, jak i wszystkie udzielone w jej następstwie zamówienia wykonawcze mogą zostać uznane za podlegające unieważnieniu. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz Przystępujących Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawach o sygn. akt KIO 1129/20 oraz KIO 1145/20. W treści Zamawiający podał, że: l.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Konsorcjum Sygnity w zakresie udostępnienia Odwołującemu informacji w zakresie: zarzutu zaniechania 1.„Wykazów wiedzy i doświadczenia", złożonych przez Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium z wyłączeniem informacji ujętych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”. Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie odwołania nie obejmuje informacji ujętych w „Wykazach wiedzy i doświadczenia”, w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również nie obejmuje złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. 2.Pisma Britenet z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk I uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIW Z”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. Zamawiający wskazywał, że ww. pismo zawiera uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uwzględnienie odwołania obejmuje odtajnienie tych wyjaśnień. Uwzględnienie odwołania nie obejmuje pisma Britenet Sp. z o.o . z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERTY” w zakresie od słów: "Wykonawca pragnie wskazać, iż (...)” do słów "kosztów wykonawcy.” Ani załączników do tego pisma stanowiących dowody w zakresie braku zaoferowania rażąco niskiej ceny jak również dowody wskazujące na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Il.W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, z powołaniem się na argumentację wskazaną poniżej. Zamawiający w złożonym piśmie przedstawione stanowisko uzasadniał w następujący sposób: 1.Ad. zarzutu bezpodstawnego zaniechania udostępnienia Konsorcjum Sygnity informacji, które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do zarzutu braku udostępnienia pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum firm: Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium. Zamawiający wskazał, że pismami z dnia 20, 25 oraz 28 maja 2020 r. udostępnił Odwołującemu całość korespondencji Zamawiającego z wykonawcami informując, że: -wykonawca Britenet został wezwany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp a jego wyjaśnienia oraz samo zastrzeżenie zostało skutecznie objęte tajemnicą i niniejsze dokumenty nie podlegają udostępnieniu. W odniesieniu do faktu nieodtajnienia powyższych dokumentów Odwołujący wniósł odrębny zarzut, który Zamawiający częściowo uwzględnił (vide: pkt I powyżej) a częściowo wnioskuje o oddalenie (zgodnie z uzasadnieniem ujętym w pkt Il. 1.3) poniżej), -wykonawca Pentacomp na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.05.2020 złożył wyjaśnienia i uzupełnienia, jednak część informacji została skutecznie objęta tajemnicą i nie podlega udostępnieniu. Niniejszy zarzut nie odnosi się do braku ujawnienia dokumentów Pentacomp. Poza powyższymi dokumentami oraz treścią "wykazów wiedzy i doświadczenia” wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, brak jest jakiejkolwiek innej korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, która nie została Odwołującemu Sygnity udostępniona. Wobec tego zdaniem Zamawiającego powyższy zarzut jest zatem nieskonkretyzowany, bezprzedmiotowy i podlega oddaleniu. Ad. Il. 1.2) Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zdaniem Zamawiającego zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził weryfikację złożonych przez ww. podmioty wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznał, że wykonawcy ci w sposób prawidłowy i zgodnie z wytycznymi Zamawiającego określonymi w SIW Z (Rozdział VI. SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI, pkt III. Tajemnica Przedsiębiorstwa) dokonali skutecznego zastrzeżenia poufności następujących informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zamawiający wskazał, że wykonawcy, których dotyczy zarzut, szczegółowo wyjaśnili dlaczego dokumenty te stanowią tajemnicę ich przedsiębiorstwa, wykazując wszystkie przesłanki tajemnicy tj. fakt, że są to informacje: nieujawnione do wiadomości publicznej, o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inne posiadające wartość gospodarczą oraz podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W świetle przedstawionych uzasadnień bezsprzecznie zdaniem Zamawiającego dowiedziono, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto dokumenty zawierające informacje mające wartość gospodarczą. Informacje te nie były ujawniane wcześniej i nie są powszechnie dostępne. Poszczególni wykonawcy wykazali również, że podejmują działania i stale dbają o to, by informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione. W żadnym razie przedstawionych przez wykonawców uzasadnień nie można uznać za ogólnikowe. W konsekwencji powyższego, Zamawiający, który przeprowadził stosowną weryfikację uznał dokonane zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżone (w zakresie w jakim nie zdecydował się na uwzględnienie odwołania). Ponadto Zamawiający wskazywał przy tym, że żaden z wykonawców, których dotyczy zarzut, nie powołał się w postępowaniu na potencjał podmiotów trzecich. W związku z tym w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ujęte zostały informacje o usługach zrealizowanych bezpośrednio przez wykonawców. Zamawiający wskazywał również, że w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w ww. „Wykazach” żaden z wykonawców, których dotyczy przedmiotowy zarzut, nie ujął usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych, zobowiązanych do udostępniania informacji publicznej na podstawie obowiązujących przepisów (ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U.2019.1429). Stąd argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie znajduje zastosowania. Zamawiający zaznaczał, że złożone przez wykonawców, których dotyczy zarzut, uzasadnienia objęcia tajemnicą wykazów usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie) mają różną konstrukcję i objętość, jednak w kwestii wykazania charakteru zastrzeganych informacji jednolicie (choć rzecz jasna - przy użyciu różnych sformułowań) wskazywali, iż ujawnienie informacji o kontrahentach wykonawcy (tj. o tym, jakie podmioty są odbiorcami jego usług) może być wykorzystane przez konkurencję w celu uzyskania przewagi na rynku i doprowadzić do utraty tych klientów: Zmawiający stał na stanowisku, że informacje, co do których nie podjął decyzji o odtajnieniu posiadają dla wykonawców wartość gospodarczą, rozumianą w tym aspekcie, iż ich rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku. W efekcie wykonawcom groziłaby szkoda majątkowa, polegająca np. na zmniejszeniu jego przychodu, utracie części klientów, konieczności poniesienia kosztów odbudowania pozycji rynkowej, itp. okoliczności powyższe, jak również fakt nieujawnienia przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej (tj., że są one nieznane ogółowi czy też osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, oraz nie można się o nich dowiedzieć z powszechnie znanych i dostępnych źródeł) oraz fakt, że wykonawcy podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności bezsprzecznie wynikają z przedłożonych przez wykonawców uzasadnień objęcia informacji klauzulą tajemnicy. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I ww. pisma, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wykazu, która zawiera informacje o kontrahencie. Z tego samego powodu Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie tzw. dokumentów referencyjnych. Kolejno Zamawiający odnosił się do argumentacji wskazującej na brak załączenia do wyjaśnień tajemnicy dowodów Zamawiający podnosi także, że art. 8 ust. 3 Pzp nie wyraża bezwzględnego obowiązku przedstawiania dowodów na każde twierdzenie wykonawcy w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia wykonawców są także dostatecznym dowodem, w szczególności gdy dotyczą one określnych faktów a nie wyrażają opinii lub ocen. Z taką sytuacją miał do czynienia Zamawiający w tym postępowaniu, bowiem większość wykonawców, których dotyczy zarzut, nie załączyła do wyjaśnień tajemnicy dowodów niemniej jednak wyjaśnienia odnoszą się do faktów, uwzględniają charakterystykę postępowania i zastrzeganych informacji a także odnoszą się do wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Ad. Il. 1.3) Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie: części wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez Britenet ti. części pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 r. załącznika do tych wyjaśnień, załączników do wyjaśnień w zakresie objęcia pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazywał, że zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienie i udostępnienie ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający stwierdził, że niewątpliwie sposób kalkulacji ceny oferty, czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny wypełniają cytowaną na wstępie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Na takie okoliczności wskazał wykonawca Britenet w części wyjaśnień, co do której Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie (podając m.in. uśredniony koszt pracodawcy, stosunek ilościowy pracowników merytorycznych do administracyjnych, zastosowaną marżę itp.) oraz załączniku do wyjaśnień, zawierającym dane nt. form i kosztów zatrudnienia przez Britenet specjalistów. Powyższe zostało wykazane przez Britenet w wyjaśnieniach, w których odniósł się on do trzech elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa a także poparł swe wyjaśnienia dowodami tj. wyciągiem z „Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” oraz przykładową klauzulą poufności członka personelu Britenet. Również te dokumenty stanowią w ocenie Zamawiającego tajemnicę, bowiem mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I niniejszej odpowiedzi, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera informacje merytoryczne dotyczące kalkulacji ceny, pomijając te fragmenty, które mają charakter ogólny, czy odnoszą się do treści obowiązujących przepisów i orzecznictwa. II. 2. Ad. zarzutów dotyczących niezgodnej z przepisami Pzp czynności badania i oceny oferty konsorcjum Euvic. Zamawiający podnosił, że zarzuty zawarte w odwołaniu Asseco oraz Konsorcjum Sygnity odnoszą się do tej samej okoliczności faktycznej tj. liczby „Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podanej w ofercie konsorcjum Euvic to Zamawiający przedstawił swoją argumentację zbiorczo w odniesieniu do ww. zarzutów. II.2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium Zamawiający wyjaśniał, że postępowanie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej. Zamawiający przewidział, że zawrze umowę ramową z Wykonawcami w liczbie nie większej niż 5 (Rozdział IV "Tryb udzielenia zamówienia pkt 1 i 4 SIW Z). W trakcie realizacji umowy ramowej Wykonawcy, z którymi umowa ramowa zostanie zawarta, zapraszani będą do składania ofert na „zamówienia wykonawcze” określające szczegółowo przedmiot usługi, jakiej wykonania oczekuje Zamawiający. Celem wyboru wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie dwóch kryteriów, które w jego ocenie zapewnią racjonalny, ekonomicznie uzasadniony, a przede wszystkim znacznie zwiększający szansę na efektywną realizację przyszłych zamówień wykonawczych dobór 5 wykonawców (chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej niż 5 wykonawców). Wedle Rozdziału IX Podrozdział. Il SIWZ w postępowaniu: „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. Przy ustaleniu rankingu ofert, Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: 1. Całkowita cena oferty brutto - 60% 2.Liczba Konsultantów aktywnych w bazie odpowiadających profilom wskazanym w OPZ Wykonawcy - 40% 1. Zgodnie z Rozdziałem IX. Podrozdział III SIWZ w postępowaniu: „Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. 1. Ocena ofert w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej dokonywana będzie na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty według następujących zasad: (...) 2) Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ (l) Zamawiający w powyższym Kryterium przyzna punkty na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu oferty. Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z Wykonawcą składającym ofertę. Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika, że oprócz kryterium cenowego, Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ”, przypisując mu wagę 40%. Powyższa konstrukcja kryteriów została pomyślana przez Zamawiającego w ten sposób, by do etapu zamówień „wykonawczych” zakwalifikować i wybrać takich wykonawców, którzy gwarantować będą Zamawiającemu ekonomicznie uzasadnioną (element cenowy), ale i maksymalnie realną możliwość zaoferowania i wykonania usługi polegającej na dostarczeniu potrzebnych specjalistów o kwalifikacjach opisanych w OPZ. Zamawiający założył, że im większa jest baza aktywnych konsultantów wykonawcy, spośród których wykonawcy będą dobierać specjalistów odpowiadających profilom i weryfikować ich dostępność do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, tym większa szansa na złożenie oferty wykonawczej i realizację potrzeb Zamawiającego zdefiniowanych w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych, zwłaszcza że „oferty wykonawcze” mają być składane zasadniczo w terminie 7 dni (par. 4 ust. 7 wzoru Umowy ramowej). Zamawiający wyjaśniał, że wielkość bazy aktywnych konsultantów przekłada się bezpośrednio nie tylko na jakość świadczonych usług, ale możliwość ich zaoferowania w ramach „zamówień wykonawczych”. Priorytetem dla Zamawiającego był dobór podmiotów, które będą rzeczywiście oferować mu swoje usługi w ramach zamówień „wykonawczych", a 28 nie wykonawców, którzy - z uwagi na fakt współpracy z ograniczoną liczbą konsultantów - będą składać „oferty wykonawcze” tylko w przypadku niektórych profili, rzadko lub w ogóle. Co istotne, wedle SIW Z Zamawiający założył, że przy ocenie ofert w ramach ww. kryterium oprze się na oświadczeniach wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 12.03.2020r. na pytanie nr 12 do treści SIW Z wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że kryterium liczby konsultantów oceniał będzie na podstawie złożonych przez Oferentów (potencjalnych Wykonawców) oświadczeń". Zamawiający podkreślał, że praktyka opierania się na oświadczeniach wykonawców w ramach kryteriów oceny ofert jest zgodna z prawem i powszechnie stosowana. W tym przypadku było to również uzasadnione faktem, że brak jest dokumentu, nie będącego oświadczeniem wykonawcy, wskazującego na liczbę konsultantów, z którymi ma on zawarte umowy. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami byłoby wątpliwe prawnie bowiem wykonawca musiałby uzyskać od każdego konsultanta zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych na potrzeby postępowania, brak zgody wykluczałby możliwość przekazania kopii umowy Zamawiającemu choć jednocześnie nie stanowiłby o tym, że wykonawca nie dysponuje konsultantem. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami przeczyłoby też regułom ekonomiki postępowania, gdyż oznaczałoby konieczność weryfikacji przez Zamawiającego kilkuset, kilku tysięcy, czy nawet więcej kopi umów złożonych przez każdego z wykonawców (w Postępowaniu wpłynęło 11 ofert). Kolejno Zamawiający argumentował, że określone przez Zamawiającego kryterium oceny przed terminem składania ofert było przedmiotem odwołania EUVIC Sp. z o.o. wynikiem, którego było oddalenie odwołania. II.2.2) Badanie i ocena oferty Euvic Zamawiający wyjaśniał, że zobowiązany jest prowadzić postępowanie w oparciu o reguły, które sam ustanowił. Zamawiający jest związany postanowieniami SIW Z w równym stopniu jak wykonawcy i nie może, po terminie składania ofert, modyfikować reguł postępowania, w szczególności nie może żądać od wykonawców, na potrzebę oceny ofert, dokumentów, których obowiązek złożenia nie wynikał z SIW Z. Zamawiający podkreślał, że ma obowiązek dokładnego określenia sposobu oceny ofert w SIW Z, w tym wskazania na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach poszczególnych kryteriów a następnie dokonania oceny na zasadach tam opisanych. Następnie Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień ale nie może żądać dowodów na ich potwierdzenie (art. 87 ust. 1 29 Pzp). Tym samym w ramach oceny ofert Zamawiający mógłby jedynie żądać wyjaśnień dotyczących ww. zadeklarowanej liczby konsultantów aktywnych w bazie, a nie dokumentów potwierdzających określone okoliczności, które nie były wymagane w SIW Z. Już z tego powodu zarzut Odwołującego Sygnity naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania m.in. Konsorcjum Euvic do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie zadeklarowanych okoliczności jest niezasadny, gdyż odnosi się do wykonania czynności niezgodnej z Pzp. Co więcej w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający winien szczegółowo wskazać, na czym polegają jego wątpliwości dotyczące treści oferty. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający doszedł do przekonania, że sformułowanie ogólnego wezwania do wyjaśnień podanej w ofercie Konsorcjum Euvic liczby konsultantów sprowadzi się do oczekiwania potwierdzenia przez Konsorcjum Euvic podanej liczby i jest bezcelowe. Mając na uwadze powyższe Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert na podstawie informacji, jakie złożyli wykonawcy w formularzach ofertowych. Zamawiający podał, że dokonując oceny ofert zakładał, że Konsorcjum Euvic, które zadeklarowało największą liczbę konsultantów aktywnych w bazie (40.170), właściwie rozumiało postanowienia SIW Z (wszelkie wątpliwości w tym zakresie, o ile istniały, zostały wyjaśnione w toku postępowania odwoławczego. Brał też pod uwagę, że oferta Konsorcjum Euvic - jako jedyna w postępowaniu - została złożona przez Konsorcjum trzech wykonawców, spośród których: Członek Konsorcjum Euvic Sp. z o.o. - współpracuje z klientami m.in. w modelu wynajmu pracowników. Natomiast członek Konsorcjum Edge One Solutions Sp. z o.o. prowadzi biznes oparty o outsourcing specjalistów IT (body leasing) lub całych zespołów developerskich (team leasing). Również członek Konsorcjum Team Connect Sp. z o.o. współpracuje z klientami m. in. w modelu wynajmu pracowników. Już w tego powodu Zamawiający uznawał, że porównywanie liczb „aktywnych konsultantów w bazie” wskazanych w ofercie Konsorcjum Euvic oraz w ofertach Odwołujących jest porównywaniem danych nieporównywalnych. Zamawiający wyjaśnił, iż brał pod uwagę także okoliczność, że w świetle kryteriów „punktowaniu” w ramach kryterium podlegali konsultanci, z którymi wykonawcy mają zawarte umowy o współpracy, bez względu na rodzaj umowy (umowa o pracę, umowa cywilnoprawna, ramowa), a także bez względu na to, czy współpraca wykonawcy z konsultantem miała już miejsce, czy dopiero może mieć miejsce w przyszłości. Zatem porównywanie liczby „aktywnych konsultantów” podanych w ofercie ze stanem zatrudnienia wynikającym z „powszechnie dostępnych źródeł wiedzy na temat poziomów zatrudnienia” u wykonawcy, np. sprawozdań z działalności Wykonawców czy ich stron internetowych, profili w serwisach takich jak pracuj.pl czy Linkedln, co czyni Odwołujący Konsorcjum Sygnity jest błędne. Informacje te odnoszą się do wielkości zatrudnienia u wykonawcy, ewentualnie współpracy z konsultantami, która miała już miejsce, najczęściej współpracującymi z wykonawcą regularnie, a nie do wielkości „baz” konsultantów, obejmujących osoby, które wyraziły zgodę na potencjalną współpracę z wykonawcą przyszłości zawierając z wykonawcą stosowną umowę („umowę o współpracy”). Zdaniem Zamawiającego zaznaczyć należy, że w świetle kryterium ta sama osoba może być uwzględniona w bazach kilku wykonawców, bowiem jest możliwe, że ta sama osoba zawarła umowę o współpracy z więcej niż jedną firmą z branży IT, lub nawet jest zatrudniona w jednej firmie w ramach stosunku pracy a ponadto ma zawartą umowę dotyczącą potencjalnej współpracy z inną firmą / firmami. Dla Zamawiającego istotne było (i jest) by wykonawca, w odpowiedzi na zapytanie wykonawcze, miał możliwość skorzystania z jak najszerszej bazy osób, które mogłyby podjąć się realizacji usług objętych zamówieniem wykonawczym. Zamawiający zaznaczał także, że liczba 40.170 konsultantów, choć duża, nie jest niewiarygodna. Zamawiający w ramach kryterium przyznawał punkty za specjalistów IT o różnych, opisanych w SIW Z kwalifikacjach (programiści, architekci, analitycy, testerzy, graficy, administratorzy). Porównanie powszechnie dostępnych liczb dotyczących liczby osób pracujących w Polsce w sektorze IT z liczbą konsultantów podaną przez Konsorcjum Euvic w żaden sposób nie dowodzi, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zamawiający podkreślał, że ciężar dowodu, że Konsorcjum Euvic wprowadziło Zamawiającego w błąd leży po stronie Odwołujących a mając na uwadze powyższą argumentację Zamawiający uznaje, że taka okoliczność (jakoby 3 członków konsorcjum Euvic miało zawarte umowy o współpracy z mniejszą niż 40.170 liczbą konsultantów odpowiadających profilom określonym w SIW Z) nie została udowodniona. Co więcej, nie można nawet uznać jej za uprawdopodobnioną, gdyż argumentacja odnosząca się do: porównań z wynikającymi w dostępnych informacji z liczbami pracowników czy współpracowników członków konsorcjum w latach ubiegłych (Odwołujący Konsorcjum Sygnity, Odwołujący Asseco), porównań z planami dotyczącymi „zatrudnienia” w latach kolejnych (Odwołujący Sygnity, Odwołujący Asseco), jak również porównań liczby 40.170 konsultantów z danymi finansowymi członków konsorcjum poprzez wykazywanie, że przychody spółek wchodzących w skład Konsorcjum Euvic nie są wystarczające na pokrycie wynagrodzeń 40.170 konsultantów (jak wskazuje Odwołujący Asseco: „Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (...) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie”) pomija konstrukcję kryterium, która definiowała „aktywnego konsultanta” jako osobę, z którym wykonawca ma zawartą umowę o współpracy i nie wymagała, aby ta współpraca miała rzeczywiście - przed złożeniem oferty - miejsce, tym bardziej by zachodziła ona regularnie. Na podobnej zasadzie argumenty odnoszące się do danych o liczbie specjalistów IT zbieranych dla celów statystycznych sprowadzające się do tezy Odwołującego Asseco, że: „Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT” pomijają konstrukcję kryterium, która odnosiła się do liczby konsultantów, z którymi wykonawca ma zawartą umowę o współpracy (również o potencjalnej współpracy w przyszłości), a nie z którym już współpracuje. Zamawiający przywoływał się na treść Rozdziału SIWZ (po zmianach z dnia 12.03.2020r.), gdzie wskazano: Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z wykonawcą składającym ofertę (w szczególności umowę o pracę, umowę cywilnoprawną). Wyrok KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 380/20 jaki zapadł w postępowaniu, odnoszący się do treści tego kryterium, w którym Izba stwierdziła, m.in., że: „Racjonalne jest założenie zamawiającego, że "posiadanie umowy o współpracy z firmą rekruterską przesądza o aktywności danego konsultanta o tyle, że skoro dana osoba ma zawartą umowę z firmą rekruterską, to po pierwsze jest co najmniej potencjalnie zainteresowana współpracą z jej klientami, a firma rekruterskq zawsze może mu złożyć propozycję angażu na wskazanych w zaproszeniu warunkach” (...)” W ocenie Zamawiającego brak wykazania przez Odwołujących, że kwestionowana informacja podana przez Konsorcjum Euvic wprowadza w błąd, tj. nie odpowiada stanowi rzeczywistemu powoduje uznanie, że nie doszło tu także do czynu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli informacja o liczbie konsultantów podana przez Konsorcjum Euvic odpowiada faktom tj. liczba ta nie została zawyżona (a okoliczność taka nie została przez Odwołujących udowodniona, ani nawet uprawdopodobniona) to nie może tu być mowy o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, o czym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak więc tu znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Na marginesie Odwołujący wskazywał, że w sprawie nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (zarzut naruszenia tego przepisu stawia Odwołujący Asseco) bowiem odnosi się wprost do wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji". Zatem nie odnosi się do kryteriów oceny ofert a kryteriów selekcji. Ustawa Pzp wyraźnie odróżnia ww. kategorie wskazując np. w art. 25a ustawy Pzp, że kryteria selekcji to te, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie dotyczy więc kryteriów oceny ofert, które ustawa reguluje w art. 91. Ponadto, Zamawiający podkreślał, iż istnieją znaczące różnice w modelu funkcjonowania między Konsorcjum Euvic a Odwołującymi, co zostało również potwierdzone w treści pisma procesowego przystępującego Konsorcjum Euvic otrzymanego w dniu 24.06.2020r. II.3. Ad. zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców: Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Na wstępie Zamawiający wskazywał, że informacje ujęte w pkt. 2.1 części Ad. 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie (2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium), jak I informacje ujęte w pkt. 2.3 części Ad. 2 (2.3. Liczba personelu I T w Polsce) w pełnym zakresie mają zastosowanie do zarzutów, o których mowa w niniejszej części odpowiedzi na odwołanie (tj. części Ad. 3). Tym samym poniżej Zamawiający odniósł się tylko do elementów charakterystycznych dla zarzutów sformułowanych wobec oceny ofert Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Zamawiający stwierdził, że liczby konsultantów wskazane w ofertach wykonawców, o których mowa w pkt Ad. 3 nie budziły jego wątpliwości. Dokonując porównania tych liczb z powszechnie dostępnymi danymi nt. liczby specjalistów IT w Polsce (vide argumentacja ujęta w Ad. 2, pkt 2.3) niniejszej odpowiedzi na odwołanie), jak i dokonując porównania liczb konsultantów w bazie pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu Zamawiający nie dostrzegał podstaw do żądania wyjaśnień. Zamawiający wyjaśniał także, iż po otrzymaniu kopii odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na etapie analizy odwołań, otrzymał od wykonawców dodatkowe informacje, dodatkowo potwierdzające iż nie doszło tu do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Pismo Asseco z dnia 18.06.2020 roku: Jak wskazuje w piśmie z dnia 18.06.2020 roku Asseco: „Asseco Poland S.A. w swojej ofercie wskazało liczbę konsultantów znacznie mniejszą niż liczba zatrudnionych na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych. Zaprezentowane dane są prawdziwe i wiarygodne a wyliczenia są wynikiem rzetelnie przeprowadzonych analiz i odpowiadają potencjałowi firmy Asseco P oland S.A. (...) otóż według wyliczeń podanych przez odwołującego „Procentowy stosunek aktywnych konsultantów z oferty do wszystkich zatrudnionych u danego Wykonawcy” w przypadku Asseco Poland S.A. wynosi 0,61 (i jest 33 drugim najniższym po Sil' Sp. z o.o.. Zatem nie jest on „niemal równy ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Pismo Britenet z dnia 19 czerwca 2020 roku: Jak wskazuje Britenet w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „W zakresie istnienia dysproporcji pomiędzy "Liczbą konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia a (na umowy o pracę) u Wykonawcy wynikającym z informacji powszechnie dostępnych wyjaśniamy, że w sprawozdaniu finansowym Britenet Sp. z o.o. jest informacja jedynie o osobach zatrudnionych na umowę o pracę, podczas gdy w ofercie Spółka wskazała, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, osoby (Konsultantów) współpracujących z Britenet Sp. z o.o. w różnym modelu, mieszczącym się w zakresie umów cywilnoprawnych. Nadmieniamy również, że Sprawozdanie finansowe, w którym jest informacja o zatrudnionym personelu jest za 2018 r. Obecnie Spółka ma współpracuje z ponad 700 konsultantami. Informacja taka znajduje się na oficjalnej stronie Spółki.” Pismo Sii z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje Sii w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Niniejszym wyjaśniam, że wskazana liczba 2586 konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy, odpowiadających profilom wskazanym w OPZ, została przygotowana przez Sii na podstawie szczegółowej analizy kompetencji zatrudnionych przez Sii konsultantów i porównaniu ich do wymagań Zamawiającego. Do tego zadania została wykorzystana baza danych zawierająca informacje (w tym aktualne CV) wszystkich zatrudnionych przez Sii konsultantów, pozwalająca na grupowanie osób na podstawie profilu, poziomu doświadczenia, certyfikatów i innych atrybutów ułatwiających wyszukiwanie i sumowanie.” Pismo 7n sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje 7N w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Odnosząc się do informacji ujawnionych w odwołaniu dotyczących istniejącego zatrudnienia w 7N Sp. z o.o. oraz przywołanych w treści odwołania dowodów źródłowych należy podnieść, że te dane na dzień składania oferty w przedmiotowym postępowaniu nie były aktualne. Na dzień składania oferty stan zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz umów cywilnoprawnych był wyższy niż 560 osób i wynosiła 580 osób. Uwzględniając aktualne dane (580 osób) oraz liczbę Konsultantów aktywnych, która została wskazana w ofercie (422 osoby) nie można mówić, że w przypadku wykonawcy 7N Sp. z o.o. liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego „jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Taki argument znalazł się w treści odwołania. W konsekwencji nie można mówić o istnieniu takiej dysproporcji pomiędzy liczbą Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy 7N Sp. z o.o. odpowiadających profilom wskazanym w OPZ podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia (na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych), która mogłaby budzić jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości zadeklarowanych w ofercie danych.” Pismo Pentacomp z dnia 19 czerwca 2020 roku Dodatkowe wyjaśnienia i dowody na poparcie tezy rzetelności podanej w ofercie Liczby konsultantów podał także Pentacomp w piśmie z dnia 19 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami - dowodami, obejmującymi m.in. zanonimizowane wydruki z baz wykonawcy. Wyjaśnienia te oraz dokumenty zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 24 czerwca wykonawca dosłał Wyciąg ze Sprawozdanie Zarządu za rok obrotowy 2019 (dokument jawny). W odniesieniu do wykonawców S&T oraz Transition Technologies Zamawiający wskazywał, iż z uwagi na podlegające ocenie parametry tych ofert (cena oraz liczba konsultantów) okoliczność wykluczenia albo braku wykluczenia tych wykonawców z postępowania nie będzie miała wpływu na wynik postępowania. KIO 1149/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Odwołujący” lub „Billennium”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 2.czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i traktowaniu jego oferty za odrzuconą, dokonanej z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, a tym samym jego oferta nie powinna być traktowana jako odrzucona; 3.zaniechania Zamawiającego polegającego na tym, iż Odwołujący nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu, z uwagi na sygnalizowane przez Odwołującego problemy techniczne z korzystaniem z platformy, która była dedykowana przez Zamawiającego do kontaktów w ramach postępowania, które to problemy wystąpiły w wyznaczonym pierwotnie przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentów; 4. naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp w związku z art. 10b Pzp przez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców a także zasady proporcjonalności; 5.naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie nie zostanie udzielone Odwołującemu, mimo, że powinien on zostać wybrany zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; 6.naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”), 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Konsorcjum Sygnity”) - mimo, iż wykonawcy Ci nie uzupełnili dokumentów na wezwanie Zamawiającego we wskazanej przez niego formie i we wskazany przez niego sposób, a tym samym należało uznać, iż w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie doszło w ich wypadku do uzupełniania dokumentów i potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego dodatkowo powyższe zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do dalszych naruszeń Pzp w postępowaniu, gdyż Zamawiający w jego efekcie jako najkorzystniejsze wybrał oferty podlegających wykluczeniu wykonawców: Konsorcjum Euvic Sp. z o.o i Konsorcjum Sygnity S.A. czym dodatkowo naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp; 7.czynności Zamawiającego w zakresie wyboru jako najkorzystniejszych w postępowaniu ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii - z uwagi na to, że oferty te zostały wybrane z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie udzielone zostanie wykonawcom wybranym niezgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; alternatywnie 8.jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem jemu nowego terminu, wówczas Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, z uwagi na to, że doszło w postępowaniu do naruszenia o charakterze nieusuwalnym, które jednocześnie wpływało na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu; -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; -unieważnienia czynności wyboru ofert złożonych przez poniższych wykonawców jako ofert najkorzystniejszych w postępowaniu: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii, -unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów z dnia 4 maja 2020 r.; -wezwania Odwołującego do uzupełnia dokumentów objętych wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu; - powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego; - wykluczenia z postępowania wykonawców: Pentacomp, Konsorcjum ................................................................ Euvic, Konsorcjum Sygnity, -uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a tym samym wyboru oferty Odwołującego. alternatywnie: -jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem mu nowego terminu, wówczas Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż w takim wypadku naruszenia Zamawiającego wskazane w odwołaniu będą miały charakter nieusuwalnych i jednocześnie wpływały będą na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpi niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Billennium wyjaśniał, że w dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach postępowania określającą, iż Odwołujący został wykluczony z postępowania. W tej samej informacji Zamawiający wskazał 5 ofert wybranych przez siebie jako najkorzystniejsze w postępowaniu. Jako przesłankę wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 4 maja 2020 r. został wezwany do uzupełnienia dokumentów w Postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w terminie do dnia 11 maja do godziny 12.00. Zamawiający wskazał, że w powyższym terminie otrzymał jedynie część żądanych dokumentów (dokumenty z KRK), pozostała zaś część żądanych dokumentów (część sprawozdania finansowego za 2016 rok oraz opinie biegłych rewidentów) została w ocenie Zamawiającego przekazana o godzinie 12:01:54. W postępowaniu sposób komunikacji z Zamawiającym określony został w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) w rozdziale I podrozdziale III „INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚW IADCZEŃ I DOKUMENTÓW, A TAKŻE W SKAZANIE OSÓB UPRAW NIONYCH DO POROZUMIEWANIA SIĘ Z W YKONAW CAMI (NIE DOTYCZY SKŁADANIA OFERT)”. Zgodnie z punktem 1 tego podrozdziału Zamawiający dopuścił przekazywanie informacji przy użyciu formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Dodatkowo powyższy punkt SIWZ wskazywał: „UWAGA! Wskazane jest, aby strony komunikowały się ze sobą za pomocą jednego, wybranego środka komunikacji (tj. za pomocą poczty elektronicznej lub formularzy na ePUAP), w celu uniknięcia powielania tych samych dokumentów" Dodatkowo w punkcie 2 i 3 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający określił, iż dopuszczalny łączny rozmiar przesyłanych plików w przypadku formularza do komunikacji dostępnego na e-Puap wynosi 150 MB, zaś załączniki, których łączny rozmiar będzie większy niż wskazany powyżej, należy przesłać w kilku odrębnych wiadomościach za pośrednictwem e-PUAP. W punkcie 11 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający wskazał także, iż wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie ePUAP Następnie w rozdziale V SIW Z „W YKAZ OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW POTW IERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ BRAK PODSTAW W YKLUCZENIA” w punkcie 15 Zamawiający określił dodatkowo, że Wykonawca zobowiązany jest składać powyższe dokumenty w sposób określony w rozdziale VI SIWZ. W rozdziale VI SIW Z „SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI” w podrozdziale II punkt 3 określone zostało, iż zarówno oferta jak i inne dokumenty i oświadczenia, zapis nie ogranicza się tylko do dokumentów wymienionych w Rozdziale V SIW Z pkt 1-3 o czym świadczy określenie „w tym wymienione”, należy skompresować do jednego pliku archiwum (.zip) oraz że zaleca się stosować narzędzie na licencji open-source 7-Zip. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów wykonawca powinien dokumenty zapisać jako zip i dopiero zaszyfrować aplikacją do szyfrowania także jako zip. Następnie w punkcie 4 tegoż podrozdziału Zamawiający wskazał, iż w kolejnym kroku Wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania pliku, o którym mowa w punkcie 3 powyżej. Szyfrowanie musi być dokonane przy użyciu aplikacji znajdującej się na miniPortalu pod adresem: . W punkcie 8 i 9 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał także, iż: „Maksymalny rozmiar zaszyfrowanego pliku przesyłanego za pośrednictwem ePuap wynosi 150 MB." oraz „ W sytuacji, gdy rozmiar zaszyfrowanego pliku przekracza 150 MB, przed przystąpieniem do szyfrowania należy dokumenty, wskazane w pkt 3 podzielić i skompresować do odpowiedniej ilości plików archiwum (.zip). Następnie, każdy z plików należy osobno zaszyfrować zgodnie z pkt 4-6. Podczas szyfrowania pliki należy nazwać w następujący sposób: OfertaPART1_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] oraz OfertaPART2_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] - itd. Każdy z zaszyfrowanych plików należy przesiać oddzielnie korzystając z formularza wskazanego w pkt 10.” Następnie w punkcie 10 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał, iż: „ Wykonawca składa zaszyfrowany plik za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePuap pod adresem: https: //obywatel.gov. pl/nform s/ezamowi enia. Odwołujący stwierdził, że spełnił po swojej stronie wszystkie wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu, opisane w Regulaminie ePUAP. Wykonawca Billennium podnosił, że w czasie, gdy przygotowywał do przekazania dokumenty objęte wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r., postępując zgodnie z przytoczonymi 39 powyżej wymaganiami, napotkał na problemy techniczne związane z szyfrowaniem dokumentów przy użyciu wskazanego przez Zamawiającego narzędzia. Narzędzie to ulegało czasowemu zawieszaniu co potwierdzają załączone do niniejszego odwołania zrzuty w ekranu urządzenia, na którym prowadzony był ten proces. Z uwagi na architekturę narzędzia do szyfrowania nie jest możliwe uzyskanie przez Odwołującego bardziej szczegółowych informacji potwierdzających wskazaną powyżej przyczynę błędu, gdyż aplikacja ta nie umożliwia przechowywania szczegółowych informacji o błędach po stronie użytkownika. Z weryfikacji przeprowadzonej przez Odwołującego potwierdzonej także z producentem tego narzędzia wynika, że narzędzie szyfrujące nie pozwala zachowywać jakichkolwiek informacji w celach diagnostycznych. Jednocześnie producent narzędzia szyfrującego odmówił Odwołującemu udostępnienia szczegółowych informacji potwierdzających naturę błędów zaistniałych w procesie szyfrowania dokumentów przez Odwołującego. W wyniku powyższych problemów Odwołujący podjął próbę podziału paczki zip, w której skompresowane były dokumenty podlegające uzupełnieniu, mimo że rozmiar tej paczki nie przekraczał wymaganych rozmiarów wskazanych w SIW Z, na dwie mniejsze paczki o rozmiarach 636KB i 19,3MB. Dopiero w wyniku tego nieplanowanego wcześniej i niewymaganego zapisami SIWZ działania udało się zaszyfrować pliki z uzupełnianymi dokumentami. Następnie Odwołujący przystąpił do wysyłki przygotowanych plików za pomocą wskazanego przez Zamawiającego narzędzia - formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Podczas załączania skompresowanych i zaszyfrowanych plików okazało się, iż wskazane narzędzie nie umożliwia załączenia kilku załączników nawet jeśli nie przekraczają łącznego rozmiaru wskazanego przez Zamawiającego w SIW Z. W wyniku powyższego Odwołujący zmuszony został do wysłania przygotowanych plików w ramach dwóch odrębnych formularzy, czego pierwotnie nie zakładał i co nie wynikało z wymagań SIW Z. Pierwszy z formularzy udało się wysłać bez problemów technicznych o godzinie 11.48. W przypadku wysyłki drugiego z formularzy wystąpiły kolejne problemy techniczne, tym razem z narzędziem e-Puap. Na etapie podpisywania dokumentu w narzędziu nie pokazała się opcja logowania profilem zaufanym. Powyższy błąd wystąpił kilkukrotnie co spowodowało dalsze wydłużenie czasu związanego z przekazaniem dokumentów Zamawiającemu w związku z potrzebą każdorazowego ponownego wypełniania całości formularza. Dopiero przy jednej z kolejnych prób narzędzie udostępniło opcję podpisania profilem zaufanym i w efekcie udało się Odwołującemu dokonać wysyłki dokumentów, przy czym dokumenty objęte drugim formularzem dotarły do Zamawiającego zgodnie z udostępnioną przez niego informacją dopiero po godzinie 12.00 w dniu 11 maja 2020 r. Odwołujący w tym miejscu podkreślał, iż wskazane powyżej błędy techniczne nie wynikały z przyczyn leżących po jego stronie, lecz leżały po stronie narzędzi Zamawiającego i miały kluczowy wpływ na przekroczenie terminu uzupełnienia dokumentów w dniu 11 maja 2020 r. W przypadku, gdyby powyższe problemy nie wystąpiły Odwołujący złożyłby dokumenty w przewidzianym terminie. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 10b Pzp. Zgodnie z art. 10b Pzp zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazywał, że powyższy przepis ma kluczowe znaczenie zwłaszcza w postępowaniach prowadzonych w całości z użyciem elektronicznych środków komunikacji, bowiem w takich postępowaniach jakiekolwiek trudności techniczne związane z korzystaniem ze wskazanych przez Zamawiającego środków komunikacji elektronicznej przekładają się bezpośrednio na możliwość udziału w postępowaniu. Wskazana powyżej regulacja oznacza, iż to po stronie Zamawiającego leży zapewnienie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu możliwości podjęcia działań w postępowaniu przy użyciu wskazanych środków komunikacji, a tym samym, że problemy związane z działaniem tych środków nie mogą swoimi negatywnymi konsekwencjami obciążać wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych obowiązków Zamawiający się nie wywiązał, gdyż wskazane przez niego narzędzia…

…Sygn. akt: KIO 2428/22 WYROK z dnia 4 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów przy udziale wykonawcy MTS Spółka Jawna T. S. M. S. , ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie na rzecz Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2428/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.”, Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2022 r. pod nr 2022/S 117-331642 przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 05.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: MTS Spółka Jawna T. S. M. S., ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zwanej dalej: „MTS Spółka Jawna T. S. M. S.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Demetrix New Sp. z o.o.,1 Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie zwanej dalej: „Demetrix New Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 06.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował Odwołującego iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 PZP, gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23 lutego 2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP. Dnia 15.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem w/w czynności złożył Demetrix New Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Wnosił o: (i) stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to jest poprzez uwzględnienie odwołania w całości, a w konsekwencji: a. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; ii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iii. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, iv. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; v. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; b. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia zawartej umowy; ii. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; iii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iv. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, v. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; vi. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (ii) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, a w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika wedle norm przepisanych; (iii) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a. z dokumentu - Specyfikacja Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Opis stanu faktycznego i uzasadnienie prawne 1. W dniu 20.06.2022 r. zamawiający, tj. Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U./S S117) pod numerem 331642-2022-PL ogłoszenie o zamówieniu pn. Przebudowa obiektu 47.1 - budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A., Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022. Termin składania ofert za pośrednictwem Platformy Zamawiającego pod adresem upływał w dniu 29.07.2022 r. o godzinie 11:00. 2. Zgodnie z informacją o złożonych ofertach w postępowaniu opublikowaną przez zamawiającego dnia 29.07.2022 r. do przetargu przystąpiły trzy podmioty. 3. W dniu 05.09.2022 r. zamawiający przekazał do wiadomości publicznej informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W wyniku przeprowadzenia oceny ofert, oferta Konsorcjum firm: Lider - BOD-SAN Sp. z o.o. oraz Członek konsorcjum J. B.BOD-SAN podlegała odrzuceniu z uwagi na niedochowanie warunków formalnych (brak podpisu kwalifikowanego). Za najkorzystniejszą uznana została oferta MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902. 4. Następnie, dnia 06.09.2022 r. odwołujący wystąpił o udostępnienie informacji publicznej w zakresie m.in. szacunkowej wartości postępowania pn. „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.” ustalonej z należytą starannością przed wszczęciem postępowania, w tym terminu w jakim nastąpiło szacowanie przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które wpłynęły na podjęcie decyzji przez zamawiającego, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia odbiega od szacowanej wartości zamówienia. W piśmie z 06.09.2022 r. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p., gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23.02.2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 p.z.p. 5. W następstwie wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawca - MTS spółka jawna T. S. M. S. został przez zamawiającego wezwany do przedłożenia dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wybrany wykonawca w wykazie robót budowalnych z 09.08.2022 r. powołał się na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021. Nadto przedłożył protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentujący zakup materiałów - dostawę systemu naprawczego/sufity i posadzki/kondygnacja „4” na kwotę 290 000 zł 6. Jak wynika m.in. z Rozdz. IX SWZ (pkt 1 ppkt 4) zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wskazał na wymóg potwierdzenia niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wykazanie, że wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł. Dalej w Rozdz. X SWZ (pkt 9 ppkt 2 lit. c) zamawiający precyzuje, iż w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, żąda przedłożenia m.in. wykazu robót budowlanych określonych w Rozdz. IX ust. 1 pkt 4) lit. a - wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Wymogi opisane w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdziału X SWZ stanowiły również przedmiot wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w trybie art. 135 ust. 1 p.z.p. W odpowiedzi z 18.07.2022 r. zamawiający doprecyzował, iż podana kwota 10 000 000 zł jest kwota brutto i stanowi sumaryczną wartością wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. W zakresie przedmiotu podano, iż obiekty bhp, cechownia, łaźnia, lampownia, dyspozytornia, pomieszczenia biurowe nie są obiektami przemysłowymi, pomimo tego że lampownia i dyspozytornia są pomieszczeniami ruchowymi to roboty w nich wykonywane nie będą zaliczone jako potwierdzające wymagane doświadczenie. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w ramach określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy żądał wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Zatem szczególnego wyartykułowania wymaga fakt, iż wymóg dotyczył robót wykonanych (w rozumieniu zakończonych), nie zaś będących w trakcie realizacji, zakontraktowanych, bądź nawet planowanych. Dodatkowo już w załączniku nr 3 do SWZ (wykaz robót budowlanych) zamawiający wskazał, iż dowodami zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Dalej „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. 7. Niezależnie od faktu niewykazania przez wykonawcę MTS spółka jawna T. S. M. S. warunku rzeczywistego wykonania (zakończenia) robót budowlanych, które zostały przez niego przywołane na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedłożony zamawiającemu protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentuje wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Załączony protokół odbioru w żaden sposób nie potwierdza zrealizowania przez wykonawcę „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego”. Jednocześnie z ww. protokołu nie wynika również, że dostawy/roboty zostały wykonane w terminie, zgodnie z umową i harmonogramem, należycie/prawidłowo/bez wad/bez uwag. Tymczasem warunki postawione przez zamawiającego stanowiły jasne, iż „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. Z kolei informacje zamieszone w ww. protokole odbioru nie zawierają takiej oceny, nawet poprzez użycie innych (równoważnych) sformułowań. Z oświadczenia odbiorcy dostawy/robót nie wynika potwierdzenie okoliczności „należytego wykonania”, czy nawet „odbioru bez zastrzeżeń” (tak: KIO w wyroku z 31.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2149/18). Z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. nie sposób wywieść twierdzenia, że roboty wykazane w wykazie wykonanych robót budowlanych zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Istotnie protokół odbioru z 27.07.2022 r. zawiera szereg istotnych informacji. Niemniej jednak fakt odebrania dostawy nie potwierdza jeszcze, że została ona wykonana w sposób należyty, co nie zmienia faktu, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o określonej minimalnej wartości. Co więcej protokół odbioru z 27.07.2022 r. nie zawiera podpisu uprawnionego, zgłoszonego kierownika budowy wykonawcy (zgodnie z § 9 ust. 4 projektu umowy). Uzasadnione wątpliwości budzi również fakt, że kierownik budowy, który zgodnie z warunkami przetargu, opisem przedmiotu zamówienia i projektem umowy, powinien być zgłoszony zamawiającemu i posiadać odpowiednie kwalifikacje, nie został uwzględniony w ww. protokole. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamawiający powinien powołać komisję odbiorową, w której oprócz inspektora nadzoru i kierownika budowy powinien uczestniczyć również przedstawiciel użytkownika, który również nie został uwzględniony w protokole odbioru z 27.07.2022 r. 8. W sposób niebudzący wątpliwości, na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Skutek, o którym mowa w zdaniu poprzednim, w odniesieniu do przedmiotowego postępowania, prowadzi do wniosku o obligatoryjnym odrzuceniu oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, o których mowa w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdz. X SWZ. Ponadto, brak dodatkowego wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków wynikających z SWZ, budzi również u odwołującego uzasadnione podejrzenie, iż ocena oferty wykonawcy została dokonana w sposób nieprawidłowy oraz niedokładny. Następstwem zaniechania podjęcia czynności mających na celu uzyskanie dodatkowych informacji od wykonawcy jest wybór jego oferty jako najkorzystniejszej wbrew art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. 9. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, wskazuję co następuje. Jak czytamy w treści pisma z 06.09.2022 r. zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 23.02.2022 r., tj. w przeddzień rozpoczęcia agresji militarnej Rosji w Ukrainie. Następnie wbrew dyspozycji art. 36 ust. 2 p.z.p. i pomimo wystąpienia zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia, zamawiający zaniechał zmiany wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania. Jedyną czynnością jaką podjął zamawiający było odpowiednie „zwiększenie” kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z kwoty 32 322 555,71 zł brutto (wartość zamówienia) na 36 774 260 zł brutto. Militarna agresja Rosji w Ukrainie oraz wprowadzenie stanu wojennego na terytorium Ukrainy, jak i związane z nimi przerwanie łańcucha dostaw i opóźnienia notowane wśród dostawców materiałów i surowców uznać należy za przejaw tzw. siły wyższej. Siła wyższa jako działanie o charakterze zewnętrznym, niemożliwe do przewidzenia (stanowi istotne odchylenie od powszechnie przyjętych za normalne warunków obrotu gospodarczego), którego skutkom nie można zapobiec - a zatem zdarzenie nieuchronne, niemożliwe do uniknięcia. Wśród najczęściej podawanych przykładów siły wyższej pojawiają się zdarzenia wywołane działaniami wojennymi oraz klęski żywiołowe, jak pożary, powodzie czy epidemie. Wojna w Ukrainie z pewnością spełnia warunki uznania jej za siłę wyższą. Jest to zdarzenie niezależne, niezwiązane bezpośrednio z zamawiającym, a także niemożliwe do przewidzenia i przygotowania się na jego skutki, które z kolei powinny być rozpatrywane w granicach zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia. 10. W opinii opublikowanej przez Prezesa UZP z 24.03.2022 r. pn. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 p.z.p.” potwierdzono również nadzwyczajność tego zdarzenia i wskazano, że „Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności i mieszczące się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.“. Ustawodawca wskazuje wprost, że wystąpienie siły wyższej stanowi przesłankę wyłączającą odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jednocześnie wystarczająco jasno zostało stwierdzone, że wojna w Ukrainie oraz jej skutki stanowią okoliczności, których zarówno co do istoty, jak i skali nie można było przewidzieć w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym stanowią fundament wprowadzenia zmian do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. 11. Koszty budowy obiektów budowlanych w I półroczu 2022 w obliczu rosnących cen materiałów, robocizny i kosztów pracy sprzętu uległy nieprzewidywalnemu wzrostowi. Notowania cen w II kwartale 2022 r. prowadzone na terenie całego kraju w systemie SEKOCENBUD, osiągnęły najwyższe wzrosty w 35-letniej historii. SEKOCENBUD jest właściwym systemem dla rynkowej wyceny kontraktów i opinii sądowych. Informacje kwartalne SEKOCENBUD zawierają rynkowe ceny materiałów i pracy sprzętu budowlanego, rynkowe stawki robocizny kosztorysowej w układzie branżowym i regionalnym oraz rynkowe narzuty kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku. W roku 2022 nastąpił znaczny wzrost cen materiałów oraz usług budowlanych. Ciągły wzrost cen materiałów budowlanych, najwyższe stawki robocizny kosztorysowej i wzrost kosztów pracy sprzętu budowlanego - to główne czynniki, które spowodowały bezprecedensowy wzrost kosztów budowy obiektów budowlanych. Znaczący wpływ na zmianę poziomu cen miały przede wszystkim: wojna na Ukrainie, wzrost płacy minimalnej, wysokie stopy procentowe i inflacja, wzrost cen energii elektrycznej, wzrost cen ropy naftowej, koszty transformacji klimatycznej. W tym roku (II kwartał 2022r.) najwyższe wzrosty cen (w stosunku do poziomu z 4 kw. 2021) zanotowały wyroby stalowe, m. innymi: - kształtowniki stalowe 60,7%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 56%, - bednarka stalowa ocynkowana 55,8%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 51,35%, - bale dębowe obrzynane o 22,20%. 12. Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, - bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. Przewidywania Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (PZPB) wskazują, że wzrost cen surowców na rynkach światowych z powodu rosyjskiej agresji na Ukrainie spowoduje dalszy wzrost cen materiałów na polskim rynku budowlanym. Do głównych problemów wynikających z prowadzonych działań wojennych lub problemów, które nasiliły się na skutek prowadzonej agresji militarnej, należy zaliczyć w szczególności: ograniczenie siły roboczej, zaburzenia w łańcuchach dostaw, utrudnienia w dostępie półproduktów, dalsze wzrosty cen surowców i materiałów, ograniczenie w dostawach ropy, gazu, możliwe przestoje zakładów produkcyjnych, wzrost notowań ropy oraz wzrostu kursu euro oraz innych walut, niedobory lub ograniczenia w dystrybucji paliwa, utrudnienia komunikacyjne. Wobec wybuchu wojny w Ukrainie część firm utraciła możliwość korzystania z ukraińskich podwykonawców i ukraińskich dostaw albo z takich dóbr, które z tamtego kierunku były dystrybuowane. W niektórych przypadkach, gdy umowy/dostawy są realizowane z udziałem elementu rosyjskiego, nakładane na Rosję sankcje również zakłócają wykonywanie umów. Rządzący popierają i zachęcają do wprowadzania embarga na stal, węgiel, gaz, ropę, co realnie przyczynia się do ciągłego wzrostu cen nie tylko tych surowców, ale generalnie na rynku. Wreszcie wpływ wojny na możliwość niezakłóconej realizacji umowy odczuwają także ci, których kontrakt na pierwszy rzut oka nie ma związku z żadnym z krajów, które aktywnie biorą udział w działaniach wojennych. Istnieją zatem wszelkie przesłanki ku temu, aby wybuch wojny u naszych wschodnich Sąsiadów, zaklasyfikować jak zdarzenie o charakterze siły wyższej. 13. W 2022 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wzrosło do kwoty 3010 zł brutto (2363 zł netto), a minimalna stawka godzinowa 19,70 zł (13,91 zł netto). Względem 2021 r. uległo wzrostowi o 210 zł. W roku 2021 r. płaca minimalna wynosiła 2800 zł brutto (2062 zł netto), natomiast minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych 18,30 zł brutto. Od stycznia 2023 roku minimalne wynagrodzenie ma wynosić 3383 zł, czyli o 373 zł więcej niż wynosi najniższa pensja w tym roku. W lipcu 2023 r płaca minimalna zostanie podwyższona do kwoty 3450 zł, co oznacza wzrost o 440 zł w stosunku do 2022 r. W odniesieniu do roku 2021 planowany wzrost wyniesie 650zł. Należy mieć także na uwadze iż zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z dnia 30 listopada 2002 r.) art. 3: „Jeżeli prognozowany na rok następny wskaźnik cen, o którym mowa w art. 2 ust. 2 pkt 3, wynosi: 1) co najmniej 105% - ustala się dwa terminy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej: od dnia 1 stycznia i od dnia 1 lipca”. Dokładna wartość wynagrodzenia na rok 2023 będzie znana we wrześniu, niemniej jednak zgodnie z powyższym należy spodziewać się drugiej zmiany wynagrodzenia minimalnego w lipcu 2023roku. Ceny materiałów i usług budowlanych ulegają nieustającej zmianie z powodu inflacji, która w Polsce w 2022 r. ma wynieść 14,2%, a w 2023 r. znajdzie się na poziomie 12,3%. Szczyt inflacji przewidywany w pierwszym kwartale 2023 r. 14. Z powyższego wynika, że zamawiający miał lub co najmniej powinien mieć świadomość wzrostu cen i jego wpływu na przyszłą realizację zamówienia. Zamawiający zaniechał jednak nie tylko ponownego oszacowania wartości zamówienia, ale również odstąpił od zwrócenia się do wykonawcy oferującego najniższą cenę o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Wszystko to w okolicznościach, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wynika z treści pisma zamawiającego z dnia 6 września 2022 r. - cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym nawet bez ponownego oszacowania wartości zamówienia, cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest bliska określeniu rażąco niskiej ceny, której badanie przez zamawiającego byłoby obligatoryjne na podstawie art. 224 ust. 2 p.z.p. Zamawiający w dniu 16.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MTS Spółka Jawna T. S. M. S. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MTS Spółka Jawna T. S. M. S. W dniu 26.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. zarzuty związane ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców zwanej dalej „IDW". Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu o treści: Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości min.: 10.000.000,00 zł. W treści opublikowanych w dniu 18 lipca 2022 r. wyjaśnieniach treści SWZ, Zamawiający doprecyzował, że: 1) wskazana w ww. warunku wartość to kwota brutto; 2) kwota 10.000.000,00 zł jest sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. Z powyższego wynika, że w celu wykazania spełnienia wspomnianego warunku udziału w postępowaniu, w pięcioletnim horyzoncie czasowym, wykonawcy zrealizować musieli roboty budowlane (polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego) o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, niezależnie czy w ramach jednej lub kilku umów i niezależnie czy w ramach umów zrealizowanych w całości i zakończonych (a więc w związku z którymi wykonano całość zakontraktowanych robót budowlanych) czy tylko w części i jeszcze niezakończonych. Innymi słowy, istotnym było jedynie to, jaka będzie łączna wartość brutto zrealizowanych przez wykonawców robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego, a nie fakt zakończenia umów lub liczba umów w ramach których roboty te wykonano. W toku weryfikacji podmiotowej Zgłaszającego przystąpienie, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, złożył on Wykaz robót, w którym jako referencyjne doświadczenie wskazał m.in. 1) rodzaj i zakres robót budowlanych: Modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. (a więc doświadczenie nabyte przy wykonywaniu robót budowlanych na rzecz samego Zamawiającego); 2) wartość robót budowlanych netto: 8.318.384,00 zł; 3) okres realizacji: 14.09.2021 - 27.07.2022 r. W celu potwierdzenia, że ww. roboty zostały wykonane należycie, do Wykazu robót Zgłaszający przystąpienie dołączył protokół odbioru częściowego w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. dla umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na kwotę 290.000,00 zł wraz z załącznikiem pn. „Zestawienie wartości wykonanych robót", z którego wynika, że do dnia 27.07.2022 r. Zgłaszający przystąpienie wykonał łącznie w tym zadaniu roboty budowlane o sumarycznej wartości 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) tj. wartości wyższej niż wymaganej warunkiem. Zamawiający, weryfikując ww. dokumenty złożone przez Zgłaszającego przystąpienie uznał, że wykazują one spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit a IDW. zarzut ujęty w pkt i petitum odwołania - naruszenie art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Odnosząc się do pierwszego z poniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że obok jego bezzasadności z uwagi na fakt, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW (o czym szerzej niżej), to nie może on zostać uwzględniony również z innych powodów. Co bowiem nie jest spornym między Stronami, Zmawiający stwierdził wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie przedmiotowego warunku na podstawie podmiotowych środków dowodowych złożonych w wykonaniu wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp i Zamawiający nie kierował do Zgłaszającego przystąpienie wezwania do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia tych dokumentów w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, nawet w wypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania przez Zgłaszającego przystąpienie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu (których, jak wspomniano, po stronie gospodarza postępowania nie ma) Zamawiający nie mógłby odrzucić oferty Zgłaszającego przystąpienie bez uprzedniego skierowania do niego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. zarzut ujęty w pkt ii petitum odwołania - naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazuje, że zakres i treść podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Zgłaszającego przystąpienie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW były prawidłowe i wykazywały jego spełnienie. Z tego względu, brak było podstaw do wzywania Zgłaszającego przystąpienie do ich uzupełnienia. Odwołujący kwestionuje wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, kwestionując w zasadzie treść protokołu odbioru częściowego jaki ten złożył wraz z Wykazem robót. Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełnienie warunku udziału w postępowaniu zamawiający mogą żądać od wykonawców złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Co jednak istotne, informacje takie jak: zakres robót, termin ich wykonania, wartość czy podmiot na rzecz którego roboty wykonano, znajdować mają swoje potwierdzenie w treści oświadczenia własnego wykonawcy tj. treści wykazu robót, a nie w treści referencji lub innego dokumentu, o których mowa w dalszej części przytoczonego przepisu, bowiem te dokumenty potwierdzać mają tylko i wyłącznie należyte wykonanie referencyjnych robót. Aktualność w tym zakresie zachowuje m.in. następujące orzecznictwo: Dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych, usługi lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Dokument referencji służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania warunku udziału. Referencje nie służą potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten fakt potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie) zaś referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi podane w wykazie zostały prawidłowo zrealizowane. (wyrok KIO z 30.03.2018 r., sygn. akt: KIO 497/18). Pamiętać też trzeba, że dokumentami składanymi na potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót nie muszą być bynajmniej referencje, a również wszelkie inne dokumenty mogące te okoliczność bezpośrednio lub pośrednio - potwierdzać: Przepis rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie precyzuje określonego katalogu dokumentów, które wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie należytego wykonania a posługuje się jedynie określeniem "dowodów" zastrzegając przy tym, że dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego dostawy lub usługi były wykonywane. Z powyższego jasno wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oprócz referencji na potrzeby potwierdzenia należytego wykonania danej usługi lub dostawy może posługiwać się nie tylko referencjami, ale również innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot. (wyrok KIO z 02.04.2021 r., sygn. akt: KIO 270/21). Co równie istotne, przepisy nie formułują też żadnych wymagań jeśli chodzi o treść dokumentów potwierdzających należyte wykonanie referencyjnych zamówień, co jest o tyle oczywistym, że nie są wystawiane na potrzeby konkretnych zamówień, a nawet ich pierwotnym celem lub przeznaczeniem nie musi być dowodzenie należytego wykonania zamówienia (zwłaszcza w wypadku dokumentów innych niż listy referencyjne): Rozporządzenie nie kreuje jednak wymagania aby dowody potwierdzające należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w wykazie. (wyrok KIO z 28.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1152/18). Żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera wymagania, aby dokument referencyjny zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy". Potwierdzać należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (arg. z art. 354 § 1 k.c.) (wyrok KIO z 07.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1038/18). O należytym wykonaniu świadczenia można mówić jeżeli interes wierzyciela określony umownie zostanie zaspokojony w sposób określony treścią zaciągniętego zobowiązania, a więc przy wykonaniu "zgodnie z umową" (wyrok KIO z 14.01.2020 r., sygn. akt: KIO 2654/19). Odnosząc się do argumentów Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zakwestionować, że złożony przez Zgłaszającego przystąpienie protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania referencyjnych robót. Po pierwsze bowiem, w treści samego protokołu z dnia 27.07.2022 r. (pkt 3 pod tabelą) znajduje się stwierdzenie „Roboty ujęte wyżej w kol. 1-5 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem". W zakresie pozostałych tj. wcześniej wykonanych robót, ujętych - również kwotowo - w „Zestawieniu wartości wykonanych robót", takie potwierdzenie znajduje się w pkt 5 protokołu odbioru częściowego, w którym wskazano, że „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy". Co więcej, analiza treści - załączonej zresztą do odwołania - umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. którą wcześniej zawarł Zamawiający ze Zgłaszającym przystąpienie potwierdza, że sam fakt podpisania protokołu odbioru częściowego świadczy o należytym wykonaniu robót. Przede wszystkim, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad istotnych, a nawet nieistotnych, Strony podpisać mogły tego rodzaju protokół niezawierający dodatkowych uwag czy wezwań. Co więcej, tylko podpisanie protokołu odbioru częściowego stanowić mogło podstawę do wystawienia przez Zgłaszającego przystąpienie faktur VAT opiewających na płatności częściowe, a co za tym udzie dokonania płatności częściowych na rzecz Zgłaszającego przystąpienie przez Zamawiającego (por. § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO). Zamawiający oświadcza przy tym, że dokonał na rzecz Zgłaszającego przystąpienie wszystkich płatności częściowych do kwoty 10.231.612,32 zł brutto. Bezzasadne jest też kwestionowanie braku podpisu pod protokołem odbioru częściowego kierownika budowy Zgłaszającego przystąpienie. Zgodnie bowiem z treścią wspomnianego już § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, protokół odbioru częściowego podpisany być miał przez „upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy". W świetle zaś § 16 ust. 1 i i 2 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO upoważnionymi przedstawicielami Stron byli odpowiednio p. M. B. i p. T. S., a więc właśnie te osoby, które podpisały protokół odbioru częściowego. Przedmiotowa umowa nie reguluje też obowiązku czy trybu złożenia na protokole odbioru częściowego podpisów przez inne osoby niż wspomniani upoważnieni przedstawiciele, w tym przez inne osoby uczestniczące w odbiorach. W świetle scharakteryzowanego wyżej celu jakiemu służyć mają referencje lub inne podobne dokumenty, którym bynajmniej nie jest określanie przedmiotu referencyjnego zamówienia i innych jego cech, zastrzeżenia Odwołującego kwestionujące rzekome niepotwierdzanie przez przedmiotowy protokół odbioru częściowego zrealizowania przez Zgłaszającego przystąpienie „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego" (a w zasadzie - jak się wydaje - niezawieranie przez przedmiotowy protokół literalnego odzwierciedlenia treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW) nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Jak już wspomniano, celem tego rodzaju potwierdzenia jest tylko stwierdzenie należytego wykonania robót, których zakres ujęty jest w treści oświadczenia wykonawcy zawartego w Wykazie robót. Tymczasem, Wykaz robót wyrażał jednoznaczne oświadczenie, iż modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. stanowiła wykonanie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Potwierdzeniem tego jest zresztą dowód złożony przez Odwołującego w postaci umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO z której jednoznacznie wynika, że zakres zakontraktowanych prac opiewa na wykonanie robót budowlanych w obiektach ZPMW (Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla), a więc w obiektach przemysłowych, tych samych zresztą, których dotyczy przedmiotowe postępowanie. Nie jest też prawdą, że załączone do Wykazu robót złożonego przez Zgłaszającego przystąpienie dokumenty dokumentują jedynie wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Po pierwsze bowiem, przedmiotowy protokół odbioru częściowego z 27.07.2022 r. potwierdza fakt dokonania najnowszego z odbiorów częściowych, jednak sporządzony jest razem z „Zestawieniem wartości wykonanych robót" (stanowiącym integralną część protokołu) i dokumenty te łącznie potwierdzają należyte wykonanie robót budowlanych w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO i to o wartości powyżej 10.000.000,00 zł brutto. Po drugie, sam też fakt, że odbiór częściowy opiewał na prace związane z dostawą określonych materiałów, bynajmniej nie wyłącza możliwości uwzględnienia go w ramach realizowanych robót budowlanych. Oczywistym jest bowiem, że w skład wszystkich robót budowlanych wchodzą też określone dostawy czy usługi, które służą na potrzeby wykonywanych robót i finalnie stają się ich częścią oraz elementem wliczanym do ich wartości. Potwierdzają to zresztą regulacje prawne m.in. z zakresu prawa zamówień publicznych: 1) zgodnie z przepisem art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; 2) w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; 3) zgodnie z przepisem § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Trudno też zrozumieć argumentację Odwołującego, która - jak się wydaje - sugeruje, iż roboty ujęte w protokole odbioru częściowego oraz w Zestawieniu wartości wykonanych robót które złożył Zgłaszający przystąpienie nie zostały zakończone. Dokumenty te literalnie potwierdzają właśnie fakt zrealizowania tego zakresu przez Zgłaszającego przystąpienie i określają jego łączną wartość. Nie można więc twierdzić, że roboty budowlane wykonane przez Zgłaszającego przystąpienie w ramach modernizacji obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną kwotę 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) nie zostały zakończone, a były w trakcie realizacji czy planowanymi. W związku z powyższym, skoro łączna wartość tych robót wykonanych do dnia składania ofert osiągnęła wartość przewidzianą w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, należy stwierdzić, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu niezależnie od tego, że umowa 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO w pozostałym zakresie (ponad kwotę 10.231.612,32 zł brutto) miała być dalej realizowaną po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. W świetle bowiem wspomnianego warunku - co wspomniano już wcześniej - istotną była tylko łączna wartość wykonanych przez wykonawców robót budowlanych, a warunek nie zastrzegał wcale, iż roboty te musiały być wykonane w ramach zrealizowanych już w całości umów (tak jak w przedmiotowym przypadku, jeśli Zgłaszający przystąpienie zawarł z Zamawiającym umowę 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną wartość 13.038.000,00 zł brutto, to już z momentem wykonania w ramach tej umowy robót budowlanych o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, Zgłaszający przystąpienie zaczął spełniać przedmiotowy warunek). zarzuty związane szacowaniem wartości zamówienia i badaniem ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp] Zamawiający wskazuje, że pomimo powołania się na naruszenie tego przepisu w treści petitum odwołania i przytoczenia jego treści w kontekście rzekomego zaniechania Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób nie przedstawił okoliczności faktycznych mających wskazywać jakie zachowanie Zgłaszającego przystąpienie należy - według Odwołującego - identyfikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a także którym ze stypizowanych w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) rodzajem takiego czynu miałoby być wspomniane zachowanie Zgłaszającego przystąpienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie: Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2022 r. KIO 1087/22). Tak skonstruowany zarzut, a właściwie jego brak, nie pozwala zidentyfikować zastrzeżeń jakie w tym kontekście Odwołujący sygnalizuje wobec czynności Zamawiającego i w związku z przepisem art. 555 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut taki nie może być rozpoznany (tym bardziej, że brak jest w odwołaniu wniosków które z tym zarzutem można by połączyć). Niezależnie od powyższego, a także od prawidłowości zachowania Zgłaszającego przystąpienie - w tym w zakresie ceny jego oferty - przedmiotowy zarzut nie może się ostać również z innej przyczyny. Jak bowiem wskazuje się jednoznacznie w orzecznictwie, rozważania o odrzuceniu oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji lub o zaniechaniu jej odrzucenia z tego powodu można czynić pod warunkiem uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień jego oferty, w tym np. w zakresie ceny. Brak takiego wezwania w stosunku do Zgłaszającego przystąpienie przekreśla - poza innymi, wymienionymi wyżej względami - możliwość odrzucenia jego oferty. zarzut naruszenia art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzut rzekomego naruszenia przepisu art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia nie może zostać uwzględniony, bowiem tego rodzaju naruszenie nie ma wpływu na wynik sprawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na podstawie przepisu art. 29 i nast. ustawy Pzp, służy na potrzeby określenia przepisów i procedur jakie będą właściwymi do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności służyć temu ma przepis art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi o aktualizacji wartości zamówienia możliwej tylko przed wszczęciem postępowania właśnie dlatego, że po jego wszczęciu, zmiana szacunkowej wartości zamówienia dla stosowanych przepisów jest irrelewantna. Wspomnianego mechanizmu (aktualizacji szacunkowej wartości zamówienia) nie można więc wykorzystywać na inne potrzeby niż dla ustalenia właściwej procedury przewidzianej ustawą, np. na potrzeby badania ofert w kontekście rażąco niskiej ceny, co potwierdza m.in. orzecznictwo: Okoliczność wskazywana przez Zamawiającego, że uaktualnienie wartości szacunkowej zamówienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było niezbędne dla właściwego zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) nie mieści się bowiem w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie art. 35 ust. 2 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) (Uchwała KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 15/15). Wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym (z uwagi na status Zamawiającego jako podmiotu, o którym mowa w przepisie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który wykonuje działalność sektorową, o której mowa w przepisie art. 5 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp). Tego rodzaju zamówienia mają więc w zasadzie jeden istotny próg wartościowy determinujący stosowanie przepisów ustawy tj. próg unijny - zamawiający sektorowi mają bowiem obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp dla zamówień których wartość jest równa lub przekracza progi unijne ustalone dla zamówień sektorowych, a dla zamówień których wartość jest niższa niż wspomniane progi - nie stosują ustawy Pzp (art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 32.322.555,71 zł brutto tj. 26.278.500,58 zł netto. W sytuacji, w której próg unijny wynosi 23.969.275 zł netto i w związku z jego przekroczeniem, Zamawiający zobowiązany był do stosowania ustawy Pzp, ewentualne zwiększenie szacunkowej wartości zamówienia i tak nie miałoby wpływ na ustalenie obowiązującej procedury według której udzielane jest niniejsze zamówienie. Tym samym, nawet stwierdzenie przez Izbę obowiązku Zamawiającego do zaktualizowania szacunkowej wartości zamówienia w trybie przepisu art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, ewentualne naruszenie tego obowiązku nie mogło mieć żadnego wpływu na wynik sprawy, skoro Zamawiający i tak przeprowadził postępowanie z zastosowaniem odpowiednich przepisów ustawy Pzp w zakresie procedury udzielania zamówienia. Niezależnie od powyższego, trudno przyjąć, że Odwołujący wykazał, aby po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałaby konieczność jej aktualizacji. Również bowiem i stawiając tego rodzaju zarzut, Odwołujący, w związku z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu zobowiązany jest w toku postępowania przez Izbą udowodnić swoje twierdzenia. Tymczasem, poza ogólnym przytoczeniem obecnej sytuacji geopolitycznej i gospodarczej, stanowiska UZP oraz wybranych danych co do cen poszczególnych produktów (bez wykazania czy i jaki sposób te konkretne ceny przekładają się na wykonanie zamówienia), Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji przekonującej o zmianie okoliczności mającej wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, chociażby referując do OPZ. W tym miejscu należy zaznaczyć, że wspomniany wyżej opis stanu faktycznego determinujący zarzut Odwołującego nie może być rozszerzony po wniesieniu odwołania (np. na rozprawie) m.in. przez przytoczenie nowych faktów, w tym danych. Za bezzasadne w kontekście poniesionego zarzutu należy przyjąć też przytoczenie okoliczności związanych ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r. względem roku 2021 r., a także w 2023 r. względem 2022 r. Skoro Zamawiający dokonywał szacowania wartości zamówienia w lutym 2022 r., to stawki te - od początku 2022 r. - już obowiązywały, a Odwołujący nie wykazał, iż nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Z kolei minimalne wynagrodzenie na 2023 r. zostało ustalone dopiero rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). W kontekście ewentualnej zmiany obciążeń publicznoprawnych mających wpływ na wykonanie zamówienia, w umowie ustanowiono mechanizmy (wymagane zresztą przepisami ustawy Pzp) mitygujące ryzyko ich wzrostu. Zamawiający w § 17 ust. 6 Części II SWZ Projekt umowy określił bowiem klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Jeśli chodzi z kolei o zmianę uwarunkowań rynkowych związanych ze zmianą cen lub kosztów wykonania umowy, Zamawiający w § 17 ust. 9 i nast. Części II SWZ Projekt umowy ustanowił klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 439 ustawy Pzp. W związku z powyższym, ewentualne ryzyko wystąpienia okoliczności sygnalizowanych przez Odwołującego, nie jest relewantne mając na uwadze uwzględnienie ich w związku z ustalaniem szacunkowej wartości zamówienia, a co za tym idzie, w kontekście uwzględnienia ich wystąpienia w cenach zaoferowanych przez wykonawców. Nie może być też uznane za skuteczne wywodzenie zmiany okoliczności mających wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia przez porównanie ustalonej pierwotnie przez Zamawiającego wartości zamówienia z podaną przed otwarciem ofert kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Notoryjnym jest, że te kwoty nie są tożsamymi: Kwotę wartości szacunkowej zamówienia należy odróżnić o kwoty, którą zamawiający zobowiązany jest podać bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 p.z.p.). Wartość ta uwzględnia podatek od towarów i usług. Najczęściej kwota podawana przed otwarciem ofert odpowiada szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jednak przepisy ustawy Pzp pozwalają, aby kwota ta odbiegała od tej wartości. Może zatem być ona wyższa lub niższa od szacunkowej wartości zamówienia, bowiem odpowiada ona faktycznym możliwościom zamawiającego co do sfinansowania danego zamówienia (wyrok KIO z 20.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1401/20). Tym samym, skoro kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia determinowana jest nie wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi gospodarza postępowania, to nie sposób z faktu, że kwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert była wyższa od wartości zamówienia wywodzić nie tylko zaistnienia samej zmiany okoliczności istotnych z punktu widzenia aktualności tej drugiej, ale i konieczności jej aktualizacji. Na marginesie należy też wskazać, że przy skali zamówienia powyżej 30 mln zł brutto, różnica między wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi Zamawiającego na poziomie ok 4 mln złotych bynajmniej nie przekonuje o istotnej zmianie okoliczności i tym samym zdezaktualizowaniu się szacunkowej wartości zamówienia. Co więcej, podkreślił, iż gdyby faktycznie okoliczności wskazywane przez Odwołującego miały tak istotny wpływ na wartość zamówienia, że determinowałoby to aktualizację jej wartości, to ta pierwotna wartość powinna być zupełnie nieadekwatną do cen ofert złożonych w postępowaniu. Tymczasem, wszystkie nieodrzucone oferty złożone w postępowaniu były niższe niż szacunkowa wartość zamówienia kwestionowana co do aktualności przez Odwołującego, której ten zarzuca nieuwzględnienie rynkowych zmian związanych z wojną na Ukrainie. Taka argumentacja nie wytrzymuje konfrontacji zwłaszcza z porównaniem ceny oferty Odwołującego (jak należy przypuszczać - uwzględniającej aktualne realia rynkowe) do szacunkowej wartości zamówienia. zarzut naruszenia 224 ust. 1 ustawy Pzp Odpowiadając na piąty zarzut postawiony w odwołaniu należy podkreślić w pierwszej kolejności, iż w przeciwieństwie do sytuacji, o której mowa przepisie art. 537 ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa bądź to wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego bądź na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego, to w przypadku zarzutu zaniechania wezwania 24 wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, obowiązują podstawowe reguły dowodowe, o czym niejednokrotnie wyrażała się Krajowa Izba Odwoławcza: Przy postawieniu zarzutu zaniechania wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p., ciężar dowodu, iż zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny, spoczywał na odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6 k.c. W szczególności nie obowiązywał tu odwrócony rozkład ciężaru dowodu tak jak to ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, poprzez złożone wyjaśnienia nie obali ciężaru rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p. (wyrok KIO z 07.122021 r., sygn. akt: KIO 3449/21). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wspomnianemu ciężarowi nie sprostał. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, który mógłby wskazywać, że cena oferty Zgłaszającego przystąpienie lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Za tego rodzaju argumentację nie można przede wszystkim uznać wspomnianego już wyżej charakteryzowania w odwołaniu obecnej sytuacji rynkowej, która to argumentacja w żaden sposób nie odnosi się do ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. Na podstawie twierdzeń Odwołującego nie sposób uznać, że cena ofertowa Zgłaszającego przystąpienie ustalona została na warunkach nierealnych, nierynkowych, czy prowadzących do straty w związku z wykonaniem zamówienia oraz, że istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające wątpliwości co do prawidłowości ceny ofertowej Zgłaszającego przystąpienie (jej zaniżenia, lub możliwości zrealizowania za tę cenę lub jej istotną część składową zamówienia). Również i w tym zakresie, po wniesieniu odwołania, podstawy faktyczne związane z przedmiotowym zarzutem (zwłaszcza nowe twierdzenia w tym zakresie) nie mogą być już skutecznie podnoszone w świetle przepisu art. 555 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 28.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący złożyło pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazał co następuje. Zarzuty dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego w tym zakresie, stanowi jego własną interpretację warunków udziału w postępowaniu, które jednakowoż sformułowane zostały przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i dodatkowo wyjaśnione, a Przystępujący warunki te spełnił. Zamawiający oczekiwał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby wykazali realizację robót budowlanych o sumarycznej wartości 25 10.000.000,00 zł. brutto wszystkich robót lub umów, w okresie ostatnich 5 lat. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność wykonania tych robót tylko w ramach umów w całości zakończonych czy też nie. Zamawiający jasno wskazał, że uzna warunek ten za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych w wysokości 10.000.000 zł. Przystępujący warunek ten spełnił, przedstawiając na to adekwatny wykaz robót oraz potwierdzający ich wykonanie protokół odbioru. Tymczasem Odwołujący usiłuje kwestionować nie tyle samą procedurę oceny oferty Przystępującego dokonaną przez Zamawiającego, ile osnowę dokumentu źródłowego jakim jest protokół odbioru. Niema wszakże do tego żadnej legitymacji. Dodatkowo wskazać należy, że chybione są zarzuty Odwołującego w zakresie, w jakim zmierzają do próby wykazania, że protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania robót. Pomijając już fakt, że stwierdzenie zgodności wykonania robót z projektem i kosztorysem znajduje się w treści protokołu odbioru, to z istoty dokumentu jakim jest protokół odbioru robót budowlanych wynika (co poparte jest także praktyką i doświadczeniem życiowym), że jedynie w przypadku stwierdzenia przy odbiorze jakichkolwiek nieprawidłowości ( niezależnie od ich istotności), nanosi się o tym wzmiankę na protokole. Brak jakichkolwiek uwag na protokole wskazuje oczywiście, że takowych wad po prostu nie ma. Wnioskowanie odmienne nie ma żadnego uzasadnienia. Co więcej, na podstawie tego protokołu odbioru Przystępujący wystawił fakturę VAT i otrzymał zapłatę w całości, co dodatkowo potwierdza bezzasadność podnoszonego przez Odwołującego zarzutu. Podobnie zresztą jak podnoszony brak podpisu kierownika budowy Przystępującego - zarzut nieistotny w kontekście przedmiotowego odwołania, bowiem kwestionujący osnowę dokumentu źródłowego, do czego Odwołujący prawa nie ma. Pomijając już fakt, że protokół ten podpisany został zgodnie z wymogami zawartej umowy. Błędnie także (i nieco manipulacyjnie) twierdzi Odwołujący, że przedstawiony protokół odbioru nie potwierdza wykonania robót budowlanych a jedynie dostawę systemu naprawczego. Odwołujący pomija jednak fakt, oby przez przeoczenie, że jest to najnowszy chronologicznie protokół odbioru częściowego, do którego dołączono jednak zestawienie wykonanych robót, narastająco od początku realizacji i jednoznacznie wynika z niego wartość wykonanych przez Przystępującego robót budowlanych, przewyższającą tę wymaganą przez Zamawiającego. Okoliczność, że ten ostatni protokół dotyczy akurat dostawy, która oczywiście wchodzi w zakres wszystkich zakontraktowanych robót budowlanych, nie może być podstawą skutecznego zarzutu Odwołującego. Oczywistym bowiem jest, że przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług niezbędnych do wykonania tych robót budowlanych. Natomiast fakt ich protokolarnego odbioru potwierdza ich ukończenie. I nie ma co do tego żadnych wątpliwości. Niesłychane jest bowiem sporządzanie protokołu odbioru robót planowanych czy też będących w trakcie wykonania, przed ich ukończeniem. Zarzut dotyczący rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji. Podnoszony przez Odwołującego zarzut jakoby za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez Zamawiającego, jest po pierwsze gołosłowny. Po drugie, wyprowadzony z tego twierdzenia wniosek, że wskutek wykonania tego zamówienia przez Przystępującego za zaoferowaną przez niego cenę, dojdzie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji jest całkowicie abstrakcyjny i zamknięty jedynie w swojej treści. Odwołujący w żaden sposób nie argumentuje, jakie to faktyczne okoliczności, przejawiające się w postępowaniu Przystępującego miałyby stanowić ten rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przystaje wyłącznie na bezrefleksyjnym sformułowaniu zarzutu, którego uzasadnienia tak prawnego jak i faktycznego próżno doszukiwać się w treści uzasadnienia odwołania. Na takie bezpodstawne i oszczercze zarzuty zgody Przystępującego nie ma. Zarzut dotyczący niedokonania zmiany wartości zamówienia. Podnoszony przez Odwołującego w tym zakresie zarzut nie ma żadnego wpływu na wynik niniejszej sprawy. Przystępujący podziela w całości stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Nie wymaga ono powielania. Na marginesie można jedynie dodać, że ciekawi stanowisko Odwołującego, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, z ceną ofertową niewiele wyższą od Przystępującego, ale nadal niższą (o ok. 11 %) od szacowanej przez Zamawiającego wartości Zamówienia. Obecnie Odwołujący twierdzi, że wykonanie tego zamówienia jest niemożliwe za cenę zaoferowaną przez Przystępującego, mimo iż oferta Odwołującego jest wyższa jedynie o ok. 15 %. Trudno doszukiwać się jakichś logicznych wniosków z wywodów Odwołującego, który poza ogólnikowym opisem sytuacji geopolitycznej i jej wpływu na wzrost cen, nie precyzuje w jaki konkretnie sposób sytuacja ta wpływa na przedmiotowe postępowanie. Jeżeli natomiast Odwołujący usiłuje tym zarzutem wykazać, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, to mając na względzie powyższe oraz fakt, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu, zarzut taki nie może się ostać. Tym bardziej, że zgodnie z ustawą Pzp, Zamawiający wprowadził w projekcie umowy, na wypadek wystąpienia okoliczności o których ogólnikowo pisze Odwołujący, klauzule waloryzacyjne umożliwiające zmianę wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku ich zaistnienia. Dywagacje zatem w zakresie zaniechania Zamawiającego są bezprzedmiotowe, a szczególnie w kontekście wartości wszystkich nieodrzuconych ofert, które były niższe od szacunkowej wartości Zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Gdyby twierdzenia Odwołującego nie były gołosłowne, to rozumując logicznie, cena jego oferty powinna przekroczyć wartość zamówienia szacowaną przez Zamawiającego, co się jednak nie stało. Czynienie zarzutu z okoliczności nieistotnej jest bezcelowe i bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Podobnie jak w zakresie wyżej analizowanego zarzutu, także i w tym przypadku twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. Zamawiający nie stwierdził podstaw do wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ponieważ oceniając racjonalnie i porównując cenę oferty Przystępującego z innymi niepodlegającymi odrzuceniu, doszedł do wniosku (słusznie), że nie istnieją żadne okoliczności, które mogły by przemawiać za tym, że cena oferty Przystępującego jest nierynkowa, nierealna, czy też tak oderwana od wartości pozostałych ofert czy szacunkowej wartości Zamówienia, że może ona wypełniać znamiona ceny rażąco zaniżonej. Wręcz przeciwnie, Zamawiający przeanalizował ofertę Przystępującego pod kątem art. 224 ust. 1 Pzp i ustalił, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec niezaistnienia przesłanek ustawowych Zamawiający nie miał podstaw aby wszczynać procedurę wyjaśniającą. Odwołujący także nie stawia ofercie Przystępującego żadnych konkretnych zarzutów dotyczących ceny bądź jej istotnych części składowych. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że elementy oferty Przystępującego „wydają się rażąco niskie", nie podając za tym żadnych dowodów. Samo więc takie abstrakcyjne i gołosłowne stwierdzenie nie może być podstawą do skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1, szczególnie że Zamawiający przeprowadził w tym zakresie wyczerpującą analizę i uzasadnił swoją decyzję. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., projekt umowy, czy też oferty Przystępującego oraz protokołu postępowania. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego: a. z dokumentu - SWZ, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu - opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S.M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu - projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Odwołującego: informacje z intercenbudu zawierającego współczynnik zmiany stawek wykonania robót budowlanych, z trzech kwartałów bieżącego roku na okoliczność wykazanie konieczności zmiany wartości szacunkowej z uwagi na zmianę cen przed terminem składania ofert. • Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Zamawiającego: kopie faktur, protokołów oraz kopii umowy wraz z harmonogramem finansowo-rzeczowym dla budynku 2.1, 2.2 i 2.3 zawartej z Przystępującym, na realizację wykazanej roboty na okoliczność tego, że wszystkie roboty wykonano w sposób należyty i za wszystkie roboty zapłacono. • Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, czy też pisma procesowego Przystępującego, w szczególności treści Rozdz. IX pkt 1 ppkt 4 SWZ, czy też Rozdz. X pkt 9 ppkt 2 lit. c SWZ, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., jak również treść złożonego przez Przystępującego wykazu robót, jak i protokołu odbioru częściowego. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego, że z treści warunku nie wynika, iż chodziło tylko i wyłącznie o konieczność wykazania się realizacjami, tj. umowami zrealizowanymi tylko w całości, a nie w części. W konsekwencji, należy uznać, że była możliwość wykazania się realizacjami obejmującymi wykonanie, czyli zakończenie określonych części lub zakresów robót, jak miało to miejsce w wypadku Przystępującego. Zasadnie podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie, że chodziło o wykazanie się określonym przerobem, tj. łączną wartością brutto zrealizowanych przez Wykonawcę robót budowlanych. Mogły być to zarówno umowy zrealizowane w całości lub też w części. W dalszej kolejności, Izba uznaje, że Odwołujący bezskutecznie próbował podważyć protokół Przystępujący załączony do wykazu robót. Przy czym, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zakres, termin, wartość ma swoje potwierdzenie przede wszystkim w wykazie, dokumenty dodatkowe załączone do wykazu służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania robót. Jednocześnie, z pkt 3 pod tabelą - Roboty ujęte wyżej w kol. 15 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem - wynika potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót - bieżącego zakresu. W zakresie, zaś wcześniejszych robót - ujętych także kwotowo w pkt 6 „Zestawieniu wartości wykonanych robót” takie potwierdzenie wynika, z pkt 5 „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy”. Nadto, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a kopii umowy wynika, że tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad, strony mogły podpisać protokół odbioru częściowego bez dodatkowych uwag czy wezwań, co dawało podstawą wystawienia faktury na płatności częściowe (§ 6 ust. 4 kopii umowy). Izba nie przeczy treści § 9 ust. 6 lit. b, c i d kopii umowy, ale takie okoliczności jak tam wskazane nie zaistniały, gdyż należy uznać słuszność stanowiska Przystępującego z jego pisma procesowego i rozprawy, że gdyby jakiekolwiek wady zostały stwierdzone, czyli jakiekolwiek uwagi, to strony nie omieszkałyby je umieścić w protokole, tym bardziej biorąc pod uwagę skale wydatkowania środków publicznych. Odnośnie osnowy dokumentu, to Zamawiający wykazał, że został podpisany przez umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy (§ 6 ust. 4 kopii umowy złożonej przez Zamawiającego na rozprawie). Potwierdza to również § 16 ust. 1 i 2 kopii umowy, gdzie wskazano owych umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, tj. osoby które podpisały protokół odbioru wykonanych elementów, robót, obiektu z 27.07. 2022 r. Względem, zaś twierdzenia Odwołującego z rozprawy, że zakup materiałów na poczet robót budowlanych nie może być zaliczony, jeśli materiały te nie zostały wykorzystane jest błędny. Należy bowiem zauważyć, że w skład robót budowlanych wchodzą także usługi i dostawy. Nie zmienia to jednak tego, że nadal mamy do czynienia z robotami budowlanymi. Wynika to zarówno z przepisów przytoczonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia), ale także definicji zamówienia mieszanego, zgodnie z którym decyduje główny przedmiot zamówienia (art. 27 ust. 1 Pzp „Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia.”), którym w przedmiotowym przypadku jest robota budowlana (okoliczność bezsporna). Względem zaś protokołu załączonego do wykazu to w pkt. 6 mamy do czynienia z „Zestawieniem wartości wykonanych robót”, a w kolumnie 7 tabeli znajdującej się w tym punkcie - informacje według stanu na dzień sporządzenia protokołu. Kwestia tego rodzaju, czy zakupiony materiał został, czy tez nie został wykorzystany jest bez znaczenia. Zamawiający bowiem dokonał ich odbioru częściowego, czyli przyjął ich odbiór, a były one elementem robót budowlanych ich użycie było bez znaczenia, gdyż stanowiło osobny element płatności. W ocenie Izby, na dzień wybory oferty najkorzystniejszej, czyli oceny oferty Przystępującego, Zamawiający dysponował wystarczającym dokumentem (protokołem) do uznania, skutecznego wykazania przez Przystępującego wymaganym przerobem i należytym wykonaniem tej wykazanej części robót, bez których roboty budowalne nie mogły być wykonane. Dodatkowa okolicznością jest fakt, że Przystępujący wykazał się robotą budowalną realizowaną na rzecz Zamawiającego. Dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego potwierdzają, że w harmonogramie rzeczowo- finansowym dla budynku 2.3 kondygnacja 4, zakup materiałów na potrzeby realizacji roboty budowlanej miał oddzielną pozycje, a następnie miał być wykorzystany w toku realizacji inwestycji (odpowiednio poz. I. 4 c), poz. I 2 i 3). Kwestia podnoszona przez Odwołującego na rozprawie, że z dowodów złożonych na rozprawie wynika co najwyżej wykorzystanie zakupionych materiałów do naprawy sufitów, a nie posadzek w budynku 2.3 kondygnacja 4, z uwagi na przytoczoną wcześniej argumentację jest irrelewantna dla przedmiotu sporu. Tym bardziej, że Zamawiający nie musiał odebrać materiały dopiero po ich wykorzystaniu. Jeśli więc nawet materiał zakupiony nie został wykorzystany do posadzek, to nie zmienia to stanowiska Izby, gdyż harmonogram, jak i umowa przewidywał oddzielne rozliczenie (pozycje) dla takiego zakupu, jak i usługi (robocizny), jako elementu roboty budowlanej, które mogły podlegać odbiorowi częściowemu (§ 6 ust. 3 oraz § 9 ust. 1 kopii umowy). Dodatkowo, Izba wskazuje, że ze złożonych dalszych dokumentów na rozprawie przez Zamawiającego, tj. protokołu (28.07.2022 r.)i faktury (18/2022) wynika, że nie było żadnych wad przy odbiorze niniejszych materiałów. W konsekwencji Izba nie widzi żadnych podstaw do odliczenia, jak wnioskował na rozprawie Odwołujący, wartości dostarczonych i odebranych materiałów do naprawy sufitów od wartości wykazanej w wykazie robót, jak i wynikającej w przedłożonego do tego wykazu protokołu odbioru wykonanych wcześniej elementów, robót, obiektu. Wobec, zaś potwierdzenia, czyli spełnienia przez Przystępującego sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, brak było tym bardziej podstaw do wezwania Wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W tym wypadku, Izba uznała niniejszy zarzut za gołosłowny, Odwołujący ograniczył się bowiem w tym zakresie jedynie do jego przytoczenia w petitum odwołania. W żaden sposób Odwołujący nie rozwinął tego zarzutu w treści swojego uzasadnienia. Nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych pozwalających na identyfikacje z jakiego rodzaju czynem nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia. Brak jest tez wniosków odpowiadających temu zarzutowi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. Jednocześnie, z uwagi na ich charakter, Izba rozpozna je łącznie. W zakresie pierwszego z nich. Niewątpliwie zasadnie Zamawiający wskazywał, w odpowiedzi na odwołanie, że ewentualna zmiana wartości szacunkowej jest bez znaczenia, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem sektorowym, a do zamówienia stosuje się już procedury przewidziane dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla zamówień sektorowych. Niezależnie jednak od powyższej kwestii, należy zgodzić się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałby konieczność aktualizacji wartości szacunkowej. Izba nie przekonał dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego, gdyż nawet abstrahując od okoliczności dość powszechnie znanej w orzecznictwie że ceny takich instytucji jako Sekocenbud są z reguły mało wiarygodne, a wiec także informacja złożona przez Odwołującego, to istotne jest, że Odwołujący nie przedstawiał, jak przedstawiony dowód przekłada się na opis przedmiotu zamówienia, czy też ceny materiałów, które będą użyte w przedmiotowym zamówieniu. Dane tam zawarte należałoby przełożyć na opis przedmiotu zamówienia, a to nie nastąpiło. Jednocześnie, Zamawiający odniósł się do takiej próby przedstawionej w odwołaniu (str. 9: „(...) Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. (...)”). i zanegował przydatność wzrostu cen wyrobów stalowych określonego rodzaju wobec opisu przedmiotu zamówienia. Wskazując, że albo takie materiały nie będą wykorzystane lub w niewielkim zakresie (protokół str. 8: „(.) kształtowniki stalowe. Podkreśla, że w tym postępowaniu potrzebne jest 27 ton. Przy 8 tys. za tonę daje to 200 tys. W zakresie bednarek stalowych potrzebne są 52 kg, zaś bale dębowe 3,5 m3. W zakresie pozostałych wskazanych elementów, nie będą one wykorzystywane w przedmiocie zamówienia, w toku realizacji umowy. (.)”). Izba także wskazuje na argumentacje Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (str. 9-10) odnośnie wzrostu minimalnego wynagrodzenia, czy też zmiany obciążeń publicznoprawnych, tj. w kontekście klauzul waloryzacyjnych przewidzianych przez Zamawiającego (§ 17 ust. 6 i ust. 9 projekt umowy). Należy także zgodzić się, że stanowiskiem Zamawiającego, co do różnicy między wartością szacunkową zamówienia, a kwotą przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, jako wynikającą z możliwości finansowych gospodarza postępowania. Podobnie należy podkreślić, że wszystkie nieodrzucone oferty opiewały na cenę brutto niższą od wartości szacunkowej zamówienia, w tym Odwołującego. Jeśliby uznać argumentację Odwołującego, winien on złożyć ofertę na cenę wyższą, skoro koszt oferty został oszacowany po 23.02. 2022 r., a jest niższa od wartości szacunkowej (o ok. 11). Względem, zaś drugiego zarzutu. To po pierwsze różnica miedzy cena Odwołującego, a Przystępującego jest jedynie rzędu 15%. Po drugie, oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 %od wartości szacunkowej zamówienia oraz niższa o 15, 46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Nadto, Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował ceny jako całości, czy też określonego jego elementu. Zarzut wynika de facto z zarzutu pierwszego. Przy czym, jak słusznie wskazał Przystępujący, cena Przystępującego jedynie „wydaje się rażąco niska”. Brak też jakichkolwiek dowodów na ta okoliczność. Jednocześnie, Odwołujący bezrefleksyjnie podchodzi do tego, że ewentualna aktualizacja wartości szacunkowej zamówienia mogłaby skutkować wystosowaniem wezwania także wobec Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 37 …

…Sygn. akt: KIO 2046/20 WYROK z dnia 16 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 K r a kó w w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 12.08.2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z tego tytułu, jak i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Krakówna rzecz Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Krakówkwotę 19 069 zł 72 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt dwa gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2046/20 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Świadczenie usług parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym” (oznaczenie sprawy: 5/V/2020)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.05.2020 r. pod nr 2020/S 101-244425 przez: Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 12.08.2020 r. (drogą elektroniczną) Zamawiający poinformował o wykluczeniu - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” - Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków zwane dalej: „Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o.” albo „Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o.o.” albo „Spółki” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że wyklucza Wykonawcę, ponieważ nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z. Zamawiający, na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie wiedzy i doświadczenia, żądał od Wykonawców wykonania: „co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000.00 zł brutto". Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z i wyklucza Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zwanych dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o.” albo „PUT” albo „Przystępującym”. W dniu 21.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 12.08.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 20.08.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” albo „P.z.p.” poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Spółki z postępowania przetargowego, w sytuacji gdy Spółka wykazała spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodniła w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia z postępowania PUT - w sytuacji, w której spółka ta nie wykazała spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazała posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Spółki, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Spółka nie powinna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. w sytuacji w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Spółki, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucam także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w ust. 1 lit. a) i ust. 2 lit. a) zarzucam naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia wykluczenia Spółki z postępowania oraz odrzucenia oferty Spółki 3. ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o. o. 4. wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. i odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy ewentualnie wezwania PUT do złożenia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym w SIW Z, a na wypadek bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu wykluczenie PUTz postępowania. 5. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego na - podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. wniosków wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 6.unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu 7. unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) lub 7) P.z.p. Ponadto wnosił o: 8. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści niniejszego odwołania na okoliczności w nim wskazane, w tym dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w szczególności korespondencji Spółki i Zamawiającego, 9. nakazanie zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Centrum Motoryzacyjnego Saska sp.z o. o. z siedzibą w Krakowie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych w tym wpisu, kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w wysokości 3600 zł oraz wykazanych kosztów stawiennictwa na rozprawie. W dniu 26.05.2020 r. Zamawiający zamieścił w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej TED ogłoszenie o zamówieniu (nr 2020/S 101-244425). Przedmiotem niniejszego zamówienia była usługa polegająca na świadczeniu przechowywaniu pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym - numer referencyjny: 5/V/2020. Zgodnie z treścią Sekcji III (Informacjeo charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym) - III.1. 3 - Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Zamawiający wymagał aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto. Warunek ten został oczywiście powtórzony w rozdziale III ust. 1 lit a) SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków . Zamawiający ustalił, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy P.z.p. a w szczególności wykażą m. in., „że posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto ". W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, 2. Centrum Motoryzacyjnego Saska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Pismem z 06.07.2020 r. Zamawiający wezwał Spółkę do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP w tym wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - wg załącznika nr 7 do SIW Z (wzór). W odpowiedzi na ww. wezwanie Spółka złożyła wymagane dokumenty w tym żądany wykaz. Zawarto w nim 15 pozycji. W kolumnie 2 „rodzaj zamówienia" wpisano „usługa parkowania pojazdów”. Pismem z 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i złożenia: a) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Zamawiający wskazał przy tym, że złożony na pierwsze wezwanie dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym b) wykazu wykonanych usług Zamawiający wskazał przy tym, że złożone dotychczas dokumenty nie spełniają wymagań Zamawiającego tj. nie wynika z nich że „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto". W odpowiedzi na wezwanie Spółka przedłożyła ponownie zaświadczenie z ZUS zarówno w formacie xml. jak i .pdf oraz udzieliła szczegółowych wyjaśnień w zakresie posiadanego doświadczenia. 12.08.2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (bez uzasadnienia). W tym samym dniu informację tą przesłał Wykonawcy pocztą elektroniczną. Z treści uzasadnienia wynika, że w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu gdyż „żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000 zł". Jako uzasadnienie prawne wskazano art. 24 ust. 1 pkt 12) P.z.p. Odnośnie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) P.z.p. W ocenie Wykonawcy - warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w części III ust. 1 lit a) SIW Z o treści „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto" nie wskazują jednoznacznie, że wykonawca był zobowiązany wykazać, że świadczył usługę o żądanej wartości na podstawie jednej umowy i dla jednego zamawiającego. Sformułowanie „co najmniej jedna usługa" wskazuje, że Wykonawca może przedstawić więcej niż jedną usługę świadczoną na podstawie jednej lub więcej umów z jednym lub więcej niż jednym zamawiającym, a ich łączna wartość musi wynosić co najmniej 1.000.000 zł. W przeciwnym wypadku Zamawiający powinien zapis SIW Z uzupełnić w taki sposób, aby wprost z niego wynikało, że przez usługę w rozumieniu SIW Z należy rozumieć usługę lub usługi przechowywania pojazdów świadczoną lub świadczone dla jednego zamawiającego na podstawie jednej umowy - np. „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedno zamówienie polegające na przechowywaniu pojazdów - wykonywane dla jednego zamawiającego, na podstawie jednej umowy - na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każde". Należy bowiem zwrócić uwagę, że pojęcie „usługi" wyrażone w P.z.p., do którego w takim wypadku trzeba sięgać (art. 2 pkt 10), nie odnosi się do jednej umowy, lecz wskazuje raczej na aspekt przedmiotowy: w świetle tego przepisu, przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b (wyrok KIO z 10.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2325/13). We wskazanym powyżej wyroku KIO trafnie wskazała, że "zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. W razie przyjęcia niedopuszczalności uznania za jedną usługę świadczenia kontroli biletów na rzecz tego samego podmiotu, na podstawie kolejno po sobie następujących umów, pozostających w bezpośrednim związku, uznanie lub nie warunku udziału w postepowaniu za spełniony byłoby następstwem przypadku. Warunek uznany byłby bowiem za spełniony, gdyby świadczenie usługi na podstawie jednej umowy rozłożyło się w czasie w ten sposób, że taka sama umowa o wymaganej wartości która „wpasowała" się w trzyletni okres byłaby wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia warunku, podczas gdy identyczne doświadczenie, jeśli chodzi o przedmiot i zakres, a wynikające z dwóch umów, które przypadły w tym samym okresie i poza niego wykroczyły, już nie spełniałoby warunku, tylko dlatego, że odmiennie rozłożyłoby się w czasie. W takim wypadku, wykonawca, który wykonał takie same czynności na podstawie więcej niż jednej umowy dla jednego odbiorcy [a zatem także w sytuacji, gdy jego doświadczenie jest w rzeczywistości większe] byłby w gorszej sytuacji od tego podmiotu, któremu zdarzyło się wykonać jedną umowę, ale wkomponowaną dokładne w trzyletni okres. Przyjęcie takiej interpretacji warunku udziału w postępowaniu stałoby w konflikcie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców." Orzecznictwo wypracowane na gruncie używanych dla opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pojęć, nawiązujących do jednej usługi, jednego zamówienia czy jednej umowy, wskazuje wielokrotnie, że - po pierwsze, należy w tym wypadku poszukiwać czytelnych postanowień SIW Z, które zdefiniują pojęcie jednego zadania [usługi, zamówienia, umowy] w ramach postawionego warunku, zaś w razie braku takich postanowień trzeba odczytywać znaczenie warunku z uwzględnieniem specyfiki danego zadania, które jest wyrażone w warunku. Poniżej przedstawione wytyczne orzecznictwa wskazują na taki kierunek rozumowania: 1. Sąd Okręgowy w Krakowie, w uzasadnieniu wyroku z 02.10.2009 r. w spr. XII Ga 311/09, podał:„[...] trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIW Z [a zatem wymagania stawiane przez zamawiającego] jeżeli przystępujący do procedury zamówienia publicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów [aneksów], a których wartość przekracza kwotę 6.000.000 zł. Skarżący zdaje się zapominać, że warunek określony w rozdziale VII pkt 1.1.b SIW Z zawiera zarówno kryterium wartości [6.000.000 zł] jak i czasu [co najmniej dwa lata] i rozmiarów usługi [placówka licząca co najmniej 200 łóżek]. Sam fakt swoistego rozłożenia umowy o świadczenie usług, które odpowiadają stawianym wyżej kryteriom SIWZ, na kilka odrębnych umów, których jednostkowa wartość jest mniejsza niż 6.000.000 zł nie oznacza, że w istocie nie wykonano usługi, która w całości spełnia stawiane wymogi. W tym kontekście Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, iż decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej całości." 2. Jak wskazano w wyroku KIO z 05.02.2013 r., sygn. akt: KIO 138/13, wydanego na gruncie stanu faktycznego, gdzie Zamawiający wyraźnie w SIW Z przy usłudze prawniczej wskazał, że wykazywane usługi będą traktowane jako odrębne, jeśli będą świadczone na podstawie odrębnych umów: „Wskazać należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot. wykluczenia Odwołującego z postępowania [wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej] zarzucił również Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji co do faktu nie spełnienia wymogu SIW Z w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250 tys. zł. Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy dotyczyły one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw, pomiędzy kolejnymi następującymi po sobie umowami. Izba odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest podstaw do nieuwzględnienia powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego podmiotu, dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących po sobie kolejnych umów, jako ciągłości jednego świadczenia". 3. Podobnie uznano w uzasadnieniu wyroku KIO z 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1468/11i 1473/11, na gruncie wymagania odnoszącego się do jednego zamówienia [a zatem wymagania bardziej nawiązującego do jednej umowy, aniżeli użyte w SIW Z opracowanej na użytek analizowanego postępowania pojęcie jednej usługi]:„[...] wykazanie się wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1 mln zł netto, a którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego. W tym zakresie uznano, że pod pewnymi warunkami dopuszczalne, w świetle przedmiotowego wymagania jest wykazanie się realizacją takiego przedsięwzięcia, które było wykonane w ramach więcej niż jednej umowy. Pojęcie „jedno zamówienie" nie jest tożsame z pojęciem „jedna umowa". W treści warunku nie mówi się o zamówieniu publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych [co by nakazywało traktować je jako umowę], lecz ogólnie o „zamówieniu". Nie sposób także przyjąć, że chodzi tu o jedno postępowanie w ramach którego dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne - wszak i w jednym postępowaniu dopuszczalne jest zawarcie więcej niż jednej umowy. Kluczowym zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był kontekst, w jakim w analizowanym warunku posłużono się pojęciem „zamówienie". 4. W uzasadnieniu wyroku KIO z 24.07.2009 r. w sprawie KIO/UZP 887/09:„Najczęściej spotykaną i niebudzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno zlecenie zostało zawarte w jednej umowie. Jednak w praktyce występują różne okoliczności i bardziej skomplikowane umowy [lub kilka umów]. Dlatego każdy przypadek należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub wiele zamówień [usług] indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji. W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, możliwe jest zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów jako jednej usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były wykonywane bez przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie w rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej umowy. Zatem, skoro celem żądania wykazania się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził, ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe. Przy tym charakter tej usługi nie pozwala odnieść oceny doświadczenia wykonawcy do tego, czy potrafi on udźwignąć ciężar jednorazowego wykonania zamówienia, co mogłoby dyskwalifikować tak zdobyte doświadczenie, gdyż istotą tej usługi jest rozłożenia jej świadczenia w czasie". Wykonawca przy tym podkreśla, że Zamawiający nie wskazał, że oczekiwana przez niego wartość odnosząca się do doświadczenia ma dotyczyć usług realizowanych na podstawie jednej umowy zawartej z jednym zamawiającym. W doktrynie i orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest to dopuszczalne. Argumenty te podnosił Wykonawca już na wcześniejszym etapie, jednak Zamawiający w ogóle nie odniósł się do nich. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazuje, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał w niniejszym postępowaniu wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu tylko jednej usługi przechowywania pojazdów o wartości 1 000 000 zł (abstrahując już od braku zdefiniowania samego pojęcia „usługi"), to żądanie takie naruszałoby postanowienia art 7 ust. 1 Pzp. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zwrócić przy tym należy uwagę, że we wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego dot. Przechowywania pojazdów warunku udziału były zgoła inne. I tak: 1) w 2013 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 3/IV/2013, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym. Wartość zamówienia nie mniej niż 150 000 PLN 2) w 2014 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/I/2014, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym, którego wartość wynosi nie mniej niż 100 000 PLN. 3) w 2015 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 6/IX/2015, Zamawiający w ogóle zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy a) posiadali uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. b) dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia tj: Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien mieć w dyspozycji: - teren parkowania o łącznej ilości miejsc do parkowania minimum 100 - oświetlony, utwardzony i ogrodzony na wysokość minimum 2 m.(stanowi własność lub jest dzierżawiony na okres min. 2 lat) - teren objęty monitoringiem całodobowym - minimum jedno stanowisko dla fizycznego zabezpieczenia pojazdów powyżej 16 ton, - posiadanie ogólnodostępnej toalety, - brama wjazdowa ma być zamykana i oznaczona tablicą „ parking strzeżony" - całodobowe stanowisko dyspozytorskie, które będzie przyjmowało zlecenia umożliwiające przyjęcie i wydanie pojazdu 7 dni w tygodniu c) spełniali warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej tj.: - posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. W postępowaniu tym ofertę złożył PUT sp. z o. o. która nie miała dotychczas żadnego doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Zamawiający jednak tak dostosował warunki udziału w postępowaniu aby złożenie oferty było możliwe. 4) w 2017 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/VIII/2017, Zamawiający również zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy wykazali, że posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej 1 usługę parkingową podobnego rodzaju polegającą na prowadzeniu usług związanych z przechowywaniem i dozorem pojazdów. Niezrozumiałe jest zatem, obecne stanowisko Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, który chcąc dokonać wyboru Wykonawcy świadczącego nieskomplikowane usługi jakimi są usługi przechowywania pojazdów, na okres niecałych dwóch lat wymaga wykazania doświadczenia zupełnie nieadekwatnego do rodzaju i wartości zamówienia publicznego. W ocenie Wykonawcy niedopuszczalne jest takie rozumienie zapisów SIW Z, a które zostało przyjęte przez Zamawiającego, a na podstawie którego z zapisów SIW Z rzekomo wynika, że Wykonawca musi się wykazać wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1000 000 zł. Należy przy tym wskazać, że Zamawiający wbrew zapisom ustawy de facto nie przedstawił uzasadnienia faktycznego ani prawnego swojej decyzji, wobec czego utrudnione jest odniesienie się do jego argumentów. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający wskazał jedynie, że wyklucza Wykonawcę z postępowania ze względu na brak spełnienia warunku udziału w tymże. Zamawiający wskazał przy tym jednostkę redakcyjną przepisu na którym rzekomo się oparł jednak bez zacytowania przepisu, ani szczegółowego opisu stanu faktycznego, który powinien być podstawa jego zastosowania. Zamawiający nie odniósł się też w żadne sposób do argumentów zawartych w piśmie Wykonawcy złożonym w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonych dokumentów. Uniemożliwia to ocenę spójności wywodu Zamawiającego jak i podejmowanych przez niego czynności zmierzających do przyporządkowania określonej normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego czyli subsumpcji. Nie sposób ustalić jakimi regułami i jakiej wykładni Zamawiający się posłużył. Zwrócił uwagę, że wykładania to świadomy proces ustalania znaczenia tekstu prawnego i może zostać wykorzystany tylko wówczas gdy dany tekst prawny budzi wątpliwości (zgodnie z regułą clara non sunt interpretanda). W przedmiotowej sprawie znaczenie tekstu jest dla Wykonawcy jednoznaczne i nie pozostawia pola na podejmowanie nadzwyczajnych środków mających na celu wyinterpretowanie innego znaczenia normy prawnej niż ta zawarta w zapisach SIW Z. Zamawiający wskazał wprost, że oczekuje doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Wymagał wykazania co najmniej jednej usługi. Tymczasem Wykonawca taką usługę wykonuje od 1997 r. bez przerwy i posiada w tym zakresie największe doświadczenie spośród podmiotów występujących na rynku małopolskim. W tym miejscu należy podnieść, iż: „Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny" (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 377/20 z 10.03.2020 r.). Jak wcześniej wspomniano wykładni tekstu prawnego można dokonywać jedynie wówczas, gdy tekst ten jest niejasny. Ponadto kolejne rodzaje wykładni (językowa, systemowa, funkcjonalna) można stosować jedynie wtedy, gdy pomimo zastosowania reguł danej wykładni tekst prawny nadal nie jest jasny. Znaczenie wyrażeń użytych przez Zamawiającego tymczasem nie powinno budzić wątpliwości. Zapis SIW Z tak jak i każdy tekst prawny stanowi pewną całość i niedopuszczalne jest takie jego rozumienie, aby pewne fragmenty stały się zbędne, jak i dodawanie wyrażeń/znaczeń, które nie zostały użyte. Gdyby zatem Zamawiający chciał dopuścić jedynie tych Wykonawców, którzy byli stroną umowy której przedmiot stanowiło przechowywanie pojazdów, a której wartość wynosiła co najmniej 1 milion zł. to oznaczałoby to, że Zamawiający ograniczył w sposób niedopuszczalny możliwość udziału w niniejszym postępowaniu do de facto jednego podmiotu, a to PUT gdyż nigdy wcześniej na terenie działania Zamawiającego żaden podmiot nie zrealizował jednego zamówienia (rozumianego jako jedna umowa ) o takiej wartości. Zaznaczyć przy tym należy, że wynagrodzenie, które dotychczas przyznał Zamawiający dla Odwołującego się z tytułu przechowywania pojazdów (należności uzyskane na podstawie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji) znacznie przekraczają 1 000 000 złotych. Dotyczy to jednak usług świadczonych do 2017 r. Obecnie toczą się kolejne postępowania administracyjne o przyznanie kosztów pojazdów zatrzymanych w trybie art. 50a i 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Przyjęcie wniosków które proponuje Zamawiający uznając, że chodzi mu o jedną umowę to zachowanie sprzeczne z dyrektywą argumentum ad absurdum. Wykładnia prawa nie może bowiem prowadzić do absurdalnych wniosków. A tak by się stało gdyby przyjąć sposób rozumienia Zamawiającego. Jak wcześniej już wskazano w rozumieniu P.z.p. usługa to świadczenie. Świadczenie z kolei to zgodnie ze słownikiem języka polskiego: 1. «obowiązek wykonania lub przekazania czegoś na czyjąś rzecz; też: to, co jest z tytułu takich zobowiązań wykonywane lub przekazywane» 2. «w prawie cywilnym: zachowanie się dłużnika przewidziane treścią zobowiązania» Usługa zatem to określone zachowanie dłużnika wynikające z treści zobowiązania, ale nie będące dostawą ani robotą budowlaną. Usługą będzie zatem świadczenie polegające na przechowywaniu oznaczonego co do tożsamości pojazdu. Przedmiotem zamówienia jest jednak przechowywanie różnych, obecnie nieskonkretyzowanych pojazdów, w nieznanym jeszcze okresie. Nie będzie to zatem jedna usługa, ale wiele pojedynczych usług. Dopiero łączna wartość wszystkich usług świadczonych na podstawie konkretnego zamówienia publicznego stanowi jego wartość. Zamówienie publiczne jest bowiem odpłatną umową zawieraną pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a nie usługa, dostawa lub robota budowlana. Ustawodawca posługuje się określeniem „te usługi - zatem liczbą mnogą. Gdyby zamiarem Zamawiającego było ustalenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że należy faktycznie wykazać się wykonaniem pojedynczej usługi o wartości co najmniej 1 000 000 zł, byłby to warunek niemożliwy do spełnienia i uniemożliwiający złożenie oferty przez jakikolwiek podmiot, bowiem praktycznie niemożliwe jest aby pojedyncza usługa przechowywania pojazdu osiągnęła taką wartość. W takim przypadku postępowanie powinno zostać unieważnione gdyż, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezależnie od tego w ocenie Spółki przyjęcie takiego wymogu i wybór oferty wykonawcy niespełniającego tego wymogu prowadzi do przyjęcia, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego. W części III SIW Z lit. b) (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) Zamawiający wskazał, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b P.z.p. w tym spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. Tymczasem z polisy przedstawionej przez PUT sp. z o. o. wynika, że owszem obejmuje ona okres wymagany przez Zamawiającego i dotyczy m. in. przedmiotu zamówienia, jednak suma ubezpieczenia w niej zawarta - 4500 000 zł dotyczy 8 różnych przedmiotów działalności (wg PKD) oraz dodatkowo 3 rodzajów działalności nieprzyporządkowanych do kodów PKD. W ocenie Spółki powyższy dokument nie stanowi dowodu na to, że PUT wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Polisa bowiem nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niego, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 000 zł. Wskazana w polisie suma ubezpieczenia dotyczy bowiem wszystkich rodzajów działalności nią objętych, a każda wypłata z ubezpieczenia pomniejsza sumę ubezpieczenia. Głównym przedmiotem działalności PUT jest wykonywanie instalacji kanalizacyjnych, wodociągowych, cieplnych, klimatyzacyjnych i prawdopodobnym jest, że przy wykonywaniu tej właśnie działalności potencjalne roszczenia będą najwyższe. Może się zatem zdarzyć, że wypłata z polisy OC Wykonawcy uniemożliwi Zamawiającemu skuteczne żądanie wypłaty z tej polisy na wypadek zaistnienia zdarzenia objętego ubezpieczeniem. Z tego powodu nie sposób uznać, że ów Wykonawca spełnia warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. W takim przypadku, Zamawiający co najmniej winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i wykazania, że w dacie składania oferty był objęty wymaganym ubezpieczeniem na kwotę wskazaną przez Zamawiającego. Tak się jednak nie stało, czym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 P.z.p. Gdyby PUT nie złożył na wezwanie wymaganych dokumentów powinien zostać wykluczony z postępowania. Zamawiający w dniu 21.08.2020 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 14.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe wnosząc do oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez – zdaniem Odwołującego – bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. a SIW Z: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. a SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: a) posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto.” Wobec powyższego stwierdził, że literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. a SIW Z wyraźnie wskazuje, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. Poprzez tak opisany warunek Zamawiający wymagał, aby wykonawca startujący w niniejszym postępowaniu posiadał doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca ma w ramach umowy zawartej z Zamawiającym świadczyć m.in. następujące usługi: umieszczania usuniętego pojazdu na parkingu Wykonawcy znajdującym się na obrębie granic administracyjnych Gminy Miejskiej Kraków, całodobowego przyjmowania na parkingu strzeżonym pojazdów holowanych w trybie art. 50a oraz 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym, prowadzenia ewidencji pojazdów przyjętych na parkingi, całodobowego wydawania pojazdów osobom uprawnionym, dysponowania łączną ilością miejsc do parkowania w liczbie minimum 300 miejsc. Wyżej wymienione usługi wskazują, że celem Zamawiającego jest i było wykazanie się przez wykonawcę w zakresie zdolności technicznej i zawodowej doświadczeniem obejmującym co najmniej jedną usługę polegającą na świadczeniu usług parkowania, tzn. usług (świadczeń) wchodzących w skład tej usługi parkowania (m.in. przyjmowania pojazdów na parking, prowadzenia ewidencji, wydawania pojazdów itp.) na kwotę co najmniej jednego miliona złotych brutto. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się doświadczeniem zdobytym u wielu różnych Zamawiających oraz pozwalającym na ich sumowanie, jak tego chciałby Odwołujący, warunek udziału w niniejszym postępowaniu brzmiałby zupełnie inaczej. Przykładowo jego brzmienie mogłoby być następujące: wykonawcy na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu przetargowym winni wykazać się wykonaniem usług parkowania pojazdów na łączną kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. W ocenie Przystępującego warunek postawiony przez Zamawiającego należy czytać w sposób literalny, nie stosując interpretacji rozszerzającej o słowa, których w nim brak, była by to bowiem nadinterpretacja SIW Z. Warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być przecież miernikiem wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem do tego, które jest przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to, że te zadania mają być identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji tego zamówienia, tj. aby obejmowały one elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. W niniejszym przypadku właśnie tak jest. Przystępujący daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia i tak też został oceniony przez Zamawiającego. Ponadto, jeżeli warunki udziału w danym postępowaniu sformułowano w sposób jednoznaczny, to nie są możliwe różne sposoby ich odczytania. Zgodnie z wyrokiem KIO z 10.03.2020 r., KIO 377/20:„Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny”. Zgodnie z wyrokiem KIO z 17.12.2019 r., KIO 2433/19 „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu”. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa obowiązek niebudzącego wątpliwości i precyzyjnego sformułowania warunków udziału w postępowaniu tak, aby możliwa była ich ocena na zasadzie „spełnia / nie spełnia”. Postanowienia SIW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia SIW Z ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencjii równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. W ocenie Przystępującego warunek z części III ust. 1 lit. a SIW Z był sformułowany jednoznacznie, wskazywał minimalną kwotę usługi, która miała być świadczona, aby doświadczenie wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia mogło zostać uznane za spełniające wymagania Zamawiającego. W tym miejscu Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że do dnia składania ofert brak było jakichkolwiek pytań skierowanych do Zamawiającego w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza, że jego brzmienie było jasne i zrozumiale. Przystępujący zwraca uwagę, na to, że z treści oferty Odwołującego się jednoznacznie wynika, że nie spełnia on warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego w niniejszym postępowaniu, bowiem żadna ze wskazanych przez niego usług w załączniku nr 7 do SIW Z pt.:„doświadczenie zawodowe” nie opiewa na kwotę co najmniej 1 miliona złotych brutto. Ponadto, usługi wymienione w ww. zał. nr 7 do SIW Z były realizowane dla wielu różnych podmiotów. Powyższe dyskwalifikuje więc Odwołującego się z udziału w niniejszym postępowaniu. Przystępujący wskazuje też, że treści SIW Z z roku 2013, 2014, 2015 i 2017, na które powołuje się Odwołujący, nie mają dla niniejszego postępowania żadnego znaczenia. Odwołujący przecież nie odwołuje się od rozstrzygnięć zapadłych w tych postępowaniach przetargowych, jak również nie wnosi odwołania na treść ukształtowanych w nich (w tych SIW Z) warunków udziału w postępowaniu. Porównywanie więc warunków udziału w zakończonych postępowaniach przetargowych z niniejszym postępowaniem nie ma uzasadnienia. W ocenie Przystępującego działania Zamawiającego były prawidłowe oraz zgodne z Pzp. Wobec tego zarzut Odwołującego jest chybiony. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, w sytuacji, gdy – według Odwołującego – nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. b SIW Z, tj. nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 złotych: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. b SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: (…) b) spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. (…) 2. Ocena spełnienia przez wykonawcę warunków o których mowa w niniejszej specyfikacji nastąpi na podstawie przedłożonych w ofercie oświadczeń, których wykaz został określony w części IV SIW Z (…). Na potwierdzenie ww. warunku, Zamawiający żądał przedłożenia: „f) Dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. b SIW Z wskazuje na to, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się zdolnością ekonomiczna i finansową, tj. posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tyś. złotych, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.06.2018 r., KIO 1059/18:„Ratio legis w żądaniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.”. Dodatkowo zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jej przepisów wykonawczych Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że „wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego”. Nie ulega wątpliwości, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem poczynionym przez zamawiającego, ale powinna być jedynie związana z tym przedmiotem zamówienia. Polisa OC wymagana w niniejszym postępowaniu nie służy bowiem do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, stąd też zarzut Odwołującego, że „polisa Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niej, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 tyś złotych” jest niezasadny. Odnosząc się natomiast do wartości wskazanej w treści polisy OC przedłożonej przez Przystępującego, Przystępujący wskazuje, że suma gwarancyjna wskazana w treści ubezpieczenia (polisy OC) mieści się w wymaganiach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał przecież, aby suma gwarancyjna wskazana w treści polisy OC wykonawców biorących udział w niniejszym Postępowaniu dotyczyła tylko i wyłącznie jednego zdarzenia lub ryzyka. Zamawiający w warunku nie wskazał, że żąda od wykonawców wykazania się ubezpieczeniem OC przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł. Zamawiający jednoznacznie podał w treści SIW Z, że będzie ten warunek weryfikował w sposób „spełnia / nie spełnia”, czyli literalnie, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że polisa OC na sumę gwarancyjną 4 500 000 zł mieści się w wymaganiu postawionym przez Zamawiającego, bowiem przekracza ona jego wartość 9 krotnie, co potwierdza, że Przystępujący daję rękojmię należytej realizacji zamówienia i jest wiarygodny finansowo. Zresztą, sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że przedłożona przez Przystępującego polisa OC spełnia wymagania. Odwołującyw sposób nieuprawniony wywodzi, że polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu winna obejmować swoim zakresem całość lub zasadniczą część przedmiotu zamówienia, jak też wymaga ubezpieczenia usług będących przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 500 000 zł, w sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do podpisania umowy z Zamawiającym. Gdyby przyjąć interpretację Odwołującego się w tym zakresie, doszłoby do sytuacji, w której wykonawcy musieliby dostosowywać ściśle posiadane asekuracje ubezpieczeniowe OC do przedmiotu zamówienia, nie mając przy tym pewności, że zamówienia te otrzymają. Powyższe stałoby w sprzeczności z Pzp. Przystępujący wskazuje, że w jego ocenie brak jest również podstaw do zastosowania procedury wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp. Przystępujący przedłożył bowiem wszystkie wymagane dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia oraz potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy nie zachodziły do tego podstawy: Przystępujący wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Oferta Odwołującego nie została odrzucona ani uznana za odrzuconą, w związku z powyższym ww. zarzut Odwołującego w tym aspekcie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, bowiem dotyczy on czynności, które w istocie na nastąpiły. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji, w której Przystępujący powinien zostać z postępowania wykluczony: Przystępujący wskazał, że Pzp nie przewiduje procedury odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy bowiem odróżnić odrzucenie oferty od uznania oferty za odrzuconą, jak też tryby postępowania, w których może dojść do takich sytuacji. W niniejszym postępowaniu powyższe nie ma zastosowania, wobec tego należy uznać zarzut w tym zakresie za całkowicie chybiony. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się pomimo tego, że ta oferta jest najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu: Przystępujący wskazał, że w ocenie Przystępującego Zamawiający w sposób prawidłowy prowadził przedmiotowe postępowanie. Zamawiający działając zgodnie z treścią SIW Z oraz Pzp wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania, w związku z powyższym jedyną ofertą, która spełnia wymagania Zamawiającego oraz jest najkorzystniejsza wobec przyjętych kryteriów oceny ofert i nie podlega odrzuceniu w tym postępowaniu jest oferta Przystępującego. Wybór dokonany przez Zamawiającego jest zatem prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Co do zarzutu – w ocenie Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp: Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a więc nie dokonał naruszenia art. 7 Pzp. W myśl art. 7 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady nie zostały naruszone, gdyż wybrana została oferta wykonawcy, która jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz nie został wybrany wykonawca, który podlegałby wykluczeniu z niniejszego postępowania. Co do zarzutu – według Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania przetargowego przez Zamawiającego: Przystępujący wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Reasumując, przesłanka wymieniona w pkt 1 powyżej będzie miała zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Sytuacja taka wystąpi, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z postępowania. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie wystąpiło. Odnosząc się natomiast do przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy należy rozumieć takie uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedury wynikającej z obowiązującej ustawy. Musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem podlegałaby unieważnieniu. Powyższe w ogóle w niniejszej sytuacji nie nastąpiło. Nawet sam Odwołujący nie wskazał w treści odwołania jaką to wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotknięte jest niniejsze postępowanie, dlatego też w ocenie Przystępującego zarzut nie znajduje żadnego uzasadnienia. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności tj. wykluczenia Odwołującego - przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia - co prowadziło do poniesienia szkody przez Odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie. Jednocześnie, należy wskazać w kontekście nakazanego unieważnienia będącego wynikiem uwzględnienia zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania - za wyrokiem KIO z 29.01.2018 r., sygn. akt: KIO 74/18, że:„W orzecznictwie dostrzegalna jest obecnie tendencja do szerszego traktowania interesu w uzyskaniu zamówienia, którą należy odnieść do pojęcia „podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania” w rozumieniu art. 192 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to wynikiem faktu, iż w ostatnim czasie doszło do przemodelowania procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ze względu na rezygnację z tzw. kumulatywnego obowiązku informacyjnego (vide zmiana art. 92 ust. 1 ustawy Pzp), oparcia czynności badania spełnienia warunków i braku podstaw do wykluczenia na oświadczeniach własnych wykonawców, i co najistotniejsze dla niniejszego rozstrzygnięcia, możliwości zastosowania procedury odwróconej ujętej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia było już przedmiotem orzecznictwa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W motywach 27 i 28 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco Trybunał uznał, że wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany przez Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. Takie podejście Trybunału ma obecnie dodatkowe uzasadnienie w rozwiązaniach przyjętych w dyrektywach 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.”. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIW Z oraz załączników, a zwłaszcza załącznika nr 7 do SIW Z (wzór w zakresie Doświadczenia zawodowego). Nadto, istotne dla stron postanowienia umowy. Dodatkowo dowodami są również oferty złożone w postępowaniu przez Odwołującego oraz Przystępującego, a także protokół postępowania, jak i wniosek Zamawiającego o wszczęcie postępowania. Jednocześnie dowodami są dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, a zwłaszcza wykaz usług, czyli Doświadczenie zawodowe Odwołującego obejmujące 15 wykazanych pozycji. Izba dopuściła jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Kopię informacji z otwarcia ofert z 30.06.2020 r. 2) Kopię informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r. 3) Wyciąg z SIWZ z 2013 /3/IV/2013/; 4) Wyciąg z SIWZ z 2014 /4/I/2014/; 5) Wyciąg z SIWZ z 2014 /1/XI/2014/; 6) Wyciąg z SIWZ z 2014 /7/XII/2014/; 7) Wyciąg z SIWZ z 2015 /6/IX/2015/; 8) Wyciąg z SIWZ 2017 /4/VIII/2017/; 9) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 06.07.2020r.; 10) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 31.07.2020r.; 11) Kopię odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 05.08.2020 r.; 12) Kopię polisy OC Przystępującego z 27.03.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, pisma procesowego Przystępującego, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z Pzp poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodnił w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia Przystępującego - w sytuacji, gdy Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucił także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia dotyczących udziału i oferty Odwołującego zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził co następuje: „W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jedna przez Odwołującą a druga przez PUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 6 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, w tym w szczególności wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, dat. wartości o podmiotów na rzecz których były owe usługi parkowania pojazdów wykonane. Pismem z dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający ponownie wezwała Odwołującą do przedłożenia wykazu wykonanych usług. Odwołująca złożyła wyjaśnienia i przesłała je Zamawiającemu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2020 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przekazał informację do wykonawców. W uzasadnieniu do wyboru oferty wpisano m.in. że Odwołująca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu Z uwagi na nie wykazanie przez Odwołującą realizacji usług parkowania na kwotę co najmniej 1 000 000, 00 zł brutto. (…) 3. Zarzuty dot. warunków udziału w postępowaniu 3.1. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był m.in. warunek określony w części III ust. l lit. a SIW Z dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonanie: co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Odwołująca podnosi w odwołaniu, że zawarte powyżej sformułowanie „jedna usługa” oznacza w istocie wiele usług, świadczonych na rzecz wielu podmiotów, na podstawie wielu umów, których wartość po zsumowaniu ma wynosić kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Zdaniem Zamawiającego już literalna treść rzeczonego warunku zawartego w SIW Z nie pozwala na przyjęcie takiego oczywiście błędnego wniosku - mówiąc wprost jedna usługa nie jest tożsama z wieloma usługami. Jeśli celem Zamawiającego byłoby dopuszczenie wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem wynikającym z realizacji umów na rzecz kilku podmiotów to warunek wskazany w SIW Z w jasny sposób by określał, iż badane będzie łączne doświadczenie przy realizacji „usług” a nie „jednej usługi”. Rzeczony warunek winien być czytany literalnie, co również wynika z orzecznictwa KIO m.in. wynikająca z treści wyroku KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 377/20,w którym stwierdzono, iż „ Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Na marginesie zwracam uwagę, iż Odwołująca nie przedłożyła pytań do Zamawiającego do dnia złożenia oferty co do treści SIWZ dotyczącego rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej, gdyby przyjąć, iż interpretacja przedstawiona przez Odwołującą w treści odwołania dot. przedmiotowego warunku w treści SIW Z była zdaniem Wysokiej Izby słuszna tj. wymóg realizacji jednej usługi na wskazana kwotę w istocie obejmował realizację wielu usług, na podstawie wielu umów, zawartych z wieloma kontrahentami, to i tak Odwołująca nie spełniła rzeczonego wymogu zawartego w treści cz. III ust. 1 lit, a SIW Z. Należy wskazać, iż Odwołująca została wezwana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożenia dokumentów poświadczających doświadczenie zawodowe na podstawie art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 pzp. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Odwołującą suma poz. 1-15 w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) zrealizowanych została opisana jako kwota 1.053.590,52 zł brutto. Natomiast w wyniku złożonych przez Odwołującą w toku postępowania wyjaśnień na żądanie Zamawiającego, łączna kwota realizacji usług parkowania pojazdów, która wynika z zsumowania kwot określonych w listach referencyjnych przedłożonych przez Odwołującą jest ona znacząco niższa niż wskazany wymóg 1 000 000,00 zł brutto. Listy referencyjne Odwołująca udokumentowała jedynie dla: a) poz. 1 (na kwotę 140.000,00 zł), b) poz. 2 (na kwotę ok. 194.724,38 zł), c) poz. 3 (na kwotę - brak wskazania kwoty w liście referencyjnym), d) poz. 4 (na kwotę ok. 239.031,47 zł), e) poz. 5 (na kwotę 137.949,04 zł), f) poz. 7 (na kwotę ok. 100.961,00 zł). Odwołująca nie przedłożyła referencji dla poz. 6 oraz 8-15 zawartych w wykazie doświadczenia zawodowego. Po zsumowaniu pozycji 1,2, 4, 5 i 7 otrzymujemy kwotę ok. 812.665,89 zł, bez pozycji 3 (brak wskazania kwoty w liście referencyjnym). Podkreślenia wymaga, że doświadczenie miało obejmować trzy ostatnie lata (termin składania i otwarcia ofert to dzień 30 czerwca 2020 r.). Przedłożone listy referencyjne odnosiły się do okresów wcześniejszych niż 30 czerwca 2017 r. wobec czego niektóre pozycje miały liczone tylko proporcjonalnie tj. do 30 czerwca 2017, stąd wynik pozycji określony w przybliżeniu. Odwołująca podała w kilku przypadkach, iż kwota wynikająca z referencji obejmuje np. okres od stycznia 2017 r., bądź nawet okres do roku 2013. Ale nawet jeśli w takim przypadku dokonamy zsumowania poz. 1-5 oraz poz. 7 (pozycje na które Odwołująca przedstawiła referencje) zgodnie z kwotami wskazanymi w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) otrzymujemy kwotę 893.966,15 zł. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (dalej zwane rozporządzeniem), zamawiający na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żądać wykazu wykonanych usług. W wykazie wykonawca ma obowiązek podać wartość wykonanych usług, ich przedmiot, daty wykonania i podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączyć dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Już z treści przepisu jednoznacznie wynika, że dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi pochodzi od podmiotu trzeciego - tego na rzecz którego usługi były wykonywane, nie zaś od samego wykonawcy. Przepis w swej treści wspomina co prawda o sytuacji, w której to sam wykonawca składa zamawiającemu oświadczenie w miejsce referencji, ale czyni to wówczas, gdy "z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów". Taka okoliczność, tj. uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze, w niniejszej sprawie nie występuje. Zgodnie z orzecznictwem KIO przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp in principio nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by wykonawca był ogólnie znany w branży; zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału przez stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania trybie i czasie (vide wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 513/20). Zatem należy stwierdzić, iż Odwołująca nic przedstawiła dowodów, referencji potwierdzających realizację usług parkowania pojazdów na wymagana w SIW Z kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Przepis art. 22 ust. 1a pzp stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania rzeczonego doświadczenia wynikał m.in. z faktu, iż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 2.489.640,00 zł brutto. Warto nadmienić, iż przedstawione w odwołaniu okoliczności postępowań z lat ubiegłych nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla oceny niniejszego postępowania. 3.2 W odniesieniu do przedstawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zwanego dalej jako Przystępujący, spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym również określone w części III pkt. 1 lit. b) SIW Z. Zamawiający w tym zakresie, na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, żądał od Wykonawców posiadania: „ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów wynika, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, m.in. w zakresie prowadzenia parkingu strzeżonego, na sumę gwarancyjną 4.500.000,00 zł. Zgodnie z przepisami pzp Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że Przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia przepisy te nie wymagają aby polisa ubezpieczeniowa była identyczna z wymogami określonymi przez Zamawiającego, a jedynie powinna być związana z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do wartości polisy przedłożonej przez PUT Sp.z o.o. należy wskazać, iż Zamawiający nie wymagał aby suma gwarancyjna dotyczyła tylko jednego zdarzenia lub ryzyka. 4. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującej oraz zaniechania odrzucenia oferty PUT Sp. z o.o. Niezrozumiały jest zarzut odrzucenia oferty Odwołującej - jak wprost wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Nie doszło zatem do odrzucenia oferty Odwołującej ani do uznania jej za odrzuconą, wobec czego zarzut jest zupełnie bezpodstawny i nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy. Ponadto jeśli Odwołująca twierdzi, iż oferta Przystępującego winna zostać wykluczona to w takiej sytuacji przepisy pzp nie przewidują odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy. Tym samym bezzasadny jest również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. 5. Zarzut naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 pzp Wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu dotyczących rzekomego naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia, o złamaniu tychże zasad nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danegoo opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09 z dnia 28 maja 2009 r.). Zdaniem Zamawiającego w przeprowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust.1 pzp. 6. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania Nie występują podstawy do unieważnienia postępowania. Aby postępowanie mogło zostać unieważnione musiałby zaistnieć przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp tj. gdyby nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Mogłoby to zatem nastąpić jedynie w przypadku, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z Postępowania. Jako, że okoliczności takie nie nastąpiły, również i ten zarzut nie ma jakichkolwiek podstaw.”. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna między stronami. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów 1 a oraz 2 a, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Izba przeanalizowała wymóg z cz. II pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia, uznając, że należało wykazać się wiedzą i doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 mln zł brutto. Należy uznać, że tak jak podnosił Odwołujący bazując na przytoczonym w odwołaniu orzecznictwie, ale także na rozprawie Zamawiający, iż pojęcie usługi nie należy utożsamiać z jedną umową, a dopuszczalne było w ramach potwierdzenia wartości odnoszącej się do doświadczenia wykazaniem się usługą realizowana w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, na rzecz jednego Zamawiającego z wielu umów. Inaczej mówiąc Izba podzieliła stanowisko, że takie sumowanie byłoby dopuszczalne gdyby usługa była realizowana w ramach następujących po sobie odrębnych umów, gdy stanowiły one funkcjonalną całość, następowały po sobie i dotyczyły, tzn. były realizowane na rzecz tego samego podmiotu. Nie różniłoby się więc to niczym z sytuacją jakby było to realizowane na podstawie jednej umowy. Jednakże, w ocenie Izby, brak jest podstaw, żeby takie sumowanie mogło mieć miejsce, tak jak uważał Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie, także w sytuacji gdy realizowanych byłoby klika umów wykonywanych na rzecz różnych Zamawiających. Wymóg bowiem w cz. III pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia nie dopuszczał takiej możliwości, gdyż nie zawierał sformułowania przed oczekiwaną wartością: „na łączną kwotę”. Jednocześnie, Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w stosunku do wykazu usług Odwołującego nowe zarzuty, przedstawiając dodatkowe okoliczności, które nie były podstawą wykluczenia i w konsekwencji nie były objętemu odwołaniem. Izba wskazuje, że niejako w konsekwencji powyższego nie podlegają one rozpoznaniu, gdyż względem tych nowych okoliczności, w wypadku ponownej oceny i ich wyartykułowaniu przysługiwałby Odwołującemu oddzielny środek ochrony prawnej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów 1 b oraz 2 b, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Należy uznać, że stanowisko Odwołującego względem polisy OC Przystępującego stanowi nadinterpretację wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej z cz. III pkt. 1 lit. b SIW Z. Niewątpliwe bowiem chodziło o wykazanie się posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tys. zł. W ocenie Izby, chodziło po pierwsze o ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Nadto, ścisłe powiązanie wartości polisy z przedmiotem zamówienia nie ma takiego aspektu, jak uważał Odwołujący na rozprawie. Przede wszystkim dlatego, gdyż polisa OC powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a odnosić się sensu stricte do całej prowadzonej działalności gospodarczej. Suma gwarancyjna 9 – krotnie przekracza wskazaną w wymogu kwotę, tj. sumę gwarancyjną. Ubezpieczenie, zaś dotyczy całej działalności gospodarczej, czyli każdego i wszystkich razem przypadków. Każde zdarzenie jest ubezpieczone do wartości 4, 5 mln zł., także prowadzenie strzeżonego parkingu. Zamawiający także nie oczekiwał od Wykonawców wykazaniem się ubezpieczeniem OC tylko przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną wskazaną w wymogu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji oddalenia wskazanych powyżej zarzutów, oddaleniu podlega także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 i 7 Pzp, Izba uznała że pierwszy z nich podlega oddaleniu, z kolei drugi, jest zasadny. Dodatkowo w tym kontekście potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba podkreśla, że zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp zostały sformułowane przez Odwołującego w wypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, co miało miejsce. Z tych względów, Izba była zobowiązana do ich rozpoznania. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Niniejsza przesłanka ma więc zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie miało miejsca, tym bardziej, że Izba nie uznała zarzutów w stosunku do oferty Przystępującego, jednocześnie uznając wykluczenie Odwołującego za zasadne z uwagi na okoliczności przywołane w uzasadnieniu. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, należy podkreślić, iż nie chodziło tutaj Odwołującemu o kwestionowanie postanowień SIW Z sensu stricte, co byłoby działaniem spóźnionym, ale ustalenie czy w kontekście takich, a nie innych postanowień SIW Z z cz. III pkt. 1 lit. a SIW Z zaistniały okoliczności dające podstawę do uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba podkreśla, że miało miejsce naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż wymóg SIW Z wskazany powyżej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że mimo, iż wymóg ostatecznie pozwala na sumowanie usług w ramach kilku umów na rzecz jednego Zamawiającego, to niewątpliwe nie pozwala na takie sumowanie w ramach umów od różnych Zamawiających. Biorąc pod uwagę wartość co najmniej 1 mln zł. brutto, Zamawiający winien wykazać adekwatność i proporcjonalność względem przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie powołał się na kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jak wynika z dokumentacji postępowania jest oparta o plan finansowy. Przedstawiono tam również całkowitą wartość szacunkową netto i brutto w rozbiciu na wartość szacunkowa zamówienia podstawowego i zamówienia z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powyższe zostało także powtórzone w protokole postępowania. Izba wskazuje, że podstawą rozliczenia jest cena jednostkowa wskazana w ofercie i przepisana do umowy. Brak jest metodologii na jakiej oparł Zamawiający wyliczenie wartości szacunkowej w protokole. Jednocześnie z oświadczeń złożonych na rozprawie wynika, rynek lokalny jest niewielki i odnosi się do Odwołującego oraz Przystępującego, tudzież jeszcze innego podmiotu. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w żadnym razie adekwatności wartości oczekiwanego doświadczenia względem przedmiotu zamówienia. Nie przedstawiono również żadnego rozeznania rynku, w kontekście tego ilu Wykonawców jest w stanie spełnić wartość oczekiwanego doświadczenia. Co więcej, jak wynika z wykazu usług przedstawionego przez Odwołującego, mimo jego niewątpliwie bogatego portfolio dotyczącego realizacji na rzecz wiarygodnych i cenionych Zamawiających, nie był Odwołujący w stanie osiągną pułap co najmniej 1 mln zł brutto, nawet łącząc usługę realizowaną na podstawie kilku umów od jednego Zamawiającego, gdyż dysponował jedynie realizacjami na rzecz różnych Zamawiających. W ocenie Izby biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, rozliczenie jednostkowe, Zamawiający winien w innych sposób sformułować oczekiwane doświadczenie w ramach wymogu, tak aby było proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniające istniejącą sytuacje na rynku, chociażby poprzez dopuszczenie zliczania różnych umów o podobnym charakterze od różnych Zamawiających w celu osiągnięcia określonego pułapu kwotowego oczekiwanego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał w sposób wymierny, że miało miejsce określenie tego pułapu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Stwierdzone naruszenie przepisów Pzp w odniesieniu do sformułowanego wymogu - przekładało się na wadliwość postępowania przetargowego, nie pozwalając wykonawcom na skuteczny udział w postępowaniu, zatem miało istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. W konsekwencji uznając konieczność uznania zarzutu i nakazania unieważnienia postępowania wobec braku możliwości usunięcia zaistniałej wady na obecnym etapie postępowania, jak i wobec uznania, że jest to wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, konieczne stało się uwzględnienie zarzutu Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz dojazdu własnym samochodem w kwocie 469 zł 72 gr., tj. zgodnie z przedłożonym wyliczeniem (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2568/22 WYROK z dnia 12 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Izabela Niedziałek-Bujak PrzewodniczącyKatarzyna Odrzywolska Anna Osiecka-Baran Członkowie: Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2022 r. przez Odwołującego - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „MIKST” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Gdańska 69a, 07-100 Węgrów, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa przy udziale Wykonawcy - ZABERD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bystrzycka 24, 54215 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika Zamawiającego. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 2568/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - GDDKiA Oddział w Warszawie na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1 Rejon w Płocku, Zadanie nr 2 - Rejon w Siedlcach, Zadanie nr 3 - Rejon w Zwoleniu” (sygnatura postępowania: O/WA.D-3.2421.23.2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.04.2022 r. pod numerem 2022/S 076-208047, wobec czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej i zaniechaniu jej odrzucenia (oferta ZABERD Sp. z o.o.), Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Węgrowie, wniósł w dniu 30.09.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2568/22). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Zaberd, podczas gdy z dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę w aktach postępowania wynika, iż treść oferty tego Wykonawcy nie odpowiada treści SWZ; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zaberd pomimo, że zawiera rażąco niską cenę oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a realia rynkowe nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3. art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - przez zaniechanie wezwania wykonawcy Zaberd do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny, pomimo, że istotne elementy składowe ceny mają charakter rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i zgodnie z obowiązującymi przepisami; 4. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej jako "uznk"), przez zaniechanie odrzucenia oferty Zaberd pomimo, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami istotnych elementów zamówienia, w oderwaniu od wartości rynkowej świadczeń; 5. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Zaberd do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia Z-cy Kierownika ds. Utrzymania, ponieważ w przekazanym na wezwanie Zamawiającego wykazie osób Zaberd powołało się na dysponowanie osobą pana R. M., który w latach 2015 - 2018 pełnił funkcję Kierownika robót, a nie Kierownika Utrzymania w ramach zadania „Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie Części nr 1 obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu Kraków", co w konsekwencji doprowadziło do przyznania Zaberd w ramach tego kryterium 4 pkt, a nie 1 pkt; 6. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b i c ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Zaberd, podczas gdy Wykonawca ten na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, nie złożył skutecznie referencji, ponieważ nie sposób stwierdzić, czy dokument ten został prawidłowo podpisany elektronicznie, ewentualnie także art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Zaberd do wyjaśnień w tym przedmiocie; 7. art. 226 ust. 2 lit. c w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty Zaberd, pomimo iż Zaberd nie przedłożył w terminie prawidłowego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, potwierdzającego okoliczność, o której mowa w pkt 8.2.3. SWZ tj. posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę 3.500.000 zł, albowiem przedłożone przez Zaberd zaświadczenia z banku PKO BP z dnia 6 września 2022 r., banku BNP Paribas Bank Polska według stanu na dzień 5 września 2022 r., pochodzą z różnych rachunków i (jak wynika z treści oświadczeń) dotyczą różnych dni wobec czego ujawnione w nich środki mogły stanowić tą samą kwotę swobodnie przenoszoną między ww. rachunkami celem sztucznego sprawienia pozoru posiadania większej ilości środków. 8. art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany wykonawcy Zaberd i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo iż Wykonawca ten nie wykazał, iż oferta przez niego złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w sytuacji, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Zaberd, dokonania ponownego badania ofert i dokonanie wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał na niedoszacowanie pozycji związanych z zimowym utrzymaniem w tabeli 10b (czynności ZUD - oferta nie pokrywa kosztu zakupu soli, a niedoszacowanie kosztów materiału ma sięgać kwoty 9.200.000 zł netto), tabeli 10c (ZUD - chodniki). Ceny jednostkowe powinny być wyjaśnione, jako istotne części składowe na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy. Rażącą dysproporcję cen widać przy porównaniu zaproponowanych cen w zadaniu - Rejon w Siedlcach. Zaberd zamierza wykonać zamówienie za pomocą podwykonawców (obecnie nieznani), za wyjątkiem zastrzeżonego do osobistego wykonania - zarządzania kontraktem. Zdaniem Odwołującego złożenie oferty z ceną niedoszacowaną wyczerpywać ma przesłankę uznania oferty za niezgodną z warunkami zamówienia, co powinno prowadzić do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Ponadto, oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami istotnych elementów zamówienia, w oderwaniu od wartości rynkowej świadczenia. Zamawiający miał dodatkowo dopuścić się zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu osób, w celu potwierdzenia doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg, ocenianego w kryterium oceny ofert. Odwołujący zakwestionował podmiotowy środek dowodowy - referencję, kwestionując skuteczność podpisu elektronicznego w dacie składania oświadczenia woli - certyfikat podpisu utracił ważność przed terminem składania ofert. Nie można zweryfikować, czy dokument został podpisany w okresie ważności certyfikatu. Odwołujący zakwestionował złożone zaświadczenia z banków, mające potwierdzić posiadanie środków finansowych lub zdolność kredytową na kwotę 3.500.000,00zł Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Zaberd Sp. z o.o. Uczestnik w piśmie z 11.10.2022 r. odniósł się szczegółowo do zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym postanowienia swz, jak również ofertę ZABERD Sp. z o.o. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie na świadczenie usługi całorocznego (bieżącego i zimowego) utrzymania dróg krajowych z podziałem na 3 zadania: Rejon w Płocku, Rejon w Siedlcach, Rejon w Zwoleniu. Oferty można było składać w odniesieniu tylko do jednej części. Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia kwotę 309.327.669,33 zł brutto, co w podziale na zadania odpowiada kwotom: 109.272.713,12 zł brutto (zadanie nr 1), 105.172.946,54 zł brutto (zadanie nr 2), 94.882009,67 zł brutto (zadanie nr 3). Zgodnie z pkt 16.5 IDW ofertę stanowi formularz „Oferta” wraz z dokumentami: Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER), formularz „Kryteria pozacenowe” (jego niezłożenie nie skutkuje odrzuceniem oferty). Cena oferty wyliczana jest w oparciu o TER i musi uwzględniać wszystkie pozycje TER. Zgodnie z pkt 17.6 IDW dla każdej pozycji wyszczególnionej w formularzu, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu ustalił warunki udziału w postępowaniu w podziale na każde zadanie. W zadaniu nr 2 w odniesieniu do posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej Zamawiający wymagał w wysokości nie mniejszej niż 3.500.000 PLN. W celu wykazania spełnienia tego warunku należało złożyć informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Warunki udziału w postępowaniu zostały również opisane w IDW - pkt 8 i następne. W odniesieniu do personelu Zamawiający wymagał udziału w wykonaniu zamówienia 1 osoby na stanowisku Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg posiadającego doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia, w tym min. 1 sezon zimowy, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min. G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub Minimum 5 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 zadania polegającego na zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min. G na 6 stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg oraz minimum 7 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min. G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/ nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Za doświadczenie wynoszące jeden sezon zimowy Zamawiający uzna doświadczenie trwające 5 pełnych miesięcy w okresie od 15 października danego roku do 31 marca roku następnego. Opis kryteriów oceny ofert zamieszczony został w pkt 21 IDW w poszczególnych podpunktach. W opisie sposobu dokonywania oceny ofert w ramach podkryterium „Kwalifikacje zawodowe Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg” (pkt 2.2.2) Zamawiający wskazał: W tym podkryterium ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu prac związanych z utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min. G na stanowisku Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Koordynatora Utrzymania Dróg. Punkty zostaną przyznane za każdy pełny rok doświadczenia (12 miesięcy), ponad wymaganie postawione w warunkach udziału w postępowaniu. W przypadku gdy wykazane zadania były realizowane równolegle w tym samym czasie, dublujące się okresy doświadczenia nie będą sumowane. Maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w tym podkryterium to 4 (za 5 lat doświadczenia - 60 miesięcy). Stosownie do pkt 21.1 ppkt 2.2.2 IDW Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w art. 124 ustawy pzp. Zaberd złożył ofertę na zadanie nr 2 - Rejon w Siedlcach oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto 97.151.020,61 zł zgodnie z załączoną do oferty tabelą elementów rozliczeniowych (TER) - zestawienie zbiorcze. TER zawiera szczegółowe rozbicie cen jednostkowych w podziale na poszczególne grupy prac: nawierzchnia, pobocza i pasy rozdziału, korpus drogi, odwodnienie, chodniki i ścieżki rowerowe, oznakowanie, urządzenia BRD, estetyka, urządzenia wspomagające, zimowe utrzymanie dróg (tabele 10a, 10b i 10c), zarządzanie kontraktem. Wykonawca Zaberd w formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” w podkryterium 2.2 Kwalifikacje zawodowe Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg, wskazał Pana R. M. opisując doświadczenie zdobyte przy dwóch zadaniach, jako kierownika robót przez 3 okresy zimowe w warunkach umowy na „Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego - w zakresie Części 1 obejmuje kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu Kraków” oraz jako Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Kierownik ds. Utrzymania Dróg przez 3 okresy zimowe w ramach umowy na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 1 obejmuje utrzymanie dróg krajowych Rejonu Kraków”. Łącznie wykazane doświadczenie obejmuje 71 miesięcy. Zamawiający wystąpił do rejonu Dróg w Krakowie o potwierdzenie wykonywania zadań przez Pana R. M. jako Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg w zadaniu nr 1 i nr 2 na stanowisku związanym z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Takie potwierdzenie zdobytego doświadczenia otrzymał (mail z 14.07.2022 r.). Zamawiający uznał, iż doświadczenie w koordynowaniu prac związanych z utrzymaniem dróg, łącznie trwało prawie 8 lat (od 07.10.2014 r., do 30.04.2022 r.) w okresie pełnienia funkcji Kierownika robót i Kierownika ds. Utrzymania. Zamawiający na podstawie wykazu osób przyznał ofercie Zaberd 4 pkt w przedmiotowym kryterium pozacenowym „Kwalifikacje zawodowe personelu”. W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW Zaberd złożył wykaz usług obejmujący dwie usługi wykonane na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku wraz z poświadczeniem należytej realizacji usług (podpisane elektroniczne przez K. M.. W dokumencie podpisanym elektronicznie znajduje się potwierdzenie należytej realizacji usług świadczonych przez ZABERD S.A. (której następca prawnym jest ZABERD Sp. z o.o.) na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku. Zamawiający w dniu 20.09.2022 r. poinformował wykonawców o wyborze w zadaniu 2 zamówienia oferty Zaberd Sp. z o.o. Na zadanie nr 2 złożone zostały 4 oferty z cenami od 85.765.243,70 zł do 169.288.474,11 zł. Odwołujący załączył poświadczenie weryfikacji podpisu elektronicznego K. A. M. złożonego 10.03.2022 r. pod dokumentem - poświadczenie GDDKiA Gdańsk kompleks utrzym DK.pdf. W szczegółach weryfikacji znajduje się informacja o statusie certyfikatu: Zweryfikowano warunkowo pozytywnie, a dalej o utracie ważności certyfikatu. Ponadto na osi czasu zostały zamieszczone punkty oznaczające początek i koniec ważności certyfikatu (od 31.03.2020 r. do 01.04.2022 r.), czas złożenia podpisu (zielona kropka) oraz czas weryfikacji (niebieska kropka). Z informacji tych wynika, że podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu, tj. w dniu 10.03.2022 r., natomiast weryfikacja podpisu została dokonana po upływie ważności certyfikatu, tj. w dniu 29.09.2022 r. Zamawiający przedłożył raport z weryfikacji podpisu elektronicznego, potwierdzający prawidłowość podpisu złożonego w dniu 10.03.2022 r. przez Pana K. A. M. działającego z ramienia GDDKiA Oddział w Gdańsku. W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawca ZABERD załączył dwa zaświadczenia z banków potwierdzające środki zgromadzone na rachunkach według stanu na dzień 05.09.2022 r.: - zaświadczenie PKO Bank Polski S.A. z 06.09.2022 r. o stanie środków wynoszącym na dzień 05.09.2022 r. 1.951.366,99 PLN; - zaświadczenie BNP Paribas Bank Polska S.A. z 06.09.2022 r. o saldzie na dzień 05.09.2022 r. wynoszącym 2.924.814,72 PLN. Przystępujący po stronie Zamawiającego przedstawił dowody - faktury zakupu soli drogowej w cenie 260/t z września 2022 r. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o powołanie biegłego, który miałby wydać opinię na okoliczność ustalenia, czy poszczególne kwestionowane w odwołaniu ceny jednostkowe zawierają wszystkie składniki cenotwórcze zgodnie z wymogami swz oraz czy oferta wykonawcy Zaberd zawiera ceny nierynkowe, ceny poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, ceny poniżej kosztów zakupu oraz czy wykonawca Zaberd uwzględnił w ofercie wymogi ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Uwzględniając podstawę faktyczną zarzutów, jak również zakres opinii wyznaczony tezą dowodową skład orzekający uznał, iż wniosek dowodowy został zgłoszony dla zwłoki i nie jest przydatny dla rozstrzygnięcia o zarzutach. W tym zakresie dobitnie istotę dowodu z opinii biegłego wyłożył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 28.02.2022, sygn. akt KIO XXIII Zs 154/21 wskazując, iż jest nią ocena zgromadzonego materiału dowodowego z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, a nierzadko też prawidłowa identyfikacja faktów. Biegły nie tylko może dokonać oceny faktów, ale też pozwala sądowi ustalić fakty, dla których wymagane są wiadomości specjalne. Bezprzedmiotowe jest wyjaśnienie skomplikowanych kwestii technicznych jeśli są one nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu. Słuszną jest ocena, że taki dowód niejako z ostrożności procesowej jest zgłoszony wyłącznie dla zwłoki. Rolą strony jest precyzyjne zakreślenie tezy dowodowej. Biegły jest zobowiązany do korzystania z zebranego materiału dowodowego i nie ma uprawnień do dokonywania ustaleń faktycznych we własnym zakresie. Do dokonywania wszelkich ustaleń w procesie powołany jest sąd, a nie biegły. Nie mogą być uznane za dowód wypowiedzi biegłego wykraczające poza ustawowo określone jego zadania. Sąd nie jest związany opinią w zakresie jego wypowiedzi odnośnie, do zastrzeżonych do wyłącznej kompetencji sądu, kwestii ustalenia i oceny faktów. Dowód z opinii biegłego powinien zostać przeprowadzony i ma znaczenie dopiero wówczas, gdy sąd uzna, że dotychczasowe rezultaty przeprowadzonego postępowania dowodowego nie prowadzą do wyjaśnienia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Przenosząc powyższe na ocenę wniosku dowodowego skład orzekający uznał, iż to biegły miałby zastąpić Odwołującego we wskazaniu podstawy faktycznej zarzutów, co prowadziłoby faktycznie do uzupełnienia odwołania o nowe okoliczności, które nie zostały przez Odwołującego zidentyfikowane w środku odwoławczym. Tym samym dowód ten nie mógł być przydatny do rozstrzygnięcia kwestii mających znaczenie z punktu widzenia ceny oferty wybranej. Izba oddaliła odwołanie w całości. Zarzuty odnosiły się do oferty wybranej, w tym duża ich część dotyczyła zaoferowanej ceny, z czego Odwołujący wywodził szereg naruszeń jakich miał dopuścić się Zamawiający w trakcie badania tej oferty i jej wyboru. Oddalając w tej części odwołanie Izba uznała, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie twierdzeń stanowiących podstawę zarzutów. W szczególności należy wskazać, iż zarzuty związane z ceną oferty wybranej zostały oparte wyłącznie na przekonaniu Odwołującego o niedoszacowaniu kosztów zimowego utrzymania, które nie zostało w żaden sposób uprawdopodobnione. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do porównania w sposób wybiórczy cen zaoferowanych w wybranym elemencie świadczenia, co nie dawało podstawy do uznania zasadności podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny całej oferty. W zasadzie wskazanie na rażąco niską cenę zostało w odwołaniu sprowadzone do kosztów materiałów - soli drogowej, co zostało w sposób dostateczny podważone przez Przystępującego dowodami złożonymi na rozprawie (bieżące faktury zakupu). Odwołujący ze swojej strony nie przedstawił żadnego dowodu na wysokość kosztów zakupu materiału odwołując się na rozprawie w tym zakresie do ustnej oferty, co nie może być przyjęte jako dowód w sprawie. Ponadto, jak słusznie wskazał Przystępujący w piśmie procesowym analiza ceny oferty nie mogła być sprowadzona do porównywania wybranych cen jednostkowych, z pominięciem pozycji, na które rozkładały się koszty świadczenia. Odwołujący nie przedstawił argumentacji pozwalającej uznać, iż ceny wskazane w zestawieniu miałyby przesądzać o cenie oferty jako rażąco niskiej. Ponieważ zarzuty związane z ceną oferty wybranej nie wykraczały poza przypuszczenia Odwołującego, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów, w szczególności przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy. Różnica w cenie oferty wybranej do średniej cen oraz szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia nie osiągnęła wysokości ustawowej, obligującej Zamawiającego do skierowania takiego wezwania, a Odwołujący nie przedstawił żadnego przekonującego argumentu, który prowadziłby do stwierdzenia istnienia uzasadnienia dla powzięcia podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. Takiego uzasadnienia nie dostarcza porównanie ceny oferty wybranej (97.151.020,61 zł) do szacunku Zamawiającego (105.172.946,54 zł), jak również średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert po poprawieniu omyłek rachunkowych (115.821.789,04 zł). Samo stwierdzenie, że cena oferty wybranej jest niższa od tych kwot nie prowadzi do wniosku, iż zasadnym jest wezwanie do jej wyjaśnienia, co mogłoby dopiero prowadzić do dalszej analizy oferty i stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Takie wezwanie do wyjaśnień bezwzględnie wymaga powzięcia wątpliwości co do rzetelności kalkulacji, tak aby składane wyjaśnienia mogły na nie odpowiedzieć, prowadząc do obalenia podejrzenia rażąco niskiej ceny. Odwołujący formułując zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranej nie sprecyzował w czym upatruje niezgodności oferty z wymaganiami zamówienia. Niezgodności treści oferty wywodził wyłącznie z okoliczności rzekomego zaniżenia kosztów świadczenia usługi w zakresie zimowego utrzymania, co miałoby uzasadniać uznanie, że świadczenie nie będzie realizowane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Należy w tym miejscu wyraźnie podkreślić, iż niezgodność z warunkami zamówienia wymaga zidentyfikowania po pierwsze oczekiwanej wytycznej, z jaką oferta miałaby pozostawać w sprzeczności, a następnie wykazania, że faktycznie oferta nie odpowiada na potrzeby Zamawiającego. W sytuacji, gdy podstawą takiego zarzutu miałaby być wycena elementu świadczenia, to po stronie Odwołującego spoczywał ciężar wykazania, iż nie odpowiada on warunkom opisanym w swz. W niniejszej sprawie Odwołujący ograniczył się li tylko do porównania cen z ofert, które nie dostarczały informacji o tym w jaki sposób wycena miała mieć przełożenie na sposób świadczenia usługi. Ponadto, przedstawione przez Przystępującego dowody - faktury zakupu materiału - soli drogowej, czyniły bezzasadnym założenie, na jakim budował zarzut Odwołujący, a dotyczące rynkowego poziomu ceny tego materiału. Odwołujący nie wykazał zatem, iż świadczenie objęte kalkulacją nie odpowiada warunkom zamówienia. Skład orzekający podziela stanowisko prawne prezentowane w piśmie Przystępującego o możliwości weryfikacji oferty z punktu widzenia parametrów świadczenia i ich zgodności z wymaganiami w związku z zaoferowaną ceną, co wymaga powiązania z konkretnym elementem zamówienia, którego wycena może budzić wątpliwości, co do zgodności z wymaganiami zamawiającego (tak KIO w uchwale KIO/KD 18/21 z 27.09.2021 r.). .Formułując zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, którego miał dopuścić się wykonawca ZABERD składając ofertę tańszą od ofert dwóch innych wykonawców w postępowaniu. Ponieważ jedynym argumentem mogącym wiązać czynność złożenia oferty z popełnieniem czynu antykonkurencyjnego był ten dotyczący rzekomego zaniżenia kosztów, co do którego brak jest nawet uprawdopodobnienia okoliczności, które do takiego wniosku miałyby uprawniać, Izba uznała zarzut za gołosłowny. Pozostałe zarzuty również nie miały uzasadnienia, a wątpliwości stanowiące ich podstawę zostały w sposób wystarczający rozwiane argumentami Zamawiającego i Przystępującego. Odnosząc się do doświadczenia personelu ocenianego w kryterium pozacenowym, zarzut w odwołaniu dotyczył doświadczenia Pana R. M., który realizował zadania pełniąc funkcje przypisane do Kierownika robót oraz Kierownika ds. Utrzymania i Z-cy Kierownika ds. Utrzymania. Odwołujący nie kwestionował samego faktu pełnienia funkcji w okresie pozwalającym przyznać 4 pkt w kryterium pozacenowym. Jego zastrzeżenia sprowadzały się do wskazania różnej specyfiki zadań przypisanych do stanowisk opisanych dla Kierownika robót i Kierownika lub Z-cy Kierownika ds. Utrzymania. W ocenie składu orzekającego to nie nazwa funkcji ale zakres działań realizowanych na danym stanowisku determinował zdobyte doświadczenie. Zamawiający oceniać miał doświadczenie w koordynowaniu prac związanych z utrzymaniem dróg, a to zostało potwierdzone bezpośrednio przez ówczesnego zamawiającego w odpowiedzi na pytanie skierowane od Zamawiającego. Odwołujący w zasadzie ograniczył uzasadnienie zarzutu do stwierdzenia, iż nie pozwala ono na przyznanie 4 pkt, co nie zostało w sposób dostateczny wykazane. Jedyny argument w odwołaniu dotyczy tego, że inne są zadania przypisane dla Kierownika robót i inne dla opisanych w kryterium oceny stanowisk Kierownika i Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Taki sposób przedstawienia uzasadnienia uniemożliwia odniesienie się do konkretnych argumentów, które uzasadniały by taką tezę. Ponadto należy zauważyć, iż słusznie Zamawiający wskazał, iż uzyskane w tym podkryterium punkty nie miały znaczenia dla wyniku oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej. Doświadczenie personelu punktowane w kryterium nie było doświadczeniem koniecznym dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a tym samym ewentualne błędy nie prowadziłyby do odrzucenia oferty w związku z brakiem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Uwzględniając różnicę w punktach przyznanych ofercie wybranej do kolejnej oferty Odwołującego (86,35 pkt) obniżenie punktacji nawet o 4 pkt nie mogło zmienić wyniku postępowania, a tym samym nawet gdyby przyjąć, iż doszło do naruszenia zasad oceny, to nie miało ono wpływu na wynik postępowania, co na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Ustawy prowadzić musiałoby do oddalenia odwołania. Odnośnie referencji z 10.03.2022 r. i złożonego podpisu elektronicznego złożony przez Odwołującego dowód wskazywał, iż dokument został skutecznie podpisany w okresie ważności certyfikatu. To późniejsza weryfikacja podpisu dokonana przez Odwołującego po upływie ważności certyfikatu, powodowała wygenerowanie informacji o warunkowej pozytywnej weryfikacji podpisu. Pozostałe informacje prezentowane w dokumencie w sposób jednoznaczny prowadzą do wniosku, iż podpis pod dokumentem został złożony w okresie ważności podpisu elektronicznego. Powyższe prowadziło do oddalenia zarzutu wadliwej oceny podmiotowego środka dowodowego. W zakresie dotyczącym zaświadczeń z banków Odwołujący również nie przedstawił przekonujących wniosków co do braku możliwości przyjęcia, iż dwa zaświadczenia z banków, potwierdzające stan środków finansowych na ten sam dzień, nie potwierdzały wymaganej zdolności finansowej wykonawcy. Podejrzenie możliwości przeniesienia środków w tym samym dniu pomiędzy rachunkami w ocenie składu orzekającego nie zostało udowodnione i pozostaje w sprzeczności z treścią dokumentów. Oba zaświadczenia potwierdzają bowiem stan środków na ten sam dzień, a tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, iż łączna kwota środków zgromadzonych na dwóch rachunkach nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Ustawy oraz art. § 5, § 8 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości 15.000,00 zł. oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości wykazanej rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i Izba obciążyła nimi Odwołującego. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji Przewodniczący: ............................................ Członkowie: 14 …

…Sygn. akt: KIO 4921/25 KIO 4924/25 WYROK Warszawa, 25 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Beata Konik Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6​ listopada 2025 r.: A.przez odwołującego: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 4921/25), B.przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH ​ z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ​ (KIO 4924/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie KIO 4921/25: NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: 1.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 4921/25, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Construction (UK) Limited z siedzibą ​ w Londynie w sprawie KIO 4924/25 orzeka: 1.Oddala oba odwołania. 2.Kosztami postępowania w sprawie KIO 4921/25 obciąża odwołującego: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 2.2zasądza od odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 4924/25 obciąża odwołującego: ​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 3.2zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 4921/25 KIO 4924/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn. 1.„S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina - odcinek 2 Dołuje – Police (od km 15+484 do km 27+403)”, nr postępowania: OSz.D-3.2410.10.2024” zwane dalej Postępowaniem 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 246/2024 pod nr 7771712024. 2.„S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina - Odcinek 3 Police – Goleniów (od km 27+403 do km 50+810,20)” nr postępowania: OSz.D3.2410.11.2024” zwane dalej Postępowaniem 2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 246/2024 pod nr 7777822024. KIO 4921/25 6 listopada 2025 r. wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący PORR), wniósł odwołanie w Postępowaniu 1 i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ​ NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie w sytuacji (dalej: NDI lub Przystępujący), ​ gdy NDI podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten: a.w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą zataił przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące okoliczności uzasadniających wykluczenie ​ go z Postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, związane z naliczeniem NDI kar umownych dotyczących realizacji umów w sprawach zamówień publicznych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; b.w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 17 września 2025 r., wskazał nieprawdziwe informacje, że „W przypadku NDI S.A. nie miało miejsca zdarzenie polegające na nałożeniu kary umownej za opóźnienie w styczniu 2025 r., a zatem brak jest podstaw do przekazywania informacji w tym zakresie”, czym wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI mimo tego, że jej treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim NDI: a.nie objęło treścią swojej oferty wykonania wzmocnień podłoża, wchodzących ​ w zakres przedmiotu zamówienia; b.przewidziało w treści oferty odmienny sposób wykonania wzmocnień podłoża wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia niż wymagany treścią dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI mimo tego, że jej treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim NDI w sposób niezgodny ​ z treścią dokumentów zamówienia dokonało obniżenia projektowanej niwelety w ciągu trasy głównej oraz w innych projektowanych drogach (wymienionych w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień NDI z 13 sierpnia 2025 r. – pismo nr L. dz. PU-UPP/EM/0011T/082025, w tym) oraz związanego z tym niezgodnego z dokumentami wprowadzenia zmian projektowych (zoptymalizowania) wobec obiektów niewymienionych w pkt 1.1.3.4 PFU; 4.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp przez wybór oferty NDI jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, mimo że w świetle prawidłowo przeprowadzonej oceny ofert ta oferta podlegała odrzuceniu oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że stanowiła ona najkorzystniejszą z ofert złożonych ​ w Postępowaniu. Odwołujący PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez NDI; 2.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty NDI. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący PORR wskazał m.in.: W terminie składania ofert ustalonym w Postępowaniu 1 NDI złożyło Zamawiającemu ofertę, do której dołączyło oświadczenie wstępne – JEDZ. W części III lit. c) JEDZ, NDI wskazało, ż​ e znajdowało się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa ​ sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne w porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Jednocześnie NDI wskazało, że szczegółowe informacje w przedmiotowym zakresie zawarło w załączniku nr 1 do JEDZ. W załączniku nr 1 do JEDZ NDI wskazało na przyczyny złożenia oświadczenia potwierdzającego wystąpienie wobec NDI okoliczności polegających n​ a wcześniejszej nienależytej realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego. ​ tym zakresie warto odnotować, że NDI wskazało m. in.: W -Wykonawca podkreśla, że udzielenie takiej odpowiedzi wynika z najdalej posuniętej ostrożności i ma za zadanie poinformowanie o stanie faktycznym i prawnym dotyczącym umowy. Jednocześnie Wykonawca stanowczo oświadcza, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ​ ust. 1 pkt 7 Pzp; -Podsumowując - udzielenie odpowiedzi twierdzącej na przywołane pytanie JEDZ należy zatem traktować jako wyraz pełnej transparentności Wykonawcy w relacji ​ z zamawiającym oraz dążenie do uniknięcia zarzutu bazującego na rzekomej próbie zatajenia przed zamawiającym przeszłości kontraktowej Wykonawcy. Odwołujący zgadza się z założeniami, które NDI wyartykułowało w załączniku nr 1 do JEDZ. W istocie jest przecież tak, że każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, a który w przeszłości znajdował się w sytuacji, która choćby potencjalnie mogłaby uzasadniać w stosunku do wykonawcy zastosowanie sankcji wykluczenia z art. 109 ust. 1 p​ kt 7 Pzp, powinien przedstawić zamawiającemu szczegółowe i wyczerpujące informacje ​ tym zakresie. Powyższy mechanizm, opierający się o zasadę transparentności, zasadza w s​ ię zresztą na koncepcji należytej staranności, którą przy prowadzeniu swoich spraw powinien kierować się przedsiębiorca biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (por. art. 355 § 1 Kc). Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niewątpliwie wpływa na miernik wymaganej staranności, co m. in. objawia s​ ię w konieczności przedstawienia Zamawiającemu kompleksowej informacji na temat wcześniejszej historii kontraktowej wykonawcy – takiej która mogłaby uzasadniać zastosowanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ten sposób wykonawca przedstawia zamawiającemu pakiet informacji, które ten ostatni może poddać ocenie i ustalić, czy w stosunku do wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia. Brak podania wyczerpującej informacji na temat przejawów nienależytego wykonania uprzednio zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego, natomiast stanowi o zaistnieniu w stosunku d​ o wykonawcy podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu l​ ub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. NDI zaniechało podania w JEDZ (w złożonym w terminie składania ofert załączniku do JEDZ) istotnych informacji wpływających na ocenę w przedmiocie podlegania przez tego wykonawcę sankcji wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. ​ DI w złożonym załączniku co prawda szczegółowo opisało cztery zdarzenia N (​ m.in. odstąpienia od umowy, karę umowną w wysokości ok. 3,2 mln zł naliczoną, a następnie anulowaną przez Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie) czy też karę umowną w kwocie ok. 100 tys. zł naliczoną przez Zarząd Morskiego Portu Szczecin i​ Świnoujście, tak jednak zaniechało podania informacji o karze umownej w wysokości ​3 123 575,15 zł, która naliczona została przez Tramwaje Śląskie S.A. 17 stycznia 2025 r. Wspomniana powyżej kara umowna została naliczona przez Tramwaje Śląskie S.A. w ramach umowy nr DO/562/17 realizowanej przez konsorcjum wykonawców w składzie: NDI S.A. jako lider konsorcjum (obecnie NDI Sopot S.A.), NDI sp. z o.o. (obecnie NDI S.A. – wykonawca ​ Postępowaniu), Construcctiones y Promociones Balzola S.A. oraz Balzola Polska sp. z o.o. za opóźnienie w usuwaniu w wad. W toku Postępowania 1 NDI pierwsze informacje na temat ww. kary umownej naliczonej przez Tramwaje Śląskie S.A. przedstawiło dopiero po wezwaniu, które w tym zakresie wystosował do NDI Zamawiający. W złożonych wyjaśnieniach NDI wskazało m. in., że: -Wykonawca [...] jest świadomy nieujęcia w Załączniku nr 1 do JEDZ złożonym wraz ​ z Ofertą sytuacji opisywanej przez Zamawiającego w wezwaniu, a związanej z umową nr DO/562/17 z 30.11.2017 r.; -W przypadku NDI S.A. nie miało miejsca zdarzenie polegające na nałożeniu ​ kary umownej za opóźnienie w styczniu 2025 r., a zatem brak jest podstaw ​ do przekazywania informacji w tym zakresie; -Jest tak z tego względu, że Zamawiający Tramwaje Śląskie S.A. kierując korespondencję z 17 stycznia 2025 r., wraz z pismem przekazał notę księgową ​ Nr 1/JRP-B/2025 z 17.01.2025 r., w której obciążył ww. karą umowną jedynie Lidera Konsorcjum: NDI SOPOT S.A. Przedstawiona w ramach ww. wyjaśnień narracja zasadza się zatem na stanowisku, że NDI nie było zobowiązane do poinformowania Zamawiającego o naliczeniu kary umownej przez Tramwaje Śląskie S.A., z uwagi na fakt, że w nocie księgowej nr 1/JRP-B/2025 wskazano jedynie na NDI SOPOT S.A. (a zatem lidera konsorcjum). Z takim stanowiskiem NDI nie sposób jednak się zgodzić, gdyż pomija ono fundamentalną kwestię, jaką jest fakt, że NDI, z​ uwagi na pozostawanie członkiem konsorcjum, było wykonawcą umowy nr DO/562/17. Stosownie do art. 445 ust. 1 Pzp wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1 (czyli wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie), ponoszą solidarną odpowiedzialność z​ a wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie zaś z art. 58 ust. 5 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak wynika z zasad solidarnej odpowiedzialności (por. art. 366 § 1 Kc), w przypadku realizacji zamówienia przez konsorcjum po stronie odpowiedzialnej za wykonanie zobowiązania występuje kilka podmiotów (członkowie konsorcjum) zobowiązanych wobec jednego wierzyciela (Zamawiającego), który może wedle własnego wyboru żądać wykonania zobowiązania w całości lub w części od wszystkich dłużników (członków konsorcjum) łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna. Spełnienie świadczenia przez któregokolwiek z​ dłużników (członków konsorcjum) zwalnia z obowiązku świadczenia pozostałych. ​Ten, kto spełnił świadczenie może jednak domagać się od pozostałych członków konsorcjum zwrotu w częściach równych przypadających na nich części (roszczenie regresowe). Mając na uwadze powyższe, ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest rozproszone na wszystkich członków konsorcjum. Wszyscy członkowie konsorcjum wspólnie są zobowiązaniu do realizacji całości umowy. W sytuacji, gdy jeden lub więcej członków konsorcjum nie może spełnić swojej części zobowiązania (umowy), każdy z pozostałych członków jest zobowiązany do spełnienia tej części zobowiązania (umowy). Jednocześnie zaznaczyć należy, że taka konstrukcja w istotny sposób poprawia bezpieczeństwo interesu Zamawiającego. Zatem każdy z członków partycypuje w ryzykach w częściach równych, a​ więc wszelkie negatywne konsekwencje rozpraszają się na większą ilość podmiotów. Całkowicie nieuprawnione są wnioski, do których NDI doszło w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 17 września 2025 r. Skoro konsorcjum wykonawców traktowane jest jako jeden wykonawca, a wszyscy członkowie tego konsorcjum ponoszą ryzyko nienależytego wykonania umowy, to NDI w ramach realizacji umowy nr DO/562/17 obciążone jest odpowiedzialnością za nienależytą realizację umowy (tj. za okoliczności stojące u podstaw naliczenia kary umownej) w równym stopniu jak NDI SOPOT S.A. (a także jak każdy z​ pozostałych konsorcjantów). Potwierdzeniem powyższego jest również literalna treść noty księgowej wystawionej przez Tramwaje Śląskie S.A., w której wskazano, że zamawiający obciążył karą umowną nie tylko NDI SOPOT S.A., ale też pozostałych członków konsorcjum – co wynika z użytego sformułowania „Obciążamy Was”. Irrelewantna dla takiej oceny pozostaje okoliczność, że Tramwaje Śląskie S.A. w nocie obciążeniowej nr 1/JRP-B/2025 wskazało jedynie NDI SOPOT S.A. (Lidera konsorcjum) – takie działanie zamawiającego było jedynie realizację uprawnienia wierzyciela do dochodzenia zapłaty od wybranego współdłużnika solidarnego. Z treści noty księgowej nie sposób jednak wywodzić, że pozostali członkowie konsorcjum zostali zwolnieni z obowiązku należytej realizacji umowy i odpowiedzialności za jej nienależyte wykonanie. Taki wniosek stałby ​ sprzeczności z treścią art. 445 ust. 1 Pzp. w Całkowicie chybiona jest także argumentacja NDI, które wskazuje, że w przypadku wystawienia przez Tramwaje Śląskie S.A. noty na Constructiones y Promociones Balzola S.A. z siedzibą w Vizcaya, mogłoby wcale nie wiedzieć o naliczeniu kary umownej przez zamawiającego. Po pierwsze – w przedmiotowej sprawie taka okoliczność wcale nie zaistniała (NDI w złożonych wyjaśnieniach samo przyznało, że jest świadome niewskazania omawianej kary umownej w załączniku do JEDZ), a po drugie – nawet gdyby zaistniała, to w żaden s​ posób nie stanowiłaby okoliczności łagodzącej i umniejszającej odpowiedzialności NDI z​ a nienależytą realizację umowy zawartej z zamawiającym. Zaniechanie podania ​ w. informacji w JEDZ stoi w całkowitej sprzeczności z orzeczeniami dotyczącymi transparentności wymaganej od w wykonawcy składającego ofertę w Postępowaniu, przywołanymi przez NDI w załączniku do JEDZ. Powyżej opisane okoliczności, polegające na świadomym (a zatem zamierzonym) zaniechaniu podania przez NDI w załączniku do JEDZ informacji na temat naliczonej przez Tramwaje Śląskie S.A. kary umownej w kwocie 3 123 575,15 zł, potwierdzają, że w stosunku d​ o NDI zaistniała podstawa wykluczenia z postępowania opisana w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zatajone przez NDI informacje były przy tym istotne dla oceny czy wobec tego wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia z Postępowania, zaś brak ich ujawnienia mógł mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 2. Wzmocnienia podłoża w ofercie NDI Oferta złożona przez NDI powinna podlegać odrzuceniu z uwagi fakt, że jej treść j​ est niezgodna z treścią dokumentów zamówienia. Powyższa wada oferty ujawniła s​ ię w szczególności w wyniku wyjaśnień treści oferty złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 Programu Funkcjonalno Użytkowego (dalej: PFU) przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Zamawiający, na podstawie pkt 1.1.2 PFU, przewidział zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań projektowych odmiennych w stosunku do treści projektu budowlanego, jedynie ​ zakresie opisanym w pkt 1.1.3.4 PFU. Na podstawie wspominanego pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający dopuścił w optymalizację obiektów wraz ze zmianą decyzji ZRID dla 34 szt. przepustów. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Zastosowanie Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu zresztą wcale nie było możliwe na etapie składania oferty w Postępowaniu, gdyż klauzula ta jest możliwa do zastosowania dopiero n​ a etapie realizacji kontraktu budowlanego. Tym samym niemożliwe jest opieranie s​ ię o przedmiotową klauzulę w celu uzasadnienia optymalizacji zastosowanych w ofercie. Tym samym w pozostałych przypadkach decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców innych optymalizacji czy zmian niżli te opisane w pkt 1.1.3.4 PFU, z​ aś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Sposób wzmocnienia podłoża został opisane w Tomie XII/1 projektu budowlanego – Informacja o sposobie posadowienia obiektu budowlanego. Zgodnie z treścią tego projektu budowlanego Zamawiający określił dla konkretnych obiektów konkretny sposób wzmocnienia podłoża. Jak zostało to wskazane powyżej, z uwagi na fakt nieobjęcia tego zakresu inwestycji możliwością zastosowania optymalizacji (jak w pkt 1.1.3.4 PFU dotyczącym przepustów ekologicznych), wykonawca składający w postępowaniu ofertę powinien był przyjąć rozwiązania w zakresie wzmocnienia gruntu, zgodne z tymi określonymi przez Zamawiającego w Tomie XII/1 projektu budowlanego. Dowód: Tom XII/1 projektu budowlanego (w aktach Postępowania) Wbrew obowiązującym w Postępowaniu 1 regułom, NDI w złożonej ofercie zastosowało odmienne rozwiązania projektowe dotyczące wzmocnień obiektów niż te które były wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania, w szczególności zaś odmienne o​ d określonych na podstawie projektu budowlanego. Powyższa niezgodność treści oferty ​NDI z dokumentami zamówienia ujawniła się w wyniku wyjaśnień treści oferty z 13 sierpnia 2025 r., jakie NDI złożyło na wezwanie Zamawiającego. W ramach pytania nr 2 Zamawiający poprosił NDI o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy zakresami wzmocnień wykazanymi w załączniku nr 2 do odpowiedzi (tj. dokumentem, który NDI przedłożyło Zamawiającemu we wcześniejszych wyjaśnieniach), a dokumentacją udostępnioną na etapie postępowania przetargowego, w szczególności TOM XII/1 Informacja o sposobie posadowienia Obiektu budowlanego. W odpowiedzi na tak zadane pytanie NDI przedstawiło wyjaśnienia, a także przedłożyło m. in. załącznik nr 2.1 – tabelę z wyjaśnieniami rozbieżności pomiędzy zakresami wzmocnień. W złożonych wyjaśnieniach NDI w sposób nieuprawniony powołało się na skutki formuły „projektuj i buduj”. W ramach Postępowania n​ ie przewidziano klasycznego modelu tej formuły, przede wszystkim z uwagi na fakt, ż​ e elementem opisującym przedmiot zamówienia jest projekt budowlany. Zgodnie bowiem z​ przytoczonym powyżej pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym, a jedynie w przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Innymi słowy - należy stwierdzić, że postępowanie jest prowadzone w ramach koncepcji „wybuduj” w zakresie, w którym przedmiot zamówienia został opisany projektem budowlanym, a w formule „projektuj i buduj” – w zakresie, w którym przedmiot zamówienia nie jest opisany projektem budowlanym tylko PFU. Ponadto dla inwestycji zostało już wydane Zezwolenie na Realizację Inwestycji Drogowej (ZRID), co także potwierdza, że Postępowanie nie jest prowadzone w klasycznej formule „projektuj i buduj”. Treść Kamienia Milowego nr 1 (dotyczącego projektowania) wskazuje na to, że w etapie t​ ym wykonawca jest zobowiązany jedynie do opracowania kompletnych Projektów Technicznych, Wykonawczych i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. ​ szczególności w zakresie Kamienia Milowego nr 1 nie mieści się zobowiązanie W d​ o wykonania projektu budowlanego, jak i nie jest zobowiązany do uzyskania decyzji ZRID. Opis Kamienia Milowego nr 1 potwierdza zatem, że przedmiot zamówienia nie jest udzielany w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. W standardowym modelu postępowania „projektuj i buduj” wykonawca zobowiązany jest do wykonania projektu budowlanego oraz złożenia wniosku o wydanie ZRID. Powyższe okoliczności jednoznacznie zatem potwierdzają, że w warunkach prowadzonego Postępowania, wykonawcy zostali pozbawieni swobody dokonywania optymalizacji (zmian) rozwiązań przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia (PFU). W Postępowaniu opis przedmiotu zamówienia wyznaczany był przez projekt budowlany i w tym zakresie (​ z zastrzeżeniem pkt 1.1.3.4 PFU) był wiążący, a rozwiązania stosowane przez wykonawców w ofertach powinny być zgodne z treścią projektu. W kontekście sposobu wykonania wzmocnień podłoża ta konkluzja jest dalece istotna, gdyż projekt budowlany w Tomie XII/1 określił jednoznacznie jaki sposób zabezpieczenia jest wymagany do zastosowania. Potwierdzeniem powyższego jest jednoznaczne brzmienie pkt 1.1 PFU, który stanowi o​ naczelnej roli projektu budowalnego w Postępowaniu. Do wyjaśnień NDI dołączył załącznik nr 2.1. Dokument ten jest szczególnie istotny pod kątem formułowanego przez Odwołującego zarzutu, albowiem dobitnie określa jego istotę oraz potwierdza, że oferta NDI jest niezgodna z​ warunkami zamówienia – z uwagi na zastosowanie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża, a także przez zaniechanie wykonania wzmocnień podłoża – co jest sprzeczne z​ wiążącą wykonawców treścią projektu budowlanego. Z analizy przedłożonych przez NDI wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca w sposób bezpodstawny zastosował rozwiązania projektowe odmienne niż wymagane treścią dokumentów zamówienia d​ la Postępowania (por. Tom XII/1 projektu budowlanego). Cała treść tabeli zawartej ​ załączniku nr 2.1 do wyjaśnień z 13 sierpnia 2025 r. potwierdza i opisuje elementy oferty NDI, które są niezgodne z w treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w Postępowaniu. Powyższe skutkuje niezgodnością treści oferty NDI z dokumentami zamówienia, zaś NDI ​ złożonych wyjaśnieniach przyznało, że te niezgodności w istocie istnieją. w Owa odmienność rozwiązań w stosunku do rozwiązań wynikających z dokumentów zamówienia objawia się w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze – w stosunku do wielu obiektów budowlanych opisanych w projekcie budowlanym w złożonej oferty wcale nie przewidziało wzmocnień. Po drugie – w wielu przypadkach NDI zastosowało inny sposób wzmocnienia podłoża niż wymagany przez Zamawiającego. Pierwsza z omawianych wyżej niezgodności oferty NDI z dokumentami zamówienia zachodzi przykładowo dla obiektów takich jak droga: DD-12 (w KM od 0+455 do 0+523, KM od 0+651 do 0+712, w KM od 1+006 do 1+055, w KM od 1+403 do 1+430), DD-12a (w KM od 0+034 d​ o 0+237), DD-17 (w KM od 1+683 do 1+725, w KM od 1+765 do 1+778, w KM od 1+825 d​ o 1+955). W przypadkach tylko tych wymienionych dróg NDI tłumaczy zaniechanie zastosowania wzmocnienia podłoża i tym samym zaniechania zastosowania rozwiązań projektowych wymaganych w projekcie budowlanym np. tym, że nasyp jest stateczny (vide: Przyjęto zamianę wzmocnienia w postaci zagęszczenia impulsowego na rzecz konsolidacji ciężarem własnym nasypu). W przypadku takich obiektów jak np. droga: DD-12 (w KM o​ d 1+932 do 1+984, w KM od 1+984 do 2+458, w KM od 1+984 do 2+458, w KM od 2+458 d​ o 2+624, w KM od 2+458 do 2+624), DW114cz1-DD-16 (w KM od 0+334 do 0+487). NDI zastosowało wzmocnienia inne niż wymagane projektem budowlanym. Dla przykładu – NDI w sposób całkowicie dowolny wybrało technologię wzmocnienia w postaci kolumn betonowych o długości 9m, zamiast technologii wymaganej treścią projektu budowlanego. ​ DI w przypadku wielu pozycji zastosowało technologię wzmocnienia podłoża, nie N t​ ylko niezgodną z jednoznacznymi wymaganiami treści dokumentów zamówienia d​ la Postępowania, ale również niezgodną z zasadami wiedzy technicznej. Powyższe dobitnie ujawnia się w podanych poniżej kilometrażach, tj.: -od 19+150 do 19+350 -od 19+450 do 19+780 -od 19+800 do 19+875 We wskazanych powyżej trzech odcinkach, NDI przyjęło wzmocnienie podłoża w postaci kolumn betonowych, zamiast pali prefabrykowanych. Wynika to z treści poz. 53-56 załącznika nr 2.1 do wyjaśnień. Wykonanie kolumn w takiej technologii (tj. w technologii betonowej) wymaga wartości wytrzymałości na ścinanie gruntów organicznych, w których się je wykonuje, określonej na poziomie nie mniejszym niż 15 kPa. Jest to graniczna, minimalna wartość wytrzymałości na ścinanie jaka jest potrzebna do uformowania kolumn betonowych/ żwirowych/betonowo-żwirowych określona w wytycznych branżowych oraz WWiORB. ​Na przykład w wiążącym W W IORBie D-02.01.01H „Wzmocnienie podłoża gruntowego kolumny betonowe-żwirowe” przekazanym przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego widnieje postanowienie w pkt 1.2. Należy zauważyć, że zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Stosownie do pkt 1.1.3 PFU wykonawca został zobowiązany do wykonania drogi ekspresowej o parametrach określonych w projekcie budowlanym. Wskazane postanowienie PFU stanowi też o generalnym nakazie wykonania zamówienia udzielanego w Postępowaniu w sposób zgodny z projektem budowlanym. Zamawiający, na podstawie pkt 1.1.2 PFU, przewidział, że zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań projektowych odmiennych w stosunku do treści projektu budowlanego, jedynie ​ zakresie opisanym w pkt 1.1.3.4 PFU. Na podstawie wspominanego pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający dopuścił w optymalizację obiektów wraz ze zmianą decyzji ZRID dla 34 s​ zt. przepustów. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu Prawa budowlanego, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Tym samym w pozostałych przypadkach decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców innych optymalizacji czy zmian niżli te opisane w pkt 1.1.3.4 PFU, z​ aś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Treść pkt 1.1.3.4 PFU oraz dopuszczony przez nią zakres optymalizacji poszczególnych obiektów ma szczególne znaczenie dla ocen podejmowanych na kanwie niniejszej sprawy w stosunku do treści oferty złożonej przez NDI. Dla obiektów wyszczególnionych w pkt 1.1.3.4 PFU (​ i tylko tych obiektów) Zamawiający dopuścił zmniejszenie wysokości przełazowej do 1,5 m, przy jednoczesnym obniżeniu niwelety trasy głównej przy ww. obiektach. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza się zmiany wysokości bez obniżenia niwelety łącznie: trasy głównej dla przepustów pod trasą główną i drogach DD9, DD11b, DD12 dla przepustów pod dodatkowymi jezdniami. Jednocześnie w pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający przypomniał generalną zasadę wynikającą z pkt 1.1 PFU, tj., że pozostałe rozwiązania należy przyjąć zgodnie z projektem budowlanym. W świetle postanowień PFU, niedopuszczalnym na kanwie dokumentów zamówienia było dokonywanie optymalizacji (zmian projektowych) innych niż opisane w pkt 1.1.3.4 PFU. ​D o wspominanych reguł nie zastosowało się jednak NDI, a złożona przez tego wykonawcę oferta swoją treścią narusza ustanowiony dokumentami zamówienia zakaz dalszych optymalizacji elementów tworzących przedmiot zamówienia. W zakresie wspomnianego naruszenia zakazu dalszej optymalizacji obiektów wynikającego z PFU, który naruszony został przez treść oferty NDI, należy zwrócić szczególną uwagę na wyjaśnienia treści oferty NDI z​ 13 sierpnia 2025 r. W ramach tych wyjaśnień NDI przedstawiło bowiem informacje, które potwierdzają złożenie oferty, której treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia. NDI w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego o treści „O jaki „założony przebieg niwelety trasy głównej” chodzi w odpowiedzi?” złożyło wyjaśnienia, z których wynika, że wykonawca założył korektę przebiegu niwelety jedynie w zakresie obniżenia wysokości przełazowej przepustów, wskazanych w katalogu zamkniętym określonym przez pkt 1.1.3.4 PFU. NDI wskazało, ż​ e objęło tą optymalizacją 32 z 34 obiektów skatalogowanych w pkt 1.1.3.4 PFU. Jednocześnie NDI potwierdziło, że nie zakłada na obecnym etapie (tj. w ofercie) innych zmian poza wskazanymi i dopuszczonymi przez Zamawiającego. Do złożonych 13 sierpnia 2025 r. wyjaśnień, NDI załączyło również załącznik nr 2.2, w którym ujęło tabelaryczne „Zestawienie min. i maks. wysokości nasypu licząc od niwelety do terenu istniejącego” dla poszczególnych przebiegów trasy głównej oraz innych dróg objętych przedmiotem zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Podane przez NDI w załączniku n​ r 2.2. parametry dla poszczególnych odcinków trasy głównej oraz innych dróg potwierdzają, że NDI wbrew zakazowi optymalizacji innych obiektów niż wymienione w pkt 1.1.3.4 PFU dokonało dalszych zmian projektowych – zarówno w zakresie niwelety drogi oraz dalszych obiektów. Takie stwierdzenie jest uzasadnione parametrami minimalnej wysokości nasypu (m) oraz maksymalnej wysokości nasypu (m), jakie zostały podane przez NDI w załączniku nr 2.2. Niedozwolona optymalizacja w odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440. Odwołujący wskazuje, że w udostępnionym przez Zamawiającego projekcie budowlanym zawiera się rysunek 4-006 przedstawiający profil podłużny trasy głównej. Treść tego rysunku, niewątpliwie stanowiąca wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia, przedstawia wymagane parametry dla trasy głównej oraz umieszczonych w jej przebiegu obiektów. W odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 (a zatem w zakresie, o którym stanowi pkt 45 załącznika nr 2.2 przedstawionego w wyjaśnieniach NDI) niedopuszczalnym było obniżenie minimalnej i maksymalnej wysokości nasypu (liczonej od niwelety do terenu istniejącego), w sposób przedstawiony przez NDI – tj. do minimalnej wysokości wynoszącej 4,8m oraz maksymalnej wynoszącej 6,2m. Zaproponowane przez NDI obniżenie wskazanych parametrów stanowi o niedozwolonej przez PFU optymalizacji. Wskazać trzeba, że z rysunku 4-006 dla omawianego odcinka trasy głównej wynika, ż​ e określona w projekcie budowlanym minimalna wysokość nasypu liczona od niwelety d​ o terenu istniejącego wynosi ok. 7,00 m (a zatem ponad 2,20 więcej niż założyło NDI ​ ofercie), zaś maksymalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok 9,00m (a zatem w ponad 2,8m więcej niż założyło NDI w ofercie). Określone n​ a rysunku 4-006 wysokości nasypu (liczone od niwelety do terenu istniejącego) były wiążące dla wykonawców i powinny zostać uwzględnione przez NDI na etapie projektowania. Porównując wynikające z rysunku 4-006 parametry minimalne i maksymalne wysokości niwelety liczonej do poziomu terenu istniejącego oraz przyjęte przez NDI założenia dla odcinka trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 należy dojść do wniosku, że NDI obniżając ​ opisany powyżej sposób te wysokości dokonało niedozwolonej przez PFU optymalizacji wysokości niwelety trasy w głównej. Konsekwencją niedozwolonego obniżenia przez NDI poziomu niwelety w odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 jest także niedozwolona w świetle dokumentów zamówienia optymalizacja obiektów PZDs-21.2 oraz W S21.4, które znajdują się w omawianym odcinku trasy głównej. Oba wymienione powyżej obiekty nie znajdują się w katalogu zawartym w pkt 1.1.3.4 PFU, a​ zarazem posiadają określone w rysunku 4-006 parametry, w związku z tym nie mogły zostać poddane żadnej optymalizacji w stosunku do zaprojektowanego rozwiązania w projekcie budowlanym. Tymczasem NDI, w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień, potwierdziło, ż​ e obiekty PZDs-21.2 oraz WS-21.4 zostały poddane optymalizacji (w tym obniżeniu i​ ch wysokości), z uwagi na obniżenie przebiegu niwelety trasy głównej w odcinku. Dokonana przez NDI zmiana wysokości niwelety jest niezgodna z postanowienia PFU oraz z​ deklaracjami NDI przedstawionymi w wyjaśnieniach oferty z 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający zgodził się na obniżenie niwelety trasy głównej jedynie nad konkretnymi przepustami opisanymi w pkt. 1.1.3.4 PFU, a w zestawieniu tym nie ma przepustu (PZŁ) usytuowanego ​ km 21+300. w Niedozwolona optymalizacja w odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+990 80. Odwołujący wskazuje, że w udostępnionym przez Zamawiającego projekcie budowlanym zawiera się rysunek 4-004 przedstawiający profil podłużny trasy głównej. Treść tego rysunku, niewątpliwie stanowiąca wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia, przedstawia wymagane parametry dla trasy głównej oraz umieszczonych w jej przebiegu obiektów. W odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+990 (a zatem w zakresie, o którym stanowi pkt 44 załącznika nr 2.2 przedstawionego w wyjaśnieniach NDI) niedopuszczalnym było obniżenie minimalnej i maksymalnej wysokości nasypu (liczonej od niwelety do terenu istniejącego), w sposób przedstawiony przez NDI – tj. do minimalnej wysokości wynoszącej 5,1m oraz maksymalnej wynoszącej 6,6m. Zaproponowane przez NDI obniżenie wskazanych parametrów stanowi o niedozwolonej przez PFU optymalizacji. 82. Wskazać trzeba, że z rysunku 4-004 dla omawianego odcinka trasy głównej wynika, że określona w projekcie budowlanym minimalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok. 5,6m (a zatem ponad 0,5m więcej niż założyło NDI w ofercie), z​ aś maksymalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok 7,8m (a zatem ponad 1,2m więcej niż założyło NDI w ofercie). Określone na rysunku 4-004 wysokości nasypu (liczone od niwelety do terenu istniejącego) były wiążące dla wykonawców i powinny zostać uwzględnione przez NDI na etapie projektowania. Porównując wynikające z​ rysunku 4-004 parametry minimalne i maksymalne wysokości niwelety liczonej do poziomu terenu istniejącego oraz przyjęte przez NDI założenia dla odcinka trasy głównej od km 19+300 do km 19+900 należy dojść do wniosku, że NDI obniżając w opisany powyżej sposób t​ e wysokości dokonało niedozwolonej przez PFU optymalizacji wysokości niwelety trasy głównej. Ta optymalizacja polega na nieuprawnionym obniżeniu niwelety trasy głównej. Konsekwencją niedozwolonego obniżenia przez NDI poziomu niwelety w odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+900 jest także niedozwolona w świetle dokumentów zamówienia optymalizacja obiektów PZDd-19.4 oraz PZDs-19.8, które znajdują s​ ię w omawianym odcinku trasy głównej. Oba wymienione powyżej obiekty nie znajdują się w katalogu zawartym w pkt 1.1.3.4 PFU, a​ zarazem posiadają określone w rysunku 4-004 parametry, w związku z tym nie mogły zostać poddane żadnej optymalizacji w stosunku do zaprojektowanego rozwiązania w projekcie budowlanym. Tymczasem NDI, w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień, potwierdziło, ż​ e obiekty PZDd-19.4 oraz PZDs-19.8 zostały poddane optymalizacji (w tym obniżeniu i​ ch wysokości), z uwagi na obniżenie przebiegu niwelety trasy głównej w odcinku. Dokonana przez NDI zmiana wysokości niwelety jest niezgodna z postanowienia PFU oraz z​ deklaracjami NDI przedstawionymi w wyjaśnieniach oferty z 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający zgodził się na obniżenie niwelety trasy głównej jedynie nad konkretnymi przepustami opisanymi w pkt. 1.1.3.4 PFU, a w zestawieniu tym nie ma przepustów (PZŁ) usytuowanych ​ km 19+300, 19+350, 19+500, 19+700, 19+750, 19+850 oraz 19+900. w Analogiczne przypadki zastosowania przez NDI niedozwolonej optymalizacji wysokości niwelety Niezgodność treści oferty NDI z dokumentami zamówienia, analogiczna do opisanej powyżej, tj. polegająca na niedozwolonym obniżeniu niwelety zachodzi również w stosunku d​ o pozostałych elementów trasy głównej jak i pozostałych dróg wskazanych w załączniku n​ r 2.2 do wyjaśnień przez NDI. Odwołujący przedstawił zestawienie ukazujące różnice ​ minimalnej i maksymalnej wysokości (liczonej od niwelety do terenu istniejącego). w Odwołujący przedstawił również zestawienie parametrów zawartych w ofercie NDI i ich różnic w stosunku do projektu budowlanego ustalonego przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego NDI nie było uprawnione do wprowadzenia odmiennych rozwiązań ​ zakresie wysokości nasypu i zmian wysokości niwelety. Formuła „projektuj w i​ wybuduj” obowiązuje jedynie w zakresie nieujętym w projekcie budowlanym. W zakresie, ​ którym projekt budowlany opisuje przedmiot zamówienia, wykonawca zobowiązany był w d​ o złożenia oferty uwzględniającej rozwiązania wynikające z projektu budowlanego. Złożenie przez NDI oferty, która nie uwzględnia wymogów wynikających z projektu budowlanego (​ a zawiera rozwiązania odmienne), powinno skutkować jej odrzuceniem. 4. Niezgodny z przepisami Pzp wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu 1 Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów głównych Odwołania. Z uwagi n​ a obarczone wadami czynności Zamawiającego opisane w powyższej części Odwołania, Zamawiający dokonał wyboru oferty NDI, która nie była ofertą najkorzystniejszą ​ Postępowaniu. Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 Pzp zakładający regułę wyboru w w postępowaniu oferty, która jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. KIO 4924/25 6 listopada 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący Konsorcjum PORR), wniósł odwołanie w Postępowaniu 2 i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm. – „Dyrektywa 2014/24/UE”) w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 9 lipca 2025 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji ​ na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1165 – „Nowelizacja Pzp”) i (ii) art. 132 Pzp; ewentualnie przepisów (i) art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp i (ii) art. 132 Pzp; ewentualnie przepisów (i) art. 226 ust. 1 pkt 5a Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 2 Nowelizacji Pzp i (ii) art. 132 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum NDIDOĞUŞ mimo tego, ​że została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z udziałem podmiotu, który nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 16a Pzp i w art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE; 2.art. 226 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ mimo tego, że jest treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim Konsorcjum NDI-DOĞUŞ a.nie objęło treścią swojej oferty wykonania wzmocnień podłoża, wchodzących ​ w zakres przedmiotu zamówienia; oraz b.przewidziało w treści oferty odmienny sposób wykonania wzmocnień podłoża wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia niż wymagany treścią dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum ​ NDI-DOĞUŞ mimo tego, że jest treść była sprzeczna z warunkami zamówienia ​ w zakresie w jakim Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przewidziało lokalizację zaplecza głównego, zakładu prefabrykacji i głównego magazynu materiałów niezgodnie ​ z zakazami określonymi w postanowieniach dokumentów wiążących wskazanych ​ w PFU; ewentualnie przepisów (i) art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp oraz (ii) art. 16 Pzp przez prowadzenie przez Zamawiającego negocjacji w sprawie treści oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dot. lokalizacji zaplecza głównego przewidzianego pierwotnie w treści oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 17 ​ ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w sytuacji, gdy Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podlega wykluczeniu ​ z Postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten: a.w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą zataił przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące okoliczności uzasadniających wykluczenie go ​ z Postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp związane ​ z naliczeniem członkowi Konsorcjum NDI-DOĞUŞ kar umownych dotyczących realizacji umów w sprawach zamówień publicznych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, b.w podmiotowym środku dowodowym w postaci Wykazu Osób przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu; c.w podmiotowym środku dowodowym w postaci Wykazu Osób przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu; - co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; 5.w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt (4) w zakresie lit. (b) lub (c) – przepisu art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu albo/oraz osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu. Odwołujący Konsorcjum PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ; 2.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum NDIDOĞUŞ i nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie 3.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący Konsorcjum PORR wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Dostęp podmiotów z państw trzecich do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w świetle Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE. Członkiem Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jest DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş. („Dogus Turcja”) spółka akcyjna z siedzibą w Republice Turcji. Nie jest to zatem podmiot mający siedzibę n​ a terenie, któregokolwiek z Państwa Członkowskich Unii Europejskiej. Z kolei Republika Turcji nie zawarła z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych. Zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz zgodnie z przepisami prawa polskiego transponującymi do polskiego porządku prawnego przepisy tej Dyrektywy (vide: art. 16a Pzp) podmioty z państw trzecich niebędących i stronami umów międzynarodowych w rozumieniu Pzp podmioty takie jak Dogus Polska nie mogą swobodnie (w przeciwieństwie do podmiotów z UE oraz podmiotów z państw, z którymi UE zawarła umowy gwarantujące na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych), uczestniczyć w unijnym rynku zamówień publicznych, o ile zamawiający (instytucja zamawiająca) nie dopuści jednoznacznie takiej możliwości. Bez znaczenia dla powyższej kwalifikacji prawnej jest przy tym fakt, że pozostali członkowie NDI-DOĞUŞ to podmioty z Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej. Brak możliwości analogicznego traktowania konsorcjum z udziałem podmiotu z​ państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych jak podmiotu z UE został jednoznacznie przesądzony w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). Stan analogiczny jak zaistniały w niniejszej sprawie, ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjum w składzie obejmującym podmioty z Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej oraz podmiot z państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych był przedmiotem rozstrzygnięcia TSUE w wyroku z 13 marca 2​ 025 r., C-266/22 CRRC Qingdao Sifang Co Ltd I Astra Vagoane Călători S.A. przeciwko Autoritatea Pentru Reformă Feroviară i Alstom Ferroviaria S.P.A. („Wyrok w sprawie Qingdao”). TSUE w Wyroku w sprawie Qingdao stwierdził, że w odniesieniu do niektórych państw trzecich Unia jest związana umowami międzynarodowymi, w szczególności porozumieniem GPA, które gwarantują na zasadzie wzajemności i równości dostęp wykonawców Unii do zamówień publicznych w tych państwach trzecich oraz dostęp wykonawców ze wspomnianych państw trzecich do zamówień publicznych w Unii. Artykuł 25 dyrektywy 2014/24 odzwierciedla t​ e międzynarodowe zobowiązania Unii, stanowiąc, że w zakresie, w jakim zostało t​ o przewidziane przez porozumienie GPA lub inne umowy międzynarodowe wiążące Unię, podmioty zamawiające z państw członkowskich muszą przyznać wykonawcom z państw trzecich będących stroną takiej umowy traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane wykonawcom z Unii. Tym samym TSUE swoje wcześniejsze stanowisko d​ ot. wykonawcy spoza UE samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia, wyrażone w wyroku z 22 października 2024 r., C-652/22, KOLIN INŞAAT TURIZM SANAYI VE TICARET AȘ przeciwko Državna Komisija Za Kontrolu Postupaka Javne Nabave („Wyrok w sprawie Kolin”) odniósł wprost i bezpośrednio do sytuacji prawnej konsorcjum z udziałem podmiotu spoza UE. Przede wszystkim w tym kontekście podkreślenia wymaga, co też wynika z pierwsze z​ przywołanych powyżej orzeczeń, że objęcie przepisami prawa UE czy też Państwa Członkowskiego UE konsorcjum w skład, którego wchodzi podmiot z państwa, które nie zawarło z UE stosownej umowy tylko, faktycznie oznaczałoby stosowanie ww. przepisów d​ o wykonawcy, do którego takie przepisy nie powinny być stosowane. Dlatego też ustanowienie konsorcjum np. ze spółką z UE nie powoduje automatycznie, że zastosowanie znajdują do wykonawcy z państwa trzeciego przepisy stosownych dyrektyw UE. Zamawiający prowadzi Postępowanie na podstawie Pzp, czyli tych przepisów krajowych, które stanowią implementację do porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej postanowień Dyrektyw 2014/24/UE, w tym także jej art. 25. Przepis ten przesądza, że prawo unijne gwarantuje traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom UE jedynie podmiotom z państw – stron Porozumienia GPA oraz innych umów międzynarodowych, którymi związana jest UE. Ergo traktowanie takie nie jest gwarantowane wykonawcom z innych państw, co jednoznacznie przesądził TSUE t​ ak w Wyroku w sprawie Kolin (motywy 45 – 47), tak i w Wyroku w sprawie Qingdao (motywy 56 – 58). Odpowiednikiem art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE na gruncie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 243 z późn. zm. – „Dyrektywa 2014/25/UE”) jest jej art. 43. Oba przepisy (tj. art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE) wyrażają normę prawną tej samej treści. Jak podkreślił to TSUE w Wyroku w sprawie Kolin Objęcie wykonawców z państw trzecich, o​ których mowa w pkt 44 niniejszego wyroku, zakresem stosowania przepisów w dziedzinie zamówień publicznych, które prawodawca Unii, jak wynika z motywu 2 dyrektywy 2014/25, ustanowił w celu zapewnienia niezakłóconej konkurencji i których sama istota obejmuje zasadę równego traktowania (zob. podobnie wyroki: z 17 września 2002 r., Concordia Bus Finland, C-513/99, EU:C:2002:495, pkt 81; z 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in., C210/20, EU:C:2021:445, pkt 43; z 13 czerwca 2024 r., BibMedia, C-737/22, EU:C:2024:495, pkt 30), skutkowałoby bowiem przyznaniem im prawa do 'nie mniej korzystnego traktowania' z​ naruszeniem art. 43 tej dyrektywy, który ogranicza korzystanie z tego prawa do wykonawców z państw trzecich, które zawarły z Unią umowę międzynarodową taką jak te, o których mowa w tym artykule. Na gruncie prawa polskiego wyraźna transpozycja art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE została dokonana przez dodanie art. 16a Pzp. Co do faktu, że przepis ten stanowi transpozycję do prawa polskiego ww. przepisów Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE nie może być żadnych wątpliwości. W uzasadnieniu projektu Nowelizacji PZP jego wnioskodawcy wskazywali: Projektowany przepis art. 16a w ustawie Pzp odzwierciedla ogólną zasadę obowiązującą w prawie Unii Europejskiej wyrażoną w art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE. Stosownie do postanowień art. 16a Pzp w zakresie objętym Porozumieniem Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub innymi umowami międzynarodowymi gwarantującymi na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska, zamawiający zapewnia wykonawcom pochodzącym z​ państw trzecich będących stronami tego porozumienia lub tych umów międzynarodowych oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw takie samo traktowanie jak traktowanie wykonawców pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej. Art. 16a Pzp znajduje bezpośrednio zastosowanie do Postępowania 2. ​Jak stanowi bowiem art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp, do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (czyli Pzp), w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepis art. 16a ustawy zmienianej w art. 1. Jednocześnie, z uwagi na prawnoeuropejską genezę regulacji przepisu art. 16a Pzp, jego wykładnia powinna uwzględniać kontekst prawa europejskiego, w tym w szczególności odbywać się w duchu wykładni prowspólnotowej, wytyczonej przez TSUE Wyrokiem w sprawie Kolin oraz Wyrokiem w sprawie Qingdao. Skutek braku wyraźnego dopuszczenia w dokumentach zamówienia możliwości wzięcia udziału w postępowaniu przez podmioty z państw trzecich W Wyroku w sprawie Kolin, dokonując wykładni art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE, TSUE stwierdza jednoznacznie, że: w związku z tym przyznane w art. 45 ust. 1 dyrektywy 2014/25 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi n​ a zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Art. 45 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE dotyczy procedury otwartej i stanowi, że w procedurze otwartej każdy zainteresowany wykonawca może złożyć ofertę w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie. Jego odpowiednikiem n​ a gruncie Dyrektywy 2014/24/UE jest art. 27. Co się tyczy tego przepisu to TSUE, w Wyroku w sprawie Qingdao, orzekł, że przyznane w art. 27 ust. 1 dyrektywy 2014/24 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Z kolei transpozycja przepisów Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE dot. procedury otwartej nastąpiła przez przepisy Pzp regulujące przetarg nieograniczony (art. 132 i nast. Pzp). Stanowisko TSUE wyrażone w Wyroku w sprawie Kolin oraz w Wyroku w sprawie Qingdao jednoznacznie zatem wyłącza z zakresu podmiotowego pojęcia „każdy wykonawca” podmioty z państw trzecich (tj. innych niż Państwa Członkowskie UE oraz państwa, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe, o których mowa w art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE). Podmioty takie, wedle stanowiska TSUE nie mają w ogóle statusu wykonawcy w rozumieniu przepisów regulujących procedurę otwartą, a zatem unijny odpowiednik trybu przetargu nieograniczonego, w którym prowadzone jest Postępowanie. W świetle prawa wspólnotowego, którego wiążącej wykładni dokonał TSUE (o czym w dalszej części odwołania), udział podmiotów z Republiki Turcji uzależniony jest od wyraźnego dopuszczenia takiej możliwości przez instytucję zamawiającą, zaś zasadą jest zakaz ich udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zakaz ten TSUE wyraził explicite w motywie 51 Wyroku w sprawie Kolin, w którym TSUE orzekł W związku z tym ​ sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, charakteryzującej się udziałem tureckiego wykonawcy, w którego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegającym dyrektywie 2014/25 został zaakceptowany przez podmiot zamawiający, wykonawca ten nie może powoływać się na art. 36 i 76 tej dyrektywy w celu zakwestionowania decyzji o udzieleniu danego zamówienia. Orzecznictwo TSUE przesądza, że możliwość złożenia oferty przez podmiot z państwa trzeciego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzależniona o​ d wyraźnego dopuszczenia takiej możliwości przez instytucję zamawiającą. Literalne brzmienie Wyroku w sprawie Kolin wielokrotnie podkreśla konieczność podjęcia pozytywnej decyzji przez zamawiającego o „dopuszczeniu” podmiotów z państw trzecich do uczestnictwa w postępowaniu, a nie decyzji o wykluczeniu takiej możliwości i tak: (1) motyw 47 - „Nie oznacza ono również, że w przypadku dopuszczenia tych wykonawców do udziału w takim postępowaniu mają oni prawo powoływać się na tę dyrektywę”; (2) motyw 63 - „to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy”; (3) motyw 63 - „w przypadku, gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert”; (4) motyw 65 „mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału”. Z kolei w motywie 63 Wyroku w sprawie Qingdao (w ślad za chronologicznie wcześniejszym Wyrokiem w sprawie Kolin) TSUE orzekł, że W braku przyjętych przez Unię aktów t​ o do instytucji zamawiającej należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z​ Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się ona ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców. TSUE konsekwentnie wykłada postanowienia Dyrektywy 2014/25/UE oraz Dyrektywy 2014/14/UE w duchu generalnego zakazu uczestnictwa podmiotów z państw trzecich, uchylanego ad casu dopiero wyraźną decyzją instytucji zamawiającej dopuszczającą możliwość wzięcia udziału takiego podmiotu w postępowaniu. Powyższe rozumienie prawa wspólnotowego jest też udziałem ustawodawcy polskiego. W uzasadnieniu projektu Nowelizacji Pzp wskazano, że „Trybunał podkreślał w tych wyrokach, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (por. pkt 67 wyroku w sprawie C-652/22), stąd w przepisach tych wskazuje się na uprawnienia zamawiających dotyczące podejmowania przez nich decyzji ​ zakresie zasad udziału takich wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz decyzji w odnośnie odrzucenia odpowiednio wniosków oraz ofert takich wykonawców. Przy czym momentem podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego jest etap ustalania warunków zamówienia i tworzenia dokumentów zamówienia. Zgodnie bowiem z​ e stanowiskiem Trybunału (pkt 63 wyroku w sprawie C-652/22) w braku przyjętych przez Unię aktów to do instytucji zamawiającej należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić d​ o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp d​ o zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się ona ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców”. W specyfikacji warunków zamówienia dla Postępowania ani w jakimkolwiek innym dokumencie zamówienia Zamawiający nie dopuścił ani wyraźnie, ani pośrednio możliwości składania ofert przez podmioty z państw trzecich. Wreszcie należy zwrócić uwagę, że doktryna prawa także akcentuje konieczność wyraźnego dopuszczania w dokumentach zamówienia możliwości udziału podmiotów z państwa trzecich. Moc wiążąca wyroków TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym Wyrok w sprawie Kolin i Wyrok w sprawie Qingdao nie stanowią jedynie jednostkowych orzeczeń TSUE w sprawach indywidualnych. Oba wyroki TSUE zapadły w trybie prejudycjalnym, w odpowiedzi na zapytania sądów krajowych w sprawie wykładni prawa wspólnotowego. Udzielając odpowiedzi na pytania zadane w trybie prejudycjalnym, TSUE dokonuje wykładni prawa unijnego, która ma charakter wiążący dla wszystkich sądów ​ Państwach Członkowskich UE. w Sądy krajowe są uprawnione, a tym samym zobowiązane, do zastosowania tej wcześniej ustalonej wykładni. Wyrok prejudycjalny TSUE nie tylko rozstrzyga o wykładni na potrzeby danej sprawy, ale ustanawia wzorzec interpretacyjny dla całego prawa Unii, którego sądy krajowe muszą przestrzegać w celu zapewnienia jednolitości prawa unijnego. TSUE nie ustala jednak treści prawa wspólnotowego ze skutkiem na przyszłość, od momentu wydania wyroku. Przeciwnie – orzeka jak należy interpretować prawo unijne zgodnie z jego treścią obowiązującą od momentu wejścia w życie, przypominając jaka jest treść tego prawa ab initio. TSUE przedstawia w wyroku wydanym w trybie prejudycjalnym wiążącą wykładnię prawa unijnego, która wskazuje (a w zasadzie – przypomina) sądom krajowym, jak przepisy te powinny być rozumiane i stosowane od zawsze (ab initio). Ani w Wyroku w sprawie Kolin, ani w Wyroku w sprawie Qingdao TSUE nie określił skutków ex nunc. Dlatego też obowiązkiem każdego sądu krajowego w Państwie Członkowskim UE jest interpretowanie przepisów prawa krajowego (w tym w szczególności art. 16a Pzp, ale także art. 132 Pzp) w sposób zapewniający zgodność z przywoływanymi wyrokami TSUE. Prowadzi to do konstatacji, ż​ e jeśli TSUE nie określa w sposób ex nunc skutków wyroku tę wykładnię określającego, t​ o obowiązkiem sądu krajowego rozstrzygnięcie w sposób zgodny z wiążącą wykładnią TSUE. Świadomość mocy wiążącej wyroków TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym miał także ustawodawca polski przy opracowywaniu projektu Nowelizacji PZP. Jak wynika z uzasadnienia tego projektu Wyrok TSUE w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ jest orzeczeniem wydanym w trybie prejudycjalnym, w którym nie zostały określone szczególne reguły czasowe dotyczące skutków tego wyroku. Zatem z wyroku tego wynika jedynie t​ o, że Trybunał potwierdził, jak należało i należy interpretować przepisy obowiązujących dyrektyw, a co za tym idzie implementujące je przepisy krajowe. Stąd implementowane ​ art. 16a Pzp przepisy art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE oraz art. 43 dyrektywy w Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE będą miały zastosowanie również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy. W judykaturze KIO pokreślono, że stosując prawo krajowe, a zwłaszcza przepisy uregulowania przyjętego w celu wprowadzenia wymagań dyrektywy, organ krajowy jest zobowiązany interpretować prawo krajowe w najszerszym możliwym zakresie, w świetle brzmienia i celu danej dyrektywy, aby osiągnąć rezultat przez nią przewidziany, a co za tym idzie, zapewnić zgodność z art 288 TFUE. Zatem osiągnięcie celu wytyczonego przez dyrektywę powinno nastąpić w rezultacie zastosowania metod wykładni uznanych na tle danego prawa krajowego, przy wzmacniającym i uzupełniającym uzyskane rezultaty, nakazie uwzględnienia brzmienia i​ celu postanowień dyrektywy, których implementacji one służą (uchwała KIO z 24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO/KU 15/18). Bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ Wykładnia art. 16a Pzp prowadzona w duchu wykładni prowspólnotowej, w tym przede wszystkich z uwzględnieniem wiążącej wykładni art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE w wyrokach wydanych trybie prejudycjalnym, nie daje żadnych podstaw do traktowania Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w taki sam sposób jak wykonawców z​ Państw Członkowskich UE. Przeciwnie TSUE expressis verbis zajął stanowisko dokładnie odwrotne prowadzące do jednoznacznego wniosku o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z uwagi na status prawny Dogus Turcja. W Wyroku w sprawie Kolin TSUE orzekł jednoznacznie, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z​ państw trzecich zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektywy (vide: motyw 67 Wyroku w sprawie Kolin). Tym samym KIO nie powinna udzielić ochrony prawnej Zamawiającemu, gdyż naruszy to zakaz, wedle którego: organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich (...), i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie. W Postępowaniu 2 doszło do bezpodstawnego zrównania pozycji prawnej Dogus Turcja (​ i tym samym Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) z pozycją prawną wykonawców z Państw Członkowskich UE mimo tego, że TSUE jednoznacznie potwierdza, że na równych zasadach dopuszczeni do postępowań z mocy prawa krajowego mogą być wyłącznie wykonawcy z​ Państw Członkowskich UE oraz z państw, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe, o​ których mowa w art. 16a Pzp. Nakaz wyznaczony wykładnią art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/24/UE dokonaną przez TSUE w Wyrokach w sprawie Kolin i​ sprawie Qingdao powinien być na gruncie prawa polskiego zrealizowany właśnie przez zastosowanie art. 16a Pzp. Intencja ta została jasno podkreślona przez polskiego ustawodawcę w uzasadnieniu Nowelizacji Pzp. Właśnie z tego powodu art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp nakazuje stosować art. 16a Pzp także do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie Nowelizacji Pzp. Jednocześnie polski ustawodawca jest w pełni świadomy, że art. 16a Pzp nie tworzy nowego stanu prawnego, g​ dyż jego unijne pierwowzory (czyli art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/24/UE) od samego początku obowiązywania dyrektyw zamówieniowych wyrażały normę prawną zakazującą podmiotom z państw trzecich uczestnictwa w unijnych postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego. Jak podkreślił TSUE prawo krajowe nie może generalnie dopuszczać wykonawców z państw trzecich do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż akty o charakterze generalnym w tym zakresie stanowią wyłączną kompetencję organów UE. Decyzja o​ możliwości dopuszczania podmiotów z państw trzecich może być wprawdzie podjęta przez daną instytucję zamawiającą, ale w żadnym przypadku nie jest to zgoda domniemana. Przeciwnie TSUE przesądził konieczność wyraźnego dopuszczania takiej możliwości stwierdzając w motywie 63 Wyroku w sprawie Kolin, że to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców. Jak zatem widać TSUE kategorycznie stwierdził, że zamawiający chcąc dopuścić udział ​ postępowaniu wykonawców z państw trzecich ma obowiązek wyrazić swoją zgodę w n​ a ich udział, co, jednakże nie miało miejsca w przypadku Postępowania. Skoro zatem ani ​ SW Z, ani w ogłoszeniu dla Postępowania, Zamawiający nie wskazał, że dopuszcza wykonawców z państw trzecich, w to zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE i zgodnie z art. 16a Pzp (wykładanym wedle wiążących wytycznych TSUE wyrażonych w Wyroku w sprawie Kolin oraz w Wyroku w sprawie Qinngdao) należy to odczytywać jako brak zgody Zamawiającego na udział wykonawców z państw trzecich, przy czy brak takiej zgody nie musi być w jakikolwiek sposób wyartykułowany w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie miał prawa w ogóle oceniać oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ i winien ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp jako niezgodną z przepisami ustawy, gdyż jest ofertą złożoną przez podmiot, o którym nie stanowi art. 132 Pzp. Podstawę prawną odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wyznacza też przepis art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp. Uznając za TSUE, że przepisy dyrektyw o procedurze otwartej (i tym samym przepisy Pzp o przetargu nieograniczonym) nie są adresowane do podmiotów z państw trzecich, to podmiot z takiego państwa, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy traktować jako wykonawcę niezaproszonego do składania ofert. Podstawa odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp pozostaje zatem c​ o najmniej w zbiegu alternatywnym z podstawą odrzucenia oferty określoną postanowieniami art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w okolicznościach niniejszej sprawy jest całkowicie niezrozumiałe. Orzecznictwo europejskie jasno wyznaczyło zasady i podstawy ochrony europejskiego rynku zamówień publicznych przed konkurencją podmiotów spoza UE. Ochrona ma nie tylko wymiar gospodarczy, ale także realizuje się w szerszym wymiarze. Zarzut nr 2 Oferta złożona przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ powinna podlegać odrzuceniu z uwagi fakt, ż​ e jej treść jest niezgodna z treścią dokumentów zamówienia. Powyższa wada oferty ujawniła się w szczególności w wyniku wyjaśnień treści oferty złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania 2. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Zastosowanie Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu zresztą wcale nie było możliwe na etapie składania oferty w Postępowaniu, gdyż klauzula ta jest możliwa do zastosowania dopiero na etapie realizacji kontraktu budowlanego. Tym samym niemożliwe jest opieranie s​ ię o przedmiotową klauzulę w celu uzasadnienia optymalizacji zastosowanych w ofercie. Tym samym w pozostałych przypadkach Decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców optymalizacji czy zmian, zaś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Sposób wzmocnienia podłoża został opisane w Tomie VI projektu budowlanego – Informacja o sposobie posadowienia obiektu budowlanego. Zgodnie z treścią tego projektu budowlanego Zamawiający określił dla konkretnych obiektów konkretny sposób wzmocnienia podłoża. Wykonawca składający w postępowaniu ofertę powinien był przyjąć rozwiązania w zakresie wzmocnienia gruntu, zgodne z tymi określonymi przez Zamawiającego w Tomie VI projektu budowlanego. Wbrew obowiązującym w Postępowaniu regułom, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w złożonej ofercie zastosowało odmienne rozwiązania projektowe dotyczące wzmocnień obiektów, niż te które były wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania, w szczególności zaś odmienne od określonych na podstawie projektu budowlanego (Tomu VI). Powyższa niezgodność treści oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z dokumentami zamówienia ujawniła s​ ię w wyniku wyjaśnień treści oferty z 14 lipca 2025 r., jakie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ złożyło na wezwanie Zamawiającego. W ramach pytania nr 2 Zamawiający w sposób wyraźny p​ oprosił Konsorcjum NDI-DOĞUŞ o wskazanie na których odcinkach, w jakiej technologii i​ do jakiej głębokości Wykonawca zaplanował wzmocnienia podłoża. W odpowiedzi na tak zadane pytanie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przedstawiło wyjaśnienia, a także przedłożyło ​ . in. załącznik nr 2 – tabelę z opisem wzmocnień dla poszczególnych obiektów. m W zakresie obowiązującej w Postępowaniu 2 zakresu formuły „zaprojektuj i wybuduj” i jej skutków, Odwołujący podniósł argumentację analogiczną jak Odwołujący PORR w odwołaniu KIO 4921/26. Odwołujący zwrócił uwagę na treść Kamienia Milowego nr 2 (dotyczącego projektowania) który wskazuje na to, że w etapie tym wykonawca jest zobowiązany jedynie do opracowania kompletnych Projektów Technicznych, Wykonawczych i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. W szczególności w zakresie Kamienia Milowego nr 2 nie mieści s​ ię zobowiązanie do wykonania projektu budowlanego, jak i nie jest zobowiązany do uzyskania decyzji ZRID. Opis Kamienia Milowego nr 2 potwierdza zatem, że przedmiot zamówienia nie jest udzielany w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. Do wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dołączył załącznik nr 2. Dokument ten jest szczególnie istotny pod kątem formułowanego przez Odwołującego zarzutu, albowiem określa jego istotę oraz potwierdza, że oferta Konsorcjum NDIDOĞUŞ jest niezgodna z warunkami zamówienia – z uwagi na zastosowanie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża, a także przez zaniechanie wykonania wzmocnień podłoża – co jest sprzeczne z wiążącą wykonawców treścią projektu budowlanego. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w załączniku nr 2 do wyjaśnień przedstawiło tabelę, której analiza wskazuje, że w stosunku do szeregu obiektów wykonawca zastosował odmienny n​ iż wymagany w projekcie budowlanym sposób wzmocnienia podłoża bądź całkowicie pominął takie obiekty bądź obszary w złożonej ofercie (tj. wcale nie przewidział wzmocnienia podłoża ich zakresie). Odwołujący załączył do Odwołania zestawienie, z którego wynika w jakim zakresie i w jaki sposób Konsorcjum NDI-DOĞUŞ niezgodnie z dokumentami zamówienia przewidziało wzmocnienia podłoża. W złożonych tabelach porównawczych dokonał zestawienia wymogów wynikających z projektu budowlanego oraz rozwiązań zastosowanych w ofercie Konsorcjum NDIDOĞUŞ (a opisanych w załączniku nr 2 do wyjaśnień), zaś w dwóch skrajnie prawych kolumnach (Zmiana i Rodzaj zmiany) opisano na czym polega odmienności rozwiązania zastosowanego przez wykonawcę w ofercie. Rozbieżności występują w kilkudziesięciu przypadkach w ofercie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, zarówno w stosunku do trasy głównej, jak i w przypadku zbiorników, obiektów, węzłów o​ raz sieci. Wszystkie te rozbieżności pomiędzy projektem budowlanym oraz ofertą (wraz z​ wyjaśnieniem na czym polegają) opisane zostały w załączonych do Odwołania tabelach porównawczych. Z analizy przedłożonych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca w sposób bezpodstawny zastosował rozwiązania projektowe odmienne niż wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania (​ por. Tom VI projektu budowlanego). Cała treść tabeli porównawczej załączonej do Odwołania, w zakresie punktów, dla których w kolumnie „Zmiana” wskazano kolorem czerwonym „Zmiana w stosunku do wiążącego Projektu Budowlanego” potwierdza i opisuje elementy oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, które są niezgodne z treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w Postępowaniu. Powyższe skutkuje niezgodnością treści oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z dokumentami zamówienia, zaś Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w złożonych wyjaśnieniach przyznało, że te niezgodności w istocie istnieją. Zarzut nr 3 Podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Tomie I SWZ pt. Instrukcja d​ la wykonawców wraz z formularzami („IDW”) w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi przygotowanie koniecznych opracowań projektowych (m.in. projektu technicznego oraz projektu wykonawczego) na podstawie projektu budowlanego (PB) zatwierdzonego decyzją o​ zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej oraz budowa drogi ekspresowej o długości o​ k. 23,407 km na odcinku od km 27+403 do km 50+810,20 wraz z dwunawowym tunelem p​ od Odrą. Dokumentem wiążącym Wykonawców jest projekt budowlany zatwierdzony decyzją ​ZRID, jak również dokumenty z postępowań administracyjnych poprzedzających uzyskanie Decyzji ZRID oraz w toku postępowania administracyjnego w ramach którego została wydana ta decyzja. Zakres wiążących dokumentów określony został w PFU. Zgodnie z pkt 1.2. PFU wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie wiążącego Projektu Budowlanego zatwierdzonego decyzją ZRID oraz dokumentów przekazanych przez Zamawiającego: (1) decyzji o​ środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) wydanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie znak: W ONSOŚ.4200.1.2016.DK z 6 kwietnia 2017 r., decyzji Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska znak: DOOŚoaII.4210.29.2017.EK z 19 grudnia 2017 r. oraz postanowienia uzgadniającego warunki realizacji przedsięwzięcia, (2) danych klimatycznych oraz (3) aktualnych uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień zawartych w Projekcie Budowlanym. Zakres związania wykonawców biorących udział w Postępowaniu decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach („DŚU”) oraz postanowieniem uzgadniającym warunki realizacji przedsięwzięcia, jak również uzgodnieniami, opiniami, porozumieniami zawartymi w Projekcie Budowlanym potwierdza dodatkowo pkt 1.2.1. PFU. Stosownie do jego postanowień wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z Projektem Budowlanym, warunkami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, postanowieniu uzgadniającym warunki realizacji przedsięwzięcia oraz decyzji ZRID. Dokumenty wskazane w pkt 1.2.1. PFU określają szereg uwarunkowań dotyczących realizacji robót stanowiących przedmiot zamówienia, w tym także w odniesieniu do miejsca lokalizacji zaplecza głównego, ale także miejsc składowania materiałów oraz zakładu prefabrykacji. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazać należy na postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z 19 lutego 2025 r. nr W ONS.4222.3.2024.KK. („Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r”.) wydane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z​ 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1112 z późn. zm.) w związku z postępowaniem w przedmiocie wydania Decyzji ZRID. Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r. ustanawia m.in. następujące wymogi i ograniczenia: (1) Zaplecza budowy będą lokalizowane w docelowym pasie drogowym. Główne zaplecze budowy wraz bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police, Modrzewie, Goleniów oraz Miejscach Obsługi Podróżnych. (vide: s. 21 Postanowienia RDOŚ z 19 lutego 2025 r.) (2) Główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300, tj. poza obszarami cennymi przyrodniczo, ograniczając w ten sposób wycinkę drzew i krzewów do niezbędnego minimum, tj. jedynie w granicach pasa drogowego (vide: s. 30 Postanowienia RDOŚ z 19 lutego 2025 r.) Lokalizacja głównego zaplecza budowy oraz bazy materiałowej została w analogiczny sposób określona w Raporcie oddziaływania na środowisko („Raport OnŚ”). Zgodnie z​ pkt 7.3.1.Raportu OnŚ główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300. 1 lipca 2025 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający wystosował d​ o Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wezwanie do wyjaśnienia treści oferty (pismo nr GDDKiA OSz.D-3.2410.11.2024.23.abw). W pytaniu nr 6 Zamawiający zapytał Konsorcjum NDI-DOĞUŞ ​C zy Oferent przeanalizował i ujął w Ofercie zapewnienie miejsca dla zaplecza budowy oraz zakładu prefabrykacji, składowania elementów oraz technologii TBM? Na powyższe wezwanie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ udzieliło odpowiedzi 14 lipca 2025 r. (pismo L.dz. PUUPP/EN/0005T/07/2025). Odpowiadając na pytanie, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ udzieliło odpowiedzi zgodnie z którą oświadczyło: Wykonawca potwierdza, że przeanalizował i ujął w Ofercie zapewnienie miejsca dla zaplecza budowy oraz zakładu prefabrykacji, składowania elementów oraz dla technologii TBM. Dla potrzeb realizacji inwestycji Wykonawca wykonał analizę dotyczącą lokalizacji zapleczy głównych, lokalizacje zostaną uzgodnione na etapie przygotowania do realizacji inwestycji z Inwestorem i odpowiednimi organami administracji państwowej: 1)Zaplecze Główne – preferowana lokalizacja ok. 34+500; 2)Zaplecze Główne – lokalizacja rezerwowa ok. 40+300; 3)Zaplecze Główne – lokalizacja rezerwowa II ok. 47+000. Zakład Prefabrykacji będzie mieścił się na zapleczu głównym Wykonawcy. Place magazynowe dla potrzeb osiągnięcia pełnej wytrzymałości segmentów będą zlokalizowane także przy zapleczu głównym. (pokr. – autor Odwołania). Wykonawca tak rozplanował układ zapleczy, aby zmieścić się w granicach określonych decyzją ZRID. Jako lokalizacja zaplecza głównego oraz zakładu prefabrykacji, jak również placów magazynowych wskazany został kilometr (ok.) 34+500. Wprawdzie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało w ww. odpowiedzi jedynie kilometraż (pikietaż) bez wskazania, że chodzi o trasę główną, ale wartość tego pikietażu wskazuje b​ ez jakichkolwiek wątpliwości, że chodzi właśnie o trasę główną. Żaden droga wchodząca ​ zakres rzeczowy zamówienia nie jest bowiem oznaczona pikietażem o takiej wartości. w Wskazana lokalizacja jest bezpośrednio sprzeczna z ww. Postanowieniem RDOŚ z 19 lutego 2025 r. Pikietaż wskazany w odpowiedzi na pytanie nr 6 nie pozostawia wątpliwości, ż​ e Konsorcjum NDI-DOĞUŞ zaplanowało lokalizację zaplecza głównego w miejscu niedozwolonym w świetle wiążących dokumentów, o których mowa w pkt 1.2.1 PFU. ​ la przypomnienia Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r. oraz Raport OnŚ stanowi, D ż​ e główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300, tj. poza obszarami cennymi przyrodniczo, ograniczając w ten sposób wycinkę drzew i krzewów do niezbędnego minimum, tj. jedynie w granicach pasa drogowego. Mimo tak jednoznacznej odpowiedzi udzielonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ na pytanie nr 6 (z czego wynika, że na etapie przygotowania i​ składania oferty takie rozwiązanie przyjął (kalkulował) ww. wykonawca w swojej ofercie) Zamawiający 1 sierpnia 2025 r. (pismo GDDKiA OSz.D-3.2410.11.2024.28.abw), zwrócił s​ ię do Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z kolejnym pytaniem: Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie ograniczenia wynikające z zakresu zajęcia te-renu wskazanego w decyzji ZRID w tym ​ zakresie możliwości lokalizowania placów składowych i zaplecza budowy dla prac tunelowych? W jaki sposób Oferent w zamierza zagospodarować zaplecze w preferowanej lokalizacji ok. 35+500, mając na względzie ograniczenia zajęcia terenu wynikające z decyzji ZRID? Co niezwykle istotne dla sprawy Zamawiający zadał pytanie dotyczące tego, w jaki sposób Oferent zamierza zagospodarować zaplecze w preferowanej lokalizacji ok. 35+500, mimo tego, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wcale nie zakładało i nie podało takiej lokalizacji ​ swoich wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. W wyjaśnieniach tych Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało lokalizację 34+500. w Jedynym wytłumaczeniem tak niecodziennego sposobu postępowania Zamawiającego jest zamiar doprowadzenia wyjaśnień treści oferty udzielonych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ d​ o stanu zgodności z dokumentami zamówienia. Wskazanie przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ głównego zaplecza budowy w pierwotnie podanej lokalizacji (34+500) jest w sposób oczywisty sprzeczny SW Z w zakresie opisanym powyżej. W tym kontekście warto zadać sobie jedno pytanie: po co w ogóle Zamawiający dopytywał o ulokowanie zaplecza, skoro w pierwszej udzielonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ odpowiedzi wyraźnie i jednoznacznie (z podaniem kilometrażu) kwestię tę przesądzono? Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 1 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ złożyło wyjaśnienia z 20 sierpnia 2025 r. (pismo L. dz. PUUPP/AJ/0007T/082025). ​W wyjaśnieniach tych, ewidentnie pod wpływem podpowiedzi zawartej w pytaniu, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wskazało, że „(…) Wykonawca wskazuje, że planuje lokalizację Głównego Zaplecza Budowy (w tym Biura Budowy) w obszarze MOP „Bolesławice”. Na marginesie, Konsorcjum NDI-Dogus informuje, że preferowana lokalizacja zaplecza ok. 35+500 (o której mowa w akapicie pierwszym powyżej) jest właściwa, a w poprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy wystąpiła omyłka pisarska z błędnym pikietażem 34+500”. W odpowiedzi Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 20 sierpnia 2025 r. w sposób oczywisty nastąpiła zmiana wyjaśnień w stosunku do pierwotnej treści oferty (zmiana oferty). W żadnym, jednakże przypadku zmiany lokalizacji zaplecza głównego dokonanej w wyjaśnieniach z 1 sierpnia 2​ 025 r. w stosunku do lokalizacji zaplecza głównego wskazanej w wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. nie można traktować jako omyłki pisarskiej. Pierwotnie lokalizacja zaplecza głównego została określona przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w kilometrażu 34+500. Z kolei w wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podaje już Wykonawca wskazuje, że planuje lokalizację Głównego Zaplecza Budowy (w tym Biura Budowy) w obszarze MOP „Bolesławice”. Rzecz jednakże w tym, że MOP Bolesławice znajduje się kilometrażu 47+200. Omyłką pisarską (polegającą na podaniu lokalizacji ​ kilometrażu 34+500 zamiast w kilometrażu 35+500) Konsorcjum NDI-DOĞUŞ tłumaczy tylko zmianę lokalizacji w zaplecza technologicznego budowy tunelu, którego lokalizacji ​ pierwotnych wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. w ogóle nie podawało (!), Merytoryczna zmiana w wyjaśnieniach z 20 w sierpnia 2025 r. obejmuje przecież zmianę lokalizacji zaplecza głównego z pierwotnej lokalizacji w kilometrażu 34+500 na lokalizację na obszarze MOP „Bolesławice” (w kilometrażu 47+200), a zmiana ta nie jest w żaden sposób wyjaśniana. Całkowita odmienność zapisu kilometraży obu lokalizacji wyklucza możliwość popełnienia omyłki pisarskiej. Na klawiaturze komputera znaki cyfr opisujących kilometraż pierwotnie podanej lokalizacji zaplecza głównego oraz MOP-u Bolesławice są tak od siebie odległe, ż​ e wyklucza to przypadkowy błąd pisarski. Nietrudno dostrzec, że także cyfry tworzące zapis omawianych lokalizacji są rożne co dodatkowo wyklucza możliwość popełnienia omyłki. Teza o omyłce pisarskiej mogłaby być przedmiotem rozważań, gdyby błąd w zapisie dotyczył jednej lub dwóch cyfr. Tymczasem w omawianym przypadku zgodne jedynie są dwa ostatnie zera (!). Próba wyjaśnienia zmiany lokalizacji zaplecza głównego jako rzekomej omyłki pisarskiej nie znajduje też żadnego uzasadnienia w świetle przyjętego w prawie cywilnym oraz ​ orzecznictwie KIO rozumienia oczywistości omyłki. Podanie pierwotnej lokalizacji zaplecza głównego nie nosi żadnych w znamion omyłki oczywistej. Po pierwsze bowiem trudno w ogóle uznać, że jest to omyłka, a nie świadomy zamiar zlokalizowania zaplecza właśnie tam. Przecież dopiero po zwróceniu uwagi przez Zamawiającego i po dodatkowych wyjaśnieniach Konsorcjum NDI-DOĞUŞ możliwe stało się ustalenie lokalizacji zakładanego zaplecza głównego. Przecież, gdyby nie wyjaśnienia z 1 sierpnia 2025 r., to Zamawiający nie byłby ​ stanie samodzielnie ustalić, że treść oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ obejmuje zamiar zlokalizowania zaplecza w głównego właśnie na obszarze przyszłego MOP „Bolesławice”, a nie w innej lokalizacji. W wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dokonuje gruntownych modyfikacji swoich pierwotnych wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. nie tylko w zakresie lokalizacji zaplecza głównego, ale stara się celowo zagmatwać swoje wyjaśnienia, aby utrudnić stwierdzenie sprzeczności treści swoje oferty. Otóż w wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. stara się zasugerować, że lokalizacja pierwotnie podana (kilometraż 34+500) nie dotyczył zaplecza głównego, ale zaplecza technologicznego budowy tunelu. W wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2​ 025 r. pisze bowiem Konsorcjum NDI-DOĞUŞ informuje, że preferowana lokalizacja zaplecza ok. 35+500 (o której mowa w akapicie pierwszym powyżej) jest właściwa, a w poprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy wystąpiła omyłka pisarska z błędnym pikietażem 34+500. ​W pierwotnych wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w kilometrażu 34+500 wskazywało lokalizację zaplecza głównego budowy, a nie zaplecza technologicznego budowy tunelu. W wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w żaden sposób nie odnosiło się do lokalizacji zaplecza technologicznego budowy tunelu, gdyż nie było t​ o przedmiotem zapytania Zamawiającego. Nagła zmiana przeznaczania lokalizacji ​ kilometrażu 35+500 (rzekomo omyłkowo podanej jako kilometraż 34+500) ma na celu jedynie „ratowanie” wyjaśnień z w 14 lipca 2025 r., gdyż w istocie w lokalizacji 35+500 jest dopuszczalne zorganizowanie zaplecza technologicznego budowy tunelu. Nie jest, jednakże żadną miarą dopuszczalne ulokowanie tam zaplecza głównego budowy, a przecież jaką lokalizację dla zaplecza głównego Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało w swoich wyjaśnieniach z​ 14 lipca 2025 r. W ocenie Odwołującego zaoferowanie (uwzględnienie w ofercie i wycena) Zamawiającemu realizacji przedmiotu zamówienia z sposób przewidujący lokalizację zaplecza głównego budowy w kilometrażu 34+500, co do czego nie ma żadnych wątpliwości, a wskazują n​ a to pierwotnie złożone wyjaśnienia, stanowi podstawę odrzucenia oferty określoną ​ art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jest bowiem sprzeczne z przywoływanymi powyżej dokumentami zamówienia. w Niedopuszczalne negocjacje treści oferty Opisana sekwencja zdarzeń związanych z lokalizacją zaplecza głównego budowy wskazuje, że pomiędzy Zamawiającym, a Konsorcjum NDI-DOĞUŞ doszło de facto i de iure ​do negocjacji treści oferty. Sposób dokonania przez Zamawiającego wezwania z 1 sierpnia 2025 r. wskazuje, że Zamawiający zdawał sobie sprawę, że wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ 14 lipca 2025 r. w sposób ewidentny potwierdzają wybór lokalizacji zaplecza głównego w miejscu sprzecznym z dokumentami zamówienia (kilometraż 34+500). Zapewne z tego powodu Zamawiający w zadanym pytaniu „podpowiedział” Konsorcjum NDIDOĞUŞ lokalizację w kilometrażu 35+500, gdyż spodziewał się, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wykorzysta ją do modyfikacji swoich wyjaśnień tak, aby nie były one już w sposób tak oczywisty sprzeczne z SW Z, jak ma to miejsce w przypadku pierwotnie złożonych wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. W świetle pierwotnych wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 14 lipca 2025 r. cel wykorzystania lokalizacji był całkowicie jasny i nie mógł budzić żadnych wątpliwości. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ napisało bowiem, że chce użyć tej lokalizacji do zorganizowania n​ a niej zaplecza głównego. Co więcej - o tym, że lokalizacja ta (34+500) ma być użyta n​ a potrzeby zorganizowania tam zaplecza głównego świadczy zarówno zdanie wstępne („Dla potrzeb realizacji inwestycji Wykonawca wykonał analizę dotyczącą lokalizacji zapleczy głównych…”), jak i treść pkt 1 wyliczenia („1) Zaplecze Główne – preferowana lokalizacja o​ k. 34+500”). W świetle obiektywie jasnej i niebudzącej wątpliwości treści wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 14 lipca 2025 r. pytanie Zamawiającego z 1 sierpnia 2025 r. c​ el wykorzystania lokalizacji nie ma żadnego sensu. Zamawiający pyta bowiem o cel lokalizacji, który przecież zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami jest zupełnie jasny i do tego twierdzi w pytaniu, że jako lokalizację preferowaną przez wykonawcę Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wskazało lokalizację w zupełnie innym kilometrażu (34+500). Jako jedyne wytłumaczenie dla zadania pytania w taki właśnie sposób jawi się zamiar zwrócenia uwagi Konsorcjum NDIDOĞUŞ na sprzeczność pierwotnych wyjaśnień z​ wymaganiami środowiskowymi oraz sui generis próba zasugerowania wykonawcy sposobu sanowania jego pierwotne udzielonych odpowiedzi. Zarzut nr 4 Zatajenie informacji w sprawie kar umownych W zakresie tego zarzutu Odwołujący Konsorcjum PORR przedstawił analogiczną argumentację jak Odwołujący PORR w odwołaniu KIO 4921/26 w odniesieniu do zarzutów dotyczących kwestii ewentualnego zatajenia przez NDI informacji o karach umownych ​ e wcześniejszym postępowaniu. w Nieprawdziwe informacje w sprawie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych budowy tunelu Zgodnie z postanowieniami pkt 8.2.4. IDW wykonawcy obowiązani byli wskazać na spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej osobę proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. Osoba ta miała posiadać doświadczenie zawodowe obejmujące minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót tunelowych przy realizacji min. 1 zadania obejmującego budowę tunelu o długości ​ in. 1000 m metodą tarczową (pełnoprzekrojową) na stanowisku Kierownika Budowy m l​ ub Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do pełnienia Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu wskazało p. P.K., zaś jako jego doświadczenie podało pełnienie funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu w okresie 02.2022 – 03.2025 w ramach inwestycji Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi. Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Personalia osoby pełniącej funkcję kierownika budowy Wedle informacji z dzienników budowy przedmiotowego zadania inwestycyjnego osoba o​ imieniu i nazwisku p. P.K. nie pełniła jakiejkolwiek funkcji w ramach tego zadania inwestycyjnego. Dzienniki budowy nie wykazują takiej osoby jako kierownika budowy, ani jako kierownika robót w jakiejkolwiek branży, w tym w szczególności nie wskazują, aby osoba t​ e pełniła funkcję wskazaną w Wykazie osób złożonym przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, t​ j. funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. W dziennikach tych występuje osoba o podobnym imieniu i nazwisku jak p. P.K., czyli p. P. (zamiast Paweł – przyp. Izby). Osoba ta jest wpisana w dziennikach budowy, lecz nie jako Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu. Osoba ta jest wpisywana zawsze jako kierownik robót mostowych, przy czym jako kierownicy robót mostowych – tunelowych wpisane są zupełnie inne osoby, tj.: 1.w dzienniku budowy dla zamierzenia budowlanego pn. Budowa tunelu kolejowego ​ na Odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) od km 2 + 222,80 do km 3 + 108,88 pomiędzy komorą Odolanowska i komorą Polesie - etap I budowa tunelu kolejowej – Tunel technologiczny na potrzeby drążenia tunelu maszyną TBM wpisany jest p. M.M.; 2.w dzienniku budowy dla zamierzenia budowlanego pn. Budowa tunelu kolejowego ​ na Odcinku linii kolejowej nr 550 (0323) od km 1 + 129,32 do km 2 + 065,48 pomiędzy komorą Polesie i komorą Śródmieście - etap I budowa tunelu kolejowej – Tunel technologiczny jako kierownicy robót mostowych – tunelowych wpisani są p. M.M. ​ oraz p. S.P. Nieprawdziwe informacje dotyczące ilości tuneli oraz długości tunelu Zakładając, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ chciało spełnić warunek udziału w postępowaniu wskazując do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu p. P.K.., t​ o podając w Wykazie osób informacje na temat jego doświadczenia podało szereg informacji z gruntu nieprawdziwych. Zakres podanych informacji sprzecznych z rzeczywistym stanem rzeczy wskazuje, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ nie działało w warunkach rażącego niedbalstwa, lecz dopuściło się działania o charakterze celowym (kierunkowym), znamiennym bezpośrednim zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Nieprawdziwą informacją przedstawioną przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jest bowiem informacja o długości tunelu, p​ rzy budowie którego p. P. K. miał rzekomo pełnić funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. W wykazie osób Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podaje, że p. P. K. pełnił tą funkcję w ramach inwestycji pn. Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) ​ Łodzi. Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. W tym miejscu zwrócić należy szczególną w uwagę na opis tego zadania, który podało Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, t​ j. na fragment Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Taki opis, jak s​ ię wydaje, ma stworzyć wrażenie, że dotyczy jednolitego tunelu wykonywanego w ramach zamierzenia budowlanego Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi. Zgodnie z faktycznym stanem rzeczy mającym miejsce w ramach Budowy tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi nie został wykonany jeden tunel na odcinku (jak to opisuje Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Faktycznie na tym odcinku znajdują się dwa samodzielne tunele (tunel Odolanowska – Polesie oraz tunel Polesie – Śródmieście) rozdzielone podziemną stacją (komorą) Polesie. Nie jest t​ o zatem jeden tunel, lecz dwa odrębne tunele. Co więcej – nie łączą się one ze sobą bezpośrednio, lecz każdy z nich wpada do obiektu kubaturowego, jakim jest podziemna stacja (komora) Polesie. Niezgodna z wymaganiami SW Z jest także długość tuneli., Zgodnie z​ pozwoleniami na budowę dla tuneli wykazywanych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, ​ Wykazie osób długości tych tuneli wynoszą odpowiednio: w (1) tunel Odolanowska – Polesie – długość 886,20 m; (2) tunel Polesie – Śródmieście – długość 936,16 m. Nieprawdziwe informacje dotyczące Odcinka Odolanowska – Polesie Wykazywany przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ Odcinek Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście to nie jeden tunel, ale trzy odrębne obiekty budowlane, tj. dwa tunele oraz podziemna stacja (komora). Dla każdego z trzech ww. obiektów wydano odrębne pozwolenia na budowę. Wykonywanie na odcinku linii kolejowej 550 (oś 23) dwóch samodzielnych tuneli (odrębnych obiektów budowlanych) rozdzielonych stacją (komorą) Polesie ma istotne znaczenie dla oceny spełnienia przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ warunku udziału w postępowaniu za pomocą doświadczenia zawodowego p. P. K. W postanowieniach IDW Zamawiający wskazał, ż​ e za tunel Zamawiający uzna obiekt, w rozumieniu: (1) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1518) wydanego na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 ustawy z 7 lipca 1994 roku prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88), jak również uprzednio obowiązującego rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr 63 poz. 735 ze zm.). (2) Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.), (3) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859); Mając na uwadze, że tunel wykazywany w stosunku do p. P. K. nie był tunelem drogowym ocena jego długości powinna następować przez pryzmat postanowień rozporządzeń wskazanych w pkt (2) i (3) powyżej. Przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.) nie precyzują j​ ak określać długość tunelu, jednakże postanowienia rozporządzenia Ministra Infrastruktury z​ 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859) czynią to ju…

…Sygn. akt KIO 3363/20 WYROK z dnia 8 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 8 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2020 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych J. P., Zakład usług Leśnych M. K., Zakład Usług Leśnych s.c. R. Ś. P. Ś. (Miechów 7B, 56-215 Niechlów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Nadleśnictwo Głogów (ul. Sikorskiego 54, 67-200 Głogów), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych J. P., Zakład usług Leśnych M. K., Zakład Usług Leśnych s.c. R. Ś. P. Ś. (Miechów 7B, 56-215 Niechlów) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Nadleśnictwo Głogów (ul. Sikorskiego 54, 67-200 Głogów) kwotę 3765 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt pięć złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł oraz kosztów dojazdu w kwocie 165 zł. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………… Sygn. akt KIO 3363/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych J. P., Zakład usług Leśnych M. K., Zakład Usług Leśnych s.c. R. Ś. P. Ś. z siedzibą w Niechlowie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Nadleśnictwo Głogów w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Głogów w roku 2021” w zakresie Pakietu II. Numer referencyjny: ZG.270.8.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. UEpod Numerem: 2020/S 202-490191-2020-PL. Odwołujący wobec odrzucenia oferty wykonawcy i unieważnienie przedmiotowego postępowania w Pakiecie II zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że wykonawca złożył ofertę wariantową oraz zaoferował dwie różne ceny i złożył dwie oferty w jednym postępowaniu i odrzucenie oferty wykonawcy, 2)art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie i niepoprawienie omyłki w kosztorysie ofertowym wykonawcy, 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy w postępowaniu, podczas gdy nie podlegała ona odrzuceniu jako zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 4)art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w Pakiecie II w sytuacji kiedy złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w Pakiecie II: (1) uchylenia czynności unieważnienia postępowania; (2) poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy; (3) dokonania wyboru oferty wykonawcy. Wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami wynagrodzenia pełnomocnika. Podał, że Zamawiający, w wyniku bezpodstawnego unieważnienia postępowania, naraził na uszczerbek interes prawny odwołującego ubiegającego się o udzielenie niniejszego zamówienia poprzez nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w trakcie realizacji zamówienia udzielonego w ramach przedmiotowego postępowania. Obecne rozstrzygnięcie dokonane z naruszeniem przepisów PZP uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia, w sytuacji gdy jest on zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów przez zamawiającego, odwołujący utracił szansę na realizację zamówienia, w związku z czym poniósł szkodę poprzez utratę szansy na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: I.Stan faktyczny Zamówienie będące przedmiotem odwołania zostało opublikowane 16 października 2020 roku. Jest ono prowadzone w formie przetargu nieograniczonego z możliwością składania ofert częściowych z podziałem na IV Pakiety w procedurze powyżej tzw. progów unijnych z uwagi na wartość zamówienia, która przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zastrzeżona została tzw. procedura odwrócona zgodnie z art. 24 aa ustawy Pzp. Odwołanie dotyczy Pakietu II. W przedmiotowym postępowaniu na Pakiet II została złożona jedna oferta - odwołującego. W terminie składania ofert określonym w pkt 12.1. SIW Z wykonawca zobowiązany był złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą m.in. formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z) wraz z Kosztorysem Ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z), sporządzone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, b) pełnomocnictwo do złożenia oferty udzielone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrzonej kwalifikowany. Odwołujący we wskazanym terminie złożył ofertę wraz z kosztorysem ofertowym. W dniu 27 listopada 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonego kosztorysu ofertowego w dziale I Hodowla lasu poz. 3 czynność prac W POD >63N Wycinanie podszytów i podrostów (...) zostały wskazane dwie wartości w każdej z kolumn. Odwołujący w dniu 30 listopada 2020 r. złożył wyjaśnienia wskazując, że błąd w załączonym formularzu został spowodowany przesunięciem wartości w każdej z kolumn od poz. 4 do 24 w wyniku nieumyślnego działania odwołującego przy sporządzaniu kosztorysu i przenoszeniu zawartości kolumn do pliku udostępnionego przez zamawiającego. Na potwierdzenie wskazanej omyłki odwołujący do wyjaśnień załączył plik xml zawierający arkusz kalkulacyjny. Zamawiający pismem z dnia 04 grudnia 2020 r. wysłanym do Odwołującego w dniu 07 grudnia 2020 r., zawiadomił o unieważnieniu postępowania wskazując w uzasadnieniu pisma, że złożona przez odwołującego oferta została odrzucona. II. Uzasadnienie zarzutów naruszenia ustawy Pzp W ocenie odwołującego zamawiający dokonując odrzucenia oferty odwołującego i unieważniając postępowanie rażąco naruszył przepisy ustawy Pzp. Stanowisko zamawiającego nie znajduje podstaw prawnych i faktycznych. Odwołujący nie złożył oferty niezgodnej z SIW Z, nieprawidłowa jest ocena oświadczenia woli odwołującego przez zamawiającego polegająca na uznaniu, że odwołujący złożył dwie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący złożył jedną ofertę, chociaż przez omyłkę, którą należy traktować jako inną omyłkę w znaczeniu określonym przez art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, odwołujący błędnie sporządził dokument kosztorysu ofertowego. Wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO 75/18 i KIO 1062/20) stwierdzając, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca złożył jedną ofertę, na jednym formularzu ofertowym do którego w jednym egzemplarzu załączył wymagane przez zamawiającego dokumenty w tym przedmiotowy kosztorys ofertowy. Dla złożenia dwóch ofert co do zasady należałoby oczekiwać złożenia dwóch formularzy cenowych i dalszych wymaganych postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów. Dopiero w takiej sytuacji można byłoby uznać, że jeden wykonawca złożył dwie oferty w jednym postępowaniu. Podstawę odrzucenia oferty odwołującego stanowił art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Łączna interpretacja przytoczonych przepisów wskazuje, że o ile zamawiający nie dopuścił składania w postępowaniu ofert wariantowych, wykonawcę obowiązuje zakaz składania więcej niż jednej oferty. Oferta złożona przez wykonawcę nie była ofertą wariantową, nie stanowiła też kilku ofert. Fakt, że w wierszu poz. nr 3 Załącznika nr 2 kosztorys ofertowy widniały dwie kwoty będące wynikiem omyłki, jednakże treść oświadczenia woli odwołującego jest jasna i zaoferował on usługi na które składają się poszczególne czynności zgodnie z opisem prac wskazanym przez zamawiającego w kosztorysie ofertowym. Nie ma podstaw, by ofertę odwołującego interpretować w sposób odmienny, w szczególności by traktować ją jako kilka ofert. Zamawiający dokonał takiej interpretacji subiektywnie, pomijając inne dokumenty złożone przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu, a w szczególności jeden formularz ofertowy, stanowiący jedną i zarazem jedyną ofertę odwołującego w przedmiotowym postępowaniu w którym cena ofertowa jest tożsama z ceną łączną wskazaną w kosztorysie ofertowym. Błędne jest założenie zamawiającego, polegające na przyjęciu, że złożona przez wykonawcę oferta jest ofertą wariantową. Oferta wariantowa została zdefiniowana przez ustawodawcę w art. 2 pkt 7 ustawy Pzp, który wskazuje, że jest to oferta przewidująca, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Oferta wariantowa, zgodnie z doktryną i orzecznictwem, to oferta, w której wykonawca przedstawia różne sposoby wykonania zamówienia, z których co najmniej jeden jest odmienny niż określony przez zamawiającego, np. poprzez użycie odmiennych (równoważnych) materiałów, czy zastosowania innej technologii. Wskazał na wyroki KIO: 514/11 i 395/08. Także na orzecznictwo podając, że: (...) Definiując pojęcie oferty wariantowej ustawodawca wskazuje jeden element przedmiotowo istotny (essentialia negotii), który różni taką ofertę od innych, jest nim możliwość przedstawienia odmiennego sposobu wykonania zamówienia, tj. innej niże przyjęta przez zamawiającego koncepcji uzyskania tego samego efektu, przy czym ów sposób czy koncepcję należy łączyć ż rozwiązaniami natury technicznej. Chodzi o sposób wykonania zamówienia, a więc sposób spełnienia świadczenia i o nic ponadto. Niedopuszczalne jest przyjmowanie powszechnego rozumienia pojęcia wariantowości, czyli podawania w ofercie dwóch lub więcej rozwiązań do wybory przez zamawiającego". Odwołujący w kosztorysie ofertowym wskazał wszystkie czynności składające się na oferowaną usługę zgodnie z opisem prac przyjętym przez zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił odmiennego niż określony przez zamawiającego sposobu wykonania zamówienia. W związku z powyższym nie można mówić o złożeniu przez odwołującego oferty wariantowej. Odwołujący kwestionuje również odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych jako nie odpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zgodnie z postanowieniami SIW Z podał w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe za poszczególne pozycje, prace. Wykonawca nie podał dwóch cen jednostkowych za wykonanie prac w pozycji 3 dla WPOD>63. Wskazane w pozycji 3 dwie wartości powstały w kosztorysie ofertowym omyłkowo i były działaniem nieświadomym wykonawcy, wynikającym z przyczyn technicznych tkwiących w samym pliku kosztorysu ofertowego udostępnionego przez zamawiającego w formacie doc. i dokonanego przez wykonawcę kopiowania komórek z pliku arkusza kalkulacyjnego w formacie xls. Wskazaną omyłkę wykonawca wyjaśnił w odpowiedzi z dnia 30 listopada 2020 r. Błąd w formularzu ofertowym powstał w wyniku przesunięcia wartości wierszy w kolumnach cena jednostkowa netto PLN, wartość całkowita netto PLN oraz wartość VAT w PLN i Wartość całkowita brutto w PLN w pozycjach od 4 do 24. Wykonawca do wyjaśnień załączył m.in. Plik „kosztorys ofertowy elektroniczny_głogów 2021_pakiet Konsorcjum_vl" w formacie excel przy pomocy którego zamawiający mógł zweryfikować, że przyczyna techniczna wskazywana przez odwołującego dotyczy udostępnionego przez zamawiającego kosztorysu ofertowego w postaci pliku elektronicznego w formacie doc. Zamawiający mógł na podstawie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdzić, wskazaną omyłkę oraz fakt niezamierzonego działania przez wykonawcę dokonując przeniesienia wartości poszczególnych kolumn z pliku excel do pliku doc, który dokonuje automatycznego przesunięcia wskazanych wierszy i sporządzenia kosztorysu w formie złożonej przez odwołującego. Zamawiający dokonał nieprawidłowych ustaleń twierdząc, że omyłki powyższej nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonanie przez zamawiającego poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest uzależnione od następujących okoliczności: (1) stwierdzenia niezgodności treści oferty wykonawcy w stosunku do treści SIW Z, (2) stwierdzenia, że niezgodność stanowi omyłkę - a zatem jest niezamierzona przez wykonawcę, oraz tego, aby (3) omyłka nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. W związku z powyższym aby zamawiający mógł skorzystać z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp konieczne jest ustalenie, czy istotnie w danym stanie faktycznym mamy do czynienia z omyłką, czy też zidentyfikowana sprzeczność wynika z celowego, zamierzonego działania wykonawcy. W wyniku dokonanych przez zamawiającego wyjaśnień zostało ustalone, że powstała omyłka nie była zamierzonym działaniem odwołującego. Fakt ten jak wskazano powyżej zamawiający mógł również potwierdzić na podstawie załączonego do wyjaśnień pliku z kosztorysem elektronicznym, co zostało już wcześniej wskazane przez odwołującego. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII GA 429/09), wskazał, że „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp.". Pomocna w powyższym zakresie jest możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. i ustawy Pzp. Przepis powyższy stanowi, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert (tak w wyroku KIO 959/09: „Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jak najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 powołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści." W związku z powyższym zamawiający mógł i powinien uwzględnić wyjaśnienia uzyskane od odwołującego. Ostatnią okolicznością podlegającą ocenie i mającą wpływ na zastosowanie lub nie przez zamawiającego procedury poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią SJW Z jest jej istotność, a więc jeżeli omyłki zawarte w ofercie mają charakter istotny, to zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli natomiast omyłki nie powodują istotnych zmian treści oferty to zamawiający jest zobligowany do dokonania ich poprawek, o czym zawiadamia wykonawcę. Omyłka odwołującego polegająca na przesunięciu pozycji kosztorysu nie miała charakteru istotnego, ponieważ gdyby uwzględnić i poprawić omyłki w kosztorysie dział I Hodowla lasu, to cena łączna zarówno netto jak i brutto, którą zaoferował wykonawca nie uległaby zmianie. Mając na uwadze złożoność kosztorysów, a szerzej oferty, która w pozostałym zakresie była prawidłowa, należy stwierdzić, że nie mamy tutaj do czynienia z istotnymi niezgodnościami z treścią SIW Z, które dawałby podstawę do odrzucenia oferty odwołującego przez Zamawiającego, bez zastosowania trybu poprawiania omyłek. Skoro w wyniku wyjaśnienia nie uległaby zmianie wartość oferty to nie stanowiłoby to negocjacji w sprawie zamówienia oraz również nie stanowiłoby zmiany treści oferty. Reasumując stwierdził, że „Wszystkie okoliczności określone na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zostały w niniejszej sprawie spełnione, a mimo to zamawiający nie poprawił oferty odwołującego i dokonał jej odrzucenia. W związku z powyższym, wskazane odrzucenie oferty wykonawcy stanowiło bezpodstawne unieważnienie postępowania na Pakiet II na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonanego mimo złożenia przez wykonawcę oferta nie podlegającej odrzuceniu”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 7.01.21 r.) wniósł o jego oddalenie, a także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. W szczególności wskazał na następujące okoliczności: A. w zakresiezarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp (…) 5. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, jakoby w związku z oceną oferty Odwołującego doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp z uwagi na błędne przyjęcie, że Odwołujący złożył ofertę wariantową oraz zaoferował dwie różne ceny i złożył dwie oferty w jednym postępowaniu. 6. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp z powodu przyjęcia, że Odwołujący złożył ofertę wariantową. W zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania, w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, Zamawiający nie wskazał, że jego oferta podlega odrzuceniu, gdyż jest ofertą wariantową, gdyż Zamawiający, odwołując się do art. 82 ust 1 Pzp i art. 83 ust. 1 Pzp, podał jedynie, że nie dopuścił składania ofert wariantowych (rozdział 19 SIW Z) i w związku z tym Odwołującego obowiązywał zakaz złożenia w Postępowaniu więcej niż jednej oferty. Dowód: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego (w aktach Postępowania) 7. Zgodnie z art. 82 ust. 1 Pzp wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust 1 zdanie drugie Pzp. Z kolei zgodnie z art. 83 ust. 1 zdanie drugie Pzp ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której mowa w art. 82 ust. 1 Pzp, jeżeli Zamawiający tego wymaga. Łączna interpretacja wyżej przywołanych przepisów wskazuje, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie dopuścił składania w postępowaniu ofert wariantowych, wykonawcę obowiązuje zakaz złożenia więcej niż jednej oferty. 8. W przedłożonym Kosztorysie Ofertowym (sporządzonym wg załącznika nr 2 do SIW Z) w poz. 3 działu Hodowla Lasu zostały podane dwie ceny tj.: (…) 9. Z powyższego wynika, że Odwołujący zaoferował za wykonanie tej samej czynności tj. czynności wskazanej w poz. 3 działu I Hodowla Lasu – Kosztorysu Ofertowego dwie różne ceny, co jest tożsame z sytuacją złożenia dwóch ofert w tym samym postępowaniu. W zależności od tego, którą cenę Zamawiający uznałby za prawidłową otrzymałby inną cenę oferty. W związku z powyższym składając ofertę w Postępowaniu Odwołujący naruszył art. 82 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym mógł złożyć w Postępowaniu tylko jedną ofertę. Z kolei oferta niezgodna z ustawą podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. 10. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że treść złożonego oświadczenia woli w/w zakresie jest jasna i nie ma podstaw, aby interpretować ją w sposób odmienny, w szczególności by traktować ją jako kilka ofert. 11. Fakt, iż Odwołujący nie złożył dwóch oddzielnych formularzy Oferty, jak również nie złożył dwóch oddzielnych Kosztorysów Ofertowych nie oznacza od razu, że w świetle przepisów PZP Odwołujący złożył jedną ofertę. Poza tym na podstawie przedłożonego przez Odwołującego Kosztorysu Ofertowego nie można ustalić, że zawiera cenę taką, jak wskazana w formularzu Oferty. Aby można było to stwierdzić należy najpierw dokonać poprawy przedłożonego przez Odwołującego Kosztorysu Ofertowego, co w ocenie Zamawiającego, jak zostało to wyjaśnione w dalszej części niniejszej odpowiedzi na odwołanie, jest niedopuszczalne na podstawie przepisów PZP, a w szczególności art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. 12. Pojęcie oferty nie zostało zdefiniowane w PZP oraz na przepisy kodeksu cywilnego oraz na orzecznictwo. 13. Kosztorys Ofertowy jest częścią Oferty. Zamawiający w pkt 11.5. lit a) SIW Z wprost wskazał, że wykonawca zobowiązany był złożyć Ofertę zawierającą formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z) wraz z Kosztorysem Ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z), sporządzone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kosztorys Ofertowy zawiera informacje dotyczące ceny za realizację zamówienia oraz cen jednostkowych za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu, na który wykonawca skład ofertę. Zaznaczył, że Kosztorys Ofertowy (załącznik nr 2 do SIW Z) ma decydujące znaczenie przy ustalaniu ceny oferty, a ustalona na jego podstawie cena jedynie jest tylko przenoszona do formularza Oferty (załącznik nr 1 do SIWZ). Poza tym na podstawie cen zaoferowanych za poszczególne pozycje (prace) tworzące dany Pakiet Zamawiający w trakcie realizacji zamówienia rozlicza się z Wykonawcą. Dowód: SIWZ (w aktach Postępowania) 14. Kosztorys Ofertowy stanowi, element oferty sensu stricte, gdyż zawiera informacje będące istotnym elementem oświadczenia woli wykonawcy. Tym samym złożenie w tym Kosztorysie Ofertowym dwóch sprzecznych oświadczeń woli w zakresie wyceny czynności wskazanych w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego tj. podanie dwóch różnych cen należy potraktować jako złożenie dwóch ofert przez Odwołującego w Postępowaniu. Wskazał na wyrok KIO 1634/12. 15. Wskazując na wyrok KIO 853/08 i doktrynę stwierdził, żeZamawiający nie ma instrumentówprawnych pozwalających na wybranie tylko jednej propozycji i odrzucenie pozostałych. Taka czynność byłaby też sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji. Odrzucenie takiej oferty następuje na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1Pzp, gdyż oferta wielowariantowa jest niewątpliwie niezgodna z art. 82 ust. 1 Pzp. 16. Wskazane okoliczności,potwierdzają zdaniem Zamawiającego prawidłowość decyzji w przedmiocie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust.1 Pzp oraz unieważnienia Postępowania. B. w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp 17. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, jakoby w związku z oceną oferty Odwołującego doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na odrzucenie oferty wykonawcy, podczas gdy nie podlegała ona odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIW Z oraz naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na zaniechanie i niepoprawienie omyłki w Kosztorysie Ofertowym Odwołującego. 18. KosztorysOfertowy (sporządzony wg załącznika nr 2 do SIW Z) stanowi treść oferty i odgrywa istotną rolą przy ustalaniu ceny oferty. Na podstawie bowiem Kosztorysu Ofertowego wykonawca ustala cenę za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu, na który składa Ofertę, a łączna cena za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym przenoszona jest do formularza Oferta (załącznik nr 1 do SIW Z). Cena brutto podawana przez wykonawcę w pkt 1 formularza Oferty zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 2 tego formularza wynika z załączonego Kosztorysu Ofertowego i stanowi sumę wartości całkowitych brutto za poszczególne pozycje (prace) tworzące ten Pakiet. Ponadto Kosztorys Ofertowy jako część oferty, staje się częścią umowy, mającą zasadnicze znaczenie dla ustalenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia. Zgodnie bowiem z § 10 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 12 do SIW Z „W ynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot Zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac, według cen jednostkowych podanych w Kosztorysie Ofertowym zawartym w Ofercie.”. Z kolei zgodnie z § 11 ust. 2 w/w wzoru umowy „Wynagrodzenie stanowić będzie iloczyn wskazanych w Kosztorysie Ofertowym zawartym w Ofercie cen jednostkowych za poszczególne prace oraz ilości wykonywanych prac”. 19. Tymczasem w przedłożonym przez Odwołującego Kosztorysie Ofertowym w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu zostały podane dwie różne ceny. Mając dwie różne ceny za wykonanie tej samej pracy Zamawiający nie tylko nie mógł ustalić, jaka jest cena oferty za wykonanie Pakietu, na który składa ofertę, ale także w trakcie realizacji umowy nie będzie mógł się rozliczyć z wykonawcą za prace zawarte w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu, gdyż nie będzie wiedział, którą cenę powinien przyjąć. Odwołujący składając w/w Kosztorys Ofertowy nie dostosował się więc do wymogów Zamawiającego zawartych w SIWZ w odniesieniu do sposobu obliczania ceny oferty oraz sposobu przygotowania oferty. 20. Obowiązkiem Zamawiającego było ustalenie, czy wyżej stwierdzone niezgodności w Kosztorysie Ofertowym Odwołującego stanowią podstawę do odrzucenia jego oferty z postępowania w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp. Oferta nieodpowiadająca treści SIW Z to taka, która nie odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez Zamawiającego w SIWZ. Wskazał na wyrok KIO 2478/13. 21. Zamawiający nie może odrzucić oferty, której treść nie odpowiada treści SIW Z, ale oferta ta może być poprawiona, a wprowadzone w ten sposób zmiany nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp ma obowiązek poprawić w ofercie wykonawcy inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W świetle powyższego przepisu Zamawiający w celu wyeliminowania niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia może ingerować w treść oferty, o ile poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci jej istotnej zmiany. Poprawienieomyłek nie może bowiem prowadzić do konieczności znaczącej ingerencji ze strony Zamawiającego w treść oferty. W celu oceny kwestii, czy dana omyłka ma charakter istotny należy ustalić przede wszystkim, jakie konsekwencje będzie miało poprawienie danej oferty. Poza tym omyłki te winny mieć taki charakter, aby Zamawiający mógł dokonać czynności poprawy samodzielnie, bez ingerencji wykonawcy. 22. Zamawiający przed podjęciem ostatecznej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zwrócił się do niego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanych przez niego dwóch różnych cen w poz. 3 Dział I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego. Dowód: wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 PZP o wyjaśnienie treści oferty (w aktach Postępowania) 23. Wprawdzie z wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wynika, iż stwierdzone przez Zamawiającego nieprawidłowości w zakresie podanych przez niego w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego dwóch cen było działaniem niezamierzonym Odwołującego, wynikającym z przyczyn technicznych, to jednak nie można potraktować ich jako omyłek, które mogą zostać poprawione przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 24. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że „w trakcie przyklejania zawartości dla działu Hodowla Lasu, nie zauważono, że w pozycji 3 dla W POD>63 wkradł się błąd pisarski. Błąd polegał na wklejeniu dwóch pozycji w wartość jednej pozycji oraz przesunięcie wszystkich wartości o jedną pozycję. Błąd spowodował przesunięcie wartości kolumn Cena jednostkowa netto w PLN, Wartość całkowita netto w PLN, Wartość VAT w PLN i Wartość całkowita brutto w PLN w pozycjach od 4 do 24”.Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Odwołującego oraz dołączonych do nich kosztorysów wynika, że Zamawiający powinien dokonać poprawy Kosztorysu Oferty w taki sposób, że jedną z cen wskazanych w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego tj. cenę jednostkową netto w PLN – 1400 zł, wartość całkowitą netto w PLN – 48589,50, wartość VAT w PLN – 3887,16 oraz wartość całkowitą brutto w PLN powinien był przenieść do poz. 4 Kosztorysu Ofertowego, z kolei wartości z poz. 4 do poz. 5, a z poz. 5 do poz. 6 i tak aż do poz. 24. 25. Zauważył, że przenosząc wartości z poz. 23 do 24 w sposób wskazany przez Odwołującego Zamawiający musiałby usunąć również zawarte w jego Kosztorysie Ofertowym wartości wskazane w poz. 24, gdyż nie ma w Dziale I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego poz. 25, do której Zamawiający mógłby je przenieść z poz. 24 tj. cena jednostkowa netto w PLN (21,00), wartość całkowita netto w PLN (630), wartość VAT w PLN (50,40) i wartość całkowita brutto w PLN (680). Dane te zostały usunięte przez Odwołującego w poprawionym przez niego Kosztorysie Ofertowym. Wskazał, że w Kosztorysie Ofertowym: w poz. 23 wskazano na cenę jednostkową 940 zł, a powinno być 750 zł, a w poz.24 wskazano na cenę jednostkową 21 zł, a powinno być 940 zł. Dowód: wyjaśnienia Odwołującego z dnia 30 listopada 2020 r. złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 PZP (w aktach Postępowania). 26. Zamawiający nie może podanych w poz. 24 Kosztorysu Ofertowego w/w danych swobodnie usunąć i poprawić oferty w sposób wskazanych przez Odwołującego, gdyż będzie, to zbyt duża ingerencja w treść oferty Wykonawcy. Poza tym takie działanie Zamawiającego mogłoby zostać potraktowane jako niedozwolone negocjacje z Odwołującym, których prowadzenia w sposób kategoryczny zakazuje przepis art. 87 ust. 1 Pzp. 27. Zdaniem Zamawiającego (jak wskazywał), z oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego jednoznacznie wynika, że zostały w nim podane dwie ceny. Z kolei wyjaśnienia Odwołującego złożone na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp utwierdziły tylko Zamawiającego w przekonaniu, że nie może dokonać poprawy nieprawidłowości stwierdzonych w poz. 3 Kosztorysu Ofertowego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie byłby bowiem w stanie samodzielnie, bez informacji uzyskanych przez Odwołującego ustalić, w jaki sposób powinno nastąpić poprawienie wskazanej w poz. 3 Kosztorysu Ofertowego nieprawidłowości. Powołał wyrok KIO 2000/20 cytując, że „aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87ust. 2 pkt 3 p.z.p. Zamawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza ta musi wynikać z zapisów SIW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Aby dokonać poprawienia innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. istotne jest, aby istniał jeden możliwy – do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego – sposób poprawienia oferty. (…) Wskazał także na wyrok KIO 196/20. 28. Zamawiający mógłby dokonać poprawienia oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp tylko wówczas, gdyby na podstawie informacji zawartych w SIW Z i ofercie mógł samodzielnie dokonać poprawy. Tymczasem w niniejszym przypadku Zamawiający, nie tylko bez ingerencji Odwołującego nie mógł ustalić, jak należy poprawić jego ofertę, ale także że nie mógł usunąć samodzielnie z jej treści wskazanych w poz. 24 Kosztorysu Ofertowego wartości. Zamawiający nie mógł więc w stosunku do oferty Odwołującego zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazał na wyrok KIO 1970/19). 29. Zdaniem Zamawiającego opisane okoliczności, potwierdzają prawidłowość decyzji Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz braku dokonania poprawy jego oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i w konsekwencji unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 2 Pzp, dlatego też nie doszło do naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów przez Zamawiającego. C. w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp 32. Unieważniając Postępowanie Zamawiający nie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. 33. W terminie składania ofert wpłynęła w Postępowaniu jedna oferta tj. oferta złożona przez Odwołującego. Z kolei oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dowód: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego (w aktach Postępowania) 34. Jak zostało wskazane wyżej Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 82 ust. 1 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP nie naruszył wskazanych przez Odwołującego w Odwołaniu przepisów PZP. 35. W związku z tym, iż w Postępowaniu brak było ofert niepodlegających odrzuceniu Zamawiający zobowiązany był unieważnić Postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. W piśmie z dnia 4 grudnia 2020 r. Zamawiający informując o unieważnieniu prowadzonego przetargu m.in. w zakresie Pakietu II podał: „Na pakiet Il złożono 1 ofertę. Nie wykluczono żadnego oferenta. Zamawiający unieważnia część postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 — nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Złożona oferta została odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 82 ust. 1 PZP oraz art. 89 ust 1 pkt 2 PZP. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z PZP, natomiast zgodnie z art. 82 ust. 1 PZP Wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie PZP (Ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której mowa w art. 82 ust. 1 PZP, jeżeli zamawiający tego wymaga). Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie dopuścił składania ofert wariantowych i Wykonawcę zgodnie z art. 82 ust. 1 PZP obowiązywał zakaz składania więcej niż jednej oferty. Tymczasem z przedłożonego przez Wykonawcę kosztorysu ofertowego wynika, że w pozycji nr 3 zostały podane dwie różne ceny. Oferta zawiera dwie różne ceny za tą samą czynność, co jest tożsame z sytuacją złożenia przez jednego wykonawcę dwóch ofert w tym samym postępowaniu. W zależności od tego, którą cenę uznamy otrzymamy inna cenę ofertową. Zamawiający sam nie może zdecydować, która cen jest prawidłowa. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Wykonawca zgodnie z postanowieniami SIW Z miał podać w Kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu. Na podstawie wskazanych w Kosztorysie ofertowym cen jednostkowych Zamawiający rozlicza się z Wykonawcą. Wykonawca nie mógł podać dwóch cen za wykonanie prac wskazanych w jednej pozycji, gdy wówczas niemożliwe jest ich rozliczenie. Tymczasem nieprawidłowości tej nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Nieprawidłowości tej nie można poprawić w sposób wskazany przez Wykonawcę w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach.” Izba rozpoznając w pierwszej kolejności zarzut naruszenia art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp (z uwagi na jego niezastosowanie) uznała, że zarzut ten nie podlega uwzględnieniu. W stanie faktycznym tej sprawy Zamawiający prawidłowo ustalił, że nie jest możliwe poprawienie Kosztorysu Ofertowego w jego pozycji 3 w Dziale I – Hodowla lasu - na podstawie wskazanego art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Z wyjaśnień wykonawcy wynikało bowiem, że wprowadzenie zmian polegających na usunięcie jednej z pozycji (według wskazań wykonawcy) powodowałoby konieczność wprowadzenia także zmian dotyczących cen jednostkowych w pozycjach od 4 do 24 w Dziale I - Hodowla lasu. Zmiany te byłyby istotne, albowiem te zmiany powodowały zmiany oferowanych cen jednostkowych, a mianowicie: w części pozycji podwyższenie cen jednostkowych (przykładowo: w pozycji 4 ze 120 zł na 1450 zł, pozycja 7 z 245 zł na 532 zł, czy w pozycji 17 z 345 zł na 1000 zł czy też w pozycji 24 z 21 zł na 940 zł); a w części - ich obniżenie (przykładowo: w pozycji 5 ze 162 zł na 120 zł, pozycja 9 z 515 zł na 460 zł, czy w pozycji 15 z 820 zł na 59 zł czy też w pozycji 23 z 940 zł na 750 zł). Tak jak ustaliła Izba na rozprawie (w ramach tzw. eksperymentu procesowego wnioskowanego przez wykonawcę) powyższe zmiany mogły być oparte tylko na wskazaniach Odwołującego, co w konsekwencji prowadziłoby do wytworzenia nowego oświadczenia woli wykonawcy co do wartości cen jednostkowych. Te ceny jednostkowe z perspektywy tego zamówienia miały istotne znaczenie, z uwagi na to, że stanowić miały podstawę ustalania wynagrodzenia kosztorysowego wykonawcy za zrealizowane prace. Kosztorys ofertowy, tak jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, stanowił treść oferty a jako część oferty, miał być częścią umowy, mającą zasadnicze znaczenie dla ustalenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia. Zgodnie bowiem z § 10 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 12 do SIWZ: „Wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot Zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranychprac, według cen jednostkowych podanych w Kosztorysie Ofertowym zawartym w Ofercie.”. Z kolei zgodnie z § 11 ust. 2 tego wzoru umowy: „Wynagrodzenie stanowić będzie iloczyn wskazanych w Kosztorysie Ofertowym zawartym w Ofercie cen jednostkowych za poszczególne prace oraz ilości wykonywanych prac”. Także te ceny jednostkowe miały istotne znaczenie z uwagi na przewidziane w tej umowie m.in. Prawo opcji, albowiem w myśl § 1 ust. 12: „Podstawą określenia wartości prac zleconych w ramach Opcji (w celu określenia jej zakresu) będą ceny jednostkowe poszczególnych prac zawarte w kosztorysie ofertowym stanowiącym część Oferty”. Reasumując Izba stwierdza, że nieprawidłowości w zakresie podanym przez Odwołującego w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego dwóch cen (jednostkowych i następczo łącznych) mogły wynikać z przyczyn technicznych i być działaniem niezamierzonym wykonawcy, jednakże nie można potraktować ich jako omyłek, które mogły zostać poprawione przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na rozmiar skutków jakie powodowały dla całości Kosztorysu Ofertowego, w szczególności w Dziale I oraz brak możliwości ich poprawienia bez ingerencji wykonawcy. Treść oferty tego wykonawcy niewątpliwie nie zawierała żadnej wskazówki, co do ustalenia odmiennej treści deklaracji wykonawcy, niż wynikająca z brzmienia oświadczenia w pozycji 3 Kosztorysu. W tym stanie faktycznym tylko wyjaśnienie wykonawcy stanowić mogło źródło wiedzy, co do nieświadomego charakteru omyłki i metodologii jej poprawienia i co do każdej pozycji od 4 do 24, co nie mogło być uzasadnieniem (w stanie faktycznym tej sprawy) dla zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że opracowany przez Zamawiającego Formularz Kosztorysu zawierał wadę, która powodowała negatywne konsekwencje dla wykonawcy nie pozwalając mu wypełnić dokumentu zgodnie z jego intencjami. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 30 listopada 2020 r. m.in. podał: „W celu ułatwienia przygotowania oferty przygotowano kosztorys w postaci pliku arkusza kalkulacyjnego. Arkusz kalkulacyjny zawierał formuły, które umożliwiały obliczenie wartości oferty oraz uzupełnienie formularza kosztorysu ofertowego w formie dokumentu tekstowego, udostępnionego przez Zamawiającego. W trakcie przyklejania zawartości dla działu Hodowla lasu, nie zauważono, iż od pozycji 3 dla W POD»63 wkradł się błąd pisarski. Błąd polegał na wklejeniu wartości dwóch pozycji w wartość jednej pozycji oraz przesuniecie wszystkich wartości o jedną pozycję. Błąd spowodował przesunięcie wartości kolumn Cena jednostkowa netto w PLN, Wartość całkowita netto w PLN, Wartość VAT w PLN i Wartość całkowita brutto w PLN w pozycjach od 4 do 24.” Do tych wyjaśnień dołączył w Excelu tabelę zaznaczając, że „Poniższa tabela zawiera zestawienie przedstawionych w kosztorysie ofertowym pozycji oraz prawidłowych wartości”. Wykonawca zatem nie powoływał się na automatyczne generowanie wartości przez Formularz Kosztorysu, ale na błędy w przeklejaniu z dokumentu wykonawcy. Izba na marginesie zauważa, że te zmiany spowodowały także zmiany w Dziale I łącznego wynagrodzenia: z netto 342 094,51 zł na 305 022,60 zł, a w przypadku wartości brutto: z 369 462,07 na 329 424,41 zł. Z tabeli załączonej do wyjaśnień (w Excelu) wynika bowiem, że wykonawca wprowadził zmiany do każdej z pozycji co do cen jednostkowych przedstawiając konsekwencje tych zmian co do pozostałych wartości w pozostałych kolumnach. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie wykonawcy, że nie powodowało to zmiany ceny. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z ustaleniami w zakresie zarzutu braku zastosowania art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp nie podlega uwzględnieniu. Nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust.1 ustawy Pzp. W tym stanie faktycznym (jak podkreślał Zamawiający) Kosztorys Ofertowy jest częścią Oferty, albowiem zgodnie z punktem 11.5. lit a) SIW Z: (…) wykonawca zobowiązany był złożyć Ofertę zawierającą formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z) wraz z Kosztorysem Ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z), sporządzone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Kosztorys Ofertowy, jak już wskazywano zawiera informacje dotyczące ceny za realizację zamówienia oraz cen jednostkowych za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu, na który wykonawca skład ofertę. Także w tym punkcie zaznaczono, że Kosztorys Ofertowy (załącznik nr 2 do SIW Z) ma decydujące znaczenie przy ustalaniu ceny oferty, a ustalona na jego podstawie cena jedynie jest tylko przenoszona do formularza Oferty (załącznik nr 1 do SIW Z). Poza tym na podstawie cen zaoferowanych za poszczególne pozycje (prace) tworzące dany Pakiet Zamawiający w trakcie realizacji zamówienia rozlicza się z Wykonawcą. Tym samym ten Kosztorys Ofertowy stanowi, element oferty sensu stricte, albowiem zawiera informacje będące istotnym elementem oświadczenia woli wykonawcy. Złożenie w tym Kosztorysie Ofertowym dwóch sprzecznych oświadczeń woli w zakresie wyceny czynności wskazanych w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego (podanie dwóch różnych cen) i brak możliwości zweryfikowania tego przez Zamawiającego za pomocą instrumentów prawnych na gruncie Pzp (brak możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 i 3 Pzp pozwalających na wybranie jednej z propozycji, a odrzucenie pozostałych) należało potraktować jako złożenie dwóch ofert przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe ustalenie skutkowało zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust.1 ustawy Pzp, gdyż oferta z uwagi na ustalenia w zakresie pozycji 3 Kosztorysu zawierała dwie różne ceny za tę samą czynność, co jest tożsame z sytuacją złożenia przez jednego wykonawcę w tym samym postępowaniu dwóch ofert. Wobec powyższych ustaleń nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem w zakresie Pakietu II złożono jedną ofertę, która na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z jej art. 82 ust. 1 oraz na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp została odrzucona. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). …………………………………….. …

…1 Sygn. akt: KIO 2846/22 Wyrok z dnia 15 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpatrzeniu w dniu 10 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2022 r. przez wykonawcę Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu przy udziale wykonawcy S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe PW AUT S.K. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania; 2.1. zasądza od Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu na rzecz Komendy Wojewódzkiej Policji w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów poniesionych przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2846/22 Wyrok Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu - Zamawiający, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług holowania i parkowania do celów procesowych z podziałem na 6 części. Numer referencyjny: ZZP.2380.52.2022. Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE: Dz.U./S S165; 469159-2022PL Odwołujący - Grupa Transportowa Patrol sp. z o.o. z/s w Kaliszu, wniósł 28.10.2022 r. odwołanie na czynność Zamawiającego i zaniechanie czynności podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonego powyżej, w zakresie części 3. Odwołujący zarzuca, że Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp, a w szczególności: 1) art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „AUT”, którego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem wykonawca ten zaoferował w swojej ofercie ceny dumpingowe oraz dokonał manipulowania cenami, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i zostało dokonane w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, Jako zarzut ewentualny wskazano także następujący zarzut: 2) art. 224 ust.1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części składowych, podczas, gdy takie wezwanie w niniejszym stanie faktycznym jest konieczne, bowiem wybrany wykonawca złożył w zakresie cen jednostkowych ceny rażąco niskie. W związku z zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „AUT”, 2) Odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „AUT”, 3) Wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego Ewentualnie: wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co do istotnych części składowych oferty. W dniu 18.10.2022 roku Odwołujący został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty- Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „AUT” (Wykonawca „AUT”) z siedzibą w Kaliszu. Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18.10.2022 r. wskazał, że oferta wykonawcy nie podlegała odrzuceniu oraz, że uzyskała największą ilość punktów w kryteriach opisanych w swz. Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał w jaki sposób dokonał oceny ofert uwzględniając dwa przyjęte kryteria tj. cenę 90% oraz upust w % od ceny parkowania/składowania części/innych przedmiotów - 10%. 1) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AUT” 2) Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o. Informacja dotycząca pozostałego Wykonawcy, który złożył ofertę podlegającą ocenie: Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o., ul, Sulisławicka 3,62-800 Kalisz - oferta uzyskała łącznie 45,21 punkty, w oparciu o określone przez Zamawiającego w SWZ kryteria oceny ofert - w tym: w Kryterium A - „cena- max. 90 pkt." - uzyskano 41,21 pkt., Kryterium B - „Upust w % od ceny parkowania/składowania części/innych przedmiotów - max. 10 pkt" uzyskano 4,00 pkt. P1 P2 P3 P4 R5 P6 R7 15 0,70 0,33 0,07 0,05 0,10 1,2 P8 3 H1 H1.1 H2 H3 H4 H4.1 H5 H6 H7 4,8 0,30 0,17 1 1,25 0,21 0,17 1,6 0,25 HE H9 H10 H11 H11.1 H12 H13 H13.1 H14 H15 H16 Upust: Suma: 1,25 1,54 1,8 45,21 pkt. 1 0,29 0,56 1 0,22 0,33 0,02 3 4 Zatem PW „AUT” dostało łącznie 81,5 pkt z ceną ofertową - 457 519,10 zł brutto, zaś Odwołujący, który uzyskał 41,21 pkt w kryterium cena złożył ofertę 383 076 zł brutto. W swz Zamawiający wskazał w Rozdziale XII sposób obliczenia ceny przez wskazanie cen ryczałtowych obejmujących wszystkie koszty i składniki wymienione z wymogiem przedstawienia cen jednostkowych pod rygorem odrzucenia oferty. Nie no stosowania stawki 0,00 zł lub stawek w przedziałach cenowych (np.: 20,00-30,00 zł). Cena mogła być tylko jedna. Wartość brutto/cenę oferty należało obliczyć na podstawie zamieszczonych wzorów. Jak wskazał odwołujący z zasad sw wynikało, że mamy do czynienia z klasycznym wynagrodzeniem kosztorysowym, obliczanym poprzez pomnożenie ilości zdarzeń przez cenę jednostkową brutto danej usługi i przeniesieniem tego wynagrodzenia do formularza ofertowego. W Rozdziale XII Zamawiający wskazał kryteria oceny ofert wraz z podaniem ich wag i wskazaniem, że Wykonawca, który zaoferuje najniższą cenę otrzyma 90 pkt. Obliczenie punktów w kryterium „Cena” dla poszczególnego składnika cenotwórczego (P1-P8/H1-H16) zostanie dokonane w oparciu o ustalony wzór. Ocena danej oferty zostanie dokonana poprzez zsumowanie punków wyliczonych dla każdego składnika cenotwórczego na podstawie wzoru: P1 + P2 + ...P8 +H1 +H1.1+ H2 ... + H16 = C „Wykonawca który zaoferuje najniższą cenę otrzyma 90 pkt.”. Łącznie za kryterium usług holowania i parkowania można było uzyskać 90 punktów, przy czym za każde z nich z osobna po 45 pkt. Ponadto Zamawiający wprowadził kryterium „Upust - w % od ceny parkowania/składowania części/innych przedmiotów”, którego znaczenie wynosi 10 %, rozumiany jako wartość procentowa określona przez Wykonawcę w formularzu ofertowym obowiązująca dla każdej ceny jednostkowej z osobna zaoferowanej dla pozycji P1-P8. Upust procentowy uwzględniany będzie począwszy od 8 doby parkowania pojazdu, składowania części lub innych przedmiotów na parkingu wykonawcy. Obliczenie punktów w kryterium „Upust” zostanie dokonane w oparciu o wzór. Obliczenie łącznej ilości punktów dokonane zostanie w oparciu o wzór: C+U=S W odwołaniu wskazano ceny jednostkowe, jakie zaoferowali wykonawcy, w tabelach załączonych do odwołania. (tabele zostały dołączone do odwołania jako załącznik) Zgodnie z projektem umowy przewidziano rozliczenie za usługi na podstawie faktycznie świadczonych usług w oparciu o zaoferowane ceny ryczałtowe. Natomiast w § 7 wskazano zasady rozliczenia mające zastosowanie do usług holowania, również na podstawie faktycznie świadczonych usług opisanych zgodnie z SWZ i w oparciu o ceny ryczałtowe. Oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji W przedmiotowym postępowaniu wykonawca- Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AUT”, który złożył ofertę z wyższą ceną (457 519, 10 złotych) uzyskał 81,5 pkt za kryterium najniższa cena (!), a wykonawca, który złożył ofertę z niższą ceną uzyskał tylko 41,21 pkt, co już na samym początku pokazuje skalę nieprawidłowości. W rezultacie mimo przyjęcia kryterium najniższej ceny na poziomie 90% Zamawiający wybrał w niniejszym postępowaniu ofertę z najwyższą ceną. Nasuwa się zatem pytanie, czy Zamawiający nieprawidłowo określił kryteria oceny ofert, czy też jest to następstwem działań wykonawcy?. W opinii Odwołującego jest to następstwem celowego działania wykonawcy, który w niniejszym postępowaniu złożył ofertę z ceną dumpingową oraz dokonał manipulowania ceną w sposób bezprawny. Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AUT” jest zatem ofertą złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie zatem takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sprzeczność z prawem należy rozumieć jako zachowania sprzecznie z normami (nakazem) zawartymi w ustawie. Dobre obyczaje to z kolei pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Podkreślić należy, że nie każde jednak działanie przedsiębiorcy sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami będzie kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, lecz tylko takie, które narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem nieuczciwej konkurencji jest manipulowanie ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, a część cen jest bez uzasadnienia zawyżana, by zrekompensować zaniżenie innych. Manipulowanie ceną pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami w kryteriach oceny ofert, czy też poprzez otrzymanie części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie realizacji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także zaoferowanie w ofercie cen dumpingowych. Należy wskazać, że Wykonawca „AUT” zaoferował w swojej ofercie ceny dumpingowe, a także dokonał manipulowania ceną, a wszystko to dokonane zostało w celu eliminacji z rynku innych przedsiębiorców, w tym w szczególności Odwołującego. Wykonawca „AUT” zapewnia całodobowe zabezpieczenie parkingu, przy pomocy stróża czy ochrony, co wskazuje, że musi pracować co najmniej 3 osoby na pełny etat z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem, ewentualnie osoby na umowę zlecenie, ale z uwagi na to, że ma to być całodobowe zabezpieczenie tych osób musi być co najmniej dwie (praca w systemie 12 godzinnym) lub 3 (praca po 8 h). Należy zauważyć, że od stycznia 2023 roku zwiększone zostanie minimalne wynagrodzenie, zatem koszty pracodawcy na 3 pracowników wynosić będą 4204, 75 zł x 3 = 12 614,25 zł. Analogicznie przy kalkulacji wynagrodzenia godzinowego, minimalna stawka godzinowa 2023 na umowach cywilnoprawnych od 1 stycznia wzrośnie do 22,80 zł brutto / godzinę, a od 1 lipca - do 23,50 zł brutto. Przy wymogu Zamawiającego i potwierdzeniu tego wymogu przez Wykonawcę całodobowe zabezpieczenie parkingu przy pomocy stróża/ochrony wynagrodzenie stróża/ochrony powinno być wliczone w koszty usług parkowania. Do tego dochodzą do tego koszty wewnętrznego monitoringu kamer, co generuje zużycie energii, także oświetlenie kanału, osuszenie pojazdu, korzystanie z podnośnika, ogrzewanie w okresie zimowym w jednym pomieszczeniu. Należy wskazać, że ceny zaoferowane przez wykonawcę „AUT” w pozycjach od P2 do P 6 nie są cenami rynkowymi. Nie jest możliwe by cena zryczałtowana za parkowanie pojazdu kształtowała się na poziomie 1 zł za dobę (sic!), a od 8 doby nawet 0,50 zł za dobę. Takie ceny nie są rynkowymi, nigdzie w Polsce nie jest możliwe zaparkowanie pojazdu dostawczego czy ciężarowego za 1 zł za dobę, a motocykla, czy roweru za kwotę 0,10 zł , czy od 8 doby - 0,05 zł. O tym, że są to ceny dumpingowe świadczy fakt, iż w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące części KMP Kalisz wykonawca „AUT” zaoferował na tym samym parkingu (Zduny, ulica Kościelna 2A, Opatówek) odmienne ceny za ten sam zakres usług: (tabela P1 do P6 ceny w 2020 oraz obecnie) Również i w usłudze holowania wykonawca zaproponował ceny dumpingowe, które nie są w stanie pokryć nawet kosztów paliwa. Zamawiający wskazał w pkt II. 3 wymagania dotyczące zatrudnienia osób biorących udział w wykonaniu zamówienia cyt: „W trakcie realizacji umowy Wykonawca, podwykonawcy oraz dalsi podwykonawcy zobowiązani są zatrudniać na umowę o pracę wszystkie osoby wykonujące czynności związane z holowaniem pojazdów i innych przedmiotów tj.: załadunek i wyładunek pojazdów i innych przedmiotów na/z lawety, zabezpieczenie podczas transportu, transport na parking, uprzątnięcie miejsca zdarzenia po kolizji, wykonanie czynności pomocniczych związanych z holowaniem. Szczegółowe wymagania, sposób ich weryfikacji oraz sankcje określa § 10 i § 8projektu umowy (Załącznik nr 7.1 i 7.2 do SWZ).” I tu również trzeba wziąć pod uwagę wzrost minimalnego wynagrodzenia w 2023 roku osób, które mają pracować na umowę o pracę. Wykonawca powinien skalkulować ilość osób na umowie o pracę wraz ze wzrostem wynagrodzenia od 2023 roku. Oprócz konieczności uwzględnienia kosztów pracy, należy także uwzględnić inne koszty takie koszty paliwa, koszty eksploatacji, czy koszty ubezpieczenia. Nie jest możliwe holowanie pojazdu za cenę 1 zł za 1 km, gdyż cena 1 zł jest ceną nierealną. Za taką cenę nie jest możliwe nawet pokrycie kosztów paliwa, w szczególności w sytuacji używania pojazdów specjalistycznych do holowania, gdzie mamy do czynienia z zupełnie innymi normami spalania niż w przypadku zwykłych pojazdów osobowych. Powyższe jest oczywiste i widoczne nawet dla laika. Należy wskazać, że w odniesieniu do usługi holowania zawarto następujące wymagania cyt: .. „3.Każda cena o charakterze ryczałtowym dotycząca terenu miasta lub powiatu uwzględnia pełny zakres czynności do wykonania w ramach ceny ryczałtowej, tj. koszty związane z przejazdem do miejsca zdarzenia oraz z powrotem na parking depozytowy, załadunkiem pojazdu i wszystkich jego elementów oraz w uzasadnionych przypadkach - na zlecenie funkcjonariusza Policji, przewożonego towaru lub innych przedmiotów mających wartość dowodową. Taki sposób kalkulacji danej stawki ryczałtowej obowiązuje także wykonawców, którzy będą dojeżdżać do miejsca zdarzenia również spoza powiatu, którego niniejsza umowa dotyczy. W takiej sytuacji wykonawca nie nalicza z osobna na fakturze stawki za km przejazdu do granicy powiatu, na terenie którego Wykonawca zobowiązany jest świadczyć przedmiot umowy. 4. W zakresie danej stawki kilometrowej, ilość kilometrów liczona jest każdorazowo jako droga faktycznie przebyta. Wykonawca „AUT” zaoferował ceny dumpingowe w pozycjach: H2, H5, H7, H14, H15. Zaoferowanie tych cen dało Wykonawcy, gdyż za zaoferowanie cen jednostkowych uzyskał przewagę punktową w wysokości 7 punktów (sic!). Odwołujący, który zaoferował realne ceny uzyskał w kryteriach H2, H5, H7, H14, H15- 0,94 pkt (sic!), czyli de facto nie uzyskał aż w pięciu kryteriach ani jednego punktu! Takie zachowanie Wykonawcy „AUT” ewidentnie jest skierowane na utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku i ich eliminację z tego rynku. W wyniku zaoferowania jednostkowych cen dumpingowych wykonawca uzyskał łączną przewagę w wysokości 25 pkt, podczas gdy Odwołujący uzyskał w tych kryteriach tylko 2,19 pkt. Zaoferowanie dumpingowych cen jednostkowych spowodowało, iż wykonawca wygrał postępowanie w części 3, nieuczciwe praktyki powodują zatem utrudnianie dostępu do rynku Odwołującemu, który nie mógł wygrać, mimo uczciwego zaoferowania realnych cen. Tolerowanie takiej praktyki prowadzi do tego, że Odwołujący z jego realnymi cenami nie będzie miał szans w kolejnych postępowaniach i doprowadzi do eliminacji Odwołującego z rynku. Manipulowanie cenami Należy zauważyć, że oprócz zaoferowania cen jednostkowych dumpingowych Wykonawca „AUT” dopuścił się także czynu nieuczciwej konkurencji w postaci manipulowania cenami. Zauważyć należy jeszcze raz, iż jego cena całościowa jest wyższa niż Odwołującego, a ceny jednostkowe są cenami dumpingowymi. Aby wygrać postępowanie wykonawca oferował ceny dumpingowe tam, gdzie Zamawiający przewidział jedno zdarzenie lub ewentualnie kilka. Natomiast cenę wysoką (można by rzec rażąco wysoką chociaż taka, co do zasady nie występuje w Pzp) zaoferował w pozycji P1, która wskazuje na szacowaną ilość zdarzeń - 15 323 zdarzeń ! Nie ma takiej drugiej pozycji z tak wysoką liczbą zdarzeń, dlatego kolokwialnie rzecz ujmując „zarobił” na tej pozycji. Zaoferował cenę jednostkową za tą pozycje - 20 złotych, co spowodowało, że przy takiej ilości zdarzeń uzyskał kwotę 306 460 złotych brutto. Odwołujący, który wycenił realnie tą cenę (10 zł) uzyskał kwotę 153 230 złotych. W poprzednim postępowaniu w 2020 roku Wykonawca „AUT” zaoferował w tej samej pozycji cenę jednostkową w wysokości 9,5 zł, a zatem cenę realną. Za tą pozycję było aż 15 punktów do uzyskania w kryterium. W pozostałych kryteriach, jak wskazano powyżej wykonawca „AUT” zaoszczędził/zdobył w wyniku zaoferowania cen dumpingowych aż 25 punktów (H2, H5, H7, H14, H15, P2 do P6), co pozwoliło mu na „ewentualne” poświęcenie nawet tych 15 punktów w pozycji P1. Oczywiście i tak nie straciłby 15 punktów, bowiem swz stanowiło, że ceny jednostkowe muszą być podane pod rygorem odrzucenia oferty. Każdy zatem wykonawca startujący w tym przetargu musiał wpisać jakąkolwiek cenę, a świadomość tego powodowała, że przy manipulacji cenowej wykonawca „AUT” straci jakąś ilość punktów, ale na pewno nie 15 pkt. Ta sztucznie napompowana pozycja, przy zaoferowaniu cen dumpingowych w innych kryteriach pozwoliła wykonawcy „AUT” wygrać i jeszcze zaoferować wyższą cenę. Wskazać warto, że była to jedyna pozycja, w której Odwołujący uzyskał wyższą ilość punktów. Owo manipulowanie cenami doprowadziło do absurdu, że postępowanie wygrał wykonawca, który zaoferował w większości pozycji ceny nierynkowe, a sztuczne nadmuchanie jednej pozycji pozwoliło mu na uzyskanie przewagi cenowej. W rezultacie Zamawiający wybrał droższą ofertę, mimo, że kryterium w 90% to cena! Na poparcie swojego stanowiska wskazuje wyrok SO w Warszawie z 7 lutego 2020 roku, XXIII Ga 1118/19, w którym Sąd uznał za czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 znku celowe działanie wykonawcy zmierzające do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia wyższej pozycji (uzyskania wyższej liczby punktów w kryteriach oceny ofert) poprzez przyjmowanie w formularzu cenowym wysoko punktowanych cen nierealnych (nierynkowych), przy jednoczesnym rażącym zawyżeniu cen nisko punktowanych. Sąd wskazał, iż takie działanie narusza zasady tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujące się do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym i w konsekwencji naruszające interes zamawiającego. Należy wskazać, iż ewidentnie doszło do zaburzenia wyników ofert - wygrał wykonawca droższy mimo kryterium najniższej ceny! Ponadto ewidentnie naruszyło interesy Zamawiającego, bowiem Zamawiający wybrał droższą ofertę. Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku KIO 1123/17, w którym wskazała cyt: „ ustalenie odrębnie ocenianych w specyfikacji cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek kosztów, wyłącznie po to, aby wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie.” (....) Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców”. Wobec powyższego oferta Wykonawcy „AUT” winna być odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Odwołujący stawia zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust.1 ustawy Pzp, gdyby Izba miała inne stanowisko w zakresie zarzutu podstawowego. Przepis dotyczy żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wykonawca „AUT” zaoferował ceny dumpingowe - rażąco niskie w niektórych pozycjach, iż nawet dla przeciętnej osoby (laika w temacie) oczywiste jest, że nie da się wykonać za takie ceny wskazanych pozycji. Wystarczy wskazać, że ceny za dobę parkowania pojazdu skalkulowane są w wysokości 1 zł (a od 8 doby nawet 0,5 złotego), czy ceny za parkowanie motocykla itd. w wysokości 0,10 zł (a od 8 doby nawet 0,05 zł), aby od razu powziąć wątpliwości - iż nie jest możliwe wykonanie tej usługi za taką cenę. Dlatego Zamawiający powinien w odniesieniu do wszystkich rażąco niskich cen wezwać Wykonawcę „AUT” do wyjaśnień. Jak wskazano oferta wykonawcy „AUT” tylko dlatego jest całościowo wyższa gdyż została „sztucznie nadmuchana” w pozycji nr P1. Jednakże z uwagi na to, że w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z klasycznym wynagrodzeniem kosztorysowym (w zakresie obliczenia ceny) ceny jednostkowe winny być tak skalkulowane by każda z pozycji odzwierciedlała cenę za pełen zakres usługi dotyczący danej ceny jednostkowej, tym bardziej, że wynagrodzenie jest niezmienne. Tak też sformułował swoje wymagania w tym zakresie Zamawiający w punkcie XII.2 swz wskazując, że cena podana w ofercie jest ceną ryczałtową i winna obejmować wszystkie koszty i składniki związane ostatecznym wykonaniem przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszelkich dodatkowych kosztów W odniesieniu do cen jednostkowych Zamawiający wskazał w pkt XII. 3, iż „Wszystkie ceny nie ulegną podwyższeniu w trakcie realizacji przedmiotu umowy i będą obowiązywać w każdym dniu tygodnia, w tym w niedziele i święta, przez 24 godziny na dobę”, co podkreśla, iż ceny należało wycenić w sposób realny. Zaoferowanie rażąco niskich cen jednostkowych powinno zwrócić uwagę Zamawiającego i powinien on skorzystać z tego przepisu. Zaniechanie spowodowało, że Zamawiający wybrał ofertę droższą mimo, że ceny w tej ofercie są cenami nierealnymi. Gdyby Zamawiający wezwałby wykonawcę „AUT” do wyjaśnień w tym zakresie nigdy prawdopodobnie nie wybrałby tej oferty, bo tych rażąco niskich cen nie da się wyjaśnić, skoro dla laika jest widoczne, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w wskazanych powyżej pozycjach za taką cenę. Bez znaczenia jest fakt, że owe ceny jednostkowe nie mają przełożenia na cenę ofertową, bo jak wskazano powyżej wynika to z manipulacji cenowej zastosowanej przez wykonawcę „AUT”. Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień w zakresie niskiej ceny obligował fakt, iż ceny jednostkowe są rażąco niskie oraz fakt, że ceny te były kryterium oceny ofert. Tym bardziej zatem wymagały od Zamawiającego, aby je wyjaśnić, szczególnie wobec powszechnie znanego faktu, iż mamy do czynienia obecnie z wysoka inflacją a wszystkie ceny znacząco idą w górę, w tym także na rynku usług. Zamawiający powinien być także w zgodzie ze swoimi własnymi wymaganiami postawionymi w swz, w szczególności z tym, że usługi holowania mają być wykonywane na podstawie umowy o pracę. Już chociażby ten wymóg, w kontekście wzrostu minimalnego wynagrodzenia w 2023 r. wobec zaoferowanych cen powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. A także szczególnie wobec faktu, iż Zamawiający dysponował ofertą wykonawcy „AUT” z 2020 r., gdzie wykonawca ten zaoferował znacznie wyższe ceny. Zaoferowanie niższych cen jednostkowych w rzeczywistości wzrostu cen powinno zwrócić uwagę Zamawiającego. Doktryna stanowi, iż ceny jednostkowe w sytuacji wyliczenia cen w oparciu o kosztorys ofertowy powinny być skalkulowane w sposób realny. Wprawdzie Zamawiający wskazuje, że cena oferty jest ceną ryczałtową, ale jej wyliczenia dokonuje się w oparciu o wskazanie ceny jednostkowej i ilość zdarzeń, a zatem w oparciu o kosztorys. Na zakończenie należy jeszcze raz expressis verbis podkreślić, iż przepis stanowi o „budzeniu wątpliwości” Zamawiającego. Nie sposób zrozumieć, dlaczego ceny jednostkowe nie budziły wątpliwości zamawiającego, skoro opisanej w konkretnych pozycjach usługi nie da się wykonać za taką cenę. Wobec powyższego, mając na uwadze przestawione argumenty wniósł o uwzględnienie odwołania jako zasadnego i koniecznego. Załączono: Oferta wykonawcy z 2020, Tabelki powołane w treści. Zamawiający: Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zamawiający zaprzeczył wszystkim twierdzeniom Odwołującego, które nie zostały przez Zamawiającego wyraźnie przyznane. W uzasadnieniu stanowiska wskazał, co następuje Ad. I Założeniem postępowania jest uzyskanie przez Zamawiającego jak najkorzystniejszych cen dla każdego składnika cenotwórczego, określonego w SWZ. Zasady przyznawania punktów dla poszczególnych składników cenotwórczych zostały określone w pkt. XIII SWZ, z których wynika, iż dla danej ceny o symbolu P1 do P8 oraz H1 do H16 Wykonawcy mogą uzyskać punkty, których łączna suma wynosi 90. Według Odwołującego istotny w tym miejscu jest zapis mówiący o tym, że „Wykonawca, który zaoferuje najniższą cenę otrzyma 90 pkt.”. Twierdzenie powyższe jest bezzasadne bowiem z całokształtu zapisu SWZ wynika odmienny sposób liczenia punktów. Zaoferowanie najniższych cen we wszystkich pozycjach od P1 do P8 i od H1 do H16 spowoduje uzyskanie 90 pkt.- zgodnie z zapisem XIII.1.1. Nadto, żaden zapis SWZ nie wprowadza formuły przeliczenia ceny oferty rozumianej jako wartość zakładanych ilości usług i przypisanych im cen jednostkowych. Odwołujący pomija fakt oznaczenia ceny oferty jako sumy iloczynów cen jednostkowych i przypisanych im ilości wskazanych w formularzu ofertowym, we wzorze, o którym mowa w pkt. XII.5 SWZ oraz umowie. Zamawiający posługuje się pojęciem cena, z którego nie wynika, że Wykonawca, który zaoferuje najniższą ceną za całość zamówienia otrzyma 90 pkt. Cena oferty została określona przez Zamawiającego w formularzu ofertowym, z którego wynika, że ceną oferty jest suma wartości brutto z poz. od H1 do H16 i od poz. P1 do P8. Nadto, w pkt. XII.5 Zamawiający określił co jest ceną oferty: „Wartość brutto/cenę oferty należy obliczyć na podstawie zamieszczonego poniżej wzoru - dot. części od nr 1 do nr 5 I x CjPx = KbPx I x CjHx = KbHx Z(KbP1, KbP2.....KbP8) + Z (KbH1, KbH2....KbH16) = Wb gdzie: I - ilość zdarzeń/dób CjPx - cena jednostkowa brutto danej usługi dotyczącej parkowania gdzie x to dana usługa oznaczona symbolami od P1 do P8 CjHx - cena jednostkowa brutto danej usługi dotyczącej holowania gdzie x to dana usługa oznaczona symbolami od H1 do H16 KbPx - kwota brutto danej usługi dotyczącej parkowania gdzie x to dana usługa oznaczona symbolami od P1 do P8 KBHx - kwota brutto danej usługi dotyczącej holowania gdzie x to dana usługa oznaczona symbolami od H1 do H16 Wb - wartość brutto/cena oferty Zamawiający zwraca uwagę na dalszą treść pkt. XIII.1.1, który w całości brzmi: „Wykonawca, który zaoferuje najniższą cenę otrzyma 90 pkt. Obliczenie punktów w kryterium „Cena” dla poszczególnego składnika cenotwórczego (P1-P8/H1-H16) zostanie dokonane w oparciu o następujący wzór: P1/H1-P8/H16 = (Cmin / Co ) x maksymalna ilość punktów odpowiednio dla danego składnik cenotwórczego, gdzie: P1/H1-P8/H16 - liczba punktów w kryterium „cena” dla danego składnika cenotwórczego, Cmin - najniższa cena (kwota brutto) dla danego składnika cenotwórczego P1/H1-P8/H16 spośród złożonych ofert , Co - cena (kwota brutto) dla danego składnika cenotwórczego P1/H1-P8/H16 oferty badanej Ocena danej oferty zostanie dokonana poprzez zsumowanie punków wyliczonych dla każdego składnika cenotwórczego na podstawie wzoru: P1 + P2 + ...P8 +H1 +H1.1+ H2 .. + H16 = C , gdzie: P1 itd. - liczba punktów dla danego składnika cenotwórczego P H1 itd. - liczba punktów dla danego składnika cenotwórczego H , C - liczba punktów w kryterium „Cena” - suma punktów wszystkich składników cenotwórczych P i H W ocenie Zamawiającego w/w wzory wskazują jednoznacznie, jak będą przyznawane punkty, co jest ceną oferty - co nie powinno budzić żadnych wątpliwości. Zamawiający zastosował także kryterium oceny ofert „Upust” jako procentową wartość oferowaną przez Wykonawców w ofercie, wg której rozliczane będą usługi parkowania pojazdów lub ich części w ramach zawartej umowy z następujących względów: 1. przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług parkowania pojazdów lub ich części do celów procesowych, co oznacza, że w przypadku podejrzenia popełnienia przestępstwa organy Policji zabezpieczają pojazdy lub ich części jako dowody rzeczowe w procesie karnym. Najistotniejszą przyczyną w działaniach KWP w Poznaniu jest zabezpieczenie pojazdów w wyniku wypadków samochodowych, w tym śmiertelnych oraz wykrywanie nielegalnych składowisk pojazdów lub części (w wyniku kradzieży pojazdów) - tzw. „dziupli samochodowych”. Zabezpieczone do procesów karnych dowody (pojazdy lub części) w zależności od przebiegu procesu karnego, decyzji prokuratury, sądu itd., przechowywane są na koszt Policji przez wiele miesięcy a nawet lat, a nadto w bardzo dużych ilościach - w zależności od skali przestępczości samochodowej. Często zdarzają się ujawnienia nielegalnych „dziupli”, w których wywożonych jest kilka pełnych tirów kradzionych części. Zabezpieczone po wypadkach drogowych pojazdy na ogół wymagają oględzin mechanoskopijnych - w celu ustalenia faktycznego przebiegu zdarzenia, przyczyn wypadku itd. Proces ten jest długotrwały, co wymaga przechowywania pojazdów lub ich części w długim okresie czasu. 2. Celem kryterium „Upust - w % od ceny parkowania/składowania części/innych przedmiotów” i uzyskanie jego maksymalizacji w postępowaniu o zamówienie publiczne nie jest formalne jego przeliczenie na etapie oceny i badania ofert, ale faktyczne zastosowanie tego upustu w rozliczeniach między KWP w Poznaniu a Wykonawcą, z którym została zawarta umowa. Bowiem w zależności od przebiegu postępowania przygotowawczego i karnego, w zależności od ilości zabezpieczonych rzeczy, ten upust faktycznie przynosi Zamawiającemu wymierne korzyści, szczególnie w długotrwałym zabezpieczeniu rzeczy - w wyniku umniejszenia naliczenia wynagrodzenia o oferowany przez Wykonawcę upust. 3. W praktyce procesowej występują zabezpieczenia rzeczy również o krótkotrwałym okresie przechowywania, szczególnie w przypadkach zdarzeń o mniejszej szkodliwości, zdarzeń na granicy wykroczenie-przestępstwo i innych mniejszych. Organy Policji w takich przypadkach, podejmują działania w kierunku niezwłocznego zwrotu zabezpieczonych rzeczy - w celu minimalizacji kosztów ich przechowywania. Dlatego też okres 8 dni, za które Policja płaci Wykonawcy pełną cenę za parkowanie i składowanie pojazdów lub części jest pewnego rodzaju kompromisem przewidzianym dla zdarzeń o krótkotrwałym okresie przechowywania. 4. Zarzut Odwołującego dotyczący zasad naliczania upustu tj. rozłożenia go na 2 części od 1 do 8 doby, oraz od 8 doby, jest również spóźniony. Zgodnie z art. 515 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w tym SWZ wnosi się w terminie 10 dni, licząc od dnia ich zamieszczenia na stronie internetowej. Należy zwrócić uwagę, iż od Wykonawcy jako profesjonalisty w postępowaniu oczekuje się wysokiego stopnia staranności. W ocenie Zamawiającego każdy przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności powinien zapoznać się dokumentami zamówienia. Ad. II Oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę, co w niniejszym postępowaniu nie nastąpiło. Zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony, co również w tym przypadku nie nastąpiło. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k.) albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego definicji art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Ponadto należy zauważyć, iż art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., wymaga, aby zaniżenie ceny było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na eliminację innych przedsiębiorców. Zaznaczyć trzeba, że uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji powinno być traktowane jako rozwiązanie szczególne i wyjątkowe z uwagi na istniejącą w gospodarce rynkowej swobodę ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców. Ustawodawca za nieuczciwą uznał tylko taką sprzedaż poniżej kosztów własnych, która podejmowana jest w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli w celu zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów. Dlatego sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania jej jako czynu nieuczciwej konkurencji - konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców (por. wyrok SA w Warszawie z 10 stycznia 2008 r., I ACa 231/07, wyrok KIO 2672/18). Co istotne, jak wynika wprost z brzmienia przepisu czyn nieuczciwego zaniżania cen, może być dokonany tylko świadomie, umyślnie, w celu eliminacji innego przedsiębiorcy. Zamawiający zabezpiecza części lub inne przedmioty do celów procesowych, które mogą - w zależności od długości postępowania procesowego - być przechowywane u danego Wykonawcy przez dłuższy okres czasu. Wykonawca prowadzi działalność gospodarczą nie tylko dla Policji i dlatego też koszty związane z prowadzaniem działalności może rozłożyć na inne podmioty, a nie obciążać nimi tylko Policję. Przy rozłożeniu kosztów na różne podmioty i zaoferowanie w poz. P2, P3, P4, P5 i P6 cen na poziomie 1 zł nie przesądza o tym, że są to ceny dumpingowe. Dla zobrazowania poziomu cen za usługi parkowania przedstawiono porównanie cen wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu: Składnik Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta 6 7 P Odwołuj PW AUT parkowa 1 2 3 4 5 ący 7 KMP nie KMP Kalisz Kalisz P1 P2 P3 P4 P5 P6 P7 P8 5,30 5,40 16,00 30,00 4,90 4,90 7,00 4,50 1,95 2,46 14,76 36,90 4,90 1,95 6,90 4,18 4,50 6,00 8,00 10,00 2,00 1,50 2,00 1,00 1,50 1,50 2,00 10,00 1,00 1,00 1,23 1,23 10,00 10,00 15,00 10,00 200,00 15,00 100,00 30,00 10,00 4,00 10,00 2,00 10,00 10,00 1,00 4,00 20,00 1,00 1,00 1,00 0,10 0,10 2,00 2,00 10,00 2,00 20,00 20,00 0,10 0,10 3,00 3,00 Dla zobrazowania poziomu cen za usługi holowania - porównanie cen wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu: Składnik Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr H 1 2 3 4 5 6 7 7 holowani Odwołuj PW AUT e ący KMP KMP Kalisz Kalisz H1 H1.1 450,00 393,60 300,00 250,00 750,00 500,00 400,00 400,00 480,00 430,50 300,00 299,00 900,00 500,00 50,00 50,00 H2 H3 H4 H4.1 H5 H6 H7 H8 8,00 369,00 480,00 550,00 9,00 369,00 8,00 369,00 5,90 307,50 430,50 467,40 7,40 356,70 5,90 299,00 3,00 200,00 300,00 300,00 3,00 150,00 1,50 350,00 7,00 299,00 299,00 299,00 7,00 149,00 4,00 159,00 H9 430,00 418,20 400,00 2,50 3,00 2 000,00 2 500,00 H10 H10 H11 H11.1 6,00 7,00 1 990,00 2 460,00 5,90 7,00 1 722,00 2 091,00 12,00 750,00 750,00 900,00 15,00 750,00 12,00 900,00 1 6,00 400,00 600,00 600,00 6,00 250,00 4,00 400,00 1,00 400,00 300,00 50,00 1,00 200,00 1,00 100,00 1,00 400,00 400,00 100,00 1,00 250,00 1,00 100,00 299,00 650,00 200,00 300,00 000,00 4,00 16,00 6,00 20,00 1 3 499,00 500,00 1 4 899,00 500,00 4,00 6,00 3 000,00 3 500,00 2,00 4,00 3 000,00 1 000,00 1,00 2,00 2 900,00 1 000,00 H12 H13 H13.1 H14 H15 H16 16,00 3 690,00 4 305,00 18,45 18,45 430,50 14,15 3 382,50 4 182,00 15,99 15,99 405,90 8,00 3 000,00 3 500,00 10,00 10,00 200,00 16,00 2 000,00 7 490,00 16,00 5,99 119,00 25,00 6 000,00 7 500,00 35,00 15,00 500,00 9,00 3 000,00 4 500,00 15,00 15,00 500,00 5,00 6 000,00 1 000,00 5,00 0,10 600,00 5,00 6 000,00 1 000,00 5,00 1,00 600,00 Z powyższych tabel wynika, iż ceny za usługi parkowania i holowania kształtują się na bardzo różnym poziomie. Każdy z Wykonawców prowadzi inną politykę finansową firmy. Oceniając oferty, Zamawiający przy tak dużych rozbieżnościach cenowych, nie dopatrzył się stosowania przez Wykonawców cen dumpingowych, manipulowania cenami oraz naruszenia uczciwej konkurencji. Nadto, rozbieżności cenowe będą wynikały z szacowanych ilości usług dla danego składnika cenotwórczego. W ocenie Zamawiającego Odwołujący w sposób nieuprawniony posługuje się pojęciem „manipulowaniem cenami” w odniesieniu do sytuacji, która w istocie jest zaoferowaniem cen w zależności od kryteriów oceny ofert, szacowanych ilości zdarzeń i uwarunkowań techniczno - organizacyjnych prowadzonej przez dany podmiot działalności, co w istocie jest uprawnieniem każdego Wykonawcy biorącego udział w przetargu - w celu uzyskania zamówienia. Zatem zaoferowanie cen na poziomie 1 zł przez dwóch Wykonawców, 1,50 zł przez trzeciego, 4 zł przez dwóch kolejnych jest wynikiem świadomej kalkulacji, że tego typu zdarzenia (zabezpieczanie jedynie roweru do procesu karnego) jest niezwykle rzadkim zdarzeniem, niemalże bezkosztowym. Zabezpieczanie roweru w zderzeniu z innym pojazdem nastąpi natomiast równolegle z zabezpieczeniem innego pojazdu, za którego zabezpieczenie Zamawiający zapłaci odrębną cenę wynikającą ze składnika np. H1, przy zderzeniu samochodu osobowego z rowerem. Logika rozumowania i wyceny tych przedsiębiorców jest słuszna, a ryzyko dopuszczalne jak pokazują oferty 4 Wykonawców. Nadto, należy zwrócić uwagę, iż faktury wystawiane po wykonanej usłudze oprócz ceny za faktycznie przejechaną liczbę km, liczoną po cenie za dany składnik cenotwórczy zwarty w umowie, zawierają również cenę za użyty do wykonania danej usługi sprzęt. W ocenie Zamawiającego kwota takiej faktury pokrywa koszty niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Ad. III - Zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający ma prawo do wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny zawsze, gdy wzbudzi ona jego wątpliwości, niezależnie czy został spełniony którykolwiek z progów, o których mowa w ustawie pzp. Należy jednak podkreślić, że obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od Zamawiającego, a sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje na wrażenie Zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Ustawa Pzp wskazuje jedną z zasadniczych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, tj. okoliczność zaniżenia ceny oferty o 30% stosownie do art. 224 ust 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie wezwał PW AUT do złożenia wyjaśnienia w trybie art. 224 ust 2 Ppz z następujących względów: 1. cena oferty w stosunku do innych ofert i wartości szacunkowej nie została obniżona o 30%; 2. w stosunku do ofert złożonych w niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe oferowane przez PW AUT nie były najniższe, za identyczny zakres świadczenia; W ocenie Zamawiającego zaoferowane przez PW AUT ceny nie budziły jego wątpliwości, ponieważ kwestionowane przez Odwołującego pozycje tj. P2, P3, P4, P5, P6 oraz H2, H5, H7, H14 i H15, których łączna wartość wynosi 2 598,10 zł. w całości wartości oferty złożonej przez PW AUT tj. kwoty 457 519,10 zł - stanowiła 0,57%. Jak stwierdziła Izba w wyroku KIO 1899/21 „Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zakresie 20 pozycji zawartych w ofercie przystępującego i wymienionych m.in. w załączniku nr 4 do odwołania, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że łączna wartość tych pozycji wynosi 1.642.976 zł, co stanowi jedynie 3,15 % wartości ceny całkowitej oferty netto. Tym samym wartość tych pozycji nie pozwala na uznanie, że zawarte w nich ceny stanowią istotne części składowe ceny oferty przystępującego. Sam ten fakt przesądza o tym, że nie ma podstaw do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ww. pozycji.” Nadto, ilość usług jaka została przyjęta do wyceny w poz. H5, H7,H14 i H15 oraz P3, P6 i P7 wynika, z faktu iż na przestrzeni trwania ostatniej umowy zdarzenia te nie występowały w ogóle albo bardzo sporadycznie i dlatego też Zamawiający do wyceny przez Wykonawców w formularzu ofertowym przyjął symboliczne ilości tych usług tj. po 1 usłudze. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO stwierdzenie rażąco niskiej ceny może dotyczyć ceny całkowitej za wykonanie przedmiotu zamówienia lub jej istotnej części składowej. Nie jest zatem możliwe odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny w sytuacji zakwestionowania tylko niektórych elementów oferty, niemających istotnego charakteru. W wyroku KIO 2032/19, Izba uznała, że co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny ocenia się cenę oferty, jednakże ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji rażąco niskiej ceny. Przyjmuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, której zachowanie przy uwzględnieniu reguł rynkowych skutkuje brakiem opłacalności wykonania zamówienia. Podkreślenia wymaga w tym miejscu fakt, iż Wykonawca S.K. PW AUT świadczy przedmiotowe usługi na rzecz KWP w Poznaniu już od kilkunastu lat. Co więcej, usługi te wykonywane były dotychczas w sposób należyty. W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego brak było uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowania w niniejszym przetargu przez Wykonawcę S.K. cen rażąco niskich. Ponadto, nie ulega wątpliwości, iż pozostali wykonawcy także mieli możliwość uzyskania informacji, które elementy przedmiotu zamówienia mają charakter incydentalny lub bagatelny a następnie mogli uwzględnić to odpowiednio w swoich szacunkach. Zaznaczyć należy, iż Zamawiający, w przypadku usług które występują sporadycznie i mają marginalny udział, przyjął symboliczne ilości tych usług do wyceny przez Wykonawców w formularzu ofertowym. W wyroku KIO 263/20 KIO uznała, że kalkulacja ceny jest sprawą indywidualną każdego z wykonawców, co przesądza, iż stawki dla każdego z wykonawców mogą być zróżnicowane. Wykonawca posiadający infrastrukturę sprzętowo - osobową będzie miał mniejsze koszty realizacji zamówienia, aniżeli Wykonawca, który w celu spełnienia wymogów wskazanych w OPZ będzie zmuszony zakupić dodatkowe środki trwałe lub zatrudnić nowy personel. Ocena istnienia rażąco niskiej ceny nie może doprowadzić do wyeliminowania podmiotu, który z zachowaniem reguł konkurencji, racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej jest w stanie zaoferować znacznie tańszą realizację zamówienia od innych konkurencyjnych podmiotów. Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie, „W trybie wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie jest istotne odnoszenie się do ofert innych podmiotów, które prowadząc własną politykę cenową, kalkulując własne koszty i zakładany zysk, prezentują również indywidualną, subiektywną kalkulację ceny ofertowej. Fakt zatem zaoferowania wyższych cen przez konkurentów, nie jest jeszcze dowodem na złożenie ceny rażąco niskiej.” (wyrok KIO 460/17). W ocenie Zamawiającego nie istnieją żadne przeszkody, aby Wykonawca S. Kowalczyk PW AUT prowadząc działalność gospodarczą nie mógł rozkładać kosztów świadczonych usług na obsługę zdarzeń - finansowych przez wiele podmiotów - obsługa wypadku samochodowego wymaga podstawienia lawety, dźwigu, obsługi pracowników itp. Jeżeli zatem usunięcie skutków wypadku wymaga usunięcia pojazdu dla celów procesowych i usunięcia pojazdu, którego koszty pokrywa ubezpieczyciel (nie zabezpieczonego przez Policję do celów procesowych) - nie ma żadnych przeszkód aby ładunek obu pojazdów dokonać przy pomocy jednej lawety, czy tych samych dwóch pracowników - zmniejszając koszty obu świadczeń. W ocenie Zamawiającego optymalizacja kosztów świadczonych usług jest dopuszczalna i nawet wymagana w obrocie gospodarczym. Warto w tym miejscu przytoczyć zapis w § 1 ust. 2 pkt 14 projektu umowy cyt: „Wykonawca zobowiązany jest do optymalnego wykorzystania dostępnego mu sprzętu w ten sposób, że w przypadku, gdy na lawecie holowany jest więcej niż 1 pojazd np. pojazd i części Wykonawca naliczy jedną opłatę, największą spośród cen zaproponowanych w ofercie dla wykonywanej usługi”. Istotą powyższego zapisu jest optymalizacja kosztów po stronie Zamawiającego, natomiast ten zapis umowy z Policją nie wyklucza holowania pojazdów do celów procesowych na rzecz Policji na lawecie łącznie z pojazdem, którego holowanie finansuje inny podmiot - np. właściciel, ubezpieczyciel, Starosta, czy inny podmiot. Jak wynika z wyroku KIO 1899/21 „W tym miejscu należy wskazać, że wykonawcy mogą w różny sposób kalkulować ceny swoich ofert, o ile nie naruszają w tym zakresie postanowień zawartych w swz. Tym samym różnorodna metodologia ustalania cen jednostkowych, a w efekcie całkowitej ceny oferty, nie jest nietypową sytuacją rynkową, również w obszarze zamówień publicznych. (...) mimo stosunkowo niskich cen w niektórych pozycjach, wykonawca może ostatecznie złożyć najdroższą lub jedną z najdroższych ofert w postępowaniu. Istotne bowiem jest to, aby jego sposób kalkulacji ceny zapewniał należyte wykonanie zamówienia, a nie to, by był analogiczny do sposobu wyceny innych wykonawców lub zamawiającego (z zastrzeżeniem konieczności uwzględniania postanowień swz)”. Reasumując powyższe, mając na uwadze konieczność uzyskiwania oszczędności w wydatkach Skarbu Państwa oraz mając na uwadze obecną sytuację w kraju i na świecie czego konsekwencją jest znaczne obciążenie Budżetu Państwa z uwagi na znaczną pomoc przedsiębiorstwom i obywatelom, a tym samym mniejszy budżet dla jednostek Policji, uzyskanie cen na takim poziomie jak oferuje Wykonawca S.K. PW AUT, przy jednoczesnym zagwarantowaniu należytego wykonania zamówienia jest sytuacją oczekiwaną przez Zamawiającego i dogodną dla budżetu. Zamawiający podtrzymuje więc swoje stanowisko dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3 (KMP Kalisz) z dnia 18.10.2022 r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe “AUT” S.K. w Kaliszu wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając stanowisko w stosunku do zarzutów i żądań odwołania w aspekcie formalnym i merytorycznym. Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie. Odwołujący odnośnie stanowiska Przystępującego co do potrzeby oddalenia zarzutu wobec wskazania wadliwości i braku uzasadnienia prawnego podniósł poprawność zarzutu wobec wskazania okoliczności faktycznych i podania naruszonego przepisu ustawy. Złożył formularz ofertowy części IV gdzie wskazano ten sam parking, co w części III objętej sporem, zestawienie różnic cen za parkowanie w tym miejscu (Zduny Kościelne) dla takich samych rodzajów pojazdów - tego samego zakresu usługi. Ocenił, że w części III Przystępujący zaoferował ceny z zamiarem eliminacji konkurenta. Złożył pisemne informacje otrzymane ze Stowarzyszenia Polska Pomoc Drogowa (której również Przystępujący jest członkiem) z oceną przedmiotowego stanu faktycznego oraz wskazaniem cen na analogiczne usługi pomocy drogowej na obszarze kraju. Złożył tabele usługi parkowania oraz usługi holowania, w których przedstawił kwoty zaoferowane przez poszczególnych wykonawców dla usług holowania oraz parkowania zauważając, że pozostali poza Przystępującym wykonawcy kalkulowali cenę usługi w zależności od liczby zdarzeń (str. 34 formularz oferty - liczba zdarzeń). Przystępujący nie zaoferował ceny realnej w odróżnieniu od pozostałych wykonawców. Wskazał na różnice cen dla tych samych usług w roku 2020 i obecnie, przedstawione w odwołaniu dla pozycji H2-H15. Podkreślił zaburzenie wyników oceny ofert i manipulację cenami stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji. Podał przykład ceny parkowania P1 pojazdu osobowego za 20 zł i P3 pojazdu ciężarowego - 1 zł. Przypomniał treść SWZ w punkcie XII, gdzie zdefiniowano cenę i jej składowe i cenę jednostkową, która musi być realna i stanowi kryterium oceny ofert. Zamawiający zauważył, że część IV zamówienia wskazana przez Odwołującego nie stanowi przedmiotu sporu. Odnosząc się do dokumentów autorstwa PPD zauważył, że przedstawione tam ceny nie adekwatne do obecnego postępowania i jako średnie niemogące odzwierciedlać rzeczywistych zjawisk rynkowych. Autor przedstawionej oceny zadeklarował brak znajomości całego postępowania. Ocenił, że Przystępujący, jako wieloletni wykonawca prowadzący działalność jest zorientowany w kosztach i cenie usługi, a ewentualne ich zaniżenie doprowadziłoby do upadłości tego podmiotu. Wskazał na czynnik upustu niepodniesiony przez Odwołującego, które to kryterium zmniejsza znaczące różnice przyznanej punktacji. Zauważył, że pomimo podniesionej tezy o nierealnej cenie przez wybranego wykonawcę brak jest na tę okoliczność stosownych wyliczeń. Zauważył, że dla usług P rozbieżność cen jest znacząca od 1,50 zł do 200 zł, przy czym Odwołujący nie wskazał, jaka z tych cen miałaby być realna. Podobnie ceny usług H różnią się między sobą wielokrotnie. Powyższe dotyczy cen innych wykonawców, które zostały przytoczone przez Odwołującego, jako ceny realne w odróżnieniu od cen Przystępującego. Przyjęte w postepowaniu kryteria oceny ofert zostały oparte na wieloletnim doświadczeniu. Wskazane przykładowo znaczące różnice cen nie pozwalają uznać za wadliwe cen tylko jednego wykonawcy. Podkreślił ryzyko wykonawcy właściwego skalkulowania ceny. Stwierdził, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem przyjętych kryteriów ceny ofert. Przystępujący ponownie ocenił ponownie ocenił zarzut odwołania, jako blankietowy i niesprecyzowany z próbą doprecyzowania go na rozprawie. Podkreślił brak dowodów na okoliczność cen będących przedmiotem rozpoznania (analogicznie w wyroku KIO 2460/22) uznaje opracowanie tabelaryczne Odwołującego za niedowodzące zarzutu o manipulacji ceny w zależności od liczby zdarzeń. Neguje walor dowodowy pisma Stowarzyszenia PPD. Jednocześnie zauważa, że w tym dokumencie na str. 6 podano informacje o średnich stawkach przeczące tezom postawionym przez Odwołującego przy jego stawkach zaoferowanych w postępowaniu. Złożył ofertę innego podmiotu na analogiczne usługi z cenami niższy niż w przedmiotowym postępowaniu (porównanie 30 gr a 1 zł). Stwierdził, że oferty skalkulował w oparciu o własne doświadczenie. Przeczy twierdzeniom, iż część usług jest finansowana z kosztów innych usług - finansowane skrośne. Odnośnie kwestionowanej stawki w H15 - 10 gr złożył 3 fotografie wskazując na możliwość uwzględnienia usługi w H16 w usłudze H1; na taką rzeczywistą okoliczność złożył fakturę z 31.08.2022r. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika, przedstawione na rozprawie przez odwołującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. Legitymacja Odwołującego, który kwestionuje wynik postępowania w postaci wyboru przez zamawiającego oferty konkurenta z powodu błędnej oceny złożonej przez ten podmiot oferty, jest oczywisty, skoro odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia na warunkach odpowiadających przepisom prawa. W ocenie składu orzekającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający nie podziela stanowiska przystępującego wskazującego na formalne braki odwołania w zakresie podniesionego zarzutu głównego. Prawdą jest, że przepisy dotyczące zawartości odwołania wymagają przedstawienia podstaw zarówno faktycznych, jak i prawnych podnoszonych zarzutów. W ocenie przystępującego odwołujący wskazał jedynie na podstawę prawną zarzutu bez określenia podstawy faktycznej uznając zarzut (w piśmie wskazany omyłkowo jako „zrzut”) za blankietowy. Należy stwierdzić, ze całość argumentacji z przedstawionym stanem faktycznym, w szczególności zawartym w uzasadnieniu odwołania pozwala na konstatację, iż zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji został opisany w sposób pozwalający na jego ocenę merytoryczną, zatem nie wymaga uzupełnienia, niezależnie od kwestii dopuszczalności takiej ewentualnej czynności. Skład orzekający po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod kątem podniesionych zarzutów ustalił zgodnie z postanowieniami SWZ przedmiot zamówienia, przyjęte dwa kryteria oceny ofert oraz treść dwóch ofert złożonych dla części 3 postępowania, pomocniczo, zgodnie z sugestiami wszystkich uczestników, częściowo w zakresie niezbędnym, także ofert złożonych przez innych wykonawców w pozostałych częściach zamówienia. Nie jest sporna okoliczność, iż cena łączna oferty przystępującego jest wyższa od ceny oferowanej przez odwołującego. Ceny te zostały ogłoszone na sesji otwarcia ofert. Jednakże, stosownie do postanowień specyfikacji kilkakrotnie zresztą cytowanych zarówno przez odwołującego, jak i przystępującego, o wyniku postępowania miał zadecydować przede wszystkim wynik obliczeń opartych na cenach jednostkowych wskazanych w ofertach, zarówno dla usług parkowania (P.) jak i holowania (H.). Sposób obliczenia punktacji nie był kwestionowany w okresie przed złożeniem ofert, w tym także zasady naliczania upustu tj. rozłożenia go na 2 części od 1 do 8 doby, oraz od 8 doby. Izba ocenia, że w sprawie nie zostało dowiedzione, iż oferta przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony, co również w tym przypadku nie nastąpiło. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ewentualnie odpowiadającego definicji art. 3 ust. 1 tej ustawy. Art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., wymaga, aby zaniżenie ceny było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na eliminację innych przedsiębiorców. Uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji powinno być traktowane jako rozwiązanie szczególne i wyjątkowe z uwagi na istniejącą w gospodarce rynkowej swobodę ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców. Czyn nieuczciwego zaniżania cen, może być dokonany tylko świadomie, umyślnie, w celu eliminacji innego przedsiębiorcy. Z porównania cen ujętych w niekwestionowanych co do treści tabelach wynika, iż ceny za usługi parkowania i holowania kształtują się na bardzo różnym poziomie. Każdy z Wykonawców prowadzi inną politykę finansową firmy. Oceniając oferty przy znaczących, mierzonych nawet krotnościami, różnicach, nie dotyczących jedynie przystępującego, Zamawiający, przy tak dużych rozbieżnościach cenowych, nie miał podstaw do uznania, iż wykonawcy stosowali ceny dumpingowe, manipulowali cenami i naruszyli zasady uczciwej konkurencji. Okoliczności te wskazują na odmienne metody kalkulacji ceny dla poszczególnych składników. Rozbieżności cenowe mogą wynikach i zapewne w oparciu o doświadczenie wykonawców, wynikają z szacowanych ilości usług dla danego składnika cenotwórczego. Użycie przez odwołującego pojęcia manipulowania cenami, zważywszy na jego pejoratywny wydźwięk, jest w ocenie Izby, niezasadne, jakkolwiek niewątpliwie sposób kalkulacji mógł się wydawać zaskakujący w zakresie przykładów powołanych przez odwołującego. Wydaje się oczywiste, że kalkulacja cen usług była służebna wobec celu, jakim było uzyskanie najkorzystniejszego wyniku punktowego prowadzącego do wygrania przetargu. W istocie rzeczy zatem, wykonawcy w większości, a w części trzeciej, przystępujący, opracowali kalkulacje zgodnie z wymogami w zależności od kryteriów oceny ofert, szacowanych ilości zdarzeń i uwarunkowań techniczno - organizacyjnych prowadzonej przez dany podmiot działalności, co w istocie jest uprawnieniem każdego Wykonawcy biorącego udział w przetargu - w celu uzyskania zamówienia. Zatem zaoferowanie cen na poziomie 1 zł przez dwóch Wykonawców, 1,50 zł przez trzeciego, 4 zł przez dwóch kolejnych jest wynikiem świadomej kalkulacji, że tego typu zdarzenia (zabezpieczanie jedynie roweru do procesu karnego) jest niezwykle rzadkim zdarzeniem, niemalże bezkosztowym. Zabezpieczanie roweru w zderzeniu z innym pojazdem nastąpi natomiast równolegle z zabezpieczeniem innego pojazdu, za którego zabezpieczenie Zamawiający zapłaci odrębną cenę wynikającą ze składnika np. H1, przy zderzeniu samochodu osobowego z rowerem. Logika rozumowania i wyceny tych przedsiębiorców jest słuszna, a ryzyko dopuszczalne jak pokazują oferty 4 Wykonawców. Nadto, należy zwrócić uwagę, iż faktury wystawiane po wykonanej usłudze oprócz ceny za faktycznie przejechaną liczbę km, liczoną po cenie za dany składnik cenotwórczy zawarty w umowie, zawierają również cenę za użyty do wykonania danej usługi sprzęt. Zatem twierdzenie zamawiającego, że kwota takiej faktury pokrywać będzie koszty niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, nie jest bezpodstawna. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego wskazującego na zaniechanie zamawiającego wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdzić należy, że nie zaistniały w sprawie przesłanki ustawowe obligujące zamawiającego do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie zaoferowanej ceny mogącej mieć znamiona rażąco niskiej. Zamawiający przekonująco także przedstawił argumenty na okoliczność braku wątpliwości co do potrzeby prowadzenia takiego postępowania z własnej inicjatywy. Wg informacji zamawiającego zaoferowane przez PW AUT ceny nie budziły jego wątpliwości, ponieważ kwestionowane przez Odwołującego pozycje tj. P2, P3, P4, P5, P6 oraz H2, H5, H7, H14 i H15, których łączna wartość wynosi 2 598,10 zł. w całości wartości oferty złożonej przez PW AUT tj. kwoty 457 519,10 zł - stanowiła 0,57%. Ilość usług jaka została przyjęta do wyceny w poz. H5, H7,H14 i H15 oraz P3, P6 i P7 wynika, z faktu iż na przestrzeni trwania dotychczasowej umowy zdarzenia te nie występowały w ogóle albo bardzo sporadycznie i dlatego też Zamawiający do wyceny przez Wykonawców w formularzu ofertowym przyjął symboliczne ilości tych usług tj. po 1 usłudze. Zatem na stanowisku zamawiającego zaważyło realne doświadczenie lat ubiegłych i przewidywania dotyczące okresu realizacji umowy. Analogiczne doświadczenie mogło być także podstawą kwestionowanej kalkulacji ofertowej przystępującego. Za znaczący argument uznać także przewidywaną możliwość optymalizacji kosztów przez wykorzystanie sprzętu do jednoczesnego świadczenia więcej niż jednej usługi wchodzącej w skład przedmiotu zamówienia przewidzianą w § 1 ust. 2 pkt 14 projektu umowy. W świetle dokonanych ustaleń stwierdzić należy, że teza zarzutu podstawowego, jak ewentualnego nie została potwierdzona dowodowo, w szczególności brak jest wykazania ceny dla składników kwestionowanych, która mogłaby być uznana za realną. Mając powyższe na uwadze, skład orzekający rozpoznający zarzuty odwołania nie stwierdził naruszenia przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak powyżej. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 24 …

…Sygn. akt: KIO 5172/25 WYROK Warszawa dnia 26 luty 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniach 9 stycznia 2026r., 18 lutego 2026r., 24 lutego 2026r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2025r., przez odwołującego: MSEKO sp. z o.o. 03-186 Warszawa ul. Modlińska 129 /U 7 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Radzymin 05-250 Radzymin, Plac Tadeusza Kościuszki 2 z udziałem przystępującego: Konsorcjum: 1) RDF sp. z o.o. 07- 401 Ostrołęka, ul. Kołobrzeska 5, 2) RDF PSZOK WYSZKÓW sp. z o.o. 00-133 Warszawa, Aleja Jana Pawła II 22 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego MS-EKO sp. z o.o. 03-186 Warszawa ul. Modlińska 129 /U 7 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie złotych: piętnaście tysięcy), uiszczoną przez odwołującego MS-EKO sp. z o.o. 03-186 Warszawa ul. Modlińska 129 /U 7,tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: MS-EKO sp. z o.o. 03-186 Warszawa ul. Modlińska 129 /U 7kwotę3.600, 00 zł (słownie złotych: trzy tysiące sześćset) na rzecz zamawiającego Gmina Radzymin 05-250 Radzymin, Plac Tadeusza Kościuszki 2, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Uzasadnienie ODWOŁANIE Z DNIA 17 LISTOPADA 2025r. złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: usługi „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Radzymin, w podziale na części”. Nr sprawy: ZP.271.1.27.2025, Część I i II dalej jako „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej OJ S 152/2025 pod nr 525653¬2025 z dnia 11 sierpnia 2025 roku. Postępowanie prowadzone pod linkiem: https://radzymin.ezamawiai acy.pl/pn/radzymin/demand/notice/public/178579/details Odwołanie dotyczyło następujących czynności i zaniechań zamawiającego. 1) wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: RDF Sp. z o.o. - lider konsorcjum, 07-401 Ostrołęka, ul. Kołobrzeska 5 i RDF PSZOK W YSZKÓW Sp. z o.o. - partner konsorcjum, Aleja Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa, dalej jako: „Konsorcjum RDF”, jako najkorzystniejszej w postępowaniu w obu częściach, 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum RDF w obu częściach, pomimo że oferta Konsorcjum RDF podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp i art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, 3) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum RDF w obu częściach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 , poz. 1233), zwanej dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców oraz manipulacje cenami jednostkowymi w zakresie cen za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych - ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), która nie pokrywa nawet kosztów ich świadczenia, a celem zaniżenia tych pozycji było uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez przedsiębiorców, którzy dokonują rzetelnej wyceny cen jednostkowych; 4) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w obu częściach przez wadliwą ocenę dokumentów złożonych przez Konsorcjum RDF na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 5) zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia w odniesieniu do zbierania (magazynowania, przeładunku) odpadów przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o., 6) zaniechania wezwania Konsorcjum RDF w obu częściach w zakresie wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie kalkulacji ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), 7) zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu usług dla części I i II wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, ponieważ zamówienia wykazane w wykazach usług dla obu części nie stanowią takiego potwierdzenia. Na podstawie powyżej przedstawionych i opisanych czynności jak i zaniechań odwołujący sformułował następujące zarzuty odwołania. ZARZUTY Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp i art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, pomimo że Konsorcjum RDF w oświadczeniu złożonym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp określającym sposób realizacji zamówienia przez poszczególnych członków Konsorcjum RDF zadeklarowało, że RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. wykonywać będzie „zbieranie i magazynowanie odpadów”, a tym samym z treści oświadczenia wynika, że wszystkie odpady będą zbierane i magazynowane w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania) RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o., pomimo że zbieranie odpadów (tj. magazynowanie odpadów, przeładunek odpadów) przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. w zakresie odpadów zmieszanych i bioodpadów jest niezgodne z warunkami zamówienia i obowiązującymi przepisami, tj. art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, z którymi zgodności wymaga SWZ, 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców oraz manipulacje cenami jednostkowymi, ponieważ zaoferowana cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), która nie pokrywa nawet kosztów ich świadczenia, a celem zaniżenia tych pozycji było uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez przedsiębiorców, którzy dokonują rzetelnej wyceny cen jednostkowych; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w obu częściach przez wadliwą ocenę dokumentów złożonych przez Konsorcjum RDF na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i brak przedłożenia żądanych przez Zamawiającego dokumentów dotyczących usług wykazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, 4) art. 223 ust. 1 Pzp lub art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zakresie oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp dotyczącego sposobu realizacji zamówienia przez Konsorcjum RDF przez poszczególnych członków Konsorcjum RDF zadeklarowało, że RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. wykonywać będzie „zbieranie i magazynowanie odpadów”, a tym samym z treści oświadczenia wynika, że wszystkie odpady będą magazynowane w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania) RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. pomimo że zbieranie odpadów (tj. magazynowanie odpadów, przeładunek odpadów) przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. w zakresie odpadów zmieszanych i bioodpadów jest niezgodne z warunkami zamówienia i obowiązującymi przepisami, tj. art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, z którymi zgodności wymaga SW Z (w przypadku uznania, że Konsorcjum RDF ma możliwość zmiany sposobu wykonania zamówienia przez zmianę treści tego oświadczenia); w takim przypadku Konsorcjum RDF winno być wezwane do wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie odpadów zmieszanych oraz bioodpadów, ponieważ brak możliwości korzystania ze stacji przeładunkowej ma kluczowe znaczenie dla wyceny oferty; 5) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług w obu częściach, ponieważ usługi wykazane w obu wykazach usług nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia z uwagi na okoliczności opisane w dalszej części odwołania; Konsorcjum RDF nie wykazało zatem spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, a Zamawiający przedwcześnie uznał, że warunek został wykazany i dokonał wyboru oferty Konsorcjum RDF jako oferty najkorzystniejszej, 6) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp w zw. z art.16 pkt 1 i 2 Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie Konsorcjum RDF istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), pomimo że ceny jednostkowe wskazanych rodzajów odpadów w ofercie powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ponieważ wskazane ceny jednostkowe nie uwzględniają faktycznych kosztów odbioru odpadów i nie pokrywają nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów; 7) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z przepisami wskazanymi w odwołaniu, ponieważ Zamawiający dokonał wadliwie wyboru oferty Konsorcjum RDF pomimo że podlega ona odrzuceniu, ewentualnie zachodzi konieczność wyjaśnienia jej treści w odniesieniu do sposobu wykonania zamówienia określonego oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp, wyjaśnienia istotnych elementów składowych ceny oferty oraz uzupełnienia dokumentów dotyczących spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w obu częściach: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) ponowne badania i oceny ofert, 3) odrzucenie oferty Konsorcjum RDF, ewentualnie w przypadku nieodrzucenia oferty Konsorcjum RDF: 4) wyjaśnienie treści oferty Konsorcjum RDF w zakresie: a) sposobu wykonania zamówienia przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. w zakresie zbierania (magazynowania, przeładunku) odpadów komunalnych zmieszanych oraz bioodpadów, jeśli Izba uzna możliwość zmiany sposobu wykonania zamówienia po terminie składania ofert, b) w zakresie wyceny istotnych elementów składowych ceny oferty obejmujących ceny jednostkowe odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK),wyjaśnienie treści oferty w zakresie istotnych elementów składowych ceny oferty, 5) wezwanie do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH Niniejsze odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 10-dniowego terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) Pzp. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i ocenie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum RDF została przekazana w dniu 6 listopada 2025 roku. W tym samym dniu Odwołujący powziął informację o zaniechaniach wskazanych w odwołaniu. Termin na złożenie odwołania od tej czynności i zaniechania upływa więc 17 listopada 2025 r. (16 listopada 2025 r. - niedziela). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości (15 000,00 zł), a Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu 17 listopada 2025 r. INTERES I SZKODA Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w Postępowaniu ofertę, która zgodnie z kryteriami oceny ofert (100% cena) plasuje się na drugiej pozycji. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, pomimo że oferta Konsorcjum RDF winna zostać odrzucona. Niezależnie od okoliczności związanych z odrzuceniem oferty, Zamawiający dokonał błędnej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, jak również sposobu wykonania zamówienia określonego w oświadczeniu złożonym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp, pomimo że przewidziano w nim działanie niezgodne z warunkami zamówienia i obowiązującym prawem. Zamawiający nie dokonał także weryfikacji prawidłowości kalkulacji istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), pomimo że ceny jednostkowe wskazanych rodzajów odpadów w ofercie powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ponieważ wskazane ceny jednostkowe nie uwzględniają faktycznych kosztów odbioru odpadów i nie pokrywają kosztów zagospodarowania tych odpadów. Zamawiający nie wezwał także do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia, pomimo że Konsorcjum RDF wadliwie wskazało, że to RDF sp. z o.o. wykonywała usługi, usługi były wykonywane w sposób należyty i nie były zgodne z wymaganiami. Z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu Zamawiający dokonał wadliwego wyboru oferty Konsorcjum RDF jako najkorzystniejszej. Odwołujący utracił zatem możliwość uzyskania zamówienia i uzyskania zysku z jego wykonania. Zarzut 1 Zamawiający prowadzi postępowanie pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Radzymin, w podziale na części”: Nr sprawy: ZP.271.1.27.2025, Część I i II dalej jako „Postępowanie”. Zgodnie z pkt 3 SWZ Zamawiający wymaga: „Realizacja przedmiotu umowy na każdym jej etapie musi być zgodna z obowiązującym porządkiem prawnym dotyczącym gospodarki odpadami”. W umowie dla części I (oraz OPZ) przewidziano obowiązek wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami: „17) Wykonawca zobowiązany jest przekazać odebrane od właścicieli nieruchomości niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach i/lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawą o odpadach oraz przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości, selektywnie zebrane odpady komunalne do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r., o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1587 t.j.) lub samodzielnego zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami. 18) Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w formularzu ofertowym instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, do których będzie przekazywał odebrane odpady. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych niepodlegających przekazaniu do komunalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. 13) Obowiązkiem Wykonawcy będzie zagospodarowanie odebranych odpadów z PSZOK poprzez przekazanie ich do odzysku lub unieszkodliwiania zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. 88) Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania podczas trwania umowy przepisów prawnych, a w szczególności: a)ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 t.j.), b)ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2025 r. poz. 733 t.j.), c)ustawy z dnia 10 maja 2018 roku o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1781), d)Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 10 maja 2021 r. w sprawie sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów (Dz. U. z 2021 r. poz. 906), e)Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), f)Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 7 października 2016 roku w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów (Dz.U. z 2016 r. poz. 1742), g)przepisów prawa miejscowego, w tym uchwały Rady Miejskiej w Radzyminie w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Radzymin oraz uchwały Rady Miejskiej w Radzyminie w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowaniu tych odpadów, h)Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza wraz z załącznikami. W zakresie części II w umowie i OPZ także przewidziano analogiczne obowiązki w tym przede wszystkim: „28) Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania podczas trwania umowy przepisów prawnych, a w szczególności: a)ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 t.j.); b)ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2025 r. poz. 733 t.j. ); c)Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 10 maja 2021 r. w sprawie sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów (Dz. U. z 2021 r. poz. 906); d)Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 7 października 2016 roku w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów (Dz.U. z 2016 r. poz. 1742); e)przepisów prawa miejscowego, w tym uchwały Rady Miejskiej w Radzyminie w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Radzymin oraz uchwały Rady Miejskiej w Radzyminie w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowaniu tych odpadów; f)Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla województwa mazowieckiego.” Zamawiający wymagał zatem, aby realizacja zamówienia była zgodna z obowiązującymi przepisami. Tymczasem zgodnie z oświadczeniem Konsorcjum RDF zawartym w art 117 ust. 4 Pzp wykonawca zadeklarował, że: „Wykonawca RDF Sp. z o.o. - lider konsorcjum 07-401 Ostrołęka, ul. Kołobrzeska 5 (nazwa i adres Wykonawcy) zrealizuje następujące dostawy, usługi lub roboty budowlane: Odbiór odpadów od mieszkańców, zbieranie i magazynowanie odpadów, sprawozdania, kontakt z Zamawiającym, wniesie wadium, wniesie gwarancję należytego wykonania umowy „Wykonawca RDF PSZOK W YSZKÓW Sp. z o.o. partner konsorcjum Aleja Jana Pawła II 22, 00¬133 Warszawa (nazwa i adres Wykonawcy) zrealizuje następujące dostawy, usługi lub roboty budowlane: „Zbieranie i magazynowanie odpadów”. Tym samym Konsorcjum RDF oświadczyło, że RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. wykonywać będzie „zbieranie i magazynowanie odpadów”. W treści tego oświadczenia nie wskazało na żadne wyłączenia zbierania i magazynowania odpadów. Tym samym z treści oświadczenia wynika, że wszystkie odpady będą zbierane i magazynowane w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania) RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. Natomiast jedynym podmiotem odbierającym odpady komunalne będzie RDF sp. z o.o., co Konsorcjum RDF potwierdziło w tym samym oświadczeniu złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp. Ponadto wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, opierało się wyłącznie na doświadczeniu RDF Sp. z o.o., co dodatkowo potwierdza, że wyłącznie RDF Sp. z o.o. będzie podmiotem odbierającym odpady komunalne. Tymczasem zbieranie i magazynowanie odpadów komunalnych, które zostały odebrane przez RDF Sp. z o.o., przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. w zakresie odpadów zmieszanych i bioodpadów jest niezgodne z obowiązującymi przepisami, z którymi zgodności wymaga SWZ. Należy wskazać, że w wykazie instalacji Konsorcjum RDF oświadczyło, że: 1)niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne będzie przekazywało do: RDF Recykling Sp. z o.o. 07-411 Ławy, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45; ZUO INTERNATIONAL Sp. z o.o. ul. Słubicka 50, Knurowice, 69 100 Słubice EKO MYŚL Sp. z o.o., 74 300 Myślibórz, Dalsze 36, 2)bioodpady będzie przekazywało do RDF Recykling Sp. z o.o. 07-411 Ławy, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Zgodnie z art 23 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o odpadach zakazuje się zbierania poza miejscem wytwarzania: 5)niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych; 6)bioodpadów stanowiących odpady komunalne. Art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach wprowadza wyjątek od zakazu zbierania poza miejscem wytwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i bioodpadów stanowiących odpady komunalne polegający na dopuszczeniu zbierania tych odpadów wyłącznie w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1)podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2)prowadzącego instalację komunalną, lub 3)prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. Magazynowanie odpadów oraz przeładunek stanowią zbieranie odpadów w rozumieniu ustawy o odpadach. Regulacja ta, powiązana dodatkowo z art. 71a ustawy o odpadach, nie pozostawia wątpliwości, iż podmiot odbierający odpady ma możliwość zbierania odpadów zmieszanych i bioodpadów poza miejscem wytwarzania jedynie w stacji przeładunkowej przez siebie prowadzonej. Zbieranie odpadów w stacjach przeładunkowych zawsze wymaga posiadania stosownych uprawnień wydawanych dla konkretnego podmiotu wykonującego czynność zbierania w konkretnym miejscu (lokalizacji) wskazanym w zezwoleniu. RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. nie spełnia żadnej z tych przesłanek. Jak wynika z BDO nie jest podmiotem prowadzącym instalację komunalną, a więc nie jest uprawniony do zbierania odpadów zmieszanych. Nie jest też podmiotem prowadzącym instalację do bioodpadów, zatem nie jest uprawniony do zbierania bioodpadów. Nie jest też podmiotem odbierającym odpady, ponieważ w ramach podziału zadań w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp podmiotem, który wyłącznie będzie odbierał odpady jest RDF sp. z o.o. RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. nie będzie wykonywał tej działalności w żadnym zakresie. Przepisy ustawy o odpadach nie przewidują możliwości „wypożyczania” stacji przeładunkowej, co potwierdza np. wyrok W SA w Łodzi z dnia 26 kwietnia 2017 r. II SA/Łd 979/16: „Z przepisów tych wynika w sposób oczywisty, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest uprawniony do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych w posiadanej przez siebie stacji przeładunkowej”. Ze wskazanej wyżej okoliczności, że nie przepisy prawa nie dopuszczają „wypożyczania” stacji przeładunkowej celem wykorzystania jej przez inny podmiot odbierający odpady, w tym konsorcjanta. Działanie takie jest niezgodne z ograniczeniem wynikającym z art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6, a wyjątek przewidziany w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach należy wykładać restrykcyjnie, co potwierdza stosowne orzecznictwo. Nie można zatem korzystać ze stacji przeładunkowej nawet konsorcjanta, ponieważ nie jest to własna stacja przeładunkowa podmiotu odbierającego odpady. Nie ma więc znaczenia sam wpis do rejestru działalności regulowanej w danej gminie, jeśli podmiot nie będzie odbierał odpadów komunalnych, które miałyby podlegać zbieraniu (magazynowaniu, przeładunkowi) w jego stacji przeładunkowej (miejscu zbierania). Dla odpadów zmieszanych i bioodpadów ustalone zostały bardziej restrykcyjne warunki zbierania, zatem nie jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia tych przepisów, wbrew ich treści. Nie zaktualizowała się zatem żadna podstawa wymieniona w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach dozwalająca na zgodne z prawem i warunkami zamówienia wykorzystywanie w toku realizacji zamówienia w zakresie frakcji odpadów wskazanych w art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy RDF Wyszków Sp. z o.o. Należy podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z 31 stycznia 2022 r. KIO 21/22: „ustawodawca w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach informację dotyczącą instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady uznał na tyle istotną, że zobowiązał zamawiających do żądania od wykonawców tej informacji w ofercie. Izba przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 października 2020 r. sygn. akt: KIO 2348/20, zgodnie z którym: „obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIW Z lub wysokości ceny realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić jego oferty.” Zgodnie z innym stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku KIO 973/24: „W ocenie składu orzekającego brzmienie formularza ofertowego jest precyzyjne i jednoznaczne. Odwołujący nie wypełnił wymogu wskazania przedmiotowej instalacji i podał podmiot, który będzie odbierał odpady komunalne (budowlane i rozbiórkowe), który taką instalacją odzysku i unieszkodliwiania odpadów nie jest, co nie było sporne. Dodatkowo powyższe wykazują dokumenty złożone przez zamawiającego wskazujące, że GMI-TUR w Słodkowie nie posiada uprawnień do przetwarzania i unieszkodliwiania odpadów (załączniki nr 1-5 do odpowiedzi na odwołanie), których nie kwestionowano. Zatem w ustalonym stanie rzeczy Izba stwierdziła merytoryczną wadę oferty dotyczącą nieprawidłowego wskazania przez odwołującego instalacji, do której będzie przekazywał odpady o frakcji określonej w pozycji 14 formularza ofertowego. Zdaniem składu orzekającego taka wada oferty nie podlega konwalidacji, oferta jest wprost sprzeczna z wymaganiami SW Z. Natomiast zasada niezmienności treści oferty sprzeciwia się uzupełnieniu takich informacji po upływie terminu na składanie ofert. Nie ma również żadnych uzasadnionych podstaw, aby odejść od jednoznacznej treści wymagań formularza ofertowego, tylko dlatego, że jeden z wykonawców popełnił błąd przy jego wypełnianiu. Na tym etapie postępowania, treść dokumentacji zamówienia powinna być interpretowana literalnie i ściśle - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. dotyczących zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego oraz weryfikacją ofert konkurencji, a także aby ograniczyć nieuprawnioną uznaniowość przy ocenie ofert.” Wykorzystanie określonych miejsc zbierania i przetwarzania odpadów komunalnych zostało wyraźnie zadeklarowane przez Konsorcjum RDF w pkt 5 formularza oferty w obu częściach (w przygotowanym przez Konsorcjum RDF załączniku obejmującym wykaz instalacji) stanowiącym konstytutywne oświadczenie ofertowe, jak również w oświadczeniu złożonym zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp. Konsorcjum RDF wprost w ofercie wskazało założenia logistyki gospodarowania odpadami komunalnymi w ramach realizacji zamówienia w wykazie instalacji i w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp. Stosownie do regulacji art. 117 ust. 4 Pzp oświadczenie składane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ma określać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, tj. precyzować, uszczegóławiać, wykazywać, które elementy usługi objętej zamówieniem wykona konkretny wykonawca, spośród wspólnie ubiegających się o zamówienie. Oświadczenie składane na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp funkcjonalnie pozostaje związane z kryteriami kwalifikacji, niemniej jednak nie można pomijać, że dotyczy ono merytorycznie etapu realizacji zamówienia (verba legis „oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”). Taką charakterystykę prawną oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp przypisała m.in. Izba w wyroku z dnia 10 marca 2022 r., KIO 436/22, wskazując, że oświadczenie to „z jednej strony dotyczy kwestii podmiotowych, gdyż przyczyną jego złożenia jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie oświadczenie dotyczy wykonania umowy, zatem aspektu przedmiotowego.” Innymi słowy, oświadczenie wykonawcy (w tym przypadku Konsorcjum RDF) w tym zakresie stanowi treść oferty, wskazując zamierzony sposób realizacji zamówienia, który podlega badaniu również w perspektywie zgodności z warunkami zamówienia, które wymagają zgodności działania wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia z obowiązującymi przepisami, w tym ustawą o odpadach i ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp współtworzy zatem merytoryczną treść oferty, ponieważ wskazuje na przewidziany przez Konsorcjum RDF sposób wykonania zamówienia. Jak wskazuje się w doktrynie z powołaniem na orzecznictwo TSUE „Komentowany artykuł (art. 128 ust. 1 - przypis aut.) nie może więc stanowić podstawy do uzupełniania takich oświadczeń i dokumentów, których złożenie w nowej wersji powodowałoby zmianę treści oferty.” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128.). Na merytoryczny charakter tego oświadczenia wskazuje także fakt, że taki sposób realizacji zamówienia jest praktykowany przez Konsorcjum RDF, co potwierdzają dokumenty dotyczące wykonania zamówienia w Gminie Łochów oraz Gminie Rzekuń. Z przedłożonych KPOK oraz wyjaśnień wynika, że m.in. odpady zmieszane i bioodpady były przekazywane do miejsca zbierania prowadzonego przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. oraz MPK Pure Home sp. z o.o. (z którym wykonawca RDF Sp. z o.o. realizował i nadal realizuje zamówienia w konsorcjum). Co więcej wykorzystanie miejsca zbierania prowadzonego przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. miało miejsce nawet bez uczestnictwa tego podmiotu w konsorcjum (co i tak pozostaje bez znaczenia, ponieważ w żadnym przypadku nie ma możliwości korzystania ze stacji przeładunkowej innego podmiotu niezależnie czy jest on konsorcjantem, czy nie). Z powszechnie dostępnych dokumentów (np. analiz gospodarki odpadami oraz informacjach o miejscach zagospodarowania publikowanych w związku z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach) wynika, że dla odpadów zmieszanych i bioodpadów Konsorcjum RDF korzystało z tych samych instalacji, które zostały podane w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu. Tym samym zadeklarowany sposób wykonania zamówienia wynikający z oferty Konsorcjum RDF, w tym oświadczenia zawartego w art. 117 ust. 4 Pzp oraz wykazu instalacji jest standardowym sposobem realizacji usług odbioru odpadów stosowanym przez Konsorcjum RDF. Konsorcjum RDF przewidziało i zadeklarowało zatem wykonanie zamówienia niezgodnie z warunkami wynikającymi z dokumentów zamówienia i niezgodnie z obowiązującym prawem, co winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w z. z art. 117 ust. 4 Pzp oraz art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach. Zmiana tego sposobu wykonania zamówienia, wbrew treści oświadczenia składanego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp z uwagi na przewidzenie w nim świadczenia usług w sposób niezgodny z warunkami zamówienia i obowiązującym prawem, na etapie po składaniu ofert nie jest już dopuszczalna. Zarzut 2 Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców, jak również poprzez manipulacje cenami jednostkowymi w celu uzyskania zamówienia. Zaoferowana cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych (15 01 06), papieru i tektury, zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych, zużytych opon, odpadów budowlanych (PSZOK), odzieży (PSZOK), pomimo że wskazane ceny jednostkowe nie obejmują faktycznych kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów. Wskazane ceny powinny zatem budzić w sposób oczywisty wątpliwości Zamawiającego co do zgodności z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zgodnie z warunkami zamówienia w zakresie części I Wykonawca zobowiązany jest do odbioru odpadów z wszystkich rejonów z następującymi częstotliwościami: Rejon15 01 01 150106 200136 I13 13 1 43 II13 13 1 20 III13 13 1 43 IV13 13 1 40 V13 13 1 60 VI13 13 1 50 VII13 13 1 100 VIII13 13 1 100 IX14 14 1 110 X13 13 1 70 XI13 13 1 62 km XII wielorodzinne102 104 2 40 sumana 1 rok 246 248 13 61,5 sumana 2 lata 492 496 26 kod masa liczba odbiorów AB C liczba lat wszystkie odbiory za cały okres usługi 2025 trwania usługi usługi D E=CxD 15 01 011370,48 Mg 246 2 492 15 01 062409,31 Mg 248 2 496 20 01 365,88 Mg 13 2 26 Z powyższego wynika, że średnia masa na 1 odbiór dla odpadów o kodzie 15 01 01 wynosi 2,79 Mg, dla odpadów o kodzie 15 01 06 - 4,86 Mg, dla odpadów o kodzie 20 01 36 - 0,23 Mg. Ceny jednostkowe zaoferowane przez Konsorcjum RDF za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów to: Papier i tektura 15 01 01 - 324,07 zł netto (od mieszkańców), Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 06 - 370,37 zł netto (od mieszkańców), Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne 20 01 36 - 555,56 zł netto (od mieszkańców). Zgodnie z treścią wykazu instalacji dla odpadów papier i tektura wskazany został podmiot RDF Recykling Sp. z o.o. W uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że jest to instalacja prowadzona uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego Zamawiającego - Gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 480 zł netto. Brak jest podstaw dla uznania, że nowy prowadzący tę samą instalację może zaoferować cenę, która tym samym wskazana cena nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów wskazanych w umowie z prowadzącym instalację. Konsorcjum RDF nie wskazało żadnej innej instalacji dla odpadów papier i tektura, zatem koszty wykazywane na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny w innym postępowaniu toczącym się niemal w tym samym czasie, należy uznać za adekwatne. Nie sposób racjonalnie założyć, że koszt ten może być znacząco niższy. Dodatkowo należy wskazać, że cena za odpady papier i tektura nie pokrywa także kosztów odbioru tych odpadów. Odwołujący załącza wyliczenie kosztów odbioru odpadów z uwzględnieniem wymagań wynikających z warunków zamówienia i transportu do instalacji wskazanej przez Konsorcjum RDF. Odwołujący nadmienia, że Konsorcjum RDF nie może z tego tytułu uzyskać dodatkowych przychodów ze sprzedaży DPR, co tym bardziej potwierdza, że cena została zaniżona poniżej kosztów wykonania usług. Cena zaoferowana przez Konsorcjum RDF nie pokrywa zatem ani kosztów odbioru ani kosztów zagospodarowania tych odpadów, ani tym bardziej kosztów tych łącznie. Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien był w sposób oczywisty uznać, że cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów 15 01 01 stanowi czym nieuczciwej konkurencji, skoro podana cena nie pokrywa nawet kosztów wykonania tych usług. Równocześnie pozycja ta jest piątą co do wielkości w zamówieniu, zatem Konsorcjum RDF zaniżając jej wartość, działało świadomie na niekorzyść konkurentów, ponieważ zaniżona cena za tę pozycję była jednym z czynników determinujących wybór oferty najkorzystniejszej. W zakresie zmieszanych odpadów opakowaniowych (15 01 06) cena 370,37 zł netto nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania. Analogicznie jak w zakresie odpadów papier i tektura w uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że będą one przetwarzane w instalacji prowadzonej uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego zmawiającego - Gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 480 zł netto. Brak jest podstaw dla uznania, że nowy prowadzący tę samą instalację może zaoferować cenę, która byłaby znacząco niższa. Tym samym wskazana cena nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów wskazanych w umowie z prowadzącym instalację. Konsorcjum RDF nie wskazało żadnej innej instalacji dla zmieszanych odpadów opakowaniowych, zatem koszty wykazywane na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny w innym postępowaniu toczącym się niemal w tym samym czasie, należy uznać za adekwatne. Nie sposób racjonalnie założyć, że koszt ten może być znacząco niższy, biorąc pod uwagę charakter tych odpadów. Należy podkreślić, że instalacje przetwarzające odpady bardzo często stosują zróżnicowane stawki przyjmowania odpadów zmieszane odpady opakowaniowe w zależności od ich rzeczywistego stanu i stopnia zanieczyszczenia. W praktyce odpady tego typu bywają znacznie zanieczyszczone m.in. szkłem, resztkami organicznymi czy tłuszczami, przez co nie nadają się do recyklingu, a koszt ich zagospodarowania jest istotnie wyższy niż dla surowców czystych. Ponadto od 1 października 2025 roku obowiązuje system kaucyjny skutkujący zmniejszeniem cennych frakcji surowcowych wśród odpadów 15 01 06 jak butelki PET czy puszki. Konsorcjum RDF nie mogło zatem zakładać, że z tytułu odbioru tych odpadów pozyska przychody pokrywające koszt odbioru i zagospodarowania tych odpadów, co potwierdza cena za zagospodarowanie tych odpadów wynikająca z umowy z MPK sp. z o.o. Brak jest także na rynku innych instalacji, które oferowałyby tak niskie ceny za zagospodarowanie odpadów zmieszane odpady opakowaniowe, które pozwoliłyby na realizację usług za cenę wskazaną w ofercie Konsorcjum RDF. Odwołujący w załączeniu przedstawia wyliczenia kosztów rzeczywistego odbioru i transportu 1Mg zmieszanych odpadów opakowaniowych, które uwzględniają dane warunków zamówienia i instalacji wskazanej przez Konsorcjum RDF. Odwołujący załącza też cenniki, z których wynika, że nawet zagospodarowanie odpadów zmieszane odpady opakowaniowe jest znacznie droższe niż podana przez Konsorcjum RDF cena za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów. Odwołujący podnosi, że w przypadku tych odpadów nie jest możliwe uzyskiwanie dodatkowego przychodu z DPR, ponieważ zmieszane odpady opakowaniowe nie generują takich możliwości. Ponadto Konsorcjum RDF i tak nie mogłoby ich uzyskać z uwagi na przekazanie ich do instalacji komunalnej. Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien był w sposób oczywisty uznać, że cena za zmieszane odpady opakowaniowe stanowi czyn nieuczciwej konkurencji skoro podana cena nie pokrywa nawet kosztów wykonania tych usług. Równocześnie pozycja ta jest trzecią co wielkości w zamówieniu, zatem Konsorcjum RDF zaniżając jej wartość, działało świadomie na niekorzyść konkurentów, ponieważ zaniżona cena za tę pozycję była jednym z czynników determinujących wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący kwestionuje także cenę jednostkową za odbiór i zagospodarowanie odpadów zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, którą Konsorcjum RDF skalkulowało na 555,56 zł/Mg. Cena ta nie pokrywa nawet kosztów odbioru i transportu tych odpadów do instalacji, a więc stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący załącza wyliczenia w tym zakresie. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów zużyte opony, która w ofercie Konsorcjum RDF wynosi 555, 56 zł/Mg. Koszt odbioru tych odpadów i dostarczenia ich do instalacji jest wyższy niż podana cena za odbiór i zagospodarowanie. W uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że jest to instalacja prowadzona uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego zmawiającego - Gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 450 zł netto. Brak jest możliwości, aby koszt odbioru tych odpadów i transportu do instalacji mógł wynosić 100 zł netto/Mg. Odwołujący przedstawia w tym zakresie stosowne wyliczenia, z których wynika, że sam koszt odbioru tych odpadów i transportu do instalacji jest wyższy niż podana cena jednostkowa za ich odbiór i zagospodarowanie. Odwołujący zauważa, że analogicznie jak Odwołujący wskazuje, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi 800 zł i 900 zł/Mg, średnia arytmetyczna wynosiła zatem ok. 750 zł netto/Mg, zatem ponad 200 zł neto/Mg więcej niż w ofercie Konsorcjum RDF. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów budowlanych 17 09 04, która została skalkulowana na 462,96 zł netto/Mg. Cena ta nie pokrywa nawet odbioru tych odpadów i ich transportu do stacji przeładunkowej, nie licząc transportu do instalacji. Odwołujący załącza stosowne wyliczenia. Do wskazanych cen należy doliczyć jeszcze koszty zagospodarowania tych odpadów. W ofertach pozostałych wykonawców koszt odbioru i zagospodarowania tych odpadów został skalkulowany na znacznie wyższym poziomie i średnia arytmetyczna wynosi ok. 837 zł netto/Mg. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów odzieży. W ofercie Konsorcjum RDF cena jednostkowa została skalkulowana na 462,96 zł netto/Mg. Na rynku brak jest instalacji, które oferowałyby zagospodarowanie tych odpadów na poziomie ceny jednostkowej wskazanej przez Konsorcjum RDF. Nie jest więc możliwe, aby kalkulacja ceny była prawidłowa, skoro nie obejmuje ona nawet kosztów świadczenia tych usług w zakresie zagospodarowania. Odwołujący wskazuje, że koszty odbioru tych odpadów i dostarczenia ich nawet do stacji przeładunkowej są wyższe niż cena jednostkowa wskazana w ofercie Konsorcjum RDF. Do tego należy doliczyć cenę za transport tych odpadów do instalacji. Odwołujący przedstawia w tym zakresie stosowne wyliczenia. Odwołujący zauważa, że powyższe potwierdza także porównanie do cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi 3000 zł i 1600 zł/Mg, średnia arytmetyczna wynosiła zatem ok. 1600 zł netto/Mg, zatem ponad trzy razy tyle więcej niż w ofercie Konsorcjum RDF. Jak wynika z argumentacji powyżej podane ceny jednostkowe nie pokrywają nawet kosztów świadczenia usług, a celem zaniżenia tych pozycji było uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez przedsiębiorców, którzy dokonują rzetelnej wyceny cen jednostkowych. Konsorcjum RDF dokonało tym samym manipulacji cenami jednostkowymi, aby uzyskać korzystniejszy wynik ceny łącznej, nie uwzględniając realnych kosztów świadczenia usług w zakresie ww. kodów. Zarzut 3 Zamawiający naruszył także art 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp poprzez wadliwą ocenę dokumentów złożonych przez Konsorcjum RDF na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający wymagał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia: „zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że posiada zdolność zawodową (wiedza i doświadczenie), to jest w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej: dla CZĘŚĆI I: dwie, trwające co najmniej 12 miesięcy każda, usługi polegające na odbiorze i przekazaniu do odzysku lub unieszkodliwienia odpadów komunalnych w ilości co najmniej 5 000 Mg każda. Za wykonaną usługę zamawiający uzna taką usługę, którą Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy. dla CZĘŚCI 2: dwie, trwające co najmniej 12 miesięcy każda, usługi polegające na odbiorze i przekazaniu do odzysku lub unieszkodliwienia odpadów komunalnych w ilości co najmniej 300 Mg każda. Za wykonaną usługę zamawiający uzna taką usługę, którą Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy.” W zakresie części I Konsorcjum RDF wykazało 2 usługi: pierwszą realizowaną na rzecz Gminy Rzekuń w terminie 01.01.2024 - 30.06.2025 r. oraz drugą na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki w terminie 14.10.2024 r. - 30.06.2025 r. Na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienie potwierdzenia należytego wykonania usług realizowanych na rzecz Gminy Rzekuń wystawionego na konsorcjum obejmującego RDF sp. z o.o. oraz MPK Pure Home sp. z o.o. ze wskazaniem czynności, które wykonywał każdy z tych podmiotów, Konsorcjum RDF nie przedstawiło żądanego dokumentu, lecz wyjaśniło role tych podmiotów w sposób następujący: „1. Rola i zakres czynności RDF Sp. z o.o. Oświadczamy, iż RDF Sp. z o.o., jako lider konsorcjum, faktycznie wykonywał zasadnicze czynności w ramach umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, tj.: -odbiór wszystkich frakcji odpadów komunalnych od mieszkańców, -transport odpadów własnym taborem samochodowym, -pełna odpowiedzialność za terminowość i jakość realizacji usług, -obsługa reklamacji mieszkańców oraz kontakt z zamawiającym, -wystawianie faktur i rozliczanie się z zamawiającym. 2.Rola i zakres czynności MPK Pure Home Sp. z o.o. MPK Pure Home Sp. z o.o. pełniło rolę pomocniczą, polegającą wyłącznie na udostępnianiu placu magazynowego i zaplecza technicznego. Spółka nie wykonywała odbioru odpadów od mieszkańców, nie realizowała transportu, nie rozliczała się z zamawiającym ani nie wystawiała faktur. W kartach przekazania odpadów (BDO) jako podmiot odbierający wskazana jest zawsze spółka RDF Sp. z o.o., natomiast MPK Pure Home Sp. z o.o. mogło występować wyłącznie jako podmiot przyjmujący w zakresie czasowego magazynowania odpadów. 3.Dokumenty potwierdzające faktyczną realizację przez RDF Sp. z o.o. Na potwierdzenie faktycznego wykonywania usług przez RDF Sp. z o.o. przedkładamy: -protokoły wykonania usługi, -przykładowe karty przekazania odpadów (BDO) wskazujące RDF Sp. z o.o. jako podmiot odbierający odpady, -przykładowe faktury wystawiane przez RDF Sp. z o.o., -urzędowe poświadczenie odbioru sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości złożone przez RDF Sp. z o.o., -urzędowe poświadczenie odbioru zerowego sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości złożone przez MPK Pure Home Sp. z o.o., Przedstawione dokumenty i wyjaśnienia jednoznacznie potwierdzają, że: 1.RDF Sp. z o.o. był głównym wykonawcą usług odbioru, transportu i przekazania odpadów komunalnych, 2.MPK Pure Home Sp. z o.o. pełniło jedynie funkcję wsparcia pomocniczego, ograniczającą się do udostępnienia placu magazynowego nie odbierało odpadów od mieszkańców o czym świadczy złożone sprawozdanie zerowe. 3.Tym samym RDF Sp. z o.o. oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego. Konsorcjum RDF uzupełniło także wykaz usług, poprawiając termin realizacji usługi na 01.06.2024 r. - 30.06.2024 r.” Konsorcjum RDF nie zastosowało się zatem do wezwania Zamawiającego, ani go nie zaskarżyło, co czyni wezwanie wiążącym, co już powinno spowodować konsekwencje, na które Zamawiający wskazał w treści pisma wzywającego do uzupełnienia dokumentów, tj. odrzucenie oferty na podstawie art 226 ust 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz dodatkowo art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. b) Pzp. Niezależnie od powyższego Zamawiający bezzasadnie uznał, że Konsorcjum RDF potwierdziło spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. Z treści warunku udziału w Postępowaniu wynikało, że całość usługi opisanej warunkiem i wykonywanej na podstawie jednej umowy musiała być wykonywana przez wykonawcę, z zastrzeżeniem obowiązujących przepisów. Usługa musiała być wykonana w sposób należyty. Tymczasem z treści wyjaśnień Konsorcjum RDF oraz z załączonych przez Konsorcjum RDF jasno wynikało, że usługa na rzecz Gminy Rzekuń nie spełniała wyżej opisanych wymagań. Po pierwsze, wbrew wymaganiu RDF sp. z o.o. nie wykonywał usługi polegającej na odbiorze i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, ponieważ istotną część usługi w ramach odbioru odpadów wykonywał inny podmiot, tj. MPK Pure Home sp. z o.o. Wbrew twierdzeniom RDF sp. z o.o. nie była to działalność pomocnicza, a kluczowy element logistyczny procesu odbioru odpadów i przekazania ich do zagospodarowania, tj. zbieranie (magazynowanie) odpadów przed ich przekazaniem do zagospodarowania odpadów zmieszanych i bioodpadów, które stanowią zasadniczy strumień odbieranych odpadów. Przedmiot zamówienia może być bowiem realizowany w ten sposób, że odpady przed ich przekazaniem do zagospodarowania będą tymczasowo magazynowane (nie trafiają bezpośrednio do instalacji). Zbieranie (magazynowanie) odpadów może być wykonywane tylko zgodnie z obowiązującymi przepisami, wymaga stosownych uprawnień i wiąże się z przejęciem odpowiedzialności za przekazane odpady. Tymczasowe magazynowanie, jeśli jest stosowane, jest więc integralnym elementem usługi opisanej warunkiem udziału w postępowaniu. Znajduje to potwierdzenie w dokumentacji procesu odbioru i zagospodarowania odpadów. Wystawiane są bowiem dwie karty przekazania odpadów komunalnych (KPOK) - jedna w trybie odbioru odpadów wskazująca podmiot odbierający odpady, transportującego oraz przejmującego odpady -prowadzącego stację przeładunkową (takie Konsorcjum RDF załączyło do wyjaśnień) oraz druga KPOK w trybie przekazania, gdzie wskazane zostaną dane przekazującego odpady (czyli dane prowadzącego zbieranie), dane transportującego oraz dane instalacji przejmującej odpady (takie KPÓK nie zostały Zamawiającemu przedstawione). W ocenie Odwołującego Konsorcjum RDF świadomie dobrało dokumenty przedstawione Zamawiającemu, ponieważ gdyby przedstawiło ich komplet, jasno wynikałoby z nich, że usługa objęta warunkiem udziału w postępowaniu nie była wykonywana przez RDF sp. z o.o. wbrew takiej deklaracji Konsorcjum RDF. Należy podkreślić, że w odniesieniu do odpadów zmieszanych oraz bioodpadów zbieranie odpadów nie powinno być wykonywane przez inny podmiot niż RDF sp. z o.o., skoro tylko on, jak twierdził, odbierał odpady komunalne od mieszkańców. Sprzeciwia się temu przepis art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, jak zostało to szczegółowo opisane w zarzucie 1. Tym samym, niezależnie od faktu, że usługa była wykonywana z naruszeniem przepisów prawa, a więc nienależycie, to nie wykonywał jej w tym zakresie wykonawca RDF sp. z o.o. Nie mógł zatem powołać się na w tym zakresie na doświadczenie w wykonywaniu usługi odbioru odpadów i przekazania ich do zagospodarowania, skoro to nie wykonawca RDF sp. z o.o. , a wykonawca MPK Pure Home sp. z o.o. magazynował odpady zmieszane i bioodpady i przekazywał je do zagospodarowania. MPK Pure Home sp. z o.o. nie jest wykonawcą w tym postępowaniu i jego doświadczenie nie może być brane w jakimkolwiek zakresie pod uwagę przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Po drugie, usługa została wykonana w sposób nienależyty, ponieważ wykonywano ją z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, co jednoznacznie potwierdziło samo Konsorcjum RDF Sp. z o.o. w przedłożonych dokumentach. Wynika z nich bowiem w sposób jednoznaczny, że wbrew art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach spółka MPK Pure Home sp. z o.o. pomimo że nie była podmiotem odbierającym odpady komunalne z Gminy Rzekuń, ani nie prowadziła i nie prowadzi instalacji komunalnej dla odpadów zmieszanych ani instalacji dla bioodpadów, dokonywała zbierania tych odpadów wbrew obowiązującym przepisom prawa. Realizacja usług odbioru odpadów oraz ich przekazania do zagospodarowania w sposób niezgodny z przepisami prawa, w szczególności przepisami branżowymi, tj. z ustawą o odpadach, nie może być uznane za należyte wykonywanie usługi. Zgodność wykonania usługi z przepisami prawa w sposób obiektywny stanowi obligatoryjny element uznania, że usługa była wykonywana w sposób należyty. Po trzecie, uwzględniając cywilistyczny sposób liczenia terminów usługa realizowana na rzecz Gminy Rzekuń nie obejmowała 12 miesięcy. W przypadku usługi realizowanej na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki usługa wskazana w wykazie usług nie obejmowała co najmniej 12 miesięcy, ponieważ Konsorcjum RDF wskazało na okres realizacji 14.10.2024 r. - 30.06.2025 r. Okres ten nie obejmuje 12 miesięcy. Usługa musiała być realizowana na podstawie jednej umowy, zatem usługa, która rozpoczęła się w dniu 14.10.2024 r. nie spełnia wymagań w zakresie minimalnego trwania jej wykonania. Również w zakresie tej usługi Konsorcjum RDF nie wskazało, że zamówienie to nie było realizowane samodzielnie przez RDF sp. z o.o.. ale przez konsorcjum obejmujące MPK Pure Home sp. z o.o. Referencja, która wskazuje na wykonanie zamówienia przez RDF sp. z o.o. jest referencją, która nie wskazuje poprawnie podmiotu, z którym była zawarta umowa. Znamienne jest, że Konsorcjum RDF, wezwane do wyjaśnień w zakresie usługi realizowanej na rzecz Gminy Rzekuń w analogicznym zakresie, zataiło przed Zamawiającym, że również kolejna usługa wskazana w wykazie usług dotknięta jest taką samą nieprawidłowością, co powinno skutkować uzupełnieniem przedłożonych dokumentów o wskazanie, że usługa była realizowana w konsorcjum i o szczegółowe wskazanie zakresu usługi realizowanej wyłącznie przez RDF sp. z o.o. Konsorcjum RDF zaniechało ujawnienia tej okoliczności, pomimo że miało świadomość, że Zamawiający dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu uznaje tylko ten zakres, który realizował RDF sp. z o.o. bez tej informacji. Pomimo że w wykazie usług Konsorcjum RDF nie odwołało się do usługi świadczonej na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki w okresie wcześniejszym wymienionej także w poświadczeniu, Odwołujący z ostrożności wskazuje, że w stosunku do tej usługi zachodzą te same okoliczności, jakie dotyczą usługi realizowanej na rzecz Gminy Rzekuń. Również w zakresie tej usługi Konsorcjum RDF nie wskazało, że zamówienie to nie było realizowane samodzielnie przez RDF sp. z o.o., ale przez konsorcjum obejmujące MPK Pure Home sp. z o.o. Zarówno wykaz usług jak i referencja, która wskazuje na wykonanie całości zamówienia przez RDF sp. z o.o. jest referencją, która nie wskazuje poprawnie podmiotu, z którym była zawarta umowa ani nie określa, w jakim zakresie usługi były realizowane przez każdego z konsorcjantów. Znamienne jest, że Konsorcjum RDF, wezwane do wyjaśnień w zakresie usługi realizowanej na rzecz Gminy Rzekuń nie ujawniło, że analogiczna okoliczność zachodzi w stosunku do usług realizowanych na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki. Odwołujący wskazuje, że zapewne przedmiotowa usługa, podobnie jak ta realizowana na rzecz Gminy Rzekuń, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ w zakresie związanym ze zbieraniem odpadów, w tym w zakresie odpadów zmieszanych oraz bioodpadów była realizowana przez MPK Pure Home sp. z o.o., co nie mogło zostać powierzone temu podmiotowi i nie pozwala na uznanie, że RDF sp. z o.o. wykonała usługę polegającą na odbiorze i przekazaniu odpadów do zagospodarowania w wymaganym warunkiem zakresie. Ponadto z tej samej przyczyny usługa została wykonana w sposób nienależyty, ponieważ wykonaną ją z naruszeniem obowiązujących przepisów. Zamawiający bezzasadnie zatem uznał, że Konsorcjum RDF wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien bowiem najpierw ustalić, jaki zakres usług był realizowany przez RDF sp. z o.o., dlaczego wykonawca nie przedstawił mu kompletnej informacji o tym, z kim była zawarta umowa oraz czy RDF sp. z o.o. realizował samodzielnie usługi, które spełniają warunek udziału w postępowaniu i czy usługi były realizowane w sposób należyty. Biorąc pod uwagę stosowany przez Konsorcjum RDF model realizacji usług, jak również okoliczność, że usługi także były wykonywane w konsorcjum z MPK Pure Home Sp. z o.o. oraz zatajenie informacji przez Konsorcjum RDF, że usługi na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki także były wykonywane w konsorcjum z MPK Pure Home sp. z o.o., a więc, że dotyczą ich te same wnioski co usługi na rzecz Gminy Rzekuń. Z uwagi na formułowane już wezwanie do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w odniesieniu do części I bezzasadne jest wzywanie Konsorcjum RDF do ponownego uzupełnienia wykazu usług oraz dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania usług, a oferta Konsorcjum RDF powinna zostać odrzucona na podstawie art 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i b) Pzp. W zakresie części II Konsorcjum RDF wskazało 2 usługi: 1) Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Łochów w terminie 01.01.2024-31.08.2025 i 2) Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Sobienie-Jeziory w okresie 01.01.2024-31.08.2025. W zakresie usługi realizowanej na rzecz Gminy Łochów Zamawiający wystosował analogiczne wezwanie jak w przypadku Gminy Rzekuń. Odpowiedź Konsorcjum RDF była analogiczna: „Usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Łochów 1.Rola i zakres czynności RDF Sp. z o.o. Oświadczamy, iż RDF Sp. z o.o., jako lider konsorcjum, faktycznie wykonywał zasadnicze czynności w ramach umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, tj.: -odbiór wszystkich frakcji odpadów komunalnych od mieszkańców, -transport odpadów własnym taborem samochodowym, -pełna odpowiedzialność za terminowość i jakość realizacji usług, -obsługa reklamacji mieszkańców oraz kontakt z zamawiającym, -wystawianie faktur i rozliczanie się z zamawiającym. 2.Rola i zakres czynności MPK Pure Home Sp. z o.o. MPK Pure Home Sp. z o.o. pełniło rolę pomocniczą, polegającą wyłącznie na udostępnianiu placu magazynowego i zaplecza technicznego. Spółka nie wykonywała odbioru odpadów od mieszkańców, nie realizowała transportu, nie rozliczała się z zamawiającym ani nie wystawiała faktur. W kartach przekazania odpadów (BDÓ) jako podmiot odbierający wskazana jest zawsze spółka RDF Sp. z o.o., natomiast MPK Pure Home Sp. z o.o. mogło występować wyłącznie jako podmiot przyjmujący w zakresie czasowego magazynowania odpadów. 3.Dokumenty potwierdzające faktyczną realizację przez RDF Sp. z o.o. Na potwierdzenie faktycznego wykonywania usług przez RDF Sp. z o.o. przedkładamy: -protokoły wykonania usługi, -przykładowe karty przekazania odpadów (BDÓ) wskazujące RDF Sp. z o.o. jako podmiot odbierający odpady, -przykładowe faktury wystawiane przez RDF Sp. z o.o., -urzędowe poświadczenie odbioru sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości złożone przez RDF Sp. z o.o., -urzędowe poświadczenie odbioru zerowego sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości złożone przez MPK Pure Home Sp. z o.o., Przedstawione dokumenty i wyjaśnienia jednoznacznie potwierdzają, że: 1.RDF Sp. z o.o. był głównym wykonawcą usług odbioru, transportu i przekazania odpadów komunalnych, 2.MPK Pure Home Sp. z o.o. pełniło jedynie funkcję wsparcia pomocniczego, ograniczającą się do udostępnienia placu magazynowego nie odbierało odpadów od mieszkańców o czym świadczy złożone sprawozdanie zerowe. 3.Tym samym RDF Sp. z o.o. oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego.” Z uwagi na analogiczną argumentację, aktualne pozostają także wnioski dotyczące wadliwej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykazaną usługę. Należy podkreślić, że przedmiotowa usługa dotyczyła wyłącznie odpadów zmieszanych i zgodnie z przedłożonymi dokumentami podlegały one zbieraniu w miejscu zbierania prowadzonym przez MPK Pure Home sp. z o.o., a następnie przez RDF PSŻOK Wyszków sp. z o.o. Ponownie jedynie RDF sp. z o.o. odbierał odpady, a zatem nie mogły one być zbierane przez RDF PSŻÓK Wyszków sp. z o.o. jako podmiot niespełniający wymagań określonych w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach. Ponownie Konsorcjum RDF nie przedstawiło KPÓK w trybie przekazania, z których jednoznacznie wynikałoby, że część zamówienia w zakresie odbioru i przekazania zmieszanych odpadów komunalnych została wykonana przez inny podmiot niż RDF sp. z o.o. oraz że wykonanie to ma charakter wykonania nienależytego, ponieważ zbieranie odpadów zmieszanych odebranych przez RDF sp. z o.o. przez MPK Pure Home sp. z o.o., a następnie przez RDF PSŻÓK Wyszków sp. z o.o. jest niezgodne z ustawą o odpadach. Realizacja usługi z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa nie może być uznana za należyte wykonanie zamówienia. Tym samym usługa ta nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W zakresie usługi realizowanej na rzecz Gminy Sobienie-Jeziory, analogicznie jak w przypadku usługi na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki, Konsorcjum RDF zataiło, że usługi te były realizowane w konsorcjum z MPK Pure Home sp. z o.o. oraz z EKO-SAM BIS sp. z o.o. Tym samym w stosunku do tej usługi zachodzi ten sam przypadek jak w przypadku pozostałych usług. Zamawiający przedwcześnie uznał, że usługa ta spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie części II. Zamawiający powinien bowiem najpierw ustalić, jaki zakres usług był realizowany przez RDF sp. z o.o., dlaczego wykonawca nie przedstawił mu kompletnej informacji o tym, z kim była zawarta umowa oraz czy RDF sp. z o.o. realizował samodzielnie usługi, które spełniają warunek udziału w postępowaniu i czy usługi były realizowane w sposób należyty. Biorąc pod uwagę stosowany przez Konsorcjum RDF model realizacji usług, jak również okoliczność, że usługi były wykonywane w konsorcjum z MPK Pure Home Sp. z o.o. oraz dodatkowo także EKÓ-SAM BIS sp. z o.o. zachodzi uzasadnione podejrzenie, że przedmiotowa usługa nie spełnia warunku udziału w postępowaniu oraz że była realizowana w sposób nienależyty, ponieważ miało miejsce zbieranie odpadów zmieszanych oraz bioodpadów przez MPK Pure Home sp. z o.o. oraz dodatkowo przez inny podmiot, tj. RDF PSŻÓK Wyszków sp. z o.o. Ż uwagi na formułowane już wezwanie do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w odniesieniu do części I bezzasadne jest wzywanie Konsorcjum RDF do ponownego uzupełnienia wykazu usług oraz dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania usług, a oferta Konsorcjum RDF powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i b) Pzp. Zarzut 4 W przypadku nieuznania zasadności zarzutu 1 lub 2 lub 3 i nieodrzucenia oferty Konsorcjum RDF, w tym przyjęciu w ramach zarzutu 1, że możliwa jest zmiana art. 117 ust. 4 Pzp w zakresie, który obejmuje zmianę sposobu wykonania usługi, konieczne jest wyjaśnienie z Konsorcjum RDF w trybie art. 223 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp, które odpady odbierane przez RDF sp. z o.o. zamierza zbierać (magazynować, przeładowywać) na terenie stacji przeładunkowej RDF PSŻÓK Wyszków sp. z o.o. Bez tej weryfikacji Zamawiający nie jest w stanie potwierdzić, że Konsorcjum RDF przewidziało realizację zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia oraz obowiązującymi przepisami. Brak wyłączenia w oświadczeniu złożonym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp odpadów zmieszanych oraz bioodpadów uniemożliwia dokonanie takiej oceny, ponieważ dla odpadów zmieszanych i bioodpadów art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach dopuszcza zbieranie (które to pojęcie obejmuje m.in. magazynowanie i przeładunek odpadów) tylko do podmiotu odbierającego odpady we własnej stacji przeładunkowej, instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów zmieszanych i instalacji do zagospodarowania bioodpadów. Zarzut 5 W przypadku nieuznania zasadności zarzutu 1 lub 2 lub 3 i nieodrzucenia oferty Konsorcjum RDF, w tym przyjęciu w ramach zarzutu 3, że podane okoliczności nie uzasadniają odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ani art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz że wobec oferty Konsorcjum RDF w obu częściach nie została wyczerpana procedura uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku doświadczenia, o której mowa art. 128 ust 1 Pzp, konieczne jest wezwanie Konsorcjum RDF w obu częściach do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług, z których będzie jednoznacznie wynikało, że usługi wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu są zgodne z treścią tego warunku, zostały zrealizowane przez RDF Sp. z o.o. w całości oraz że wykonane zostały w sposób należyty, w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Argumentacja przedstawiona dla zarzutu 3 ma w pełni zastosowanie także do zarzutu 5. Zarzut 6 W przypadku nieuznania zasadności zarzutu 1 lub 2 lub 3 i nieodrzucenia oferty Konsorcjum RDF, w tym przyjęciu w ramach zarzutu 2, że zaistniałe okoliczności nie uzasadniają odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji opisany w zarzucie 2, Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie wykonawcy Konsorcjum RDF w obu częsciach w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych (15 01 06), papieru i tektury, zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych, zużytych opon, odpadów budowlanych (PSZOK), odzieży (PSZOK), pomimo że ceny jednostkowe wskazanych rodzajów odpadów w ofercie powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ponieważ wskazane ceny jednostkowe nie obejmują faktycznych kosztów odbioru odpadów. Wskazane ceny powinny zatem budzić w sposób oczywisty wątpliwości Zamawiającego co do zgodności z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W przedmiotowym zakresie znajduje w pełni zastosowanie argumentacja zawarta w zarzucie 2. Zgodnie z warunkami zamówienia w zakresie części I Wykonawca zobowiązany jest do odbioru odpadów z wszystkich rejonów z następującymi częstotliwościami: Rejon15 01 01 150106 200136 I13 13 1 43 II13 13 1 20 III13 13 1 43 km IV13 13 1 40 V13 13 1 60 VI13 13 1 50 VII13 13 1 100 VIII13 13 1 100 IX14 14 1 110 X13 13 1 70 XI13 13 1 62 XII wielorodzinne102 104 2 40 61,5 suma na 1 rok246 248 13 suma na 2 lata492 496 26 kodmasa AB liczba odbiorów 2025 liczba lat trwania usługi C D 15 01 011370,48 Mg 246 2 492 15 01 062409,31 Mg 248 2 496 20 01 365,88 Mg 13 wszystkie odbiory za cały okres usługi E=CxD 2 26 Z powyższego wynika, że średnia masa na 1 odbiór dla odpadów o kodzie 15 01 01 wynosi 2,79 Mg, dla odpadów o kodzie 15 01 06 - 4,86 Mg, dla odpadów o kodzie 20 01 36 - 0,23 Mg. Ceny jednostkowe zaoferowane przez Konsorcjum RDF za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów to: Papier i tektura 15 01 01 - 324,07 zł netto (od mieszkańców), Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 06 - 370,37 zł netto (od mieszkańców), Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne 20 01 36 - 555,56 zł netto (od mieszkańców). Zgodnie z treścią wykazu instalacji dla odpadów papier i tektura wskazany został podmiot RDF Recykling Sp. z o.o. W uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że jest to instalacja prowadzona uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego zmawiającego - Gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 480 zł netto. Brak jest podstaw dla uznania, że nowy prowadzący tę samą instalację może zaoferować cenę, która Tym samym wskazana cena nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów wskazanych w umowie z prowadzącym instalację. Konsorcjum RDF nie wskazało żadnej innej instalacji dla odpadów papier i tektura, zatem koszty wykazywane na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny w innym postępowaniu toczącym się niemal w tym samym czasie, należy uznać za adekwatne. Nie sposób racjonalnie założyć, że koszt ten może być znacząco niższy. Dodatkowo należy wskazać, że cena za odpady papier i tektura nie pokrywa także kosztów odbioru tych odpadów. Odwołujący załącza wyliczenie kosztów odbioru odpadów z uwzględnieniem wymagań wynikających z warunków zamówienia i transportu do instalacji wskazanej przez Konsorcjum RDF. Cena zaoferowana przez Konsorcjum RDF nie pokrywa zatem ani kosztów odbioru ani kosztów zagospodarowania tych odpadów, ani tym bardziej kosztów tych łącznie. Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien był w sposób oczywisty uznać, że istnieją wątpliwości co do prawidłowości wyceny odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych papier i tektura 15 01 01, skoro podana cena nie pokrywa nawet kosztów wykonania tych usług. Równocześnie pozycja ta jest piątą co do wielkości w zamówieniu, zatem Konsorcjum RDF zaniżając jej wartość, działało świadomie na niekorzyść konkurentów, ponieważ zaniżona cena za tę pozycję była jednym z czynników determinujących wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazuje, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi ok. 624 zł, zatem niemal dwa razy tyle ile w ofercie Konsorcjum RDF. Znacznie zatem przekracza 30% rozbieżność w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. W zakresie zmieszanych odpadów opakowaniowych cena 370,37 zł netto nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania. Analogicznie jak w zakresie odpadów papier i tektura w uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że będą one przetwarzane w instalacji prowadzonej uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego zmawiającego - Gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 480 zł netto. Brak jest podstaw dla uznania, że nowy prowadzący tę samą instalację może zaoferować cenę, która byłaby znacząco niższa. Tym samym wskazana cena nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów wskazanych w umowie z prowadzącym instalację. Konsorcjum RDF nie wskazało żadnej innej instalacji dla zmieszanych odpadów opakowaniowych, zatem koszty wykazywane na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny w innym postępowaniu toczącym się niemal w tym samym czasie, należy uznać za adekwatne. Nie sposób racjonalnie założyć, że koszt ten może być znacząco niższy, biorąc pod uwagę charakter tych odpadów. Należy podkreślić, że instalacje przetwarzające odpady bardzo często stosują zróżnicowane stawki przyjmowania odpadów zmieszane odpady opakowaniowe w zależności od ich rzeczywistego stanu i stopnia zanieczyszczenia. W praktyce odpady tego typu bywają znacznie zanieczyszczone m.in. szkłem, resztkami organicznymi czy tłuszczami, przez co nie nadają się do recyklingu, a koszt ich zagospodarowania j est istotnie wyższy niż dla surowców czystych. Ponadto od 1 października 2025 roku obowiązuje system kaucyjny skutkujący zmniejszeniem cennych frakcji surowcowych wśród odpadów 15 01 06 jak butelki PET czy puszki. Konsorcjum RDF nie mogło zatem zakładać, że z tytułu odbioru tych odpadów pozyska przychody pokrywające koszt odbioru i zagospodarowania tych odpadów, co potwierdza cena za zagospodarowanie tych odpadów wynikająca z umowy z MPK sp. z o.o. Brak jest także na rynku innych instalacji, które oferowałyby tak niskie ceny za zagospodarowanie odpadów zmieszane odpady opakowaniowe, które pozwoliłyby na realizację usług za cenę wskazaną w ofercie Konsorcjum RDF. Dodatkowo należy wskazać, że cena za zmieszane odpady opakowaniowe nie pokrywa także kosztów odbioru tych odpadów. Odwołujący w załączeniu przedstawia wyliczenia kosztów rzeczywistego odbioru i transportu 1Mg zmieszanych odpadów opakowaniowych, które uwzględniają dane warunków zamówienia i instalacji wskazanej przez Konsorcjum RDF. Odwołujący załącza też cenniki, z których wynika, że nawet zagospodarowanie odpadów zmieszane odpady opakowaniowe jest znacznie droższe iż podana przez Konsorcjum RDF cena za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów. Odwołujący podnosi, że w przypadku tych odpadów nie jest możliwe uzyskiwanie dodatkowego przychodu z DPR, ponieważ zmieszane odpady opakowaniowe nie generują takich możliwości. Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien był w sposób oczywisty uznać, że istnieją wątpliwości co do prawidłowości wyceny odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszane odpady opakowaniowe skoro podana cena nie pokrywa nawet kosztów wykonania tych usług. Równocześnie pozycja ta jest trzecią co wielkości w zamówieniu, zatem Konsorcjum RDF zaniżając jej wartość, działało świadomie na niekorzyść konkurentów, ponieważ zaniżona cena za tę pozycję była jednym z czynników determinujących wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazuje, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi ok. 803 zł, zatem ponad dwa razy tyle ile w ofercie Konsorcjum RDF. Znacznie zatem przekracza 30% rozbieżność w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący kwestionuje także cenę jednostkową za odbiór i zagospodarowanie odpadów zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, którą Konsorcjum RDF skalkulowało na 555,56 zł/Mg. Cena ta nie pokrywa nawet kosztów odbioru i transportu tych odpadów do instalacji. Odwołujący załącza wyliczenia w tym zakresie. Tym bardziej zatem nie pokrywa dodatkowo kosztów zagospodarowania. Odwołujący wskazuje, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi ok. 1385 zł netto/Mg, zatem ponad 2,5 razy tyle ile w ofercie Konsorcjum RDF. Znacznie zatem przekracza 30% rozbieżność w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów zużyte opony, która w ofercie Konsorcjum RDF wynosi 555, 56 zł/Mg. Koszt odbioru tych odpadów i dostarczenia ich do instalacji jest wyższy niż podana cena za odbiór i zagospodarowanie. W uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że jest to instalacja prowadzona uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego zmawiającego - gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 450 zł netto. Brak jest możliwości, aby koszt odbioru tych odpadów i transportu do instalacji mógł wynosić 100 zł netto/Mg. Odwołujący przedstawia w tym zakresie stosowne wyliczenia, z których wynika, że sam koszt odbioru tych odpadów i transportu do instalacji jest wyższy niż podana cena jednostkowa za ich odbiór i zagospodarowanie. Odwołujący zauważa, że analogicznie jak Odwołujący wskazuje, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi 800 zł i 900 zł/Mg, średnia arytmetyczna wynosiła zatem ok. 750 zł netto/Mg, zatem ponad 200 zł neto/Mg więcej niż w ofercie Konsorcjum RDF. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów budowlanych 17 09 04, która została skalkulowana na 462,96 zł netto/Mg. Cena ta nie pokrywa nawet odbioru tych odpadów i ich transportu do stacji przeładunkowej, nie licząc transportu do instalacji. Odwołujący załącza stosowne wyliczenia. Do wskazanych cen należy doliczyć jeszcze koszty zagospodarowania tych odpadów. W ofertach pozostałych wykonawców koszt odbioru i zagospodarowania tych odpadów został skalkulowany na znacznie wyższym poziomie i średnia arytmetyczna wynosi ok. 837 zł netto/Mg. Znacznie zatem przekracza 30% rozbieżność w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów odzieży. W ofercie Konsorcjum RDF cena jednostkowa została skalkulowana na 462,96 zł netto/Mg. Na rynku brak jest instalacji, które oferowałyby zagospodarowanie tych odpadów na poziomie ceny jednostkowej wskazanej przez Konsorcjum RDF. Nie jest więc możliwe, aby kalkulacja ceny była prawidłowa, skoro nie obejmuje ona nawet kosztów świadczenia tych usług w zakresie zagospodarowania. Odwołujący wskazuje, że koszty odbioru tych odpadów i dostarczenia ich nawet do stacji przeładunkowej są wyższe niż cena jednostkowa wskazana w ofercie Konsorcjum RDF. Do tego należy doliczyć cenę za transport tych odpadów do instalacji. Odwołujący przedstawia w tym zakresie stosowne wyliczenia. Odwołujący zauważa, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi 3000 zł i 1600 zł/Mg, średnia arytmetyczna wynosiła zatem ok. 1600 zł netto/Mg, zatem ponad trzy razy tyle więcej niż w ofercie Konsorcjum RDF. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. Zarzut 7 Zarzut ten dotyczy wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej i stanowi zarzut wynikowy wobec pozostałych zarzutów wskazanych w odwołaniu. W związku z powyższym zarzut Odwołującego należy uznać za uzasadniony i zasługujący na uwzględnienie. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Z DNIA 31 GRUDNIA 2025r. Działając w imieniu Zamawiającego — Gminy Nieporęt, na podstawie udzielonego mi pełnomocnictwa, w odpowiedzi na wniesione przez Wykonawcę MS — EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie odwołanie z dnia 17 listopada 2025 r., niniejszym wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują uzasadnienie tak faktycznego, jak i prawnego. Zamawiający nie naruszył przepisów Pzp, bowiem dokonał prawidłowej oceny oferty Konsorcjum RDF i słusznie uznał ją za najkorzystniejszą w postępowaniu. W kwestii zarzutów odwołania należy wskazać, iż Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1)wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: RDF Sp. z o.o. — lider konsorcjum, 07-401 Ostrołęka, ul. Kołobrzeska 5 i RDF PSZOK W YSZKÓW Sp. z o.o. — partner konsorcjum, Aleja Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa, dalej jako: „Konsorcjum RDF”, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w obu częściach, 2)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum RDF w obu częściach, pomimo że oferta Konsorcjum RDF zdaniem Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp i art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, 3)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum RDF w obu częściach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 , poz. 1233), zwanej dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców oraz manipulacje cenami jednostkowymi zakresie cen za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych - ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), która nie pokrywa nawet kosztów ich świadczenia, a celem zaniżenia tych pozycji było uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez przedsiębiorców, którzy dokonują rzetelnej wyceny cen jednostkowych; 4)zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w obu częściach poprzez wadliwą ocenę dokumentów złożonych przez Konsorcjum RDF na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 5)zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia w odniesieniu do zbierania (magazynowania, przeładunku) odpadów przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o., 6)zaniechania wezwania Konsorcjum RDF w obu częściach w zakresie wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie kalkulacji ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), 7)zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu usług dla części I i II wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, ponieważ zamówienia wykazane w wykazach usług dla obu części nie stanowią takiego potwierdzenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. 2 art. 117 ust. 4 P2p i art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, pomimo że Konsorcjum RDF w oświadc2eniu 2łożonym w trybie art. 117 ust. 4 P2p określającym sposób reali2acji 2amówienia pr2e2 pos2C2ególnych c2łonków Konsorcjum RDF 2adeklarowało, że RDF PSZOK Wys2ków sp. 2 o.o. wykonywać będzie „zbieranie i maga2ynowanie odpadów”, a tym samym 2 treści oświadc2enia wynika, że ws2ystkie odpady będą 2bierane i maga2ynowane w stacji pr2eładunkowej (miejscu 2bierania) RDF PSZOK Wys2ków sp. 2 0.0., pomimo że 2bieranie odpadów (tj. maga2ynowanie odpadów, pr2eładunek odpadów) pr2e2 RDF PSZOK Wys2ków sp. 2 0.0. w 2akresie odpadów 2mies2anych i bioodpadów jest nie2godne 2 warunkami 2amówienia i obowią2ującymi pr2episami, tj. art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, 2 którymi 2godności wymaga SWZ, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. 2 art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy o 2walc2aniu nieuc2ciwej konkurencji w 2w. 2 art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców oraz manipulacje cenami jednostkowymi, ponieważ zaoferowana cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), która nie pokrywa nawet kosztów ich świadczenia, a celem zaniżenia tych pozycji było uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez przedsiębiorców, którzy dokonują rzetelnej wyceny cen jednostkowych; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit, b) Pzp w obu częściach poprzez wadliwą ocenę dokumentów złożonych przez Konsorcjum RDF na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i brak przedłożenia żądanych przez Zamawiającego dokumentów dotyczących usług wykazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, 4)art. 223 ust. 1 Pzp lub art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zakresie oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp dotyczącego sposobu realizacji zamówienia przez Konsorcjum RDF przez poszczególnych członków Konsorcjum RDF zadeklarowało, że RDF PSZOK Wyszków sp. z 0.0. wykonywać będzie „zbieranie i magazynowanie odpadów”, a tym samym z treści oświadczenia wynika, że wszystkie odpady będą magazynowane w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania) RDF PSZOK Wyszków sp. z 0.0. pomimo że zbieranie odpadów (tj. magazynowanie odpadów, przeładunek odpadów) przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. w zakresie odpadów zmieszanych i bioodpadów jest niezgodne z warunkami zamówienia i obowiązującymi przepisami, tj. art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, z którymi zgodności wymaga SW Z (w przypadku uznania, że Konsorcjum RDF ma możliwość zmiany sposobu wykonania zamówienia poprzez zmianę treści tego oświadczenia); w takim przypadku Konsorcjum RDF winno być wezwane do wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie odpadów zmieszanych oraz bioodpadów, ponieważ brak możliwości korzystania ze stacji przeładunkowej ma kluczowe znaczenie dla wyceny oferty; 5)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług w obu częściach, ponieważ usługi wykazane w obu wykazach usług nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia z uwagi na okoliczności opisane w dalszej części odwołania; Konsorcjum RDF nie wykazało zatem spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, a Zamawiający przedwcześnie uznał, że warunek został wykazany i dokonał wyboru oferty Konsorcjum RDF jako oferty najkorzystniejszej, 6)art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie Konsorcjum RDF istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSŻOK), pomimo że ceny jednostkowe wskazanych rodzajów odpadów w ofercie powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ponieważ wskazane ceny jednostkowe nie uwzględniają faktycznych kosztów odbioru odpadów i nie pokrywają nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów; 7)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z przepisami wskazanymi w odwołaniu, ponieważ Zamawiający dokonał wadliwie wyboru oferty Konsorcjum RDF pomimo że podlega ona odrzuceniu, ewentualnie zachodzi konieczność wyjaśnienia jej treści w odniesieniu do sposobu wykonania zamówienia określonego oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp, wyjaśnienia istotnych elementów składowych ceny oferty oraz uzupełnienia dokumentów dotyczących spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. Z powyższymi zarzutami nie można się zgodzić z przedstawionych niżej powodów; W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający jako podmiot prawa publicznego działał na podstawie i w granicach prawa. Normy prawne określające Zamawiającemu kompetencje, zadania i właściwy tryb postępowania były w pełni przestrzegane. Zasada legalizmu w prowadzeniu spraw dotyczących zamówień publicznych (art. 16 Pzp) została przez Zamawiającego w pełni dochowana. Zamawiający działał ściśle na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych, dokonując wyboru oferty Konsorcjum RDF jako najkorzystniejszej po rzetelnej i kompletnej weryfikacji wszystkich przesłanek formalnych i merytorycznych: Bezzasadny jest zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp oraz art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, gdyż wynika z błędnej interpretacji treści oświadczenia Konsorcjum RDF formułowanego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp oraz warunków SW Z. Oświadczenie wskazuje, że RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. realizuje „zbieranie i magazynowanie odpadów” w stacji przeładunkowej, co nie oznacza przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych ani bioodpadów w rozumieniu art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach. Działania te ograniczają się do przeładunku i tymczasowego magazynowania odpadów selektywnie zebranych, co jest zgodne z definicją „miejsca zbierania odpadów” (art. 3 pkt 39 ustawy o odpadach) oraz wymaganiami SW Z. RDF PSZOK Wyszków posiada decyzję na prowadzenie stacji przeładunkowej, umożliwiającą takie operacje bez naruszenia zakazów z art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach (zakaz zbierania zmieszanych odpadów poza miejscem wytwarzania nie dotyczy przeładunku w ramach transportu). Treść oferty nie odbiega od warunków odkreślonych w dokumentacji zamówienia, albowiem: •podział zadań w konsorcjum (art. 117 ust. 4 Pzp) precyzuje role członków bez deklaracji przetwarzania odpadów poza dozwolonym zakresem, •Zamawiający nie wskazał w SW Z wymogu posiadania statusu „odbierającego odpady” dla stacji przeładunkowej — dotyczy to jedynie podmiotów realizujących odbiór od właścicieli nieruchomości, •orzecznictwo KIO (np. KIO 3703/25) potwierdza, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga oczywistej i rażącej niezgodności, czego tu brak. Niezasadny jest kolejny zarzut naruszenia art, 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, a także zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw, z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8, 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Ceny jednostkowe Konsorcjum RDF nie budzą uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia. Zamawiający nie dopuścił się zarzucanego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem oferta Konsorcjum RDF nie spełnia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. Oferta Konsorcjum RDF nie stanowi sprzedaży usług poniżej kosztów w celu eliminacji konkurentów (art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.), gdyż zaoferowane ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie odpadów mieszczą się w granicach rynkowych i pokrywają koszty świadczenia, co potwierdzono analizą kalkulacji wykonawcy oraz porównaniem z innymi ofertami. Nie wykazano zamiaru manipulacji cenami, a różnice cenowe wynikają z efektywności organizacyjnej i skali działalności Konsorcjum, bez zagrożenia interesom innych przedsiębiorców (art. 3 u.z.n.k.). Zamawiający zapewnił równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję (art. 16 pkt 1 i 2 Pzp), przeprowadzając weryfikację oferty, która nie ujawniła podstaw do jej odrzucenia. Orzecznictwo KIO wymaga udowodnienia zamiaru Wykonawcy eliminacji rywali, a nie jedynie niskich cen. Odwołujący nie udowodnił tego faktu. Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Strony są więc obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie Odwołującego obowiązkiem przekonania KIO dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 07 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07 LEX nr487510). Dowodu potwierdzającego że zamiarem Wykonawcy była eliminacja konkurencyjnych Wykonawców Odwołujący nie wykazał, zaś Zamawiający nie przyznaje okoliczności wskazywanych w odwołaniu. Zarzut opiera się na spekulacjach, bez dowodów na nierealność cen lub celowe zaniżenie pozycji w celu blokady dostępu do rynku. Brak rażącej nieproporcjonalności kosztów wyklucza też obowiązek wezwania z art. 224 ust. 1 Pzp oraz podstawę do odrzucenia oferty. Art. 224 ust. 1 Pzp nakłada obowiązek wezwania tylko wtedy, gdy ceny rażąco odbiegają od realiów rynkowych lub nie pokrywają kosztów wykonania. Celem przepisów ustawy Pzp jest uniknięcie udzielenia zamówienia wykonawcy, który w złożonej ofercie zaoferuje cenę za którą nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W świetle nadal aktualnych orzeczeń KIO, wydanych w poprzednim stanie prawnym, cena rażąco niska to cena nierealistyczna, niewiarygodna i nierzeczywista w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. I tak np. w wyroku z 15.10.2018 r., KIO 1946/18, LEX nr 2575478, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej ceny, bowiem nie budzi wątpliwości fakt, że przepisy Pzp, ani wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej, nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny i dlatego w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa, należy tą kwestię badać ad casum (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1072/15). Tym niemniej, jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, pomimo że przepisy ustawy Pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Z kolei, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu wydanym w dniu 28 grudnia 2020 r. w wyniku rozpoznania odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3225/20; „Przy braku takiej legalnej definicji "rażąco niskiej ceny" orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dk niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”. Należy więc stwierdzić, że zarzuty zawarte w złożonym odwołaniu odnośnie kosztów i ceny nie mają oparcia w stanie faktycznym oraz obowiązujących przepisach prawa, natomiast ich uwzględnienie byłoby niesłuszne z punktu widzenia zarówno Prawa zamówień publicznych jak i społecznie akceptowalnych reguł oraz ocen. Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i lit. c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF oraz wadliwą ocenę dokumentów potwierdzających doświadczenie należy uznać, że zarzut jest w całości bezzasadny i wynika z błędnej interpretacji treści oferty oraz przepisów Pzp. Oferta Konsorcjum RDF nie zawiera rażących braków formalnych ani merytorycznych, co wyklucza podstawy do odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp, a Zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie warunku doświadczenia po uzupełnieniu dokumentów w wyznaczonym terminie. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przewiduje odrzucenie oferty, gdy podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunków udziału, a lit. c) - gdy wykonawca nie uzupełnił braków w terminie. Wykaz usług Konsorcjum RDF w obu częściach postępowania w pełni potwierdzał doświadczenie, z załączonymi referencjami od Zamawiających, co spełnia wymogi 8W Z. Wadliwa ocena zarzucona Zamawiającemu więc nie istnieje — doświadczenie Wykonawcy w kontraktach odpadowych jest relewantne i udokumentowane. W świetle powyższego, oferta Konsorcjum RDF podlegała prawidłowej ocenie, a zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp jest nieuzasadniony. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp (wadliwy wybór oferty RDF) jest także bezzasadny. Wybór oferty Konsorcjum RDF jako najkorzystniejszej był prawidłowy pod względem formalnym i merytorycznym. Zamawiający dokonał wyboru po pełnej weryfikacji wszystkich etapów: formalnej poprawności oferty (brak podstaw art. 226 ust. 1 Pzp), spełnienia warunków udziału (doświadczenie, zdolność), oceny kryteriów jakościowo-cenowych. RDF uzyskało najwyższą punktację według kryterió…

…Sygn. akt KIO 948/22 Sygn. akt: KIO 948/22 WYROK z dnia 25 kwietnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2022 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 r. przez odwołującego Grupa Wena spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Józefa Włodka 11, 86-300 Grudziądz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Grudziądzki Park Przemysłowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Waryńskiego 32-36, 86-300 Grudziądz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum 1)Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o.(Lider), 2) Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K. (Partner), 3) D&S DOGMAT Sp. z o.o. (Partner), 4) BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o. (Partner), 5) OCHRONA DOGMAT Sp. z o.o. (Partner), ul. Lindleya 16, 02-013 Warszawa zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu odwołania nr 2 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje zamawiającemu wezwać wykonawcę wybranego Konsorcjum do wyjaśnienia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych na podstawie art.224 ust.1 ustawy Pzp. 1.1. Umarza postępowanie w zakresie uwzględnionych zarzutów odwołania o nr 5, 6, 8. 1.2. Oddala w pozostałym zakresie zarzuty o nr 1,3,4,7. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Grudziądzki Park Przemysłowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Waryńskiego 32-36, 86-300 Grudziądz i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Grupa Wena spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Józefa Włodka 11, 86-300 Grudziądz tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Grudziądzki Park Przemysłowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Waryńskiego 32-36, 86-300 Grudziądz kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego Grupa Wena spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Józefa Włodka 11, 86-300 Grudziądz tytułem wpisu od odwołania. 2.3. Pozostałe koszty stron znosi się wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych - Pzp. (Dz. U. j.t. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .......................................................... uzasadnienie Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług ochrony mienia i osób dla członków Grupy Zakupowej organizowanej przez GPP Sp. z o.o., nr postępowania PN/06/22, ID 580374, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 2 marca 2022 r. pod numerem 2022/S 043-112503 („Postępowanie”). Izba na posiedzeniu z udziałem stron, nie stwierdziła przesłanek formalnych i prawnych skutkujących nie dopuszczeniem do postępowania po stronie zamawiającego, przystępującego to jest wykonawcy wybranego, jak również stawający nie zgłosili opozycji przeciw przystąpieniu, w myśl art. 525 i art. 526 Pzp. Przystępujący nie stawił się na posiedzenie/rozprawę prawidłowo zawiadomiony o terminie. Złożył pismo, w którym przedstawił argumentację formalną i prawną popierającą stanowisko zamawiającego - pismo z 21 kwietnia 2022r. (w aktach sprawy). W piśmie przystępujący poparł stanowisko zamawiającego co do wniosku o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów 1, 2, 3, 4 ,7 oraz co do uwzględnienia zarzutów 5, 6, 8 odwołania, wobec uprzedniego złożenia stanowiska przez zamawiającego pismem z dnia 20 kwietnia 2022 r (pismo zamawiającego w aktach sprawy). Zamawiający na posiedzeniu nie złożył wniosku o odrzucenie odwołania. Izba mając na uwadze treść art. 528 Pzp nie stwierdziła przesłanek faktycznych i prawnych, opisanych w tym przepisie, co do podstaw odrzucenia odwołania. W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 530 Pzp skierowała sprawę na rozprawę, celem rozpoznania zarzutów odwołania. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, jako wykonawca składający ofertę, która mogła być uznana przez zamawiającego jako niepodlegająca odrzuceniu, spełniająca wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz posiadająca realne szanse na uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy z zamawiającym, w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania jako oferta najkorzystniejsza. Przez naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego przy wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co w konsekwencji spowoduje u niego szkodę w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby realizując zamówienie. Tym samym została spełniona przesłanka prawa do wniesienia odwołania określona w art.505 ust. 1 Pzp. Zarzuty odwołania Wobec czynności i zaniechań zamawiającego: 1. czynności wyboru oferty wykonawcy - konsorcjum składającego się z Agencji Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o. o. - Lidera Konsorcjum, Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K., D&S DOGMAT Sp. z o. o., Biura Ochrony DOGMAT Sp. z o. o., Ochrona DOGMAT Sp. z o. o. - Partnerów Konsorcjum („Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej oraz jako tej, która spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, 2. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum; 3. zaniechania wezwania Konsorcjum do złożenia wymaganych dokumentów/wyjaśnień; 4. zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Z powyższego wynika, że odwołujący zaskarża wybór najkorzystniejszej oferty, ponieważ oferta wykonawcy wybranego powinna być odrzucona oraz wykonawca wybrany powinien być wezwany do złożenia wymaganych dokumentów oraz złożenia wyjaśnień, a najkorzystniejszą ofertą w tej sytuacji jest oferta odwołującego i jego oferta powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. W tej sytuacji odwołujący formułuje pod adresem zamawiającego następujące zarzuty wskazując na ich podstawę prawną jak i przypisuje do nich okoliczności faktyczne jakie miały miejsce w postępowaniu przed zamawiającym. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp w związku z jego czynnościami albo zaniechaniami czynności: 1. art. 224, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiające się w uznaniu, że oferta złożona przez Konsorcjum nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, że wskazana oferta Konsorcjum zawiera rażąco niskie ceny (co było Zamawiającemu sygnalizowane przez Odwołującego), zaś samo złożenie ofert w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty Konsorcjum[Zarzut Nr 1] Izba w toku postępowania odwoławczego przeprowadzając postępowanie dowodowe na rozprawie, nie uwzględniła zarzutu odwołania, co do naruszenia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców uznając, że odwołujący nie wykazał wskazanego naruszenia art.224 Pzp. jak i art.16 Pzp oraz jego nie udowodnił, w kontekście żądania to jest art.226 ust.1 pkt 8 Pzp.(odrzucenie z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia). Co do faktu należy stwierdzić, że wysokość oferty wykonawcy wybranego była zbieżna, wręcz tożsama z wyceną zamawiającego (następujące kwoty wycena zamawiającego 6 287 312 zł, również podana na otwarciu ofert, wykonawca wybrany jego oferta 6 198 330,93 zł a odwołujący 6 706 014,14 zł.). Skutkiem takiej tezy odwołania byłby również zarzut pod adresem zamawiającego, że rażąco nisko wycenił wartość zamówienia. Te okoliczności to jest zbieżność wycen zamawiającego i wykonawcy wybranego, co do zasady wykluczają logikę zarzutu nieuczciwej konkurencji przez dumping cenowy. Również żądanie jest nieuzasadnione wobec wskazanych naruszeń prawa. Po pierwsze art.224 Pzp wskazuje na szereg dyspozycji prawnych w zależności od wystąpienia stanu faktycznego, a odwołujący nie wskazał podając podstawę prawną, do jakich naruszeń po stronie zamawiającego odnosi się np.: czy do braku wezwania, czy też niewłaściwej oceny złożonych wyjaśnień, pod zarzutem rażąco niskiej ceny. Tym bardziej, że wezwania ze strony zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie było, a co jest faktem bezspornym. Natomiast konstrukcja art.224 Pzp jest tak zbudowana, że nie można odrzucić zaniżonej cenowo oferty, bez uprzedniego wezwania do wyjaśnienia ceny. Po drugie art. 16 Pzp wskazuje na szereg zasad prawnych, gdzie uczciwa konkurencja, czy też równe traktowanie wykonawców jest jedną z szeregu obowiązujących zasad prawnych (także jest przejrzystość, proporcjonalność, jakość, uzyskanie najlepszych efektów, bezstronność czy też obiektywizm osób przygotowujących i prowadzących postepowanie). W konkluzji zarzutu, odwołujący żąda odrzucenia oferty nie z powodu czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp.) czy też braku równego traktowania wykonawców (art.226ust.1pkt 3)Pzp.), tylko z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia (art.226 ust.1 pkt 8) Pzp.). Jak już wyżej Izba wskazała co jest niemożliwe z powodu braku wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tak więc Izba stwierdza brak relacji między zarzucanym czynem nieuczciwej konkurencji oraz brakiem równego traktowania wykonawcy (art.224 i art.16 Pzp.), a konsekwencją czyli dyspozycją do odrzucenia oferty (art.226 ust.1 pkt 8) Pzp. W tym stanie rzeczy Izba nie uwzględnia zarzutu odwołania. 2. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny i kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, pomimo wskazywanej przez Odwołującego rażącej dysproporcji pomiędzy minimalnym wynagrodzeniem za pracę, a stawką za roboczogodzinę zaproponowaną przez Konsorcjum, co obligowało Zamawiającego co najmniej do wyjaśnienia okoliczności wskazanych w Odwołaniu, jak również brakiem uwzględnienia w ofercie kosztu kompletnego i całkowitego przeniesienia obsługi dotychczasowego systemu/instalacji alarmowego od poprzedniego Wykonawcy (wymóg określony w SWZ), a tym samym jednoznacznym wykazaniu, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby nieopłacalne, a wręcz prowadziłoby do powstania po stronie Konsorcjum strat [Zarzut Nr 2]; Izba powyższy zarzut uwzględnia i nakazała w wyroku zamawiającemu wezwanie wykonawcy wybranego do wyjaśnienia ceny oferty, pod rygorem rażąco niskiej ceny. Przeprowadzone podczas posiedzenia i rozprawy dowody z dokumentów przedstawionych przez odwołującego, wskazują bezsprzecznie na zasadność zarzutu odwołania podejrzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z zaoferowaną ceną oferty przez wykonawcę wybranego. Powyższy zarzut odwołania, co do powzięcia wątpliwości, potwierdził się w szczególności co do kosztów osobowych prezentowanych przez wykonawcę wybranego jak i co do kosztów przepięcia systemu alarmowego od poprzedniego wykonawcy. Te drugie zaniżenie kosztów odwołujący udowodnił, przez porównanie oferowanych cen monitoringu, czy też reakcji na zagrożenia bezpieczeństwa chronionych osób, czy też mienia, w związku z nie wyodrębnieniem kosztów przepięcia systemu alarmowego do osobnej pozycji wyceny w formularzu oferty. Bowiem wycena kosztów monitoringu jest na porównywalnym poziomie stąd wątpliwości, co do uwzględnienia kosztów przepięcia systemu alarmowego w przejmowanych obiektach od poprzedniego usługodawcy. Stąd wykonawca wybrany w wyjaśnieniach powinien je wykazać, zarówno co do ich wysokości, jak ich umiejscowienia w pozostałych pozycjach formularza, wobec nie wyodrębnienia pozycji przepięcia systemu, w formularzu cenowym do odrębnej pozycji. Natomiast zamawiający, broniąc całokształtu wyceny oferty wykonawcy wybranego, wskazał jedynie jako przeciwny dowód na dowody odwołującego, protokół z negocjacji z odwołującym, na podstawie których to negocjacji, odwołujący kontynuuje umowę po jej wygaśnięciu. Z kolei odwołujący przedstawił Wystąpienie (Postanowienie) pokontrolne z dnia 14 i 16 marca 2022r. za miesiące styczeń- luty -marzec 2022r. Państwowej Inspekcji Pracy w Bydgoszczy, które ewidentnie wskazują na zaniżenie kosztów pracy w stosunku do obowiązujących minimalnych kosztów utrzymania pracowników ochrony. Ponadto odwołujący przedstawiając w szczególności oferty firm na rynku grudziądzkim jak i spoza niego, jak i stanowisko biegłego sądowego z dziedziny ochrony osób i mienia, wykazał na jakim poziomie kształtują się minimalne koszty utrzymania pracowników ochrony osób i mienia i to osób niekwalifikowanych (takich jak konwój środków pieniężnych, czy też wyposażonych w broń). Zamawiający wzywając wykonawcę wybranego powinien wezwać do szczegółowego wskazania kosztów umożliwiających świadczenie usługi ochrony przez okres objęty umową w zakresie wszelkich koniecznych i niezbędnych kosztów w tym oczekiwanego dochodu z prowadzonej działalności, mając na uwadze opis przedmiotu zamówienia i przedstawiony zakres dowodowy przez odwołującego, mający wpływ na koszty przedmiotowej usługi. Zamawiający również powinien w wystąpieniu do wykonawcy wybranego uwzględnić uwagi odwołującego, zawarte w piśmie z dnia 18 marca 2022 r., skierowanym do zamawiającego po zapoznaniu się ze złożonymi ofertami, w którym odwołujący już wtedy wnosił o wystąpienie na podstawie art.224 ust.1 w zw. z ust.3 pkt 4)Pzp. Poniżej Izba przedstawia (wyciąg z protokołu) ustalenia i wnioski z przeprowadzonych dowodów w toku postępowania odwoławczego, które wskazują na niezbędne i konieczne koszty usługodawcy, przy zapewnieniu świadczenia usługi ochrony osób i mienia zgodnie z przedmiotem zamówienia, a które to powinien zamawiający uwzględnić żądając wyjaśnień od wykonawcy wybranego i oceniając złożone wyjaśnienia przez tego wykonawcę. „Odwołujący składa dowody: 1. Opinia dotycząca minimalnych kosztów roboczogodziny w usługach stacjonarnej ochrony obiektowej z dnia 29 marca 2022r. (prywatna) wydana przez J. W. biegły sądowy w dziedzinie ochrony osób na okoliczność wyliczenia minimalnych kosztów osobowych w zależności od systemów pracy (dzienny, w porze nocnej, mieszany dzień/noc). Biegły przedstawiając niezbędne koszty składowe pracodawcy minimalny koszt 1 godziny ochrony wyliczył następująco: ochrona tylko w trakcie dnia - 26,08 zł/h(4.365zł/m-c), ochrona tylko w porze nocnej - 33,22zł/h (5.558zł/m-c), ochrona w cyklu mieszanym dzień/noc - 27,80 (4.652 zł/m-c). W minimalnych kosztach osobowych biegły uwzględnił: na 2022r. minimalne wynagrodzenie za pracę (etat), minimalną stawkę godzinową w tym umowy cywilno-prawne, ogłaszane do 30 września na następny rok na podstawie ustawy z dnia 10.10.2002r. o wynagrodzeniu minimalnym (j.t. Dz.U. 2020 poz.2207 j.t.)w tym dodatek za godziny nocne (w zależności od systemu pracy), ZUS i inne fundusze, świadczenia urlopowe, świadczenia chorobowe. Na koszt pracodawcy zaliczył również: ekwiwalent BHP, ubezpieczenie obowiązkowe (OC), koszty administracyjne (6%) umundurowanie i wyposażenie osobiste, inne jak badania wstępne, okresowe, szkolenia (opinia z zawartymi w niej tabelarycznymi wyliczeniami kosztów - w aktach sprawy). Biegły wskazał na dyskusyjne koszty w kalkulacjach branżowych takie jak: wysokość zysku brutto (nie uwzględnił w kalkulacji), koszty administracyjne (uwzględnił w wysokości 6%), odpis na Zakładowy Fundusz Świadczeń Socjalnych (nie uwzględnił), Pracownicze Programy Kapitałowe (nie uwzględnił) pomimo, że to pracownik decyduje o przystąpieniu do nich lub rezygnacji z PPK. Reasumując biegły nie uwzględnił: zysku firmy, który kształtuje się różnie, koszty PPK -1,5% wynagrodzenia brutto, odpisy na ZFŚS, wpłaty na PFRON zakładając spełnienie wymogu 6% pracowników z orzeczoną grupą niepełnosprawności, odprawy pracownicze. Wyliczone wynagrodzenia odzwierciedlają usługi ochrony standardowych obiektów (bez wymogów szczególnych) i zastosowaniu etatowej formy zatrudnienia i są minimalnymi kosztami roboczogodziny. Podsumowując w opinii biegły wyliczył stawki tylko w systemie dziennym, tylko w systemie nocnym oraz w systemie mieszanym z udziałem pracy nocy w wysokości 20%. W przedmiotowym postępowaniu udział pracy nocnej do całości wynosi 39% kontraktu. W trakcie postępowania dowodowego, zamawiający nie podważył ustaleń Opinii biegłego sądowego, przedstawionej przez odwołującego. 2. Kalkulator Kosztów Płacowych Roboczogodziny Pracy Pracownika Ochrony - rok 2022. Wydany przez Polski Związek Pracodawców Ochrona. Dokument ogólnodostępny na stronie internetowej Organizacji. Kalkulator zawiera szczegółowe wyliczenie roboczogodziny przy założeniu: średnia ilość godzin w miesiącu - 167,33 h/ 2008 h/12 m-cy), pora nocna - 56 h/m-c -przy czym dopłata nie wchodzi do minimalnej, 10 -letni staż pracy, składka wypadkowa 0,93%, urlop w wymiarze 26 dni/rok, zwolnienia chorobowe - 10 dni/rok, umowa o pracę, pracownik ochrony. Kalkulacja zawiera 9 pozycji. 1. Minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto od 01.01.2022r. - 3.211, 47 zł. (minus 201,47 - wyn. 56 h/ pora nocna, co daje 3010 zł/m-c). 2.Skladki ZUS pracodawcy - 19,74% (emerytalna, rentowa, wypadkowa, fundusz pracy, fundusz GŚP) co daje 633,94. 3. Suma poz. 1. i 2. 3.845,41. 4. Świadczenie urlopowe - 396,75 zł. 5. Chorobowe 10 dni w roku - 61,58 zł. 6. Podstawowy m-czny koszt utrzymania pracownika 4.303,75zł. 7. Koszt podstawowy 1 roboczogodziny pracy pracownika - 25,72. 8. Koszt PPK- 48,17 zł. 9. Koszt z PPK 26,01zł. Czyli z pozycji 7 Tabeli wynika, że koszt podstawowy wynosi 25,72 zł i koszt z PPK od 1 stycznia 2022 r. co wynosi 26,01 zł, a stawka, którą podał wybrany wykonawca 25,28 zł w tym z zyskiem 0,05 zł., czyli wykonawca wybrany podał kwotę 25,23 zł/h, gdy obowiązuje minimum 25,72 zł/h. 3. Postanowienie z 16.03.2022 r. Państwowej Inspekcji Pracy w Bydgoszczy Nr rej: 020145-56-Do-01/22 (sprostowanie), gdzie z kontroli w zakładzie Odwołującego wynika, że podstawowa stawka godzinowa miesięczna za ochronę wynosi 26,49 zł. Poprzedzające wystąpienie Państwowej Inspekcji Pracy w Bydgoszczy z dnia 14.03.2022r. Nr rej: 020145-53-K006-Ws02/22 z podstawową stawką godzinową miesięczną pracownika 26,49 złotych. W uzasadnieniu Wystąpienia PIP Bydgoszcz wśród nieprawidłowości stwierdza się między innymi: posiłkuje się zleceniobiorcami, którzy są tańsi w utrzymaniu tj.19,70 zł/ za godzinę i nie podlegają rygorom kodeksu pracy, dopuszcza się nieprawidłowości przy zatrudnieniu odpowiedniej liczby pracowników do wykonania usługi na rzecz zawierania umów cywilnoprawnych, mając na względzie dobro pracowników należy przeciwdziałać nieuczciwym zamówieniom przez podmioty publiczne). 4. KALKULACJA - 2022 stawki minimalnej i kosztów godziny ochrony etatowa forma zatrudnienia wystawiona przez Polską Izbę Ochrony - członek Krajowej Izby Gospodarczej. Polska Izba Ochrony zrzesza podmioty gospodarcze zajmujące się ochroną osób i mienia. Izba przedstawia dwa warianty pracy: system dzienny - koszt (jedna godzina brutto) 26,50 zł - w systemie mieszanym (dzień i noc) jedna godzina brutto - 28,20 zł oraz z uwzględnieniem zysku 8% to minimalna stawka kalkulacyjna - stawka dzienna 28,65 zł i mieszana 30,45 zł. Poniżej tabeli znajdują się wyceny płacy minimalnej pracowników kwalifikowanych, których stawki należy zwiększyć o ok.10 % oraz z dostępem do broni palnej, których stawkę należy zwiększyć o ok.20%. Stanowisko dotyczące minimalnych kosztów roboczogodziny w usługach stacjonarnej ochrony obiektowej biegłego sądowego z Poznania (7 stron). W uwagach znajduje się informacja, że przedstawione wyliczenie nie uwzględnia podatku VAT. Kalkulacja również nie uwzględnia wzrostu cen towarów i usług inflacji - w 2021r. Omawiając Mecenas G. (odwołujący) stwierdza, że z opinii biegłego wynika, że niezależnie czy to praca tylko w systemie dziennym czy nocnym, czy mieszanym to w każdym przypadku stawki wyliczone przez biegłego są stawkami wyższymi jeżeli chodzi o jedną roboczogodzinę, niż w ofercie wykonawcy wybranego. 5. Cennik Usług Medycznych - Centrum Zdrowia na Skarpie sp. z o.o. Grudziądz koszt badania pracownika kwalifikowanego w wysokości 350 zł, przy czym dotyczy on w zakresie konwojowania wartości pieniężnych. W pozostałym zakresie badanie pracowników wynosi 60 zł. W tym miejscu p. M. M. wyjaśnia, że mail z 23 marca 22r. to koszt badania pracownika kwalifikowanego w wysokości 350 zł, przy czym dotyczy on do niniejszej sprawy tylko w zakresie konwojowania wartości pieniężnych. W pozostałym zakresie badanie pracowników wynosi 60 zł. Załącznik kolejny to cennik usług medycznych Centrum Zdrowia na Skarpie sp. z o.o. Oświadczają p. M. M. i M. M., że jest to cennik tegoroczny. 6. Pismo z dnia 08-04-2022r. Państwowa Inspekcja Pracy w Olsztynie OLOSE.0142.40.2022.2 do K. G. (jak wyjaśnił odwołujący, informacja uzyskana w ramach dostępu do informacji publicznej). Z odpowiedzi wynika, że kontrolowane były podmioty, które wchodzą w sklad konsorcjum wybranego wykonawcy dwóch konsorcjantów z pięciu, którzy mają siedziby w Elblągu i jest to informacja o przeprowadzonych kontrolach w latach 2018-2022. Z informacji wynika między innymi, że stwierdzono między innymi braki: zapłaty dodatku 20% za pracę w godzinach nocnych, przestrzeganie przepisów dotyczących ewidencjonowania czasu pracy, wypłacania przyjmującemu zlecenie wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia w wysokości nie niższej niż obowiązująca wysokość minimalnej stawki godzinowej w kontrolowanych jednostkach, poddania pracownika szkoleniu okresowemu z zakresu bhp (Patrol Dogmat s.c., Biuro Ochrony Dogmat sp. z o.o.). Jak wyjaśnił mecenas G. (mecenas odwołującego) o wniosek wystąpiła współpracująca adwokat K. G., w ramach pytania o udzielenie informacji publicznej: czy były przeprowadzane u wykonawcy wybranego kontrole w zakresie przestrzegania prawa pracy, a w szczególności przepisów odnośnie pracy minimalnej. 7. E-mail z dnia 24 marca 2022r. od Z. K. biuro @ krazet.pl wycena ubioru i obuwia obejmującą: kurtka ocieplana, czapka zimowa, czarne rękawiczki, kurtka czarna wiatrówka, czapka z daszkiem, polar czarny grubszy oraz cieńszy, koszula biała długi rękaw, koszula biała krótki rękaw, spodnie czarne garniturowe, spodnie czarne bojowe, koszulka polo czarna, koszulka polo biała, obuwie garniturowe, obuwie bojowe, kamizelka odblaskowa, wszystkie elementy ubrania z logiem firmy. Powyższe wskazuje na konieczne i niezbędne wydatki ze znakiem firmy na umundurowanie i ubiór pracowników ochrony osób i mienia. 8. Tabela Ochrona fizyczna - Tabela dla zadania nr 3 Tabela obejmuje wycenę roboczogodziny netto i brutto w 5 źródłach (netto: 26,01zł., 26,49zł, 27,80zł., 28,20zł.) w tym wykonawcy wybranego (netto 25,28 zł). Z powyższego zestawienia tabelarycznego jak i załączonych do niego dowodów (kalkulatorów organizacji ochrony osób i mienia, ofert, opinii biegłego sądowego w dziedzinie ochrony osób i mienia na zlecenie odwołującego, informacji PIP w Bydgoszczy i Olsztynie) wynika, że stawka wykonawcy wybranego jest najniższą stawką i nie zawierającą minimalnych kosztów obciążających pracodawcę. 9. Koszt Kompletnego i Całkowitego Przeniesienia Obsługi Dotychczasowego Systemu /Instalacji Alarmowej od Poprzedniego Wykonawcy Odwołujący przyznaje, że w formularzu oferty - cena oferty takiej pozycji nie było niemniej dotyczy to znacznego elementu kosztu, który według niego, wykonawca wybrany kosztu tego nie uwzględnił w cenie. Odwołujący przedstawił zbiorcze zestawienie ofert sześciu podmiotów, w tym wykonawcy wybranego, który zdaniem odwołującego wycenił ten koszt na 0,00 złotych, a koszt przeprogramowania instalacji alarmowej na 64 obiektach wg wycen innych podmiotów wacha się od ok. 4 000 zł do ok. 23 000 zł. brutto (zestawienie zbiorcze ofert - przedstawił odwołujący). Strony potwierdziły, że w formularzu oferty - cena oferty, nie było wyodrębnionej pozycji co do tego kosztu, ale SWZ wymagał uwzględnienia tego kosztu. Pismo z 25 marca 2022 r. Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie udziela odpowiedzi do Unia Park Handlowy w Grudziądzu, z którym współpracuje p. M. M. - udziałowiec - oferta kwota za podłączenie i aktywacje nadajnika 150,00zł. netto plus VAT za jeden obiekt przy abonamencie miesięcznym 50,00zł. plus VAT za jeden obiekt albo opcja , jednorazowy koszt aktywacyjny 170,00zl plus VAT. Kolejna oferta Viston - Systemy Alarmowe B. W. Grudziądz 200,00 zł. netto jeden obiekt. Kolejna oferta Systemy Alarmowe W. B. Grudziądz, stawka jednostkowa 200 zł. Systemy Alarmowe W. B., stawka jednostkowa 200 zł. netto plus VAT. Dalej Instalowanie Systemów Teletechnicznych s. c. R. C. zbiorczo podaje na 64 obiekty kwotę 19 200 zł netto, co daje 300 zł netto za jeden obiekt. Według odwołującego cena oferty wykonawcy wybranego świadczy o tym, że wykonawca wybrany nie uwzględnił w swojej ofercie kosztów przeniesienia obsługi dotychczasowego systemu alarmowego od poprzedniego usługodawcy. Powyższy wniosek należy wywieść z zaniżonych kosztów osobowych w stosunku do powszechnie obowiązujących przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Stąd cena oferty odwołującego nie zawiera kosztu przeniesienia systemu alarmowego od poprzedniego usługodawcy. 10. Monitorowanie Sygnałów Włamania - Tabela dla Zadania Nr 1, suma punktów od 1 do 5. Odwołujący przedstawił oferty innych podmiotów (w tym wykonawcy wybranego) na koszty monitorowania sygnałów włamania dla jednego obiektu. Monitorowanie sygnału włamania tabela dla zadania nr 1 (pkt 1 - monitorowanie sygnałów włamanie i sabotaż pochodzących z wewnętrznego systemu alarmowego; pkt 2 - monitorowanie sygnałów napad; pkt 3 monitorowanie sygnału załączenia i wyłączenie sygnału alarmowego; pkt 4 - monitorowanie sygnału brak zasilania 230 V; pkt 5 - monitorowanie sygnałów z czujnika dymu, gazu, zalania). Do Tabeli załączone zostały oferty Solid Group Sp. z o.o. sp. k. Warszawa (45,00 zł. netto), Auto -Trezor - Ochrona sp. z o.o. sp. k. Toruń (80,00 zł. netto), Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o. (150,00 zł. netto). Średnia cena ofert netto 91,67 zł. netto przy ofercie wykonawcy wybranego (31,00 zł. netto). 11. Odśnieżanie - Tabela Dla Zadania Nr 1, Punkt 8 Tabela - zawiera dane z czterech ofert w tym wykonawcy wybranego. Tabela zawiera cztery oferty na odśnieżanie, cena za jeden metr kwadratowy od 1,30 zł. netto do 3 zł. netto, przy ofercie wykonawcy wybranego 0,20 zł. netto. Do odśnieżania przewidziano łącznie 250 metrów kwadratowych. W załączeniu trzy oferty od firm FHU Ł. D. Dolna Grupa, AB sp. z o.o. w Dragaczu, Z.P.H.U. „BLASK” J. L. Grudziądz. Te pozycje cenowe były elementami formularza cenowego. Z zestawienia wynika, że oferta wybranego wykonawcy wynosi 0,20 zł za metr kwadratowy a średnia cena z zestawienia ofert wynosi 1,98 zł za metr kwadratowy odśnieżania (netto). 12. Wyciąg ze Statutu Szpitala Miejskiego św. Jana Pawła w Elblągu Wyciąg ze Statutu potwierdza, że Szpital jest jednostką posiadającą osobowość prawną, czyli nie jest samorządową jednostką budżetową. W tym miejscu pełnomocnik zamawiającego (adwokat) odnosi się do zarzutu, że miały być to stricte w sensie dosłownym zgodnie z przepisami jednostki budżetowe, czyli nieposiadające np. osobowości prawnej. Uważa, że nie można wywieść takiego poglądu jak to czyni odwołujący z treści swz. Chodzi o jednostki, które podlegają ustawie PZP czyli jednostki sektora finansów publicznych w szerokim tego słowa znaczeniu bez znaczenia od obowiązującej u nich struktury organizacyjno-prawnej. Podtrzymuje w tym zakresie swój wywód zawarty w odpowiedzi na odwołanie. W tym miejscu przedstawiciele zamawiającego (pracownicy) wyjaśniają, że wymóg był 35 podmiotów. Wykonawca wybrany wykazał doświadczenie u 39 podmiotów. Gdyby Izba uznała zarzut odwołującego to trzeba byłoby pomniejszyć o 6 co dałoby liczbę 33. Wyjaśnia, że formułując ten wymóg chodziło nam to, aby było doświadczenie, w zakres którego wchodziłyby różne podmioty, tak jak u nas podległe gminie Grudziądz (chodziło o jednostki organizacyjne takie jak szkoły, przedszkola, muzea, teatr, urząd miejski, domy pomocy społecznej). Pełnomocnik odwołującego (p. M. M.) oświadcza, że formułując pytania do oferentów, zwłaszcza spoza Grudziądza zaznaczał, że chodzi o świadczenie usługi na terenie Grudziądza, tj. u zamawiającego. W tym miejscu prostuje wypowiedź pełnomocnika odwołującego, że pytania dotyczyły jego firmy zlokalizowanej w Grudziądzu. Natomiast w przypadku odniesienia wskazano, że miejscem tym będzie zamawiający. Pan M. M. też oświadcza, że jeżeli chodzi o tzw. przeprogramowania/przepięcia systemu alarmowego to zadając pytanie firmom mającym siedzibę w Grudziądzu były udostępnione wykonawcom. 12. Protokół z negocjacji prowadzonych w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zamawiający składa protokół z negocjacji prowadzonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki - 28 grudnia 2021 r. Negocjacje prowadził zamawiający. W tym miejscu wyjaśnia, że protokół został sporządzony na okoliczność świadczenia przedmiotowych usług w okresie od grudnia 2021 r. do 31 stycznia 2022 r., przy czym aktualnie nadal odwołujący świadczy te usługi. Przedstawiciele wyjaśniają, że umowa z odwołującym jest zawarta do końca kwietnia 2022 r. W tym miejscu p. M. M. ze strony odwołującego wyjaśnia, że po zapoznaniu się z protokołem wynika, iż on był stosowany do końca marca 2022 r. natomiast aktualnie świadczą ponownie usługi w tym samym zakresie, ale za kwoty wynagrodzenia wyższe tj 26,50 zł netto za ochronę fizyczną. Stawka ta jest po kontroli Państwowej Inspekcji pracy w Bydgoszczy, ponieważ stawka stosowana była za niska. W tym miejscu adwokat zamawiającego wyjaśnia, że w zw. z odpowiedzią na odwołanie uwzględniają zarzuty 5, 6 i 8, a dotyczą one wezwania do wypełnienia JEDZ, zobowiązuje się do wypełnienia JEDZ każdego ze wspólników spółki cywilnej oraz do przedstawienia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia bankowozu i JEDZ podmiotu trzeciego. W formularzu ofertowym było zaznaczenie, że będzie podwykonawca w zakresie bankowozu, ale nie było JEDZ oraz zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia. Jeżeli chodzi o wspólników spółki cywilnej to każdy z nich ma złożyć osobny JEDZ. W tym miejscu zamawiający wyjaśnia, że w wykazie narzędzi wykonawcy wybranego było napisane 2 bankowozy - podwykonawstwo. Kontynuując wypowiedź mecenas zamawiającego przywołuje następujące kwoty - wycena zamawiającego 6 287 312 zł, również podana na otwarciu ofert. Wykonawca wybrany dał ofertę 6 198 330,93 zł a odwołujący złożył ofertę na poziomie 6 706 014,14 zł. 13. W tym miejscu odwołujący składa pismo z dnia 18 marca 2022 r. - jest to sygnalizacja do zamawiającego o zaniżonej cenie w ofercie wykonawcy wybranego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę wybranego w trzech egzemplarzach. Zamawiający potwierdza, że to pismo otrzymał” (koniec wyciągu z Protokołu z posiedzenia/rozprawy). Reasumując Izba uwzględniła powyższy zarzut, co do podstaw wezwania wykonawcy wybranego na podstawie art.224 ust.1 Pzp, w związku z wykazanymi wątpliwościami przez odwołującego, co do możliwości wykonania zamówienia przez wykonawcę wybranego, w ramach zaoferowanej w ofercie ceny, zgodnie z przedmiotem zamówienia. 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 116 pkt 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo iż jest to oferta wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w Rozdziale 5 pkt 6) ppk 4) lit. a), lit. d) oraz lit. g) SWZ (tj. świadczenie usług ochrony osób i mienia w 35 instytucjach, dysponowanie co najmniej dwoma oznakowanymi nazwą Wykonawcy pojazdami zapewniającymi przyjazd patrolu interwencyjnego do ochranianego obiektu w czasie nie dłuższym niż 15 minut, dysponowanie doświadczonym personelem) [Zarzut Nr 3] Zamawiający nie uwzględnił powyższego zarzutu odwołania. Izba po rozpoznaniu zarzutu nie uwzględnia niniejszego zarzutu odwołania, podzielając stanowisko przystępującego jak poniżej (pismo z dnia 21 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy). „Zarzut Nr 3 Przystępujący podkreśla, że Zamawiający nie mógł naruszyć art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucić oferty Przystępującego, gdyż zgodnie z art. 128 ust.1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W związku z tym, że dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu stanowią podmiotowe środki dowodowe, Zamawiający zobowiązany jest w pierwszej kolejności wezwać Wykonawcę do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób o informacje czy wymienieni w wykazie pracownicy posiadają wymagane doświadczenie na stanowisku pracownika ochrony w samorządowych budżetowych i/lub samorządowych instytucjach kultury. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący przedłożył wykaz osób uzupełniony o informacje wymagane przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie brak było podstaw do wzywania Konsorcjum do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów podmiotowych. W świetle powyższych okoliczności, całkowicie chybiony jest zarzut Odwołującego jakoby to Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Konsorcjum ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu”. 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 PZP oraz art. 117 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na to, że Konsorcjum nie udowodniło Zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponowało niezbędnymi zasobami podwykonawców na których to się powołuje, w ten sposób, iż podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o których mowa w Rozdziale 5 pkt 6) ppk 4) lit. e) (tj. dysponowanie bankowozami) [Zarzut Nr 4]; Zamawiający nie uwzględnił powyższego zarzutu odwołania. Izba po rozpoznaniu zarzutu nie uwzględnia niniejszego zarzutu odwołania, podzielając stanowisko przystępującego jak poniżej (pismo z dnia 21 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy). „Zamawiający nie mógł naruszyć art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 2, 3 i 4, a w konsekwencji odrzucić oferty Przystępującego, gdyż zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby stanowi podmiotowy środek dowodowy, co z kolei oznacza, że podlega on regulacji przewidzianej w przywołanym art. 128 ust. 1 p.z.p. W wyroku z 24.09.2021 r., KIO 2353/21 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że 'Wykładnia art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, prowadzi do wniosku, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby stanowi podmiotowy środek dowodowy, co z kolei oznacza, że podlega on regulacji przewidzianej art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp, z której w niniejszej sprawie Zamawiający skorzystał wzywając Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie sposobu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów Sp. z o.o. przy wykonywaniu zamówienia, a także zakresu realizacji przez (...) Sp. z o.o. przedmiotu zamówienia". W świetle powyższych okoliczności, całkowicie chybiony jest zarzut Odwołującego, jakoby to Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Konsorcjum ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu”. 5. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP w zw. z art. 125 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do przedłożenia dokumentów JEDZ podmiotów trzecich, na których zasoby powołują się członkowie Konsorcjum w swoich dokumentach JEDZ [Zarzut Nr 5]; Wobec uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego (odpowiedź na odwołanie pismo z dnia 20 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy) oraz nie wniesienia sprzeciwu przez przystępującego/wykonawcę wybranego (pismo z dnia 21 kwietnia 2021r. - w aktach sprawy) Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu Nr 5. 6. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP w zw. z art. 125 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do przedłożenia osobnych dokumentów JEDZ dla członka Konsorcjum będącego spółką cywilną [Zarzut Nr 6] Wobec uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego (odpowiedź na odwołanie pismo z dnia 20 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy) oraz nie wniesienia sprzeciwu przez przystępującego/wykonawcę wybranego (pismo z dnia 21 kwietnia 2021r. - w aktach sprawy) Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu Nr 6. z ostrożności procesowej: 7. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych dokumentów dotyczących: a) referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Załącznik nr 6 - wykaz usług); b) dysponowania co najmniej dwoma oznakowanymi nazwą Wykonawcy pojazdami zapewniającymi przyjazd patrolu interwencyjnego do ochranianego obiektu w czasie nie dłuższym niż 15 minut (Załącznik nr 7 - wykaz narzędzi); c) dysponowania doświadczonym personelem na stanowisku pracownika ochrony w samorządowych budżetowych i/lub samorządowych instytucji kultury (Załącznik nr 9 - wykaz osób); w sytuacji, gdy przedstawione dokumenty przez Konsorcjum nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, których mowa w Rozdz. 5 pkt 6) ppk 4) lit. a), lit. d) oraz lit. g) [Zarzut Nr 7] Zamawiający nie uwzględnił powyższego zarzutu odwołania. Izba po rozpoznaniu zarzutu nie uwzględnia niniejszego zarzutu odwołania, podzielając stanowisko przystępującego jak poniżej (pismo z dnia 21 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy). „W niniejszym stanie faktycznym brak było podstaw do wzywania Przystępującego do poprawienia lub uzupełnienia wykazu usług ochrony osób i mienia w 35 instytucjach, gdyż Przystępujący w pierwotnie złożonym wykazie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Analogiczna sytuacja dotyczy dysponowania dwoma oznakowanymi nazwą Wykonawcy pojazdami zapewniającymi przyjazd patrolu interwencyjnego do ochranianego obiektu w czasie nie dłuższym niż 15 minut. W zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania doświadczonym personelem, Zamawiający pismem nr PN/06/22 z dnia 21 marca 2022 roku wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób o informacje czy wymienieni w wykazie pracownicy posiadają wymagane doświadczenie na stanowisku pracownika ochrony w samorządowych budżetowych i/lub samorządowych instytucjach kultury. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący przedłożył uzupełniony wykaz osób o informacje wymagane przez Zamawiającego. W świetle powyższych okoliczności Zamawiający nie naruszył art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP”. 8. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 117 ust. 3 i art. 118 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do przedłożenia zobowiązań podmiotów trzecich, na których zasoby powołują się członkowie Konsorcjum w swoich dokumentach JEDZ [Zarzut Nr 8]. Wobec uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego (odpowiedź na odwołanie pismo z dnia 20 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy) oraz nie wniesienia sprzeciwu przez przystępującego/wykonawcę wybranego (pismo z dnia 21 kwietnia 2021r. - w aktach sprawy) Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu Nr 8. W tym miejscu Izba podsumowuje czynność zamawiającego co do uznania zarzutów Nr 5, 6, 8 odwołania, który przedstawił uzasadnienie tej decyzji, w przywołanym powyżej piśmie z dnia 20 kwietnia 2022r. odpowiedź na odwołanie, a mianowicie „Zamawiający zgadza się z zarzutami przedstawionymi w odwołaniu, iż powinien zgodnie z art. 128 ust. 1 p.z.p wezwać wykonawcę do złożenia w wyznaczonym terminie zobowiązań podmiotów trzecich, na które powołuje się Konsorcjum w zakresie dysponowania bankowozami. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, powinien także zostać wezwany do przedstawienia JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby. Zamawiający zgadza się, iż obaj wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia działający w formie spółki cywilnej powinni złożyć oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz informacje o przynależności do grupy kapitałowej dotyczące każdego z tych wykonawców z osobna. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający dokona unieważnienia wyboru oferty wykonawcy, dokona odpowiednich wezwań do złożenia dokumentów i oświadczeń oraz dokona ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty”. Izba odnosząc się co do sporu w związku z interpretacją pojęcia samorządowe budżetowe i/lub samorządowe instytucje kultury (jednostek budżetowych i/lub samorządowych instytucji kultury o łącznej wartości co najmniej 2 mln złotych) poniżej przedstawia stanowiska stron w tym zakresie to jest jak w odwołaniu i na rozprawie (pełnomocnicy zamawiającego). Odwołanie „Jednostka budżetowa jest definiowana jako jednostka organizacyjna sektora finansów publicznych nieposiadająca osobowości prawnej, która pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadza na rachunek odpowiednio dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Samorządową instytucją kultury jest samorządowa osoba prawna, dla której działalność kulturalna jest podstawowym celem statutowym (nie stanowiącym jednocześnie działalności gospodarczej), prowadzona w szczególności w formie: muzeów, biur wystaw artystycznych, galerii i centrów sztuki, bibliotek, domów i ośrodków kultury, świetlic i klubów. W celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w Rozdziale 5, pkt 6, ppkt 4 lit. a) SWZ, Konsorcjum było zobowiązane do przedłożenia wykazu usług wraz z referencjami (por. str. 12 SWZ). Tym samym na potwierdzenie spełnienia w/w warunku Konsorcjum przedłożyło Załącznik nr 6 (wykaz usług), w którym wskazano 39 podmiotów, na rzecz których Konsorcjum świadczy i świadczyło usługi w powyższym zakresie. Dodatkowo, na potwierdzenie wykazu Konsorcjum przedłożyło listę stosownych referencji. Poddając analizie wykaz świadczonych usług i przedłożone referencje, wskazać należy co następuje: 1) Gdańskie Wody Sp. z o. o. - nie jest jednostką budżetową, gdyż posiada osobowość prawną, nie jest również instytucją kultury; 2) Szpital Miejski im. Jana Pawła II w Elblągu - nie jest jednostką budżetową, gdyż posiada osobowość prawną. Nie jest również instytucją kultury; 3) Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Rudno - nie jest jednostką budżetową, gdyż posiada osobowość prawną. Nie jest również instytucją kultury; 4) Stowarzyszenie Rodzin Katolickich Diecezji Elbląskiej - nie jest jednostką budżetową ani instytucją kultury (jest społeczną organizacją działającą w ramach przepisów o stowarzyszeniach); 5) Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Elblągu - nie jest jednostką budżetową, gdyż posiada osobowość prawną. Nie jest również instytucją kultury; 6) HANYANG ZAS Sp. z o. o. - nie jest jednostką budżetową, gdyż posiada osobowość prawną. Nie jest również instytucją kultury, gdyż działalność spółki skupia się wokół montażu, lakiernictwa. Wobec powyższego, podmioty wskazane powyżej nie powinny być brane pod uwagę w zakresie potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum warunku wskazanego w Rozdziale 5, pkt 6, ppkt 4 lit. a) SWZ. Wobec powyższego, Konsorcjum nie spełniło kolejnego warunku, który został wprost określony w SWZ i jest jednocześnie warunkiem udziału w Postępowaniu, a co za tym idzie oferta powinna zostać odrzucona. Z kolei zamawiający na rozprawie oświadczył do protokołu jak poniżej. „W tym miejscu pełnomocnik zamawiającego (adwokat) odnosi się do zarzutu, że miały być to stricte w sensie dosłownym zgodnie z przepisami jednostki budżetowe, czyli nieposiadające np. osobowości prawnej. Uważa, że nie można wywieść takiego poglądu jak to czyni odwołujący z treści swz. Chodzi o jednostki, które podlegają ustawie PZP czyli jednostki sektora finansów publicznych w szerokim tego słowa znaczeniu bez znaczenia od obowiązującej u nich struktury organizacyjno-prawnej. Podtrzymuje w tym zakresie swój wywód zawarty w odpowiedzi na odwołanie. W tym miejscu przedstawiciele zamawiającego (pracownicy) wyjaśniają, że wymóg był 35 podmiotów. Wykonawca wybrany wykazał doświadczenie u 39 podmiotów. Gdyby Izba uznała zarzut odwołującego to trzeba byłoby pomniejszyć o 6 co dałoby liczbę 33. Wyjaśnia, że formułując ten wymóg chodziło nam to, aby było doświadczenie, w zakres którego wchodziłyby różne podmioty, tak jak u nas podległe gminie Grudziądz (chodziło o jednostki organizacyjne takie jak szkoły, przedszkola, muzea, teatr, urząd miejski, domy pomocy społecznej)”. Izba uwzględniając intencje i rozumienie zamawiającego, ale też ścisłą interpretację odwołującego, pojęcia jednostek budżetowych i/lub samorządowych instytucji kultury o łącznej wartości co najmniej 2 mln złotych stwierdza, że pod tak sformułowanym pojęciem mogą mieścić się zarówno jednostki stricte budżetowe, jak i inne instytucje w tym osoby prawne, jednak ze sfery kultury. W związku z tak niejednoznaczną definicją „jednostek” oraz brakiem na 35 pozycji 2 pozycji, zamawiający winien rozważyć wezwanie wykonawcy wybranego do uzupełnienia wykazu, dla spełnienia celu, jakim jest prawidłowość podjętych czynności w postępowaniu. Podsumowując Izba uwzględniła odwołanie, stwierdzając zasadność naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, w zakresie zarzutu Nr 2, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, orzekając na podstawie art.554 ust.1 pkt 1) Pzp. jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 2) w zw. z § 8 ust.2 pkt 1 oraz odpowiednio § 7 ust.3 pkt 2) w zw. z ust.2 pkt 1 oraz w zw. z w § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 złotych oraz w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w części, jak również oddaleniem części zarzutów koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 (wynagrodzenie pełnomocników) znosi się wzajemnie. Przewodniczący: .......................................................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 1746/20 WYROK z dnia 18 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o., ul. Płk. Kazimierza Leskiego 9, 01-485 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 2. Regionalna Baza Logistyczna, ul. Marsa 110 04-470 Warszawa, przy udziale wykonawcy Heli Factor sp. z o.o., ul. Lektykarska 4a, 01-687 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo BadawczoProdukcyjne AVIOMET sp. z o.o., ul. Płk. Kazimierza Leskiego 9, 01-485 Warszawa, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o., ul. Płk. Kazimierza Leskiego 9, 01-485 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o., ul. Płk. Kazimierza Leskiego 9, 01-485 Warszawa, na rzecz zamawiającego: 2. Regionalna Baza Logistyczna, ul. Marsa 110 04-470 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1746/20 Uzasadnienie Zamawiający: 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Projekt dostawa, instalacja i uruchomienie lotniskowych automatycznych meteorologicznych_AWOS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.02.2020 r. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana przez Zamawiającego w dniu 16 lipca 2020 r. Wykonawca Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 140 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo, że na dzień zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty obarczone było ono niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na obiektywnej niemożliwości wykonania przedmiotu zamówienia w określonym przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia terminie, tj. do 30.11.2020 r.; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w zw. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie podrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Heli Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Heli Factor”), podczas gdy treść tej oferty w zakresie oferowanego sprzętu i jego parametrów technicznych nie odpowiada treści SIWZ, i w związku z tym zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Heli Factor jako oferty najkorzystniejszej i unieważnienia postępowania oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu według norm przepisanych. Odwołujący podniósł, że w związku z zaskarżonymi czynnościami, uszczerbku doznaje interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że odrzucenie jego oferty nie pozbawia go legitymacji czynnej do wniesienia odwołania ani nie powoduje braku przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia, nawet jeśli interes ten może zostać zrealizowany dopiero w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślił, że interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, należy rozumieć w sposób szeroki, czyli nie ograniczając się wyłącznie do interesu w dniu wniesienia odwołania, co potwierdza stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 5 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1556/16), a także TSUE w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische Gebaudebetreuung i Caverion Ósterreich. Odwołujący wskazał, że interes prawny Odwołującego we wniesieniu odwołania jest tym bardziej uzasadniony, że jeden z zarzutów dotyczy zaistnienia obiektywnej niemożliwości wykonania zamówienia w terminie określonym w SIWZ, a więc przyczyny, uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne. A. Zarzut dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i zaniechania unieważnienia postępowania, pomimo że na dzień zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, obarczone było ono niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w Rozdziale IV SIWZ określił, iż wymaga, aby objęte postępowaniem zamówienie gwarantowane dotyczące Bazy Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie i Centralnego Poligonu Lotniczego w Nadarzycach zostało wykonane w terminie wynikającym z oferty najkorzystniejszej, tj. liczby dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy, jednak nie później niż do dnia 30.11.2020 r. (w zależności od tego, który z ww. terminów upływa wcześniej). Wykonawcy, którzy w złożonych ofertach określili następujące terminy realizacji zamówienia gwarantowanego: a) ELEKTROT1M S.A. - 176 dni kalendarzowych; b) Heli Factor sp. z o.o. - 180 dni kalendarzowych; c) Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne AVIOMET sp. z o.o. - 200 dni kalendarzowych; - co wskazuje, że wykonawcy zadeklarowali, iż na wykonanie zamówienia gwarantowanego będą potrzebowali ok. 6 miesięcy. Na dzień złożenia ofert (06.04.2020 r.) data końcowa wykonania zamówienia określona przez Zamawiającego, tj. 30.11.2020 r., przypadała po terminie zagwarantowanym przez każdego z wykonawców. W dniu 16.07.2020 r. (zawiadomienie o wynikach postępowania), określony w ofercie Heli Factor termin wykonania zamówienia gwarantowanego przypadał po dacie 30.11.2020 r., a zatem zgodnie z SIWZ, obowiązującym terminem zakończenia przedmiotowego zamówienia jest dzień 30.11.2020 r. Odwołujący wskazał na marginesie, że zamówienie opcjonalne - z którego Zamawiający również może skorzystać - musi zostać także wykonane do dnia 30.11.2020 r. Biorąc pod uwagę dzień wyboru najkorzystniejszej oferty, najwcześniejszy możliwy termin zawarcia umowy o realizację zamówienia w rozumieniu ustawy Pzp - 28.07.2020 r. (nie wliczając ustawowego prawa do wnoszenia odwołań na czynności Zamawiającego niezgodnych z ustawą Pzp), obiektywnie nie jest możliwe wykonanie zamówienia gwarantowanego w zakresie określonym w § 1 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) do dnia 30.11.2020 r., co powinno skutkować unieważnieniem postępowania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z §1 ust. 3 lit. b) wzoru umowy, wykonawca jest zobowiązany do uzyskania wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień i pozwoleń wynikających z realizacji przedmiotu umowy. Biorąc pod uwagę, że dla wykonania poszczególnych części zamówienia (robót budowlanych) konieczne będzie uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę, w celu zapewnienia realizacji zadania inwestycyjnego zgodnie z obowiązującymi przepisami niezbędne będzie przeprowadzenie następującej procedury: 1) wystąpienie przez wykonawcę do Zamawiającego o oświadczenie o posiadanym prawie do nieruchomości na cele budowlane oraz pełnomocnictwo do występowania w imieniu Zamawiającego w sprawach administracyjnych. Dodatkowo, jeżeli Zamawiający nie ma prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, musi on wystąpić do zarządcy nieruchomości o przekazanie takiego prawa; 2) wystąpienie przez wykonawcę do właściwego organu o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego - w przypadku terenu zamkniętego organem właściwym w sprawie jest Wojewoda (zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt. ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. 2020, poz. 293 z późn. zm.). Termin na wydanie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego wynosi 65 dni od dnia złożenia wniosku; 3) po zatwierdzeniu przez Zamawiającego projektu budowlanego oraz decyzji lokalizacyjnej, należy wystąpić do właściwego organu o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę - w tym przypadku, również taką decyzję wydaje Wojewoda. Na wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę organ ma 65 dni od daty złożenia wniosku; 4) roboty budowlane można rozpocząć dopiero po upływie czasu na uprawomocnienie się decyzji, tj. po 14 dniach, licząc od dnia jej otrzymania (pod warunkiem braku odwołań od przedmiotowej decyzji). W rezultacie już sama procedura administracyjna zajmie istotną część czasu pozostałą na wykonanie zamówienia (licząc od 28.07.2020 r.), podczas gdy na wykonawcy w dalszym ciągu spoczywać będzie obowiązek wykonania wszystkich pozostałych elementów zamówienia określonych w §1 ust. 3 wzoru umowy. Zamawiający powinien uwzględnić wszystkie powyższe okoliczności, co potwierdza wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2018 r. (sygn. akt KIO 2525/18). Odwołujący podkreślił, że wykonawca Heli Factor zagwarantował w ofercie wykonanie zamówienia gwarantowanego w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, nie zaś w terminie 3 lub 4 miesięcy, pomimo, że najkrótszy termin realizacji zamówienia gwarantowanego był jednym z kryteriów oceny ofert. Ponadto, o niemożliwości wykonania świadczenia decydują obiektywne czynniki, nie zaś indywidualna potrzeba Zamawiającego wykonania danego zamówienia w określonym terminie, tym bardziej, że Zamawiający nie zastosował rozwiązań z ustawy Pzp przewidzianych dla przypadków pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. W niniejszym postępowaniu wada polegająca na określeniu terminu wykonania zamówienia zmaterializowała się na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, a tym samym Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia, który ma czuwać nad jego prawidłowym przeprowadzeniem skutkującym zawarciem ważnej umowy, powinien postępowanie unieważnić. B. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Heli Factor, pomimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, i w konsekwencji zaniechania unieważnienia postępowania, pomimo, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący podniósł, że postępowanie powinno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, z uwagi na fakt, że oferta Heli Factor, której integralną część stanowi Załącznik 3A do SIWZ pn. Parametry techniczne urządzeń i sprzętu komputerowego oferowanego przez wykonawcę wskazuje, że oferowany sprzęt nie spełnia wymagań SIWZ, co do następujących parametrów:. - Załącznik 3A, punkt 7 - CZUJNIK PRĘDKOŚCI I KIERUNKU WIATRU W wierszu nr 10 „Dokładność pomiaru kierunku” wartość wymagana przez Zamawiającego została określona jako ±5°, natomiast Heli Factor jako wartość oferowaną wskazał „±2° WS > 1 m/s”, co jest niezgodne z wartością wymaganą przez Zamawiającego. Powyższe oznacza, że dokładność pomiaru kierunku jest wskazana dla wartości prędkości wiatru przekraczającej 1 m/s, tj. 2 kt. W rezultacie nie jest ona określona w całym wymaganym przez Zamawiającego (od 1 do 1 i 0 kt) i deklarowanym przez wykonawcę (od 1 do 145 kt) zakresie działania czujnika, ponieważ nie jest określona w przedziale od 1 do 2 kt. W wierszu oznaczonym liczbą porządkową nr 12 „Próg zadziałania wiatromierza (dla prędkości i kierunku)” wartość wymagana przez Zamawiającego została określona jako <1 kt, natomiast Heli Factor jako wartość oferowaną wskazał „1° (rozdzielczość pomiaru jest progiem zadziałania wiatromierza)”. Odwołujący wskazał, że próg zadziałania jest istotnym, podobnie jak dokładność pomiaru, parametrem określającym jakość wiatromierza - jest najmniejszą wartością prędkości wiatru, przy której wiatromierz zaczyna działać, tzn. mierzyć zarówno prędkość, jak i kierunek. Oznacza to, że w wierszu nr 12 tabeli należało określić najmniejszą wartość prędkości wiatru, przy której czujnik zmierzy prędkość wiatru i jego kierunek. Wartość prędkości wiatru podawana jest w jednostkach prędkości, np.: kt lub m/s, nigdy natomiast w stopniach, tak jak podał Heli Factor. Stwierdzenie przez Heli Factor sp. z o.o., że „rozdzielczość pomiaru (kierunku 1°) jest progiem zadziałania wiatromierza” wskazuje, że zaoferowany produkt nie spełnia wymagań Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że zgodnie z Podręcznikiem Światowej Organizacji Meteorologicznej (WMO) „Guide to Meteorological Instruments and Methods of Observation, WMO-No. 8” (wydanie 2014 aktualizowane w 2017 r.) w żadnym wypadku nie można utożsamiać progu zadziałania wiatromierza z rozdzielczością pomiaru kierunku. - Załącznik 3A, punkt 8 - MIERNIK CIŚNIENIA ATMOSFERYCZNEGO W części tabeli określającej warunki pracy miernika ciśnienia atmosferycznego w wierszu nr 1 „Temperatura pracy” Heli Factor wskazał, że temperatura pracy zaoferowanego przez niego miernika wynosi ,,-40°C +60 °C”. Zdaniem Odwołującego, żaden dostępny na rynku sprzęt nie wykazuje, aby wyświetlacz pracował w tak niskich temperaturach. Zgodnie z danymi producenta, temperatura pracy zaoferowanego przez Heli Factor barometru PTB330 z wyświetlaczem wynosi od 0°C do +60 °C, co nie spełnia minimalnych wymagań Zamawiającego. - Załącznik 3A, punkt 13A - WIDZIALNOŚCIOMIERZ W wierszu nr 5 „Dokładność pomiaru widzialności MOR”, Zamawiający wymagał, aby czujnik wykonywał pomiary w zakresie od 50 do 50 000 m (wiersz 4 tabeli) i w takim też łącznym zakresie określał wymagane dokładności (wiersz 5 tabeli). Wykonawca Heli Factor podał wartości dokładności pomiaru w podzakresach obejmujących łącznie zakres od 10 do 15 000 m, a zatem nie określił dokładności pomiarów w zakresie od 15 000 do 50 000 m. Dodatkowo, w wierszu nr 6 „Rozdzielczość pomiaru widzialności MOR”, Heli Factor podał wartość w %, analogicznie jak w punkcie odnoszącym się do dokładności pomiaru widzialności MOR, podczas gdy zgodnie z Podręcznikiem Światowej Organizacji Meteorologicznej (WMO) „Guide to Meteorological Instruments and Methods of Observation, WMO-No. 8" (wydanie 2014 aktualizowane w 2017 r.) i obowiązującą w meteorologii definicją rozdzielczości - rozdzielczość dla widzialności MOR podawana jest w jednostkach długości, np. m lub km, a nigdy w %. - Załącznik 3A, punkt 18 - MAŁOGABARYTOWA STACJA ROBOCZA MSD (acg) Zamawiający wymagał zaoferowania małogabarytowej stacji roboczej, która spełniałaby kryteria środowiskowe na poziomie normy EPEAT GOLD, a w przypadku przedstawienia certyfikatu innego niż EPEAT z jego treści musiało wynikać, które kryteria zostały spełnione i w jaki sposób certyfikujący potwierdził ich spełnianie. Zamawiający w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 24.03.2020 r. w odpowiedzi na wniosek nr 1, pytanie nr 2 do SIWZ nie zgodził się na zmianę specyfikacji sprzętu komputerowego zgodnie ze Standardami ISI z nieaktualnej wersji 10.0 na wersję 11.0, która obowiązuje od stycznia 2020r., a w wezwaniu do złożenia dokumentów i oświadczeń z dnia 16.06.2020r. żądał dla kryteriów środowiskowych dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków, wystawionego przez niezależną jednostkę badawczą, dopuszczając wydruk ze strony internetowej potwierdzający spełnienie normy co najmniej EPAT Gold. W odpowiedzi Heli Factor przedstawił oświadczenie firmy DELL sp. z o.o. (producenta stacji roboczej), które nie powinno być zaakceptowane przez Zamawiającego, ponieważ producent nie jest niezależną jednostką badawczą. Heli Factor przedstawił również wydruk ze strony internetowej potwierdzający spełnienie normy EPEAT Silver wraz z tłumaczeniem. Twierdzenie, że obecne kryteria EPEAT Silver przewyższają wymagania stawiane EPEAT Gold dla urządzeń badanych przed czerwcem 2019 r. nie zostało w żaden sposób wykazane. Zaproponowana przez ww. wykonawcę stacja DELL Optiplex 7070 SFF nie posiada certyfikatu EPEAT Gold, a wyłącznie EPEAT Silver. W przeprowadzonych testach uzyskała 31 punktów na 48 możliwych, co przekłada się na wynik na poziomie ok. 65% kwalifikujący ją w przedziale 50-74% spełnienia kryteriów środowiskowych. Jest to wynik umożliwiający przyznanie jej certyfikatu EPEAT Silver. Heli Factor w ofercie nie przedstawił innego certyfikatu wystawionego przez akredytowaną jednostkę badawczą potwierdzającą, które kryteria środowiskowe zostały spełnione, i w jaki sposób. Odwołujący wskazał, że Zamawiający jest zobowiązany do dokładnej i rzetelnej oceny złożonych ofert, w tym w szczególności do weryfikacji ich zgodności z SIWZ, a w przypadku zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty, Zamawiający jest zobowiązany do jej odrzucenia. W przypadku zaniechania dokonania tej czynności następuje naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Wykonawca Heli Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 13 sierpnia 2020 r. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Podniósł brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania podkreślając, że na skutek odrzucenia oferty Odwołującego utracił on status wykonawcy w postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Przystępujący podniósł, że Odwołujący sam przyznał w odwołaniu, że zadeklarowany przez wykonawców termin realizacji zamówienia był realny na dzień składania ofert. Wskazał, że Zamawiający w SIWZ we wzorze umowy przewidział możliwość zmiany terminu realizacji umowy (§20 i 21 umowy). Ponadto zmiana terminu realizacji umowyjest możliwa również w trybie ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie z art. 15r nowelizacji ww ustawy, o COVID-19 po spełnieniu określonych przesłanek, możliwe są w szczególności: - zmiany terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części, - zmiany sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych, - zmiany zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy. Przystępujący wskazał, że wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za przedłużającą się procedurę wyłonienia najkorzystniejszej oferty ani za inne niezależne od niego okoliczności wpływające na konieczność zmiany terminu realizacji zamówienia. Z takim przeświadczeniem Przystępujący podpisał umowę w dniu 11 sierpnia 2020 r. Odnosząc się do zarzutów technicznych, Przystępujący wskazał, że wszystkie zaoferowane czujniki są z powodzeniem eksploatowane na wielu lotnikach komunikacyjnych podlegających znacznie bardziej rygorystycznym regulacjom niż wojskowe i podlegają nadzorowi Urzędu Lotnictwa Cywilnego. W odniesieniu do dokładności pomiaru kierunku wiatru wyjaśnił, że pomiar jest możliwy po jego przepływie przez element pomiarowy, dlatego pomiar jest możliwy przy prędkościach od 1 m/s czyli 1.94 kt. Natomiast przy niższych prędkościach wiatru nie określa się dokładności pomiaru kierunku. Próg zadziałania wiatromierza zgodnie z deklaracją producenta stanowi wartość jego rozdzielczości pomiaru i jest to 0.1 m/s czyli 0.194kt. Wartość 1° została wpisana omyłkowo. Parametry techniczne wskazane przez producenta w karcie technicznej potwierdzają spełnienie wymagań. Skoro producent deklaruje rozdzielczość pomiaru we wskazanym zakresie to znaczy, że progiem zadziałania czujnika jest wartość 0.1 m/s. Przystępujący przedstawił kartę techniczną czujnika (WMT702) wraz z tłumaczeniem. Przystępujący wskazał, że tożsame parametry posiada czujnik zaoferowany przez Odwołującego. W zakresie zarzutu dotyczącego miernika ciśnienia atmosferycznego Przystępujący wyjaśnił, że Odwołujący zaoferował taki sam model czujnika jak Przystępujący i podał taki sam zakres temperatur pracy. Karta techniczna tego miernika potwierdza parametry czujnika spełniające wymagania zarówno co do zakresu temperatur pracy operacyjnej jak i pracy operacyjnej czujnika z lokalnym wyświetlaczem. W odniesieniu do widzialnościomierza Przystępujący wyjaśnił, że oferowany przez niego, jak i przez Odwołującego, czujnik nie posiada wyszczególnionego zakresu rozdzielczości. Oferowane funkcjonalności oparte są w zakresie rozdzielczości na deklaracjach producentów. Zgodnie z Załącznikiem III ICAO (Załącznik 3 do Konwencji o międzynarodowym lotnictwie cywilnym - Służba meteorologiczna dla międzynarodowej żeglugi powietrznej) Załącznikiem A. „Operacyjnie pożądana dokładność pomiarów i obserwacji” tylko wartość dokładności w odniesieniu do pomiaru widzialności ma znaczenie operacyjne. Przystępujący załączył kartę techniczną wraz z tłumaczeniem oraz Załącznik A. „Operacyjnie pożądana dokładność pomiarów i obserwacji” do Załącznika 3 do Konwencji o międzynarodowym lotnictwie cywilnym - Służba meteorologiczna dla międzynarodowej żeglugi powietrznej, ogłoszonego obwieszczeniem nr 20 Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dnia 20.12.2018 r. W zakresie małogabarytowej stacji roboczej MSD (acg) Przystępujący wyjaśnił, że w okresie obowiązywania standardów sprzętu IT w resorcie Obrony Narodowej z początku 2019 r. na podstawie których opracowano wymania SIWZ, zaoferowana stacja spełniała wymagania na ówczesnym poziomie EPEAT GOLD, natomiast w połowie 2019 r. zmieniły się kryteria środowiskowe poprzez dodanie szeregu nowych wymagań i ta sama stacja została zakwalifikowana do poziomu EPEAT SILVER. Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę wymaganych standardów, wobec czego Przystępujący zaoferował stację EPEAT SILVER według nowych kryteriów środowiskowych, która przy uprzednich kryteriach spełniała poziom EPEAT GOLD, co potwierdza pismo z dnia 6 kwietnia 2020 r. od producenta firmy DELL załączone wraz z certyfikatem. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania oraz o przeprowadzenie dowodów z załączonych dokumentów, tj.: 1) umowy zawartej z wykonawcą Heli Factor z dnia 11 sierpnia 2020 r., 2) specyfikacji technicznej wiatromierza Ultrasonic Anemometer Compact produkcji Thies Clima; 3) specyfikacji technicznej miernika ciśnienia atmosferycznego BAROCAP Digital Barometer PTB330 Class B produkcji Vaisala; 4) specyfikacji technicznych widzialnościomierza Biral VPF.750; 5) wyciągu z Podręcznika Automatycznych Systemów Pomiarowych dla Lotnisk; 6) pisma Zastępcy Dyrektora Narodowego Centrum Bezpieczeństwa Cyberprzestrzeni do Komendanta 2. RBLog z dnia 1 sierpnia 2020 r. Odpowiadając na zarzut zaniechania unieważnienia postępowania pomimo, że na dzień zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty obarczone ono było niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający przywołał tezę wyroku KIO z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 154/13 oraz wyroku z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1366/16, podnosząc, że nie powinien działać żaden automatyzm w uznawaniu krótkiego terminu na realizację zamówienia, który to termin uległ znacznemu skróceniu w wyniku przedłużającego się postępowania, za wadę postępowania skutkującą obowiązkiem jego unieważnienia. Z perspektywy Zamawiającego najistotniejsze jest, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą podtrzymał wolę zawarcia umowy, a ostatecznie tę umowę zawarł w dniu 11 sierpnia 2020 r. Zamawiający wskazał, że ma możliwość uwzględnienia terminów wskazanych w ofercie przez wykonawcę, jako niezbędnych do zrealizowania zamówienia, chociażby poprzez instytucję zmiarkowania kary umownej, w przypadku przekroczenia terminu 30 listopada 2020 r. Samo jednakże skrócenie terminu na wykonanie zamówienia nie sposób uznać za okoliczność powodującą, że świadczenie to stanie się obiektywnie niemożliwe do wykonania. Przekroczenie terminu realizacji nie zwalnia wykonawcy z obowiązku świadczenia, a skoro decyduje się on zawrzeć umowę i przyjąć na siebie ryzyko wykonania zobowiązania w skróconym terminie czy nawet jego przekroczenia, to Zamawiający nie ma możliwości nie zaakceptować takiego stanu rzeczy. Zamawiający podniósł, że przedstawiona przez Odwołującego analiza przebiegu realizacji zamówienia opiera się na maksymalnych terminach na dokonanie poszczególnych czynności. Pozwala to określić maksymalny czas trwania całego przedsięwzięcia, jednakże można racjonalnie zakładać, że profesjonalny wykonawca dołoży wszelkich starań, aby prowadzić poszczególne czynności w taki sposób, żeby ukończyć realizację zadania w określonym terminie, który obiektywnie jest możliwy do dotrzymania. Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Heli Factor i zaniechania unieważnienia postępowania pomimo, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, Zamawiający podniósł, że sformułowane w odwołaniu zarzuty odnoszące się do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ opierają się w rzeczywistości na pewnych niejasnościach w treści oferty, które chociaż mogą wzbudzać wątpliwości, to nie powinny skutkować odrzuceniem oferty, tylko zostać wyjaśnione w procesie oceny oferty. Zamawiający wskazał, że wyjaśnił te wątpliwości we własnym zakresie, posługując się specyfikacjami technicznymi oferowanych przez wykonawcę Heli Factor urządzeń oraz wyspecjalizowanym personelem technicznym Sil Zbrojnych RP. Dokonując oceny zgodności oferty z SIWZ, Zamawiający przyjął, że czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Tymczasem Zamawiający, pomimo pewnych wątpliwości, takiej oczywistej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie stwierdził. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów w tym obszarze, Zamawiający przedstawił następujące stanowisko: Załącznik 3A, punkt 7 - CZUJNIK PRĘDKOŚCI 1 KIERUNKU WIATRU Zamawiający wyjaśnił, że nie określił w SIWZ minimalnej prędkości wiatru, przy której ma być mierzony parametr dokładności pomiaru kierunku, co uprawniało wykonawcę Heli Factor do przyjęcia jakiegoś założenia w tym obszarze. Oczywistym jest, że aby mówić o dokładności pomiaru kierunku, wiatr musi w ogóle wiać, a zatem musi wystąpić jakaś jego prędkość. Oferowany przez Heli Factor wiatromierz, tj. Ultrasonic Anemometer Compact produkcji Thies Clima, zgodnie z kartą katalogową producenta, umożliwia pomiar kierunku wiatru z dokładnością +20 przy prędkości powyżej 1 m/s. Zamawiający wymagał jedynie, aby dokładność pomiaru kierunku nie była mniejsza niż +5 0 . Zatem urządzenie oferowane przez Heli Factor spełnia ten warunek, jeżeli tylko wiatr wieje z prędkością co najmniej 1 m/s, a zatem relatywnie bardzo niewielką. To, że wiatromierz Heli Factor ma jednocześnie mierzyć prędkość wiatru już od 1 kt, a zatem od 0,514444 m/s, nie oznacza, że nie spełnia warunku postawionego przez Zamawiającego, a jedynie - że w obszarze od 0,51444 m/s do 1 m/s producent urządzenia nie wskazuje jaka jest dokładność pomiaru kierunku. Biorąc pod uwagę, że dla przedziału powyżej 1 m/s dokładność pomiaru jest znacznie wyższa niż wymagana przez Zamawiającego (+2 0 wobec wymaganych +5 0), nie wydaje się obiektywnie możliwe, ażeby w przedziale od 0,51444 m/s do 1 m/s mogła ona być ponad dwukrotnie niższa. Nie ma zaś wątpliwości, że kierunek wiatru jest mierzony przez to urządzenie już od siły powyżej 1 kt (0,514444 m/s), co stwierdzono w pkt 12 tabeli. Jako dowód Zamawiający powołał specyfikację techniczną wiatromierza Ultrasonic Anemometer Compact produkcji Thies Clima. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że cecha zdefiniowana jako „rozdzielczość (resolution)” nie może być utożsamiana z progiem zadziałania wiatromierza. Wskazał, że w świetle podanej przez niego definicji, „Rozdzielczość to najmniejsza zmiana mierzonej wartości, która powoduje zauważalną zmianę odpowiadających jej wskazań”. Skoro zatem producent urządzenia określa jego rozdzielczość, a jednocześnie nie podaje od jakiego progu urządzenie dokonuje pomiaru, to w świetle logiki należy przyjąć, że pomiar ten możliwy jest już wówczas, kiedy urządzenie odnotuje taką właśnie najmniejszą zmianę wartości, począwszy od wartości „0”. Oznacza to, że w przypadku pomiaru kierunku, skoro rozdzielczość urządzenia wynosi 10, to próg zadziałania wiatromierza wynosi 10,, a zatem skoro w pkt 5 tabeli wykonawca Heli Factor zadeklarował, że rozdzielczość pomiaru prędkości wynosi 0,1 m/s (0,194 kt), to próg zadziałania wiatromierza dla pomiaru prędkości wiatru wynosi 0,194 kt,, a zatem mniej niż 1kt wymagane przez Zamawiającego w pkt 12. Załącznik 3A, punkt 8 - MIERNIK CIŚNIENIA ATMOSFERYCZNEGO Zamawiający wyjaśnił, że zweryfikował podany w ofercie Heli Factor zakres temperatur ze specyfikacją urządzenia dostępną na stronie internetowej producenta. W świetle wskazanych tam danych technicznych nie ma wątpliwości, że środowisko pracy urządzenia (operating environment) zostało określone w przedziale -40 0 C do +60 0C. Wprawdzie znajduje się tam zastrzeżenie, że temperatura pracy lokalnego wyświetlacza wynosi od 0 do +600 C, ale w tabeli nr 8 w pozycji warunki pracy nie wskazano, że chodzi o temperaturę pracy wyświetlacza, co pozwalało wykonawcy zasadnie przypuszczać, że chodzi o temperaturę pracy miernika jako całości, a wskazany w specyfikacji technicznej zakres pracy, spełniałby wartość wymaganą (od 0 do +40 0C), także przy założeniu, że dotyczy ona wyłącznie wyświetlacza. Jako dowód Zamawiający powołał specyfikację techniczną miernika ciśnienia atmosferycznego BAROCAP Digital Barometer PTB330 Class B produkcji Vaisala Załącznik 3A, punkt 13A - WIDZIALNOŚCIOMIERZ Zamawiający podniósł, że wykonawca Heli Factor zaoferował widzialnościomerz Biral VPF 750 produkcji Biral, którego specyfikacje techniczne są dostępne na stronie internetowej producenta. Zgodnie ze specyfikacją techniczną, widzialnościomierz Biral VPF 750 cechuje się błędem pomiaru do 8,3% na odległości 15 000 m, do 10,5% na odległości 30 000 m oraz do 20% na odległości 75.000 m. Oznacza to, że graniczną wartość błędu określoną przez Zamawiającego w SIWZ, tj. 20%, widzialnościomierz ten osiąga dopiero na 75.000 m, co pozwala przyjąć, że spełnia on wymagania SIWZ. Jako dowód Zamawiający powołał specyfikacje techniczne dla widzialnościomierza Biral VPF-750. Odnosząc się do zarzutu, że wykonawca Heli Factor podał zamiast rozdzielczości pomiaru widzialności MOR dokładność pomiaru określoną w procentach, Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią specyfikacji technicznej, widzialnościomierz Biral VPF-750 został zaakceptowany do użytku na cele lotnicze przez ICAO (Międzynarodowa Organizacja Lotnictwa Cywilnego). Wymagania ICAO dla widzialnościomierzy zostały przedstawione w Podręczniku Automatycznych Systemów Pomiarowych dla Lotnisk, który stanowi Załącznik do wytycznych nr 11 Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dnia 6 sierpnia 2014 r. W Rozdziale 7.2. Dodatku B — Specyfikacja przyrządów meteorologicznych dla automatyczny meteorologicznych systemów pomiarowych, opisane są wymagania dla czujników widzialności. Zgodnie z tymi wymaganiami, rozdzielczość widzialnościomierza powinna być lepsza od 50 m poniżej 800 m, lepsza niż 100 m pomiędzy 800m i 5 km, lepsza niż 1 km powyżej 5 km. Skoro zatem producent urządzenia Biral VPF-750 uzyskał akceptację ICAO dla zastosowania tego urządzenia w stacjach AWOS, to musi ono spełniać wymagania ICAO określone dla urządzeń tego rodzaju. Jako dowód Zamawiający powołał wyciąg z Podręcznika Automatycznych Systemów Pomiarowych dla Lotnisk, specyfikacje techniczne dla widzialnościomierza Biral VPF-750. Załącznik 3A, punkt 18 - MAŁOGABARYTOWA STACJA ROBOCZA MSD Zamawiający wyjaśnił, że zwrócił się do Narodowego Centrum Bezpieczeństwa Cyberprzestrzeni (NCBC) i uzyskał odpowiedź z dnia 11 sierpnia 2020 r. wyjaśniającą, że aktualnie zakupów sprzętu informatyki na potrzeby Sił Zbrojnych RP dokonuje się zgodnie z Wykazem obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej w wersji 11.0 z dnia 19 grudnia 2019 r. Wymagania dla małogabarytowych stacji roboczych zostały obniżone w wersji 11.0 Wytycznych w stosunku do wersji 10.0 z poziomu GOLD do poziomu SILVER, w związku z aktualizacją kryteriów oznakowania EPEAT z dniem 29 czerwca 2019 r. W niniejszym postępowaniu, do oceny oferowanego przez wykonawców sprzętu informatycznego, stosowano poprzednie Wytyczne (10.0), pomimo pytań ze strony wykonawców i wnioskiem o aktualizację do wersji 11.0, o czym pisze Odwołujący. Skoro zatem do oceny stosowano poprzednie Wytyczne, które odnosiły się do poziomu EPEAT GOLD, które odpowiadają poziomowi SILVER w nowych Wytycznych uwzględniających zmianę kryteriów EPEAT z dnia 29 czerwca 2019 r., to zaoferowana przez Heli Factor stacja Optiplex 7070SFF, która otrzymała certyfikat EPEAT SILVER w dniu 25 lipca 2019 r. (tj. po zmianie kryteriów EPEAT), to musi zostać uznana za spełniającą kryteria EPEAT GOLD według kryteriów sprzed 29 czerwca 2019 r. Zamawiający podkreślił, że zespół ekspertów - wojskowych specjalistów od systemów AWOS dokonał oceny złożonej oferty i potwierdził spełnianie przez zaoferowane urządzenia wymaganych kryteriów (dokument z dnia 4 maja 2020 r. w aktach postępowania), wobec czego Zamawiający uznał, że oferta wykonawcy Heli Factor spełnia wymagania SIWZ i nie podlega odrzuceniu. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, pomimo że złożona przez niego oferta została odrzucona. W ocenie Izby, interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć szeroko, jako interes w zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co może nastąpić w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak i ewentualnie w kolejnym postępowaniu, jeśli prowadzone postępowanie podlega unieważnieniu. Wykonawca Heli Factor sp. z o.o. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 140 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo, że postępowanie na dzień zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na obiektywnej niemożliwości wykonania zamówienia w określonym w SIWZ terminie, tj. do 30.11.2020 r. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, dostawa, instalacja i uruchomienie lotniskowych automatycznych meteorologicznych AWOS w ramach zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego. Wymogi i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 1 do SIWZ i załączniku nr 5 do SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 SIWZ, Zamawiający wymagał, aby zamówienie gwarantowane dotyczące Bazy Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie i Centralnego Poligonu Lotniczego w Nadarzycach zostało wykonane w terminie wynikającym z oferty najkorzystniejszej - ilość dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy, jednak nie później niż do dnia 30.11.2020 r. (w zależności od tego który z ww. terminów upływa wcześniej). Zamawiający wymagał, aby zamówienie opcjonalne zostało wykonane do dnia 30 listopada 2020 r. Zamawiający wskazał w SIWZ, że potwierdzi wykonanie zamówienia opcjonalnego na piśmie w terminie do 30 dni od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po tym terminie realizacja zamówienia opcjonalnego będzie dopuszczalna jedynie za zgodą wykonawcy. Termin realizacji zamówienia gwarantowanego z wagą 28% był jednym z dwóch pozacenowych kryteriów oceny ofert (Rozdział XV SIWZ). Wykonawca Heli Factor sp. z o.o. zaoferował termin realizacji zamówienia gwarantowanego - 180 dni kalendarzowych. Odwołujący przyznał, że termin ten był realny na dzień składania ofert (06.04.2020 r.). W momencie wyboru oferty najkorzystniejszej (16.07.2020 r.) termin ten przypadał już po dacie 30.11.2020 r., a zatem zgodnie z SIWZ, obowiązującym terminem realizacji przedmiotowego zamówienia jest dzień 30.11.2020 r. Umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta przez Zamawiającego z Przystępującym w dniu 11 sierpnia 2020 r. Odwołujący podnosił, że obiektywnie nie jest możliwe wykonanie zamówienia gwarantowanego w zakresie określonym w § 1 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) do dnia 30.11.2020 r., co powinno skutkować unieważnieniem postępowania, nie zaś wyborem najkorzystniejszej oferty. Wskazywał, że zgodnie z § 1 ust. 3 lit. b) wzoru umowy, wykonawca jest zobowiązany do uzyskania wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień i pozwoleń wynikających z realizacji przedmiotu umowy, w tym m.in. konieczne będzie uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę oraz przeprowadzenie procedury administracyjnej, która zajmie istotną część czasu pozostałą na wykonanie zamówienia (licząc od 28.07.2020 r.), podczas gdy na wykonawcy w dalszym ciągu spoczywać będzie obowiązek wykonania wszystkich pozostałych elementów zamówienia określonych w § 1 ust. 3 wzoru umowy. Odwołujący przywołał orzeczenie KIO z dnia 19 grudnia 2018 r. (sygn. akt KIO 2525/18) na poparcie swoich twierdzeń, jednak nie budzi wątpliwości Izby, że zapadło ono w innym stanie faktycznym - odwołanie zostało wniesione na postanowienia SIWZ oraz na zaniechanie przesunięcia przez zamawiającego terminu składania ofert w wyniku zmian treści SIWZ. W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie kwestionował faktu, że na etapie formułowania treści SIWZ oraz w terminie składania ofert termin realizacji zamówienia był realny. Wada postępowania w postaci określenia nierealnego terminu realizacji zamówienia zmaterializowała się zdaniem Odwołującego na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie podkreśla się, że unieważnienie postępowania na tej podstawie jest wyjątkowe - wymaga od zamawiającego wykazania, że powody takiej decyzji są na tyle poważne, że nie można rozstrzygnąć postępowania, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem celem postępowania i celem czynności podejmowanych przez zamawiającego w danym postępowaniu jest doprowadzenie do wyboru oferty najkorzystniejszej - wyboru wykonawcy i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wymaga wykazania spełnienia jednocześnie trzech przesłanek, tj. musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa do usunięcia - wada postępowania musi mieć charakter trwały. Unieważnienie postępowania nie może być traktowane jako prosty sposób na rozwiązanie, gdy zamawiający zauważy popełniony błąd proceduralny w prowadzonym postępowaniu. Decyzja prowadząca do unieważnienia postępowania musi być poprzedzona dokładną analizą pod kątem przesłanek warunkujących legalne unieważnienie postępowania (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2375/17). W danym stanie faktycznym, w ocenie Izby, nie wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania. Fakt dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z regułami określonymi w SIWZ, potwierdza, że skrócony czas na realizację zamówienia w wyniku przedłużającej się procedury prowadzonego postępowania spowodowanej w znacznym stopniu okolicznościami związanymi z wystąpieniem w kraju stanu epidemii, nie stanowi wady postępowania o zamówienie publiczne, która pozwala na unieważnienie postępowania. Skrócenie faktycznego czasu na realizację zamówienia w związku z opóźnieniem procedury zamówieniowej nie stanowi wady postępowania, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z orzecznictwa KIO nawet upływ terminu realizacji zamówienia w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej nie stanowi przeszkody do zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, ponieważ nie powoduje, że mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym, w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. Jak wskazał również Sąd Najwyższy w wyroku SN z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt V CSK 379/09 „czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym - niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 k.c. odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie niemożliwe”).” Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że nawet upływ terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania, a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt: KIO 1366/16). Wskazać należy, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp należy odnosić przede wszystkim do art. 146 Pzp, w którym zostały określone przesłanki nieważności umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący nie wykazał jednak żadnej z przesłanek wymienionych w art. 146 ust. 1 Pzp ani nie wykazał okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do stwierdzenia nieważności umowy w oparciu o przepis art. 146 ust. 6 Pzp, w tym w szczególności wystąpienia istotnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które wpłynęło na wynik postępowania w rozumieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a tym samym wybór wykonawcy, z którym Zamawiający zawarł umowę o zamówienie publiczne. Zauważyć należy, że wskazując na długie terminy trwania procedur administracyjnych koniecznych do wypełnienia przy realizacji przedmiotu zamówienia, Odwołujący przyjął terminy maksymalne, nie wykazując przy tym, że takie terminy muszą się w całości potwierdzić w rzeczywistości przy realizacji tego zamówienia. Ponadto, należy podkreślić, że przekroczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia nie zwalnia wykonawcy z obowiązku świadczenia, na co Przystępujący zgodził się podpisując umowę o zamówienie publiczne. Przekroczenie terminu realizacji nie świadczy też o zmianie zakresu świadczenia wykonawcy, wynikającego z treści oferty (art. 140 ust. 1 Pzp). Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w zw. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Heli Factor sp. z o.o., której treść w zakresie oferowanego sprzętu i jego parametrów technicznych nie odpowiada treści SIWZ, i w konsekwencji zaniechanie unieważnienia postępowania. Odwołujący postawił w odwołaniu zarzut, że oferta wykonawcy Heli Factor, której integralną część stanowi Załącznik 3A do SIWZ pn. Parametry techniczne urządzeń i sprzętu komputerowego oferowanego przez wykonawcę, wskazuje, że oferowany sprzęt i jego parametry techniczne nie odpowiadają treści SIWZ. Odwołujący postawił ten zarzut w odniesieniu do treści oferty w sensie formalnym, tj. nie zarzucając i nie dowodząc jednocześnie, że w odniesieniu do wymaganych parametrów wskazanych w odwołaniu zaoferowany przez wykonawcę Heli Factor sprzęt rzeczywiście nie spełnia wymagań określonych w SIWZ w znaczeniu materialnym. Iza w tym miejscu podkreśla, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi podstawę odrzucenia oferty, której treść w sensie merytorycznym nie spełnia warunków i wymagań określonych w SIWZ, w tym wymaganych parametrów technicznych. Wskazać bowiem należy, że niezgodności formalne i nieistotne zawarte w treści oferty powinny podlegać wyjaśnieniu i poprawie w trybie art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, a tym samym nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty. W odniesieniu do szczegółowych zarzutów niezgodności treści oferty Heli Factor z treścią SIWZ Odwołujący nie kwestionował powołanych przez Zamawiającego specyfikacji technicznych i nie przedstawił żadnych wniosków dowodowych na okoliczność, że oferowany przez Przystępującego sprzęt nie spełnia wymagań SIWZ, które Zamawiający potwierdził w oparciu o dostępne publicznie informacje. W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 7 Załącznika 3A (czujnik prędkości i kierunku wiatru): - wiersz nr 10 „Dokładność pomiaru kierunku” - wartość wymagana przez Zamawiającego została określona jako ±5°. Wykonawca Heli Factor wskazał jako wartość oferowaną „±2° WS > 1 m/s”, co oznacza, że dokładność pomiaru kierunku została wskazana dla wartości/prędkości wiatru przekraczającej 1 m/s, tj. 2 kt. Nie ma jednak podstaw, aby wywodzić z powyższego, że sprzęt nie spełnia wymagania ±5° w zakresie dokładności pomiaru kierunku wiatru w pełnym zakresie działania czujnika (od 1 do 145 kt). W świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie jest zasadne twierdzenie, że w zakresie prędkości wiatru od 1 kt do 2 kt dokładność pomiaru kierunku jest mniejsza niż ±5°. Odwołujący tej okoliczności nie udowodnił. - wiersz nr 12 „Próg zadziałania wiatromierza (dla prędkości i kierunku)” - wartość wymagana przez Zamawiającego została określona jako <1 kt. Wykonawca Heli Factor podał jako wartość oferowaną „1° (rozdzielczość pomiaru jest progiem zadziałania wiatromierza)”. Jak wynika z wyjaśnień stron, próg zadziałania wiatromierza jest najmniejszą wartością prędkości wiatru, przy której wiatromierz zaczyna działać, tzn. mierzyć zarówno prędkość, jak i kierunek. Ponieważ wartość prędkości wiatru podawana jest w jednostkach prędkości, np.: kt lub m/s, wykonawca Heli Factor nieprawidłowo podał tę wartość w stopniach. Powyższe potwierdza Podręcznik Światowej Organizacji Meteorologicznej (WMO) „Guide to Meteorological Instruments and Methods of Observation, WMO-No. 8” (wydanie 2014 aktualizowane w 2017 roku) przywołany przez Odwołującego. Jednocześnie nie można jednak uznać, że twierdzenie, iż próg zadziałania wiatromierza zgodnie z deklaracją producenta stanowi wartość jego rozdzielczości pomiaru i jest to 0.1 m/s czyli 0.194kt jest nieprawdziwe. Skoro producent deklaruje rozdzielczość pomiaru we wskazanym zakresie, to znaczy, że progiem zadziałania czujnika jest wartość 0.1 m/s. Przystępujący przedstawił kartę techniczną czujnika (WMT702) wraz z tłumaczeniem. Przystępujący podkreślał, że tożsame parametry posiada czujnik zaoferowany przez Odwołującego, zatem taka sytuacja nie jest wyjątkowa. Odwołujący nie wykazał przy tym, że w przypadku urządzenia oferowanego przez Przystępującego próg zadziałania wiatromierza ma inną wartość niż rozdzielczość pomiaru, w szczególności taką, która nie spełnia wymagań Zamawiającego.. W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 8 Załącznika nr 3A (miernik ciśnienia atmosferycznego) Odwołujący nie podtrzymał tego zarzutu na rozprawie, wobec czego odwołanie w tym zakresie nie podlegało rozpoznaniu. W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 13A Załącznika 3A dotyczącego widzialnościomierza Izba ustaliła, że wykonawca Heli Factor zaoferował widzialnościomerz Biral VPF 750 produkcji Biral, Jak wyjaśnił Zamawiający, specyfikacje techniczne tego urządzenia są dostępne na stronie internetowej producenta. - wiersz nr 5 „Dokładność pomiaru widzialności MOR” - Zamawiający wymagał wykonywania pomiarów w zakresie od 50 do 50000 m (wiersz 4 tabeli) i w takim też łącznym zakresie określił wymagane dokładności (wiersz 5 tabeli). Wykonawca Heli Factor podał wartości dokładności pomiaru w podzakresach obejmujących łącznie zakres od 10 do 15000 m. Wykonawca zatem nie określił dokładności pomiarów w zakresie od 15000 do 50000 m. Zgodnie ze specyfikacją techniczną, widzialnościomierz Biral VPF 750 cechuje się błędem pomiaru do 8,3% na odległości 15 000 m, do 10,5% na odległości 30 000 m oraz do 20% na odległości 75.000 m, co oznacza, że graniczną wartość błędu określoną przez Zamawiającego w SIWZ, tj. 20%, widzialnościomierz ten osiąga dopiero przy 75.000 m. Powyższe potwierdza spełnienie wymagania SIWZ, zgodnie ze specyfikacją techniczną dla widzialnościomierza Biral VPF-750. - wiersz nr 6 „Rozdzielczość pomiaru widzialności MOR”, Wykonawca Heli Factor podał wartość w % analogicznie jak w punkcie odnoszącym się do dokładności pomiaru widzialności MOR, podczas gdy rozdzielczość dla widzialności MOR podawana jest w jednostkach długości, np. m lub km, a nie w %. Jak wyjaśnił Przystępujący, oferowany przez niego, tak jak i oferowany przez Odwołującego czujnik nie posiada wyszczególnionego zakresu rozdzielczości. Oferowane funkcjonalności oparte są w zakresie rozdzielczości na deklaracjach producentów. Odwołujący nie przedstawił przy tym dowodu na okoliczność, że oferowany przez Przystępującego czujnik nie spełnia wymań SIWZ określonych przez Zamawiającego w Załączniku 3A pkt 6. Izba podzieliła, wobec powyższego, stanowisko Zamawiającego, że skoro widzialnościomierz Biral VPF-750 został zaakceptowany do użytku na cele lotnicze przez ICAO (Międzynarodowa Organizacja Lotnictwa Cywilnego), a wymagania ICAO dla widzialnościomierzy zostały przedstawione w Podręczniku Automatycznych Systemów Pomiarowych dla Lotnisk, który stanowi Załącznik do wytycznych nr 11 Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dnia 6 sierpnia 2014 r., w którym w Rozdziale 7.2. Dodatku B — Specyfikacja przyrządów meteorologicznych dla automatyczny meteorologicznych systemów pomiarowych, opisane są wymagania dla czujników widzialności, zgodnie z którymi, rozdzielczość widzialnościomierza powinna być lepsza od 50 m poniżej 800 m, lepsza niż 100 m pomiędzy 800m i 5 km oraz lepsza niż 1 km powyżej 5 km, to należy uznać tym samym, że urządzenie Biral VPF-750 spełnia wymagania ICAO określone dla tego rodzaju urządzeń, które są zbieżne z wymaganiami określonymi w tym zakresie przez Zamawiającego w SIWZ. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pkt 18 Załącznika 3A - małogabarytowej stacji roboczej MZD, Zamawiający wymagał spełnienia kryteriów środowiskowych na poziomie EPEAT GOLD: „Wykonawca przedstawi_certyfikat wystawiony przez akredytowaną jednostkę badawczą posiadającą akredytację zgodnie normami z PN-EN ISO/IEC 1/020 lub PN-EN ISO/IEC 17065 oraz personel posiadający właściwe wykształcenie i doświadczenie związane z charakterem prowadzonych badań, potwierdzający spełnianie wszystkich wymagań obligatoryjnych oraz 21 z 28 wymagań opcjonalnych lub wydruk ze strony internetowej https://www.epeat.net) potwierdzający posiadanie przez oferowany produkt certyfikacji na poziomie EPEAT GOLD. W przypadku przedstawienia certyfikatu innego niż EPEAT z jego treści musi wynikać, które kryteria zostały spełnione i w jaki sposób certyfikujący potwierdził ich spełnianie." Zamawiający potwierdził ten wymóg w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 24.03.2020 r. w odpowiedzi na pytanie nr 2 (wniosek nr 1). Zamawiający nie zgodził się na zmianę specyfikacji sprzętu komputerowego zgodnie ze Standardami ISI z nieaktualnej wersji 10.0 na wersję 11.0, która obowiązuje od stycznia 2020 r. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów i oświadczeń z dnia 16.06.2020 r. wykonawca Heli Factor przedstawił wydruk ze strony internetowej potwierdzający spełnienie normy EPEAT SILVER wraz z tłumaczeniem oraz oświadczenie firmy DELL sp. z o.o. (producenta ww. stacji roboczej) z dnia 6 .04.2020 r., które wyjaśnia, że według aktualnych standardów ISI w wersji 11.0 Certyfikat na poziomie EPEAT SILVER przewyższa wymagania na poziomie EPEAT GOLD według wersji 10.0. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie twierdzenia, że obecnie obowiązujące kryteria ISI w wersji 11.0 na poziomie EPEAT SILVER nie spełniają wymagań EPEAT GOLD według kryteriów ISI w wersji 10.0. Sam fakt, że zaoferowana przez wykonawcę stacja DELL Optiplex 7070 SFF nie posiada certyfikatu EPEAT GOLD według wersji 10.0, lecz EPEAT SILVER uzyskany według nowszej wersji 11.0 nie świadczy o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący nie wskazał ani też nie udowodnił, które wymagania dla poziomi EPEAT GPLD wersji 10.0 nie są spełnione. Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawca Heli Factor nie miał obowiązku przedstawienia certyfikatu wystawionego przez inną niezależną akredytowaną jednostkę badawczą potwierdzającego, które kryteria środowiskowe zostały spełnione i w jaki sposób, gdyż Certyfikat EPEAT SILVER należy uznać za równoważny w zakresie potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego. Powyższe zostało także potwierdzone przez Narodowe Centrum Bezpieczeństwa Cyberprzestrzeni (NCBC) w informacji z dnia 11 sierpnia 2020 r. wyjaśniającej, że aktualnie zakupów sprzętu informatyki na potrzeby Sił Zbrojnych RP dokonuje się zgodnie z Wykazem obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej w wersji 11.0 z dnia 19 grudnia 2019 r. Wymagania dla małogabarytowych stacji roboczych zostały obniżone w wersji 11.0 Wytycznych w stosunku do wersji 10.0 z poziomu GOLD do poziomu SILVER, w związku z aktualizacją kryteriów oznakowania EPEAT z dniem 29 czerwca 2019 r. Podsumowując, w ocenie Izby, w zakresie błędnie podanych jednostek rozdzielczości przez wykonawcę Heli Factor treść oferty podlegała poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, natomiast pozostałe ewentualne wątpliwości podlegały wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Na marginesie tylko Izba wskazuje (zarzuty w tym zakresie nie były zawarte w odwołaniu), że Zamawiający pomimo, że jest oczywiście uprawniony do samodzielnej weryfikacji spełnienia wymaganych parametrów na podstawie dostępnych specyfikacji technicznych, to jednak zgodnie z procedurami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powinien był wezwać wykonawcę Heli Factor do wyjaśnienia treści oferty w zakresie w którym zostały stwierdzone przez Zamawiającego omyłki w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp oraz dokonać ich poprawy odpowiednio do art. 87 ust. 2 Pzp. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego, powyższe uchybienia proceduralne Zamawiającego nie miały jednak wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej, ponieważ z okoliczności sprawy wynika spełnienie wymaganych parametrów, zatem nie mogły one stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania, stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp. Zamawiający nie naruszył, w zakresie zaskarżonym w odwołaniu, zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wobec nieodrzucenia oferty wykonawcy Heli Factor na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W konsekwencji Izba nie stwierdziła podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, uznając w tym zakresie zarzut za niezasadny. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: .............................. 22 …

…Sygn. akt: KIO 1556/22 WYROK z dnia 8 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Marek Bienias Anna Katarzyna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 czerwca i 7 lipca 2022 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2022 r. przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „GNOM” Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) ul. Techniczna 20, 92-518 Łódź, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. (Partner Konsorcjum) ul. Łódzka 108, 99-200 Poddębice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź przy udziale przystępującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) ul. Karnicka 22, 03-162 Warszawa, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) ul. Wólczyńska 133, 01-919 Warszawa, D. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „D. Sz. SZADEK” (Partner Konsorcjum) ul. Jana Karola Chodkiewicza 21, 94-028 Łódź, G&P M. M., P. M. sp. j. (Partner Konsorcjum) ul. Bolesława 13, 93-492 Łódź zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego po stronie zamawiającego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, po uprzednim wezwaniu przystępującego po stronie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „GNOM” Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) ul. Techniczna 20, 92-518 Łódź, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. (Partner Konsorcjum) ul. Łódzka 108, 99-200 Poddębice tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „GNOM” Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) ul. Techniczna 20, 92-518 Łódź, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. (Partner Konsorcjum) ul. Łódzka 108, 99-200 Poddębice kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Członkowie: Uzasadnienie Odwołanie Na podstawie art. 513 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na autostradzie A1 na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65, w tym S8e (węzeł Łódź Południe) od km 231+659 do km 232+738”, nr referencyjny O/ŁO.D-3.2421.3.2022.vk ("Postępowanie"), ogłoszonym w DUUE w dniu 23 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 038-098583. Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty Konsorcjum: ROKOM Sp. z o.o., Warszawa 03-162, ul. Karnicka 22; POLDRÓG Warszawa Sp. z o.o., Warszawa 01-919, ul. Wólczyńska 133; D. Sz. „SZADEK”, Łódź 94-028, ul. Jana Karola Chodkiewicza 21; G&P M. M., P. M. SPÓŁKA JAWNA, Łódź 93-492, ul. Bolesława 13 (dalej jako „Rokom” lub „Konsorcjum Rokom”) jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Rokom; 3) zaniechaniu wezwania Rokom do złożenia wyjaśnień istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Rokom, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 2) art. 224 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Rokom do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny, pomimo iż wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego; 3) art. 16 pkt 1 i 2) Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości Postępowania. Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji (oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji). Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: I. unieważnienia czynności wyboru oferty Rokom jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; II. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, a w jej wyniku: 1) odrzucenia oferty Rokom, a w przypadku uznania, że nie ma do tego podstaw, 2) wezwania Rokom do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny. Zawiadomienie o wynikach Postępowania zostało przekazane Odwołującemu w dniu 31 maja 2022 r., toteż termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Uzasadnienie odwołania A. Wstęp 1. Przedmiotem Postępowania jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na autostradzie A1 na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65, w tym S8e (węzeł Łódź Południe) od km 231+659 do km 232+738. Jest to jedno z trzech podobnych postępowań prowadzonych w ostatnim czasie, tj. na przełomie 2021/2022 roku, przez łódzki oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Wcześniejsze dotyczyły południowego odcinka autostrady A1 oraz autostrady A2 od granicy województwa mazowieckiego do węzła Łódź Północ 2. Wszystkie obejmują świadczenia z zakresu bieżącego utrzymania dróg (BUD), zimowego utrzymania dróg (ZUD) oraz bieżącego utrzymania czystości na obiektach inżynierskich (BUM). Asortymenty usług i robót objęte zamówieniami zostały zasadniczo ujęte w 12 (dwunastu) grupach robót: Grupa prac nr 1 - Nawierzchnia Grupa prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału Grupa prac nr 3 - Korpus drogi Grupa prac nr 4 - Odwodnienie Grupa prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe Grupa prac nr 6 - Oznakowanie Grupa prac nr 7 - Urządzenia BRD Grupa prac nr 8 - Estetyka Grupa prac nr 9 - Urządzenia wspomagające Grupa prac nr 10 - Zimowe utrzymanie dróg Grupa prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem Grupa prac nr 12 - Czystość na obiektach inżynierskich Wykazy asortymentów robót i usług przypisanych do poszczególnych grup robót zawierają Tabele Elementów Rozliczeniowych (tzw. „TER”) każdorazowo stanowiące załączniki do umów. 2. Ofertowanie zadań polegało zasadniczo na wycenie pozycji zawartych w formularzach cenowych, odpowiadających ww. grupom prac, czyli: „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 2 - Pobocza i pasy rozdziału” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 3 - Korpus drogi” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 4 - Odwodnienie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 6 - Oznakowanie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 - Urządzenia BRD” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 9 - Urządzenia wspomagające” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10a - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10c - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 12 - Czystość na obiektach inżynierskich” 3. W każdym z postępowań Zamawiający wymagał wypełnienia formularzy cenowych (poszczególne TER), ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto metodą kalkulacji uproszczonej. Każda cena jednostkowa powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w formularzu cenowym. 4. Warunki i okoliczności udzielania innych zamówień na podobne usługi (inne odcinki autostrad w administracji Zamawiającego) nie mogą bezpośrednio rzutować na ocenę czynności i zaniechań w tym konkretnym postępowaniem. Niemniej zostały przywołane dla zrozumienia charakteru i istoty zarzutów. Odwołujący nie zamierza wyciągać skutków prawnych w oparciu o porównania do innych przypadków. Wręcz odwrotnie, pragnie podkreślić, że specyfika Postępowania (która w dalszej kolejności zostanie szczegółowo zreferowana) wymaga indywidualnego podejścia do oceny ofert, niezależnie od dotychczasowych doświadczeń, będących udziałem Zamawiającego, Odwołującego oraz Rokom (ale także innych wykonawców, regularnie konkurujących ze sobą w przetargach organizowanych przez GDDKiA). B. Stan faktyczny 1. Przedmiotowe Postępowanie jest pierwszym, w którym w ramach zamówienia na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg (jakich jest wiele, nie tylko w dyrekcji łódzkiej) przewidziano prawo opcji. Ten element przedmiotowego zamówienia stanowi o jego fundamentalnej różnicy względem innych podobnych kontraktów. 2. Zgodnie z pkt 6.1 SWZ przedmiotem zamówienia jest całoroczne utrzymanie autostrady A1 na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65, w tym S8e (węzeł Łódź Południe) od km 231+659 do km 232+738 wraz z węzłami, MOP-ami, drogami serwisowymi i poprzecznymi, obejmujące usługi i roboty budowlane z zakresu bieżącego utrzymania dróg (BUD), zimowego utrzymania dróg (ZUD) oraz bieżącego utrzymania czystości na obiektach inżynierskich (BUM). 3. Stosownie do postanowień pkt 6.8 SWZ Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ust. 1 Pzp. Zastosowanie prawa opcji będzie polegać na realizacji tych samych usług (czynności) jak te, które są świadczone przez Wykonawcę, z którym została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie wymagania, które zostaną zawarte w zapisach umowy czy OPZ będą dotyczyły również zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji dla odcinków dróg objętych zamówieniem podstawowym lub odcinków Autostrad A2 od km 362+700 do km 411+466 z węzłem Łódź Północ, A1 od km 244+300 do km 293+00, A2 od km 303+145 do km 362+700, A1 od km 335+937 do km 399+743- ciąg główny z węzłami, łącznicami, MOP-ami. 4. Zastrzeżono również, że - przy zastosowaniu prawa opcji dla zamówienia podstawowego Wykonawca będzie świadczył usługi przez okres do 12 kolejnych miesięcy następujących bezpośrednio po zakończeniu realizacji zamówienia podstawowego. - dla odcinków autostrad A2 od km 362+700 do km 411+466 z węzłem Łódź Północ, A1 od km 244+300 do km 293+00, A2 od km 303+145 do km 362+700 i A1 od km 335+937 do km 399+743 - ciąg główny z węzłami, łącznicami, MOPami (określone w Załączniku nr 2a do Umowy) prawo opcji może być powierzone niezależnie od zamówienia podstawowego. 5. Decyzja co do możliwości skorzystania z prawa opcji będzie uzależniona od bieżących potrzeb i możliwości finansowych oraz od należytego wykonywania zamówienia w okresie podstawowym. 6. Z powyższego wynika, że prawo opcji może być wykorzystane do powtórzenia tych samych usług, które są świadczone w ramach zamówienia podstawowego (autostrada A1 na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65) ale także na ich realizacji na całkowicie innych odcinkach autostrad (A1, A2), według swobodnego uznania Zamawiającego. Z tych powodów Zamawiający wymagał osobnej (niezależnej) wyceny usługi realizowanej w ramach zamówienia podstawowego oraz zamówienia fakultatywnego (opcji). 7. Mianowicie, zgodnie z pkt 16.5 SWZ ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Formularz cenowy (Tom IV SWZ), dla zamówienia podstawowego (Załącznik nr 2 Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów), na który składa się: „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 2 - Pobocza i pasy rozdziału” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 3 - Korpus drogi” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 4 - Odwodnienie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 6 - Oznakowanie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 - Urządzenia BRD” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 8 - Estetyka” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 9 - Urządzenia wspomagające” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10a - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10c - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 12 - Czystość na obiektach inżynierskich” „Grupa nr 13 - PRACE POMOCNICZE Wykaz stawek godzinowych - SPRZĘT” „Zbiorcze Zestawienie Kosztów REJON AUTOSTRADOWY W ŁOWICZU” 2) Formularz cenowy (Tom IV SWZ), dla opcji (Załącznik nr 2 Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów), na który składa się: „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 2 - Pobocza i pasy rozdziału” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 3 - Korpus drogi” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 4 - Odwodnienie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 6 - Oznakowanie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 - Urządzenia BRD” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 8 - Estetyka” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 9 - Urządzenia wspomagające” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10a - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10c - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 12 - Czystość na obiektach inżynierskich” „Grupa nr 13 - PRACE POMOCNICZE Wykaz stawek godzinowych - SPRZĘT” „Zbiorcze Zestawienie Kosztów REJON AUTOSTRADOWY W ŁOWICZU” 8. Kolejno, w pkt 17.2 SWZ przewidziano, że formularze cenowe, poszczególne Tabele (odpowiednio zamówienia podstawowego i opcji), o których mowa w pkt. 17.1 SWZ, należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto metodą kalkulacji uproszczonej. 9. Wartość brutto za wykonanie całości zamówienia podstawowego Wykonawca zamieszczał w ofercie jako cenę ofertową brutto zamówienia podstawowego i cena ta była brana pod uwagę przez Komisję Przetargową w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty. Podobnie wartość brutto za wykonanie OPCJI. Również była zamieszczana w ofercie jako cena ofertowa brutto za wykonanie opcji i brana pod uwagę przez Komisję Przetargową w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty. Każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. Co istotne, Zamawiający oceniał ceny poszczególnych elementów zamówienia niezależnie. 10. Zgodnie z pkt 21.1 SWZ przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosował następujące kryteria oceny ofert: Cena zamówienia podstawowego (Cp) - 40 % = 40 pkt Cena zamówienia z prawa opcji (Co) - 20 % = 20 pkt 11. Jak widać, Zamawiający: a) przewiduje wykonywanie usług w ramach prawa opcji niezależnie od zamówienia podstawowego, także na innych odcinkach autostrad niż stanowiące przedmiot postępowania, w szczególności po zakończeniu realizacji kontraktu głównego; b) wymaga oddzielnej, wobec zamówienia podstawowego, wyceny wszystkich elementów składających się na zakres opcji; c) przewiduje niezależną ocenę oferty na zamówienie podstawowe i opcji (dwie różne wagi w ramach kryterium „Ceny”). 12. Dalsze, istotne kwestie związane z realizacją kontraktu wynikają z wyjaśnień SWZ, a w szczególności: a) Pismo Zamawiającego (wyjaśnienia SWZ) z dnia 24.03.2022 r.: Pytanie 11 Prosimy o potwierdzenie czy MOP-y Skoszewy Wschód oraz Skoszewy Zachód Wykonawca będzie zobowiązany utrzymywać przez cały czas trwania umowy czyli przez 12 miesięcy z prawa opcji. Odpowiedź: Przedmiot Umowy w zakresie opcjonalnym, tj. w zakresie, jaki może zostać zlecony Wykonawcy do realizacji w ramach prawa opcji, zgodnie z § 1 ust. 8 PPU, wynikać będzie z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Pytanie 26 Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności w procentowym udziale Zarządzania kontraktem oraz Zimowego utrzymania pomiędzy zamówieniem podstawowym a prawem opcji. Odpowiedź: Różnica w procentowym udziale Zarządzania kontraktem oraz Gotowości do zimowego utrzymania pomiędzy zamówieniem podstawowym, a prawem opcji wynika z różnicy przedmiaru zamówienia podstawowego i zamówienia w ramach prawa opcji realizowanego w ramach Załącznika 2a. Koszty Gotowości do ZUD i koszty Zarządzania kontraktem w zamówieniu podstawowym i opcji odnoszą się odpowiednio do wartości zamówienia podstawowego i wartości zamówienia w ramach prawa opcji według Załącznika 2a oraz są ich częścią. Mniejsza wartość kosztorysu z prawa opcji, pomniejsza wartość gotowości do ZUD i wartość Zarządzania kontraktem, przy stosunkowo wysokich i stałych kosztach Wykonawcy (kosztach utrzymania operatorów sprzętu do zud, członków grup patrolowych i interwencyjnych itp.). Zwiększenie procentowego udziału Gotowości do zud i Zarządzania kontraktem w Załączniku 2a - Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów - OPCJA - zamienny ma na celu ich wyrównanie. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, iż nie wymaga się zwiększenia personelu wchodzącego w skład Zespołu ds. Utrzymania Dróg, w przypadku powierzenia realizacji pełnego zakresu prawa opcji według załącznika 2a. Pytanie 58 Prosimy o potwierdzenie czy pompownie wód deszczowych Wykonawca będzie zobowiązany utrzymywać przez cały czas trwania umowy czyli przez 12 miesięcy z prawa opcji. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że w ramach umowy faktyczne ilości prac w poszczególnych asortymentach wynikać będą z rzeczywistych potrzeb. Prace będą zlecane i rozliczanie oddzielnie zgodnie z właściwym TER. Pytanie 65 Prosimy o podanie ilości wymaganych brygad patrolowych i interwencyjnych do realizacji zakresu zgodnego z załącznikiem nr 2a do PPU. Odpowiedź: Dla utrzymania odcinków dróg zleconych w ramach prawa opcji w pełnym (kompleksowym) zakresie wymaga się zabezpieczenia odrębnych brygad patrolowych i interwencyjnych w ilościach takich samych co w zamówieniu podstawowym. Pytanie 66 Czy Wykonawca będzie mógł używać pojazdów patrolowych oraz interwencyjnych przypisanych do zamówienia podstawowego w zakresie realizacji opisanego w załączniku nr 2a PPU ? Odpowiedź: Nie. Dla utrzymania odcinków dróg zleconych w ramach prawa opcji w pełnym (kompleksowym) zakresie wymaga się zabezpieczenia odrębnych brygad patrolowych i interwencyjnych w ilościach takich samych co w zamówieniu podstawowym. Pytanie 69 Czy Zamawiający potwierdza, że istnieje możliwość realizacji zamówienia w zakresie z prawa opcji po zakończeniu okresu wykonywania zamówienia podstawowego? Jeśli tak, to czy Wykonawca powinien ująć koszty zespołu POK oraz brygad patrolowych w załączniku nr 2a do PPU tak samo jak w zamówieniu podstawowym? Tak, istnieje możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji po zakończeniu okresu wykonywania zamówienia podstawowego, pod warunkiem dopełnienia przez Zamawiającego powiadomienia Wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji w terminie określonym w § 27 ust. 1 PPU. Wykonawca winien uwzględnić koszty brygad patrolowych w załączniku nr 2a do PPU tak samo jak w zamówieniu podstawowym. Pytanie 137 Czy uruchomienie prawa opcji dla zamówienia podstawowego może odbyć się tylko raz, na z góry określony okres czasu (max. 12 miesięcy)? Odpowiedź: Zgodnie z treścią § 27 PPU ust. 2 „Zamawiający jest uprawniony lecz nie zobowiązany do skorzystania w trakcie realizacji Umowy z prawa opcji wielokrotnie, aż do wyczerpania limitu wynagrodzenia przewidzianego na prawo opcji, przy czym opcja udzielona na podstawie Załącznika nr 2a do Umowy nie może zostać powierzona w tym samym okresie czasu na więcej niż jednym odcinku drogi wskazanym w Załączniku Nr 2a. Wykonawcy nie przysługują w stosunku do Zamawiającego żadne roszczenia, w szczególności roszczenia odszkodowawcze, z tytułu skorzystania lub nieskorzystania z prawa opcji przez Zamawiającego.” Pytanie 138 IDW, pkt. 6.8 Czy dla odcinków autostrad A2 od km 362+700 do km 411+466 z węzłem Łódź Północ, A1 od km 244+300 do km 293+00, A2 od km 303+145 do km 362+700 i A1 od km 335+937 do km 399+743 - ciąg główny z węzłami, łącznicami, MOPami (określone w Załączniku nr 2a do Umowy) prawo opcji może być powierzone tylko raz, na ściśle określony okres czasu, nie dłuższy niż na 12 miesięcy? Odpowiedź: Zgodnie z treścią § 27 PPU ust. 2 „Zamawiający jest uprawniony lecz nie zobowiązany do skorzystania w trakcie realizacji Umowy z prawa opcji wielokrotnie, aż do wyczerpania limitu wynagrodzenia przewidzianego na prawo opcji, przy czym opcja udzielona na podstawie Załącznika nr 2a do Umowy nie może zostać powierzona w tym samym okresie czasu na więcej niż jednym odcinku drogi wskazanym w Załączniku Nr 2a. Wykonawcy nie przysługują w stosunku do Zamawiającego żadne roszczenia, w szczególności roszczenia odszkodowawcze, z tytułu skorzystania lub nieskorzystania z prawa opcji przez Zamawiającego.” Pytanie 141 Czy Zamawiający uruchamiając prawo opcji wybiera konkretne pozycje z TER, czyli zakres w jakim ono będzie realizowane, czy też odbywa się to dla pełnego zakresu? Odpowiedź: Uruchamiając prawo opcji dla odcinka podstawowego lub odcinków określonych w Załączniku 2a, Zamawiający będzie zlecał wykonanie konkretnych pozycji TER lub pełnego zakresu w zależności od potrzeb. b) Pismo Zamawiającego (wyjaśnienia SWZ) z dnia 28.03.2022 r. Pytanie 167 dot. pytania i odpowiedzi nr 69 „Czy Zamawiający potwierdza, że istnieje możliwość realizacji zamówienia w zakresie z prawa opcji po zakończeniu okresu wykonywania zamówienia podstawowego? Jeśli tak, to czy Wykonawca powinien ująć koszty zespołu POK oraz brygad patrolowych w załączniku nr 2a do PPU tak samo jak w zamówieniu podstawowym ? Odpowiedź: Tak, istnieje możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji po zakończeniu okresu wykonywania zamówienia podstawowego, pod warunkiem dopełnienia przez Zamawiającego powiadomienia Wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji w terminie określonym w § 27 ust. 1 PPU. Wykonawca winien uwzględnić koszty brygad patrolowych w załączniku nr 2a do PPU tak samo jak w zamówieniu podstawowym”. Wskazujemy, że w odpowiedzi pominięto część pytania dotyczącą kosztów zespołu POK. W związku z powyższym, ponownie wnioskujemy o udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Wykonawca powinien ująć koszty zespołu POK w załączniku nr 2a do PPU, tak samo jak w zamówieniu podstawowym ? Z ogólnodostępnych dokumentów przetargowych i dotychczas udzielonych odpowiedzi nie wynika, z której pozycji TER 2a będzie rozliczany POK w sytuacji, gdy prawo opcji będzie realizowane po zakończeniu zamówienia podstawowego, na innych odcinkach dróg niż autostrada A1 od km 295+850 do km 335+937,65. Jeśli Zamawiający przewiduje uruchomienie prawa opcji z załącznika 2a do PPU tylko w trakcie realizacji zamówienia podstawowego, to prosimy o jednoznaczne wskazanie w tym zakresie. Zamawiający przewiduje możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji (na innym odcinku drogi niż autostrada A1 od km 295+850 do km 335+937,65) również po zakończeniu okresu wykonywania zamówienia podstawowego, pod warunkiem dopełnienia przez Zamawiającego powiadomienia Wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji w terminie określonym w § 27 ust. 1 PPU. Wykonawca winien uwzględnić koszty zarządzania kontraktem, w tym koszty organizacji POK oraz koszty brygad patrolowych i brygad interwencyjnych (według wymagań jak dla zamówienia podstawowego) w TER Gr 11 Załącznika 2a Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów - OPCJA - zamienny 2. 13. Z analizy powyższego materiału wynika, że zamówienie w ramach prawa opcji może być wykonywane równolegle do zamówienia podstawowego - czyli - wykonawca będzie świadczył usługi na podstawowym odcinku autostrady A1 z jednoczesnym świadczeniem podobnych prac na innej drodze (innej nitce A1 albo A2). Wówczas część kosztów opcji (przede wszystkim koszty utrzymania POK, koszty personelu kluczowego) jest współdzielonych. Jednakże równie dobrze zamówienie opcyjne może być uruchomione po zakończeniu zakresu podstawowego i obejmować wykonywanie w okresie od 1 do 12 miesięcy wybranych pozycji TER na dowolnej drodze (spośród wskazanych odcinków A1 lub A2), bez możliwości współdzielenia kosztów. Zamawiający jednoznacznie i kategorycznie wskazał, że: Wykonawca winien uwzględnić koszty zarządzania kontraktem, w tym koszty organizacji POK oraz koszty brygad patrolowych i brygad interwencyjnych (według wymagań jak dla zamówienia podstawowego) w TER Gr 11 Załącznika 2a Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów - OPCJA - zamienny 2. 14. Kolejno stwierdzić należy, że w tak ukształtowanych warunkach OPCJA jest niezależnym od zamówienia podstawowego elementem świadczenia. Jakkolwiek obejmuje ją jeden, ten sam kontrakt, to stanowi niejako odrębną umowę, albowiem essentialia negotii pozostają odmienne: inne wynagrodzenie (według TER dla opcji), inny termin (po zakończeniu zakresu podstawowego), inne warunki (różne odcinki dróg). 15. Jednocześnie nie powinno być najmniejszych wątpliwości, że OPCJA jest istotną częścią składową kontraktu. Nie tylko z uwagi na wskazane powyżej zależności wykonawcze, ale także ze względu na jej wartość. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego wynosi 69 004 108,66 PLN (brutto), a na opcję 35 545 582,36 PLN (brutto). Zatem według szacunków Zamawiającego wartość opcji stanowić może ok. 50% wartości zamówienia podstawowego. 16. Wybrana oferta Rokom w zakresie zamówienia podstawowego opiewa na 68 874 811,77 zł. Natomiast za opcję wykonawca zaoferował 9 430 955,79 zł. Globalna cena wynosi 78 305 767, 56 zł. Druga w rankingu oferta Odwołującego przewiduje następujące warunki finansowe: podstawa - 60 433 737,78 zł, opcja - 12 869 015,38 zł, razem - 73 302 753,16 zł. Pomimo 5 000 000 zł różnicy w kryteriach ceny oferta Rokom otrzymała łącznie 55,10 pkt, a oferta Odwołującego 54,66 pkt (w pozostałych kryteriach punktacja była identyczna - nomen omen wszyscy otrzymali maksymalny wynik, więc w przetargu rozstrzygająca była cena). dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (w aktach) 17. Dalsza lektura oferty Rokom pokazuje olbrzymi, niczym niewytłumaczalny, rozziew między najważniejszymi pozycjami TER dla zamówienia podstawowego i opcji. Poniżej Odwołujący przytacza kluczowe elementy, istotne z punktu widzenia stawianych zarzutów. a) ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM odwołanie prezentuje w tabelach ofertę ROKOM w porównaniu Zamówienie podstawowe (9.870.000,00zł) a Opcja na zarządzanie kontraktem (1.500.000,00zl.) i dalej zimowe utrzymanie dróg (Cp 9.168.407,13 zł. i Co 1.983.508,73 zł.) - dowód oferta Rokom w aktach - dokumentacja zamawiającego. 18. Wnioski wynikające z takiej treści oferty Rokom zawiera uzasadnienie stawianych zarzutów, zawarte w kolejnej części niniejszego odwołania. W tym miejscu Odwołujący przytoczył jedynie fakty. Niemniej nawet bez głębszej ich analizy i znajomości przepisów prawa, doświadczenie życiowe nakazuje powziąć bardzo poważne wątpliwości co do wyceny Rokom. Jeśli Zarządzanie Kontraktem na odcinku przedmiotowej autostrady A1 (ok. 42 km) kosztuje miesięcznie 282 000 zł, to jak wytłumaczyć stawkę 125 000 zł za analogiczną usługę na odcinku prawie 56 km?! Podobnie w odniesieniu do ZUD. Skoro jeden sezon na A1 wyceniono na ponad 3 000 000 zł, to skąd się wzięła cena niespełna dwóch milionów złotych w ramach opcji (skoro długość dróg jest o 30% większa)?! Owszem, we wszystkich ofertach opcja jest wyceniona relatywnie nisko (poszczególne elementy są tańsze w porównaniu do podstawy), ale takich dysproporcji jak u Rokom nie sposób dostrzec. Można by pomyśleć, że wszyscy oferenci zarobek (marżę) ulokowali w zamówieniu podstawowym, które stanowi pewny element kontraktu. Gdyby jednak tak było, to wartość opcji powinna pokrywać przynajmniej koszty. Czy zatem cena opcji Rokom obejmuje wszystkie wydatki, które należy ponieść aby wykonać usługi? Na przykładzie ww. elementów (Zarządzanie kontraktem i ZUD) Odwołujący wykaże, że tak nie jest. Udowodni również, że oferta Rokom stanowi ewidentny czyn nieuczciwej konkurencji. C. Omówienie zarzutów I. Zarzut 1 - oferta Rokom złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 1. Okolicznością nie wymagającą dowodu jest fakt, że Zamawiający (najprawdopodobniej niezamierzenie) dokonując podziału wagi kryterium „Ceny” na odpowiednio 40 % dla zamówienia podstawowego i 20 % dla opcji wygenerował sytuację, w której „opłacało się” zaniżyć cenę opcji i zaoferować drożej zamówienie podstawowe. Zamawiający przyjął najpewniej, że skoro wartość opcji wynosi ok. połowę wartości zamówienia podstawowego, to w taki sam sposób powinny być rozłożone wagi. Nic bardziej mylnego. Strata punktowa w przypadku podniesienia ceny podstawy była istotnie mniejsza, niż korzyści wynikające z zaoferowania najniższej ceny opcji. Potwierdzają to w sposób przejrzysty niekwestionowane wyliczenia samego Zamawiającego w ramach oceny ofert, zawarte w zawiadomieniu z dnia 31.05.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty: (tabela akta sprawy -dokumentacja zamawiającego) 2. Tak więc Rokom uzyskał względem Odwołującego przewagę punktową na opcji wynoszącą 5,34 pkt kosztem ok. 3,4 mln zł, a zarazem stracił tylko 4,9 pkt w ramach zamówienia podstawowego, choć jest droższy o ponad 8,4 mln zł. W rezultacie, pomimo łącznej ceny wyższej o ok. 5 mln zł (!) wygrał punktację w kryterium ceny. Tyle że zabieg którego dokonał, widoczny prima facie, jest nielegalny, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Manipulacja kwotami wystąpiła przede wszystkim na dwóch pozycjach: Zarządzanie Kontraktem i ZUD. 3. Jak wynika z oferty Rokom w ramach opcji wykonawca wycenił pozycję Zarządzanie Kontraktem na kwotę 125 000 zł miesięcznie, czyli 1,5 mln zł w ciągu 12 miesięcy. Dla porównania usługa podstawowa w takim samym zakresie została zaoferowana za 282 000 zł miesięcznie (3,384 mln zł rocznie). Generalnie nie może dziwić fakt, że po realizacji zamówienia podstawowego i poniesieniu wydatków inwestycyjnych (np. na pojazdy, wyposażenie brygad itd.), w czwartym roku zarządzanie kontraktem może kosztować mniej. Jednakże specyfika tego świadczenia wymaga ponoszenia wysokich kosztów bieżących, które miesięcznie są istotnie wyższe niż wspomniane 125 000 zł. 4. Zakres usługi z grupy prac 11 - Zarządzanie kontraktem, reguluje SST 10.10.01z (zgodnie z pkt 6.2 SWZ szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II i III SWZ; integralną częścią tomu III są szczegółowe specyfikacje techniczne; dla Grupy Prac 11 właściwa jest wspomniana D-10.10.01z v.1). Tamże, na 16 stronach dokładnie opisano obowiązki wykonawcy związane z powierzeniem zarządzania kontraktem, które obejmuje działania wykonawcy polegające na koordynacji prowadzonych prac utrzymaniowych na drodze, całodobowym monitorowaniu stanu przejezdności sieci drogowej (w tym warunków atmosferycznych) oraz patrolowania dróg i prowadzenia prac interwencyjnych na drodze. Co istotne, Zamawiający nie pozostawił wykonawcom swobody doboru koniecznych zasobów do wykonywania Zarządzania. 5. Zamawiający narzucił wszystkim, że w ramach Zarządzania należy zapewnić 2 brygady patrolowe + 2 brygady interwencyjne, gotowe do podjęcia działań interwencyjnych/patrolowych na drodze, na każdorazowe wezwanie Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek zapewnić całodobową dyspozycyjność brygad, również w dni wolne od pracy (§12 ust. 3 umowy); wyposażenie każdej z brygad określa pkt 3.2 SST osoby i pojazdy wykonujące pracę na Drodze muszą być odpowiednio wyposażone, zarówno w sprzęt ochrony osobistej, jak i ostrzegawczy. Wszystkie te elementy są drobiazgowo wymienione w SST. Wymagane jest także w określonych okolicznościach dodatkowe wyposażenie - pkt. 3.4 SST. W pkt 3.5 SST zastrzeżono minimalną ilość (a także stan techniczny, wiek, a nawet kolor) pojazdów - co najmniej 1 pojazd na 1 wymaganą zapisami w § 12 ust. 3 Projektowanych Postanowień Umowy brygadę, oraz ich wyposażenie. W pkt 5.2 SST przewidziano, że wykonawca musi zapewnić wymagany personel oraz zorganizować Punkt Obsługi Kontraktu. 6. W skład personelu wejdzie Kierownik ds. Utrzymania Dróg (koordynator kontraktu) w liczbie co najmniej 1 osoby. Kierownik ds. Utrzymania Dróg ma zorganizować Zespół ds. Utrzymania Dróg w skład, którego będą wchodzić następujące osoby: Kierownik ds. Utrzymania Dróg, Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjaliści ds. utrzymania dróg (w ilości zapewniającej całodobową pracę Wykonawcy), Specjalista ds. administracyjnofinansowych. Kierownik ds. Utrzymania Dróg lub zastępujący go w razie nieobecności Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg muszą bezwzględnie być dostępni dla Przedstawicieli Zamawiającego w godzinach pracy Zamawiającego. Zamawiający wymaga, aby osoby z Zespołu ds. Utrzymania Dróg były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. 7. Z pkt 5.3 SST wynika, że pracownicy kluczowi tj. Kierownik ds. Utrzymania Dróg / Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjalista ds. utrzymania dróg, Specjalista ds. administracyjno - finansowych muszą być dostępni w godzinach pracy Zamawiającego tj. od godz. 7.00 do godz. 15.00 w każdy dzień roboczy w siedzibie Wykonawcy (Punkcie Obsługi Kontraktu - POK). Poza godzinami pracy Zamawiającego tj. od godz. 15.00 do godz. 7.00 w dni robocze oraz całodobowo w dni wolne od pracy wymaga się obecności minimum jednego pracownika Zespołu ds. Utrzymania Dróg w POK. 8. Jeśli chodzi o patrol drogi (pkt 5.4.3 SST) to obowiązuje wymóg czterokrotnego dokonania patrolu w ciągu doby (co 6 godzin). W tym samym punkcie zapisano obowiązki brygady patrolowej (bardzo szerokie, wydaje się zbędne ich cytowanie, Odwołujący odsyła do dokumentacji). 9. Jak zostało wyjaśnione na wstępie odwołania, prace objęte zakresem zamówienia zasadniczo realizowane są na polecenie Zamawiającego, tzn. Zamawiający zastrzegł, że będzie zlecał poszczególne usługi stosownie do potrzeb, które następnie będą rozliczane na podstawie cen jednostkowych wynikających z TER. W tym zakresie są jednak dwa wyjątki: Zarządzanie Kontraktem i ZUD. ZUD zostanie omówiony w dalszej części, natomiast w odniesieniu do Zarządzania kontraktem, to stanowi pewny element zamówienia podstawowego (por. §24 ust. 6 Umowy) i minimalny (konieczny) zakres zamówienia opcjonalnego - jeśli Zamawiający będzie miał wolę i potrzebę skorzystania z tego prawa, a to z dwóch powodów: a) Po pierwsze, wspomniany §24 ust.6 Umowy będzie miał odpowiednie zastosowanie do opcji. Oznacza to, że jeśli Zamawiający uruchomi opcję, to co najmniej w zakresie Zarządzania kontraktem (na okres od 1 do 12 miesięcy, także w układzie wielokrotnego zlecenia Zarządzania na krótkie okresy, na różnych drogach), w pozostałej części (inne prace wynikające z TER) uzależniając zlecenia od istniejących potrzeb; b) Po drugie, nie sposób sobie wyobrazić, że wykonawca miałby realizować pojedyncze usługi wynikające z TER na drodze, której zarządzanie (w rozumieniu SST) sprawowałby podmiot trzeci. Jakiekolwiek czynności na autostradzie wymagają odpowiedniej organizacji, przygotowania i zabezpieczenia, co jest obowiązkiem Kierowników ds. utrzymania. Oni natomiast wchodzą w skład personelu kluczowego, który zapewnia Zarządzający Kontraktem. 10. Innymi słowy, jeśli Zamawiający skorzysta z opcji to powierzy wykonawcy Zarządzanie Kontraktem na konkretnym fragmencie autostrady. Wszelkie dodatkowe prace, licznie wymienione w TER, nadal jednak nie będą musiały być wykonywane i wykonawca nie będzie na nich realizował przychodu (nie przysługuje mu roszczenia o ich uruchomienie). Zamawiający będzie miał zapewnione podstawowe świadczenia związane z utrzymaniem bezpieczeństwa na drodze, a ze zlecaniem jakichkolwiek robót uzupełniających (naprawy, wymiany, mycie, czyszczenie itd.) może się wstrzymać do czasu wyłonienia wykonawcy docelowego. Należy bowiem podkreślić, że opcja ma charakter pomostowy. Ma zabezpieczać Zamawiającego na wypadek braku umowy finalnej na obsługę A1 lub A2. Aktualnie wszystkie drogi objęte prawem opcji znajdują się pod pieczą różnych firm. Zamawiający nie ma potrzeby ani możliwości (wobec zobowiązań względem tych podmiotów) zlecania jakichkolwiek prac na tych odcinkach w ramach opcji. Jednocześnie te umowy zapadają w różnych terminach, jak również mogą być niespodziewanie przerwane (np. wypowiedziane). Wówczas to, do czasu wyboru wykonawcy w ramach odpowiedniej procedury zakupowej, Zamawiający będzie się posiłkował opcją zarezerwowaną w ramach przedmiotowego kontraktu. Zamawiający zatem nie bez kozery kategorycznie zastrzegł, że Wykonawca winien uwzględnić koszty zarządzania kontraktem, w tym koszty organizacji POK oraz koszty brygad patrolowych i brygad interwencyjnych (według wymagań jak dla zamówienia podstawowego) w TER Gr 11 Załącznika 2a Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów - OPCJA - zamienny 2. 11. Żaden wykonawca nie ma gwarancji, że oprócz zarządzania (pomijając, że i ten element jest fakultatywny) otrzyma jakiekolwiek inne zlecenia z oferty. Inaczej jest przy zamówieniu podstawowym. Wykonawca ma zapewnione nie tylko Zarządzanie (100% pewny zakres kontraktu), ale w praktyce także inne świadczenia wycenione indywidualnie w TER (stosownie do potrzeb Zamawiającego). Jakkolwiek bowiem Zamawiający zastrzega, że nie musi ich udzielać, to nie sposób sobie wyobrazić, aby przez 36 miesięcy nie było konieczności realizacji prac na drodze. Zupełnie inaczej jest w przypadku Opcji. Obejmuje ona 3 (trzy) inne odcinki drogi (inny kawałek A1 oraz dwa różne fragmenty A2), po których wykonawca może być „rozrzucony” przez Zamawiającego, np. 2 miesiące na A2, później 1 miesiąc na A1, potem 3 miesiące na innym A2. Każdorazowo wykonawcy może otrzymać wyłącznie Zarządzaniem kontraktem, w zamian za wynagrodzenie z formularza cenowego. W przypadku Rokom - 125 000 zł miesięcznie. 12. Powyższa stawka za Zarządzanie kontraktem - 125 000 zł miesięcznie - nie pokrywa kosztów związanych z realizacją tego zakresu zgodnie z OPZ (SST). Poniżej Odwołujący prezentuje absolutnie minimalne koszty bieżące, pomijając dla czytelności przekazu te elementy, które wykonawcy mogą w miarę indywidualnie ujmować i mniej lub bardziej przekonująco się z nich tłumaczyć (np. koszty szkoleń, zakupu pojazdów, ich napraw, ubezpieczenia itd.). a) Koszty związane z pracą brygad (patrolowych i interwencyjnych): i. koszty zatrudnienia personelu: Zamawiający wymaga obsady następujących stanowisk: • Kierownicy utrzymania - 2 osoby; • Specjaliści ds. utrzymania - 4 osoby; • Brygada patrolowa - 12 osób / dobę (2x2 osoby po 8 godzin); • Brygada interwencyjna - 12 osób / dobę (2x2 osoby po 8 godzin); • Specjalista ds. finansowych i rozliczeń - 1 osoba. Na potrzeby samych patroli i interwencji minimalne koszty osobowe wyglądają następująco: 4 brygady po 2 osoby = 8 osób x 24h (patrole są całodobowe) = 192 rbh / dobę x 30 dni = 5.760 rbh miesięcznie x 19,70 zł (minimalne wynagrodzenie godzinowe brutto) = 113.472 zł Zakładając kolejno również minimalne wynagrodzenie : • dyżurnych (specjaliści utrzymania) - 24h4 x 30 = 720 rbh/m-c • kierownika ds. utrzymania - 8 h x 20 = 160 rbh/m-c • specjalisty ds. finansowych - 8h x 20 = 160 rbh/m-c ( Wyliczenia zostały dokonane w oparciu o minimalną ilość roboczogodzin, które są konieczne do realizacji zamówienia zgodnie z SWZ; faktyczna liczba pracowników musi być dostosowana do tej pracochłonności, uwzględniając przepisy prawa pracy; dla przykładu Zamawiający wymaga zatrudnienia Kierownika i zastępcy Kierownika (zatem 2 osób), co nie oznacza, że obydwaj muszą stale przebywać na POK i mieć pełny etat. 4 obsada całodobowa) otrzymujemy:720 + 160 + 160 = 1040 rbh miesięcznie x 19,70 zł = 20 488 zł Powyższe nie obejmuje narzutów pracodawcy. Minimalna stawka godzinowa z narzutami wynosi 22,67 zł. Koszty zatrudnienia personelu to łącznie: 113 472 zł + 20 488 zł = 133 960 zł / m-c ii. koszty patrolowania drogi: Zakładając, że patrol jest realizowany codziennie, 4 razy / dobę (zgodnie z SST) i przejeżdża 111,838 km (długość jezdni głównej 55,919 km x 2 strony) konieczne wydatki na paliwo wynoszą: 111,838 x 4 x 30 dni = 13 420,56 km miesięcznie zużycie paliwa - 5 litrów / 100 km cena 1 litra ON netto = 7 zł koszt: 13420,56 x 5 / 100 x 7 zł = 4 697,20 zł / m-c iii. koszty interwencji Do kalkulacji przyjęto, iż średnio brygada interwencyjna przejedzie w ciągu jednej doby 110 km (tylko jeden najdalszy wyjazd - na koniec odcinka, na dobę). Konieczne wydatki na paliwo wynoszą: 110 x 30 dni = 3300 km miesięcznie zużycie paliwa - 8 litrów / 100 km cena 1 litra ON netto = 7 zł koszt: 3300 x 7 / 100 x 7 zł = 1 617 zł / m-c Razem koszt paliwa z tytułu patrolowania dróg i czynności interwencyjnych to: 4 697,20 + 1 617 = 6 314,20 zł / m-c b) Koszty związanie z utrzymaniem POK energia, woda, itp. - ok. 3 000 zł / m-c. 13. Pomijając koszty nabycia środków trwałych (pojazdów, przyczepek, znaków, itd), koszty eksploatacyjne (opony, ubezpieczenia, przeglądy), koszty odzieży roboczej i wszystkie inne związane z wyposażeniem brygad, wynikające z SST - zakładając, że zostaną w całości poniesione już w ramach zamówienia podstawowego, a zakupione wyposażenie, sprzęt, materiały, będą wykorzystane do kontynuacji usługi w ramach opcji, najmniejszy możliwy koszt Zarządzania kontraktem wynosi w skali jednego miesiąca: Płaca minimalna personelu - 113 472 zł + 20 488 zł = 133 960 zł (bez narzutów pracodawcy, z narzutami = 6800 x 22,67 = 154 156 zł) Koszty patrolowania/interwencji - 6 314 zł Utrzymanie POK - 3 000 zł RAZEM: 143 274 zł (z narzutami pracodawcy: 163 470 zł) 14. Realna, niepodważalna różnica między minimalnym kosztem Zarządzania Kontraktem, a przychodem Rokom wynosi: 125 000 - 163 470 = 38 470 zł. W skali roku niedoszacowanie kosztów zarządzania wynosi: 38 470 zł x 12 = 461 640 zł netto x 1,23 = 567 817,20 zł brutto. 15. Założywszy, że tylko w tym wąskim zakresie faktyczne koszty zostały przeniesione do zamówienia podstawowego (choć jest ich więcej, chociażby w zakresie ZUD), czyli przyjmując, że cena opcji byłaby wyższa jedynie o wskazane 567 817,20 zł, a zamówienie podstawowe byłyby wycenione o ww. kwotę taniej wynik oceny ofert byłby następujący: Rokom: podstawa - 68 874 811,77 - 567 817,20 = 68 306 994,57 zł = 35,39 pkt opcja - 9 430 955,79 + 572 156,64 = 10 003 112,43 zł = 20,00 pkt RAZEM: = 55,39 pkt Odwołujący: podstawa - 60 433 737,78 zł = 40 pkt opcja - 12 869 015,38 zł = 15,55 pkt RAZEM: = 55,55 pkt Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. 16. Kolejna bardzo istotna pozycja, która została zaniżona w ramach Opcji to zimowe utrzymanie dróg (ZUD). Zasady wykonywania czynności ZUD zawiera SST D-66.01.00 v.1. Cena ofertowa Wykonawcy dla Grupy 10b poz. 1.1 wynosi: 1 983 508,73 zł netto Zamawiający oszacował wartość usług dla Grupy 10 b poz. 1.1: 4 232 544,47 zł netto Średnia cena wszystkich złożonych ofert dla Grupy 10 b poz. 1.1 wynosi: 3 243 900,52 zł. netto. Porównanie GRUPY PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg - opcja wygląda następująco: (Tabela - odwołanie w aktach sprawy (ceny netto za 1km na dobę wyliczone jako iloraz cen jednostkowych GRUPY PRAC NR 10b i ilości km; w przypadku Rokom i usuwania śliskości - 14 259,35 zł : 55,919 = 255 zł/km) 17. Poniżej przedstawiamy wyliczenia dotyczące ceny za usuwanie śliskości, która według Odwołującego została nierzetelnie skalkulowana. 18. Konsorcjum Rokom zaoferowało cenę jednostkową za pozycję Usuwanie śliskości na poziomie 14 259,35 zł netto, co jest znacznie poniżej minimalnych kosztów jej wykonania. 19. Zgodnie z pkt 7 wskazanej SST obmiar prac winien określić faktyczny zakres wykonywanych prac przy zimowym utrzymaniu w jednostkach ustalonych w tabelach elementów rozliczeniowych (lub SST). Zasadą obmiaru jest zapewnienie standardu na danym odcinku drogi w okresie jednej doby, a w przypadku gotowości doba, w której na odcinkach drogi, nie pracował sprzęt. Jednostkami obmiaru prac są: - ustawianie płotków przeciwśnieżnych z materiału Wykonawcy (montaż i demontaż) w kilometrach; - gotowość do ZUD - ilość dni, w których sprzęt podstawowy do ZUD na odcinkach dróg [km] nie pracował ( zgodnie z Załącznikiem nr 2 do OPZ); - zapobieganie śliskości - odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna e)], na których zostało wykonane w ciągu doby jednokrotne posypywanie środkami do zwalczania śliskości; - usuwanie śliskości - odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna e)], na których zostało wykonane w ciągu doby więcej niż jednokrotne posypywanie środkami do zwalczania śliskości celem uzyskania wymaganego standardu; - odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości - odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna e)], na których został osiągnięty standard ZUD w ciągu jednej doby bez względu na krotność wykonywanych czynności przez sprzęt; 20. W SST odsyła się również do Zarządzenia nr 53 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 13 października 2015 r. w sprawie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg”, przy czym aktualne w tym zakresie pozostaje ZARZĄDZENIE Nr 31 GENERALNEGO DYREKTORA DRÓG KRAJOWYCH I AUTOSTRAD z dnia 5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg". W pkt 6.3.2. określa zasady likwidowania śliskości. Usuwanie śliskości wymaga zaangażowania odpowiednich zasobów ludzkich (kierowcy, ładowacze), sprzętowych (pojazdy + paliwo) i materiałowych (głównie soli). Poniżej zostanie wykazane, że już tylko koszty soli konieczne do wykonania akcji usuwania śliskości są wyższe niż zaoferowana przez Rokom w ramach opcji cena jednostkowa. 21. Zgodnie z wytycznymi ZUD do obliczeń minimalnych ilości materiału (soli) powinny być przyjęte następujące wartości: - usuwanie śliskości - średnia dawka materiału (soli) do posypywania zgodnie z Wytycznymi ZUD- to 22,5 gr/m2 dla wszystkich zakresów temperatur (od 15 gr/m2 do 30 gr/m2 w zależności od temperatury powietrza). Odwołujący przyjął do wyliczeń dawkę na poziomie 20 gr/m2. - minimalna krotność posypywania w ciągu doby zgodnie z SST D-66.01.00 ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG KRAJOWYCH pkt. 7 Obmiar Robót: • Usuwanie śliskości - 2 razy w ciągu doby - powierzchnia 1 km odcinka drogi A1/ A2 Odcinki Autostrady (A2 od km 362+700 do km 411+466 z węzłem Łódź Północ w śladzie A1 od km 293+000 do km 295+850 / A1 od km 244+300 do km 293+00 / A2 od km 303+145 do km 362+700 / A1 od km 335+937 do km 399+743) - ciąg główny z węzłami, łącznicami, MOP-ami wynosi 20 800 m2 (zgodnie z wyliczeniem szerokość jednej jezdni to 10,4 m x 2 jezdnie) - obliczenia minimalnej ilości materiału (soli) wynikające z dokumentów przetargowych: • Usuwanie śliskości 20 800m2 x 20 gr /m2 x 2 krotność = 0,832 tony/km Przyjęto minimalną cenę soli na poziomie 350,00 zł/tonę 350,00 zł. x 0,832 = 291,20 zł/km (koszt soli na utrzymanie 1 km drogi) 22. Odwołujący w powyżej kalkulacji uwzględnił tylko koszt materiału (soli). Pragniemy jednocześnie zauważyć, że cena jednostkowa za usuwanie śliskości za dobę nie obejmuje następujących pozycji kosztowych: • wynagrodzenie kierowców za pracę; • paliwo; • opłaty za przejazd ( e-TOLL); • koszty sprzętów do ZUD; • zakup chlorku wapnia (używanych do akcji zimowego utrzymania dróg przy temperaturach poniżej -6*C zgodnie z wytycznymi ZUD); • zwiększenia dawki materiału do posypywania; • zwiększenia krotności posypywania w ciągu doby; Faktyczny koszt musi przenieść 300 zł/km (wynagrodzenie kierowcy to przecież min. 20 zł/godzinę, do tego paliwo itp.), co daje 16 775,70 zł za odcinek/dobę. Porównanie ceny za usuwanie śliskości: tabela - odwołanie -akta sprawy. Średnia wszystkich ofert za usuwanie śliskości za dobę całego odcinka to wartość 22 084,91 netto zaś cena konsorcjum ROKOM Sp. z o.o. to 14 259,35 netto co daje 64,57% wartości. Zgodnie z ww. wyliczeniami została zaniżona o min. 2 500 zł netto. Nie może być więc wątpliwość, że usuwanie śliskości w ramach ZUD zostało zaoferowane za cenę nie pokrywającą kosztów wykonania tej usługi. 23. Uzupełnieniem powyższego obrazu niech będzie porównanie cen za usuwanie śliskości Konsorcjum ROKOM w analogicznych postępowaniach: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na autostradzie A1 na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65, w tym S8e (węzeł Łódź Południe) od km 231+659 do km 232+738” opcja - Znak postępowania: O/ŁO.D-3.2421.3.2022.vk„Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na autostradzie A1 na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65, w tym S8e (węzeł Łódź Południe) od km 231+659 do km 232+738” zamówienie podstawowe Znak postępowania: O/ŁO.D3.2421.3.2022.vkCałoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon Autostradowy w Łowiczu - autostrada A2.Znak postępowania: O/Ł.D-3.2413.9.2021.vk Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Sieradzu - droga ekspresowa S8 Znak postępowania: O/Ł.D-3.2413.15.2021.mr Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu - droga ekspresowa S8 Znak postępowania: O/Ł.D-3.2413.16.2021.jo według pozycji: opis cena netto za 1 km /doba; (tabela -odwołanie - akta sprawy). Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na fakt, iż powyższe postępowania (Autostrada A2, Sieradz S8 oraz Wieluń S8) były kalkulowane w ubiegłym roku, czyli przed atakiem zbrojnym Federacji Rosyjskiej na Ukrainę, kiedy nie tylko ceny paliw były znacznie niższe, ale przede wszystkim soli. 24. Z powyższych okoliczności Odwołujący wywodzi szereg skutków prawnych, z których część została omówiona przy drugim zarzucie. W kontekście natomiast czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podnosi, że oferta Rokom nosi znamiona czynów, o których mowa w art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 2. Jednym z przypadków, w których ofertę uznaje się za czyn nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest zastosowanie manipulacji cenowych przejawiających się nieuzasadnionymi dysproporcjami w stosunku do poszczególnych składowych oferty. Najczęściej dochodzi do tego typu sytuacji, gdy zasady oceny ofert uprzywilejowują niektóre części zamówienia, powodując, że zaoferowanie ich w niskiej cenie rodzi wymierne korzyści na gruncie globalnej punktacji oferty w ramach rankingu ofert. Dotyczyć to może także podziału zamówienia na zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne (tzw. prawo opcji). Dochodzi wówczas do przerzucania faktycznych kosztów pomiędzy niektórymi elementami zamówienia w taki sposób, że łączna cena może nawet nie wzbudzać obiekcji (niską wartość jednego elementu kompensuje zawyżona kwota za inny, a ceny jednostkowe nie są powiązane z realnymi kosztami realizacji usługi). Tą drogą tworzy się nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną. W skrajnym przypadku oferta droższa może być bowiem bardziej korzystna od oferty tańszej - co ma miejsce w niniejszej sprawie. 3. W myśl art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „u.z.n.k.”), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. należy potraktować działania wykonawcy mające na celu manipulowanie ceną w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania lepszej punktacji. 4. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest również utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 5. Ukrywanie kosztów w innych pozycjach, nie dając szansy zamawiającemu na rzetelne ocenienie oferty w kontekście innych ofert złożonych w danym postępowaniu, narusza ww. przepisy u.z.n.k. jak i zasadę przejrzystości postępowania, uniemożliwiając innym uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną weryfikację oferty. 6. Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie wypowiadała się w zakresie zjawiska manipulowania cenami w celu zdobycia znacznej przewagi nad pozostałymi wykonawcami. Jak wskazano chociażby w wyroku z dnia 28 marca 2017 r. o sygn. KIO 473/17: „Ceny poszczególnych elementów oferty, również muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty, przynajmniej do poziomu, który pozwala na taką ocenę. Za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych (...) Przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania.” 7. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia o 20 maja 2019 r. o sygn. KIO 766/19: „Za niedopuszczalne, należy uznać działanie wykonawcy uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie oceny oferty w każdej z pozycji wymaganej treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Takie działanie ma bowiem wpływ na zachwianie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak zatem zamawiający miałby porównać oferty, w szczególności dokonać oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert, w sytuacji, gdy jeden z wykonawców "ukrywa" koszty w innych pozycjach, nie dając szansy zamawiającemu na rzetelne ocenienie jego oferty w kontekście innych ofert złożonych w danym postępowaniu. Takie zachowanie wykonawcy (odwołującego) narusza zasadę przejrzystości postępowania, uniemożliwiając innym uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną ocenę oferty.” 8. Przywołać w tym miejscu można również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 września 2020 r. o sygn. akt KIO 1850/20: „Manipulowanie ceną ofertową poprawiające sytuację wykonawcy, zarówno na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na etapie realizacji umowy, może być uważane za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i przeto stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.”, czy też wyrok z dnia 18 grudnia 2018 r. o sygn. KIO 2366/18: „"Przerzucanie" kosztów z jednego obszaru wpływającego na korzystniejszą oceny ofert z zastosowaniem kryteriów oceny, do drugiego, mniej korzystnego, określane jest jako "inżynieria cenowa", uznawana za czyn nieuczciwej konkurencji.” 9. Wprawdzie ww. orzecznictwo zostało wydane w poprzednio obowiązującym stanie prawnym, to niewątpliwie zachowuje aktualność także na gruncie obecnie obowiązującego art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, co ma swoje odzwierciedlenie w piśmiennictwie: „Jako czyn nieuczciwej konkurencji może być uznana praktyka manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części zamówienia, a część cen jest bez uzasadnienia zawyżona, by zrekompensować zaniżenie innych. Brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania takiej operacji wskazuje, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu zamówienia, która pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami w przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, zawyżenie ostatecznego wynagrodzenia przysługującego wykonawcy lub odmienne, od określonego w dokumentach zamówienia, jego rozliczenie, np. otrzymanie części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie jego realizacji. Takie działanie w sposób oczywisty prowadzi do wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu cały system zamówień publicznych, a także ewidentnie narusza interes innych przedsiębiorców (wykonawców) oraz klienta (zamawiającego).” (tak M. Jaworska w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod. red. M. Jaworska, Warszawa 2021, wyd. C.H. Beck, str. 641- 642). 10. Podsumowując, Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Rokom, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k, który polega na manipulacji ceną oferty (cenami jednostkowymi) oraz zaoferowaniu usług poniżej kosztów ich wykonania. 11. Zarzut 2 - zaniechanie wezwania Rokom do złożenia wyjaśnień istotnych części składowych ceny 1. Okoliczności faktyczne przedstawione w ramach zarzutu pierwszego (czyn nieuczciwej konkurencji) stanowią podstawę wywiedzenia także niniejszego zarzutu zaniechania wezwania Rokom do złożenia wyjaśnień istotnych części składowych ceny opcji, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji całej ceny opcji, która również wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach Zamówienia. 2. Wartość zamówienia objętego prawem opcji została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 12 068 577,04 zł, z czego na Zarządzanie Kontraktem i ZUD przypada odpowiednio 2 000 780,40 zł oraz 4 405 342,24 zł. Udział Zarządzania i ZUD stanowi zatem ponad 50% wartości Opcji. Cena Rokom za te elementy to 1 500 000 zł + 2 186 978,73 zł, czyli razem 3 686 978,73 zł. Jest to zatem około połowa wartości oszacowanej przez Zamawiającego. 3. Zarządzanie kontraktem w ramach opcji zostało zaoferowane przez Rokom za cenę 125 000 zł miesięcznie, podczas gdy wszyscy pozostali oferenci wycenili tę usługę na poziomie 150 000 zł miesięcznie i więcej. Jeśli chodzi o ZUD to relacje cenowe zostały szczegółowo omówione powyżej. 4. Przypomnieć w tym miejscu należy charakter zamówienia opcyjnego, jako stanowiącego niezależne od zamówienia podstawowego świadczenie, które będzie realizowane na odmiennych warunkach cenowych, innych odcinkach dróg itd. Może być udzielone już po zakończeniu części pewnej kontraktu i być od niego zupełnie odseparowane (dzielić z nim wyłącznie wymagania techniczne usług). 5. Zamawiający nie może lekceważyć ofert na ten element zamówienia (Opcję), bowiem pozostaje nie mniej istotny od zamówienia głównego (wszak dotyczy obsługi dróg o najwyższym standardzie) i ma zapewnić odpowiednie jakościowo świadczenia bezpośrednio rzutujące na bezpieczeństwo podróżnych. Ponadto, Zamawiający, jako dysponent środków publicznych, nie powinien dopuszczać do sytuacji, w której wykonawca realizując cały, ponadprzeciętny zysk w pierwszym okresie umowy nie będzie zdolny, tudzież nie będzie miał interesu, aby ją kontynuować po cenach generujących stratę. W tym aspekcie szczególną uwagę Zamawiający powinien zwrócić na opłacalność absolutnie podstawowych i kluczowych z punktu widzenia zapewnienia odpowiednich warunków na autostradzie, elementów opcji, czyli Zarządzania kontraktem i ZUD. 6. Tymczasem Zamawiający całkowicie bezkrytycznie podszedł do oferty Rokom, zdając się nie widzieć ewidentnej manipulacji cenowej oraz rażąco niskich kwot zaproponowanych za Zarządzanie Kontraktem i ZUD. Brak wątpliwości nie ma obiektywnego uzasadnienia chociażby w świetle wymownych statystyk. Jednocześnie na tle przepisu art. 224 ust. 1 Pzp nie sposób nie uznać, że istotne części składowe opcji (a ślad za tym całej opcji) muszą wydawać się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. 7. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 8. Hipoteza ww. przepisu stanowi, iż Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień istotnych części składowych ceny już tylko kiedy wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest to przesłanka, która powinna być rozpatrywana w kategoriach obiektywnych, a zatem w oderwaniu od uznaniowości zamawiającego, na co może wskazywać użycie w ww. przepisie spójnika „lub” pomiędzy frazą „wydają się rażąco niskie” a „budzą wątpliwości zamawiającego” (w poprzednim stanie prawnym ustawodawca zastosował koniunkcję - użył spójnika „i”). Niemniej jednak nawet przy ocenie zastosowania poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 1 Pzp z 2004 r., orzecznictwo wskazywało, iż stwierdzenie „budzi wątpliwości zamawiającego” nie oznacza dowolności i uznaniowości Zamawiającego przy ocenie konieczności wystosowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień. Taka weryfikacja powinna zostać przeprowadzona w realiach danej sprawy, przy uwzględnieniu indywidualnych cech zamówienia w powiązaniu z właściwymi dla danego rynku uwarunkowaniami (cyt.): „Skoro zatem określenie ceny oferty, jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej, jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 90 ust. 1 p.z.p., w tym badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu jego indywidualnych cech w korelacji z uwarunkowaniami właściwymi dla danego rynku. I pomimo, że w omawianej normie ustawodawca zawarł normę określającą fakultatywne wezwanie do złożenia wyjaśnień, w przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a p.z.p., to w przypadku zajścia okoliczności, o których mowa w hipotezie przepisu zaistnienie okoliczności powodujących, że cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska i wzbudza wątpliwość, czy możliwym będzie wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania i przepisami prawa - przeradza się to w obowiązek zamawiającego, którego zaniechanie może spowodować negatywne dla niego skutki. Zamawiający, aby poprawnie zastosować normę art. 90 ust. 1 p.z.p., musi poddać zaistniały w sprawie stan faktyczny krytycznej analizie, pod katem prawidłowości i rynkowego charakteru zaoferowanej ceny, przy uwzględnieniu weryfikacji wartości istotnych części składowych ceny. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba w toku orzekania porówna podważane czynności i zaniechania zamawiającego, celem oceny ich prawidłowości, należy włączyć w ten wzorzec konieczność ustalenia, czy należycie działający zamawiający w danym stanie rzeczy powziąłby takie wątpliwości, czy też nie. Dokonując tej analizy, na kanwie okoliczności niniejszej sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, że u zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentacji postępowania i przepisami prawa powinny były powstać i zamawiający powinien zbadać ofertę przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 stycznia 2020 r. o sygn. akt: KIO 51/20). 9. Na obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie istotnych części składowych, nawet jeżeli globalna cena nie była niższa o więcej niż 30 % w stosunku do średniej arytmetycznej cen, albo wartości szacunkowej zamówienia, wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza również w wyroku z dnia 3 grudnia 2020 r. o sygn. akt KIO 2974/20: „Na wstępie wskazać należy, w świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający jest uprawniony do wszczęcia procedury wyjaśniającej w dwóch okolicznościach. Po pierwsze w sytuacji, gdy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Po drugie zaś w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że w przypadku gdy cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. (...) Izba wskazuje po pierwsze, że w treści SIWZ zostało przewidziane, że wynagrodzenie należne wykonawcy obliczane będzie według cen jednostkowych podanych w formularzu cenowym (§3 wzoru umowy). Przewidzenie tego rodzaju ustalania wynagrodzenia wykonawcy co do zasady uprawnia i obliguje zamawiającego do badania również cen jednostkowych przewidzianych za wykonanie poszczególnych prac w ramach przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby skoro Zamawiający wymaga podania cen jednostkowych i na ich podstawie obliczona będzie wartość wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych prac wchodzących w zakres zamówienia, to wycena takich prac ma charakter istotny z punktu widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych przez Zamawiającego. W tym zakresie, Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wystarczającą dla zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnienia cen jednostkowych była okoliczność, iż cena globalna nie była niższa niż 30% wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej wartości ofert złożonych w postępowaniu. Takie stanowisko stoi w sprzeczności z przyjętą przez Zamawiającego metodologią rozliczania prac określoną we wzorze umowy i SIWZ. Sam Zamawiający nadał cenom jednostkowym charakter istotny poprzez obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie takich cen jednostkowych. Podana cena globalna jest tylko maksymalną ceną wynikającą z cen jednostkowych przyjętych przez wykonawcę.” (podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 października 2020 r. o sygn. KIO 2064/20). 10. Podsumowując, Zamawiający powinien kierować się obiektywnymi przesłankami do stwierdzenia, czy istotna część składowa wydaje się być rażąco niska. Zamawiający jest wówczas zobligowany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień istotnych części składowych ceny. 11. Przechodząc natomiast do pojęcia „istotnych części składowych” doktryna wypracowała pogląd, zgodnie z którym za części istotne powinny być uznawane te części, których wartość znacząco wpływa na cenę, a zatem takie, które w znacznym stopniu przyczyniają się do powstania kosztów po stronie wykonawcy. Ustawodawca nie wyjaśnia pojęcia istotnej części składowej. Jednakże posługiwanie się tym pojęciem w kontekście ceny wskazuje na to, że za części istotne powinny być uznawane te, których wartość znacząco wpływa na cenę (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 224.) 12. Część ceny dotycząca zamówienia opcjonalnego ma istotny wpływ na globalną cenę ofertową, a zatem jak najbardziej może być traktowana jako istotna część składowa ceny ofertowej. W tym kontekście Odwołujący zwraca szczególną uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2020 r. o sygn. akt KIO 1755/20, który został wydany w stanie faktycznym sprawy dotyczącym ceny, na którą składa się cena za zadanie podstawowe oraz cena za zamówienie opcjonalne: „W ocenie Izby niewątpliwie kryterium oceny ofert była cena łączna, niemniej fakt, że cena łączna staniała element kryterium oceny ofert nie oznacza, że Zamawiający nie ma uprawnienia, a nawet obowiązku, dokonać w ramach procedury z art. 90 ust. 1 ustawy badania istotnej części składowej ceny łącznej. Wymaga zaznaczenia, że zgodnie z SIWZ Zamawiający w celu dokonania oceny oferty, w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ wymagał określenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, w podziale na zadanie podstawowe oraz opcjonalne. Tym samym, Zamawiający w sposób jednoznaczny określił istotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia części składowe dzieląc je na zakres podstawowy oraz zakres opcjonalny. (...) Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy w sposób bardzo jednoznaczny określił, że istotne części składowe ceny mogą podlegać badaniu przez Zamawiającego, tym samym Zamawiający miał prawo poddać ocenie część składową tj. cenę jednostkową za zakres opcjonalny badania w tej procedurze.” 13. Zamawiający nie może zatem bagatelizować istotnych składowych ceny dotyczących zamówienia opcjonalnego i nie może powstrzymać się od wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie, pomimo że opcja nie jest obligatoryjną częścią zamówienia. Tezę tę potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 stycznia 2022 r. o sygn. KIO 62/22. Odwołujący pozwala sobie na przytoczenie szerszego fragmentu ww. orzeczenia, przy czym okoliczność, że przedmiot zamówienia był odmienny (choć także dotyczył usług) nie przekreśla uniwersalności wywodów i konkluzji tutejszej Izby: .„Nie budzi wątpliwości, że wskazana cena jednostkowa dezynfekcji podłóg i ścian stacji metra poszczególnych stacji w wysokości od 9 do 25 złotych za stację ma przymiot rażąco niskiej w stosunku do zakresu usługi i ani Zamawiający, ani Przystępujący nie usiłowali z tym polemizować, co jasno wynika z faktu, że żaden z nich nie podjął nawet próby wyliczenia kosztu owej dezynfekcji mieszczącego się w granicach owych 9 - 25 złotych. Powoływali się jedynie na fakt, że powyższe nie ma znaczenia ze względu na postanowienie specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z którym Zamawiający na dezynfekcję na zlecenie dla zadania nr 1 przewidział maksymalną kwotę 150.000 złotych, co jest jedynie promilem ceny oferty, a przedmiotowa usługa jest opcjonalna i prawdopodobnie i tak nie będzie zlecana. (...) Nie zmienia to jednak dwóch okoliczności - po pierwsze, że powyższa usługa została ujęta jako część przedmiotu zamówienia, nawet jeśli opcjonalna, zatem tłumaczenie, że nie będzie ona zlecana, nie ma znaczenia i nie może być wzięte pod uwagę. Jeżeli zlecanie takiej usługi nie jest planowane, nie powinna ona być ujmowana w opisie przedmiotu zamówienia. Po drugie, skoro została ujęta w zamówieniu, to powinna być traktowana jako część zamówienia, a skoro jest częścią zamówienia podlegającą wycenie, to powinna zostać wyceniona, a co więcej - skoro miała zostać wyceniona, to powinna zostać wyceniona rzetelnie i realnie. (...) Tym samym, w ocenie Izby, nie można jedynie ograniczyć się do stwierdzenia, że chodzi o wartość 150.000 złotych, co stanowi jedynie 0,003 % ceny oferty, zatem nie została spełniona przesłanka istotności części składowej, o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ("Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”. 14. Reasumując, w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający miał obowiązek wezwania Rokom do wyjaśnień istotnych części składowej ceny w ramach prawa opcji, zwłaszcza dotyczących Zarządzania Kontraktem oraz Zimowego Utrzymania Dróg. Są to absolutnie najważniejsze elementy całorocznego utrzymania autostrady, bez których użytkowanie drogi może być wręcz niemożliwe. Argumenty przedstawione w całym uzasadnieniu niniejszego odwołania (nie tylko w ramach omawianego w tym miejscu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp) nie mogą pozostawiać wątpliwości, że ceny tych kluczowych elementów zostały zaniżone, nie pokrywają kosztu wykonania usług i nie pozwalają na należyte wykonanie zamówienia w ramach opcji, zwłaszcza jeśli Zamawiający skorzysta z niej wyłącznie w zakresie zarządzania czy ZUD. W konsekwencji zasadnym jest zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania. 15. Należy również uznać, że w Postępowaniu zostały naruszone zasady wynikające z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, bowiem akceptacja oferty zawierającej zaniżone i zmanipulowane ceny jest przejawem nierównego traktowania wykonawców, niezachowania uczciwej konkurencji i braku przejrzystości postępowania. 16. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi odwołanie uznając je za konieczne i uzasadnione. Odpowiedź na odwołanie Działając w imieniu i na rzecz Zamawiającego, na podstawie przedłożonego pełnomocnictwa oraz przepisu art. 521 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), dalej jako „Pzp”, wnoszę o: 1. oddalenie odwołania w całości za zasądzeniem - na podstawie faktury VAT, która zostanie złożona do akt sprawy na rozprawie - wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów przywołanych w odpowiedzi na odwołanie. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przeczy wszystkim twierdzeniom Odwołującego, których poniżej wyraźnie i wprost nie potwierdza, wskazując co następuje. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „Znk” (zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) Zamawiający wskazuje, że obszerne wywody odwołania można w istocie sprowadzić do twierdzenia, że czyn nieuczciwej konkurencji, którego rzekomo dopuścił się Przystępujący składając ofertę, polegać miał na zaniżeniu kosztów realizacji świadczeń objętych przewidzianym przez Zamawiającego prawem opcji, tj. grup prac nr 10b i 11, tj., odpowiednio, Zimowe utrzymanie dróg (dalej „ZUD”) oraz Zarządzanie Kontraktem. Powyższe, zdaniem Odwołującego, motywowane było chęcią uzyskania większej liczby punktów w kryteriach odnoszących się do ceny i umożliwiło wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Powyższe doprowadziło Odwołującego do wniosku, że działanie Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk (część C pkt I.24 uzasadnienia odwołania). W ocenie Zamawiającego dokonana przez Odwołującego na gruncie przepisów Znk kumulatywna kwalifikacja prawna, choć nieprzypadkowa (o czym w dalszej części odwołania), jest błędna. Jak bowiem trafnie stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 lutego 2001 r., IV CKN 255/00 Samą konstrukcję zarzutu naruszenia prawa materialnego, przez niewłaściwe zastosowanie zarówno art. 3, jak i art. 15 Znk, należało uznać za błędną, bowiem oba te przepisy nie mogą być stosowane kumulatywnie, a na sugestię takiego właśnie ich stosowania wskazuje użyty przez skarżącego, właściwy wyłącznie dla koniunkcji, spójnik „i”. Tymczasem zachowania noszące znamiona czynów konkurencyjnych powinny być badane najpierw z uwzględnieniem przesłanek określonych w przepisach art. 5 do art. 17 Znk. Dopiero wówczas, gdy kwestionowane przez innego przedsiębiorcę działania nie mieszczą się w hipotezie żadnego z tych przepisów, powstaje potrzeba dokonania ich oceny w świetle klauzul generalnych przewidzianych w art. 3 Znk, określającym uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. O równoczesnym naruszeniu przepisów art. 3 i art. 15 Znk nie może zatem być mowy (podobnie SN w wyroku z 13 listopada 1997 r., I CKN 710/97). W powyższym kontekście zauważyć należy, że skoro czyn nieuczciwej konkurencji polegać miał - w przekonaniu Odwołującego - na zaniżeniu kosztów wykonania dwóch grup prac, to mechanizm ten należałoby oceniać przez pryzmat przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk, odnoszącego się m.in. do sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców (tu - Odwołującego), nie zaś art. 3 ust. 1 Znk, przewidującego tzw. ogólną postać czynu nieuczciwej konkurencji. Gdyby było inaczej, to Odwołujący nie przedstawiałby w uzasadnieniu odwołania minimalnych (zdaniem Odwołującego) kosztów Zarządzania Kontraktem i ZUD (zob. część C, pkt. I.1-I.23 uzasadnienia odwołania), które niewątpliwie wpisują się w dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z kolei nawet gdyby chcieć kwalifikować zachowanie Przystępującego na gruncie art. 3 ust. 1 Znk (do czego - z przytoczonych powyżej względów - brak jest podstaw), to wyjaśnić należy, że o ile przywołany powyżej przepis Znk stanowić może samodzielną podstawę odpowiedzialności wykonawcy za naruszanie uczciwej konkurencji, o tyle obowiązkiem (ad casum) Odwołującego, na którym spoczywa ciężar udowodnienia postawionego zarzutu, było wskazanie jaki przepis prawa, względnie - dobry obyczaj, został naruszony zachowaniem sprawcy (tu - Przystępującego) - zob. przykładowo wyrok SN z 9 stycznia 2008 r., II CSK 363/07. Próżno jest szukać w treści odwołania takiego wskazania, nie wspominając już nawet o udowodnieniu postawionej tezy, który to obowiązek - zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp - spoczywa na Odwołującym. W tym aspekcie odwołanie sprowadza się bowiem do przedstawienia przez Odwołującego własnych wyobrażeń dotyczących wartości spornych grup prac, a nie zawiera nie tylko wyjaśnienia, ale nawet wskazania (kwalifikacji) działań Przystępującego w aspekcie ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami, co jest wymagane treścią przepisu art. 3 ust. 1 Znk, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wspomniano powyżej zabieg Odwołującego jest - w ocenie Zamawiającego nieprzypadkowy, ponieważ przypisanie Przystępującemu odpowiedzialności za złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk (przez pryzmat którego należałoby oceniać zachowanie Przystępującego) wymagałoby udowodnienia przez Odwołującego przyświecającego Przystępującemu celu w postaci eliminacji innych wykonawców, którego to dopatrzeć się nie sposób. Jest tak nie tylko dlatego, że - po pierwsze - naturalnym zachowaniem związanym z ubieganiem się o udzielnie zamówienia jest konkurowanie wykonawców tymi parametrami ofert, które brane są pod uwagę w kryteriach oceny ofert. Po drugie zaś, jak wynika z zestawienia ofert złożonych w Postępowaniu, wszyscy Wykonawcy biorący w nim udział wycenili świadczenia objęte prawem opcji na poziomie znacznie niższym niż zakres podstawowy zamówienia. Dowód: - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31 maja 2022 r., w dokumentacji Postępowania. Odnosząc się szczegółowo do zakwestionowanych elementów wyceny świadczeń objętych prawem opcji Zamawiający, tytułem wyjaśnienia i w odpowiedzi na twierdzenia Odwołującego zawarte w części C pkt. I.10 dotyczące istoty prawa opcji (którego elementy stanowią clou sporu w przedmiotowej sprawie), wskazuje że przewidziane w Postępowaniu prawo opcji obejmuje wszystkie analogiczne jak dla zamówienia podstawowego pozycje kosztorysowe umożliwiające realizację utrzymania drogi w absolutnie pełnym zakresie. Odwołujący błędnie zakłada, że Zamawiający zleci wykonawcy wyłącznie Zarządzanie kontraktem, bez zlecania robót i usług z pozostałych pozycji TER, co skutkować będzie brakiem dodatkowego przychodu Wykonawcy. Gdyby takie było zamierzenie Zamawiającego, to nie przewidywałby innych pozycji kosztorysowych w „Załączniku nr 2a Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów - OPCJA - zamienny 2”. Wprawdzie uwzględnienie w zamówieniu możliwości skorzystania z prawa opcji, co do zasady przewidziane jest jako zamówienie pomostowe, jednakże Zamawiający celowo i świadomie zagwarantował sobie możliwość pełnego i kompleksowego utrzymania drogi, gdyby wystąpiła taka potrzeba lub konieczność. Nie ma również uzasadnienia teza Odwołującego, że pozycje Zarządzanie Kontraktem oraz Gotowość do ZUD stanowią gwarantowane wynagrodzenie Wykonawcy przy uruchomieniu opcji. Postanowienie § 24 ust. 6 wzoru umowy zgodnie z którym Strony ustalają minimalną wielkość świadczenia prac objętych niniejszą Umową stanowiącą wartość należnego wynagrodzenia Wykonawcy za świadczenie usług, o których mowa w SST Zarządzanie Kontraktem, oraz w SST Zimowe utrzymanie dróg krajowych, w zakresie pozycji określonych w TER jako „Gotowość do ZUD” i „Zarządzanie Kontraktem”, tj...............PLN brutto - w okresie trwania Umowy, o którym mowa w § 3 ust. 1 dotyczy minimalnej wielkości świadczenia usługi stanowiącej podstawowy zakres zamówienia, natomiast opcja stanowi jedynie zamówienie fakultatywne. Trudno również sobie wyobrazić sytuację obowiązkowej zapłaty za Gotowość do ZUD w przypadku uruchomienia opcji na innej drodze niż objęta zamówieniem podstawowym na okres np. 2 miesięcy obejmujący np. miesiąc lipiec i sierpień. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wykaże, na podstawie dotychczasowych doświadczeń z realizacji tego typu prac i posiadanych przez siebie informacji, że cena oferty Przystępującego nie została skalkulowana poniżej kosztów świadczenia ujętych w niej usług ergo nie doszło do popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. I. Analiza kosztów Zarządzania Kontraktem W obszarze kosztów zarządzania kontraktem przedstawiona przez Odwołującego Przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja kosztów osobowych pracowników realizujących zadania Zarządzania Kontraktem oparta jest na minimalnej stawce godzinowej. W rzeczywistości, w związku z charakterem realizowanych w sposób ciągły (całodobowo, przez wszystkie dni roku) usług Zarządzania Kontraktem, wykonawcy zatrudniają pracowników na umowy o pracę z wynagrodzeniem miesięcznym, nieprzekraczającym stawki płacy minimalnej, która obecnie wynosi 3.010,00 zł. (do których dochodzą dodatkowo koszty pracodawcy w wysokości 22,67%). Na potwierdzenie tej okoliczności Zamawiający przedstawia przykładową zanonimizowaną umowę o pracę zawartą pomiędzy pracownikiem a realizującym dla GDDKiA Oddział w Łodzi wykonawcą usług utrzymaniowych. Dowód: - zanonimizowana umowa o pracę jw. Dla optymalizacji kosztów wykonawcy stosują również zgodnie z przepisami prawa pracy, zatrudnienie w systemie równoważnym (wyjaśnienie pod linkiem: s-pracy-wprowadzanie-i-stosowanie.html) z wydłużonym najczęściej do 12 godzin czasem pracy. Taki sposób planowania systemu pracy nie skutkuje powstawaniem nadgodzin dobowych i zapewnia optymalne wykorzystanie czasu pracowników z jednoczesnym zachowaniem wymaganych przepisami przerw w pracy. W związku z powyższym koszty pracownicze stanowiące najistotniejszy koszt pozycji Zarzadzanie Kontraktem kształtują się następująco: Liczba osób Liczba zmian Minimalna liczba etatów Minimalne wynagrodzenie brutto Koszt dla wszystkich osób Koszt pracodawcy (zwiększenie o 20,67%) brygada patrolowa 1 2 brygada patrolowa 2 2 brygada interwencyjna 1 brygada interwencyjna 2 3 3 2 2 6 6 3 3 3 010,00 18 060,00 21 793,00 3 010,00 18 060,00 21 793,00 6 3 010,00 18 060,00 21 793,00 6 3 010,00 18 060,00 21 793,00 Kierownik ds. Utrzymania 1 1 5 000,00 5 000,00 6 033,50 Z-ca Kierownika ds. utrzymania 1 1 3 010,00 3 010,00 3 632,17 Specjalista ds.. Utrzymania Dróg 4 4 3 010,00 12 040,00 14 528,67 Specjalista ds. Administracyjno - finansowych 1 1 3 010,00 3 010,00 3 632,17 Co daje: Łączny koszt zatrudnienia niezbędnego do realizacji usługi personelu realizującego zadania Zarządzania Kontraktem wynosi zatem 95.300,00 zł. (a z narzutami Pracodawcy 114.998,51 zł.), a nie jak wskazuje Odwołujący 133.960,00 zł (a z narzutami 154.156,00 zł.). Zaznaczyć w tym miejscu należy, że w przedstawionej powyżej kalkulacji przyjęto zwiększone koszty płacy pracowników kluczowych personelu Punktu Obsługi Kontraktu. tj. 5.000,00 zł dla Kierownika Utrzymania. Przyjęta w tabeli liczba pracowników umożliwia zgodną z wymogami pkt 5.3. SST Zarządzanie Kontraktem realizację usługi, w szczególności w zakresie całodobowej obsługi i dostępności personelu Kluczowego Punktu Obsługi Kontraktem. Dla wyjaśnienia zaznaczyć trzeba również, że zapewnienie całodobowej obsady przy średnio 168 godzinnym miesięcznym czasie pracy równym 168 h stanowi 4,29 etatu, zgodnie z poniższym wyliczeniem: 24h x 30 dni = 720 h □ 720 h/168 h = 4,29 etatu Zatem personel w przyjętej liczbie 5 specjalistów ds. utrzymania i administracyjnofinansowych zapewnia wymaganą obsadę POK oraz uwzględnia ewentualne urlopy i nieobecności pracowników. Powyższa kalkulacja daje różnicę w przedstawionych przez Odwołującego kosztach zatrudnienia rzędu 38 660,00 zł. (133 960,00 zł - 95 300,00 zł = 38 660,00 zł). II. Analiza kosztów ZUD (usuwania śliskości) Przyjmując metodykę Odwołującego do obliczenia ceny pozycji kosztorysowej „usuwanie śliskości”, zdecydowanie należy jednak sprostować niewłaściwie założenia w zakresie wydatkowania materiałów do zwalczania śliskości i przyjmowanej do wyliczeń powierzchni posypu drogi. Przyjmuje się, iż usługa usuwania śliskości polega na średnio dwukrotnym wykonaniu posypu drogi na dobę. Do dalszych wyliczeń, zgodnie z wytycznymi ZUD, pkt. 6.8, należy przyjąć posyp na 0,9 szerokości jezdni wynoszącej 10,4 m. Aby określić powierzchnię posypu odcinka drogi o długości 1 km zastosowanie znajdą poniższe obliczenia: 10,4 m x 1.000 m x 2 jezdnie x 0,9 *x 2 przejazdy = 37.400,00 m2 Należy również skorygować założenie Odwołującego co do średniej ilości dawkowania soli z ilości 20g/m2 do poziomu max. 18 g/m2. Ilość wydatkowania soli drogowej na powierzchnię jezdni jest zależna od występujących warunków pogodowych, w szczególności od temperatury. Średnie temperatury w Polsce w okresie zimowym kształtują się, zgodnie ze statystykamiIMGW , opartymi na 20 ostatnich sezonach zimowych na poziomie 0 °C (dokładnie -0,14 °C). Zgodnie z Wytycznymi ZUD wydatkowanie soli drogowej przy temperaturze do -2 °C wynosi „do 20g/m2”. Wyższa temperatura pozwala znacząco zmniejszyć jej wydatkowanie, przy jednoczesnej gwarancji uzyskania oczekiwanego efektu. Użycie soli zwilżonej powoduje dodatkowe istotne zmniejszenie wydatkowania i większą skuteczność działania. Wieloletnie doświadczenia GDDKiA, będącego kluczowym zarządcą dróg w Polsce, wskazuje, że ilość wysypywanej w takich warunkach (około 0 °C) soli, wynosi od 16 do 18 g/m2. Przyjmując nawet najwyższą spośród sosowanych gramaturę zużycia soli w wysokości 18g/m2, faktyczne zużycie soli na powierzchnię 1 km drogi wynosi: 37.400,00 m2 x 18 g/m2 = 673.920,00 g tj. 0,67392 tony = 0,67 tony Wskazana przez Odwołującego cena 350 zł/tonę jest mocno wygórowana - dla porównania Zamawiający kupuje sól drogowa po cenie 289,00 zł/tonę. Łączny koszt soli przy złożeniu obecnych cen soli drogowej na poziomie 300-320 zł/tonę wynosiłby: 0,67 tony x 320,00 zł. = 214,40 zł Zatem cena soli zużytej do usuwania śliskości na odcinku 55,919 km drogi wynosiłaby: 55,919 km * 214,40 zł. = 11.989,03 zł. za odcinek/dobę, a nie jak wskazuje Odwołujący 16 775,70 zł. za odcinek/dobę. Zatem cena zaoferowana przez Przystępującego w ramach pozycji „usuwanie śliskości”, wynosząca 14.259,35 zł netto nie stanowi ceny zaniżonej, lecz jest adekwatna do realnych kosztów i uwzględnia wszystkie składowe kosztu takie jak materiały (paliwo), robocizna, koszty opłat drogowych, których nieuwzględnienie zarzuca Odwołujący. W przedstawionych powyżej okolicznościach zarzut naruszenia przez Zamawiającego 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie może się ostać. Chybiony jest również drugi z zarzutów odwołania, a to naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny („RNC”) w zakresie wyliczenia istotnych części składowych - omówionych powyżej świadczeń wchodzących w opcjonalny zakres zamówienia. Zamawiający przeprowadził bowiem badanie wstępne ofert złożonych w Postępowaniu w celu stwierdzenia, czy zachodzą podstawy do przeprowadzenia szczegółowego postępowania wyjaśniającego, a także wytypowania oferty/ofert, na które pada podejrzenie rażącego zaniżenia ceny. Dokonana przez Zamawiającego analiza możliwości wystąpienia rażąco niskiej w złożonych ofertach została przeprowadzona zgodnie z wytycznymi wynikającymi w szczególności z przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, przy uwzględnieniu wartości zamówienia podstawowego oraz opcji. Nie wykazało ono przesłanek do wszczynania procedury badania RNC, czego nie kwestionuje nawet sam Odwołujący, stawiając w obszarze RNC zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień z uwagi na rzekome wątpliwości, jakie Zamawiający powinien był powziąć. W tym miejscu zauważenia wymaga, że regulacja zawarta w art. 224 ust. 1 Pzp uzależnia żądanie wyjaśnień od wykonawcy od wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości lub, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za W. Dzierżanowskim Zamawiający wskazuje, że (.) zwrot „wydaje się” jest skierowany do zamawiającego jako podmiotu, którego obowiązkiem jest badanie i ocena ofert. Wbrew językowej definicji „wydaje się” nie odnosi się do sfery odczuć („wydawać się” to „wywołać jakieś wrażenie” - Słownik języka polskiego PWN, red. S. Dubisz, Warszawa 2003, s. 574), lecz do sfery wiedzy. Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić, czy wrażenie rażąco niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia (W. Dzierżanowski i in.: Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Warszawa 2021 r.). Wobec tego obowiązek badania, czy cena lub koszt nie zostały zaniżone, powstaje zawsze, gdy Zamawiający nabierze wobec ich wysokości uzasadnionych wątpliwości. W szczególności należy mieć na uwadze, że bezpodstawne żądanie wyjaśnień - w braku uzasadnienia znajdującego oparcie w okolicznościach stanu faktycznego lub przepisach prawa - stanowi naruszenie prawa. Zwrócić uwagę należy, że oprócz tego wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w aspekcie podejrzenia występowania w złożonej przez niego ofercie RNC wywołuje doniosłe i daleko idące konsekwencje po stronie wykonawcy, który do złożenia takich wyjaśnień został wezwany. Przepis art. 224 ust. 5 Pzp nakłada bowiem na wezwanego wykonawcę obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera RNC. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Izby z przytoczonych powyżej powodów stosowanie tego instrumentu powinno być stosowane przez Zamawiających z dużą ostrożnością i tyko w uzasadnionych przypadkach. Jedynie przykładowo można wskazać na wyrok z dnia 18 maja 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1118/21, w którym Izba stwierdziła, że (...) podejmowanie przez Zamawiającego decyzji w kwestii wystosowania do wykonawcy wezwania na ww. podstawie prawnej powinno być czynione z należytą rozwagą i poprzedzone gruntowną analizą zasadności takiego wezwania a nie lekkomyślnie lub też jedynie „z ostrożności” i na „wypadek ewentualnego postępowania odwoławczego”. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że wystosowane tego rodzaju wezwania - zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp - nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Tego rodzaju sytuacja może mieć dla wykonawcy daleko idące konsekwencje w sytuacji, gdy Zamawiający uzna złożone wyjaśnienia za niewystarczające lub też za takie, które potwierdzają, że występująca w jego ofercie cena ma charakter rażąco niskiej. W aspekcie powyższego stwierdzić należy, że decyzja Zamawiającego o wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie może być lekkomyślna z uwagi na skutki, które może wywołać w następstwie oceny wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego. Wobec powyższego stwierdzić należy, że zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp również nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji Zamawiający, rozstrzygając Postępowanie, nie naruszył również zasad udzielania zamówień wynikających z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Wniesione odwołanie wyczerpuje przesłanki określone w art. 513 Pzp, wskazując w jego zarzutach na normy odnoszące się zarówno do czynności jak i zaniechań zamawiającego podjętych w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na autostradzie A1 na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65, w tym S8e (węzeł Łódź Południe) od km 231+659 do km 232+738 wraz z węzłami, MOP-ami, drogami serwisowymi i poprzecznymi, obejmujące usługi i roboty budowlane z zakresu bieżącego utrzymania dróg (BUD), zimowego utrzymania dróg (ZUD), oraz bieżącego utrzymania czystości na obiektach inżynierskich (BUM)”. Zamówienie otrzymało numer referencyjny: O/ŁO.D-3.2421.3.2022 Ogłoszenie opublikowano w Dz. Urz. U. E. w dniu 23 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 038098583). W dniu 28 lutego 2022 r. ogłoszono I zmianę i w miejscu informacji o opcjach wprowadzono zamiast opcje: nie - opcje: tak. W dniu 23.03.2022r. ogłoszono II zmianę o zmianie terminu składania ofert z 28.03.2022r. na 31.03.2022r. W dniu 29.03.2022r. ogłoszono III zmianę o zmianie terminu składania ofert z 31.03.2022r. na 01.04.2022r. W dniu 01.04.2022r. ogłoszono IV zmianę o zmianie terminu składania ofert z 01.04.2022r. na 04.04.2022r. Kolejno zmianie ulegały terminy związania ofertą z pierwotnego terminu z 26.07.2022r. na ostatecznie 02.08.2022r. Umowa z wykonawcą wybranym zostanie zawarta na okres 47 miesięcy (35 m-cy zamówienie podstawowe plus 12m-cy zamówienie opcjonalne32) zgodnie z pkt 7 SWZ Termin Realizacji Usługi - dokumentacja zamawiającego dołączona do akt sprawy). Obowiązują następujące kryteria oceny ofert: Cena zamówienia podstawowego: (Cp) : 40% = 40 pkt, Cena zamówienia z prawa opcji : (Co) : 20% = 20 pkt, Emisja spalin: 30% = 30 pkt Kwalifikacje zawodowe personelu: 10% = 10pkt. (Źródło SWZ - dokumentacja przekazana przez zamawiającego). Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł niezgodność z Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, które polegają na: 1) wyborze oferty wykonawcy wybranego/ przystępującego po stronie zamawiającego/Rokom jako oferty najkorzystniejszej, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, 3) zaniechaniu wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Formułując zarzuty odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Rokom, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2) art. 224 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Rokom do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny, pomimo iż wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości zamawiającego; 3) art. 16 pkt 1 i 2) Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości postępowania. Odwołujący powołując się na powyższe naruszenia zamawiającego w zakresie czynności jak i zaniechań przy wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazuje na naruszenie jego interesu w uzyskaniu zamówienia i narażenia jego na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji zamówienia. Odwołujący powołuje się na okoliczność, że jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert według obowiązujących kryteriów oceny ofert. Odwołujący powołując się na zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z dnia 31 maja 2022r. w aktach przekazanych przez zamawiającego) wskazał na okoliczność, że wybrana oferta Rokom w zakresie zamówienia podstawowego opiewa na 68 874 811,77 zł. Natomiast za opcję wykonawca zaoferował 9 430 955,79 zł. Globalna cena wynosi 78 305 767, 56 zł. Druga w rankingu oferta odwołującego przewiduje następujące warunki finansowe: podstawa - 60 433 737,78 zł, opcja - 12 869 015,38 zł, razem - 73 302 753,16 zł. Pomimo 5 000 000 zł różnicy na korzyść oferty odwołującego, w kryteriach oceny oferta Rokom otrzymała łącznie 55,10 pkt, a oferta odwołującego 54,66 pkt, w sytuacji gdy w pozostałych kr…

…Sygn. akt: KIO 397/20 Wyrok z dnia 10 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 9 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o. o. Sp. k., ul. Kudrowice 12, 95-200 Pabianice w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Żychlin, ul. Barlickiego 15, 99-320 Żychlin przy udziale wykonawcy PRO-ECO Sp. z o. o., al. Zwycięstwa 245/7, 81-525 Gdynia zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego oraz nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Żychlin i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o. o. Sp. k., ul. Kudrowice 12, 95-200 Pabianice tytułem wpisu od odwołania; 2.1. zasądza od zamawiającego na rzecz FlexiPower Group Sp. z o. o. Sp. k., ul. Kudrowice 12, 95-200 Pabianice kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 397/20 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Żychlin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Projektowanie, dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę w ramach projektu pn.: „Ochrona powietrza w Gminie Żychlin" Część II. Wartość zamówienia przekracza kwotę wynikającą z art. 11 ust. 8 ustawy pzp. Wpis w wysokości 15.000 złotych został uiszczony. Odwołująca się spółka FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. Kudrowice 12, 95-200 Pabianice (dalej - odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Pro-Eco Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Zamawiającemu zarzuca naruszenie: I. art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez niezgodne z ustawą zaniechanie dokonania czynności wezwania Odwołującej się do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia albo do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym w sytuacji, gdy treść oferty oraz złożone przez Odwołującą się oświadczenia oraz dokumenty budziły wątpliwości Zamawiającego, a następnie jej odrzucenie w okolicznościach, które nie uzasadniały odrzucenia oferty FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., II. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 p.z.p. przez uznanie, że urządzenia zaoferowane przez Odwołującą nie spełniają parametrów określonych i wymaganych przez Zamawiającego i w związku z tym niezasadne dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującej się podczas gdy oferta ta była zgodna z SIWZ, III. art. 91 ust. 1 p.z.p. przez wybór oferty Pro-Eco Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej podczas gdy to oferta Odwołującej się była ofertą najkorzystniejszą złożoną w postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu. Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o: I. uwzględnienie odwołania, II. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Pro-Eco Sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Projektowanie, dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę w ramach projektu pn.: „Ochrona powietrza w Gminie Żychlin"" w zakresie Części II, III. nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującej w Części II postępowania, IV. nakazanie przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującej się, V. w przypadku uwzględnienia wyłącznie II i III zarzutu nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyjaśniających w zakresie autentyczności oświadczeń i umocowania osób reprezentujących producenta modułów fotowoltaicznych Sunergy Hongkong Works Limited, na które powołuje się FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Uzasadnienie odwołania. W dniu 12 lutego 2020 r. Zamawiający powiadomił o m.in. odrzuceniu oferty FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako niezgodnej z SIWZ oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty Pro-Eco Sp. z o.o. Jako przyczyny niezgodności z SIWZ Zamawiający upatrywał jednego z wymiarów panelu. 19 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. W odpowiedzi z dnia 27 grudnia 2019 r. FlexiPower Group przedstawiła m. in. kartę techniczną panelu fotowoltaicznego. Dnia 10 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. do wyjaśnień w zakresie złożonej karty technicznej, wskazując, iż karta ta zawiera informację o wymiarach panelu: 1670x1002x35 mm, natomiast PFU wymagał, aby wymiary te wynosiły maksymalnie 2000x1000 mm. Wykonawca złożył wyjaśnienia wraz ze stosownym dokumentem. Wskazał, iż na potrzeby niniejszego postępowania producent zaoferowanych modułów - Sunergy Hongkong Works Limited - wykona urządzenie o wymiarach odpowiadających wymaganiom SIWZ i załączył kartę techniczną to potwierdzającą oraz oświadczenie producenta w tym zakresie. Dodatkowo wskazał, iż dotychczasowa certyfikacja pozostanie aktualna. 16 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie uprawnienia osób składających oświadczenia woli w imieniu producenta Sunergy Hongkong Works Limited oraz kwestii złożonych na przedłożonych oświadczeniach podpisów. W odpowiedzi FlexiPower Group wskazała, iż przedkładane dokumenty i oświadczenia pochodzą od osób uprawnionych do reprezentowania Sunergy Hongkong Works Limited, na co przedłożyła dalsze potwierdzenia - oświadczenie G. W., o uprawnieniach P. C. do reprezentowania Sunergy Hongkong Works Ltd, a także korespondencję mailową pomiędzy Wykonawcą oraz P. C. . Ponadto wskazał, iż ze względów obiektywnych nie jest możliwe uzyskanie dokumentów w formie pisemnej od azjatyckiego producenta. Dowody: wezwanie z 10 stycznia 2020 r., odpowiedź z 14 stycznia 2020 r. wraz z załącznikami, wezwanie z 16 stycznia 2020 r., odpowiedź z 17 stycznia 2020 r. z załącznikami Pomimo wyjaśnień Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującej się jako niezgodną z SIWZ, wskazując niejako na nieuznanie przywołanych przez Wykonawcę argumentów, stwierdzając, że podpisy na oświadczeniach producenta nie są podpisane „oryginalnie" a Wykonawca nie wykazał, że oświadczenia pochodzą od osób uprawnionych do reprezentacji Sunergy Hongkong Works Ltd. Odwołujący w dniu 21 lutego 2020 r. wniosła o unieważnienie dokonanych przez Zamawiającego czynności przedkładając dodatkowe dokumenty w postaci odpisu z hongkońskiego rejestru przedsiębiorców, oświadczenie dyrektora Sunergy Hongkong Works Limited Y. Y., iż potwierdza ważność dotychczas złożonych oświadczeń oraz upoważnienie G. W. do reprezentacji spółki. Zamawiający podtrzymał jednak swoje stanowisko. Dowód - pismo Odwołującej się z dnia 21 lutego 2020 r. z załącznikami III. Zarzuty odwołania i uzasadnienie prawne W ocenie Odwołującej się doszło do niesłusznego odrzucenia jej oferty, a w konsekwencji wyboru oferty Pro-Eco Sp. z o.o. Wykonawca złożył w ofercie oświadczenie, iż zaproponowane urządzenia będą zgodne z wymogami SIWZ a następnie podjął wszelkie możliwe kroki celem wykazania, iż przedłożone w postępowaniu oświadczenia pochodzą od producenta zaoferowanych przez niego modułów. Przedłożył dokumenty potwierdzające po pierwsze uprawnienia Y. Y. jako dyrektora Sunergy Hongkong Works Limited, następnie umocowanie przez niego G. W. do reprezentacji, a w rezultacie także umocowanie P. C. będącej odpowiedzialną za kontakt z klientem, z którą Odwołująca się prowadziła bezpośrednią korespondencję oraz otrzymywała potrzebne dokumenty w tym kartę techniczną modułów. Zaznaczyć należy także, że oświadczeniem woli nie jest jedynie oświadczenie sporządzone w formie pisemnej, lecz oświadczenie woli może przybrać formę chociażby dokumentową, która jest szczególnie powszechnie wykorzystywana w przypadku kontrahentów zagranicznych - jak w tym przypadku hongkońskiego. Do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej zgodnie z art. 77.2 i nast. k.c. wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie, a dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Powyższe oznacza, iż oświadczenie woli potwierdzone faksymilą jest pełnowartościowym oświadczeniem woli w obrocie prawnym. W sytuacji jednak, gdy Zamawiający powziął wątpliwości związane z zakresem kompetencji G. W. oraz oświadczeniami Y. Y. co wprost przełożyło się na, jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty FlexiPower Group Sp. o.o. Sp. k., uznanie, że zaoferowany moduł nie spełnia wymogu wymiaru ramki o 2 mm zobowiązany był do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca mógłby złożyć dokumenty, które niniejszym załącza potwierdzając w ten sposób, iż dokumenty dotychczas złożone i oświadczenia w nich zawarte są obowiązujące a zatem jego oferta jest zgodna z S1WZ. Niezależnie od powyższego w formularzu ofertowym Wykonawca złożył oświadczenie, iż zrealizuje zamówienie zgodnie z SIWZ i Projektem Umowy. Tym samym wobec takiej treści oferty Zamawiający nie był uprawniony do dokonania odrzucenia oferty bez wezwania do wyjaśnień, jeśli powziął następczo wątpliwości w związku ze złożonymi dokumentami. Oświadczenie woli wykonawcy obejmowało bowiem urządzenia spełniające wymogi przetargu. Zgodnie z wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 2581/13 z dnia 18 listopada 2013 r. „W razie wystąpienia przy ocenie oferty wątpliwości co do sformułowań zawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust 1 zdanie pierwsze P.z.p. Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich elementów treści oferty. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się wątpliwości, co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień (...). Odnosząc się do powyższego Izba stwierdza, że zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. To na zamawiającym, jako wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty z twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art 190 ust. 1 ustawy P.z.p. (...)". Na marginesie Wykonawca wskazuje, iż kwestia jednego z wymiarów ramki w zakresie 2 mm, abstrahując od faktu, iż przy realizacji przedmiotowego zadania FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. i tak dysponowałaby urządzeniami o wymiarach zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego, jest kwestią o znaczeniu marginalnym w kontekście parametrów wymaganych od oferowanych urządzeń, których spełnianie zapewnia oferta Odwołującej się. Odwołująca się już po dokonaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia jej oferty przedłożyła dalsze dokumenty celem wykazania swoich racji. Podkreślić należy, że istnieje uprawnienie, a nawet obowiązek Zamawiającego sanacji dokonanych czynności w sytuacji, gdy poweźmie on informację o jej nieprawidłowości, co zostało potwierdzone w orzecznictwie KIO m. in. w orzeczeniu 1939/10 z 23 września 2010 r.: „W ocenie Izby Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o H. uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. (...) W przeciwnym razie mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy Zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa Zamawiający utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy pzp”. Tak także KIO w orzeczeniu KIO 2037/12; KIO 2047/12: „Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął. Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, niezakwestionowanych w drodze odwołania, jeśli dostrzeże, iż uprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując inne czynności postępowania z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. (...) Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy.". Zamawiający nie dokonał jednak unieważnienia dokonanej przez siebie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty F!exiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., mimo powzięcia informacji o podstawie do podjęcia takiej decyzji. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza - PRO-ECO sp. z o.o. z siedzibą Gdyni. Wniósł o: 1. Odrzucenie odwołania z uwagi na nieprzekazanie kopii odwołania wraz z załącznikami stanowiącymi merytoryczną część odwołania, podnosząc dodatkowo, iż powyższe uniemożliwiło pozostałym Wykonawcom zapoznanie się z treścią całego odwołania, a tym samym, nie mieli oni możliwości pełnej oceny merytorycznej. 2. W przypadku gdyby Izba nie uwzględniła powyższego wniosku, a tym samym uznała, iż przedmiotowe odwołanie nie zawiera braków formalnych, wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając stanowisko przystępujący wskazał, co następuje. Pismem z 25 lutego 2020 roku zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. W piśmie podniósł, iż „zgodnie z art. 8 ustawy PZP postępowanie jest jawne, a utajnieniu nie podlegają wymienione w formularzu ofertowym informacje dot. producentów i modeli modułów i falowników oraz załączone do oferty karty katalogowe oraz certyfikaty modułów fotowoltaicznych i inwerterów oferowanych przez poszczególnych Wykonawców, gdyż uniemożliwiałoby to weryfikację zgodności ofert poszczególnych Wykonawców z SIWZ przez pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu, co jest sprzeczne z ustawą PZP” Zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2020 roku udostępnił wnioskowaną dokumentację z wyłączeniem dokumentów, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nazwy urządzeń, tj. karty katalogowe, certyfikaty oraz pozostałe dokumenty techniczne załączone na ewentualne wezwanie Zamawiającego nie mogą być przedmiotem tajemnicy przedsiębiorstwa, albowiem skutkowałoby to brakiem możliwości udostępnienia tych nazw innym Wykonawcom. Co więcej, nazwa urządzenia, jak również karty katalogowe wskazują na parametry poszczególnych urządzeń, które będą weryfikowane przez Zamawiającego w trakcie oceny ofert pod względem zgodności z SIWZ. FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. wraz z odwołaniem winna przesłać Zamawiającemu treść załączników, na które się powołuje zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy PZP. W niniejszym stanie faktycznym złożenie niepełnej treści odwołania oznacza, że nie przekazano Zamawiającemu kopii odwołania, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy PZP. W przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, Przystępująca wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu złożona przez Odwołującą się dokumentacja nie podlegała uzupełnieniu czy poprawieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Powyższy przepis stanowi, że Zamawiający co do zasady wzywa Wykonawców do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia złożonych oświadczeń i dokumentacji, albo do udzielenia wyjaśnień, w razie stwierdzenia braków, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożona w toku postępowania przetargowego oferta Odwołującej się, nie spełniała wymogów określonych w SIWZ, a uzupełnienie dokumentacji bądź złożenie wyjaśnień niczego by w tym przedmiocie nie zmieniło, bowiem nie jest możliwa zmiana złożonych ofert tak, aby oferowany sprzęt spełniał wymogi wskazane w SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, zachodzi wówczas gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Zgodnie ze stanowiskiem utrwalonym w orzecznictwie za niedopuszczalne należy uznać zachowanie Wykonawcy, który wskazuje w swojej ofercie określone informacje, a następnie, po ujawnieniu przez Zamawiającego wątpliwości co do treści zgodności oferty z SIWZ, podaje nowe okoliczności uzupełniające ofertę o treść pozwalającą na „dostosowanie” tej oferty do stanu zgodnego z SIWZ. Jednocześnie przepisy art. 26 ust. 4 ustawy PZP i art. 87 ust. 1 ustawy PZP służyć mają wyjaśnieniu wątpliwości Zamawiającego, nie zaś uzupełnieniu ofert czy niwelowaniu skutków niedbałego bądź niejednoznacznego sformułowania treści ofert. Wyjaśnienia nie mogą nigdy prowadzić do negocjacji treści złożonej oferty. Już tylko na marginesie wskazać należy, że Zamawiający może wielokrotnie wzywać wykonawcę do wyjaśniania treści oferty, jeżeli będzie to konieczne i nie będzie miało to charakteru negocjacji prowadzonych z wykonawcą, ale Wykonawca nie może oczekiwać, że składając lakoniczne wyjaśnienia Zamawiającemu, ów będzie wielokrotnie wzywać go do ich składania. Niniejsze postępowanie przetargowe prowadzone jest pod nadzorem Marszałka Województwa Łódzkiego, co tym bardziej mobilizuje Zamawiającego do ścisłego przestrzegania procedury udzielania zamówień publicznych wynikającej z ustawy PZP. Wybór przez Zamawiającego oferty niezgodnej z SIWZ, niezależnie od sprzeczności takiego działania z przepisami ustawy PZP i możliwością zaskarżania takiego wyboru przez innych oferentów, mógłby także skutkować powstaniem po stronie Zamawiającego negatywnych konsekwencji w płaszczyźnie stosunków z podmiotem dotującym. Przystępujący nadto wnosi o nieuwzględnienie wniosku nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyjaśniających w zakresie autentyczności oświadczeń i umocowania osób reprezentujących producenta modułów fotowoltaicznych Sunergy Hongkong Works Limited, na które powołuje się FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k”, gdyż Odwołujący miał co najmniej dwukrotną możliwość potwierdzenia autentyczności przedkładanych przez nią oświadczeń, wobec czego rzeczony wniosek należy zakwalifikować jako powołany jedynie dla zwłoki, co uzasadnia jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony przedstawiły stanowiska. Odwołujący wskazał, że złożył standardową kartę katalogową modułu, a jednocześnie w ofercie zadeklarował zgodność wymogów z treścią siwz. W ramach prowadzonych wyjaśnień przedstawiono informację, że parametry modułu będą zgodne z wymogiem, a wyrób jest adresowany wprost do przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie kwestionował treści oświadczenia producenta, lecz sposób potwierdzenia, podpisania - w tym użyciu faksymilu. Stwierdził, że w dokumentach zachowano wymaganą formę dokumentową, w tym także w odniesieniu do karty katalogowej i brak jest w przepisach wymogu składania dokumentów i oświadczeń oryginalnie podpisanych. Złożył dokumenty na potwierdzenie swojego stanowiska zawierające oświadczenie o parametrach oferowanego modułu, warunkach gwarancji oraz wskazanie osób uprawnionych do reprezentacji spółek producenckich oferowanego wyrobu podpisane przez uprawnionych przedstawicieli producenta. Ponownie zauważył, iż jak wynika z decyzji o odrzuceniu oferty, zamawiający miał wątpliwości co do uprawnień osób podpisujących złożone dokumenty i w tym zakresie nie prowadził postępowania wyjaśniającego w stosunku do odwołującego. Stwierdził, że w złożonym na rozprawie dokumencie wykazał spełnienie wymaganego parametru ramki, tj. 1000 mm, natomiast kolejne oświadczenie z odmiennymi parametrami w drugim dokumencie dotyczy grupy wyrobów. Podtrzymał stanowisko o możliwości dokonywania zmiany danych z karty katalogowej na cele konkretnego zamówienia. Wskazał, że p. P. C. jako przedstawiciel handlowy producenta przekazywała odwołującemu niezbędne dla postępowania informacje, co wynika z treści korespondencji mailowej, gdzie m.in. wskazywała parametry modułu. Wskazał, że złożył zamawiającemu pismo 21 lutego 2020 r. z wyjaśnieniami potwierdzającymi poprawność reprezentacji przez osoby składające wcześniejsze informacje (ww.) z potwierdzeniem, że również dokumenty potwierdzone faksymilem zostały złożone i potwierdzane co do prawidłowości ich treści. Przypomniał, że informacje o parametrach nie musiały być potwierdzane w formie dokumentu pisemnego. Zauważył, że w toku postępowania przed zamawiającym, jak i odwoławczego, potwierdził zasadność prezentowanego stanowiska. Wskazał na treść swojego pisma z dnia 21 lutego 2020 r. i załączonych do niego oświadczeń. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że miał i nadal ma uzasadnione zastrzeżenia co do treści złożonych oświadczeń na okoliczność zgodności oferowanych parametrów ze specyfikacją. Karta katalogowa złożona pierwotnie z ofertą podawała sporny wymiar w wysokości 1002 mm w miejsce wymaganego 1000. W toku postępowania wyjaśniającego wykonawca złożył wyjaśnienia z kartą również na taki wymiar z deklaracją opatrzoną faksymilem osoby o danych Y. Y. . Po kolejnym wezwaniu z 16 stycznia 2020 r. dotyczącym danych w karcie katalogowej oraz m.in. „wykazania, iż złożone dokumenty/załączniki pochodzą od osoby uprawnionej do reprezentacji producenta” wykonawca składając wyjaśnienia w dniu 17 stycznia 2020 r. przesłał upoważnienie nie dla ww. osoby, lecz dla P. C. . Wskazał, że w dokumentach złożonych na rozprawie wskazane są parametry modułu dla przedmiotowego wymiaru wielkości 1004 mm. Zauważył, że dla tego samego modułu w kolejnym dokumencie przedstawiono inne dokumenty, w tym wymiar 1000. Zauważył, że w formularzu ofertowym zadeklarowano moduł GPM 60M- HC 340, natomiast złożona na wezwanie kart katalogowa opisywała model HF. Podkreśla brak dowodu co do reprezentacji producenta przez osoby podające informacje na temat parametrów oferowanych modułów. Zauważa także, że brak jest informacji o dacie powstania informacji zawartych w pismach złożonych na rozprawie, w tym rozbieżności treści deklaracji w dwóch dokumentach co do wielkości spornego parametru. Przypomniał, że nie otrzymał wyjaśnień na swoje drugie w kolejności wezwanie co do poprawności reprezentacji osób działających w imieniu producenta. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska przedstawione przez strony na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp uznaje się za niezasadny. Jak wynika z jego uzasadnienia, wnioskujący nie kwestionuje zakresu treściowego kopii odwołania przedstawionej stosownie do art. 180 ust. 5 ustawy pzp zamawiającemu, lecz dokumentację ofertową zastrzeżoną jako zawierającą informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie udostępnioną wykonawcy. Zatem wniosek opiera się na czynnościach lub zaniechaniach nie mających związku z przepisem art. 10 ust. 5 ustawy pzp. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania sprawy należy przypomnieć, że odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez uznanie, że treść oferty nie odpowiada treści siwz. Niesporne jest, że chodzi tu o jeden parametr wymiarów panelu opisany w Programie funkcjonalno-użytkowym (PFU), stanowiącym Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), gdzie Zamawiający wymagał, aby maksymalne wymiary panelu wynosiły 2000 x 1000 mm (pkt. 6.2. tabela poz. 10, str. 25). Wykonawca złożył ofertę, a następnie na wezwanie, kartę techniczną oferowanego panelu fotowoltaicznego, z której wynikało, iż oferowany panel posiada wymiary 1670 x 1002 x 35 mm, a więc nie spełnia warunków określonych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia tj. zamiast 1000 mm wymiar określony w karcie wynosił 1002 mm. Zamawiający w dniu 10 stycznia 2020 r. wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie omawianej rozbieżności w parametrach. Wykonawca w odpowiedzi wyjaśnił, iż ma zapewnienie producenta, że na potrzeby tegoż konkretnego zamówienia, producent wykona panele o wymiarze 1670 x 1000 x 35 mm i na tę okoliczność przedstawił: oświadczenie/informacje mające pochodzić od producenta, na której umieszczona była pieczęć / podpis z podaniem danych wystawcy „Y. Y.” wraz z tłumaczeniem, kartą katalogową modułu dedykowanego dla przetargu. Zamawiający stwierdził, (dalej przytoczenie z decyzji o odrzuceniu oferty) „że przedstawione oświadczenia i karta wzbudziły jego uzasadnione wątpliwości, gdyż oświadczenie/informacja miały zostać sporządzone przez producenta, zaś znajdujący się pod treścią oświadczenia/informacji, a także na dosłanych warunkach do gwarancji - pieczęć /podpis (podpis na zaciemnionym tle) są identyczne, także identyczne z podpisem znajdującym się na dokumencie mając pochodzić od producenta i przesłanym Zamawiającemu 30.12.2019 r. (zdaniem Zamawiającego wskazywać to mogło, iż oryginały w/w dokumentów nie zawierają oryginalnie złożonych podpisów), na załączonej do wyjaśnień karcie katalogowej modułu dedykowanego dla przetargu naniesione zostały wymiary „1000” zamiast „1002” (o naniesieniu świadczy okoliczność, iż przy wydruku karty nowo naniesiony wymiar „1000” nie jest zachowany, stąd Zamawiający podejrzewał o przesłaniu nie nowej karty produktu dedykowanego dla przedmiotowego przetargu, ale przerobionej pierwotnie karty). Wobec tych wątpliwości Zamawiający w dniu 16.01.2020 r. ponownie wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w omawianym zakresie (kto i kiedy sporządził w/w oświadczenie, kartę), a także wykazania, iż złożone dokumenty (załączniki) — oświadczenia/informacja producenta pochodzą od osoby uprawnionej do reprezentacji producenta. W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, iż w/w oświadczenie producenta i karta zostały mu przesłane przez przedstawiciela producenta. Nadto przesłał deklarację, w której wskazano, iż P. C. jest reprezentantem sprzedażowym producenta i może ona go reprezentować oraz promować markę producenta na rynku międzynarodowym. Mając na uwadze powyższe Zamawiający zważył, co następuje. Nie może budzić wątpliwości, iż treść oferty winna odpowiadać SIWZ, a tym samym oferowany przedmiot zamówienia winien być zgodny z wymogami określonymi w SIWZ. Nie może budzić wątpliwości także okoliczność, iż Wykonawca składając pierwotną ofertę ujął w niej panele fotowoltaiczne o parametrach nieodpowiadających parametrom określonym w SIWZ. Wykonawca w toku procedury wyjaśniającej starał się wywieść, iż parametry zostaną zachowane, czego dowodzić miało oświadczenie/informacja producenta, a także karta katalogowa modułu dedykowanego do przetargu. Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca jednakże nie wykazał, że parametry oferowanych paneli będą zgodne z SIWZ nie tylko wobec wątpliwości wskazanych wyżej (naniesione pieczęci na oświadczenia mające pochodzić od producenta, a więc nie podpisane oryginalnie przez osobę uprawnioną, nadesłana przerobiona karta produktu), ale przede wszystkim nie wykazał by nadesłane oświadczenie/informacja (o tym że producent zapewnia, że na potrzeby tegoż zamówienia panele będą mieć odpowiednie parametry zgodne z SIWZ) zostały wystawione przez osobę uprawnioną do występowania w imieniu producenta. Na przesłanym oświadczeniu/informacji z dnia 14.01.2020 r. została umieszczona pieczęć z podaniem danych wystawcy „Y. Y.”, z kolei Wykonawca na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 stycznia 2020 r. (pkt 4 — „Wykazania, iż złożone dokumenty (załączniki) pochodzą od osoby uprawnionej do reprezentacji producenta, przesłał pismo mające być podpisane przez G. W. (Wykonawca nie wskazał, kim jest wystawca tegoż pisma, czy też jest uprawniony do działania w imieniu producenta), w którym odniósł się do uprawnień nie „Y. Y.” (dane znajdujące się pod oświadczeniem producenta, iż parametry będą zgodne z SIWZ) ale do „P. C.”, a więc osoby zupełnie innej. Z tych względów, tj. wobec tego, iż treść oferty nie odpowiada SIWZ (w zakresie parametrów paneli fotowoltaicznych — część III SIWZ — PFU pkt. 6.2. tabela poz. 10, str. 25), ofertę należało w oparciu o art. 89 ust. I pkt 2 PZP odrzucić.” Skład orzekający zauważa, że ustalenia faktyczne zamawiającego dokonane w wyniku szczegółowej analizy treści oferty i kolejnych wyjaśnień przedstawianych przez odwołującego na wezwanie zamawiającego, są co do zasady poprawne, jakkolwiek wnioski wynikające z ustaleń stały się nadmierne przez pominięcie otrzymanych przed podjęciem decyzji istotnych informacji. Potwierdzenie złożonego przez wykonawcę zawartego w ofercie oświadczenia, iż zaproponowane urządzenia będą zgodne z wymogami SIWZ było dokonane w procedurze przyjętej w stosunku do wszystkich oferentów. Stwierdzenie różnic w parametrach z karty katalogowej, a także literowe oznaczenia typu panelu bez wątpienia uzasadniało żądanie od odwołującego złożenia wiarygodnych wyjaśnień powstałych wątpliwości. W odniesieniu do najistotniejszego elementu tj. parametru wymiaru wymaganego w wielkości 1000 mm za niesporne uznać należy, że w kolejnej karcie katalogowej przedstawionej zamawiającemu parametr ten jest zgodny z wymogiem, jakkolwiek został wpisany w miejsce uprzedniej wielkości 1002 mm. Okoliczność tę potwierdzili przedstawiciele producenta zaoferowanych modułów. Odwołujący przedłożył w wyjaśnieniach dokumenty potwierdzające uprawnienia Y. Y. jako dyrektora Sunergy Hongkong Works Limited, następnie umocowanie przez niego G. W. do reprezentacji, a w rezultacie także umocowanie P. C. będącej odpowiedzialną za kontakt z klientem, z którą Odwołująca się prowadziła bezpośrednią korespondencję oraz otrzymywała potrzebne dokumenty w tym kartę techniczną modułów. Treść tej korespondencji stanowiącej element wyjaśnień zawarto w dokumentacji postępowania. Skład orzekający zauważa, że dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków przedmiotowych w postępowaniu postawionych w opisie przedmiotu zamówienia, mające potwierdzić zgodność z wymogami zaoferowanych elementów dostawy czy usług, nie muszą zawierać oświadczeń woli w rozumieniu prawa cywilnego, lecz mają stanowić dowód - potwierdzenie określonego stanu rzeczy. Stąd też dokumenty tego typu, w tym karty katalogowe nie wymagają szczegółowego odrębnego potwierdzenia swej treści, jakkolwiek rzeczywiście w niektórych sytuacjach, w tym mającej miejsce w niniejsze sprawie, stało się niezbędne wykazanie prawidłowości szczególnego parametru, nie występującego w standardowej ofercie producenta i standardowej karcie katalogowej. Wyjaśnieniu tej okoliczności służyło zasadnie podjęte postępowanie zamawiającego wobec wykonawcy. Należy przy tym zauważyć, że za prawidłowość przedstawianych informacji odpowiada wykonawca, który złożył ofertę. W odróżnieniu od wymogu szczególnej formy, w jakiej składa on ofertę (por. nr art. 10a ust. 5 ustawy pzp), inne informacje stanowiące oświadczenia wiedzy, w tym stanowiące przedmiot oceny w tej sprawie, takiej formy nie wymagają. Izba przyznaje w tym miejscu rację odwołującemu o dopuszczalności uznania także jako skutecznej dokumentowej formy czynności, a zatem w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie, a dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. W konsekwencji także niezasadnie kwestionowany był w ocenie składu orzekającego, dokument potwierdzony przez faksymile i możliwy do użycia w obrocie prawnym. Analiza zamawiającego, skoro doprowadziła do powzięcia wątpliwości związanych z zakresem kompetencji i oświadczeń określonych osób potwierdzających treść składanych informacji, co wprost przełożyło się na decyzję o odrzuceniu oferty, nie skutkowała jednak wezwaniem wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie. Należy docenić zasadność prowadzenia przez zamawiającego czynności wyjaśniających wobec szeregu uzasadnionych wątpliwości co do treści oferty w warstwie przedmiotowej, spowodowanych w istocie przez wykonawcę. Wykonawca jest również odpowiedzialny za niedostateczne wyjaśnienie powstałych wątpliwości co do skuteczności zaoferowania produktu o wymaganych parametrach przez nie wykazanie na etapie postępowania wyjaśniającego, iż wiarygodna jest deklaracja zgodności oferty z siwz. Biorąc pod uwagę, że wykonawca przedstawił zamawiającemu wiarygodne wyjaśnienia w piśmie z dnia 21 lutego 2020 r., a dodatkowo potwierdził w ramach postępowania dowodowego w toku postępowania odwoławczego, skład orzekający uznał zasadność zarzutów odwołania. Dokonane ustalenia uzasadniają konieczność przeprowadzenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności wskazanych w niniejszym wyroku. Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 2057/24 WYROK Warszawa, dnia 3 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Adamietz sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie, w postępowaniu prowadzonym przez: Powiat Strzelecki, ul. Jordanowska 2, 47-100 Strzelce Opolskie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Częstobud sp. z o.o., Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kwotę 1360 zł 38 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta sześćdziesiąt złotych trzydzieści osiem groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem pełnomocnika zamawiającego na rozprawę, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 960 zł 38 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset sześćdziesiąt złotych trzydzieści osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 2057/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Powiat Strzelecki, ul. Jordanowska 2, 47-100 Strzelce Opolskie, prowadziw trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa hali sportowej w Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego w Strzelcach Opolskich” oraz „Remont kompleksu sportowego ORLIK 2012 przy Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego w Strzelcach Opolskich”, numer: OR.272.3.2024.KSZCH/IG. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20.02.2024 r., nr 2024/BZP 00210699/01. W dniu 12.06.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Adamietz sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Częstobud, pomimo że jej pierwotna treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyż z działu 4.6, pozycji 432 przedłożonego kosztorysu ofertowego (zadanie nr 1) wynika, że Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie wykonania zabudowy czerpni wolnostojących, co jest wprost sprzeczne m.in. z postanowieniami Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych („STWiORB”), jak i przygotowanym przez Zamawiającego przedmiarem robót (warunkami zamówienia/ dokumentacją postępowania), 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Częstobud do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, co faktycznie doprowadziło do przeprowadzenia negocjacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez dokonanie poprawy innej omyłki w treści oferty Częstobud, co polegało na rekonstrukcji oświadczenia woli tego wykonawcy (dopasowując ofertę do treści warunków zamówienia) w ujętej w dziale 4.6, pozycji 432 Kosztorysu ofertowego, co spowodowało niedopuszczalną zmianę w treści oferty na skutek uprzednio przeprowadzonych negocjacji treści oferty, 4)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Częstobud, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym, sztucznym zaniżeniu wartości pozycji cenowej ujętej w dziale 4.3 poz. 202 Kosztorysu ofertowego (zadanie nr 1) – wykonanie posadzki sportowej w sali, co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej oferty i uzyskać zamówienie, czego nie można jednak uznać za uczciwą konkurencję, 5)w konsekwencji powyższego - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „3. Zamawiający przewidział, że wynagrodzenie ostateczne zostanie ustalone na podstawie obmiaru faktycznie wykonanych robót wg. cen przyjętych w kosztorysie ofertowym. 4. Wraz z dokumentacją Postępowania, Zamawiający opublikował przedmiar robót, na podstawie którego wykonawcy mieli wycenić prace, które będą wykonywane w ramach zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. 5. Częstobud wraz z ofertą przedłożył kosztorys ofertowy dla Zadania 1, w którym w dziale 4.6, pozycji 432, dokonano zmiany w samym kosztorysie poprzez wykreślenie zakresu zamówienia polegającego na zabudowie czerpni wolnostojących (zob. poniżej). Przedmiar robót udostępniony przez Zamawiającego: Kosztorys ofertowy Częstobud: 6. Pismem z dnia 23 kwietnia 2024 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 Pzp celem złożenia wyjaśnień przyczyn wystąpienia niezgodności opisu w pozycji 432 z treścią przygotowanego przez niego kosztorysu (tzw. „kosztorysu ślepego”). 7. W odpowiedzi, pismem z dnia 25 kwietnia 2024 r., Częstobud wskazał, że stanowi to przeoczenie Wykonawcy i w tej pozycji (432) przewidziano również wykonanie m.in. zabudowy czerpni wolnostojących. 8. W dniu 17 maja 2024 r., Zamawiający opublikował na platformie zakupowej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, którą okazała się być oferta złożona przez Częstobud. 9. Od powyższej czynności Zamawiającego Adamietz pismem z dnia 22 maja 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając m.in., że Zamawiający dokonał wyboru oferty sprzecznej z warunkami zamówienia (nie obejmującej dostawy i montażu gruntowego wymiennika ciepła wraz z zabudową czerpni wolnostojących, central wentylacyjnych z powietrzną pompą ciepła nagrzewnicą wtórną). 10. W dniu 6 czerwca 2024 r. Zamawiający opublikował informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. 11. Jednocześnie 6 czerwca 2024 r. Zamawiający skierował do Częstobud pismo w przedmiocie zawiadomienia o poprawieniu omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. 12. Na skutek powyższej „korekty”, oferta Częstobud została doprowadzona do zgodności z warunkami niniejszego zamówienia. Do kosztorysu ofertowego Wykonawcy przez Zamawiającego dodany został bowiem element w postaci zabudowy czerpni wolnostojących. 13. W dniu 7 czerwca 2024 r. Zamawiający opublikował informację o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej – ponownie oferty Częstobud. (…) II.1. Oferta Częstobud jest niezgodna z warunkami zamówienia (…) 21. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w tej sprawie można stwierdzić poprzez proste porównanie wymagań Zamawiającego i zaprezentowanych przez wykonawcę Częstobud założeń. Porównanie to prowadzi do prostych wniosków, iż oferta Częstobud jest niezgodna z treścią warunków zamówienia (nie obejmuje przedmiotu zamówienia). 22. Nie budzi bowiem wątpliwości, że zgodnie z przedmiarem robót przygotowanym przez Zamawiającego wykonawcy zobowiązani byli objąć swoją ofertą i wycenić m.in. zabudowę czerpni wolnostojących. (…) 23. Jednocześnie w dokumentacji Postępowania Zamawiający wielokrotnie podkreślał, że w ramach wentylacji mechanicznej wymaga on wykonania dostawy i montażu gruntowego wymiennika ciepła wraz z zabudową czerpni wolnostojących, central wentylacyjnych z powietrzną pompą ciepła i nagrzewnicą wtórną – 3x3000 m3. Poza prostym i wprost wskazaniem na ten element w udostępnionym wykonawcom przedmiarze, Zamawiający nawiązywał do niego także w dokumentacji technicznej. Przykładowo – w projekcie technicznym T.2 Branża wod.-kan. i wentylacyjna wskazano na jedynym z rysunków technicznych na czerpnie terenowe (wolnostojące – są to pojęcia branżowo tożsame), uwzględniające ich zabudowę: (…) 24. Wśród specjalistów branżowych rzeczą oczywistą jest, że samo już tylko określenie „czerpnie terenowe”, jako obiekty wchodzące pod powierzchnię ziemi, wymaga odpowiedniego zabudowania. Wskazał na to również sam Zamawiający w kosztorysie (wyróżniając w opisie wprost ten element). Co warte podkreślenia Zamawiający poza dostarczeniem czerpni wymagał dokonania ich zabudowy. Elementu tego nie przewidział Częstobud, mimo iż jednocześnie przewidział zabudowę central wentylacyjnych z powietrzną pompą ciepła i nagrzewnicą wtórną. Tak złożonej oferty nie sposób postrzegać jako zgodnej z warunkami zamówienia. (…) 26. Warto przy tym nadmienić, że działanie Częstobud, polegające na „usunięciu” z kosztorysu ofertowego fragmentu, który znajdował się w przedmiarze, prawdopodobnie nie nastąpiło na skutek błędu/niedopatrzenia, czy też „przez przypadek”. Stanowi to najpewniej przejaw celowego działania. Praktyką rynkową wśród podmiotów branżowych jest oferowanie samej dostawy czerpni, co nie jest połączone z ich zabudową (montażem). Poniżej Odwołujący przedstawia fragment oferty (całość zostanie przedłożona na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą), dotyczący dostawę czerpni, w której literalnie wyłączono czynności towarzyszące ich posadowieniu: (…) 28. Nie bez znaczenia jest również fakt, że Zamawiający w SW Z wskazał na brak możliwości zmiany treści dokumentów, które przekazał wykonawcom chcącym wziąć udział w przetargu: 29. W konsekwencji należy stwierdzić, że oferta Częstbud powinna podlegać odrzuceniu, ponieważ nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego opisanym w treści dokumentacji Postępowania. 33. Co warte przy tym podkreślenia, w związku z tym, że z samej oferty w żaden sposób nie wynika, że Częstobud zaoferował zabudowę czerpni (przecież właśnie wykreślił ten element z przygotowanego przez Zamawiającego kosztorysu), możliwe są w takiej sytuacji dwa rozwiązania – 1) wykonawca ten potwierdzi, że ujął ten element w ofercie albo 2) wskaże, że pominął go. Wzywanie do wyjaśnień przez Zamawiającego, czy zabudowa czerpni została ujęta w ofercie, wskazuje w takiej sytuacji na prowadzenie negocjacji. To bowiem w gestii tego wykonawcy tak naprawdę leży potwierdzenie czy też zaprzeczenie, a zatem ostateczne określenie treści oferty. To z kolei oznacza, że nie może mieć miejsca poprawa omyłki. (…) 43. W ocenie Odwołującego, wezwanie z dnia 23 kwietnia 2024 r., które do Wykonawcy skierował Zamawiający jedynie pozornie zmierzało do wyjaśnienia treści oferty, a jego rzeczywistym celem było skorygowanie oferty Wykonawcy w drodze zabronionych Pzp negocjacji. Zamawiający w ten sposób chciał sobie zapewnić, iż na etapie realizacji Wykonawca nie odmówi wykonania tego zakresu prac. Co warte podkreślenie – już sama analiza złożonych wyjaśnień, która odbyła się celem uzyskania potwierdzenia uprzednio postawionej tezy (np. iż oferta Częstobud jest zgodna z dokumentacją Postępowania), stanowi przejaw niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą. (…) 49. W toku niniejszej sprawy, Częstobud złożył ofertę, w której samodzielnie wykreślił ze wzoru dokumentu przygotowanego przez Zamawiającego „zabudowę czerpni wolnostojących”. W ocenie Odwołującego – trudno mówić tutaj o przypadku. 50. Co więcej – nie może uchodzić uwadze, że w rzeczywistości doszło do zabronionego zrekonstruowania oświadczenia woli Częstobud na skutek poprawy „innej omyłki”. Zgodnie ze zobowiązaniem złożonym wraz z ofertą, Wykonawca oświadczył, że wykona dostawę i montaż gruntowego wymiennika ciepła wraz z zabudową central wentylacyjnych z powietrzną pompą ciepła i nagrzewnicą wtórną 3x3000m3. 51. Sam Zamawiający zmienił oświadczenie (i ofertę) Częstobud, rozszerzając zobowiązanie Wykonawcy, tj. uwzględniając, że wykonana zostanie: dostawa i montaż gruntowego wymiennika ciepła wraz z zabudową czerpni wolnostojących, central wentylacyjnych z powietrzną pompą ciepła i nagrzewnicą wtórną 3x3000m3. 52. I wreszcie – co najbardziej znamienne – Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia pozycji 432 (dział 4.6) Kosztorysu, gdyż sam nie wiedział, czy Częstobud faktycznie wycenił tam m.in. zabudowę czerpni wolnostojących – a tym samym – czy dokonanie „poprawienia innej omyłki” jest w ogóle dopuszczalne. W tym celu musiał zwrócić się do Wykonawcy z pytaniem, co dostarczyło mu niezbędnych instrukcji w przedmiocie sposobu dokonania poprawienia „innej omyłki”. 53. Gdyby Zamawiający był pewny, że element ten zostanie wykonany, nie zwracałby się do Wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienia, a następnie nie poprawiłaby tego zakresu oferty. Zamawiający wiedząc jednak, że na etapie realizacji zamówienia wykreślenie tego elementu przez wykonawcę może powodować spór (wykonawca miałby niewątpliwie prawo powiedzieć – „wkreśliłem to, zatem moja oferta tego elementu nie obejmuje”), postąpił inaczej. (…) 57. Poprawienie „innej” omyłki z art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp jawi się w niniejszej sprawie nie tylko jako niedopuszczalne z uwagi na uprzednio przeprowadzone negocjacje, ale i z powodu niespełnienia ustawowych przesłanek, które jako takie warunkują taką możliwość. II.2. Złożenie oferty przez Częstbud stanowi czyn nieuczciwej konkurencji 58. Częstobud wycenił jedną z pozycji kosztorysu - w dziale 4.3 poz. 202 Kosztorysu ofertowego (zadanie nr 1) – wykonanie posadzki sportowej w Sali na kwotę 468.00 zł (cena jednostkowa). W ocenie Odwołującego, wykonanie przedmiotowych prac za podaną przez Wykonawcę kwotę, jest niemożliwe. Co przy tym ważne, Częstobud stosując tzw. „dumping cenowy” w odniesieniu do wskazanej pozycji kosztorysu, zagwarantował sobie złożenie oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, co nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. (…) 65. Nie da się więc nie dostrzec, że wartości ceny jednostkowej wskazanej przez Częstobud (pozycja 202) jest rażąco zaniżona, a jej wartość nie pokrywa kosztów zakupu materiałów niezbędnych do zrealizowania prac objętych tą pozycją oraz robocizny (o czym więcej w dalszej części). Tak znacząca, widoczna i wysoka różnica w proporcjach wartości tej pozycji nie może być bowiem uznana jedynie za element kalkulacji. Tym samym, istnieją wyraźne podstawy do tego by przyjąć, że oferta Częstobud złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i powinna była zostać odrzucona. Zamawiający uchybił jednak temu, czym naruszył przepisy ustawy Pzp. (…) 68. Odwołujący podkreśla, że pozycja 202 Kosztorysu ofertowego, obejmuje m.in. wykonanie nawierzchni o wysokim stopniu zaawansowania technologicznego – w tym m.in. zastosowanie drewna o odpowiedniej twardości oraz elastyczności. W STWiORB, ustalono wygórowane wymagania dla wykonania nawierzchni, wchodzącej w skład posadzki sportowej: (…) 69. Należy podkreślić, że wyprodukowanie nawierzchni posadzki sportowej, zgodnie z wymaganiami narzuconymi przez Zamawiającego (wskazanymi powyżej), może zagwarantować tylko i wyłącznie jeden podmiot prowadzący działalność gospodarczą w Polsce. Zadać należy w tym miejscu retoryczne, acz trafne pytanie – skoro Odwołujący uzyskał ofertę od swojego kontrahenta, obejmującą dostawę nawierzchni od jedynego tego typu producenta w Polsce za cenę 293 zł/m2, to w jaki (rzekomo) sposób, Częstobud udało się uzyskać ofertę istotnie niższą, co mogło doprowadzić do tak rażącego obniżenia całej pozycji 202 kosztorysu? Z najlepszej wiedzy Odwołującego wynika, że ani kontrahent Adamietz ani producent nawierzchni, która spełniałaby wymagania Zamawiającego, nie są partnerami biznesowymi Częstobud oraz nie nawiązano żadnej relacji, która prowadziłaby do przykładowo – udzielenie jakiegokolwiek rabatu. 70. W konsekwencji - z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, można stwierdzić, że mamy w niniejszej sprawie do czynienia - albo z tzw. dumpingiem cenowy tj. tak drastycznym obniżeniem ceny za dany element, oferując cenę, za którą niemożliwe jest jego rzetelne wykonanie, co stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji – ewentualnie – do zaoferowania nawierzchni niespełniającej wymagań narzuconych STWiORB (tańszej, mniej innowacyjnej). 71. Na marginesie należy jedynie podkreślić sposób wynagrodzenia, który w niniejszym Postępowaniu przewidział Zamawiający. Zgodnie z dokumentacją Postępowania, jest to tzw. wynagrodzenie kosztorysowe, co oznacza m.in., że wszystkie ceny jednostkowe w tym Postępowaniu mają charakter istotny. (…) 73. Częstobud oferując w pozycji całej pozycji 202 kosztorysu cenę jednostkową na poziomie 468.00 zł de facto zobowiązał się do wykonania specjalistycznych prac związanych z wykonaniem posadzki sportowej za kwotę 522 433.08 zł, co w sposób obiektywny jawi się jako niemożliwe. Gdyby Częstobud zaoferował cenę w pozycji 202 na poziomie rynkowym (zbliżonym do Adamietz), doprowadziłoby to do sklasyfikowania oferty Częstobud na 2 pozycji listy rankingowej ofert. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji przez Wykonawcę ma realny wpływ na przebieg niniejszego Postępowania. (…)” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty Częstobud, 4)uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Pismem z dnia 14.06.2024 r. wykonawca Częstobud sp. z o.o., Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 01.07.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 03.07.2024 r. Przystępujący przedstawił swoją argumentację wraz z dowodami. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie dwóch zadań pn.: „Budowa hali sportowej w Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego w Strzelcach Opolskich” oraz „Remont kompleksu sportowego ORLIK 2012 przy Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego w Strzelcach Opolskich”. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 1. W przedmiarze robót Zamawiający wskazał m.in.: 202 d.3. 4.6 432 d.4. 4 6 kalkulacja indywidualna kal. indywidualna wykonanie posadzki sportowej w sali m2 1116,31 m2 Wentylacja mechaniczna Dostawa i montaż gruntowego wymiennika ciepła wraz z zabudową czerpni wolnostojących, central wentylacyjnych z powietrzną pompa ciepła i nagrzewnicą wtórną - 3x3000 m3 1 Przystępujący złożył ofertę, w której w kosztorysie ofertowym wskazał: 1116,31 RAZEM 1116,31 kpl. kpl. 1,00 RAZEM 1,00 202 d.3.4 kalkulacja indywidualna wykonanie posadzki sportowej w sali m2 1 116,31 468,00 522 433,08 432 d.4.6 kal. indywidualna Dostawa i montaż gruntowego wymiennika ciepła wraz z zabudową central wentylacyjnych z powietrzną pompa ciepła i nagrzewnicą wtórną - 3x3000 m3 kpl. 1,00 801 602,59 801 602,59 Pismem z dnia 23.04.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do przyczyn wystąpienia niezgodności opisu w pozycji 432 w zadaniu nr 1 w stosunku do przedmiaru. W odpowiedzi z dnia 25.04.2024 r. Przystępujący wskazał m.in., że: „brak frazy „czerpni wolnostojących” w opisie pozycji nr 432 kosztorysu ofertowego dla zadania nr 1 (…) wynika jedynie z przeoczenia, a nie braku złożenia oferty na zakres zgodny z przedmiotem zamówienia. Przeczenie jest oczywiste z punktu widzenia tego co jest przedmiotem robót w zakresie poz. 432 kosztorysu, skoro bowiem Wykonawca ma obowiązek wykonać roboty w zakresie instalacji gruntowego wymiennika ciepła to jednoznaczne jest to z tym, że muszą być również wykonane czerpnie terenowe zasysające powietrze do instalacji. Czerpnie są bowiem integralną częścią całej instalacji, nie jest możliwe wykonanie gruntowego wymiennika ciepła bez czerpni terenowych. (…) Oświadczam, że kwota naszej oferty zawiera koszty związane z dostawą i montażem gruntowego wymiennika ciepła wraz z zabudową czerpni wolnostojących, bowiem jest to integralna część wymiennika, zgodnie z przedmiarami robót oraz dokumentacją projektową – branża wentylacja, nr projektu STR-I-21-14, rys. W-5.” Pismem z dnia 17.05.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. W dniu 22.05.2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie na wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej powołując się na opis poz. 432 w jego kosztorysie ofertowym. Pismem z dnia 05.06.2024 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Postępowanie odwoławcze zostało przez Izbę umorzone na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp (postanowienie z dnia 13.06.2024 r. o sygn. akt 1814/24). Pismem z dnia 05.06.2024 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawiadomił Przystępującego o poprawieniu w jego ofercie innych omyłek, w tym omyłki w poz. 432 w następujący sposób: „Dostawa i montaż gruntowego wymiennika ciepła wraz z zabudową czerpni wolnostojących, central wentylacyjnych z powietrzną pompa ciepła i nagrzewnicą wtórną — 3x3000 m3”. W tym samym dniu Przystępujący wyraził zgodę na dokonanie poprawek. Pismem z dnia 07.06.2024 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp: 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odnosząc się do zarzutu nr 1 dotyczącego poz. 432 w kosztorysie Przystępującego, należy zauważyć, że aby zamawiający mógł zastosować art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w ofercie wykonawcy: - musi mieć miejsce omyłka, - omyłka musi polegać na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, - omyłka nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. W niniejszej sprawie w poz. 432 kosztorysu ofertowego Przystępujący pominął w opisie tej pozycji dwa słowa: „czerpni wolnostojących” (przy czym nie pominął słowa: „z zabudową”). Konieczne jest zatem w pierwszej kolejności ustalenie, czy pominięcie ww. słów mogło stanowić omyłkę. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na dowody dołączone przez Przystępującego do jego pisma procesowego z dnia 03.07.2024 r. w postaci ofert handlowych i dwóch opinii technicznych, z których wynika, że dostawa i montaż gruntowego wymiennika ciepła stanowi kompleksową usługę wraz z zabudową czerpni wolnostojących i innych elementów, gdyż jak wskazano w jednej z tych opinii: „W każdej instalacji gruntowego wymiennika ciepła muszą być zabudowane czerpnie powietrza, bez których nie ma możliwości działania poprawnego centrali wentylacyjnej, gdyż każda centrala wentylacyjna nawiewno-wywiewną składa się z czerpni, wyrzutni nawiewu oraz wywiewu powietrza stanowiące integralną część instalacji gruntowego wymiennika ciepła”. Skoro zatem zabudowa czerpni wolnostojących jest częścią kompleksowej instalacji opisanej w poz. 432 przedmiaru, to stanowi to potwierdzenie, że brak ww. czerpni w opisie pozycji był jedynie wynikiem omyłki Przystępującego. Tym samym nie można zgodzić się z Odwołującym, że złożone przez Przystępującego dowody nie dotyczą istoty sprawy. Dowody te potwierdzają bowiem, że w ofercie Przystępującego doszło do omyłki. Dokonując dalszej oceny stanu faktycznego niniejszej sprawy należy stwierdzić, że ww. omyłka polegająca na pominięciu dwóch słów: „czerpni wolnostojących” niewątpliwie stanowiła niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, w tym wypadku – z przedmiarem. Jednocześnie jednak biorąc pod uwagę, że poz. 432 stanowi jedną z 671 pozycji w kosztorysie i jej poprawienie nie wpływa na wycenę oferty, należy stwierdzić, że omyłka ta nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Tym samym ziściły się przesłanki pozwalające uznać, że Zamawiający zasadnie zastosował w niniejszej sprawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła przy tym stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym w niniejszym postępowaniu doszło do negocjacji między Zamawiającym i Przystępującym. Izba nie kwestionuje rangi zdania drugiego w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przewidującego zakaz prowadzenia negocjacji, niemniej jednak nie można w każdych okolicznościach traktować wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień jako negocjacji. W niniejszej sprawie Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, żeby upewnić się co do przyczyn pomięcia w opisie poz. 432 słów: „czerpni wolnostojących” i otrzymał odpowiedź, że stanowi to jedynie przeoczenie, gdyż roboty w zakresie instalacji gruntowego wymiennika ciepła muszą być wykonane z czerpniami terenowymi zasysającymi powietrze do instalacji. Jednocześnie Przystępujący podtrzymał wycenę tej pozycji. Okoliczności sprawy nie wskazują zatem na to, aby doszło do niedozwolonych negocjacji. Natomiast otrzymane wyjaśnienia, w świetle opisu ww. pozycji w przedmiarze, niezmienionej wyceny tej pozycji i skali zamówienia opisanego we wszystkich pozycjach przedmiaru, pomogły Zamawiającemu dojść do słusznego wniosku, że w ofercie Przystępującego doszło do „innej omyłki” podlegającej poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza także uzasadnienie do ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 04.09.2008 r. (Dz.U. Nr 171, poz. 1058), w której po raz pierwszy wprowadzono możliwość poprawiania tzw. „innych omyłek”. W uzasadnieniu do znowelizowanego wówczas w tym zakresie art. 87 ust. 2 (którego treść co do zasady pokrywa się z treścią obecnego art. 223 ust. 2 ustawy Pzp) wskazano: „(…) Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. (…) Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. (…)”. W świetle zatem treści art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ww. uzasadnienia ustawodawcy dla wprowadzenia możliwości poprawiania „innych omyłek” oraz okoliczności niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że omyłka, której dopuścił się Przystępujący w poz. 432 kosztorysu ofertowego jest typowym przykładem „innej” omyłki podlegającej poprawieniu. Dlatego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie zachodzi też podstawa odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Przede wszystkim z przepisu tego wynika, że wskazany w nim błąd musi dotyczyć ceny, a nie opisu oferowanego przedmiotu zamówienia (w tym wypadku – poz. 432 kosztorysu ofertowego). Ponadto jak wskazano w wyroku z dnia 24.01.2022 r. o sygn. akt KIO 34/22: „W pierwszej kolejności należy w tym miejscu przypomnieć, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Cena ta została jednak w takim przypadku ustalona prawidłowo, tj. nie zawiera omyłek rachunkowych, w związku z czym zamawiający nie może w nią ingerować. Z tych powodów ustawodawca przesądził, że taką ofertę należy odrzucić”. W cytowanym wyroku podkreślono, że cechą błędu w obliczeniu ceny jest niemożność jego poprawienia. Tymczasem, jak wskazano już wyżej, opis pozycji 432 w kosztorysie Przystępującego był jak najbardziej możliwy do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem nie mamy w tej sprawie do czynienia ani z błędem w cenie, ani z błędem (omyłką), którego nie dałoby się poprawić. Dlatego nie doszło do naruszenia również art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu nr 2 dotyczącego poz. 202 w kosztorysie Przystępującego, przede wszystkim należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał zaniżenia ceny w tej pozycji. Po pierwsze, złożone przez Odwołującego dowody w postaci trzech ofert handlowych zawierających ceny materiałów potrzebnych do wykonania posadzki sportowej w sali mogą wskazywać jedynie, że takie ceny zostały zaproponowane Odwołującemu, natomiast nie wykluczają tego, że inni wykonawcy ze względu na właściwą im szczególnie korzystną sytuację, mogą mieć dostęp do innych cen na rynku. Zatem oferty handlowe złożone Odwołującemu nie mogą automatycznie dowodzić zaniżenia ceny w poz. 202 przez Przystępującego. Po drugie, nawet jeśli dowody przekazane przez Przystępującego w postaci złożonych jemu ofert handlowych dotyczą wyrobów niespełniających wszystkich wymagań ze str. 45 i 46 STWiORB (co Odwołujący wskazywał na rozprawie), w dalszym ciągu nie potwierdza to zaniżenia ceny w poz. 202 i braku możliwości wykonania przez Przystępującego posadzki w sali za podaną cenę 468 zł/m2. Należy zauważyć, że Przystępujący nie był wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny poz. 202, a tylko takie wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego mogłyby być podstawą oceny, czy cena w tej pozycji została prawidłowo skalkulowana czy nie. Oczywiście wezwanie takie mogłoby być do Przystępującego skierowane jedynie w przypadku podejrzenia, że całkowita cena jego oferty lub ceny istotnych części składowych ceny całkowitej są rażąco niskie. Jeśli jednak w danym stanie faktycznym nie zachodzi podstawa do zastosowania art. 224 ust. 1 lub ust. 2 ustawy Pzp i co za tym idzie – do badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, nie oznacza to, że w każdym przypadku ewentualnego zaniżenia ceny w jakiejś pozycji niejako „w zamian” można odrzucić tę ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Po trzecie zatem, należy zauważyć, że aby w ogóle można było odrzucić ofertę z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest wykazanie naruszenia przepisów uznk, do której art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odsyła. Odwołujący powołał się na art. 3 ust. 1 uznk, zgodnie z którym przesłankami czynu nieuczciwej konkurencji są: działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrożenie lub naruszenie przez to działanie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami Odwołujący wskazał zaniżenie ceny w poz. 202 kosztorysu Przystępującego, jednakże jak wskazano już wyżej, nie zostało ono wykazane i bez wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, nie będzie mogło być wykazane. Raz jeszcze bowiem należy podkreślić, że w przypadku gdy istotą problemu jest ewentualne zaniżenie ceny, sposobem na „obejście” wymogów wynikających z przepisów dotyczących rażąco niskiej ceny, w tym wymogu wezwania wykonawcy do wyjaśnień, nie może być stosowanie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie można ponadto przyjąć, nawet w hipotetycznym przypadku rzeczywistego zaniżenia ceny w poz. 202 kosztorysu Przystępującego, że doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu Odwołującego. Pomijając już nawet to, że zarzut dotyczy zaledwie jednej spośród 671 pozycji w kosztorysie, przede wszystkim w okolicznościach niniejszej sprawy brak podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący kalkulując wartość tej pozycji na określoną kwotę działał w celu zagrożenia lub naruszenia czyichś interesów. Ponadto nie można każdorazowo utożsamiać zdobycia przez danego wykonawcę pierwszej pozycji w rankingu ofert z jego działaniem polegającym na zagrażaniu lub naruszaniu interesów pozostałych wykonawców, których oferty znalazły się na dalszych pozycjach w tym rankingu, bo wówczas prawie każdy przypadek wyboru jako najkorzystniejszej oferty np. niezgodnej z warunkami zamówienia, z rażąco niską ceną lub z błędem w obliczeniu ceny musiałby być automatycznie kwalifikowany jako stanowiący czyn nieuczciwej konkurencji. Tymczasem ustawodawca w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp rozdzielił różne przesłanki, w tym te określone w pkt 5, 7, 8 i 10 tego przepisu, co oznacza, że choć w szczególnych stanach faktycznych mogą one zachodzić łącznie, to jednak co do zasady stanowią odrębne podstawy odrzucenia oferty. Zatem sam fakt zaniżenia ceny w ofercie uznanej za najkorzystniejszą (nawet gdyby w niniejszej sprawie do tego doszło) nie świadczy automatycznie o działaniu zagrażającym lub naruszającym interesy innych wykonawców, których oferty nie zostały wybrane. Sytuacja taka, jeśli dotyczy ceny całkowitej lub jej istotnych części składowych wpływających na tę cenę całkowitą, świadczy bowiem o ziszczeniu się przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Natomiast w celu zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp trzeba dodatkowo wykazać działanie zagrażające lub naruszające interesy innych wykonawców wykraczające poza zwykłe konkurowanie ceną na rynku. Podobny przypadek odrzucenia oferty z powodu czynu nieuczciwej konkurencji bez wykazania, że faktycznie doszło do zaniżenia ceny oferty, Izba rozpatrywała w zachowującym aktualność mimo wejścia w życie nowej ustawy Pzp w 2021 r. wyroku z dnia 06.03.20217 r. o sygn. akt KIO 297/17, w którym stwierdzono: „Swoją argumentację o złożeniu oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji Zamawiający oparł na okolicznościach związanych z zaniżoną ceną oferty Odwołującego. Z uwagi na nieuwzględnienie argumentacji Zamawiającego co do możliwości wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny, Izba nie znalazła również podstaw do uznania, że złożenie tej oferty wypełniało przesłanki popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Za działanie takie nie może być uznane złożenie oferty konkurencyjnej cenowo w stosunku do pozostałych ofert, jeżeli konkurencyjność tej ceny została w sposób prawidłowy przez wykonawcę wykazana. Zamawiającemu nie udało się w ocenie składu orzekającego Izby wykazać, że Odwołujący podjął się takich działań, które uniemożliwiały lub utrudniały innym wykonawcom dostęp do zamówienia. Nie wykazano także z jakimi dobrymi obyczajami kupieckim były sprzeczne działania podjęte przez Odwołującego. Konkurowanie ceną wpisuje się w strategię prowadzenia działalności gospodarczej przez podmiot profesjonalnie zajmujący się działalnością w określonej branży. „Zoptymalizowanie” kosztów realizacji przedmiotu zamówienia nie stanowi o nieuprawnionym działaniu ze strony Odwołującego.” Reasumując, wobec braku wykazania zaniżenia ceny w poz. 202 Odwołujący nie wykazał też, aby Przystępujący dopuścił się działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami. Ponadto okoliczności sprawy nie potwierdzają, aby doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu Odwołującego, w szczególności sam fakt wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nie może być automatycznie utożsamiany z takim zagrożeniem lub naruszeniem. Dlatego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk. Izba oddaliła zatem odwołanie, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty zasądzone od Odwołującego na rzecz Zamawiającego składają się: 3600,00 zł - tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i 1360,38 zł (w tym: 622,38 zł - dojazd i 738 zł – nocleg) - tytułem łącznych kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Przewodnicząca ...……………………….. …