Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 989/20 WYROK z dnia 2 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Emil Kawa Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 29 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2020 roku przez wykonawcę PreZero Recycling Zachód Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrowie Pierwszym w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Związek Międzygminny Obra z siedzibą w Berzynie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i skraca do 30 września 2020 r. okres obowiązywania Umowy nr 48.ZMO.2020 zawartej 7 maja 2020 r. w Wędrzynie pomiędzy Związkiem Międzygminnym Obra z siedzibą w Berzynie, a P. O. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. z siedzibą w Wąbiewie. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Sygn. akt KIO 989/20 Związek Międzygminny Obra z siedzibą w Berzynie (dalej Zamawiający) prowadził na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie w trybie z wolnej ręki (na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp) pod nazwą: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gmin - uczestników Związku Międzygminnego Obra”, numer: ZMO.GO.271.3.2020, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ogłoszone zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 083-197320. Wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W wyniku przeprowadzonego postępowania Zamawiający 7 maja 2020 r. udzielił zamówienia i zawarł umowę z nr 48.ZMO.2020 z P. O. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. z siedzibą w Wąbiewie. 8 maja 2020 r. PreZero Recycling Zachód sp. z o.o. z siedzibą w Piotrowie Pierwszym (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu, że: 1. wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki mimo braku ustawowych przesłanek wyboru tego trybu dla zamówienia, wskutek czego naruszył przepisy art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp; 2. zawarł umowę podlegającą unieważnieniu w związku z naruszeniem przepisów Pzp przez niezasadne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, czym naruszył art. 146 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Zarzut nr 2 został podniesiony z ostrożności, na wypadek gdyby Zamawiający do czasu wniesienia odwołania zawarł umowę w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu określenia terminu wykonania zamówienia na okres nie dłuższy niż 3 miesiące od daty zawarcia umowy z wykonawcą, 2. z ostrożności, na wypadek gdyby Zamawiający zawarł umowę w wyniku przedmiotowego postępowania - orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy zawartej między Zamawiającym, a wybranym w postępowaniu wykonawcą do 3 miesięcy od daty jej zawarcia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiającego i Odwołującego łączyła umowa z 29 maja 2019 r. na przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów pochodzących z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych położonych na terenie Związku Międzygminnego Obra, zawarta na czas nieokreślony. 31 stycznia 2020 r. Zamawiający wypowiedział ww. umowę, ze skutkiem na koniec kwietnia 2020 r. Następnie, 13 lutego 2020 r., Zamawiający ogłosił przetarg nieograniczony na zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gmin - uczestników Związku Międzygminnego Obra. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu, jego przedmiotem był załadunek, transport i zagospodarowanie następujących odpadów: 1. 20 03 01 - niesegregowane zmieszane odpady komunalne - szacunkowa roczna ilość odpadów - 17 500 Mg, 2. 20 03 03 - odpady z czyszczenia ulic i placów - szacunkowa roczna ilość odpadów 500 Mg, 3. 20 02 01 - odpady ulegające biodegradacji - szacunkowa ilość odpadów - 3 500 Mg. Termin wykonania zamówienia określono datami od 1 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. W ww. postępowaniu złożono dwie oferty, przy czym oferta Odwołującego, stawającego w konsorcjum z innymi spółkami z tej samej grupy kapitałowej (co wymusiły warunki udziału przewidujące zagospodarowanie odpadów wyłącznie w instalacji komunalnej posiadanej przez wykonawcę), była najkorzystniejsza. Powyższy przetarg został unieważniony w dniu 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. 28 kwietnia 2020 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2020/S 083-197320 ukazało się ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na wykonanie usługi: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gmin uczestników Związku Międzygminnego Obra”, nr ref: ZMO.GO.271.3.2020, którego wartość określono na kwotę 8 445 000,00 zł, przy czym początkowa szacunkowa całkowita wartość zamówienia wynosiła 9 300 000,00 zł. Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierzał zawrzeć umowę był P. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. . W treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający wskazał jako podstawę swojego działania art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał przesłanek do zastosowania trybu z wolnej ręki. Uzasadnienie zawarte w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało sporządzone w sposób lakoniczny, uniemożliwiający potencjalnym wykonawcom pełne zbadanie prawidłowości zastosowanego trybu. Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu z 28 kwietnia 2020 r. aby wystąpiły kumulatywnie wszystkie okoliczności powołane w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. W ocenie Odwołującego nie została spełniona przesłanka dotycząca konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia z przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego. W uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki Zamawiający powołał się na wypowiedzenie umowy z dotychczasowym wykonawcą, którym był Odwołujący. Fakt wypowiedzenia tej umowy przez Zamawiającego oznaczał, że zaprzestanie jej wykonywania zostało spowodowane działaniem Zamawiającego, a więc okolicznościami leżącymi stronie Zamawiającego. To on decydował o tym jaki należy zachować termin obowiązywania dotychczasowej umowy. Zamawiający mógł przedmiotową umowę wypowiedzieć później, w taki sposób, aby zapewnić sobie przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym, z zachowaniem terminów określonych ustawą Pzp albo rozwiązać ją po rozstrzygnięciu przetargu. Zamawiający podał bardzo lakoniczne przyczyny wypowiedzenia umowy odwołując się do zmian przepisów prawa tj. nowelizacji ustawy z dnia 3 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2010, dalej: Ucpg) i zniesieniem regionów zagospodarowania. Zmiany te w żaden sposób nie wpłynęły na możliwość realizacji dotychczasowej umowy przez Odwołującego, gdyż instalacja Odwołującego funkcjonowała bez zmian, nastąpiło jedynie jej przemianowanie z regionalnej instalacji przetwarzania odpadów na instalację komunalną, do której w dalszym ciągu można było przekazywać odpady do zagospodarowania. Ponadto zmiany przepisów prawa dotyczące zniesienia regionalizacji weszły w życie 6 września 2019 r. Odwołujący zatem przez blisko 9 miesięcy od zmiany przepisów realizował umowę z Zamawiającym. Możliwe było przekazywanie odpady do dotychczasowych RIPOK-ów, które przemianowano na instalacje komunalne więc kontrakt z dotychczasowym wykonawcą mógł być kontynuowany do czasu rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Uznanie rozwiązania umowy za sytuację wyjątkową oraz nieprzewidywalną było bezpodstawne i wykraczało poza przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego okolicznością nieprzewidywalną jest taki przypadek, którego wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować dłużnik. Odwołujący powołał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych i podniósł, że natychmiastowość wykonania musi być konsekwencją okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań. Zawarcie umowy na warunkach wskazanych przez Zamawiającego, tj. do końca roku 2020 r. było całkowicie nieuzasadnione i nie spełniało przesłanki natychmiastowości i braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W ocenie Odwołującego nie sposób było uznać, iż zaistniała natychmiastowa potrzeba, uzasadniająca udzielenie zamówienia na tak długi czas. Każde zamówienie realizowane w oparciu o przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp powinno dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom określonego zdarzenia oraz zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień publicznych w warunkach uczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego dla zamówienia określonego zakresem do końca roku (tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie) można było zachować terminy określone dla innych trybów postępowania. Unieważnione postępowanie, które poprzedziło przedmiotowe postepowanie trwało ok. 1,5 miesiąca. Zamawiający mógł więc oszacować, że postępowanie w trybie konkurencyjnym będzie trwało od 2 do 3 miesięcy. Jak wynika ze sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 roku, czas trwania postępowania dla zamówień o wartościach powyżej progów unijnych wyniósł 95 dni (a na usługi tylko 82 dni), a w 2017 r. 93 dni, a zatem średnio 3 miesiące. Tym samym czas realizacji umowy zawartej w trybie z wolnej ręki do końca roku 2020 r. powinien zostać skrócony do 3 miesięcy. Nieuzasadnionym było zawieranie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na 9 miesięcy tj. na czas aż trzykrotnie dłuższy niż potrzebny do przeprowadzenia przetargu. Zamawiający chcąc rzeczywiście zminimalizować negatywne skutki luki w wykonywaniu zamówienia powinien był rozważyć możliwość skorzystania z trybu pozaprzetargowego jedynie w celu zabezpieczenia świadczenia usługi zagospodarowania odpadów na okres niezbędny do przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na fakt, że Zamawiający zaprosił do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki podmiot, którego oferta w uprzednio unieważnionym postępowaniu była mniej korzystna od oferty Odwołującego oraz który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu i nie posiadał wymaganej infrastruktury. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób celowy i świadomy doprowadził do sytuacji, w której doszło do rozwiązania umowy z poprzednim wykonawcą w taki sposób, aby zamówienie stało się na tyle naglące, by można było się powołać na bezzwłoczną potrzebę udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy, z pominięciem procedury przetargowej i przeprowadzić postępowanie w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający podjął w ten sposób próbę ominięcia zasad określonych w ustawie Pzp, ograniczając przy tym prawa podmiotów funkcjonujących na rynku do konkurowania o udzielenie zamówienia na równych warunkach. W zaistniałym stanie faktycznym nie było przesłanek do zawarcia w trybie zamówienia z wolnej ręki umowy na świadczenia ciągłe przez okres do końca bieżącego roku. Nawet gdyby bowiem przyznać Zamawiającemu prawo do skorzystania z tego trybu to zakres zamówienia, determinowany czasem, powinien ograniczać się jedynie do terminu, który był absolutnie niezbędny do usunięcia skutków przedwczesnego zakończenia wykonywania usług przez dotychczasowe wykonawcę (co również de facto nie zostało w żaden sposób uzasadnione przez Zamawiającego). Zamawiający 28 czerwca 2020 r. wniósł odpowiedź na odwołanie i wniósł o: 1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 2 Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, 2. oddalenie odwołania bez merytorycznego rozpoznania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie legitymował się interesem w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w sposób określony w art. 179 ust. 1 Pzp. Z ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia przez Izbę ww. wniosków, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m.in.: Zamawiający przeprowadził postępowanie na podstawie art 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W związku z nowelizacją Ucpg i zniesieniem regionów zagospodarowania 13 lutego 2020 r. wszczął postępowanie na zagospodarowanie odpadów zebranych na obszarze działania Związku. Pierwotne otwarcie ofert zaplanowano na dzień 18 marca 2020 r. jednak wobec wprowadzenia ograniczeń związanych z pojawieniem się zagrożenia epidemiologicznego, termin ten przesunięto o 7 dni tj. na 25 marca 2020 r. Jednocześnie mając na uwadze prognozowane terminy jego rozstrzygnięcia Zamawiający wypowiedział z dniem 30 kwietna br. dotychczasową umowę. W postępowaniu złożono dwie oferty, których ceny w znaczący sposób przekraczały kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. 30 marca 2020 r. postępowanie zostało unieważnione. Biorąc pod uwagę bezwzględną konieczność zagospodarowania wytworzonych odpadów komunalnych oraz: 1. utrudnienia i ograniczenia wynikające z ogłoszonego stanu epidemii, w tym ograniczenia w czasie świadczenia pracy, 2. otrzymania listu intencyjnego z Gminy Nowy Tomyśl o chęci przystąpienia do Związku Międzygminnego Obra od 1 stycznia 2021 roku, 3. określony na 30 kwietnia 2020 r. termin zakończenia dotychczas obowiązującej umowy, Zamawiający zdecydował o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Podstawą skutecznego wniesienia odwołania jest wypełnienie przez wnoszącego odwołanie materialno-prawnej przesłanki, o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej ma tylko ten podmiot, który wykaże przede wszystkim interes w uzyskaniu zamówienia, a ponadto możliwość poniesienia szkody. Odwołujący powołując się na przepis art. 179 ust. 1 Pzp, stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem działanie Zamawiającego polegające na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki spowodowało utratę przez Odwołującego szansy na wygranie postępowania, a tym samym Odwołujący został narażony na znaczną szkodę. Zdaniem Odwołującego posiadanie przez niego legitymacji czynnej do wniesienia odwołania jest fakt, iż w unieważnionym postepowaniu jego oferta była wyraźnie tańsza od oferty wykonawcy PPH P. O. . Zamawiający wskazał, że w unieważnionym postępowaniu oferty nie złożył Odwołujący, a konsorcjum wykonawców, w skład którego wchodził Odwołujący. Odwołujący nie złożył więc oferty na udzielenie zamówienia, lecz brał udział w przywoływanym postępowaniu jako członek konsorcjum. Odwołujący tym samym wywiódł swoją legitymację do wniesienia odwołania z ewentualnej legitymacji innego podmiotu tj. ww. konsorcjum. Odwołujący nie wykazał przy tym, iż ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Z tego względu Zamawiający wskazał, że odwołanie powinno zostać odrzucone lub oddalone bez merytorycznego bez rozpoznania. Zamawiający jako związek realizujący zadania jednostek samorządu terytorialnego, którego głównym celem jest sprawna obsługa mieszkańców m.in. w tak bardzo istotnej dziedzinie jak zagospodarowanie odpadów komunalnych zobowiązany był do realizacji zadań ustawowych. Zamawiający przeprowadził procedurę z wolnej ręki zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający uważa, że udzielając zamówienia z wolnej ręki wyczerpał przesłanki określone w 67 ust. 1 pkt 3 Pzp i nie naruszył zasady konkurencyjności określonej w art. 7 Pzp. Konieczność udzielenia zamówienia nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że udzielając zamówienia nie miał możliwości zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów postępowania. Tryb zamówienia z wolnej ręki był jedynym, który dawał możliwość natychmiastowego rozpoczęcia zagospodarowania odpadów. Po unieważnieniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, z uwagi na kwoty zaproponowane przez wykonawców w tym postępowaniu, Zamawiający zweryfikował instalacje z innych regionów, które miały wolne moce i pozwoliłyby na uzyskanie lepszych warunków finansowych. Żaden przepis prawa nie nakładał na Zamawiającego obowiązku przeprowadzenia procedury zamówienia z wolnej ręki z podmiotem, który w unieważnionym postępowaniu zaoferował lepszą cenę. Decyzja, co do wyboru takiego podmiotu należy do Zamawiającego. Z przywołanego przez Odwołującego sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 roku wynikało, że czas trwania postępowania dla zamówień o wartościach powyżej progów unijnych wyniósł dla usług 82 dni. Tym samym Zamawiający przewidział odpowiedni termin - przetarg nieograniczony został wszczęty 13 lutego 2020 r. Jednak z uwagi na ograniczenia w funkcjonowaniu organów i instytucji procedura uległa wydłużeniu. Zamawiający po unieważnieniu postępowania nie miał możliwości przeprowadzenia ponownej procedury, z uwagi na wspomniane ograniczenia w funkcjonowaniu organów i podmiotów, w związku z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii. Ogłoszenie ex ante dotyczące wszczęcia procedury wolnej ręki zostało opublikowane 28 kwietnia 2020r. tj. w okresie największych obostrzeń w zakresie epidemii. Zamawiający był stanie przewidzieć zmian warunków funkcjonowania państwa. M. in. to z tego powodu Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy do końca 2020 r. Z doniesień prasowych wynikało, że jesienią funkcjonowanie organów może również ulec zmianie, dlatego niemożliwym było zawarcie umowy na krótszy okres. Ponadto wytyczne w zakresie gospodarowania odpadami ulegały w międzyczasie kilkukrotnym zmianom. W tak nieprzewidywalnych warunkach nie dało się wnioskować, że krótszy okres byłby właściwy, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że od stycznia 2021 r. wielkość Związku Międzygminnego Obra, a co za tym idzie również ilość odpadów, może ulec znacznemu zwiększeniu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego zmierzającego do wykazania, w oparciu o twierdzenie o braku legitymacji czynnej Odwołującego do wniesienia odwołania, że powinno ono zostać odrzucone. Przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp mają charakter materialnoprawny, zatem ich spełnienie podlega ocenie w toku rozprawy. Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono na uwzględnienie. Sporządzone przez Zamawiającego 3 kwietnia 2020 r. uzasadnienie udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki sprowadzało się do przedstawienia ciągu zdarzeń, który prowadził do zawarcia umowy z P. O. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. . Podstawy decyzji Zamawiającego o udzieleniu zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp ograniczały się do następujących argumentów: „W związku z nowelizacją ucpg i zniesieniem regionów zagospodarowania Zarząd ZM „Obra” w dniu 10 lutego 2020 r. przekazano Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej a następnie opublikowano 13 lutego 2020 r. pod nr 2020/S/03172587 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o przetargu na zagospodarowanie odpadów zebranych na obszarze działania Związku o kodach: 20 03 01 — niesegregowane zmieszane odpady komunalne 20 03 03 — odpady z czyszczenia ulic i dróg 20 02 01 — odpady ulegające biodegradacji. Pierwotne otwarcie ofert zaplanowano na dzień 18.03.2020 r. jednak wobec wprowadzenia ograniczeń związanych z pojawieniem się zagrożenia epidemiologicznego, termin ten przesunięto o 7 dni tj. na dzień 25.03.2020 r. Jednocześnie mając na uwadze prognozowane terminy jego rozstrzygnięcia wypowiedziano z dniem 30 kwietna br. umowę instalacji, do której wcześniej przynależność była obowiązkowa. Do tak ogłoszonego przetargu złożono dwie oferty, które przekraczały w sposób znaczący (nie mniej niż 37%) kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Wobec powyższego w dniu 30 marca br. podjęta została decyzja o unieważnieniu postepowania przetargowego. Biorąc pod uwagę bezwzględną konieczność zagospodarowania wytworzonych odpadów komunalnych oraz: - utrudnienia i ograniczenia wynikające z ogłoszonego stanu epidemii, w tym ograniczenia w czasie świadczenia pracy; - otrzymania listu intencyjnego z Gminy Nowy Tomyśl o chęci przystąpienia do Związku z dniem 1 stycznia 2021 roku; - określony termin zakończenia umowy z instalacją podjęto decyzje o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 66 i 67 ustawy pzp”. Uzasadnienie powyższe zostało również ujęte przez Zamawiającego w ogłoszeniu z 28 kwietnia 2020 r. o zamiarze zawarcia umowy. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający jest uprawniony do udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym. Oznacza to zatem obowiązek wykazania, że: 1) zaistniała wyjątkowa sytuacja; 2) przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego; 3) sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć; 4) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający nie dopełnił powyższego obowiązku, a przesłanki umożliwiające udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie zaistniały. Nowelizacja ustawy Ucpg wprowadzona została Ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1579). Zgodnie z art. 27 tej ustawy jej wejście w życie nastąpiło 14 dni od daty publikacji, tj. 6 września 2019 r. Powyższe stoi w sprzeczności z twierdzeniem Zamawiającego o wynikającej ze zmiany przepisów Ucpg konieczności pilnego wypowiedzenia dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów. Wypowiedzenie umowy nastąpiło 31 stycznia 2020 r. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający miał czas, by w odpowiedni sposób zapewnić sobie ciągłość świadczenia na jego rzecz usługi zagospodarowania odpadów. Trudno przyjąć, że zmiana przepisów zaskoczyła Zamawiającego i zmusiła do natychmiastowego działania w celu wyłonienia kolejnego wykonawcy usługi, skoro od wejścia w życie ww. nowelizacji Ucpg do wypowiedzenia dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów upłynęło niemal pięć miesięcy. Nowelizacja przepisów prawa nie może być potraktowana jako sytuacja wyjątkowa, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Prawo podlega ciągłej ewolucji, jego nowelizowanie to jeden z podstawowych przejawów działania ustawodawcy. W tej sytuacji nie sposób uznać, że zmiana ustawy (za skutkiem od września 2019 r.) spowodowała konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia przez Zamawiającego. Zamawiający sam zadecydował o momencie wypowiedzenia dotychczasowej umowy. Świadczy o tym treść pisma Zamawiającego nr ZMO.GO.033.1.2020 z 31 stycznia 2020 r. skierowanego do Odwołującego: „Wprowadzone w ostatnim czasie zmiany w prawie polskim, przede wszystkim likwidacja dotychczasowych regionów, mają zasadniczy wpływ na działania, które w najbliższym czasie zobowiązany jest podjąć nasz Związek. Jako jednostka sektora finansów publicznych podlegamy w całej rozciągłości przepisom ustawy prawo zamówień publicznych. To sprawia, że w myśl nowych przepisów jesteśmy zobowiązani przeprowadzić otwarty przetarg na zagospodarowanie odpadów komunalnych wytworzonych na obszarze naszego działania. Stąd też na podstawie § 5 ust. 2 wypowiadamy umowę nr GOBR/01/01/2019 zawartą w dniu 29 maja 2019 roku. Jednocześnie informuję, że nieograniczony przetarg na zagospodarowanie naszych odpadów komunalnych zostanie ogłoszony w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 7 - 8 tygodniu br.” Przytoczone pismo dowodzi również faktu, że Zamawiający miał pełną świadomość, że właściwym trybem do udzielenia przedmiotowego zamówienia jest przetarg nieograniczony. W ocenie Izby okolicznością, która skłoniła Zamawiającego do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp było unieważnienie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego wszczętego ogłoszeniem 2020/S 031-072587 z 13 lutego 2020 r. Postępowanie zostało unieważnione 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia. Sytuacja taka nie ma jednak charakteru wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wypowiedzenie dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów miało - zgodnie z § 5 ust. 2 umowy - nastąpić z końcem kwietnia 2020 r. W tej sytuacji Zamawiający miał jeden miesiąc na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego, wybór wykonawcy i udzielenie mu zamówienia. Biorąc pod uwagę, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekraczała kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp Zamawiający nie byłby w stanie przeprowadzić postępowania w sposób zgodny z terminami określonymi w Pzp. Okoliczność ta wynikała jednak z sytuacji leżącej po stronie Zamawiającego. Uznając, że Zamawiający udzielając zamówienia naruszył art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba podjęła decyzję o skróceniu obowiązywania umowy zawartej 7 maja 2020 r. w Wędrzynie pomiędzy Związkiem Międzygminnym Obra z siedzibą w Berzynie, a P. O. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. z siedzibą w Wąbiewie, tj. orzec na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp. Przepis ten stanowi, że uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym. Izba uznała, że w sprawie zaistniała ww. przesłanka, tj. ze względu na przedmiot zamówienia, którym jest zagospodarowanie odpadów utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym. W tej sytuacji, zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp Izba orzekła o skróceniu okresu obowiązywania umowy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 13 …

…Sygn. akt: KIO 775/20 WYROK z dnia 15 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Anna Packo Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę EKOCARBO J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i unieważnia umowę zawartą w dniu 12 marca 2020 r. przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu z PHU REMIX-SPRZĘT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jankowicach na wykonanie zadania pn. „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w Nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania” w zakresie zobowiązań niewykonanych oraz nakłada na zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu karę finansową w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy); 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu na rzecz odwołującego EKO-CARBO J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 775/20 Uz as adnienie Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu w trybie z wolnej ręki udzielił zamówienia pn. „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w Nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania dla SRK S.A. Oddział KWK w Całkowitej Likwidacji.” Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 marca 2020 r. pod numerem 510053930-N2020. Postępowanie prowadzone było na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 10 kwietnia 2020 wykonawca EKO-CARBO J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy nie miała miejsca wyjątkowa sytuacja nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której Zamawiający nie mógł przewidzieć, skutkiem której miało być rzekome wymaganie natychmiastowego wykonania zamówienia oraz niemożność zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia, z uwagi na to, że: - sytuacja zagrożenia pożarem endemicznym w obrębie hałdy nr 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie znana jest Zamawiającemu, co najmniej od kilkunastu lat i jest stanem dla takiego obiektu zwykłym, - sytuacja panująca w obrębie hałdy nr 7/4 nie wymagała podjęcia przez Zamawiającego szczególnie szybkich działań celem jej odwrócenia, co stanowi o braku konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia publicznego, albowiem odmiennie niż wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na hałdzie nie występuje dynamicznie rozprzestrzeniający się pożar, w szczególności zagrażający mułom węglowym znajdującym się w osadniku nr 3, - zaleganie mułów węglowych w osadniku nr 3 w obrębie hałdy nr 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie nie stwarza zagrożenia pożarowego, jak również nie uniemożliwia wygaszenia pożaru endemicznego hałdy, którego brak trwałego ugaszenia (w tym wyeliminowania przyczyn powstawania pożaru endemicznego) do dnia dzisiejszego jest wyłącznie skutkiem zaniedbań Zamawiającego, - Zamawiający nie posiada wymaganych prawem zgód i zezwoleń na dokonanie prac, których wykonanie powierzył poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie umowy zawartej z PHU REMIX-SPRZĘT sp. z o.o. lub ewentualnie o unieważnienie tej umowy w części zobowiązań niewykonanych i nałożenie na Zamawiającego kary finansowej. Odwołujący złożył również wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności szczegółowo opisane przy wnioskach dowodowych, jak również wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie górnictwa i bezpieczeństwa pożarowego w górnictwie na okoliczność daty powstania zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie, braku wyjątkowości sytuacji panującej na ww. hałdzie, braku wpływu mułów węglowych znajdujących się w osadniku nr 3 na występowanie zagrożenia pożarowego, zaniedbań Zamawiającego w zakresie eliminacji pożarów na ww. hałdzie oraz na okoliczność czasu trwania tych zaniedbań. W kwestii legitymacji do wniesienia odwołania, Odwołujący wskazał, iż wskutek niezgodnej z ustawą Pzp czynności Zamawiającego nie miał możliwości ubiegania się o pozyskanie takiego zlecenia. Wskazał, iż jest przedsiębiorcą, który od samego początku swojego istnienia zajmuje się pozyskiwaniem odpadów wydobywczych, w tym przede wszystkim mułów węglowych. Z materiałów takich produkuje ekologiczne, powstające z zalegających odpadów, paliwo dla zakładów energetycznych. Etapem produkcji takiego paliwa jest wydobywanie i pozyskiwanie mułów węglowych z miejsc ich składowania oraz transport do miejsca przetworzenia. Tym samym roboty zlecone przez Zamawiającego odpowiadają pracom wykonywanym przez Odwołującego, na potwierdzenie czego Odwołujący złożył wydruk ze strony internetowej, a także informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Odwołującego potwierdzającą przedmiot działalności. Podkreślił, że posiada interes w udzieleniu zamówienia (dąży do pozyskania zamówienia) i poniósł/mógł ponieść szkodę wynikającą z naruszenia przez Zamawiającego art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp polegającą na utrudnieniu w dostępie do zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2933/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt KIO XII Ga 92/12. Uzasadniając podniesiony zarzut Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowej sprawie żadna z przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, nie została spełniona. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na okoliczność, że sytuacja, na którą powołuje się w uzasadnieniu zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki Zamawiający pozbawiona jest charakteru wyjątkowości. Sytuacja istnienia zagrożenia pożarowego, w tym migracja ognisk pożarowych na hałdach pokopalnianych nie jest w ocenie Odwołującego niczym niezwykłym, nie ma też jakichkolwiek cech gwałtowności. Na obiektach tych, tzn. hałdach, zgromadzone są odpady skalne powstające głównie w trakcie udostępniania pokładów węgla, jego eksploatacji i procesów jego wzbogacania. W masie odpadów znajdujących się na zwałowisku występuje znaczna zawartość składników palnych, przede wszystkim węgla i pirytu. Zawartości głównych składników palnych w odpadach kopalnianych mogą dochodzić nawet do 30% substancji węglowej oraz do 8% pirytu. Są to składniki, które w kontakcie z tlenem ulęgają naturalnemu procesowi utleniania, czemu towarzyszy wydzielanie się ciepła, a to z kolei prowadzi w sprzyjających warunkach do samozagrzewania, a następnie samozapalenia odpadów powęglowych. Odwołujący wyjaśnił, iż pożary powstające w ten sposób nazywa się pożarami endogenicznymi. Ich powstanie warunkowane jest czynnikami wewnętrznymi związanymi z własnościami materiału odpadowego, dostępem tlenu do wnętrza hałdy i istnieniem warunków uniemożliwiających odprowadzanie powstającego ciepła. Do zapłonu materiału odpadowego może również dojść na skutek działania zewnętrznych źródeł ciepła (np. rozpalane ogniska, wypalanie traw). Jako dowód Odwołujący wskazał na załączony do odwołania artykuł naukowy „Zagrożenia pożarowe na zwałowiskach odpadów powęglowych.” W konsekwencji, jak zauważył Odwołujący, stan zagrożenia pożarowego, istniejący na hałdzie odpadów pokopalnianych jest stanem stałym istniejącym od chwili powstania zwałowiska takich odpadów. Jest on doskonale znany naukom górniczym. Na powyższe w ocenie Odwołującego wskazuje także treść uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, gdzie wskazano, iż „wykonawca ww. specjalistycznej ekspertyzy stwierdził, że brak interwencji może w konsekwencji spowodować powstanie pożaru endogenicznego". Odwołujący podkreślił, że na hałdzie 7/4 istnieje zwykły stan zagrożenia pożarowego, a w czasie udzielenia zamówienia publicznego i podjęcia decyzji o trybie, w jakim zostało ono udzielone, nie miały miejsca żadne zdarzenia losowe takie jak katastrofy lub klęski żywiołowe, które skutkowałyby koniecznością podjęcia przez Zamawiającego natychmiastowych działań zaradczych. Odwołujący zakwestionował aby na hałdzie występował dynamicznie rozprzestrzeniający się pożar mogący stanowić jakiekolwiek zagrożenie wobec mułów węglowych znajdujących się w osadniku nr 3. Podkreślił, że przez kilkadziesiąt lat istnienia tego zagrożenia pożar endogeniczny nigdy nie zmienił się w otwarty pożar zagrażający życiu lub zdrowiu ludzi, środowisku lub mieniu. Odwołujący wskazał na orzecznictwo odnoszące się do rozumienia pojęcia „wyjątkowej sytuacji”, w tym uchwałę KIO z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/KD 29/17, wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 688/10. Odwołujący podniósł, że Zamawiający o ryzyku wystąpienia zjawisk pożarowych na hałdzie 7/4 wiedział zaś na długi czas przed udzieleniem zamówienia, którego niniejsze odwołanie dotyczy. Jako dowód załączył wystąpienie pokontrolne Najwyższej Izby Kontroli z dnia 28 czerwca 2018 r., z którego wynika, że Zamawiający już w 2017 r. prowadził działania mające - w jego zamierzeniach - doprowadzić do ograniczenia zagrożenia pożarowego w rejonie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie. Skoro zatem już w 2017 r. w obrębie hałdy 7/4 istniało zagrożenie pożarowe - i jak wynika z uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki - w 2020 r. nadal ono istnieje to w ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że mamy do czynienia z nagłą sytuacją wyjątkową. Zamawiający miał co najmniej trzy lata aby zagrożenie pożarowe usunąć lub przynajmniej zminimalizować. Istnienie takiego czasookresu, w którym podjęcie działań było możliwe samo w sobie według Odwołującego wykluczało zastosowanie trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący zauważył także, że nawet gdyby hipotetycznie założyć, że od roku 2017 nastąpiło zwiększenie się zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4, to i tak zdarzenie takie nie uzasadniałoby zastosowania trybu z wolnej ręki, albowiem Zamawiający jako podmiot profesjonalnie działający na rynku odpadów pokopalnianych i rekultywacji terenów pogórniczych już w 2017 r. powinien zdawać sobie sprawę, że do powstania pożaru lub zwiększenia się zagrożenia może dojść. Następnie Odwołujący wskazał, że nie została także spełniona druga przesłanka wymagana w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. powstania wyjątkowej sytuacji z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że już w 2017 r. Zamawiający podejmował czynności mające na celu ograniczenie zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4 w Nowej Rudzie. Czynności te zostały następnie skontrolowane przez NIK, która w wystąpieniu pokontrolnym oceniła sposób i zasadność ich przeprowadzenia. Odwołujący zauważył, że w wystąpieniu pokontrolnym NIK wskazano, iż „Spółka nie podejmowała należytych (wystarczających i skutecznych) działań dla zniwelowania negatywnego wpływu jej (hałdy) zapożarowania na środowisko. Zrealizowane w 2017 r. zadanie pn. „Wykonanie w trybie awaryjnym powierzchniowej okrywy izolacyjnej na powierzchniowo zapożarowanej części hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie” było działaniem doraźnym, które nie doprowadziło do ugaszenia pożaru”. Odwołujący zwrócił także uwagę, że we wnioskach pokontrolnych NIK nakazał podjęcie przez Zamawiającego skutecznych działań zmierzających do zniwelowania zagrożeń dla środowiska związanych z zapożarowaniem hałdy 7/4. Tym samym już w 2018 r. stwierdzono dokumentem urzędowym powstałym w wyniku przeprowadzenia kontroli przez wyspecjalizowany organ, że działania prowadzone przez Zamawiającego, co najmniej od 2017 r., były nieskuteczne i niewystarczające. Zalecono szybkie podjęcie działań bardziej zdecydowanych. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, rzekomy wzrost zagrożenia pożarowego wynika tylko i wyłącznie z zaniedbań Zamawiającego, który już od ponad trzech lat właściwych czynności nie podejmuje lub podejmuje działania pozorne i w żaden sposób nie dąży do opanowania sytuacji pożarowej na hałdzie 7/4. Odwołujący podkreślił, że działania podejmowane przez Zamawiającego w odniesieniu do terenu hałdy 7/4 są niezrozumiałe, nieracjonalne i chaotyczne. Wyjaśnił, iż Zamawiający dopiero w marcu 2019 roku_ podjął działania rekomendowane przez NIK ogłaszając przetargi na wykonanie następujących projektów: a) postępowanie nr. ZP-KCL-0006/19, data otwarcia ofert z dnia 03.04.2019 r. „Wykonanie projektu gaszenia hałdy 7/4 w Nowej Rudzie - Słupcu w zakresie obejmującym identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych, zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się pożaru” Etap l, Etap Il dla SRK S.A.” Przy czym pomimo podpisania umowy i realizowania jej przez wybranego oferenta, z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że Zamawiający niezasadnie odstąpił od umowy w lutym 2020 r.; b) postępowanie nr. ZP-KCL-0024/19 data otwarcia ofert z dnia 28.01.2020 r. „Wykonanie projektu gaszenia hajdy 7/4 w Nowej Rudzie - Słupcu w zakresie obejmującym identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych, zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się pożaru” Etap l, Etap Il dla SRK S.A.”; c) postępowanie nr. ZP-KCL-0024/19-1 data otwarcia ofert z dnia 17.02.2020 r. „Wykonanie projektu gaszenia hałdy 7/4 w Nowej Rudzie - Słupcu w zakresie obejmującym identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych, zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się pożaru” Etap l, Etap Il dla SRK S.A. wraz z przeprowadzoną licytacją elektroniczną. Odwołujący wskazał, iż w odniesieniu do postępowań z lit. b i c powyżej, Zamawiający zbyt nisko wycenił koszt projektu (najniższa oferta przetargowa dwukrotnie przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na projekt) i unieważnił przetargi na wykonanie projektu gaszenia hałdy Z powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika, że Zamawiający dotychczas wręcz jedynie pozorował działania mające na celu wykonanie rekomendowanych działań NIK, zaś ostatecznie zdecydował się na podjęcie działań pozostających w sprzeczności z wytycznymi NIK (w ocenie NIK obecność mułów w osadnikach nie uniemożliwia prowadzenia prac związanych ze skutecznym gaszeniem hałdy). Jako dowód na powyższe Odwołujący załączył informację z otwarcia ofert z dnia 3 kwietnia 2019 r. dot. postępowania nr ZP-KCL0006/19, informację o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 21 lutego 2020 r. dot. postępowania ZP-KCL-0024/19-1, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 11 marca 2020 r. dot. postępowania ZP-KCL-0024/191. Odwołujący podkreślił ponadto, że zaniedbania Zamawiającego sięgają okresu znacznie wcześniejszego niż rok 2017 r. Jak wynika bowiem z wypowiedzi zastępcy dyrektora SRK S.A. z 2008 r. podczas obrad Komisji Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej Sejmiku Województwa Dolnośląskiego do gaszenia hałdy Zamawiający powinien przystąpić już kilkanaście lat temu (Odwołujący załączył jako dowód Protokół nr 17/2008 z obrad ww. Komisji). Dodał, że w 2016 r. na zlecenie Zamawiającego, powstało zaś opracowanie Głównego Instytutu Górnictwa wskazujące na zakres prac do wykonania celem zabezpieczenia hałdy. Prace mające doprowadzić do ugaszenia hałdy nie zostały jednak nigdy przez Zamawiającego wykonane. Powyższe obrazuje zakres zaniedbań Zamawiającego w wykonaniu obowiązku zabezpieczenia hałdy (Odwołujący załączył jako dowód projekt techniczny awaryjnego zabezpieczenia północno-zachodniej części palącej się hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie). W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, nawet gdyby Zamawiający potrafił wykazać, że w 2020 r. nastąpiło zwiększenie się zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4 to i tak nie byłby on uprawniony do skorzystania z trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki, gdyż rzekome zwiększenie się stanu zagrożenia wynikałoby tylko i wyłącznie z jego własnych wieloletnich zaniedbań. Odwołujący podkreślił, iż na hałdzie 7/4 nie doszło do żadnych zjawisk, które Zamawiający musiałby natychmiast odwrócić, a zagrożenie pożarowe jest co najmniej od kilku lat podobne. W kontekście natychmiastowego wykonania zamówienia wskazał na uchwałę KIO z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt KIO/KD 26/12 oraz stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Podniósł, iż odmiennie niż wskazał Zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, na hałdzie nie występuje dynamicznie rozprzestrzeniający się pożar, w szczególności zagrażający mułom węglowym znajdującym się w Osadniku Nr. 3 (zdaniem Odwołującego zapalenie się mułów węglowych zdeponowanych w osadniku nr 3 jest fizycznie niemożliwe). W ocenie Odwołującego Zamawiający nie zmaga się ze stanem klęski żywiołowej bądź katastrofy i nie próbuje gasić hałdy, lecz stara się zabezpieczyć przed ewentualnym pojawieniem się takiego stanu (zapaleniem mułów węglowych), wobec czego winien byt udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym. Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii braku wpływu mułów węglowych na bezpieczeństwo pożarowe, wskazując, że usunięcie mułów z osadnika nr 3 nie ma związku z sytuacją pożarową na hałdzie 7/4. Wskazał na fragment wystąpienia pokontrolnego NIK, gdzie wskazano, iż podnoszone przez Zamawiającego „argumenty w postaci mułów zdeponowanych w osadnikach nr 3 i 4 stanowiących własność obcego podmiotu, nie stanowią bariery w skutecznym gaszeniu hałdy. Hałda, jak i przedmiotowe osadniki stanowią odrębne obiekty, tym samym obecność mułów w osadnikach nie uniemożliwia prowadzenia prac związanych z skutecznym gaszeniem hałdy.” Odwołujący podkreślił, że obecność mułów w osadnikach nie przyczynia się do zwiększenia zagrożenia pożarowego, ponadto muł węglowy zdeponowany w osadniku jest niepalny, a przeniesienie ognia z terenów hałdy do osadników jest nieprawdopodobne z uwagi na znaczną odległość między nimi (są to odrębne, oddalone od siebie obiekty budowlane). Tym samym prace zlecone poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pozostają bez związku z sytuacją zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4. W ocenie Odwołującego, twierdzenia Zamawiającego co do rzekomego zagrożenia pożarem mułów węglowych są całkowicie gołosłowne, aktywność endemiczna hałdy jest zjawiskiem występującym co najmniej od kilkudziesięciu lat i w żaden sposób nie zagraża mułom węglowym zdeponowanym w stawach osadowych, które są zupełnie odrębnymi obiektami od hałdy (nie ma możliwości przeniesienia zapożarowania). Co więcej w opinii Odwołującego z uwagi na właściwości fizykochemiczne mułów węglowych, ich zapalenie się w stawie osadowym jest niemożliwe. W ocenie ECJ działanie Zamawiającego jest powodowane dążeniem do wykorzystania nieruchomości na której posadowiony jest osadnik nr 3 do innych celów niż unieszkodliwianie odpadów wydobywczych. Zauważył, iż jak dostrzegł także NIK w wystąpieniu pokontrolnym, że osadnik, w którym muły są zdeponowane jest odrębnym obiektem przeznaczonym do bezpiecznego przechowywania tego rodzaju materiałów. Konstatacja NIK jest zaś zgodna z regulacją ustawy o odpadach wydobywczych. Muły węglowe zgodnie z przepisem art, 3 ust. 1 pkt 7) ustawy o odpadach wydobywczych to odpad wydobywczy, czyli odpad pochodzący z poszukiwania, rozpoznawania, wydobywania, przeróbki i magazynowania kopalin ze złóż. W myśl przepisów tej ustawy osadnik nr 3 (z którego muły są obecnie wydobywane celem ich przeniesienia) stanowi obiekt unieszkodliwiania odpadów wydobywczych tj. staw osadowy wyposażony w odpowiednie bariery umożliwiające składowanie takich odpadów. Odwołujący wskazał także na brak posiadania przez Zamawiającego wymaganych zgód i zezwoleń. Zauważył, że przedmiot zamówienia stanowi czynności regulowane przez ustawę o odpadach wydobywczych polegające na pozyskaniu (tj. wydobyciu) odpadów wydobywczych z obiektu unieszkodliwiania (art. 18 ustawy o odpadach wydobywczych) oraz ich złożeniu w miejscu docelowym, którym jest - jak wynika z obserwacji Odwołującego osadnik nr 4 położony w obrębie tej samej hałdy. Dokonanie tych czynności możliwe jest zaś tylko i wyłącznie po uprzednim pozyskaniu zgody na wydobywanie odpadów wydobywczych (w przypadku wydobycia mułów z osadnika) oraz zezwolenia na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych (art. 16 ustawy o odpadach wydobywczych). Wyżej wymienione zgody i zezwolenia wydawane są w formie decyzji po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. Odwołujący wskazał, iż z załączonego do odwołania jako dowód wniosku Zamawiającego i pisma Marszałka Województwa Dolnośląskiego wynika, że Zamawiający zgód takich nie posiada, gdyż dopiero w dniu 6 marca 2020 r. zgłosił (do niewłaściwego organu) wniosek o wydanie jednej z nich. Zamawiający nie ma prawnej możliwości legalnego wykonania prac zleconych poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Skoro zatem przepisy prawa powszechnie obowiązującego wykluczają przeprowadzenie prac w obecnym stanie faktycznym, to zdaniem Odwołującego nie można mówić o potrzebie natychmiastowego wykonania zamówienia. Wskazał także na uchwałę KIO z dnia 27 lipca 2015 r., KIO/KD 39/15 oraz wyrok TSUE z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie C-394/02. Podkreślił, że roboty powierzone do wykonania w trybie udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki wykonywane są bezprawnie, co skutkuje niemożnością uznania że istniała konieczność natychmiastowego ich wykonania. W podsumowaniu Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 6 lutego 2018 r., KIO 138/18 i uchwałę KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., KIO/KD 14/18. Podkreślił także, że tezy uzasadnienia ogłoszenia o udzielaniu zamówienia nie znajdują potwierdzenia w faktach tj. że odmiennie niż wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia na hałdzie nie ma rozprzestrzeniającego się dynamicznie pożaru, który zagrażałby mułom węglowym. Wskazał, że Zamawiający nie podejmuje żadnych działań w celu ugaszenia lub zabezpieczenia pożaru a chce usunąć z osadnika 3, muł węglowy który tam zdeponowany jest, po pierwsze, zabezpieczony przed czynnikami zewnętrznymi a po drugie niepalny w warunkach naturalnych. Ponadto zauważył, że wbrew temu co sugeruje Zamawiający muł węglowy w osadniku 3 nie znajduje się na głębokości 30 metrów, co miałoby utrudnić gaszenie, a jedynie na głębokości około 5 metrów. Tezy uzasadnienia co do rzekomego zagrożenia pożarem mułów węglowych są zdaniem Odwołującego całkowicie bezzasadne, aktywność endemiczna hałdy jest zjawiskiem występującym co najmniej od kilkudziesięciu lat i w żaden sposób nie zagraża mułom węglowym zalegającym w stawach osadowych, które są zupełnie odrębnymi obiektami od hałdy (nie ma możliwości przeniesienia zapożarowania). Co więcej w opinii Odwołującego, z uwagi na właściwości fizykochemiczne mułów węglowych, ich zapalenie się w stawie osadowym jest praktycznie niemożliwe. Odwołujący podkreślił także, że nie jest prawdą stwierdzenie, że nie deklarował chęci rozwiązania sytuacji związanej z zalegającym mułem węglowym na nieruchomości Zamawiającego, w sposób polubowny. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego jest powodowane dążeniem do wykorzystania nieruchomości, na której posadowiony jest osadnik nr 3 z mułem węglowym do innych celów niż unieszkodliwianie odpadów wydobywczych, a udzielone zamówienie w bezprawny sposób ma pozwolić na usunięcie mułu węglowego i swobodne korzystanie z nieruchomości. Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie oraz dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał na brak legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania. Podkreślił, że Odwołujący pominął informację, iż jest właścicielem mułów węglowych, których transport jest przedmiotem zamówienia udzielonego przez Zamawiającego w trybie postępowania z wolnej ręki. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nabył przedmiotowe muły węglowe na podstawie umowy z dnia 8 kwietnia 2013 r., sporządzonej w formie aktu notarialnego. który załączył jako dowód. Zgodnie z ww. umową Odwołujący nabył od spółki „EKOPOL” Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Warszawie przedsiębiorstwo, w którego skład wchodziły zapasy surowca poflotacyjnych mułów węglowych w ilości 673.492,25 ton, zgromadzonych w osadnikach nr 3 i 4, w tym ilość mułu węglowego w osadniku nr 3 szacowna jest na 177.972 ton. Zamawiający wyjaśnił, iż wielokrotne zwracał się do Odwołującego o przeniesienie mułów węglowych, przy czym wezwania te nie doczekały się reakcji. W wezwaniu z dnia 2 sierpnia 2019 z. Zamawiający zwracał już Odwołującemu uwagę na fakt, iż brak zastosowania się do jego treści będzie wyłączać odpowiedzialność SRK S.A za szkody powstałe w wyniku ewentualnego zapożarowania zdeponowanych mułów, w wezwaniu zaś z dnia 10 lutego 2020 r. wskazywał na konieczność powierzenia prac w tym zakresie na koszt i ryzyko podmiotu trzeciego, w razie dalszej odmowy zastosowania się do jego treści. (jako dowód złożył ww. wezwania). Zamawiający podniósł, iż z uwagi na fakt, że od początku 2020 r. Odwołujący nie reagował na wezwania Zamawiającego, nie udzielając odpowiedzi, mając na uwadze konieczność podjęcia natychmiastowych działań z uwagi na zaniedbania Odwołującego, Zamawiający podjął decyzję o zastępczym wykonaniu zobowiązania Odwołującego do przeniesienia jego własności. Podkreślił, że wystosowane przez Odwołującego wezwanie do zaprzestania samowolnych naruszeń z 10 kwietnia 2020 r. (załączone jako dowód) oraz odwołanie świadczą jednoznacznie o odmowie współpracy w zakresie usunięcia mułów węglowych. Zamawiający wskazał ponadto, że nawet gdyby Odwołujący brał udział w postępowaniu to Zamawiający nie mógłby udzielić mu zamówienia, gdyż oznaczałoby to konieczność zapłaty za wykonanie czynności, do których Odwołujący jest zobowiązany na własną rękę i przy udziale własnych zasobów. W ocenie Zamawiającego przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia nie może być spełniona przez wykazanie posiadania interesu, rozumianego jako zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może być poparte normą prawa materialnego. Odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionego środka ochrony prawnej, aby uzyskać dane zamówienie (powołał się na wyrok KIO z dnia 22 maja 2017 r., sygn. akt KIO 921/17). Zdaniem Zamawiającego, działanie Odwołującego, który nie zastosował się do wezwań Zamawiającego, może budzić uzasadnione wątpliwości w kontekście oceny, czy obecne działania Odwołującego zasługują na jakąkolwiek ochronę pławną i czy nic stanowią próby wykorzystania uregulowań ustawy Pzp i kodeksu cywilnego do działań niezgodnych z prawem. Wskazał na niezgodność działań Odwołującego z art. 5 k.c. - Odwołujący zmierza do tego, by być podwójnie wzbogacony (jeśli wygrałby postępowanie, to otrzymałby wynagrodzenie, a równocześnie nie poniesie kosztów usunięcia mułów węglowych, co jest jego obowiązkiem). Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia wynika z gwałtowności zjawisk zachodzących na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec (zgodnie z Ekspertyzą Głównego Instytutu Górnictwa, którą załączono jako dowód), braku kontaktu z Odwołującym, unikania przez Odwołującego podjęcia jakiejkolwiek odpowiedzialności za materiały będące jego własnością oraz z uwagi na warunki meteorologiczne — panującą suszę i zbliżające się lato. Zamawiający wskazał, iż w perspektywie wystąpienia gwałtownych zjawisk na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec nikt nie podejmie odpowiedzialności za możliwe wystąpienie samozapłonu mułów węglowych, znaczne skażenie środowiska oraz zagrożenie zdrowia i życia ludzkiego. Zamawiającemu nie wolno pozostawić takich zagrożeń bez reakcji. Mając na uwadze unikanie przez Odwołującego podjęcia jakiejkolwiek odpowiedzialności, brak kontaktu z jego przedstawicielami, istniejącą uprzednio możliwość swobodnego zabrania złożonych mułów węglowych od dnia ich nabycia, tj. od roku 2013r., w ocenie Zamawiającego należy uznać, że wykonanie zastępcze czynności przeniesienia przedmiotowych mułów węglowych, zrealizowane przez Zamawiającego w trybie z wolnej ręki, jest w pełni uzasadnione i konieczne. W sytuacji, gdy Odwołujący nie usunął swoich niebezpiecznych materiałów oraz w okolicznościach gwałtownego rozwoju pożaru Zamawiający był zobligowany do podjęcia adekwatnych czynności. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z ekspertyzą stanu termicznego hałdy 7/4 panująca tam sytuacja ma charakter intensywny, zaś pożar cechuje się gwałtownością. Ekspertyza przedstawia o wiele głębszą analizę, aniżeli przywołany w odwołaniu artykuł, mający charakter ogólny i nie odnoszący się do konkretnej sytuacji jaka ma miejsce na Polu Słupiec, a walor tego dokumentu w aspekcie dowodowym zdaje się być wątpliwy. Zamawiający wskazał, iż ekspertyza dotyczy wyłącznie konkretnych okoliczności i analizowanej sytuacji na moment jej sporządzenia, ma charakter wybitnie naukowy i jest poparta przeprowadzonymi badaniami odnoszącymi się do konkretnego miejsca i konkretnego zagrożenia. Wzmocnieniem stanowiska zawartego w Ekspertyzie jest wezwanie Starosty Kłodzkiego z dnia 31 grudnia 2019 r. skierowane do Zamawiającego, który w punkcie 4 swojego pisma wskazuje, że „proces ten postępuje dynamicznie, a ogień w dalszym ciągu trawi wcześniej wykonane nasadzenia oraz stwarza zagrożenie dla środowiska i jego mieszkańców. Należy niezwłocznie przystąpić do gaszenia hałdy wraz z przedstawieniem szczegółowego harmonogramu gaszenia”. Zamawiający dodał, że sam proces gaszenia byłby faktycznie bezcelowy, gdyby doszło. do zapalenia mułów węglowych, co doprowadziłoby najprawdopodobniej do braku możliwości jego opanowania. Zauważył ponadto, że w punkcie 6 pisma Starosty Kłodzkiego nałożono na Zamawiającego zobowiązania do uregulowania spraw własnościowych z przedłożeniem zawartych stosownych umów i porozumień z Odwołującym, który jest właścicielem mułów węglowych na konieczność usunięcia mułów z osadników wstępnego klarowania nr 3 i 4 co ma bardzo istotny wpływ na dalsze rozprzestrzenianie się dynamicznego procesu technicznego hałdy 7/4 na Polu Słupiec. Starosta ma więc świadomość zagrożenia, które wynika z płonącej hałdy 7/4, jak również dostrzega dynamizm zmian, wraz z ryzykiem zapalenia mułów węglowych. Nawet zatem, gdyby pożar trwał przez dłuższy czas, to należy przyjąć, że w chwili jego gwałtownego rozprzestrzenia się obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie adekwatnych środków (jako dowód złożono wezwanie Starosty Kłodzkiego z dnia 31 grudnia 2019 r.) Z powyższych względów Zamawiający uznał za niezrozumiałe i nieprawdziwe stanowisko Odwołującego, który wielokrotne podnosił, że zebrane muły węglowe są niepalne. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie chce przyjąć żadnej odpowiedzialności w zakresie zabezpieczenia aktualnej sytuacji i uniknięcia zagrożeń, można się zatem zastanawiać, dlaczego Odwołujący nie zobowiązał się na piśmie, a najlepiej w formie gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych, że pokryje wszelkie koszty związane z ewentualnym gaszeniem jego mułów węglowych oraz podejmie wszelką odpowiedzialność, zarówno za ugaszenie pożaru, ewentualne skutki dla środowiska, jak i zabezpieczenie zdrowia i życia ludzkiego, w sytuacji, gdy posiada wiedzę, że jego muły węglowe są niepalne. Tymczasem Zamawiający musi zastępczo zlecać usunięcie mułów w trybie z wolnej w sytuacji, gdy zagrożenie pożarowe wynika bezpośrednio z zaniedbań i braku jakiejkolwiek reakcji Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego nie sposób dać wiarę podrostowi, który od 2013 roku utrzymuje stan zagrożenia, nie reagując na wezwania Zamawiającego do przeniesienia mułów węglowych z hałdy 7/4. Zamawiający zaznaczył, iż Odwołujący nie sprostał obciążającemu go ciężarowi dowodowemu, ponieważ podnoszone przez niego twierdzenia i wywody nie zostały poparte odpowiednimi środkami dowodowymi. Nie sposób uznać za takowy artykuł „Zagrożenia pożarowe na zwałowiskach powęglowych”, który w przeciwieństwie do Ekspertyzy GIG nie stanowiącego analizy sytuacji na hałdzie 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie. Powoływany dowód w postaci opinii biegłego, w świetle jednoznacznych wniosków płynących z Ekspertyzy, spowodować może jedynie przedłużenie postepowania i próbę dalszego utrudniania wykonania koniecznych prac zabezpieczających przed zagrożeniem. Z powyższych względów Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Ponadto Zamawiający nie zgodził się z tym, że przyczyny powstania rzekomo wyjątkowej sytuacji leżą po stronie Zamawiającego. Wskazał na szereg działań i zaniechań Odwołującego, które doprowadziły do konieczności ogłoszenia przez Zamawiającego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Decyzją z dnia 17.04.2014 r. znak OŚR.6122.2.2014.RL5 oraz decyzją z dnia 17.10.2014 r, znak OŚR.6122.2.2014.RL5 wraz ze zmianami z dn.24.11.2014 r. stanowiących zmianę orzeczenia decyzji nr OŚR.60191-I-3/02 z dnia 23.07.2002 r. Zamawiający został zobowiązany do rekultywacji dla gruntów przekształconych w wyniku działalności górniczej byłej KWK „Wałbrzych- Nowa Ruda” w obszarze hałdy 7/4 na Polu Słupiec i hałdy 6/4 na Polu Piast. Wnioskiem z dnia 16.12.2019 r. Zamawiający zwrócił się o zmianę terminu zakończenia rekultywacji hałdy 7/4 i hałdy 6/4 ustalonego wyżej wskazanymi decyzjami. Powodem niemożności dotrzymania pierwotnych terminów wynikających z decyzji w przedmiocie rekultywacji był fakt odmowy usunięcia zdeponowanych na hałdzie 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie mułów węglowych będących własnością Odwołującego. Co więcej na skutek tego działania Zamawiający poniósł szkodę, w postaci odmowy dofinansowania tego zadania ze środków NFOŚiGW. Złożony w tym zakresie wniosek został przez NFOŚiGW oceniony negatywnie, a uzasadnieniu takiego rozstrzygnięcia wskazano, iż „ocena negatywna wynika z faktu, że osiągnięcie efektu rzeczowego i ekologicznego nie może być warunkowe, a w omawianym przypadku jest warunkowane opróżnieniem osadników z mułów węglowych przez Eko-Carbo J. sp. z o.o. Brak wiążącego terminu usunięcia tych mułów uniemożliwia zatem przeprowadzenie rekultywacji, w terminach wskazanych we wniosku o dofinansowanie (jako dowód Zamawiający złożył pismo NFOŚiGW z dnia 20 marca 2015 r.). Zamawiający dodał, iż wobec odmowy zawarcia umowy dzierżawy terenu, na którym Odwołujący zdeponował muły węglowe, Zamawiający był zmuszony dochodzić z tego tytułu odszkodowania bezumowne korzystanie nieruchomości, co zostało prawomocnie przesądzone wyrokiem Sądu Apelacyjnego z dnia 8 lutego 2018 r., sygn. akt: I AGa 16/18 (załączonym jako dowód). Zamawiający podkreślił, iż ponadto mimo wielokrotnych wezwań do usunięcia zalegających mułów nie doczekały się one jakiejkolwiek reakcji. Obecne działania podjęte przez Spółkę są bezpośrednią konsekwencją wniosków płynących z Ekspertyzy GIG, które przywołano w odpowiedzi na odwołanie. W kontekście powyższych wniosków zdaniem Zamawiającego nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący opiera stwierdzenie, iż sytuacja zagrożenia pożarem endemicznym w obrębie hałdy nr 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie znana jest Zamawiającemu, co najmniej od kilkunastu lat i jest stanem dla takiego obiektu zwykłym. Zamawiający spostrzegł, iż pożar, wydzielanie trujących substancji zagrażających bezpośrednio zdrowiu i życiu ludzi, nie może być w żaden sposób ujmowany przez Odwołującego jako stan „zwykły." Z przeprowadzonych obserwacji i badań termowizyjnych części terenu hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie wynika w sposób jednoznaczny, iż zjawiska termiczne zachodzące we wnętrzu hałdy w rejonach położonych w bezpośrednim sąsiedztwie osadnika nr -3. a nawet na skarpach stanowiących jego obwałowanie, wykazują na istnienie niebezpieczeństwa migracji zjawisk pożarowych w kierunku warstwy mułów węglowych zdeponowanych w osadniku. Wobec całkowitego pomijania tej kwestii przez Odwołującego Zamawiający podkreślił, iż jednocześnie ukształtowanie terenu w analizowanej części hałdy (strome skarpy, wykluczające dojazd sprzętu oraz brak półek technologicznych), w aspekcie zidentyfikowanych miejsc zapożarowania w bezpośrednim sąsiedztwie osadnika nr 3 powoduje, że skuteczne i trwałe zabezpieczenie zalegających w osadniku mułów przed możliwą migracją zjawisk pożarowych od strony północnej wydaje się technicznie niewykonalne. Brak interwencji Zamawiającego mógłby w konsekwencji spowodować powstanie zagrożenia pożaru endogenicznego, któremu towarzyszy intensywne wydzielanie się trujących gazów. Co więcej mogłoby także nastąpić niekontrolowane zapalanie się zdeponowanych mułów, w tym rozprzestrzenianie się otwartego ognia na niezapożarowane jeszcze obszary hałdy. To z kolei skutkowałoby skażaniem środowiska i wystąpienia bezpośredniego zagrożenia zdrowia i życia ludzi. Jednocześnie Zamawiający zauważył, iż proces likwidacji zapożarowanych mułów, przy maksymalnej głębokości posadowienia do 30 m byłby niezwykle trudny, długotrwały a także niezwykle kosztowny. Z dużą dozą prawdopodobieństwa zdaniem Zamawiającego należy wskazać, Iż w przypadku wystąpienia pożaru skuteczne zgaszenie mułu węglowego, zdeponowanego w tak ukształtowanym obszarze i na takiej głębokości byłoby niemożliwe. Zamawiający wskazał, iż w sytuacji, gdy po uzyskaniu ekspertyzy w lutym 2020 r., z której w sposób jednoznaczny wynika konieczność natychmiastowego podjęcia działań, przy jednoczesnym bezskutecznym wzywaniu Odwołującego do usunięcia mułów, Zamawiający nie podjął kroków w postaci ogłoszenia postępowania o wykonanie tego zadania z wolnej ręki, naraziłby się na zarzut narażenia na niebezpieczeństwo życia i zdrowia ludzkiego, do czego nie mógł dopuścić. W ramach przeciwdziałania zapożarowania zmagazynowanych mułów węglowych, przystąpiono do przewozu mułów z osadnika nr 3 (zagrożonego zapożarowaniem) do osadnika nr 4 (gdzie zmagazynowane są większe ilości mułów węglowych). Pożar mułów węglowych mógłby spowodować znaczne straty materialne oraz zagrożenie skażenia środowiska, w tym znacznego zanieczyszczenia powietrza (poprzez emisję gazów, odorów, sadzy), zanieczyszczenie gleby i wód podziemnych (poprzez metale ciężkie, chlorki i siarczany) i dotknęłyby nie tyle samego zamawiającego, ale przede wszystkim mieszkańców, za skutki których odpowidałaby Zamawiający. Zamawiający podkreślił, że natychmiastowe wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, gdyż wystąpienie zapożarowania i zagrożenia skażenia środowiska miałyby znamiona poważnej awarii i mogłoby się wiązać z wystąpieniem zagrożenia życia i zdrowia mieszkańców. Zamawiający dodał, że nie pozostawał bierny i podejmował wszelkie konieczne czynności celem wywiązania się z decyzji w przedmiocie obowiązku rekultywacji, a główne przeszkody które uniemożliwiały jego ukończenie wiązały się z brakiem woli jakiejkolwiek współpracy po stronie Odwołującego. O fakcie utrudniania czynności Zamawiającego podejmowanych. w tym zakresie i próbie realizowana wyłącznic partykularnych interesów, z zupełnym pominięciem kwestii bezpieczeństwa i ochrony środowiska zdaniem Zamawiającego świadczy także fakt, iż Odwołujący złożył Zamawiającemu ofertę zakupu zalegających mułów, na co jednak nie wyraził on zgody (jako dowód załączył ofertę zakupu mułów z dnia 2 października 2019 r.). Zamawiający zastanawia się jaka jest rzeczywista intencja Odwołującego wobec faktu, iż najpierw odmówił uregulowania kwestii korzystania z nieruchomości Zamawiającego poprzez zawarcie umowy dzierżawy, następnie podejmował próby sprzedaży zalegających mułów Zamawiającemu, wielokrotnie ignorował wezwania do ich usunięcia, wzywał do zaprzestania naruszeń jego posiadania, a obecnie podnosi, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający przywołał ponadto wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2770/13, odnoszący się do pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Wskazał, iż za całkowicie bezpodstawny uznać należy zarzut, iż Zamawiający nie posiada prawem wymaganych zgód i zezwoleń na wydobycie mułów węglowych. Takowe musi posiadać wykonawca, a nie sam Zamawiający, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie. W ostatniej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił szczegółową chronologię wydarzeń, które legły o podstaw konieczności zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki: 1. Decyzja Starosty Kłodzkiego znak OŚR.60191-I-3/02 z dnia 23.07.2002 roku w sprawie ustalenia leśnego kierunku rekultywacji dla gruntów przekształconych w wyniku działalności górniczej byłej Kopalni Węgla Kamiennego „Wałbrzych-Nowa Ruda” w obszarze: Pola Słupiec, w Nowej Rudzie na działkach nr 1/28, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14 obręb 8 Słupiec AM5, działce nr 7/9 - obręb Czerwieńczyce AMI Pola Piast na działkach nr 165/7 i 165/15 obrębu ewidencyjnego 4, Nowa Ruda, jednostka ewidencyjna Nowa Ruda, osadnika Wolibórz KWK Nowa Ruda cz. I, 11/1, 11/2, 11/3. 2. Pismo od Odwołującego z dnia 14.04.2014r. do SRK S.A. dotyczące umowy dzierżawy działek gruntu o numerach 1/32, 1/43, 1/42 położonych w Nowej Rudzie w rejonie ul. Kłodzkiej i działki nr 63 położonej w Woliborzu oraz zawarcia porozumienia dotyczącego przekazania do eksploatacji osadników poflotacyjnych. Odwołujący przedstawił propozycję harmonogramu eksploatacji osadników (zał. do pisma) oraz zaproponował zmiany w projekcie porozumienia. 3. Pismo od SRK SA. z dnia 31.07.2014 r. do Odwołującego, odpowiedź Zamawiającego z dnia 14.04.2014r. Zamawiający w piśmie tym odniósł się do propozycji zmian w projekcie Umowy dzierżawy oraz do przedłożonego przez Odwołującego harmonogramu eksploatacji. Zamawiający przekazał Porozumienie dotyczącego przekazania do eksploatacji osadników mułowych oraz umowę dzierżawy do podpisania oraz notę księgową do zapłaty za bezumowne korzystanie z terenu. 4. Pismo od Odwołującego z dnia 14.04.2014r. stanowiące odpowiedź na pisma z dnia 2.10.2014 oraz wezwanie z dnia 30.09.2019 dotyczące wezwania do zapłaty noty księgowej za bezumowne korzystanie z terenu - Odwołujący odmówił zapłaty i nie uznał zobowiązania okresowego w Nocie z dnia 31.07.2017 r.. Odmówił również podpisania Porozumienia dotyczącego przekazania do eksploatacji osadników mułowych oraz nie zaakceptowała treści projekt Umowy dzierżawy. 5. Pismo Zamawiającego. znak SRK/TP/7575/2017 z dnia 3.11.2017r. informujące o braku możliwości zakupu mułów węglowych zlokalizowanych w osadnikach nr 3 i nr 4 na hałdzie 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie, ponownie wezwano do usunięcia materiałów z osadników oraz poinformowano, że brak działań spowoduje wystąpienie SRK na drogę sądową. 6. Pismo od Starosty Kłodzkiego znak OŚR.6122.12.2019 ŚW3 z dnia 12.07.2019 roku z informacją o wzmożonej aktywności termicznej na hałdzie 7/4 z wezwaniem do podjęcia działań oraz do zorganizowania spotkania. 7. Pismo Zamawiającego do Starosty Kłodzkiego z dnia 31.07.2019r. informujące o podjętych przez SRK działaniach w związku z wzmożoną aktywnością termiczna hałdy 7/4. 8. Pismo Zamawiającego z dnia 2.08.2019r. wzywające Odwołującego do natychmiastowego usunięcia mułów węglowych składowanych w osadnikach ziemnych w rejonie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie w związku z zagrożeniem pożarowym występującym na hałdzie. 9. Pismo Odwołującego z dnia 22.08.2019r. informujące, że Zamawiający jako zarządca hałdy zobowiązany jest utrzymywania jej w stanie niestwarzającym zagrożenia dla zdrowia i mienia innych osób oraz braku wyrażenia zgody na ingerencję w muły węglowe wraz z apelem o bezzwłoczne podjęcie działań zabezpieczenia hałdy 7/4, aby nie doszło do zapożarowania mułów będących własnością Odwołującego. 10. Pismo Odwołującego z dnia 2.10.2019r. do SRK S.A. - oferta sprzedaży mułów węglowych znajdujących sic w osadniku nr 3 i nr 4 w rejonie hałdy 7/4 oraz dzierżawy działki 1/26 w Nowej Rudzie - Słupiec. 11. Pismo Zamawiającego z dnia 10.02.2020r. wzywające Odwołującego do usunięcia mułów węglowych składowanych w osadnikach w rejonie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie, w związku z zagrożeniem pożarowym występującym na hałdzie, w tym niezwłocznego przystąpienia do opróżnienia osadnika nr III w ciągu 14 dni, dokonania opróżnienia osadnika w terminie 3 miesięcy. Poinformowano, że brak przystąpienia do usunięcia mułów węglowych z osadnika nr 3 skutkował będzie zleceniem wykonania robót podmiotowi trzeciemu na koszt Odwołującego. 12. Pismo Zamawiającego z dnia 14.02.2020r. do GIG w sprawie zlecenia wykonania ekspertyzy stanu termicznego hałdy 7/4, w tym wykonanie badań. 13. Ekspertyza stanu termicznego hałdy 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie. Wynik przeprowadzonych badań oraz wnioski zawarte w dokumentacji stanowiły dowód na wysokie ryzyko zapalenia się mułów oraz zawierały rekomendację dla wdrożenia działań prewencyjnych w postaci usunięcia mułów i ich przewiezienia poza teren zagrożony zjawiskami pożarowymi. 14. Pismo Zamawiającego z dnia 02.03.2020r. do Starosty Kłodzkiego - informacja na temat podjętych przez SRK działań na terenie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie, w tym o działaniach zmierzających do przeniesienia mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Poinformowano również o przystąpieniu do prac przetargowych dla wyłonienia Wykonawcy projektu gaszenia hałdy 7/4. 15. Pismo Zamawiającego z dnia 04.03.2020 r. do pełnomocnika Odwołującego będące odpowiedzią na pismo z dnia 28.02.2020r. Zamawiający poinformował, że w z związku z brakiem działań po stronie Odwołującego i dalszym uchylaniem się od usunięcia mułów SRK zamierza przystąpić do realizacji zadania „Transport mułów...” na koszt i ryzyko Odwołującego. 16. Pismo Zamawiającego z dnia 06.03.2020r. do Starosty Kłodzkiego z wnioskiem o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na dokonanie przeniesienia mułów węglowych stanowiących własność Odwołującego z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. 17. Pismo Starosty Kłodzkiego z 16.03.2020r. do Urzedu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego - przekazanie przez Starostę do organu właściwego sprawy wydania pozwolenia na przeniesienie mułów przez Zamawiającego. Powyższy przebieg zdarzeń w ocenie Zamawiającego obrazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowej spławie zmaterializowały się przesłanki uzasadniające sięgnięcie przez Zamawiającego do trybu postępowania z wolnej ręki, a twierdzenia zawarte w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. W dniu 3 czerwca 2020 r. Odwołujący złożył replikę na odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał wnioski i zarzuty odwołania oraz przedstawił argumentację w celu odparcia twierdzeń Zamawiającego, popartą dalszymi dowodami. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący ww. przesłanek nie spełnił. Jak wynika z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują nie tylko wykonawcy czy uczestnikowi konkursu, ale również innemu podmiotowi. Takim innym podmiotem będzie m.in. przedsiębiorca, który mógłby być potencjalnym uczestnikiem postępowania prowadzonego w jednym z trybów konkurencyjnych określonych ustawą Pzp, a który z uwagi na udzielenie zamówienia z wolnej ręki nie mógł ubiegać się o to zamówienie. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie. Jak wskazał m.in. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12, w rozumieniu tego przepisu „innymi osobami” będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia czy też zapytania o cenę). Podmioty te zostają, bowiem pozbawione szansy wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. W ocenie składu orzekającego żadnemu podmiotowi, który potencjalnie mógłby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym, nie można odmówić interesu we wniesieniu odwołania na czynność udzielenia zamówienia w trybie wyłączającym czy ograniczającym konkurencję. Zamawiający nie kwestionował okoliczności, że Odwołujący nie posiada potencjału do wykonania roboty budowlanej będącej przedmiotem zamówienia, a fakt istnienia takiego potencjału po stronie Odwołującego potwierdzają złożone przez niego na powyższą okoliczność dowody. Stanowisko Zamawiającego o braku legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania zostało oparte wyłącznie na tym, że Odwołujący jest właścicielem mułów węglowych będących przedmiotem transportu. Okoliczność ta sama w sobie jednak nie wyłącza możliwości ubiegania się przez Odwołującego o udzielenie zamówienia. Izba miała na względzie specyficzny stan faktyczny, jaki ma miejsce w niniejszej sprawie, w tym fakt, że muły węglowe będące własnością Odwołującego były zgodnie z przepisami prawa zdeponowane w osadniku będącym obiektem unieszkodliwiania odpadów wydobywczych w myśl ustawy z dnia 10 lipca 2008 r. o odpadach wydobywczych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1849), a potrzeba ich przeniesienia do innego osadnika (położonego na tym samym terenie, znajdującego się w bardzo bliskiej odległości - wg twierdzeń Odwołującego ok. 50m) wynikała z działań zarządczych i rekultywacyjnych, będących obowiązkiem Zamawiającego. Prezentowane przez Zamawiającego stanowisko potwierdza, że potrzeba transportu mułów węglowych do innego osadnika była związana z działaniami prewencyjnymi mającymi zapobiegać ich zapożarowaniu i ryzyku dalszego rozwoju pożaru na terenie hałdy 7/4 oraz przygotowaniu terenu do prowadzenia prac mających na celu gaszenie ognisk pożarowych, czyli służyła realizacji obowiązków nałożonych przez organy władzy publicznej na Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, aby obowiązek przetransportowania mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4 miał obciążać Odwołującego i na jakiej podstawie. Zamawiający nie kwestionował podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń, że podczas sprzedaży mułów węglowych nie uregulowano kwestii obowiązków Odwołującego związanych z opróżnieniem osadników. Potwierdza to fakt, iż Zamawiający był wzywany przez Starostę Kłodzkiego do uregulowania spraw własnościowych z Odwołującym, w tym związanych z usunięciem mułów węglowych z obu osadników (nr 3 i nr 4). Kwestia wzajemnych obowiązków Stron jest od wielu lat przedmiotem sporów sądowych, a ich rozstrzyganie nie leży w kompetencji Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast na potrzeby oceny spełnienia przez Odwołującego materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego nie jest wystarczająca, aby skutecznie zakwestionować legitymację Odwołującego do wniesienia środka ochrony prawnej, w szczególności nie daje podstaw do przesądzenia, że to Odwołujący, na własną rękę i przy udziale własnych zasobów, powinien przetransportować muły węglowe z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w tym w szczególności ogłoszenia o udzieleniu zamówienia oraz umowy zawartej w dniu 12 marca 2020 r. z PHU REMIX-SPRZĘT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jankowicach. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 czerwca 2020 roku. Izba przeprowadziła ponadto dowody: 1. z dokumentów załączonych do odwołania.: a) wydruk ze strony internetowej Odwołującego wraz z informacją z KRS; b) artykuł naukowy „Zagrożenia pożarowe na zwałowiskach odpadów powęglowych"; c) informacja z otwarcia ofert z dnia 3 kwietnia 2019 r. dot. postępowania nr ZP-KCL0006/19; d) informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 21 lutego 2020 r., dot. postępowania ZP-KCL-0024/19-1; e) zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 11 marca 2020 r., dot. postępowania ZP-KCL-0024/19-1; f) protokół nr 17/2008 Komisji Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej Sejmiku Województwa Dolnośląskiego; g) projekt techniczny awaryjnego zabezpieczenia północno-zachodniej części palącej się hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie; h) wystąpienie pokontrolne NIK; i) informacja od Marszałka Województwa Dolnośląskiego; j) wniosek Zamawiającego z dnia 6 marca 2020 r. do Starosty Kłodzkiego o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na przeniesienie mułów węglowych. 2. Z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie: a) akt notarialny Rep A 560/2013 z 8 kwietnia 2013 r. b) wezwanie z dnia 2 sierpnia 2019 r. do usunięcia mułów węglowych; c) wezwanie z dnia 10 lutego 2020 r. do opróżnienia nieruchomości; d) wezwanie z dnia 10 kwietnia 2020 r. do zaprzestania samowolnych naruszeń; e) wezwanie Starosty Kłodzkiego z dnia 20 stycznia 2020 r.; f) wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 8 lutego 2018 r., sygn. akt I Aga 16/18; g) informacja z Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia 20 marca 2015 r.; h) zlecenie ekspertyzy stanu technicznego hałdy 7/4 z dnia 14 lutego 2020 r.; i) ekspertyza stanu technicznego hałdy 7/4 wykonana przez Główny Instytut Górnictwa Zakład Monitoringu Środowiska; j) pismo Odwołującego z dnia 2 października 2019 r.; k) decyzja ustalająca obowiązek rekultywacji gruntów z dnia 23 lipca 2002 r.; l) pismo Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2014 r.; m) pismo Zamawiającego z dnia 31 lipca 2014 r.; n) pismo Odwołującego z dnia 17 października 2014 r.; o) pismo Zamawiającego z dnia 3 listopada 2017 r.; p) pismo Zamawiającego z dnia 31 lipca 2019 r. do Starostwa Powiatowego w Kłodzku; q) wezwanie z dnia 2 sierpnia 2019 r. do usunięcia mułów węglowych; r) pismo Odwołującego z dnia 22 sierpnia 2019 r.; s) oferta sprzedaży mułów węglowych z dnia 2 października 2019 r.; t) wezwanie z dnia 10 lutego 2020 r. do opróżnienia nieruchomości; u) informacja Zamawiającego z 2 marca 2020 r. do Starosty Kłodzkiego; v) odpowiedź Odwołującego z dnia 4 marca 2020 r. na pismo z 28 lutego 2020 r.; w) wniosek Zamawiającego z dnia 6 marca 2020 r. do Starosty Kłodzkiego o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na przeniesienie mułów węglowych; x) pismo Starosty Kłodzkiego z dnia 16 marca 2020 r. o przekazaniu ww. wniosku wg właściwości. 3. Z dokumentów załączonych przez Odwołującego do pisma procesowego z dnia 3 czerwca 2020 r.: a) ogłoszenie o zamówieniu nr 510201-N-2020; b) pomiary termowizyjne osadników wraz z obwałowaniem; c) pismo Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2020 r.; d) pismo Odwołującego z dnia 28 lutego 2020 r.; e) pismo Zamawiającego z dnia 5 listopada 2019 r.; f) porozumienie z dnia 26 lipca 2019 r.; g) porozumienie z dnia 19 listopada 2019 r.; h) oświadczenie z dnia 11 lutego 2020 r. o odstąpieniu do umowy; i) odpowiedź na oświadczenie z dnia 25 lutego 2020 r.; j) postanowienie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 30 kwietnia 2020 r.; k) pismo Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 23 kwietnia 2020 r.; l) postanowienie o zabezpieczeniu z dnia 11 maja 2020 r. 4. z dokumentów, fotografii oraz filmu z badań termowizyjnych przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie: a) odpowiedź Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2020 r. na pismo DKZP (WK/119/20/DKZP) - dowód 1; b) fotografie miejsc, w których zachodzą zjawiska pożarowe - dowód 2; c) film z badań termowizyjnych z użyciem drona wraz z informacją dodatkową z pomiarów kontrolnych (płyta CD) - dowód 3; d) postanowienie Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt V GCo 25/20 uchylające postanowienie o zabezpieczeniu roszczenia Odwołującego wraz z zażaleniem Zamawiającego z dnia 25 maja 2020 r. - dowód 4; e) zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez zarząd Odwołującego z dnia 13 maja 2020 r. - dowód 5; f) postanowienie Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt V GCo 29/20 o udzieleniu zabezpieczenia roszczenia Zamawiającego wraz z wnioskiem o udzielenie zabezpieczenia z dnia 19 maja 2020 r. - dowód 6. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie górnictwa i bezpieczeństwa pożarowego w górnictwie. Zgodnie z art. 190 ust. 4 ustawy Pzp Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Z kolei zgodnie z art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W ocenie składu orzekającego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał na dokonanie oceny spełnienia przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, bez odwoływania się do wiadomości specjalnych, wobec czego przeprowadzenie wnioskowanego dowodu zmierzałoby do nieuzasadnionego przedłużenia przedmiotowego postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, iż ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 marca 2020 r. pod numerem 510053930-N-2020. Zamówienie zostało udzielone w dniu 12 marca 2020 r. wykonawcy PHU REMIX-SPRZĘT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jankowicach. Cena wybranej oferty wynosiła 1 773 135,04 zł brutto. Przedmiotem zamówienia jest „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w Nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania” dla SRK S.A. Oddział KWK w Całkowitej Likwidacji” Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wydobycie mułów węglowych zdeponowanych w Osadniku nr 3 na terenie działki nr 1/32 obręb 8 Słupiec, arkusz mapy 5 w Nowej Rudzie oraz transport do wskazanego nowego miejsca składowania, w tym: 1) wykonanie drogi dojazdowej / transportu mułów na długości ~700mb i szerokości ~4m o nawierzchni z płyt żelbetowych typu drogowego, 2) przygotowanie terenu pod składowanie mułów węglowych poprzez przemieszczenie spycharkami mas ziemnych i plantowanie terenu - szacunkowy zakres ~30000m3, 3) załadunek, wydobycie z osadnika i transport mułów węglowych w miejsce składowania docelowego poprzez roboty ziemne wykonywane koparkami z transportem urobku samochodami samowyładowczymi na odległość do 1 km - szacunkowy zakres ~177 972 Mg, 4) formowanie i pryzmowanie mułów węglowych w miejscu ich docelowego składowania spycharkami, 5) rozbiórka dróg o nawierzchni z płyt żelbetowych typu drogowego na długości ~700mb i szerokości ~4m. Po zakończeniu ww. prac Wykonawca zobowiązany jest do uporządkowania terenu. Szacunkowy przewidywany zakres prac na transport mułów węglowych lokalizowanych w Nowej Rudzie (z Osadnika nr 3), w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania przedstawiono w Przedmiarze robót (Obmiar) w Załączniku 1. W uzasadnieniu udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający wskazał jako podstawę prawną działania art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując co następuje: „Hałda 7/4 na Polu „Słupiec" zlokalizowana jest w województwie dolnośląskim, w obszarze miasta Nowa Ruda w powiecie Kłodzkim. Jest obiektem stanowiącym składowisko odpadów pogórniczych górnictwa węgla kamiennego zlikwidowanego Zakładu Górniczego KWK „Nowa Ruda". Zgromadzone na terenie hałdy odpady wydobywcze charakteryzują się dużą zawartością części palnych, biorących udział w procesie samozagrzewania, samozapalania i w konsekwencji do powstawania pożaru endogenicznego. Na terenie hałdy w ostatnim okresie zaobserwowano wzmożoną aktywność termiczną i liczne ogniska pożarowe. W związku, z tym Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. wielokrotnie wzywała firmę Eko Carbo - J. Sp. z o.o. do usunięcia zdeponowanych na hałdzie mułów i tym samym umożliwienia przeprowadzenia gaszenia hałdy oraz kompleksowej rekultywacji. Jednoznacznie informowano przedstawicieli Eko Carbo-J. Sp. z o.o. o ryzyku zapalenia się mułów wynikającym ze stanu zapożarowania hałdy. Firma ta do dnia dzisiejszego nie podjęła żadnych działań zmierzających do usunięcia mułów z hałdy, a ponadto unika odpowiedzialności i nie deklaruje chęci współpracy. W związku z zagrożeniem i w celu rozpoznania skali zagrożenia SRK S.A. zleciała opracowanie specjalistycznej ekspertyzy, której celem było określenie prawdopodobieństwa migracji zjawisk pożarowych z północnej części hałdy do osadników z mułem. W oparciu o przeprowadzone obserwacje realizowane w ramach prac eksperckich oraz badania termowizyjne części terenu hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie, a także w oparciu o wykonane badania wgłębne stanu termicznego obiektu, Główny Instytut Górnictwa -wykonawca ww. specjalistycznej ekspertyzy stwierdził, że brak interwencji może w konsekwencji spowodować powstanie pożaru endogenicznego, któremu towarzyszy intensywne wydzielanie się trujących gazów. Może także nastąpić niekontrolowane zapalanie się zdeponowanych mułów w tym rozprzestrzenienie się otwartego ognia na niezapożarowane jeszcze obszary hałdy. Powyższe będzie skutkowało skażeniem środowiska i spowoduje bezpośrednie zagrożenie zdrowia i życia ludzi. GIG Stwierdził jednocześnie, że sam proces likwidacji zapożarowanych mułów, przy maksymalnej głębokości posadowienia do 30m, jest niezwykle trudny, długotrwały i tym samym niezwykle kosztowny, a w przypadku pożaru skuteczne zgaszenie mułu węglowego, zdeponowanego w tak ukształtowanym obszarze i na takiej głębokości, jest niemożliwe. Ponadto Główny Instytut Górnictwa stwierdził w ekspertyzie, że prawdopodobieństwo migracji ognisk pożarowych z obszaru hałdy do osadników mułów jest bardzo wysokie, najbardziej efektywnym działaniem prewencyjnym jest usunięcie mułów z osadnika i wywiezienie ich poza teren zagrożony zjawiskami pożarowymi. Dynamiczne tempo rozprzestrzeniania się pożaru stanowi wyjątkową sytuację wymagającą natychmiastowego działania, obligującą Zamawiającego do wykonania prac transportowych usunięcia mułów węglowych z osadnika na teren bezpieczny od zapożarowania, co zabezpieczy środowisko i ludzi od ewentualnej katastrofy ekologicznej. Ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia pn: „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania” . Biorąc pod uwagę powyższe przesłanki w oparciu o przepisy art. 67 ust.1 pkt. 3 ustawy Pzp oraz po przeprowadzonych negocjacjach z wykonawcą który po uprzednim rozeznaniu cenowym zaoferował najniższe wynagrodzenie za realizację zadania objętego przedmiotowym zamówieniem udzielenie zostało zamówienia w trybie z wolnej ręki Wykonawcy pod nazwą: PHU REMIX-SPRZĘT Sp. z o.o.” Izba ustaliła ponadto, iż w dniu 12 marca 2020 r. Zamawiający zawarł umowę z PHU REMIX-SPRZĘT Sp. z o.o. W § 2 umowy określono termin realizacji zamówienia do 6 miesięcy od daty zawarcia umowy. W § 3 ust. 1 umowy wskazano, iż wynagrodzenie wykonawcy za całość realizacji zamówienia nie może przekroczyć: wynagrodzenie netto 1 441 573,20 zł; wynagrodzenie brutto 1 773 135,04 zł. Na podstawie oświadczenia Zamawiającego złożonego na rozprawie Izba ustaliła, iż ww. umowa była wykonywana od dnia jej zawarcia do czasu wydania przez Sąd Rejonowy w Dzierżoniowie w dniu 11 maja 2020 r. postanowienia o zabezpieczeniu roszczenia Odwołującego w sprawie o sygn. akt V GCo 25/20 uchylonego postanowieniem Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt V GCo 25/20 na skutek zażalenia Zamawiającego. Do tego czasu przetransportowano ok. 70% mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Według wiedzy Zamawiającego na dzień rozprawy prace nie zostały jeszcze wznowione. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp daje zamawiającemu możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Na wstępie wskazać należy, że ustawa Pzp w art. 10 ustanawia zasadę prymatu podstawowych trybów udzielenia zamówienia, tj. przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, dopuszczalnym tylko i wyłącznie w ściśle określonych przypadkach. W konsekwencji przesłanki umożliwiające zastosowanie tego trybu powinny być interpretowane ściśle, a ich wykładnię rozszerzającą uznać należy za niedopuszczalną (por. m.in. uchwała KIO z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO/KD 6/18). Ponadto jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2371/14, skoro tryby udzielania zamówień publicznych, wymienione w art. 10 ust. 2 ustawy Pzp mają charakter wyjątkowy, to nie tylko powinny być interpretowane ściśle przesłanki ich zastosowania, ale i na korzystającym z tych trybów ciąży obowiązek wykazania, że musiał je zastosować zamiast trybów podstawowych. Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt KIO 328/17, w którym stwierdzono, iż przesłanki uprawniające do zastosowania trybu z wolnej ręki powinny być interpretowane ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie Pzp. To na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania tego trybu, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Powyższa okoliczność ma kluczowe znaczenie, ponieważ tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki w największym stopniu ogranicza konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skorzystanie przez zamawiającego z tego trybu, w sytuacji niespełnienia przesłanek umożliwiających jego zastosowania, prowadzi do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, czyli fundamentalnej zasady systemu zamówień publicznych. W konsekwencji możliwość skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki, bez konieczności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w jednym z trybów przetargowych, traktować należy jako wyjątek i sytuację szczególną, co wiąże się z obowiązkiem wykazania przez zamawiającego wszystkich przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, to zamawiający bowiem na taki wyjątek się powołuje i z tego faktu wywodzi skutek prawny. W przedmiotowym przypadku Zamawiający zobligowany był zatem wykazać ziszczenie się wszystkich okoliczności wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. że: a) miała miejsce wyjątkowa sytuacja; b) tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć; c) ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; d) ze względu na tę wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; e) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Co istotne, wszystkie ww. przesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie, a między nimi musi zachodzić związek przyczynowo - skutkowy. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3975/15, przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy występują łącznie wszystkie wymienione w nim przesłanki, to jest gdy zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej reakcji, niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia. W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie wykazał żadnej z przesłanek wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Po pierwsze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na przyjęcie, że w przedmiotowym przypadku miała miejsce wyjątkowa sytuacja, a w dodatku, że tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć. Jak wskazano m.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/KD 29/17, przez pojęcie „wyjątkowej sytuacji”, którym posłużono się w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, należy rozumieć zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, wypadki. Zgodnie ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3975/15, specyfika wyjątkowej sytuacji musi powodować, że zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej wystąpienia. Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie w normalnym toku rzeczy jest nieprawdopodobne, a nieprzewidywalność takiej sytuacji przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. W konsekwencji uznać należy, że „wyjątkowa sytuacja”, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jest co do zasady zjawiskiem losowym, obiektywnie nieprzewidywalnym. Tymczasem stan zapożarowania hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie jest stanem istniejącym od wielu lat, co potwierdza dokumentacja sprawy i co w zasadzie nie było sporne. Już w wystąpieniu pokontrolnym NIK, które odnosiło się do okresu 2015-2018 r. wskazano na istniejące zapożarowanie tej hałdy i wpływ tego zapożarowania na środowisko. Zagrożenie pożarowe występujące na zwałowiskach odpadów powęglowych, tj. na hałdach, nie jest zjawiskiem niezwykłym i bierze swoje źródło z zawartości składników palnych w odpadach pokopalnianych. Powstawanie ognisk pożarowych, również w sposób endogeniczny, jest naturalne i nie stanowi okoliczności wyjątkowej, nadzwyczajnej. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że istniejące wieloletnie zapożarowanie hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie powinno być przez Zamawiającego monitorowane i kontrolowane, a ryzyko wzrostu aktywności termicznej hałdy i rozwoju ognisk pożarowych stanowiło okoliczność, z którą Zamawiający powinien się liczyć. Ryzyko to było obiektywnie przewidywalne, zwłaszcza w obliczu faktu, że podejmowane przez Zamawiającego doraźne działania gaśnicze nie przynosiły zamierzonych efektów. Jak wynika chociażby z wezwania Starosty Kłodzkiego skierowanego do Zamawiającego w styczniu 2020 r., ww. hałda „co najmniej od pięciu lat pali się w sposób niekontrolowany”, a „ogień w dalszym ciągu trawi wcześniej wykonane nasadzenia.” Również NIK zwrócił uwagę, że podejmowane przez Zamawiającego działania w przypadku hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie nie były wystarczające i skuteczne, przez co nie ograniczyły negatywnego wpływu jej zapożarowania na środowisko. W świetle powyższego, ryzyko zwiększenia się aktywności termicznej hałdy nie stanowiło wyjątkowej, niemożliwej do przewidzenia sytuacji dla Zamawiającego, który profesjonalnie zajmuje się zarządzaniem i rekultywacją terenów zwałowisk odpadów powęglowych. Powyższe potwierdza także treść artykułu naukowego złożonego przez Odwołującego, w którym stwierdzono, iż „niepodjęcie działań związanych w profilaktyką przeciwpożarową, zazwyczaj prędzej czy później, powoduje pojawienie się zjawisk termicznych.” Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów mających potwierdzać, że wzrost aktywności termicznej hałdy w okresie poprzedzającym udzielenie zamówienia był zjawiskiem nadzwyczajnym i niemożliwym do przewidzenia, czy też że wpływ na ten wzrost mogły mieć akcydentalne, losowe czynniki. Samo ewentualne zwiększenie się dynamiki zapożarowania, w obliczu braku wykazania, że wynikało ono ze ściśle określonych, ekstraordynaryjnych i niespodziewanych przyczyn, nie jest wystarczające do uznania, że mamy do czynienia z wyjątkową sytuacją, której Zamawiający nie mógł przewidzieć, określoną w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia nie sprecyzował nawet okresu, w jakim zaobserwowano wzmożoną aktywność termiczną hałdy. Z kolei prezentowane przez niego w postępowaniu odwoławczym stanowisko jest niespójne, na rozprawie wskazywał bowiem, że sytuacja pogorszyła się na przełomie 2019 i 2020 r., natomiast w odpowiedzi udzielonej Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych w związku z prowadzonym postępowaniem wyjaśniający, które to pismo złożył jako dowód, Zamawiający wskazał, że pożar zaczął przybierać na sile z początkiem lutego. W aktach sprawy brak jest dowodów potwierdzających, że w okresie bezpośrednio poprzedzającym udzielenie zamówienia faktycznie doszło do istotnego, niezakładanego, niemożliwego do przewidzenia, zwiększenia się ognisk pożarowych. Brak jest także jakiegokolwiek materiału porównawczego w stosunku do okresu wcześniejszego. Z kolei przedstawiona przez Zamawiającego ekspertyza stanu termicznego hałdy wskazuje wyłącznie na istnienie stanu zapożarowania, a nie na okres jego powstania czy też dynamikę i rozwój zjawisk pożarowych w krótkim okresie przed sporządzeniem ekspertyzy. Złożone zaś przez Zamawiającego na rozprawie nagranie z badań termowizyjnych odnosi się do badań przeprowadzonych w dniu 21 kwietnia 2020 r., co powoduje, że ich wyniki są irrelewantne dla oceny spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, dokonywanej na moment udzielenia zamówienia (w tym wypadku na dzień 12 marca 2020 r.). Stanowiska Zamawiającego o tym, że mamy do czynienia z wyjątkową sytuacją, nie potwierdza także treść wezwania Starosty Kłodzkiego ze stycznia 2020 r., na którą powołał się Zamawiający, wynika z niej bowiem jedynie, że pożar (obserwowany już od wielu lat) postępuje dynamicznie, co jednak w obliczu braku podejmowania przez Zamawiającego stosownych działań przez długi okres, nie stanowi zdarzenia nadzwyczajnego, niemożliwego do przewidzenia. W ocenie Izby wskazanie przez Starostę Kłodzkiego w treści wezwania, że należy „niezwłocznie” przystąpić do gaszenia hałdy, było uzasadnione faktem, że Zamawiający miał wykonać rekultywację do 31 grudnia 2019 r., czego nie uczynił. Użycie tego sformułowania samo w sobie nie świadczy jednak o tym, że intensyfikacja zjawisk pożarowych przybrała charakter wyjątkowy, niemożliwy do przewidzenia i wymagający natychmiastowego działania. Ponadto zauważenia wymaga, że już w lipcu 2019 r. Starosta Kłodzki zwracał uwagę Zamawiającemu na wzmożoną aktywność termiczną na hałdzie 7/4 i już wtedy Zamawiający wzywał Odwołującego do natychmiastowego usunięcia mułów węglowych w związku z zagrożeniem pożarowym występującym na hałdzie. Zamawiający miał zatem świadomość, że wzmożona aktywność termiczna może prowadzić do dalszej intensyfikacji zjawisk pożarowych, a w świetle braku reakcji Odwołującego, na którą się obecnie powołuje, mógł już wówczas przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał także aby sytuacja, która stała się podstawą udzielenie zamówienia w tym trybie, nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co również stanowi jedną z przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Jak wskazano już powyżej, stan zapożarowania hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie był stanem permanentnym od wielu lat. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby, że podjął skuteczne działania w celu wygaszenia ognisk pożarowych. Wręcz przeciwnie, z dokumentacji zgromadzonej w sprawie wynika, że działania mające na celu gaszenie hałdy, za wyjątkiem działań o charakterze doraźnym i prewencyjnym, nie były w ogóle prowadzone. Zwrócić należy uwagę choćby na treść wystąpienia pokontrolnego NIK, gdzie stwierdzono, iż podejmowane przez Zamawiającego działania w okresie objętym kontrolą (tj. w latach 2015-2018) w przypadku hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie nie były wystarczające i skuteczne, przez co nie ograniczyły negatywnego wpływu jej zapożarowania na środowisko. W ocenie NIK Zamawiający nie podejmował należytych (wystarczających i skutecznych) działań dla zniwelowania negatywnego wpływu zapożarowania hałdy na środowisko, a jedynie działania doraźne, które nie doprowadziły do ugaszenia pożaru. Również Starosta Kłodzki w kierowanych do Zamawiającego wezwaniach jasno wskazywał, że hałda co najmniej od pięciu lat pali się w sposób niekontrolowany, a dotychczas prowadzone gaszenie awaryjne nie przyniosło zamierzonego efektu. Mimo wieloletniego stanu zapożarowania hałdy, Zamawiający dopiero w 2019 r. przeprowadził postępowanie mające na celu wykonanie projektu gaszenia hałdy, które obejmować miało identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych i zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się pożaru. Umowa na wykonanie tego projektu ostatecznie nie została zrealizowana, a dwa kolejne postępowania w tym zakresie zostały unieważnione. Zamawiający nie tyle nie doprowadził do podjęcia faktycznych działań zmierzających do ugaszenia hałdy nr 7/4, co nawet nie doprowadził do uzyskania projektu gaszenia tej hałdy. Jak wynika zaś z treści wezwania Starosty Kłodzkiego Zamawiający miał wykonać rekultywację do 31 grudnia 2019 r. (pkt 1 wezwania). Za niewykazane Izba uznała stanowisko Zamawiającego, jakoby zdeponowanie mułów węglowych w osadniku nr 3 miało stać na przeszkodzie podjęciu czynności gaszenia hałdy i konieczny był ich transport do osadnika nr 4. Twierdzenia, że muły węglowe znajdujące się w osadniku nr 3 uniemożliwiają wjazd sprzętu gaśniczego, nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami. Na przedstawionym przez Zamawiającego filmie z badań termowizyjnych widać drogę techniczną, zlokalizowaną wokół osadnika nr 3 oraz na obszarze hałdy. Sam transport mułów z jednego osadnika do drugiego również powoduje konieczność wjazdu sprzętu na ten teren, w związku z tym niezrozumiały jest argument o braku możliwości wjazdu sprzętu gaśniczego. Zamawiający nie wyjaśnił, jak kwestia znajdowania się mułów węglowych w osadniku ma w ogóle oddziaływać na możliwość wjazdu na teren hałdy sprzętu gaśniczego. Zważywszy na okoliczność, że staw osadowy stanowi dziurę w ziemi, to pojazdy gaśnicze i tak musiałyby osadnik ominąć, ewentualnie konieczne do podjęcia byłyby dalsze czynności zmierzające do likwidacji osadnika, powyższe stanowi jednak wyłącznie przypuszczenia Izby, bowiem Zamawiający nie wytłumaczył tej kwestii. Złożona ekspertyza GIG wskazuje zaś jedynie na zasadność prewencyjnego przeniesienia mułów w celu zapobieżenia ich zapłonowi z uwagi na zjawiska pożarowe na terenie hałdy, nie odnosi się natomiast do wpływu ich zdeponowania w osadniku nr 3 na możliwość podjęcia działań związanych z gaszeniem zapożarowania hałdy. Stanowisko Zamawiającego nie broni się także w zestawieniu z treścią wystąpienia pokontrolnego NIK, gdzie wprost stwierdzono, iż zdeponowanie w osadnikach nr 3 i 4 mułów węglowych stanowiących własność innego podmiotu, nie stanowi bariery w skutecznym ugaszeniu hałdy, a hałda, jak i przedmiotowe osadniki stanowią odrębne obiekty, wobec czego obecność mułów w osadnikach nie uniemożliwia prowadzenia prac. W konsekwencji, w świetle braku inicjatywy dowodowej Zamawiającego, przedstawiona w uzasadnieniu udzielenia zamówienia z wolnej ręki argumentacja, jakoby to działanie właściciela mułów węglowych znajdujących się w osadniku nr 3 (Odwołującego) uniemożliwiało prowadzenie gaszenia hałdy, jawi się jako bezzasadna, skoro nie wykazano, aby przetransportowanie mułów węglowych w ogóle miało znaczenie dla samego podjęcia czynności gaszenia hałdy, tym bardziej, że Zamawiający - jak wskazano powyżej - nawet nie dysponuje jeszcze projektem gaszenia hałdy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, zamiast skupić się na wykazaniu przesłanek uprawniających go do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podjął szeroką polemikę mającą na celu wykazanie, że to po stronie Odwołującego leży obowiązek opróżnienia osadników, a przedmiotowe zamówienie stanowi wykonanie zastępcze. Tymczasem w ocenie składu orzekającego, powyższa okoliczność ma znaczenie drugorzędne. Izba ocenia wyłącznie legalność działania Zamawiającego pod kątem zgodności z przepisami ustawy Pzp, w tym wypadku z art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaś kwestię sporów właścicielskich i administracyjnych pomiędzy stronami czy też celowość i gospodarność działania Zamawiającego związanego z przeniesieniem odpadów pomiędzy osadnikami. Skoro Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, to zobligowany był wykazać, że na moment udzielenia tego zamówienia, ziściły się przesłanki wskazane w przepisie, w oparciu o który zamówienia udzielono, tj. art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czego nie uczynił. Dowody przedstawione przez Zamawiającego służyły zobrazowaniu istniejącego pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym sporu oraz zarzucanego braku współpracy ze strony Odwołującego, podczas gdy Zamawiający w ogóle nie wykazał, aby kwestia zdeponowania mułów węglowych w osadniku nr 3 miała jakikolwiek związek z możliwością prowadzenia skutecznych działań w zakresie gaszenia ognisk pożarowych na terenie hałdy 7/4. Za gaszenie ognisk pożarowych odpowiedzialność zaś ponosił Zamawiający jako podmiot zobowiązany do jego rekultywacji. W ocenie Izby utrzymanie długotrwałego stanu zapożarowania hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie i brak podjęcia skutecznych działań w kierunku wygaszenia zjawisk pożarowych, pomimo wielokrotnych wezwań organów kontroli i nadzoru, pozwala stwierdzić, że potencjalny wzrost dynamiki ognisk pożarowych jest efektem tych właśnie, wieloletnich zaniedbań Zamawiającego. Zamawiający jako podmiot, który profesjonalnie zajmuje się rekultywacją zwałowisk odpadów powęglowych, niewątpliwie miał, a przynajmniej powinien mieć świadomość, do czego doprowadzi brak podjęcia stosownych działań gaśniczych, jak również że pojawianie się zjawisk termicznych i ich rozprzestrzenianie się dodatkowo utrudni likwidację powstałego pożaru. Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, który pozwalałby stwierdzić, że wzrost aktywności termicznej hałdy nr 7/4 był wynikiem niezależnych czynników, a nie zaniechań Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał ponadto, aby wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia na transport mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Jak słusznie zauważono w uchwale KIO z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/KD 29/17 przesłanka „konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia”, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, znajduje zastosowanie w sytuacjach wymagających szczególnie szybkiej reakcji w celu ochrony jakiegoś interesu, który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, jak wskazano w wyroku z dnia 22 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 691/15, ustawowa przesłanka konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia określa zakres przedmiotowy zamówienia z wolnej ręki - zamówienie może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest natychmiastowa jego realizacja. Natychmiastowość wykonania musi być konsekwencją okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań. W uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia Zamawiający, wskazując na konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, powołał się na ekspertyzę Głównego Instytutu Górnictwa, mająca wskazywać na fakt, że prawdopodobieństwo migracji ognisk pożarowych z obszaru hałdy do osadników mułów jest bardzo wysokie. Tymczasem okoliczność taka z przedmiotowej ekspertyzy w ogóle nie wynika. Prawdą jest, że (jak wskazano w abstrakcie ekspertyzy) celem przeprowadzonej wizji oraz badań stanu termicznego części hałdy 7/4 było określenie prawdopodobieństwa migracji zjawisk pożarowych z północnej części hałdy w kierunku warstwy mułów węglowych zalegających w znajdującym się w sąsiedztwie osadniku, niemniej ekspertyza w żadnym miejscu nie odnosi się do tego, jak duże jest to prawdopodobieństwo, jaki jest jego stopień. Z treści ekspertyzy wynika jedynie, że stwierdzono miejscowo intensywne ogniska pożarowe, zwłaszcza w rejonie górnej skarpy północnej części hałdy, gdzie te zjawiska mają najbardziej intensywny charakter (temperatura powierzchni nasypu osiąga lokalnie wartości powyżej 100oC.). Podwyższone temperatury zaobserwowano co prawda także w sąsiedztwie północnych obwałowań osadnika nr 3 oraz na skarpie stanowiącej jego obwałowanie, ale z ekspertyzy nie wynika, aby na tym obszarze występowały zjawiska pożarowe o intensywnym charakterze, temperatury wnętrza nasypu w rejonie skarpy stanowiącej północne obwałowanie osadnika oscylowały jedynie wokół 50oC, a w emitowanych gazach nie stwierdzono obecności tlenku węgla (w odniesieniu do południowego obwałowania badań wgłębnych w ogóle nie wykonano). Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika jedynie, że bardziej intensywne zjawiska termiczne zachodzą w górnej części hałdy, na jej szczycie, czyli w stosunkowo dużej odległości od osadnika. Ponadto w ekspertyzie stwierdzono, że opisana sytuacja może skutkować intensyfikacją procesów termicznych, ale nie dokonano oceny prawdopodobieństwa wystąpienia takiej intensyfikacji. Wskazano także, że taka intensyfikacja „może prowadzić do powstania intensywnych ognisk pożarowych, które z kolei mogą doprowadzić do pożaru mułów”, z czego wywieść można wniosek, że na moment opiniowania zjawiska w postaci ognisk pożarowych mogących prowadzić do zapłonu mułów nie zachodzą. Ekspertyza nie wyjaśnia nawet jakie temperatury powierzchni i wnętrza hałdy przesądzają o uznaniu, że zjawiska termiczne uznać należy za intensywne, a jakie nie. W tym stanie rzeczy wywodzenie przez Zamawiającego na podstawie treści ekspertyzy, że prawdopodobieństwo migracji zjawisk pożarowych z obszaru hałdy do osadników mułów jest „bardzo wysokie” stanowi nadinterpretację. We wnioskach ekspertyzy wskazano jedynie, że „istnieje niebezpieczeństwo migracji zjawisk pożarowych w kierunku warstwy mułów węglowych zdeponowanych w osadniku”, nie określono jednak stopnia tego niebezpieczeństwa, w tym takiego jego natężenia, które uzasadniałoby natychmiastowe przeniesienie mułów w inne miejsce. Co równie istotne, w ekspertyzie nie wskazano, jakie jest prawdopodobieństwo, że w ogóle może dojść do zapłonu mułów węglowych zdeponowanych w osadniku nr 3, gdyby faktycznie wystąpiły intensywne ogniska pożarowe na obszarach zlokalizowanych w bliskiej odległości od osadnika nr 3 czy na jego obwałowaniach. Okoliczność ta ma o tyle ważkie znaczenie, że Odwołujący kwestionował łatwopalność mułów węglowych z uwagi na ich skład oraz zawilgocenie (Odwołujący wskazywał, że jest to szlam, a w stawie osadowym na dnie znajduje się woda). Stanowisko Odwołującego znajduje oparcie w przepisach ustawy o odpadach wydobywczych. Zgodnie z definicją wskazaną w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy o odpadach wydobywczych obiektem unieszkodliwiania odpadów wydobywczych jest obiekt przeznaczony do składowania odpadów wydobywczych w formie stałej, ciekłej, w roztworze lub zawiesinie, w tym hałdy i stawy osadowe, obejmujący tamy lub inne konstrukcje służące do powstrzymywania, zatrzymywania, ograniczania lub umacniania takiego obiektu. Jak wskazano w art. 3 ust. 1 pkt 12 ww. ustawy, staw osadowy stanowi obiekt przeznaczony do składowania drobnoziarnistych odpadów wydobywczych, w tym powstałych w wyniku przeróbki, wraz ze zmieniającą się ilością wody technologicznej, która pochodzi z przeróbki kopalin ze złóż, oraz z oczyszczania wody technologicznej. Z kolei hałda, zgodnie z pkt 2 ww. przepisu, jest obiektem przeznaczonym do składowania stałych odpadów wydobywczych na powierzchni ziemi. Skoro muły węglowe znajdują się w stawie osadowym, to potwierdza to argumentację Odwołującego, że stanowią one szlam (nie są stałym odpadem wydobywczym składowanych na hałdach), co niewątpliwie ma znaczenie dla oceny prawdopodobieństwa ich zapłonu w przypadku intensyfikacji zjawisk pożarowych w bezpośrednim sąsiedztwie osadnika. Ponadto skoro staw osadowy jest obiektem unieszkodliwiania odpadów wydobywczych, to zdeponowanie w nim mułów węglowych wiązać się powinno co do zasady z bezpieczeństwem ich przechowywania. Obiekt taki powinien spełniać bowiem funkcje, do których został przeznaczony (do unieszkodliwiania odpadów), co również nie jest bez znaczenia z perspektywy oceny prawdopodobieństwa ich zapłonu. Ponadto w ocenie Izby Zamawiający (co sygnalizowano już powyżej) nie wykazał, aby tempo rozprzestrzeniania się zjawisk pożarowych faktycznie miało charakter dynamiczny, gwałtowny i przybrało na sile w niedługim okresie przed udzieleniem zamówienia w takim stopniu, który wymaga natychmiastowego przetransportowania mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4 w celu uniknięcia intensyfikacji pożaru i zminimalizowania jego szkodliwych efektów. W aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek materiału porównawczego, z którego wynikałoby, że aktywność termiczna hałdy 7/4 faktycznie wzrosła na początku 2020 r., w szczególności w miesiącu lutym. Wbrew stanowisku Zamawiającego, z ekspertyzy GIG nie wynika, aby panująca na terenie hałdy sytuacja miała charakter nadzwyczajny, a pożar cechował się znaczącą gwałtownością. Brak jest także jednoznacznych danych wskazujących na stopień prawdopodobieństwa migracji zjawisk pożarowych w kierunku mułów węglowych zdeponowanych w osadniku nr 3 i zapalenia się tych odpadów. Podkreślić należy, że konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia zachodzi wtedy, kiedy istnieje potrzeba natychmiastowego, szczególnie szybkiego usunięcia skutków wystąpienia wyjątkowej sytuacji lub zapobieżenia czy ograniczenia skutków takiego nadzwyczajnego zdarzenia, którego nie można było wcześniej przewidzieć. Złożone przez Zamawiającego dowody, w tym treść wezwania Starosty Kłodzkiego, na którą powołał się Zamawiający, nie potwierdzają, że na moment udzielenia zamówienia z wolnej ręki zachodziła konieczność podjęcia natychmiastowej reakcji w celu usunięcia skutków czy zapobieżenia skutkom zdarzenia obiektywnie niemożliwego do przewidzenia. Co najwyżej dowody te świadczyć mogą o istnieniu potrzeby prewencyjnego przeniesienia mułów węglowych, w celu ograniczenia potencjalnych skutków ewentualnej intensyfikacji zjawisk pożarowych i ich dalszego rozprzestrzeniania się, niemniej ocena charakteru tej potrzeby (w tym jej pilności) leży już poza zakresem rozpoznania Izby. Definitywnie należy jednak rozgraniczyć pilną potrzebę udzielenia zamówienia publicznego, o której mowa w art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, od konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Słowo „natychmiast” oznacza podjęcie reakcji szczególnie szybkiej, szybszej niż „pilna”. W konsekwencji nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagać będą natychmiastowego wykonania (por. m.in. uchwała KIO z dnia 27 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 2/15, uchwała KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO/KD 14/18). Tym samym przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie orzecznictwo odnoszące się do rozumienia pojęcia „pilnej potrzeby” uznać należy za nieadekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego. Ponadto podkreślić należy, że Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że w przedmiotowym przypadku nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, która to okoliczność również stanowi przesłankę zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazaną w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający ani w uzasadnieniu przedstawionym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, ani w postępowaniu odwoławczym do powyższej kwestii w ogóle się nie odniósł. Tymczasem zauważenia wymaga, że terminy składania ofert w postępowaniach, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, są relatywnie krótkie (w przypadku robót budowlanych jest to 14 dni - por. art. 43 ust. 1 ustawy Pzp). Stanowisko Zamawiającego jest także niekonsekwentne, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że jeszcze w lutym 2020 r. wzywał Odwołującego do opróżnienia osadnika nr 3 w terminie trzech miesięcy, po czym w marcu 2020 r. udzielił zamówienia z wolnej ręki określając termin jego realizacji aż na 6 miesięcy. Już sam ten fakt poddaje w wątpliwość faktyczną konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Jedynie uzupełniająco, odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej niedysponowania przez Zamawiającego odpowiednią zgodą na transport mułów węglowych z jednego osadnika do drugiego, Izba wskazuje, iż kwestię tę uznała za drugorzędną dla rozstrzygnięcia. Natomiast przyznać należy rację Odwołującemu co do istotnej niespójności w stanowisku Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że zgodę taką musi posiadać wykonawca, a nie sam Zamawiający, z kolei na rozprawie twierdził, że zgoda na transport mułów węglowych pomiędzy osadnikami w ogóle nie jest wymagana, tymczasem w dniu 6 marca 2020 r. sam złożył wniosek o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na dokonanie przez Zamawiającego przeniesienia mułów węglowych. Ponadto treść tego wniosku przeczy twierdzeniom Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, jakoby postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania o wydanie zezwolenia było efektem tego, że Zamawiający początkowo planował wywieźć muły węglowe poza teren hałdy z przedmiotowego wniosku wynika wprost, że dotyczył on transportu mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4, a nie ich wywiezienia poza teren hałdy. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, iż wobec braku wykazania zaistnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp udzielając zamówienia w trybie z wolnej ręki, w tym zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 3 ustawy Pzp uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego; albo 2) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1: a) unieważnić umowę; albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; albo 3) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie - stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Jedną z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, wskazującym sytuacje, kiedy umowa ulega unieważnieniu, jest zastosowanie przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). W konsekwencji, mając na względzie, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta przez Zamawiającego w dniu 12 marca 2020 r., a Zamawiający zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to zastosowanie w sprawie znalazł art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż co do zasady w takim przypadku zawarta umowa powinna zostać unieważniona. Stanowisko to jest zgodne z dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającą dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.Urz.UE.L Nr 335, str. 31, dalej jako „Dyrektywa odwoławcza”). Jak wskazano w motywie 13) Dyrektywy odwoławczej aby zwalczać bezprawne bezpośrednie udzielanie zamówień, które zostało uznane przez Trybunał Sprawiedliwości UE fza najpoważniejsze naruszenie prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych ze strony instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, należy przewidzieć skuteczne, proporcjonalne i odstraszające sankcje. Dlatego umowa zawarta na podstawie bezprawnego bezpośredniego udzielenia zamówienia powinna być z zasady uważana za nieskuteczną. Nieskuteczność nie powinna być automatyczna, lecz powinna być stwierdzona przez niezależny organ odwoławczy lub wynikać z podjętej przez ten organ decyzji. Zgodnie zaś z motywem 14 Dyrektywy odwoławczej nieskuteczność stanowi najlepszy sposób przywrócenia konkurencji i stworzenia nowych perspektyw handlowych podmiotom gospodarczym, które zostały bezprawnie pozbawione możliwości udziału w procedurze udzielania zamówień. Jednocześnie w motywie 21 i 22 Dyrektywy odwoławczej wskazano, iż jeżeli państwa członkowskie ustanawiają przepisy gwarantujące, że umowa zostanie …

…Sygn. akt: KIO 3222/23 WYROK z dnia 14 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, w postępowaniu prowadzonym przez Społeczną Inicjatywę Mieszkaniową w Stalowej Woli Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, przy udziale wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania w ykonaw c ę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. obciąża Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3222/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa w Stalowej Woli Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego p n . : Budowa zespołu wielorodzinnych budynków mieszkalnych (budynki nr 3, 4, 5 wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną w ramach tworzenia Osiedla Ogrodowego w Stalowej Woli).”. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: Dz.U./S S119 22/06/2023 374775-2023-PL. W dniu 30 października 2023 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań czynności Zamawiającego we wskazanym powyżej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. od: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej zwany także: „ADAMIETZ”) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 20 października 2023 r.; 2)zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 13 SW Z, gdyżADAMIETZw wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiła informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 3) zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SWZ, gdyż ADAMIETZ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziła w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIETZjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ z postępowania. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie czynności wykluczenia ADAMIET Zz postępowania, mimo że wskazany ADAMIETZ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w celu wykazania przez ADAMIETZwarunku uczestnictwa w postępowaniu wskazanego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 2) naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIET Zjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZi dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że ADAMIETZ nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ADAMIETZ; 2) wykluczenia ADAMIETZ z ww. postępowania ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy ADAMIETZ; 3) dokonania powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał, że: Wstęp Zgodnie z Rozdziałem VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, O „ udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących (…) Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj. − kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej”. W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę ADAMIETZ. Takie rozstrzygnięcie nie zasługuje na aprobatę. Wykonawca ADAMIETZ powinien zostać wykluczony z niniejszego postepowania, gdyż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIET Zjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, ewentualnie oferta wskazanego ADAMIET Zpowinna zostać odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z Rozdziałem X pkt 6 SW Z Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej, gdzie Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, podmiotowych środków dowodowych, których wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu. Pismem z 16 sierpnia 2023r. Zamawiający wezwał ADAMIET Zdo złożenia podmiotowych środków dowodowych, których wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu, w tym „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami –załącznik nr 6”, dalej „Wykaz”. Wraz z pismem z 17 sierpnia 2023r. ADAMIETZ przedłożyło Zamawiającemu Wykaz. Następnie pismem z 23 sierpnia 2023r., na podstawie art. 223 ust 1 PZP Zamawiający wezwał ADAMIETZdo złożenia wyjaśnień poniżej wskazanych niejasności: „W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana A. M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania?”. W odpowiedzi na ww. wezwanie w piśmie z 25 sierpnia 2023r. ADAMIETZ oświadczyła, że: „2. Wskazana, w załączniku nr 6 do dokumentu SW Z – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie”, której inwestorem była firma K-INVEST 2 Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Sanitarnych pełnił Pan A. M., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży sanitarnej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.130.000,00 zł”. Jednocześnie ADAMIETZ przedłożyła wraz z ww. pismem: 1) oświadczenie Pana A. M., z którego treści wynika, iż: „oświadczam, że spełniam wymóg określony przez Zamawiającego w dokumencie SW Z, Rozdział VII, Punkt 1, ppkt. 4 lit. b) tj. Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadający minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży). Jestem czynnym członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, posiadam uprawnienia budowlane nr ewidencyjny PDK/0321/OW OS/17 do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Posiadam 5 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych oraz pełniłem funkcję Kierownika Robót Sanitarnych na zakończonej w maj 2021r. inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie", której inwestorem była firma: K-INVEST 2 Sp. z o.o., wartość robót budowlanych w branży instalacyjnej w zakresie robót sanitarnych na ww. inwestycji, wyniosła 2 130 000,00 zł netto”. W konsekwencji powyższego Zamawiający pismem z 7 września 2023r. dokonał wyboru oferty ADAMIET Zjako najkorzystniejszej oferty złożonej w niniejszym postepowaniu. Odwołujący zaskarżył ww. czynność wyboru oferty do Prezesa Krajowej Izby. W swoim odwołaniu Odwołujący wskazał, że ww. wyjaśnienie ADAMIETZ oraz Pana A. M. nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZ warunków ubiegania się o ww. zamówienie. Odwołujący wskazał, że: 1) Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego, tj. bycia „kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku”. 2) Zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2023r., poz. 682, 553, 967 ze zm.), dalej „Prawo budowlane”, przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Prowadzenie dziennika budowy w świetle ustawy Prawo budowlane jest obowiązkiem kierownika budowy (art. 22 i art. 42 ust. 2Prawa budowlanego). Dziennik budowy jest przeznaczony do rejestracji, w formie wpisów, przebiegu robót budowlanych oraz wszystkich zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku ich wykonywania i mających znaczenie przy ocenie technicznej prawidłowości wykonywania budowy, rozbiórki lub montażu. Paragraf 6 ust. 2 i 4 wydanego na mocy delegacji ustawowej (art. 45 ust. 4 Prawa budowlanego) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz.U. z 2018 r. poz. 963) obowiązujący do dnia 18 września 2021r. stanowią, że na pierwszej stronie dziennika budowy inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub nazwę (firmę) wykonawcy lub wykonawców oraz osób sprawujących kierownictwo budowy i robót budowlanych, nadzór autorski i inwestorski, podając ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków. Jeżeli w trakcie wykonywania robót budowlanych następuje zmiana kierownika budowy, kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego lub projektanta sprawującego nadzór autorski, w dzienniku budowy dokonuje się wpisu określającego stan zaawansowania i zabezpieczenia przekazywanej budowy, rozbiórki lub montażu. Wpis ten potwierdza się datą i podpisami osoby przekazującej i przejmującej obowiązki. Bardzo istotne znaczenie ma użyty w § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia spójnik „i” (a nie „lub”), który wskazuje na obowiązek wpisu do dziennika budowy kierowników robót, o ile oczywiście zostali ustanowieni, a nie tylko kierownika budowy, w szczególności w kontekście art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego, który stanowi, iż przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno- budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. 3) Również na gruncie: - § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie sposobu prowadzenia dzienników budowy, montażu i rozbiórki z dnia 6 września 2021r., które zastąpiło ww. rozporządzenie i obowiązywało do dnia 26 stycznia 2023r., „Na pierwszej stronie dziennika inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub firmę wykonawcy albo wykonawców oraz imiona i nazwiska osób pełniących funkcje kierownika budowy lub kierownika robót oraz osób sprawujących nadzór autorski i inwestorski, a także ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków”; - § 10 ust. 2 obowiązującego obecnie rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu Elektroniczny Dziennik Budowy, „Przed rozpoczęciem robót budowlanych, za które ma odpowiadać kierownik robót, inwestor albo kierownik budowy dokonują wpisu dotyczącego osoby, której powierza się funkcję kierownika robót”. Co więcej, do dnia 18 września 2021r. osoby pełniące funkcje kierowników robót musiały być zgłaszane do organu nadzoru budowlanego, co wprost wynikało z art. 41 ust. 4 pkt 1 Prawa budowlanego (w zw. z cytowanym wyżej art. 42 ust. 4 Prawa budowalnego) w brzmieniu obowiązującym do dnia 18 września 2021r. – „Inwestor jest obowiązany zawiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę (...) organ nadzoru budowlanego (...), dołączając na piśmie oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające (...) przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi) (...)”. 4) Przyjęcie przez daną osobę odpowiedzialności za pełnienie samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest jej immanentnym elementem (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2018 r., KIO 1399/18). Jeżeli dana osoba nie zgodziła się przez złożenie podpisu w dzienniku budowy na przyjęcie od określonego dnia obowiązków powierzanych kierownikowi robót, nie może skutecznie twierdzić, że przy wykonywaniu tych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane kierownikowi robót, nie ponosiła za to odpowiedzialności przypisywanej osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Taki quasi-kierownik robót nie jest jednym z uczestników procesu budowalnego, o których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu. Pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu budowlanego, która może prawidłowo przebiegać wyłącznie pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną funkcją. Odwołujący stoi na stanowisku, że Pan A. M. na dzień składania Wykazu nie spełniał warunku w postaci pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych przez okres 5 lat potwierdzonego stosownymi wpisami do dzienników budów, a także zgłoszeniami do organu nadzoru budowlanego dokonanymi w odniesieniu do funkcji, której rozpoczęcie nastąpiło przed 19 września 2021r. Odwołujący zastrzega w tym zakresie prawo przedłożenia na rozprawie dowodów potwierdzających ww. zarzut odwołującego. 5) Ww. okoliczność nie została potwierdzona w Wykazie złożonym przez ADAMIETZ, który stanowi wymagany przez Zamawiającego – zgodnie z SW Z – dowód spełnienia ww. warunku ubiegania się o ww. zamówienie. Zgodnie bowiem z Rozdziałem 10 ust. 6 pkt 3 SW Z, „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Wyrokiem z dnia 3 października 2023r. wydanym w sprawie KIO 2738/23 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZ do uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień - co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, jest zdaniem Izby zasadny”. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonane pismem z 7 września 2023r., b) wezwanie wykonawcy ADAMIETZ do uzupełnienia/poprawienia Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP lub udzielenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP w przedmiocie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Izba zwróciła uwagę, że „(…) konfrontując wykaz robót przedstawiony przez Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 22 września 2023 r., wskazując 28 inwestycji, w których Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych z dowodem wniesionym przez Odwołującego w postaci Osi czasu, Izba doszła do przekonania, iż Wykaz osób złożony przez Przystępującego może zawierać błędy co do wymogu spełnienia 5 letniego doświadczenia na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych przez Pana A. M., co zdaniem Izby uzasadniałoby zastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba zważa, że przepis ten służy wyłącznie wyjaśnieniu treści złożonych oświadczeń lub dokumentów. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż mimo, że przepis ten ma charakter fakultatywny, to bez zastosowania tego przepisu nie mógłby Zamawiający stwierdzić jednoznacznie, czy Pan A. M. spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego”. W konsekwencji powyższego pismem z 10 października 2023r. Zamawiający poinformował, że „unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu i przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty”. Następnie pismem z 12 października 2023r. Zamawiający „Na podstawie art. 128 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2023.1605 t.j..) (….)” wezwał ADAMIETZ „(…) do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku o którym mowa w Rozdziale VII ust 1 pkt 4) lit b tir 2 w stosunku do Pana A. M.. Czy wykazany przez wykonawcę Kierownik Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiada minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku?”. W odpowiedzi na ww. wezwanie ADAMIETZ pismem z 18 października 2023r. przedłożyła szereg dowodów oraz złożyła oświadczenie, iż Pan A. M. w sposób oczywisty spełnia wymagania Zamawiającego określone w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z. Jednakże z analizy treści ww. pisma ADAMIETZoraz dołączonych do niego dokumentów, w szczególności wykresu pokazującego rzekomo zdobyte przez Pana A. M. doświadczenie, należy wyprowadzić wniosek, ż e ADAMIET Znie udowodniła, aby Pan A. M. posiadał 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych. Izba w sprawie KIO 2738/23, w ślad za zarzutami poprzedniego odwołania Odwołującego uznała, iż Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu dysponujące doświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SWZ. Odnosząc się do przepisów prawa budowlanego, wskazać należy, iż w świetle art. 42 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, przed rozpoczęciem robót budowlanych inwestor jest obowiązany ustanowić kierownika budowy w przypadku: a) robót budowlanych objętych decyzją o pozwoleniu na budowę, b) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1, 2–4, 9, 27 i 30, oraz instalowania, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. d i e, c) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 3 pkt 1 lit. a, ca) rozbiórki objętej decyzją o pozwoleniu na rozbiórkę, d) robót budowlanych objętych decyzją o legalizacji budowy, o której mowa w art. 49 ust. 4, w której nałożono obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie, e) robót budowlanych objętych decyzją o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, o której mowa w art. 51 ust. 4. Zgodnie zaś z ust. 4 ww. przepisu, przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. Zestawienia ww. przepisów prowadzi do pierwszego kluczowego w niniejszej sprawie wniosku, a mianowicie, kierownik robót ustanawiany jest tylko i wyłącznie na potrzeby inwestycji, w których istnieje prawny obowiązek inwestora wynikający z art. 42 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawa budowlanego do ustanowienia kierownika budowy. Druga istotna z puntu widzenia niniejszej sprawy okoliczność to treść art. 45 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgodnie z którą w przypadku robót budowlanych wymagających ustanowienia kierownika budowy prowadzi się dziennik budowy zgodnie z przepisami rozdziału 5a. Innymi słowy, w inwestycjach, w których nie jest wymagane prowadzenie dziennika budowy, nie istnie prawny obowiązek ustanowienia kierownika budowy, a co za tym idzie nie istnieje prawny obowiązek ustanowienia kierownika robót. Gdyby nawet dana osoba pełniła w ramach takich inwestycji zadania odpowiadające swoim zakresem obowiązkom kierownika robót, to osoba taka w trakcie tych prac nie pełniła by samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie kierownika robót i tym samym nie nabyłaby doświadczenia wymagane przez Zamawiającego w Rozdziale VII. Ust. 2 Pkt 4) lit b) tir 2 SWZ. Nie jest prawdą również okoliczność, iż dopiero od 2023r. co do części robót budowlanych realizowanych na podstawie zgłoszenia, o którym mowa w art. 29 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, wprowadzono obowiązek prowadzenia dziennika budowy. Wskazać należy w tym względzie na § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 6 września 2021 r. w sprawie sposobu prowadzenia dzienników budowy, montażu i rozbiórki, zgodnie z którym Dziennik prowadzi się odrębnie dla każdego obiektu budowlanego, w przypadku którego wymagane jest pozwolenie na budowę albo zgłoszenie. A zatem przed wejściem opisanej przez Zamawiającego w dniu 29 września 2023r. nowelizacji ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w odniesieniu do części prac realizowanych na podstawie zgłoszenia istniał obowiązek prowadzenia dziennika budowy. Jednakże obowiązek wynikał z faktu, ze w odniesieniu do tych prac ustawodawca – jak wskazano w pkt 6 niniejszego pisma – nałożył na inwestora prawny obowiązek ustanowienia kierownika budowy. Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że pomimo treści wyroku Izby w sprawie KIO 2738/23 oraz wezwania skierowanego przez Zamawiającego w dniu 12 października 2023r. ADAMIET Znie wykazała (nie przedstawiła dowodów), że spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku. Podkreślić należy, że w piśmie z 22 września 2023r. złożonym w toku postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 2738/23 ADAMIETZ oświadczyła, żePan „ A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych (z wpisem do dziennika budowy) w następujących okresach: 1. „Wykonanie modernizacji systemu grzewczego i dystrybucji ciepłej wody użytkowej w 11 budynkach mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Radiowej nr 20, 20a, 20b, 20c, 20d, 20e, 20f, 20g, 20h, 20j, 20k w Warszawie”, dla Inwestora AMW Towarzystwo Budownictwa Społecznego „Kwatera” Sp. z o.o., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 01.02.2018r. – 21.08.2018r.; 2. „Roboty budowlane polegające na kompleksowym wykonaniu zgodnie z Dokumentacją Projektową i SST węzła centralnego Ogrzewania” dla Wykonawcy MERX Sp. z o.o. w ramach inwestycji „Nadbudowa budynku mieszkalnego z usługami w parterze ze zmianą użytkowania poddasza na cele użytkowe oraz częścią parteru na usługi wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ul. Mała 15 w Warszawie”, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 08.05.2018r. – 28.03.2019r.; 3. „Kompleksowe wykonanie węzła cieplnego w granicach nieruchomości (działka nr ew. 36, 37, 38, 112, j. ew. 146057_8, w obrębie ewidencyjnym 3-05-14 w Warszawie, ul. Gedymina 21 w budynku mieszkalnym wraz z jednokondygnacyjnym garażem podziemnym”, dla Wykonawcy Technobud Sp. z o.o., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 14.05.2018r. – 20.11.2018r. 4. „Wykonanie adaptacji budowlanej pomieszczenia węzła cieplnego na podstawie dokumentacji projektowej” dla Inwestora Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. Inżynierskiej 10 w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 02.10.2018r. – 31.12.2018r.; 5. „Wykonanie węzła cieplnego zgodnie z dokumentacją projektową, doposażenie budynku w instalację centralnego ogrzewania zgodnie z dokumentacją projektową, doposażenie budynku w instalację ciepłej wody użytkowej zgodnie z dokumentacją projektową”, dla Inwestora Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. Inżynierskiej 10 w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 04.03.2019r. – 15.06.2019r. 6. „Budowa budynków biurowych z funkcją handlowo – usługową w parterze oznaczonych jako budynki „M” i „N” z jednopoziomowym garażem podziemnym, wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w dzielnicy Praga Północ w Warszawie, aktualny adres Plac Konesera 11 (budynek N) i Plac Konesera 12 (Budynek M) w Warszawie” dla inwestora Liebrecht & Wood Poland Sp. z o.o. (spółki należące do grupy Centrum Praskie Koneser sp. Z o.o. oraz K-Invest 2 sp. z o.o.), okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 18.12.2019r. – 21.12.2020 r. 7. „Budowa węzła cieplnego na terenie fortu Cze-Czerniaków im. Legionów Piłsudskiego w Warszawie”, dla Inwestora AP. Development Sp. z o.o., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 25.02.2019r. – 31.05.2019r.; 8. „Budowa Węzła cieplnego 2 – funkcyjnego CO+CW U w budynku przy ul. Syreny 4 w Warszawie”, dla Inwestora 4BAU Sp. z o.o., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 18.03.2019r. – 31.05.2019r.; 9. „Wykonanie prac polegających na wymianie wodomierzy budynkowych w zasobach SBM „Pod Kopcem” w Warszawie” , dla Inwestora Spółdzielnia Budowlano-Mieszkaniowa „Pod Kopcem”, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 01.04.2019r. – 04.04.2019r.; 10. „Wykonanie projektu i montaż węzła cieplnego dla Inwestycji przy ul. Broniewskiego 44 w Warszawie”, dla Inwestora Przedsiębiorstwo Instalacyjno Budowlane „POLSAN” P. Z., Z. O. Sp. j., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 27.05.2019r. – 22.08.2019r.; 11. „Wykonanie instalacji przeciwpożarowej na podstawie dokumentacji projektowej przy ul. Bernardyńskiej 18 w Warszawie” dla Inwestora Wspólnota Mieszkaniowa Bernardyńska 18 w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 03.06.2019r. – 28.06.2019r.; 12. „Kompleksowe i kompletne wykonanie automatycznego sterowania węzłem cieplnym za pomocą sterownika swobodnie programowalnego TROVIS 5571” dla Zamawiającego ELTRIX ENERGIA P. B., w ramach realizacji inwestycji „Termomodernizacja budynków Akademii Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego w Warszawie”, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 12.06.2019r. – 31.07.2019r.; 13. „Wykonywanie budowy węzłów cieplnych na terenie Warszawy”, dla Inwestora Veolia Energia w Warszawie s.a., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 10.07.2019r. – 28.06.2021r.; 14. „Remont instalacji grzewczej wraz z węzłem ciepłowniczym w Przedszkolu nr 317 przy ul. Szaramowicza 11 w Warszawie”, dla Inwestora Miasto Stołeczne Warszawa, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 17.07.2019r. – 30.11.2019r.; 15. „Wykonanie robót budowlanych polegających na dostosowaniu węzła cieplnego I i II Kostki Wydziału Farmaceutycznego do potrzeb wynikających z termomodernizacji budynków Wydziału Farmaceutycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego przy ul. Banacha 1, w Warszawie” dla Inwestora Warszawski Uniwersytet Medyczny, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 23.09.2019r. – 23.12.2019r. 16. „Wykonanie robót budowlanych przy ul. Szymanowskiego 4 w Warszawie na podstawie opracowanych dokumentacji projektowej remontu instalacji centralnego ogrzewania” dla Inwestora Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. Szymanowskiego 4 w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 16.03.2020r. – 30.09.2020 17. „Wykonanie modernizacji systemu grzewczego i dystrybucji cieplnej wody użytkowej wraz z remontem hydroforni w budynku wielorodzinnym przy ul. Szymanowskiego 4 w Warszawie” dla Inwestora Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. Szymanowskiego 4 w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 24.09.2019 r. – 30.06.2020 r. 18. „Montaż węzła cieplnego 2 – funkcyjnego (CO+CW U) o mocach Nco=366,1kW, Ncwmax=120,0kW” dla Inwestora AP Development Sp. z o.o. Sp.k., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 07.11.2019r. – 16.12.2019r.; 19. „Wykonanie robót budowlanych polegających na budowie sieci i przyłączy ciepłowniczych oraz węzła cieplnego w budynku B8”, dla Inwestora Mostostal Warszawa s.a., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 23.08.2019r. – 31.12.2019r. 20. „Wykonanie przyłącza ciepłowniczego do węzła cieplnego, wykonanie węzła ciepłowniczego w zakresie technologii, automatyki oraz instalacji elektrycznych, wykonani adaptacji budowlanej pomieszczeń węzła ciepłowniczego” dla Inwestora Pani Hanny Konopko zam. w Warszawie przy ul. Naruszewicza 5a m1, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 20.12.2019r. – 20.03.2020r.; 21. „Wykonanie instalacji centralnego ogrzewania i ciepłej wody użytkowej w budynku przy ul. Mokotowskiej 5 w Warszawie” dla Inwestora Pani Hanny Konopko zam. w Warszawie przy ul. Naruszewicza 5a m1, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 26.02.2020r. – 30.06.2020r.; 22. „Wykonanie robót budowlanych w zakresie węzłów ciepłowniczych w budynkach dla Etapu V – zasilanych z kotłowni Skoroszewska 7 i Nurzyńska 1”, dla Inwestora Veolia Energia Warszawa S.A., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 08.06.2020r. – 17.11.2020r. 23. „Remont instalacji hydrantowej”, dla Inwestora Skarb Państwa – Najwyższa Izba Kontroli z siedzibą w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 16.09.2020r. – 16.12.2020r. 24. „Montaż stabilizatora ciepłej wody – SCWA-300 0,6 MPA w budynku A13”, dla Inwestora AP Development Sp. z o.o., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 14.10.2020r. – 21.10.2020r. 25. „Wykonanie zasilania podrozdzielni centralnego ogrzewania z indywidualnego węzła cieplnego”, dla Inwestora Wspólnota Mieszkaniowa Nieruchomości w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 19.10.2020r. – 06.11.2020r. 26. „Wykonanie robót montażowo – budowlanych w zakresie węzła i przyłącza ciepłowniczego dla Inwestycji przy ul. Bluszczańskiej w Warszawie” dla Inwestora „Edes” Sp. z o.o., okres realizacji: 12.08.2020r. – 30.10.2020r.; 27. „Montaż stabilizatora ciepłej wody – SCWA-300 0,6 MPA w budynku A7”, dla Inwestora AP Development Sp. z o.o. okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 20.01.2021r. – 3.02.2021r.; 28. „Napraw przyłącza sieci ciepłowniczej doprowadzającego ciepło do budynku Pompowni Marymont Skarpa, ul. Rudzka 7 w Warszawie”, dla Inwestora Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawa s.a., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 21.04.2021r. – 21.05.2021r. Ponadto Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych (z wpisem do dziennika budowy) przy realizacji innych, mniejszych inwestycji zachowując ciągłość nabywanego doświadczenia. Tym samym Pan A. M. w sposób oczywisty spełnia wymagania Zamawiającego określone w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ”. Pomimo skutecznego zakwestionowania przez Odwołującego prawdziwości ww. oświadczenia i zobowiązania zawartego w wyroku Izby z 3 października 2023r. (KIO 2738/23) ADAMIETZnie wyjaśniła i nie udowodniła, że w toku wszystkich ww. realizacji Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych (z wpisem do dziennika budowy). Przeciwnie, wiedząc o tym, że ww. oświadczenia są nieprawdziwe, ADAMIETZ przedłożyła nowe zestawienie prac, tj.: 1) Wykonanie modernizacji systemu grzewczego i dystrybucji ciepłej wody w budynkach wielorodzinnych przy ul. Radiowej w Warszawie 01.02.2018 – 25.10.2018 (w ww. zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 01.02.2018r. – 21.08.2018r. !!!); 2) Wykonanie węzła centralnego ogrzewania w ramach inwestycji p.n.„ Nadbudowa budynku mieszkalnego wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techn. przy ul. Mała 15 w Warszawie 08.05.2018 - 07.03.2019 (w ww. zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 08.05.2018r. – 28.03.2019r. !!!); 3) Budowa Węzła cieplnego 2 – funkcyjnego CO+CW U w budynku przy ul. Syreny 4 w Warszawie 18.03.2019 – 25.10.2019 (w ww. zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 18.03.2019r. – 31.05.2019r. !!!); 4) Wykonanie modernizacji systemu grzewczego i dystrybucji cieplnej wody użytkowej wraz z remontem hydroforni w budynku wielorodzinnym przy ul. Szymanowskiego 4 w Warszawie 24.09.2019 – 24.09.2020 (w ww. zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 24.09.2019 r. – 30.06.2020 !!!); 5) „Wykonanie robót montażowo – budowlanych w zakresie węzła i przyłącza ciepłowniczego dla Inwestycji przy ul. Bluszczańskiej w Warszawie” 12.08.2020 – 28.06.2021 (w ww. zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 12.08.2020r. – 30.10.2020r. !!!); 6) Budowa i rozbudowa Hotelu Piast przy ul. Piastowskiej 1 w Opolu 18.01.2022 – 07.08.2023 7) Przebudowa i rozbudowa budynku hotelowego „Hotel Huzar” w Lublinie 23.11.2022 – 07.08.2023 8) Budowa domu jednorodzinnego w Rzeszowie 22.06.2021 – 31.12.2022 które – zdaniem ADAMIET Z– mają potwierdzać spełnienie warunku wymagania Zamawiającego określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ, aby uniknąć konsekwencji opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. W ww. zestawieniu ADAMIETZw odniesieniu do prac wskazanych w pkt 1)- 5) wskazała zupełnie inne daty realizacji prac w ramach których Pan A. M. miał nabyć doświadczenie Kierownika Robót Sanitarnych niż wskazane w piśmie z 22 września 2023r., jednakże nie wyjaśniła, dlaczego daty te nie pokrywają się z datami realizacji powołanymi w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZnie przedłożyła też kompletnych wpisów z dzienników budów, które potwierdzałyby, iż na wszystkich ww. realizacjach Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych. W tym stanie rzeczy należało uznać, że Zamawiający nie miał podstaw do wyboru oferty ADAMIET Zjako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu, gdyż ADAMIETZ nie wykazał -pomimo nałożonego przez Izbę w wyroku z 3 października 2023r. – obowiązku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku. Złożone przez ADAMIETZ oświadczenia i wykazy pozostają w ewidentnej sprzeczności z treścią innych oświadczeń ADAMIETZ złożonych w toku niniejszej sprawy a prawdziwości któregokolwiek z nich nie można zweryfikować w oparciu o złożone w postępowaniu dowody. II. Zasadność zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie zaś z pkt 10 ww. przepisu zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. W okolicznościach niniejszej sprawy ww. fakultatywne przesłanki wykluczenia zostały przewidziana w Rozdziale IX ust. 1 pkt 11 oraz 13 SWZ. Jak wynika z uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: - z dnia 18 maja 2022 r., KIO 1161/22: „Aby przesłanka wprowadzenia Zamawiającego w błąd, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, została spełniona, zamawiający nie musi zostać skutecznie wprowadzony w błąd, ale wystarczy sama możliwość jego wprowadzenia w błąd. Tym samym wystarczające jest, że treść przedstawionych informacji, bez ich szczegółowego badania i weryfikacji, prowadzi do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony, aby przesłanka wprowadzenia w błąd została spełniona”. - z dnia 26 kwietnia 2022 r., KIO 918/22: „Zamawiający ma zawsze możliwość żądania wyjaśnień co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, jak i w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. (…) Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z art. 109 ust. 1 pkt 8 Prawa Zamówień Publicznych wynika, że wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 KC, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. - z dnia 2 sierpnia 2022 r., KIO 1854/22, „Z tego względu, dla zbadania faktycznego doświadczenia wykonawcy (podmiotu trzeciego) niezbędne jest zweryfikowanie rzeczywistego zakresu zrealizowanych przez niego czynności w ramach zadania. Jeżeli wykonawca zaniecha takiego badania, to zamawiający ma prawo przypisać mu lekkomyślność i niedbalstwo. Nie ma w tej sytuacji znaczenia, że intencją wykonawcy nie było wprowadzenie zamawiającego w błąd czy też przekazanie mu nieprawdziwych informacji – dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych istotne jest wystąpienie wskazanego w tych przepisach skutku”. Natomiast w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 30 maja 2022 r., XXIII Zs 61/22 wskazano, że: „Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych nie przewiduje ograniczenia do rażącego niedbalstwa, zatem wystarczy zwykłe niedbalstwo”. Odnosząc powyższe przesłanki wykluczenia do realiów niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że ADAMIETZ przedkładając Zamawiającemu Wykaz oraz składając oświadczenia, w których ADAMIET Zoświadczył, że spełnia wszystkie wymagania ubiegania się o realizację ww. zamówienia, w tym wskazane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, kwalifikuje się do wykluczenia z niniejszego postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Co więcej, na wezwanie Zamawiającego z 23 sierpnia 2023r. oraz 12 października 2023r. ADAMIETZ potwierdziła, że Pan A. M. spełnia wymagania określone w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z. Zatem w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia co najmniej z lekkomyślnością lub niedbalstwem po stronie ADAMIETZ, gdyż ADAMIET Zskładając ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, a następnie wyjaśnienia – po zakwestionowaniu treści Wykazu przez Zamawiającego, Odwołującego oraz Izbę – powinna była się upewnić, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, a w szczególności, czy Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych oraz minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku. Odwołujący stoi wszelako na stanowisku, że przedłożenie zmodyfikowanych dokumentów wraz z pismem z 18 października 2023r. wyczerpuje znamiona zawinionego działania ADAMIETZ Podkreślić należy, że w celu spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu ADAMIETZostatecznie powołał się na realizację przez Pana M. 8 inwestycji. Jednakże w odmięśnieniu do 5 z tych realizacji w piśmie z 18 października 2023r. ADAMIETZ wskazał na inne daty realizacji inwestycji, niż w piśmie z 22 września 2023r., tj.: 1) Wykonanie modernizacji systemu grzewczego i dystrybucji ciepłej wody w budynkach wielorodzinnych przy ul. Radiowej w Warszawie 01.02.2018 – 25.10.2018 (w zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 01.02.2018r. – 21.08.2018r. !!!); 2) Wykonanie węzła centralnego ogrzewania w ramach inwestycji p.n.„ Nadbudowa budynku mieszkalnego wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techn. przy ul. Mała 15 w Warszawie 08.05.2018 - 07.03.2019 (w zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 08.05.2018r. – 28.03.2019r. !!!); 3) Budowa Węzła cieplnego 2 – funkcyjnego CO+CW U w budynku przy ul. Syreny 4 w Warszawie 18.03.2019 – 25.10.2019 (w zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 18.03.2019r. – 31.05.2019r. !!!); 4) Wykonanie modernizacji systemu grzewczego i dystrybucji cieplnej wody użytkowej wraz z remontem hydroforni w budynku wielorodzinnym przy ul. Szymanowskiego 4 w Warszawie 24.09.2019 – 24.09.2020 (w zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 24.09.2019 r. – 30.06.2020 !!!); 5) „Wykonanie robót montażowo – budowlanych w zakresie węzła i przyłącza ciepłowniczego dla Inwestycji przy ul. Bluszczańskiej w Warszawie” 12.08.2020 – 28.06.2021 (w zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 12.08.2020r. – 30.10.2020r. !!!). Jednocześnie ADAMIETZ nie przedłożyła wpisów do dzienników budów dla ww. inwestycji, które potwierdzałyby daty, w których Pan M. faktycznie pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych na ww. inwestycjach. SkoroADAMIETZpodała w piśmie z 18 października 2023r. inne daty realizacji ww. inwestycji niż w piśmie z 22 września 2023r., to w którymś z tych pism świadomie wprowadziła w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez Pana M. wymogu opisanego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ. Obiektywnie należy stwierdzić, że Pan A. M. nie jest osobą, która spełnia wymogi opisane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co potwierdzą również przedłożone przez Odwołującego na rozprawie dowody wykluczające nabycie doświadczenia w zakresie realizacji inwestycji wskazanych w pkt 6) - 8) wykazu dołączonego przez ADAMIETZdo pisma z 18 października 2023r. W związku z powyższym ADAMIET Zprzekazała Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd lub celowo wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia wszystkie warunki udziału w ww. postępowaniu, co skutkowało wyborem przez Zmawiającego oferty ADAMIETZjako najkorzystniejszej złożonej w niniejszym postepowaniu. Wskazać należy, że Zamawiający powinien wykluczyć ADAMIETZ z niniejszego postępowania, a zaniechanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego uzasadnia zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. III. Zasadność zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz C) PZP oraz art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP Wskazać należy, że w toku niniejszej sprawy ADAMIETZbyła już dwa raz wzywana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ. Dlatego też na obecnym etapie nie jest dopuszczalne ponowne składanie wyjaśnień lub uzupełnienie Wykazu przez ADAMIETZ w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23). Sankcja odrzucenia oferty ADAMIETZ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP może nastąpić po skorzystaniu przez zamawiającego z przepisu art. 128 PZP. Przekładając zatem treść ww. przepisu na okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy, Zamawiający jest uprawiony do odrzucenia oferty ADAMIETZna wskazanej podstawie prawnej, gdyż w stosunku do uprzednio złożonych przez ADAMIETZ podmiotowych środków dowodowych zastosował procedurę z art. 128 PZP. Upływ terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych i ich wadliwe uzupełnienie, wyjaśnienie lub poprawienie (przez co należy rozumieć takie uzupełnienie lub poprawienie złożonych uprzednio podmiotowych środków dowodowych, które wciąż jest niewystarczające do uznania, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu), powinien w niniejszej sprawie skutkować odrzuceniem oferty ADAMIETZ. Powyższe okoliczności wskazują na co najmniej wątpliwości w zakresie wykazania przez ADAMIETZ warunku zdolności technicznej lub zawodowej. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z Rozdziałem 10 ust. 6 pkt 3 SW Z, „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: 3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Pomimo otrzymania przez ADAMIETZod Zamawiającego wezwania z 23 sierpnia 2023r. wraz z pismem z 25 sierpnia 2023r. oraz wezwania z 12 października 2023r. ADAMIETZ nie przedłożył wyjaśnień oraz dowodów, które potwierdziłyby tezę, że Pan A. M. jest osobą, która spełnia wymogi opisane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z.ADAMIETZnie przedłożyła kompletnych wpisów z dzienników budów, które potwierdzałyby, iż na wszystkich ostatecznie wskazanych przez ADAMIET Zrealizacjach Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych. Natomiast rozbieżność w podawanych przez ADAMIETZ w różnych pismach datach realizacji rzutuje na możliwość dokonania wiarygodnej oceny tego, czy rzeczywiście Pan M. dysponuje 5 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika Robót Sanitarnych. Jednocześnie stwierdzić również należy, że Pan M. nie nabył doświadczenia przy realizacji zadania polegającego na Przebudowie i rozbudowie budynku hotelowego „Hotel Huzar” w Lublinie 23.11.2022 – 07.08.2023. Wskazać należy, iż odnośna realizacja jest w toku, natomiast w celu potwierdzenia posiadania doświadczenia na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych można powoływać się jedynie w odniesieniu do ukończonych realizacji. Opisane postępowanie Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postepowaniu o udzielenie zamówienia i nierównego traktowania wykonawców w tym postępowaniu (prawidłowo wykazujących okresy doświadczenia zawodowego kierownika budowy) i może wpływać na ostateczny ranking ofert, a nawet decyzje o udziale przez danego wykonawcę w przetargu. Podniesione przez Odwołującego uchybienia w konsekwencji oznaczają, że Zamawiający naruszył w toku postępowania przetargowego przepisy w sposób wskazany na wstępie. Z powyższych względów w pełni uzasadnione jest postawienie zarzutów naruszenia przepisów w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: I. Zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.10.2023 r. ws. KIO 2738/23 w dniu 12.10.2023 r. wezwał wykonawcę Adamietz Sp. z o.o. (dalej jako ,,Adamietz’’) w trybie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób. W ramach udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień z dnia 18.10.2023 r. Zamawiający uzyskał potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z (tj. że dysponuje kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku). Wyjaśnienia wykonawcy Adamietz były szczegółowe or az poparte dowodami w postaci referencji dla A. M., zestawieniem sporządzonym w oparciu o referencję a ukazującym doświadczenie tej osoby na osi czasu oraz oświadczeniem A. M.. Zamawiający oceniając złożone przez wykonawcę Adamietz wyjaśnienia wraz z dowodami – miał na względzie, że w wyroku ws. KIO 2738/23 Izba stwierdziła, że skoro jedynym przedmiotowym środkiem dowodowym wymaganym w SW Z dla potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika robót branży sanitarnej jest wykaz osób (roz. X ust. 6 pkt 3 SW Z), to nie może wymagać od wykonawcy przedstawienia dowodów w postaciwpisu do dziennika budowy czy zgłoszenia do organu nadzoru (,,Jednakże Odwołujący powołując się na regulacje prawne związane z pełnieniem funkcji kierownika budowy / kierownika robót branżowych wskazując, że […] pomija fakt, iż Zamawiający nie wymagał w SWZ jakichkolwiek dokumentów potwierdzających doświadczenie kierownika robót w postaci m.in. wpisów do dziennika budowy czy też zgłoszeń do organu nadzoru budowlanego’’). Natomiast Odwołujący – w oderwaniu od opisanych powyżej ustaleń poczynionych w wyroku ws. KIO 2738/23 - nadal usiłuje narzucić wymóg, że spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu w niniejszym postępowaniu winno być wykazane za pomocą dowodów w postaci kompletnych wpisów do dzienników budowy. Wyrok ws. KIO 2738/23 nie został zaskarżony przez Odwołującego w trybie art. 579 ust. 1 Pzp a jednocześnie Zamawiający nie postawił wymagania w SW Z, aby doświadczenie kierownika budowy branży sanitarnej było potwierdzone kompletnymi wpisami do dzienników budowy. Jak wspomniano - spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu następowało jedynie na podstawie wykazu osób (roz. X ust. 6 pkt 3 SWZ).Jednocześnie Zamawiający nie wymagał w wezwaniu z dnia 12.10.2023 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu osób, aby wykonawca Adamietz przedstawił dowody w postaci kompletnych wpisów do dzienników budowy. II. Odwołujący dąży ponadto do wykazania, że wykonawca Adamietz przedstawił w toku postępowania nieprawdziwe informacje. Miały one dotyczyć podanych w piśmie procesowym wykonawcy Adamietz ws. KIO 2738/23dat, w których A. M. uzyskał doświadczenie niezbędne do wykazania spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SWZ. Odwołujący pomija jednak, iż przedmiotowe daty wykonawca Adamietz podał za referencjami z dnia 28.06.2021 r. wystawionymi przez poprzedniego pracodawcę A. M., tj. Ekoprojekt Warszawa Sp. z o.o. oraz dysponując oświadczeniem samego A. M. z dnia 24.08.2023 r., iż legitymuje się on adekwatnym doświadczeniem Jednocześnie Odwołujący pomija, że dat tych nie przedstawiono do oceny Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia, lecz Krajowej Izbie Odwoławczej w ramach pisma procesowego z dnia 22.09.2023 r. ws. KIO 2738/23 w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający nie dokonywał oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę na podstawie informacji zawartych w ww. piśmie procesowym wykonawcy Adamietz, lecz w oparciu o informacje podane przez niego w wykazie osób oraz wyjaśnieniach udzielonych w trybie art. 128 ust. 4 Pzp dotyczących tego wykazu osób. W konsekwencji daty te nie mogły mieć ani nie miały wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na marginesie zwrócić uwagę należy, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku ws. KIO 2738/23 nakazała Zamawiającemu wyjaśnienie w trybie art. 128 ust. 4 Pzp wykazu osób a nie treści pisma procesowego wykonawcy Adamietz z dnia 22.09.2023 r. III.Natomiast w odniesieniu do dat podanych przez wykonawcę Adamietz w ramach wyjaśnień z dnia 18.10.2023 r. dotyczących wykazu osób – Odwołujący w ogóle nie wykazał, że stanowią one nieprawdziwe informacje. W zakresie informacji zawartych w pkt 1-5 wyjaśnień przyjął on założenie, że muszą być one nieprawdziwe, bowiem nie przedłożono dowodów w postaci wpisów z dziennika budowy. Niemniej – jak już wspomniano - wymóg taki nie wynikał z SW Z ani treści wezwania. Z kolei w zakresie informacji zawartych w pkt 6-8 wyjaśnień – Odwołującynie sprecyzował w ogóle okoliczności faktycznych z których wywodzi nieprawdziwość informacji ani nie przedstawił dowodów. W tym zakresie zarzut ma charakter blankietowy. Natomiast odnosząc się szczegółowo do zarzutów postawionych w odwołaniu - Zamawiający wskazuje co następuje: IV.Zarzut nr 1 odwołania dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Adamietz z postępowania, mimo że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa miał przedstawić on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w celu wykazania warunku uczestnictwa w postępowaniu wskazanego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tir 2 SW Z - co miało mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zarzut nr 2 odwołania (ewentualny) dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Adamietz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z postanowieniem rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż wykonawca Adamietz w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa miał wprowadzić w błąd Zamawiającego, co do spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z, co miało mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu (Łączne odniesienie się do zarzutów nr 1 i 2 odwołania): 1) Nie może uzasadniać wykluczenia wykonawcy Adamietz z postępowania - na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ani art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp - okoliczność, że daty w których A. M. zdobył doświadczenie podane w wyjaśnieniach z dnia 18.10.2023 r. różnią się od dat podanych w piśmie procesowym tego wykonawcy złożonym w dniu 22.09.2023 r. w toku postępowania odwoławczego ws. KIO 2738/23. Informacje zawarte w piśmie procesowym wykonawcy Adamietz ws. KIO 2738/23podano za referencjami z dnia 26.08.2021 r. wystawionymi dla A. M. przez poprzedniego pracodawcę Ekoprojekt Warszawa Sp. z o.o. (załącznik nr 8 do pisma procesowego wykonawcy Adamietz ws. KIO 2738/23). Uwzględnić należy, że Ekoprojekt Warszawa Sp. z o.o. – jako pracodawca A. M. a jednocześnie wykonawca inwestycji, gdzie zdobył on doświadczenie – był podmiotem, który legitymował się wiedzą o tym, w jakich datach A. M. zdobył doświadczenie na stanowisku kierownika robót w branży sanitarnej. Jednocześnie Ekoprojekt Warszawa Sp. z o.o nie jest podmiotem zainteresowanym uzyskaniem przez wykonawcę Adamietz tego zamówienia. Wydaje się, że w takich okolicznościach wykonawca Adamietz zasadnie przyjął, iż nie było podstaw do uznania, że podane przez Ekoprojekt Warszawa Sp. z o.o. informacje mogą być niewłaściwe. Dodatkowo wykonawca Adamietz przedstawiając powyższe informacje działał w oparciu o oświadczenie samego A. M. z dnia 24.08.2023 r., gdzie wskazał on, iż posiada wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 5-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót sanitarnych (załącznik nr 4 do pisma procesowego wykonawcy Adamietz ws. KIO 2738/23). W takich okolicznościach sprawy nie są zasadne twierdzenia Odwołującego, iż informacje o datach zawarte w przedmiotowym piśmie procesowym wykonawca Adamietz podał w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa czy wręcz zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Na moment przedstawienia tych informacji przez wykonawcę Adamietz w dniu 22.09.2023 r. nie zachodziły wątpliwości, co do ich prawdziwości. Te zostały podniesione dopiero przez Odwołującego na rozprawie w dniu 29.09.2023 r. ws. KIO 2738/23. Skoro wykonawca Adamietz przedstawiając przedmiotowe daty opierał się na informacjach przekazanych przez poprzedniego pracodawcę A. M. oraz posiadając oświadczenie samego A. M., że posiada on wymagane 5-letnie doświadczenie, wydaje się że dochował w tym zakresie staranności. Wobec tego nie można wykonawcy Adamietz przypisać - przy przedstawieniu ww. informacji - winy w którejkolwiek z postaci, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 czy art. 109 ust. pkt 8 Pzp. 2) Niezależnie od powyższego uwzględnić należy, że informacje przedstawione w ramach pisma procesowego wykonawcy Adamietz ws. KIO 2738/23 – nie mogły mieć ani nie miały wpływu na zamówienia. Przesłanki wykluczenia przewidziane w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp odwołują się do informacjach mogących mieć wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednak w okolicznościach sprawy Zamawiający podejmował decyzje na podstawie informacji zawartych w wykazie osób oraz wyjaśnieniach z dnia 18.10.2023 r. dotyczących wykazu osób a nie na podstawie informacji wynikających z pisma procesowego wykonawcy Adamietz ws. KIO 2738/23. Daty podane w piśmie procesowym wykonawcy Adamietz ws. KIO 2738/23nie były przedstawione do oceny Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast dokumenty na podstawie których Zamawiający podejmował decyzje w postepowaniu (tj. oceniał czy wykonawca Adamietz spełnia warunek udziału w postepowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z SW Z) - to przedłożony przez tego wykonawcęwykaz osób oraz wyjaśnienia z dnia 18.10.2023 r. dotyczące wykazu osób. Zgodnie z roz. X ust. 6 pkt 3 SW Zto wykaz osób był wymagany w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SWZ. Jednocześnie przy ocenie czy wykonawca Adamietz spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu Zamawiający brał pod uwagę dotyczące wykazu osób wyjaśnienia wykonawcy Adamietz złożone w dniu 18.10.2023 r. trybie art. 128 ust. 4 Pzp. Wyjaśnienia te były szczegółowe oraz poparte dowodami w postaci referencji dla A. M., zestawieniem sporządzonym w oparciu o referencję a ukazującym doświadczenie tej osoby na osi czasu oraz oświadczeniem A. M.. Zatem Zamawiający w niniejszej sprawie nie podejmował w ogóle decyzji w postępowaniu w oparciu o informacje podane w piśmie procesowym wykonawcy Adamietz złożonym ws. KIO 2738/23. W kontekście podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp ma to takie znaczenie, że informacje podane w piśmie procesowym ws. KIO 2738/23 nie mogły mieć ani nie miały wpływuna decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na marginesie dodać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku ws. KIO 2738/23 nakazała Zamawiającemu wyjaśnienie w trybie art. 128 ust. 4 Pzp wykazu osób a nie treści pisma procesowego wykonawcy Adamietz. Jednocześnie na gruncie ustawy Zamawiający nie ma narzędzi, aby weryfikować dokumenty złożone w postępowaniu odwoławczym. Zwrócić uwagę należy, że przepisy art. 128 ust. 1 oraz 4 Pzp - odnoszą się do oraz oświadczeń oraz dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle tych regulacji Zamawiający nie ma uprawnień, aby wzywać do uzupełnienia, poprawienia czy złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych w toku postępowania odwoławczego. 3) Niezależnie od powyższego podnieść należy, że Odwołujący nie wykazał nieprawdziwości informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy Adamietz z dnia 18.10.2023 r. dotyczących wykazu osób. a)W przypadku doświadczenia A. M. opisanego w pkt 1-5 wyjaśnień – Odwołujący przyjął, iż informacje te muszą być nieprawdziwe, bowiem ich prawdziwość mogłaby być potwierdzona jedynie kompletnymi wpisami do dziennika budowy. Jednak taki sposób potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu nie wynika z treści SWZ. Zgodnie z postanowieniem roz. X ust. 6 pkt 3 SWZ Zamawiający – w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SWZ – wymagał złożenia wykazu osób. Jednocześnie Zamawiający w wezwaniu z dnia 12.10.2023 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób w trybie art. 128 ust. 4 Pzp - nie sformułował wymogu, aby były one poparte dowodami w postaci wpisów z dzienników budowy. Kluczowe jest jednak, że forsowany przez Odwołującego sposób potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu został już poddany ocenie przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku ws. KIO 2738/23. Izba uznała wówczas, że w okolicznościach niniejszego postępowania – z uwagi na ukształtowanie postanowień SW Z w taki sposób, że w roz. X ust. 6 pkt 3 SW Z wymagano jedynie wykazu dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z - spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniunie musiało zostać wykazane wpisami do dziennika budowy czy zgłoszeniami do organu nadzoru budowlanego: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.10.2023 r., sygn. akt KIO 2738/23: Tym samym jedynym dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu żądanym przez Zamawiającego był wykaz osób, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z. Oznacza to, iż Zamawiający nie żądał jakichkolwiek innych dokumentów czy dowodów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu co do osób wskazanych w wykazie przez Przystępującego. […] Jednakże Odwołujący powołując się na regulacje prawne związane z pełnieniem funkcji kierownika budowy / kierownika robót branżowych wskazując, że […] pomija fakt, iż Zamawiający nie wymagał w SWZ jakichkolwiek dokumentów potwierdzających doświadczenie kierownika robót w postaci m.in. wpisów do dziennika budowy czy też zgłoszeń do organu nadzoru budowlanego. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z wyrokiem ws. KIO 2738/23 – powinien był zaskarżyć ten wyrok w trybie art. 579 ust. 1 Pzp. Wyrok ten jednak nie został zaskarżony przez Odwołującego. Zatem argumentacja Odwołującego, że informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy Adamietz dotyczących wykazu osób są nieprawdzie bowiem ich prawdziwość mogłaby być potwierdzona jedynie poprzez złożenie wpisów do dziennika budowy - jest sprzeczna z treścią wymogów SWZ oraz została już negatywnie zweryfikowana w ramach wyroku ws. KIO 2738/23 dotyczącego niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Twierdzenia Odwołującego stanowią więc próbę narzucenia wymogu, aby spełnienie warunku udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z było wykazane za pomocą dowodów w postaci kompletnych wpisów do dziennika budowy. b) Z kolei w przypadku doświadczenia A. M. opisanego w pkt 6-8 wyjaśnień - Odwołującynie przedstawił jakichkolwiek okoliczności faktycznych ani dowodów. Ograniczył się w tym zakresie jedynie do twierdzenia, iż zostanie to wykazane w ramach dowodów przedłożonych na rozprawie. Wskazać należy, że w takiej sytuacji przedmiotowy zarzut – w zakresie, w jakim odnosi się do pkt 6-8 wyjaśnień – w ogóle nie powinien podlegać rozpoznaniu z uwagi na jego blankietowe uzasadnienie oraz brak wskazania okoliczności faktycznych, które stanowią podstawę zarzutów. Skoro zarzut odwołania opiera się na kwestionowaniu prawdziwości informacji o doświadczeniu A. M. wskazanego w pkt 6-8 wyjaśnień, Odwołujący zobowiązany był do wskazania już w treści odwołania co najmniej okoliczności faktycznych, z których to wywodzi. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem – odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego, powinno konkretyzować zarzuty nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. O ile możliwe jest przedstawianie przez strony postępowania dowodów na poparcie swoich twierdzeń aż do zamknięcia rozprawy – o tyle w przepisie art. 535 Pzp mowa jest tylko o dowodach, a nie o przedstawianiu okoliczności faktycznych. Co więcej art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp wymaga wskazania okoliczności faktycznych w treści odwołania. Oznacza to, że nie jest możliwe uzupełnienie okoliczności faktycznych zarzutu na rozprawie. Strategia Odwołującego zmierza więc do utrudnienia należytej analizy niniejszej sprawy przez Zamawiającego. Postawił on zarzuty w taki sposób, że zamierza je skonkretyzować dopiero na rozprawie – podając wtedy okoliczności faktyczne oraz zmuszając Zamawiającego do odniesienie się do nich ad hoc. Taki sposób konstruowania zarzutów – to jest bez wskazania podstaw faktycznych, na których opierają się zarzuty – został uznany przez Krajową Izbę Odwoławczą za nieprawidłowy. Dano temu wyraz w następujących orzeczeniach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9.03.2023 r., sygn. akt KIO 496/23: […] o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wpierw muszą zaistnieć bowiem w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.03.2020 r., sygn. akt KIO 431/20: Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu. Podkreślić należy, że brak wskazania przyczyn, z których Odwołujący wywodzi nieprawidłowość informacji zawartych w pkt 6-8 wyjaśnień - uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację i szczegółowe odniesienie się do twierdzeń odwołania. W tych okolicznościach Zamawiający wnosi o uznanie zarzutów nr 1 i 2 odwołania – w zakresie, w jakim kwestionowana jest tam prawdziwość informacji podanych w pkt 6-8 wyjaśnień – za bezzasadne. Odwołujący nie określił okoliczności faktycznych w odwołaniu, a tym samym – zrzuty te nie zostały uzasadnione i nie mogą być dowiedzione przez Odwołującego z uwagi na brak konkretyzacji. 4) Odnosząc się dodatkowo do podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp – należy wskazać, że w wyroku ws. KIO 2738/23 Izba oceniła oraz oddaliła taki zarzut, oparty na tych samych okolicznościach faktycznych. W ramach odwołania z dnia 17.09.2023 r. Odwołujący sformułował m.in. zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Adamietz w zwiazku z przedstawieniem w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nieprawdziwych informacji dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w roz. VII ust. 1 pkt 4 lit b tiret 2 SWZ. Przedmiotowy zarzut pierwotnie dotyczył okoliczności, że wykonawca Adamietz w toku postępowania o udzielenie zamówienie oświadczył, że spełnia warunek udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit b tiret 2 SW Z dotyczący doświadczenia kierownika robót w branży sanitarnej, podczas gdy wedle Odwołującego A. M. nie posiadał: - minimum 5-letniego doświadczenia na stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych; - doświadczenia jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży); W uzasadnieniu do zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że A. M. na dzień składania wykazu osób nie posiadał doświadczenia na stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych przez okres 5 lat. Następnie Odwołujący wycofał odwołanie z dnia 17.09.2023 r. w zakresie zarzutu nr 1, ale jedynie w tej jego części, gdzie kwestionował doświadczenie A. M. jako kierownika robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży). Tym samym Odwołujący podtrzymał zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp (zarzut nr 1) w zakresie, w jakim dotyczył on posiadania przez A. M. minimum 5-letniego doświadczenia na stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych. Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem ws. KIO 2738/23oddaliła zarzut nr 1 odwołania dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp (pkt 3 sentencji wyroku ws. KIO 2738/23), zaś uwzględniła odwołanie tylko w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP (pkt 1 sentencji wyroku ws. KIO 2738/23). W takich okolicznościach uznać należy, że Odwołujący w ramach aktualnego odwołania w istocie postawił zarzut, który został już oceniony oraz oddalony przez Krajową Izbę Odwoławczą w ramach wyroku ws. KIO 2738/23. Krajowa Izba Odwoławcza oddalając przedmiotowy zarzut uznała, że wykonawca Adamietz – oświadczając, że spełnia warunek udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit b tiret 2 SW Z dotyczący doświadczenia kierownika robót w branży sanitarnej – nie przedstawił nieprawdziwych informacji w wyniku zamierzonego działania ani w warunkach rażącego niedbalstwa. 5) Wreszcie zauważyć należy, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie przesłanek odnoszących się do przekazania nieprawdziwych informacji w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa - w związku podaniem w wykazie osób niewłaściwych dat nabycia doświadczenia przez personel - jest sankcją niewspółmierną, naruszającą zasadę proporcjonalności. Wskazuje się, że prowadzi do eliminacji wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu jedynie w związku z nieprawidłowościami o charakterze formalnym a nie merytorycznym: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.08.2019 r., sygn. akt KIO 1576/19: W ocenie Izby omyłka Odwołującego co do konkretnych dat pełnienia określonej funkcji w ramach inwestycji zamieszczonej w Wykazie personelu nie może skutkować automatycznym wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Istotna bowiem z punktu widzenia Zamawiającego w analizowanej sprawie jest ocena doświadczenia danej osoby. Skoro zaś wykonawcy składa oświadczenie, że dana osoba posiada wymagane doświadczenie, zdobyte na inwestycji pierwotnie umieszonej w Wykazie personelu, zaś błąd wykonawcy dotyczy wyłącznie dat sprawowania funkcji, to okoliczności takiej Zamawiający nie może pominąć. Wykluczenie wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp byłoby sanacją nadmierną, gdzież de facto prowadziłoby do eliminowania wykonawców za błędy formalne, pomimo, iż posiadają oni odpowiednio doświadczoną kadrę personalną. Stanowiłoby to naruszenie głównej zasady zamówień publicznych tj. zasady proporcjonalności. Sankcja w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania byłaby niewspółmiernie co do ustalanego przez Zamawiającego przewinienia tj. błędnego określona dat wykonywania funkcji kierownika robót torowych. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że nawet gdyby uznać, że wykonawca Adamietz przedstawił w piśmie procesowym ws. KIO 2738/23 nieprawdziwe informacje w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa (czego w ocenie Zamawiającego nie można mu przypisać w okolicznościach, gdzie podał on daty za referencjami Ekoprojekt Warszawa Sp. z o.o. oraz dysponując oświadczeniem A. M.), to wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp - byłoby sankcją niewspółmierną, sprzeczną z zasadą prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 Pzp. 6) Opisane powyżej okoliczności powodują, że w postępowaniu nie zachodziły przesłanki do wykluczenia wykonawcy Adamietz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp ani tym bardziej na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zamawiający tym samym nie naruszył przepisów prawa w tym zakresie, zaś zarzuty nr 1 i 2 odwołania pozostają bezzasadne. V.Zarzut nr 3 odwołania (ewentualny) dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Adamietz i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że Adamietz nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ: 1) Odwołujący oparł zarzut na założeniu, że wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit b tiret 2 SWZ musiało nastąpić w oparciu o kompletne wpisy z dzienników budowy. Tymczasem Zamawiający wezwał wykonawcę Adamietz do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób oraz oceniał złożone wyjaśnienia wraz z dowodami w oparciu o ustalenia poczynione w wyroku ws. KIO 2738/23. Nakazano tam Zamawiającemu wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp a jednocześnie w uzasadnieniu wskazano, że jedynym przedmiotowym środkiem dowodowym wymaganym w SW Z dla potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika robót branży sanitarnej jest wykaz osób (roz. X ust. 6 pkt 3 SW Z) oraz że nie jest możliwe w okolicznościach postepowania wymaganie od wykonawców przedstawienia dowodów w postaci wpisu do dziennika budowy czy zgłoszenia do organu nadzoru. Opisany przez Odwołującego sposób potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu został już poddany ocenie przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku ws. KIO 2738/23. Izba uznała wówczas, ż w okolicznościach niniejszego postępowania – z uwagi na ukształtowanie postanowień SW Z w taki sposób, że w roz. X ust. 6 pkt 3 SW Z wymagano jedynie wykazu dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit b tiret 2 SW Z - spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu nie musiało zostać wykazane wpisami do dziennika budowy czy zgłoszeniami do organu nadzoru budowlanego: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.10.2023 r., sygn. akt KIO 2738/23: Tym samym jedynym dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu żądanym przez Zamawiającego był wykaz osób, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z. Oznacza to, iż Zamawiający nie żądał jakichkolwiek innych dokumentów czy dowodów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu co do osób wskazanych w wykazie przez Przystępującego. […] Jednakże Odwołujący powołując się na regulacje prawne związane z pełnieniem funkcji kierownika budowy / kierownika robót branżowych wskazując, że […] pomija fakt, iż Zamawiający nie wymagał w SWZ jakichkolwiek dokumentów potwierdzających doświadczenie kierownika robót w postaci m.in. wpisów do dziennika budowy czy też zgłoszeń do organu nadzoru budowlanego. Odwołujący nie zaskarżył wyroku ws. KIO 2738/23. Zatem argumentacja Odwołującego, że potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu kompletnymi wpisami do dziennika budowy jest sprzeczna z treścią wymogów SW Z oraz została już negatywnie zweryfikowana w ramach wyroku ws. KIO 2738/23 dotyczącego niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. 2) Jednocześnie Odwołujący oparł zarzut na twierdzeniach, że A. M. nie nabył wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu doświadczenia dotyczącego zadania polegającego na przebudowie i rozbudowie budynku hotelowego ,,Hotel Huzar’’ w Lublinie w okresie od 23.11.2022 r. do 7.08.2023 r. Wskazał, że realizacja tego zadania ma być toku, zaś warunek udziału w postepowaniu dotyczył jedynie ukończonych realizacji. Jednak wbrew twierdzeniom Odwołującego warunek udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret SW Z – w zakresie w jakim Odwołujący obecnie kwestionuje jego spełnienie przez wykonawcę Adamietz - nie dotyczył doświadczenia zdobytego jedynie przy ukończonych realizacjach: Warunek udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z – ukształtowany w ramach zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ z dnia 26.07.2023 r.: Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: […] kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży); Z analizy treści przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wynika, że doświadczenie kierownika robót powinno składać się z 2 rodzajów doświadczenia: - minimum 5 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych; - doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży); Jednocześnie z analizy tej wynika, że tylko w odniesieniu do doświadczenia w zakresie 1 roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto – Zamawiający sformułowano wymaganie, aby doświadczenie to dotyczyło zakończonej roboty budowlanej. Tymczasem zarzut odwołania oraz mająca go uzasadnić argumentacja Odwołującego - odnoszą się do tego elementu doświadczenia kierownika robót w branży sanitarnej, gdzie nie określono wymagania, by roboty budowlane których ono dotyczy były zakończone. Dodatkowo okres zajmowania przez A. M. stanowiska kierownika robót sanitarnych na tym zadaniu dotyczy okresu zamkniętego (23.11.2022-7.08.2023). Powyższe powoduje, iż okoliczność, że nawet jeśli roboty budowlane polegające na przebudowie i rozbudowie Hotelu Huzar nie zostały jeszcze zakończone (przy czym nie zostało to w ogóle przez Odwołującego w żaden sposób wykazane w ramach odwołania), to nie ma to jakiegokolwiek znaczenia w kontekście spełnienia przez wykonawcy Adamietz warunku udziału w postępowaniu z roz. X ust. 6 pkt 3 SW Z. Wymagane 5-letenie doświadczenie kierownika robót w zakresie branży sanitarnej nie musiało dotyczyć robót budowlanych zakończonych. 7) Tym samym w okolicznościach postępowania nie zaistniały opisane przez Odwołujące przyczyny uzasadniającego odrzucenie oferty wykonawcy Adamietz. Zamawiający w tym zakresie nie naruszył przepisów ustawy, zaś sformułowany zarzut pozostaje bezzasadny. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejpod numerem: Dz.U./S S119 22/06/2023 374775-2023-PL. W dniu 30 października 2023 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań czynności Zamawiającego we wskazanym powyżej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. od: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej zwany także: „ADAMIETZ”) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 20 października 2023 r.; 2) zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 13 SW Z, gdyżADAMIETZw wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiła informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 3) zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SWZ, gdyż ADAMIETZ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziła w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIETZjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ z postępowania. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie czynności wykluczenia ADAMIET Zz postępowania, mimo że wskazany ADAMIETZ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w celu wykazania przez ADAMIETZwarunku uczestnictwa w postępowaniu wskazanego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 2) naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIET Zjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZi dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że ADAMIETZ nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2023 r. (pismo z dnia 8 listopada 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie czynności wykluczenia ADAMIETZ z postępowania, mimo że wskazany ADAMIETZ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w celu wykazania przez ADAMIETZ warunku uczestnictwa w postępowaniu wskazanego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIETZjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu oraz zarzutu nr 2 (ewentualny) dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZna podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIETZw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZwarunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, są zdaniem Izby niezasadne. W pierwszej kolejności Izba zważa, że zgodnie z rozdziałem VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu), Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: - kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży). W dniu 16 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP, w tym do złożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami –załącznik nr 6. W dniu 17 sierpnia 2023 r. Przystępujący złożył załącznik nr 6 (Wykaz osób), w którym wskazał Pana A. M. jako Kierownika Robót Sanitarnych wskazując, iż: „Posiada min.5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiada doświadczenie jako Kierownik Robót Sanitarnych dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto tj. → Inwestycja: Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie → Inwestor: K-INVEST 2 Sp. z o.o. → okres realizacji: styczeń 2021 – maj 2021 → wartość inwestycji: powyżej 1 500 000,00 zł brutto”. Następnie w wyniku złożonego Wykazu, Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP dotyczącego m.in. „W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana A. M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania? (...). W dniu 25 sierpnia 2023 r. Przystępujący oświadczył, iż: „Wskazana, w załączniku nr…

…Sygn. akt: KIO 1430/19 WYROK z dnia 9 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Danuta Dziubińska Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2019 r. przez wykonawcę KOVA-TEX G. i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Radomiu, ul. Plac Stare Miasto 11, 26-600 Radom w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Jastrzębską Spółkę Węglową Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój przy udziale wykonawcy T. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej pod firmą: ZPHU Buksan -Ł. T. z siedzibą w Sanoku, ul. Sienkiewicza 22A, 38-500 Sanok zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie pkt 14.4 oraz wszelkich innych postanowień Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, związanych z wprowadzeniem przy ocenie ofert w kryterium cena, którego waga wynosi 100%, również wartości zobowiązania wykonawcy do zapewnienia Zamawiającemu obniżenia wpłat na Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, w tym dokonanie zmiany pkt 17.2 poprzez wykreślenie: „(bez zaoferowanej obniżki na PFRON)”; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego - Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój na rzecz Odwołującego - KOVA-TEX G. i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Radomiu, ul. Plac Stare Miasto 11, 26-600 Radom kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1430/19 Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębie Zdroju (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy do kopalń JSW S.A. odzieży roboczej z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, numer postępowania 79/P/DZZ/19. Zamówienie zostało podzielone na zadania. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 lipca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer: 2019/S 135-333778. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 25 lipca 2019 r. wykonawca KOVA-TEX G. i Wspólnicy Sp. j. z siedzibą w Radomiu wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu, polegających na sformułowaniu zapisów SIWZ w sposób, który narusza wymogi wynikające z ustawy Pzp, dotyczące sformułowania kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej, a także zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 2 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 2, ust. 2c oraz ust. 3 ustawy Pzp, poprzez określnie kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, które zostało sformułowane wbrew definicji ceny oraz odnosi się do właściwości wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia. 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż: a) opis sposobu obliczenia ceny oferty został sformułowany w sposób, który powoduje naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, b) sposób przeprowadzenia aukcji elektronicznej narusza zasadę przejrzystości postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt 14.4. SIWZ oraz wszelkich innych zapisów SIWZ związanych z realizacją zapisów wynikających z przywołanego punktu, w tym modyfikacji pkt 17.2 SIWZ poprzez wykreślenie fragmentu „(bez zaoferowanej obniżki na PFRON)”. U uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in., iż w treści SIWZ Zamawiający zawarł zapisy dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty, które naruszają przepisy ustawy Pzp, w tym: 14.2 Z zastrzeżeniem punktu 14.3. SIWZ wykonawca zobowiązany jest wypełnić formularz ofertowy dla części zamówienia (zadania 1, 2, 3 lub 4), w której składa ofertę, podając cenę jednostkową netto każdej pozycji zadania oraz stawkę podatku VAT każdej pozycji zadania, stanowiące podstawę do wyliczenia przez kalkulator systemowy platformy zakupowej Marketplanet wartości netto każdej pozycji zadania, całkowitej wartości netto i brutto za zadanie wielopozycyjne. 14.4 Wykonawca spełniający wymagania przewidziane w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, pozwalające na obniżenie przez zamawiającego miesięcznych wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (dalej: PFRON) wskazuje w ofercie cenę oraz łączną kwotę obniżenia ww. wpłat, które zamawiający uzyska wskutek udzielenia mu zamówienia. Różnicę pomiędzy ceną i kwotą obniżenia, zamawiający uwzględni przy ocenie oferty. Jeżeli wykonawca nie spełnia wymagań przewidzianych wart. 22 ust 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu niepełnosprawnych i nie zapewnia obniżenia na Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w miejscu wartości oraz procentu obniżenia wpłat na PFRON wpisuje zero. 14.5 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienie wskazują w ofercie cenę oraz łączną kwotę obniżenia ww. wpłat, które zamawiający uzyska wskutek udzielenia im zamówienia w sytuacji, gdy każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełnia wymagania przewidziane w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. (14.5. SIWZ). Jednocześnie w pkt 16.3. SIWZ zapisano, że: Ocena ofert dokonana zostanie na podstawie kryterium: cena. Opis sposobu obliczania ceny został przedstawiony w punkcie 14 SIWZ. Ponadto w część SIWZ dotyczącej aukcji elektronicznej Zamawiający wskazał, iż: Przedmiotem aukcji elektronicznej będzie cena jednostkowa netto lub całkowita cena netto za zadanie (bez zaoferowanej obniżki na PFRON) (waga - 100%, maksymalna ilość punktów - 100 pkt). Odwołujący stwierdził, iż ww. zapisy SIWZ poprzez określnie kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, które zostało sformułowane wbrew definicji ceny oraz odnosi się do właściwości wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, wskazują na naruszenie przepisów art. 2 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz art. 91 ust. 2, ust. 2c oraz ust. 3,.Zamawiający sformułował bowiem zapisy dotyczące sposobu obliczenia ceny przez wykonawców w ten sposób, iż cenę podzielił na dwa elementy: 1) cena wynikająca z treści formularza oferty wyliczona przez kalkulator systemowy platformy, na której prowadzone jest postępowania. Na cenę składają się: wartości netto każdej pozycji zadania, całkowitej wartości netto i brutto za zadanie wielopozycyjne, 2) oprócz ceny oferty wskazanej jak wyżej, wykonawca ma prawo wskazać łączną kwotę obniżenia wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (dalej: PFRON). W formularzu oferty następuje to poprzez wskazanie: Pozycja: Z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia zapewniamy obniżenie wpłat na Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w łącznej wysokości (PLN) zaoferowanej ceny netto, Pozycja: Wskazane powyżej obniżenie wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych stanowi równowartość [%] zaoferowanej ceny netto. Następnie Odwołujący stwierdził, iż na cenę oferty nie mogą składać się inne elementy, niż wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, w tym m.in. wysokość odpisu na PFRON. Cena winna obejmować wyłącznie wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, co oznacza, że cena winna jedynie obejmować należność, którą Zamawiający winien jest zapłacić wykonawcy za przedmiot zamówienia. Zdaniem Odwołującego ww. pkt 14.4. SIWZ jest natomiast próbą ukrycia pod pozorem kryterium cenowego kryterium podmiotowego, polegającego na promowaniu wykonawców, którzy mają status zakładów pracy chronionej i ponadto korzystają z odpisów na PFRON. Odwołujący podniósł, że przedmiotowe kryterium, tj. odpis na PFRON nie jest związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w treści dokumentów postępowania, tj. opisie przedmiotu zamówienia oraz wzorze umowy nie wymaga, by przedmiot zamówienia był realizowany przez osoby niepełnosprawne zaliczone do znacznego stopnia niepełnosprawności lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, w odniesieniu do których orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję oraz niewidomych (art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych). Odpis ten jest zupełnie oderwany od sposobu realizacji zamówienia i nie ma na niego żadnego wpływu. Ponadto kryterium to ma charakter czysto podmiotowy, dotyczy cech wykonawcy, jego właściwości, tj. sposobu prowadzenia działalności gospodarczej z uwzględnieniem statusu wykonawcy, tj. zakładu pracy chronionej, a nie przedmiotu zamówienia (elementów dostawy). Sformułowane w SIWZ kryterium cenowe nie tylko nie dotyczy ceny w rozumieniu ustawy Pzp, ale narusza szereg przepisów dotyczących formułowania kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej. Następnie Odwołujący zauważył, iż jeżeli Zamawiający zamierzał skorzystać z aspektów społecznych w ramach prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mógł to realizować np. poprzez zastosowanie: art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, zgo9dnie z którym Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy, których działalność, lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych lub art. 91 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp, przyjmując jako kryteria pozacenowe aspekty społeczne, w tym integrację zawodową i społeczną osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników. Jednocześnie Zamawiający winien w sposób precyzyjny określić sposób przedstawienia informacji przez wykonawców oraz wymogi wykonania przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu tychże aspektów społecznych. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający jednak poprzestał na niezwiązanej z przedmiotem zamówienia deklaracji dotyczącej hipotetycznych odpisów na PFRON, co zdaniem Odwołującego należy uznać za niedopuszczalne. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż potwierdza go to, że opis sposobu obliczenia ceny oferty został sformułowany w sposób, który powoduje naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, a także sposób przeprowadzenia aukcji elektronicznej, który narusza zasadę przejrzystości postępowania. Ww. postanowienia SIWZ skutkują bowiem nierównym traktowaniem wykonawców, gdyż w praktyce uzależniają realną możliwość złożenia oferty najkorzystniejszej od okoliczności, które nie są związane z przedmiotem zamówienia i bezpodstawnie preferują wykonawców, którzy spełniają wymagania przewidziane w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, pozwalające na obniżenie przez Zamawiającego miesięcznych wpłat na PFRON. Zdaniem Odwołującego skoro kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej jest wyłącznie cena, wykonawcy winni być traktowani równo, tj. podstawą oceny oferty powinna być wyłącznie zaoferowana cena za realizację przedmiotu zamówienia, a nie wysokości odpisu na PFRON, gdyż jest to element związany ze statusem wykonawcy i jego sposobem prowadzenia działalności gospodarczej. Nadto Zamawiający zapisał, że jeżeli wykonawca nie spełnia wymagań przewidzianych w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu niepełnosprawnych i nie zapewnia obniżenia na Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w miejscu wartości oraz procentu obniżenia wpłat na PFRON wpisuje zero. W praktyce oznacza to, że wpisanie „0” realnie uniemożliwia złożenie oferty najkorzystniejszej. Przy zastosowaniu wyłącznie kryterium ceny (100%), wykonawcy winni natomiast deklarować za ile zrealizują przedmiot zamówienia, a nie jakie hipotetyczne odpisy może otrzymać Zamawiający w terminie późniejszym, tym bardziej, że Zamawiający nie wskazał zasad korzystania z tych odpisów, m.in. tego, że powinny one być takie same w każdym miesiącu przez cały czas trwania umowy. Oznacza to nierówne traktowanie wykonawców, w warunkach wyłączających uczciwą konkurencję, ponieważ rzetelny wykonawca, który ma status zakładu pracy chronionej (jak Odwołujący) doskonale wie, że przedmiot zamówienia ze względu na swoją specyfikę (prace szwalnicze) nie może być realizowany przez osoby niepełnosprawne zaliczone do znacznego stopnia niepełnosprawności lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, w odniesieniu do których orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję oraz niewidomych (art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych). W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego narusza również zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zapisał, że przedmiotem aukcji elektronicznej będzie cena jednostkowa netto lub całkowita cena netto za zadanie (bez zaoferowanej obniżki na PFRON) (waga - 100%, maksymalna ilość punktów 100 pkt). Zgodnie z SIWZ informacja o wysokości obniżenia nie jest podawana na podstawie art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, gdyż otwarcie ofert obejmować będzie publikację na platformie zakupowej Marketplanet oraz stronie internetowej zamawiającego informacji dotyczących nazw (firm) wykonawców, którzy złożyli oferty, a także ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków zapłaty, zawartych w ofertach (pkt 13.7 SIWZ). Wykonawca uczestniczący w aukcji licytuje wyłącznie cenę netto za zadania, nie znając zaoferowanych przez pozostałych wykonawców wysokości odpisów na PFRON, czyli nie wie, jaką cenę ma zaoferować podczas aukcji, gdyż za ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza Zamawiający uzna ofertę, która przedstawia najkorzystniejszą różnicę pomiędzy ceną (po aukcji) i kwotą zaoferowanego obniżenia. Wynika to z faktu, iż po zakończeniu aukcji elektronicznej wykonawca, który złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza zobowiązany jest do dokonania aktualizacji (obniżenia) jednostkowych cen netto wszystkich pozycji Formularza ofertowego. Wykonawca dokonuje obniżenia jednostkowej ceny netto każdej pozycji Formularza ofertowego proporcjonalnie do obniżenia wartości netto za wykonanie całego zadania dokonanego w wyniku aukcji elektronicznej. Wykonawca dokonuje aktualizacji cen, wypełniając wszystkie pozycje Formularza ofertowego dla części zamówienia, w których w wyniku aukcji elektronicznej złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza. Wszystkie pozycje Formularza ofertowego w formie arkusza kalkulacyjnego MS Excel dostępne będą w zakładce: Korespondencja/lnformacje otrzymane od zamawiającego na platformie zakupowej Marketplanet lub otrzymane od zamawiającego pocztą elektroniczną. Wykonawca zamieszcza arkusz kalkulacyjny MS Excel, zawierający obniżone jednostkowe ceny netto w zakładce: Korespondencja/Pytania i informacje skierowane do zamawiającego na platformie zakupowej Marketplanet lub przesyła pocztą elektroniczną (pkt 17.9 SIWZ). Pismem z dnia 29 lipca 2019 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca T. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej pod firmą: ZPHU Buksan - Ł. T. z siedzibą w Sanoku (dalej również: „Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający na rozprawie złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Po zapoznaniu się z treścią SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał m.in., posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest jednym z wykonawców, mogących zrealizować zamówienia, będące przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Wobec naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku z uwagi na utrudnienia w dostępie do zamówienia. W związku z tym może ponieść szkodę w postaci utraty potencjalnej możliwości uzyskania zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, iż Odwołujący nie posiada interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w kwestionowaniu postanowień SIWZ, w tym pkt 14.4, zgodnie z którym Zamawiający przy ocenie ofert uwzględni różnicę pomiędzy ceną i kwotą obniżenia wpłat na PFRON, ponieważ Odwołujący jest bowiem zakładem pracy chronionej oraz producentem odzieży roboczej, stanowiącej przedmiot zamówienia, a zatem zdaniem Zamawiającego spełnia wymagania określone w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych umożliwiające udzielanie Zamawiającemu obniżeń wpłat na PFRON. W ocenie Izby wskazywane przez Zamawiającego okoliczności, niezależnie od tego czy wskazują na spełnienie wszystkich przesłanek do udzielenia obniżeń wpłat na PFEON, jak twierdzi Zamawiający, czy nie są to jednak wszystkie przesłanki i nie spełniając pozostałych, nie ma takiego uprawnienia, jak twierdzi Odwołujący, nie pozbawiają Odwołującego uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej, jeżeli uznaje, że kwestionowane postanowienia SIWZ naruszają obowiązujące przepisy prawa. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Wykonawca T. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej pod firmą: ZPHU Buksan - Ł. T. z siedzibą w Sanoku wypełnił przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czy skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa odzieży roboczej do kopalń JSW S.A. Zamówienie zostało podzielone na pięć zadań z uwagi na rodzaj odzieży roboczej. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Oferta może obejmować jedną, kilka albo wszystkie części. Kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ określające sposób rozumienia przez Zamawiającego ceny oferty w postępowaniu i sposobu jej oceny, w tym uwzględnienie w cenie oferty różnicy pomiędzy zaoferowanymi przez wykonawcę: ceną i kwotą obniżenia wpłat na PFRON, zostały podane w przedstawionym powyżej odwołaniu i w związku z tym nie wymagają ponownego przytoczenia. Uzupełnienia wymaga w tym zakresie jedynie wskazanie na pkt 16.4.2 SIWZ, który zawiera opis obliczenia punktów oferty, z którego wynika, że cena stanowi 100% i będzie obliczona jako iloraz najniższej całkowitej ceny brutto spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu i całkowitej ceny brutto ocenianej oferty, przy czym, jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, całkowita cena brutto jest rozumiana jako różnica pomiędzy zaoferowanymi w ofercie: ceną a odpisem na PFRON. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp przez cenę należy przyjmować cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1830 oraz z 2018 r. poz. 650), zgodnie z którym cena to: wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp przez najkorzystniejszą ofertę rozumie się ofertę: która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt. Stosownie do art. 91 ust. 2 ustawy Pzp kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; aspekty innowacyjne; organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Art. 91 ust. 2c ustawy Pzp stanowi, iż kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub ustug, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Art. 91 ust. 3 ustawy Pzp stanowi natomiast, iż kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 1 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, iż ceną jest jednym z kryteriów oceny ofert i jest to kwota, która winna być zapłacona przez kupującego na rzecz sprzedającego za towar lub usługę. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą być wprowadzone przez Zamawiającego, oprócz oceny, również inne kryteria oceny ofert odnoszące się do przedmiotu zamówienia, przy czym nie mogą one odnosić się do właściwości wykonawcy. W analizowanym postępowaniu jako jedyne kryterium oceny ofert została wprowadzona cena została wprowadzona cena (z wagą 100%). Oznacza to, że wykonawcy winni konkurować w postępowaniu wyłącznie ceną, w rozumieniu ww. przepisów, a Zamawiający winien dokonywać oceny ofert wyłącznie w oparciu o ceny podane przez wykonawców w ofertach. Tymczasem z SIWZ wynika, że ocena ofert w kryterium cena będzie dokonywana z uwzględnieniem zaoferowanych w ofertach odpisów na PFRON, z jakich Zamawiający będzie mógł skorzystać po zrealizowaniu zamówienia i dokonaniu płatności. Jak zostało zaznaczone na rozprawie, dostawy mają być realizowane na podstawie zamówień, składnych według zapotrzebowania Zamawiającego. Zgodzić się należy zatem z Odwołującym, iż oznacza to, że Zamawiający w rzeczywistości wprowadził kryterium ceny składające się z dwóch elementów, tj. ceny oraz odpisu na PFRON, który to odpowiada właściwościom wykonawcy, a nie jest związany z przedmiotem zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 22 ust. 1,1 a, 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1172 - dalej: „ustawa o rehabilitacji zawodowej” ) wpłaty na Fundusz Rehabilitacji ulegają obniżeniu z tytułu zakupu produkcji lub usługi, z wyłączeniem handlu, odpowiednio wytworzonej lub świadczonej przez pracodawcę zatrudniającego co najmniej 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy, który osiąga wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych zaliczonych do: znacznego stopnia niepełnosprawności lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, w odniesieniu do których orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję oraz niewidomych - w wysokości co najmniej 30%, zwanego dalej „sprzedającym” (ust. 1). Wraz z fakturą, o której mowa w ust. 2 pkt 1, sprzedający, który spełnił warunki określone w ust. 1, przekazuje nabywcy, jednokrotnie w danym roku, informację o: 1) zasadach nabywania i korzystania z obniżenia wpłat; 2) możliwości złożenia oświadczenia o rezygnacji z zamiaru korzystania z prawa do obniżenia wpłat; 3) możliwości odwołania oświadczenia, o którym mowa w pkt 2 (ust. 1a). Warunkiem obniżenia wpłaty jest: 1) udokumentowanie zakupu fakturą; 2) uregulowanie należności za zakup produkcji lub usługi w terminie określonym na fakturze, z tym że w przypadku płatności dokonywanych za pośrednictwem banku za datę uregulowania należności uważa się datę obciążenia rachunku bankowego nabywcy na podstawie polecenia przelewu; 3) udokumentowanie przez nabywcę kwoty obniżenia informacją o kwocie obniżenia wystawioną przez sprzedającego w terminie, o którym mowa w ust. 10 pkt 1 (ust. 2). Obniżenie wpłaty przysługuje do wysokości 50% wpłaty na Fundusz, do której obowiązany jest nabywca w danym miesiącu (ust.3). Powyższe wskazuje, że możliwość oczekiwanego przez Zamawiającego udzielenia przez wykonawców obniżenia wpłat na PFRON, pozostaje w ścisłym związku nie z przedmiotem zamówienia, lecz z właściwościami podmiotowymi wykonawcy, co narusza wskazane powyżej przepisy ustawy Pzp. Ewentualna ulga na PFRON z której będzie mógł w przyszłości skorzystać Zamawiający, zależna jest bowiem od wielu czynników leżących po stronie wykonawcy, nie jest elementem ceny i w związku z tym nie powinna podlegać ocenie w tym kryterium. Nadto wykonawcy w analizowanym postępowaniu składają określone zobowiązanie, które wpływa na punktację ich oferty, zaliczone bowiem zostaje przez Zamawiającego, wbrew definicji ceny, do kryterium ceny, którego realizacja jest uzależniona nie tylko od sposobu prowadzenia przez nich działalności gospodarczej, w tym od profilu zatrudnianych pracowników, ale też od postępowania Zamawiającego, tj. od tego czy dokona on w terminie zapłaty za zakupiony towar. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, że ww. obniżenie wpłat na PFRON jest odpowiednikiem upustu, rabatu czy bonifikaty. Terminy te używane są bowiem na określenie obniżenia ceny, natomiast ulga na PFERON wynika z ustawy i wiąże się ze spełnieniem szeregu wymagań przez wykonawcę, w tym od zatrudnienia odpowiedniej ilości osób o odpowiednim stopniu niepełnosprawności, oraz spełnieniu wymagań przez kupującego tj. dokonania zapłaty za zakupiony towar lub usługę. Nie zasługuje również na aprobatę stanowisko Zamawiającego przedstawione na rozprawie, że nie wprowadził innego kryterium niż cena, z uwagi na to, Wykonawcy nie dostają dodatkowych punktów, lecz następuje obniżenie oferowanej przez nich ceny za sprawą zaoferowanych odpisów, i że tak samo byłoby, gdyby chodziło np. o podmiot, który korzysta z funduszy europejskich, oraz, że kryterium w postępowaniu to cena, chociaż to, czy podmiot może udzielić odpisów wpływa na tę cenę. W ocenie Izby, jakkolwiek formalnie, jako jedyne kryterium oceny ofert, wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu, widnieje cena, to jednak w SIWZ wystąpiła modyfikacja tego kryterium w ten sposób, że cena oferty, wbrew definicji ceny i wbrew autonomii wykonawcy w jej określaniu, przy ocenie ofert, ma zostać określona przez Zamawiającego, jako różnica pomiędzy ceną oferty, a kwotą zadeklarowanego przez wykonawcę obniżenia przez Zamawiającego wpłat na PFRON. Tak określona różnica, a nie cena oferty, ma być podstawiona do wzoru służącego obliczeniu punktów przyznawanych danej ofercie. Okoliczność, iż wykonawcy nie dostają dodatkowych punktów jest tu zatem bez znaczenia. Do oceny ofert, wbrew postanowieniom ogłoszenia o zamówieniu, wskazującym, iż cenie przypisana jest waga 100%, zostaje bowiem przyjęta inna wielkość, niż zaoferowana cena oferty i inna wielkość niż ta, która winna być zapłacona przez Zamawiającego. Nadto zauważenia wymaga stanowisko Zamawiającego przedstawione na rozprawie, który stwierdził, iż z wypowiedzi Odwołującego wnioskuje, iż podmiot oferujący odpis na PFRON może zaoferować wyższą cenę, co stanowi zaprzeczenie istoty ceny w postępowaniu, bowiem na skutek zastosowanych odpisów zostanie wybrana oferta, której cena nie jest najniższa i podał, że w związku z zastosowaniem odpisów koszt realizacji zamówienia dla Zamawiającego zmaleje, Zamawiający uzyska bowiem oszczędności na odpisach PFRON. Zamawiający pominął jednak, iż z powyższego wynika, iż godzi się płacić ewentualnie wyższą cenę za zakupiony przedmiot zamówienia, z uwagi na ewentualną przyszłą korzyść związaną z ulgą na PFRON, bądź odszkodowaniem uzyskanym od wykonawcy, jeśli się okaże, że ta korzyść nie jest tej wielkości, jak ta wynikająca z zobowiązania wykonawcy zawartego w ofercie. Bez znaczenia dla oceny zarzutów przedstawionych w odwołaniu jest zatem okoliczność, iż Zamawiający na skutek zastosowanych w SIWZ mechanizmów uzyska w przyszłości dodatkowe korzyści z zawarcia umowy z danym wykonawcą, który zobowiąże się do zapewnienia Zamawiającemu ulg w odpisach na PFEON. Należy podzielić stanowisko Odwołującego, iż kwestionowane przez niego postanowienia SIWZ naruszają również zasady, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Stawiają bowiem na etapie postępowania o udzielenie zamówienia w lepszej sytuacji wykonawców, którzy zapewnią Zamawiającemu udzielenie obniżenia wpłat na PFRON. Zauważenia przy tym dodatkowo wymaga, iż wykonawcy składają w ofercie oświadczenie woli, co do zapewnienia Zamawiającemu obniżenia wpłat na PFRON, które, jak zostało wskazane przez Zamawiającego na rozprawie, nie jest weryfikowalne przez Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. To, że, jak wskazuje Zamawiający, organem, który przeprowadza kontrole obniżonych wpłat na Fundusz w tym zakresie jest Prezes Zarządu Funduszu, który stosownie do art. 22a ustawy o rehabilitacji może przeprowadzać kontrolę u sprzedającego lub nabywcy w zakresie prawidłowości realizacji przepisu art. 22 ustawy o rehabilitacji zawodowej, nie pozostaje w związku ze sposobem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno podlegać zasadom określnym w ustawie Pzp. Stosownie do art. 91 a 2a i 3 ustawy Pzp w przypadku gdy zamawiający postanowił przeprowadzić aukcję elektroniczną, w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa co najmniej: elementy, których wartości będą przedmiotem aukcji elektronicznej, pod warunkiem że elementy te są wymierne i mogą być wyrażone w postaci liczbowej lub procentowej; wszelkie ograniczenia co do przedstawianych wartości, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia; informacje, które zostaną udostępnione wykonawcom w trakcie aukcji elektronicznej, oraz, w stosownych przypadkach, termin ich udostępnienia; informacje dotyczące przebiegu aukcji elektronicznej; warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, oraz, w szczególności, minimalne wysokości postąpień, które, w stosownych przypadkach, wymagane będą podczas licytacji; informacje dotyczące parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego, rozwiązań / specyfikacji technicznych w zakresie połączeń. Kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej są wyłącznie kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaproszeniu do aukcji elektronicznej, umożliwiające automatyczną ocenę oferty bez ingerencji zamawiającego, wskazane spośród kryteriów, na podstawie których dokonano oceny ofert przed otwarciem aukcji elektronicznej. Jak zauważył Odwołujący, stosownie do pkt 17.3 SIWZ w trakcie trwania aukcji udostępniona jest wykonawcy między innymi cena najkorzystniejsza, a z SIWZ nie wynika, czy jest to cena z odpisem, czy bez odpisu na PFRON. Wykonawca nie wie w związku z tym, jakie elementy będą podane przed aukcją i w związku z tym nie wie, jakie czynić postąpienia, aby jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Na rozprawie Zamawiający stwierdził, że też jeszcze nie wie, czy w aukcji będą podane ceny z odpisem na PFRON czy bez takiego odpisu, ponieważ nie wie, jakie będą złożone oferty. Jeśli będą oferty z odpisami, to warunki aukcji będą inaczej skonfigurowane. Tymczasem zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 7 lit. c ustawy Pzp jeżeli zamawiający przewidział aukcję elektroniczną, SIWZ powinna zawierać również informację, które spośród kryteriów oceny ofert będą stosowane w toku akcji elektronicznej. W tych okolicznościach, przy obecnym brzmieniu SIWZ i sposobie sformułowania kryterium cena, z którego wynika, iż przez cenę, o której mowa w pkt 17.3 SIWZ, można rozumieć zarówno cenę w rozumieniu pkt. 17.2 tj. bez zaoferowanej obniżki na PFRON, jak też cenę z taką obniżką, należy uznać iż nie zostały spełnione wymogi ustawy w zakresie niezbędnych informacji podawanych w SIWZ oraz została naruszona zasada przejrzystości postępowania. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Przewodniczący: .................................. 15 …

…Sygn. akt: KIO 2821/21 KIO 2823/21 WYROK z dnia 15 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Prowadzisz Przewodniczący:Protokolant:Małgorzata Rakowska Robert Skrzeszewski Członkowie: Klaudia Kwadrans Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 21 października i 9 listopada 2021 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej a) w dniu 24 września 2021 roku przez wykonawcę Stalprofil spółka akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej - sygn. akt KIO 2821/21, b) w dniu 24 września 2021 roku przez wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM spółka akcyjna z siedziba w Warszawie przy udziale: a) wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2821/21 i KIO 2823/21 po stronie Odwołującego, b) wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2821/21 po stronie Odwołującego, c) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie (pełnomocnik), ROMGOS G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarocinie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P. W. i Wspólnicy spółka komandytowa z siedzibą w Żorach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2821/21 i KIO 2823/21 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. A) 1) W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2321/21 umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 pkt 2 lit c, a także naruszenia § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz § 6 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) - dalej: „Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”, a nadto art. 226 pkt 2 lit a oraz c w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak również art. 125 Pzp, a także ewentualnie naruszenia art. 128 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS - TOLOS przedłożyło: (a) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący ROMGOS ENGINEERING- bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS J. F., (c) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący R. D. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS A. P., (f) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący Techno Pomiar Sp. z o.o. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS M. M., (g) oraz nie przedłożyło: JEDZ ROMGOS G. do postępowania ZP/2021/04/0050/REM, zamiast którego złożono niepodpisany JEDZ do postępowania ZP/2021/04/0027/TAR. - z uwagi na wycofanie powyższych zarzutów. 2) W zakresie poddanym rozpoznaniu odwołanie o sygn. akt KIO 2821/21 oddala w całości. B) Oddala w całości odwołanie sygn. akt KIO 2823/21. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stalprofil spółka akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej - sygn. akt KIO 2821/21 oraz wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 2823/21 i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stalprofil spółka akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej - sygn. akt KIO 2821/21 oraz wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 2823/21, tytułem wpisów od odwołań, 2.2 zasądza od wykonawcy Stalprofil spółka akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej sygn. akt KIO 2821/21 na rzecz Zamawiającego - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3 zasądza od wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 2823/21 na rzecz Zamawiającego - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... Członkowie:......................................... Sygn. akt: KIO 2821/21 KIO 2823/21 Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 Mpa DN 1000 relacji Gustorzyn Wronów, Etap II Leśniowice - Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 087-226343 z dnia 5 maja 2021 roku. Sygn. akt KIO 2821/21 24 września 2021 roku działając na podstawie na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz.1129) Odwołujący wniósł odwołanie wobec działań i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) Wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp. k. w Jarocinie (dalej: „ROMGOS ENGINEERING”) oraz ROMGOS G. Sp. z o.o. w Jarocinie (dalej: „ROMGOS G.”) i Przedsiębiorstwo Budowlano - Melioracyjne TOLOS P. W. i wspólnicy sp.k. (dalej: „TOLOS”) - łącznie określanych dalej jako „Konsorcjum ROMGOS - TOLOS”; 2) Zaniechaniu odtajnienia kluczowych części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, 3) Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS lub jego wykluczenia z powodów wskazanych w pkt IV odwołania; 4) Ewentualnie zaniechaniu wezwania Konsorcjum ROMGOS - TOLOS do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w pkt IV odwołania; 5) Badaniu i ocenie ofert; 6) Zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 7) Prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymóg udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co wynika z naruszeń przepisów wskazanych w pkt IV odwołania. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) Art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie, odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, mimo że wyłącznie niektóre z informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane osobowe osób fizycznych takie jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci, co uniemożliwiło postawienie dalej idących - aniżeli wskazane w uzasadnieniu pkt 2 poniżej - zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wybranej ze względu na rażąco niska cenę zawarta w tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej, a nadto art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) dalej "uznk" w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, mimo że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 2) Art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS ze względu na rażąco niską cenę zawarta w tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej przez wzgląd na przyjęte przez Zamawiającego kryterium ceny; 3) Art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j.Dz. U. z 2021 r. poz. 217 ), ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz - w każdym z tych przypadków - naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, mimo, że w punkcie 6 zawiera ona niezgodne z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy o rachunkowości, a także niezgodne z pkt X ust.3. i ust. 4 SWZ wskazanie parametrów: a) wskaźnik płynności bieżącej, b) EBITDA, c) wskaźnik zadłużenia, jako ustalonych przy uwzględnieniu - w zakresie roku 2020 - danych finansowych ROMGOS ENGINEERING, nie z 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych lecz z 16 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych tj. wskazanie powyższych parametrów z uwzględnieniem danych finansowych z okresu styczeń - kwiecień 2021 rok, mimo, że w pkt X ust. 3 i 4 SWZ mowa wyraźnie o latach/roku obrotowym, który zgodnie z SWZ uwzględniającym zasady równości oraz podstawową definicją roku obrotowego zawartą w ustawie o rachunkowości, a także zgodnie z wynikającym z zasady prowspólnotowej wykładni prawa krajowego wymogiem niezastosowania art. 12 ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123, dalej: „ustawa zmieniająca”, winien być rozumiany jako 12 a nie 16 miesięcy kalendarzowych; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 pkt a Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS - TOLOS i w konsekwencji odrzucenia jego oferty ze względu na wystąpienie podstawy do wykluczenia Konsorcjum ROMGOS - TOLOS z uwagi na art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, przez wzgląd na wprowadzenie Zamawiającego przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, umyślnie lub co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa, w błąd co do zdolności finansowej i ekonomicznej tego wykonawcy w zakresie roku 2020 a nadto art. 226 ust. 1 pkt 2 b i c a także pkt 5 Pzp i § 8 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020.2415) - dalej: „Rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych” oraz we wszystkich tych przypadkach także art. 16 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS TOLOS, mimo, że: a) Konsorcjum ROMGOS - TOLOS oświadczyło w JEDZ iż spełnia warunki udziału w postepowaniu dotyczące średniorocznego przychodu w ostatnich trzech latach obrotowych w wysokości co najmniej 120.000000 zł (pkt X.3 SWZ), a także w postaci wskaźnika płynności bieżącej za ostatni rok obrotowy, nie mniejszego niż 1.10, a nadto w pkt 6 a) oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS podało dla TOLOS wskaźnik płynności bieżącej wynoszący 1,35 lecz na etapie przedkładania podmiotowych środków dowodowych nie przedłożyło dokumentu podmiotowego TOLOS określającego wartości ekonomiczne tej spółki za rok 2020, pozwalającego na ustalenie: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, b) Konsorcjum ROMGOS - TOLOS podało dla ROMGOS ENGINEERING w ofercie i sprawozdaniu finansowym dane finansowe oraz wskaźniki obejmujące okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy tj. obejmujące okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r. zamiast okresu 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r. i zaniechało dostarczenia innego niż sprawozdanie finansowe dokumentu określającego wartości ekonomiczne tej spółki za okres od 1.01.2020 r. - 31.12. 2020 r. pozwalającego na ustalenie za ten okres: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, EBITDA, zadłużenia netto i wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, a nadto podało dane za okres 1.01.2020 r. - 30.04.2021 r. zamiast za 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r. wprowadzając Zamawiającego w błąd co do parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING w ostatnim roku obrotowym rozumianym na zasadzie prounijnej wykładni przepisów krajowych jako 12 miesięcy tj. z pominięciem art. 12 ustawy zmieniającej, co wpłynęło na nieprawidłowe określenie: średniorocznego przychodu Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt X.3 SWZ), wskaźnika płynności Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt X.4 SWZ) wskaźnika płynności ROMGOS ENGINEERING (pkt 6 a oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS), wysokości EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt 6b oferty Konsorcjum ROMGOS TOLOS), wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt 6c oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS). 5) art. 226 pkt 2 lit c, a także naruszenie § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz § 6 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) - dalej: „Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”, a nadto art. 226 pkt 2 lit a oraz c w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak również art. 125 Pzp, a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS - TOLOS przedłożyło: a) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący ROMGOS ENGINEERING- bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS J.F., b) Plik zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący ROMGOS G. - w formie skanu dokumentu papierowego podpisanego podpisem odręcznym, bez poświadczenia cyfrowego odwzorowania kwalifikowanym podpisem elektronicznym reprezentantów ROMGOS G., c) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący R.D. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS A. P., d) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący R. D. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika US M. K., e) Plik - informacja o osobie z KRK dotyczący R. D. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby działającej w imieniu wystawcy tj. E. M., a zawierający jedynie irrelewantny dla tego dokumentu podmiotowego podpis M. G., f) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący Techno Pomiar Sp. z o.o. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS M. Mi., oraz nie przedłożyło: g) JEDZ ROMGOS G. do postępowania ZP/2021/04/0050/REM, zamiast którego złożono niepodpisany JEDZ do postępowania ZP/2021/04/0027/TAR. 6) art. 239 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że złożył on ofertę najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS jako najkorzystniejszej, 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS lub wykluczenia tego wykonawcy, 4) W braku uwzględnienia pkt 3 powyżej, nakazanie Zamawiającemu a) odtajnienia wszystkich utajnionych elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, w szczególności wszystkich załączników do pism Konsorcjum ROMGOS - TOLOS z dnia 22.07.2021 r., z dnia 16.08.2021 r. oraz z dnia 2.09.2021 r. zawierających informacje w zakresie składników cenotwórczych oraz sposobu wyliczenia cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty wraz z dowodami potwierdzającymi koszty, za wyjątkiem danych osobowych osób fizycznych, takich jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, b) powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert, 5) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, 6) przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania oraz dokumentów załączonych do niniejszego odwołania, na fakty wskazane w treści odwołania. Odwołujący podał, że posiada legitymację do wniesienia i popierania odwołania, gdyż: ma on interes w uzyskaniu zamówienia, poniósł lub może ponieść szkodę, poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Ustawa nie definiuje pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Utrwalony jest pogląd, że interes w uzyskaniu zamówienia to każdy interes, tj. interes faktyczny i prawny w uzyskaniu. Wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ocena istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia badana jest na gruncie okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia. Interes posiadać będzie ten wykonawca, który wskutek decyzji zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Tym samym niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie zamawiającego pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia (wyrok KIO z 3.07.2014 r., sygn. akt KIO 1231/14). W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie może budzić wątpliwości, iż Odwołujący: posiada status wykonawcy, w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp, gdyż nie tylko oferuje na rynku roboty budowlane będące przedmiotem Postepowania, ale także złożył ofertę w Postępowaniu, co ma kluczowe znaczenie dla posiadania statusu wykonawcy po upływie terminu składania ofert; ma interes w uzyskaniu zamówienia udzielanego w ramach Postępowania. Odwołujący oferuje bowiem na rynku roboty budowlane, które są przedmiotem Postepowania i złożył w Postepowaniu ofertę, a co więcej, oferta Odwołującego jest sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Wskutek wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, która winna być odrzucona, a wykonawca wykluczony, a także wskutek braku wyboru oferty Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co było możliwe już w tym konkretnym postępowaniu. Przez kwestionowany przez Odwołującego wybór oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, Odwołujący dozna uszczerbku wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda dotyczy utraconych korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu. Wykazanie samej tylko możliwości poniesienia szkody jako prawdopodobnego następstwa naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy jest wystarczające (wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z 10.12.2010 r., sygn. akt VII Ga 146/10, LEX nr 1713440). Szkoda, o której wyżej mowa jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy i pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z tym naruszeniem. Naruszenie przepisów ustawy, o którym mowa w art 505 ust. 1 Pzp, rozumieć należy jako naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp. W przesłance tej mieści się również naruszenie przez zamawiającego przepisów rozporządzeń wykonawczych do Pzp. Na gruncie niniejszej sprawy szkoda Odwołującego jest bezpośrednim skutkiem naruszeń przepisów wskazanych w pkt IV odwołania. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Zarzut 1 Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 1 Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 18 ust. 3 Pzp. Za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest informacją mającą wartość gospodarczą, 2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód lub prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja będzie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy przedsiębiorca wyraża wolę w sposób wyraźnie rozpoznawalny dla osób zainteresowanych jej posiadaniem, by pozostała ona tajemnicą dla określonych odbiorców. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji musi prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób, które ze względu na swój zawód lub prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, powinna być interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS słusznie zostało wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum ROMGOS - TOLOS złożyło podstawowe i uzupełniające wyjaśnienia wraz z załącznikami, zastrzegając, że wszystkie merytoryczne załączniki i inne dokumenty złożone w ramach tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum ROMGOS - TOLOS argumentowało, że zastrzeżone dokumenty zawierają informacje posiadające wartość gospodarczą, tj.: a) informacje o podmiotach pozyskanych do współpracy, b) indywidualne warunki cenowe uzyskane od kontrahentów, c) kalkulację cenową, d) informacje na jakich warunkach podmioty trzecie zobowiązały się do udostepnienia wykonawcy zasobów, e) zestawienie ekspertów i specjalistów, f) zestawienie środków trwałych Odwołujący podał, że już same kategorie zastrzeżonych danych budzą poważne wątpliwości, i tak: Utajnione kalkulacje i wyjaśnienia cenowe Utajniona kalkulacja (tabela kalkulacji ceny ryczałtowej wypełniona w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny) pokazuje, w jaki sposób wykonawca wycenia poszczególne globalnie określone elementy składowe realizacji zadania. Ze względu na ryczałtowość ceny ofertowej i globalne wskazanie wartości dla wymienionych w tabeli 53 elementów składowych ceny ryczałtowej, nie jest jednak możliwe szczegółowe odtworzenie w jaki sposób Konsorcjum ROMGOS - TOLOS grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces budowlany. Samo wstawienie przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS cen w przygotowanym przez zamawiającego formularzu, nie wskazuje na sposób dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny czy budowania uniwersalnej strategii cenowej i elementów składowych tej strategii. Co więcej zastrzegane kalkulacje zostały opracowane na potrzeby tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja zawiera informacje o kwotach, jakie przystępujący szacuje na potrzeby ceny ryczałtowej zaoferowanej w tym jednym, konkretnym Postępowaniu, i o ile w ogóle wskazuje na jego strategię cenową, to może to dotyczyć wyłącznie strategii przyjętej na potrzeby tego konkretnego Postępowania, uwzględniając jego specyfikę i charakter. Niewątpliwie strategia ta nie jest niezmienna, nie jest jednakowa dla każdego postępowania, lecz każdorazowo indywidualnie opracowywana. Konsorcjum ROMGOS TOLOS nie przedstawiło żadnych argumentów, dlaczego właśnie te konkretne informacje przedstawione w wyjaśnieniach, miałyby stanowić informacje posiadające wartość gospodarczą i dlaczego. Tym samym należy stwierdzić, że zawarte w wyjaśnieniach pozycje kwotowe nie są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa i nie posiadają wartości gospodarczej (wyrok). Nie jest więc tak, że działający na rynku robót budowlanych wykonawca, na podstawie zapisów SWZ, w tym dokumentacji przetargowej, może na podstawie zastrzeganych wartości kwotowych przypisanych do poszczególnych pozycji formularza przesłanego przez Zamawiającego do wypełnienia w trybie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odtworzyć uniwersalny mechanizm kalkulacji cen ofertowych stosowany przez Konsorcjum ROMGOS TOLOS. Trudno tu mówić o wyinterpretowaniu tendencji czy też stałych elementów budowania tak rozumianej uniwersalnej strategii cenowej, dającej rzekomo przewagę nad konkurentami na rynku, a co dopiero odtworzeniu szczegółowych założeń budowania kalkulacji. Mając na uwadze brak wykazania, że ww. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sposób uznać, by wiarygodne było twierdzenie o ich wartości gospodarczej, tym bardziej że ono również ma charakter ogólnikowy (wyrok). Ponadto art. 18 ust. 3 Pzp odwołując się do art. 222 ust. 5 Pzp zakazuje utajniania informacji o cenach, a zgodnie z wyrokiem WSA we Wrocławiu z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. akt: IV SA/Wr 542/15 pojęcie ceny podawanej w ramach otwarcia ofert należy interpretować jak najszerzej, co oznacza, że nie odnosi się wyłącznie do podanej ceny całkowitej oferty, ale także cen jednostkowych, które nie mogą być przedmiotem skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Także zgodnie z orzecznictwem Izby nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny - kalkulacji na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok). Samo wskazanie cen jednostkowych nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (wyrok). Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych (opinia), za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane w szczególności dokumenty (informacje), takie jak: kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane. Utajnione informacje dotyczące potencjału kadrowego, ekspertów i specjalistów Konsorcjum ROMGOS - TOLOS uzasadnia utajnienie w powyższym zakresie funkcjonującą na rynku nieuczciwą praktyką przejmowania pracowników przez konkurencję. Tymczasem okoliczność ta nie została przez Konsorcjum wykazana. Twierdzenie o zagrożeniu przejęcia personelu przez konkurencję i związanym z tym ryzyku nie zostało przez Konsorcjum nawet uprawdopodobnione. Wybrany wykonawca nie wykazał, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło Konsorcjum lub choćby jakiegokolwiek innego wykonawcy. Ponadto sama praktyka zastrzegania przez wykonawców wykazów osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa winny być bowiem tajemnicą od chwili ich wytworzenia oraz od tego momentu powinny być chronione przez przedsiębiorcę. Tymczasem informacja o udziale danej osoby w procesie budowlanym powstaje w sposób jawny, jest zamieszczana w publicznie dostępnych dokumentach, zatem brak jest możliwości uznania, że dana informacja staje się tajemnicą w momencie, w którym opracowywana jest oferta. Podkreślić przy tym należy, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa winno być postrzegane w sferze obiektywnych faktów, a jego byt nie jest uzależniony jedynie od woli danego przedsiębiorcy lub od ewentualnego zainteresowania tajemnicą osób trzecich (wyrok). Z uzasadnienia Konsorcjum dotyczącego utajnienia omawianej części informacji należy wysnuć wniosek, że informacja o doborze personelu stanowi informację posiadającą wartość gospodarczą z uwagi na specyfikę rynku specjalistycznych robót budowlanych, na którym kompetencje personelu decydują o przewadze konkurencyjnej wykonawcy, a dysponowanie danym personelem decyduje bezpośrednio o możliwości pozyskania zamówienia. Z powyższego wynika, że wartość gospodarczą stanowi dysponowanie personelem, a nie dysponowanie informacją o osobach, podmiotach ich zatrudniających którymi dysponuje inny wykonawca. Z powyższego względu nie można podzielić poglądu, że objęcie informacji dotyczących personelu tajemnicą przedsiębiorstwa w danym postępowaniu jest jedynym skutecznym sposobem utrzymania przewagi konkurencyjnej, wynikającej z posiadania danego personelu, w kontekście możliwości uzyskania konkretnego zamówienia i w ogóle możliwości skutecznego konkurowania z innymi uczestnikami rynku. Wykonawca nie jest nadto właścicielem zasobów w postaci uprawnień, kwalifikacji i doświadczenia osób, które zatrudnia, są to bowiem dobra przynależne do osoby. Konsorcjum nie wykazało, że wskazane osoby nie posługują się w sposób dostępny dla ogółu powyższymi informacjami, np. przy wykonywaniu innych projektów. Dodatkowo wskazać należy, że samo Konsorcjum przyznaje, iż rynek budowy infrastruktury gazowniczej jest stosunkowo hermetyczny. Tym samym oczywistym jest, że poszczególni specjaliści w branży są powszechnie znani. Znając zaś dane osobowe konkretnego specjalisty, możliwym jest uzyskanie informacji na temat jego kwalifikacji i doświadczenia, np. w odpowiednich instytucjach branżowych (na mocy właściwych przepisów powszechnych czy też wewnętrznych tych instytucji). Jak wynika z powyższego, utajnienie danych dotyczących struktury personelu i poszczególnych osób ma na celu przede wszystkim utrudnienie pozyskania tych danych przez wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu. Obawy wykonawcy co do nieuprawnionego przejęcia lub podkupienia przez konkurencyjnych wykonawców osób zaangażowanych przez wykonawcę to za mało by wyłączyć kluczowa dla zamówień publicznych zasadę jawności. Nie jest obiektywną wartością gospodarczą informacji, uzasadniającą jej zastrzeżenie jako tajemnicę przedsiębiorstwa, ale subiektywną oceną ryzyka związanego z możliwością rezygnacji danego pracownika z pracy u wykonawcy na rzecz korzystniejszych warunków u innego podmiotu. To zaś jest elementem zdrowej, prawidłowej konkurencji na rynku, umożliwiającej pracownikom otrzymanie lepszego wynagrodzenia za wykonywaną pracę. W świetle orzecznictwa Izby nawet wskazanie w treści wyjaśnień przewidywanego wynagrodzenia dla danego specjalisty, które to wynagrodzenia stanowi zasadniczy koszt realizacji zamówienia, a tym samym cenę, jaką zaoferował wykonawca, która jest jawna, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby przyjąć, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest wycena pracy danego specjalisty realizującego zamówienie, to możliwości weryfikacji zasadności przyjętych założeń przez wykonawców byłyby praktycznie niemożliwe dla zasadniczej części postępowań przetargowych. To zaś z kolei stałoby w sprzeczności z zasadą jawności postępowania przetargowego (wyrok). Utajnienie listy środków trwałych Konsorcjum ROMGOS nie wyjaśniło, w jaki sposób ewentualne posiadanie informacji, które zostały zawarte w liście środków trwałych może przyczynić się do uzyskania przewagi konkurencyjnej, czy doprowadzić do przysporzenia konkurentowi korzyści lub zaoszczędzić kosztów. Zastrzeżone przez wykonawcę środki trwałe, służą potwierdzeniu wymagań określonych przez zamawiającego w SWZ, które są jawne i z tych względów nie stanowią wartości gospodarczej, niedostępnej innym wykonawcom. Samo podanie rodzaju i ilości posiadanych środków trwałych, nie stanowi jeszcze ujawnienia wiedzy na temat działalności firmy, stosowanych technologii, materiałów czy rozwiązań technicznych, w szczególności w sytuacji, gdy parametry te potwierdzają spełnianie wymagań określonych w SWZ (wyrok). Zakres utajnienia Konsorcjum ROMGOS - TOLOS utajniło wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny praktycznie w całości. Powoduje to niemożność weryfikacji przez Odwołującego, czy zaoferowana cena ma charakter realny, czy uwzględnia wszystkie obligatoryjne koszty związane z wykonaniem zamówienia wynikające z dokumentów zamówienia, jak również czy twierdzenia formułowane w wyjaśnieniach zostały poparte i potwierdzone odpowiednimi dowodami. Staranność wykonawcy przy obejmowaniu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, która przejawia się przede wszystkim w ocenie celowości zastrzeżenia i decyzji, czy dane informacje w ogóle należy objąć tajemnicą - z uwzględnieniem charakteru instytucji utajnienia jako wyjątku od zasady jawności postępowania oraz w zakresie uzasadnienia dokonania tej czynności. Wykonawcy powinni wyjątkowo obejmować informacje zastrzeżeniem i czynić to z należytą starannością, aby nie narazić się na ryzyko upublicznienia informacji, które zamierzają chronić przed ujawnieniem. W ramach należytej staranności zastrzegania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca musi dołożyć staranności, aby zbędnie nie szafować zastrzeżeniami, ale by używać zastrzeżeń z rozwagą i rzetelnie, aby nie narazić na szwank swojej wiarygodności (wyrok). Odnośnie do zastosowanej przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS praktyki utajniania całych dokumentów w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, KIO kilkukrotnie wskazała, że działanie takie jest niezasadne (wyrok). Nieprawidłową jest praktyka zastrzegania przez wykonawców całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane winny być zastrzegane (wyrok). W ocenie Odwołującego Konsorcjum ROMGOS - TOLOS nadużyło możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co narusza zasady uczciwej konkurencji. Tajemnicą przedsiębiorstwa w znacznej mierze objęto bowiem informacje, które co do zasady mają charakter jawny. Udowodnienie Wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do konkretnych informacji, powinien jednocześnie wraz ze złożeniem oferty wykazać (wyrok), że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tj. że: a) informacje, które zastrzega, mają charakter absolutnie wyjątkowy (samo przekonanie Konsorcjum ROMGOS - TOLOS o wartości posiadanych przez niego informacji jest ni ewystarczaj ące) b) dostęp do nich ma wyłącznie bardzo ograniczona liczba osób i zostały skutecznie wprowadzone szczegółowe regulacje wewnętrzne, mające na celu ochronę tych informacji przed osobami nieuprawnionymi, gdyż nie sama treść utajnianych dokumentów decyduje, ale to, czy rzeczywiście są one skutecznie utajnione w zwykłym obrocie gospodarczym. Ciężar dowodu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy. Niewykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. Według Odwołującego Konsorcjum ROMGOS - TOLOS nie wykazało, że stosuje jakiś unikalny system wynagrodzeń dla personelu czy też kalkulowania poszczególnych elementów realizacji zamówienia, który uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych kosztów wykonania, a zatem nie wykazał wartości niematerialnej zastrzeżonych informacji. Wykonawca ten nie przedstawiał żadnej polityki czy metodologii w powyższym zakresie jak również nie wykazał, iż przedstawione w treści wyjaśnień kalkulacje są oparte na opracowanej przez niego formule, mającej charakter unikatowy i dostępny wyłącznie temu wykonawcy. Nie przedstawiło wiarygodnych dowodów o zapewnieniu ograniczonego dostępu do tego typu informacji. W ocenie Odwołującego, za wystarczający dowód nie może bowiem służyć powoływany przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS fakt posiadania określonych procedur, jeżeli nie przedstawia się dowodów, że są one rzeczywiście stosowane. Konsorcjum opisało m.in. rozwiązania organizacyjne i techniczne oraz wskazało na ograniczenie liczby pracowników dopuszczonych do zastrzeżonych informacji i klauzule umowne zobowiązujące personel wykonawcy do nieujawniania tych informacji, a nadto powołało się na politykę bezpieczeństwa i procedury nadawania uprawnień dostępu, jednak nie przedstawiło Zamawiającemu chociażby ewidencji osób dopuszczonych do rzekomo chronionych informacji. Wybrany wykonawca, będący dysponentem i autorem środków, na które wskazywał w uzasadnieniu objęcia informacji tajemnicą handlową, nie powinien mieć trudności w przedstawieniu takiej ewidencji. Skoro zatem nie zdecydował się on na przedstawienie Zamawiającemu takiego dowodu, to brak przedstawienia należy interpretować tak, że podjęte przez niego środki mają charakter niesprecyzowany i nie są jednolicie stosowane. Co więcej przedłożona Polityka Bezpieczeństwa dotyczy tylko ROMGOS (co wynika z nazwy tego dokumentu) i nie przedłożono żadnych tego typu procedur dotyczących TOLOS. Powyższe oznacza, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy sprowadziło się w przedmiotowym przypadku do krytykowanej w orzecznictwie Izby, ogólnikowej deklaracji o zastosowanych przez Przystępującego środkach technicznych i organizacyjnych zapewniających zachowanie danych w poufności (wyrok). Same ogólnikowe deklaracje o przyjęciu określonych rozwiązań są niewystarczające. Zabezpieczenie ma dotyczyć poszczególnej informacji, a wykazane powinno zostać chronienie tej informacji jako wyjątkowej, nie zaś ogólne opisanie, jakie są procedury zabezpieczające u wykonawcy. Odwołujący podał, że tego rodzaju ogólniki niewątpliwie mogą zostać wskazane przez każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania. Zaniechanie to uniemożliwiło Zamawiającemu konieczne przeanalizowanie: po pierwsze, czy wybrany wykonawca faktycznie wdrożył procedury w celu ochrony informacji poufnych, na które się powoływał; a po drugie, czy te procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za działania wystarczające do zachowania zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w poufności. W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie Zamawiający, nie był w stanie zweryfikować prawdziwości twierdzeń Konsorcjum o ograniczonym dostępie i stosowaniu środków ochrony informacji a tym samym nie mógł potwierdzić, że u wybranego wykonawcy rzeczywiście obowiązują określone metody ochrony informacji. Wybrany wykonawca w ocenie Odwołującego nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa oraz że podjął działania w celu zachowania poufności informacji. Brak takiego wykazania, zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uoznk, powoduje, że nie ma podstaw, aby zastrzeżenie wykonawcy uznać za skuteczne. Nadużycie prawa do zastrzeżenia tajemnicy Konsorcjum ROMGOS - TOLOS zastrzegło tajemnicę wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez to konsorcjum wymagań Zamawiającego, co jest praktyką krytycznie oceniana w świetle orzecznictwa Izby (wyrok). Stosowanie instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa nie może służyć jako narzędzie uniemożliwiające konkurencyjnym wykonawcom ocenę ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd tego rodzaju sytuacje nie powinny być przez wykonawców nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Z perspektywy Zamawiającego powinny być zaś badane z wyjątkową starannością. Ujawnienie co najmniej znaczącej części informacji, których normalnie Konsorcjum wolałoby nie ujawniać jest cechą charakterystyczną postępowań o udzielenie zamówienia, a zatem Konsorcjum ROMGOS TOLOS powinno się z tym liczyć. Konsorcjum ROMGOS - TOLOS decydujące się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczające w reżim oparty na zasadzie jawności, powinno mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których Konsorcjum, ze względu na określoną politykę gospodarczą, wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok). Skuteczność dokonanego zastrzeżenia winna być poddawana analizie i oceniona przez zamawiającego na podstawie informacji uzasadniających zastrzeżenia, nie zaś samodzielnie przez zamawiającego na podstawie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Brak należytego zbadania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia Zamawiający jest zobowiązany do badania i oceny skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym do oceny, czy wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i czy zastrzegł je prawidłowo. Możliwość weryfikacji wyceny kosztów realizacji zamówienia przez innych wykonawców stanowi bowiem realizację zasady jawności postępowania i jest gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy ofert innych wykonawców. To zaś w konsekwencji przekłada się na zapewnienie wyboru wykonawcy, który w sposób prawidłowy zrealizuje zamówienie i nie będzie poszukiwał w sposób nieuprawniony oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia. W odniesieniu do zamawiających orzecznictwo Izby od początku kontynuowało linię przyjętą jeszcze przez zespoły arbitrów, za stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt: III CZP 74/15), w której SN wskazał, że: zamawiający nie może bezrefleksyjnie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz ma obowiązek weryfikacji jego zasadności, a w przypadku uznania, że zastrzeżenie jest bezzasadne - obowiązek ujawnienia informacji. W wyroku z dnia 23 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO 528/10, Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że: Aby można było mówić o uprawnionym bądź nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający powinien dokonać oceny, czy łącznie zostały spełnione wskazane wyżej przesłanki. Przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Utrzymując w niniejszej sprawie tajemnicę informacji, Zamawiający nie wykonał prawidłowo powyższych obowiązków, czym dopuścił się naruszenia Pzp. Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie do charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Wskazać również należy, że ewentualne wątpliwości w toku badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający ma możliwość wyjaśnić, czego w niniejszym przypadku zaniechał (wyrok). W świetle uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r., KIO/KO 5/20: [...] nie można zgodzić się z dostrzeganą m.in. w praktyce orzeczniczej Izby skłonnością wykonawców, a niekiedy też zamawiających, do nadmiernie „liberalnego” traktowania przesłanek faktycznych i prawnych warunkujących objęcie przedstawianych przez wykonawców informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W niniejszym stanie faktycznym wykonawca nie przedstawił żadnych stosownych dowodów, które umożliwiałyby przyznanie ochrony informacjom zastrzeżonym. Nie wykazał także, dlaczego w ramach niniejszego postępowania ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić szkodę i w czym dokładnie jej upatruje. Wniosek z powyższego jest taki w ocenie Odwołującego, że nie może dojść do sytuacji, z jaka mamy do czynienia w niniejszej sprawie to jest, że Zamawiający automatycznie akceptuje każde zastrzeżenie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa przez wykonawcę. Obowiązkiem Zamawiającego jest wnikliwe zbadanie uzasadnienia utajnienia i jego merytoryczna weryfikacja, czego w niniejszym przypadku zabrakło. Przez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, mimo że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp Zarzut 2 W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS ze względu na rażąco niską cenę zawartą w tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej przez wzgląd na przyjęte przez Zamawiającego kryterium ceny. O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (wyrok). W tym miejscu Odwołujący odesłał do treści pkt IV pisma z dnia 19.07.2021 i Załączników w postaci porównania poszczególnych pozycji z ofert Odwołującego i Konsorcjum ROMGOS TOLOS, a także tabeli kalkulacyjnej oferty Odwołującego, stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma odwołującego z dnia 19.07.2021 r. - w załączeniu PLIK: Rażąco Niska Cena Konsorcjum ROMGOS_TOLOS. Uprawnione jest w ocenie Odwołującego uznanie ceny zaoferowanej przez Konsorcjum ROMGOS - TOLOS za rażąco niską, gdyż już tylko ze względów podanych przez Odwołującego, o których mowa w materiale wskazanym powyżej jest ona nierealna, nieadekwatna do rzeczywistego zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia i zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Stwierdzić należy, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę jest ceną znacznie zaniżoną nie tylko w stosunku do ofert złożonych przez innych wykonawców i przede wszystkim kształtuje się poniżej kosztów wytworzenia. W wyroku o sygn. akt: KIO 1562/11 KIO wskazała, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne zamówienie to wykonać. W związku z tym Zamawiający prawidłowo zwrócił się do odwołującego z prośbą o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Konsorcjum ROMGOS - TOLOS złożyła stosowne wyjaśnienia, jednak ich treść nie jest jawna dla pozostałych uczestników postępowania, a zatem na etapie niniejszego Odwołania, wobec braku odtajnienia wyjaśnień wybranego wykonawcy, Odwołujący nie jest obecnie w stanie w dalej idącym zakresie, wykazać, że Konsorcjum ROMGOS - TOLOS nie podołało obowiązkowi obalenia domniemania, że cena zaoferowana przez niego jest ceną rażąco niską. Zgodnie z art. 537 Pzp ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Natomiast na zamawiającego zostaje przerzucony ciężar dowodu, gdy wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przedstawienie przez stronę dowodu w celu wykazania określonych twierdzeń o faktach, z których wywodzi dla siebie korzystne skutki, jest nie tyle jej prawem, co obowiązkiem procesowym zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie. Zarzut 3 Określając wymagana zdolność finansową i ekonomiczną wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach Postepowania, Zamawiający w: 1) pkt X. 3 SWZ wymaga potwierdzenia posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w wysokości co najmniej 120.000.000, 00 zł. 2) pkt X. 4 SWZ wymaga potwierdzenia posiadania wskaźnika płynności za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, nie mniejszego niż 1,10, ustalonego zgodnie z zasadami wskazanymi w SWZ. 3) Formularzu oferty - pkt 6 - oczekiwał podania: - wskaźnika płynności za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6 a) - EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6b) - wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6b). Zgodnie z Uwagą 1 na stronie 19 SWZ w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia brak podstaw wykluczenia musi zachodzić wobec każdego z tych Wykonawców. Zgodnie z Uwagą 2 na stronie 19 SWZ warunek pkt X ust. 2-10 SWZ może spełniać łącznie grupa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia, zaś w Uwadze 3 na stronie 19 SWZ, Zamawiający wymaga aby spełnienie warunku określonego w pkt X ust. 4 SWZ zostało wykazane łącznie przez wszystkie podmioty, których przychód za ostatni zakończony rok obrotowy, został uwzględniony na potrzeby wykazania spełnienia warunku określonego w pkt X ust. 3 SWZ. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości rok obrotowy to 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, niekoniecznie pokrywających się z rokiem kalendarzowym. Rok obrotowy musi być określony w kluczowym dla jednostki dokumencie, jakim jest jej statut lub umowa. Rok obrotowy powinien być określony w polityce rachunkowości jednostki. ROMGOS ENGINEERING jest spółką komandytową. W związku z tym zastosowanie znajdują do niej regulacje ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123, dalej: „ustawa zmieniająca”). W związku z tą zmianą (art. 12 ustawy zmieniającej), spółki komandytowe uzyskują z mocy prawa status podatnika podatku CIT z dniem 01.01.2021 r. Jednocześnie art. 12 ust. 2 tej ustawy pozwala samej spółce komandytowej postanowić, że przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, stosuje się do tej spółki oraz przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem w tej spółce począwszy od dnia 01.05.2021 r. W takim przypadku spółka komandytowa uzyskuje status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych z dniem 01.05.2021 r. Konsekwencją zastosowania przez spółkę powyższego fakultatywnego wariantu podatkowego jest możliwość (a nie oblig) - z art. 12 ust. 4 ustawy zmieniającej wynika, że jeżeli ostatni dzień roku obrotowego spółki komandytowej przypada w okresie od dnia 31.12.2020 r. do dnia 31.03.2021 r., spółka ta może nie zamykać ksiąg rachunkowych na ten dzień i kontynuować sprawozdawczość za rok obrotowy 2020 do dnia 30.04.2021 r. niesporządzania przez spółkę komandytową korzystającą z tego wariantu, sprawozdania finansowego na 31.12.2021 r. i dokonanie zamknięcia ksiąg z dniem poprzedzającym tak wybrany dzień uzyskania przez spółkę komandytową statusu podatnika podatku dochodowego od osób prawnych tj. z dniem 30.04.2021 r. Regulacje dotyczące możliwości skorzystania przez spółkę z odroczenia opodatkowaniem CIT, jako zaprojektowane, zgodnie z literalnym brzmieniem powołanego wyżej art. 12 ustawy zmieniającej, wyłącznie dla celów podatkowych nie mogą być stosowane na potrzeby definicji roku obrotowego na gruncie Pzp, gdzie ze względu na pro unijną wykładnię prawa zastosowanie może mieć wyłącznie podstawowa definicja roku obrotowego, zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości. Tym samym dla zdefiniowania pojęcia roku obrotowego użytego przez Zamawiającego w pkt X ust. 3 i 4 SWZ właściwa jest wyłącznie podstawowa definicja roku obrotowego zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości, zgodnie z którą przez rok obrotowy należy rozumieć kolejnych 12 miesięcy. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (dalej: „dyrektywa sektorowa”), w art. 80 ust. 2 i 3 wskazuje, że: Kryteria i zasady, o których mowa w ust. 1 niniejszego artykułu (kryteria kwalifikacji - uwaga własna), mogą obejmować kryteria kwalifikacji przewidziane w art. 58 dyrektywy 2014/24/UE na warunkach w nim określonych, w szczególności w zakresie ograniczeń odnośnie do wymagań dotyczących rocznych obrotów, jak przewidziano w ust. 3 akapit drugi tego artykułu. (art. 80 ust. 2) Do celów stosowania ust. 1 i 2 niniejszego artykułu zastosowanie mają art. 59-61 dyrektywy 2014/24/UE. (art. 80 ust. 3). Z kolei przywołana wyżej Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „dyrektywa klasyczna”) w art. 58 w ust. 1 i 3 wskazuje, że: Kryteria kwalifikacji mogą dotyczyć: a) kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej; b) sytuacji ekonomicznej i finansowej; c) zdolności technicznej i zawodowej. Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust. 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia. Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu (art. 58 ust. 1) (■■■) W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje zamawiające mogą wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą również wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego. Minimalny roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, nie przekracza maksymalnie dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się np. do szczególnych ryzyk związanych z charakterem robót budowlanych, usług lub dostaw. Instytucje zamawiające wskazują główne powody zastosowania takiego wymogu w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84. Stosunek, przykładowo, aktywów do zobowiązań może być wzięty pod uwagę, gdy instytucja zamawiająca w dokumentach zamówienia określi metody i kryteria takiego uwzględnienia. Tego rodzaju metody i kryteria są przejrzyste, obiektywne i niedyskryminacyjne. W przywołanych wyżej postanowieniach Dyrektyw mowa o rocznym obrocie, a rok to zawsze 12 miesięcy, nie zaś 16 miesięcy. Dopuszczenie w Postępowaniu możliwości wykazania wskaźników kwalifikacyjnych dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej przy zastosowaniu - w przypadku Konsorcjum ROMGOS łącznie 40 miesięcy, a nie 36 miesięcy - jak ma to miejsce w przypadku wszystkich innych wykonawców, nie daje się więc pogodzić z bezwzględną koniecznością zapewnienia równości szans wszystkim wykonawcom ubiegającym się o zamówienie i stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców ze względu na formę prowadzenia działalności gospodarczej. Nie da się bowiem usprawiedliwić sytuacji w której spółka komandytowa konkurując o uzyskanie zamówienia ze spółką z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjną, miałaby już na wstępie tej realizacji przewagę w zakresie 4 miesięcy generowania przychodu. Dotyczy to tak Odwołującego jak i innych wykonawców uczestniczących w Postępowaniu, a dodatkowo przekłada się na sytuację innych potencjalnych oferentów robót budowlanych, których dotyczy Postępowanie, którzy nie złożyli w Postępowaniu oferty tylko dlatego, że nie byli w stanie spełnić kryterium zdolności finansowej i ekonomicznej przy uwzględnieniu 36 miesięcy, ale spełnialiby odnośne wymogi przy uwzględnieniu 40 miesięcy ich działalności gospodarczej. Zasada prounijnej wykładni prawa krajowego statuuje obowiązek interpretowania prawa krajowego przez organy stosujące państw członkowskich Unii Europejskiej zgodnie z prawem unijnym. Zasada ta została sformułowana przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie, Trybunał Sprawiedliwości UE), a następnie rozwinięta przez orzecznictwo tego Sądu na przestrzeni lat. Za podstawę prawną istnienia tej zasady przyjmuje się przepis art. 291 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a w stosunku do dyrektyw również art. 288 akapit 3 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zasada prounijnej wykładni prawa krajowego odnosi się do całego systemu prawa Unii Europejskiej, ale decydujące znaczenie ma dla dyrektyw. Dyrektywa jest bowiem szczególnym typem aktu prawnego, który nie znajduje odpowiednika w krajowych porządkach prawnych państw członkowskich. Jej uchwalenie wyraża wolę zachowania politycznej równowagi pomiędzy kompetencjami Unii Europejskiej a kompetencjami państw członkowskich. Po wejściu w życie dyrektywy państwa członkowskie są zobowiązane do wszczęcia działań, które w określonym terminie zapewnią osiągnięcie rezultatu przewidzianego w dyrektywie, a więc do jej implementacji. Dyrektywa nie określa natomiast form i metod, jakie zostaną przyjęte do jego osiągnięcia. Przyjmuje się bowiem, że dyrektywa służy harmonizacji praw państw członkowskich, a więc zbliżaniu systemów prawnych państw członkowskich bez ich pełnej unifikacji. Z tego też względu dyrektywy, co do zasady, nie odnoszą skutku bezpośredniego, a więc jednostki nie mogą powoływać się na normy dyrektyw przed sądami i innymi organami stosującymi prawo. Przede wszystkim, w procesie stosowania prowspólnotowej wykładni, normy prawne prawa krajowego powinny być interpretowane w celu zapewnienia zgodności z prawem Unii Europejskiej tak dalece, jak jest to możliwe na podstawie prawa krajowego, w świetle treści i celu dyrektywy, aby osiągnąć rezultat w niej określony. Obowiązkiem sądu (lub innego organu stosującego prawo), w sytuacji stwierdzenia sprzeczności między przepisem prawa krajowego, a przepisem dyrektywy, jest najpierw podjęcie próby prounijnej wykładni przepisu prawa krajowego. Zgodnie z najbardziej aktualnym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE oraz Sądu Najwyższego, obowiązek prounijnej wykładni niezgodnego z prawem unijnym przepisu sięga tak daleko, że sąd krajowy może pominąć (nie zastosować) przepis prawa krajowego i w jego miejsce zastosować inny przepis prawa krajowego, który będzie zgodny z dyrektywą lub którego wykładnia taką zgodność pozwoli uzyskać (Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 października 2012 r., sygn.. akt III SK 3/12 oraz z dnia 13 grudnia 2012 r., sygn.. akt III SK 23/12. Analogicznie Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 24 stycznia 2012 r. w sprawie C282/10 Dominguez, , pkt 26-32). Zgodnie natomiast z poglądem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny: „Aby dokonać pełnej oceny zgodności prawa krajowego z prawem unijnym, należy oczywiście odwołać się nie tylko do litery przepisu, ale również poznać jego kontekst, miejsce w systemie, funkcje i cele, którym służy. Przy czym sędzia krajowy nie może zapominać, że interpretacja danego przepisu krajowego powinna być dokonywana z punktu widzenia jego celu i ogólnego systemu regulacji, którego jest częścią.” (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 września 2012 r., sygn.. akt I FSK 1781/2011). Pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny zasługuje w pełni na aprobatę. Wymaga bowiem przypomnienia, że dyrektywa obliguje państwa członkowskie do osiągnięcia określonego w niej rezultatu, pozostawiając jednocześnie swobodę wyboru formy i środków, które doprowadzą do jego osiągnięcia. Zgodnie natomiast z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu. Wszystkie działania zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają ocenie przez pryzmat zasad wymienionych w art. 16 Pzp. Obowiązek uwzględniania zasad udzielania zamówień jest właściwy zarówno w odniesieniu do przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania. Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów. Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Zasada równego traktowania to przede wszystkim wdrożenie traktatowej zasady niedyskryminacji. Oznacza ona zakaz różnicowania pozycji wykonawców w postępowaniu z jakiegokolwiek powodu. Bez tej zasady byłoby niemożliwe respektowanie swobód UE: swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Stosowanie zasady równego traktowania oznacza stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji w każdej czynności zamawiającego. Obowiązek równego traktowania dotyczy wykonawców i świadczeń z Polski, pozostałych krajów UE oraz krajów, które podpisały umowy z Unią o równym traktowaniu (wyrok). Odwołujący podła, że mając na uwadze powyższe podkreślić należy, że oferta Konsorcjum ROMGOS - TOLOS jest niezgodna z ustawą o rachunkowości, co oznacza jej nieważność przez wzgląd na art. 58 § 1 k.c. - czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna i powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. Oferta Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, patrząc przez pryzmat kluczowej zasady równości i niedyskryminacji wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne jest z całą pewnością niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, które spełniając wymogi przywołanych wyżej dyrektyw muszą stwarzać jednakowe szanse dla wszystkich wykonawców. Tym samym oferta Konsorcjum ROMGOS - TOLOS winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut 4 W pkt XI SWZ Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ocenie Odwołującego przesłanka ta znajduje zastosowanie w odniesieniu do Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, gdyż ten wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji na temat jego sytuacji finansowej i ekonomicznej za ostatni rok obrotowy tj. 2020. Konsorcjum ROMGOS - TOLOS winno więc być wykluczone, zaś jego oferta odrzucona. Ponadto oferta Konsorcjum ROMGOS - TOLOS winna być odrzucona ze względu na niewykazanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych oraz wskaźnika płynności finansowej, a dodatkowo przez wzgląd na nie złożenie w przewidzianym terminie, pomimo wezwania, podmiotowego środka dowodowego TOLOS określającego wartości ekonomiczne tej spółki za rok 2020, pozwalającego na ustalenie: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej. Odwołujący powyższe uzasadnił tym, że Konsorcjum ROMGOS - TOLOS oświadczyło w JEDZ, iż spełnia warunki udziału w postepowaniu dotyczące średniorocznego przychodu w ostatnich trzech latach obrotowych w wysokości co najmniej 120.000000 zł (pkt X.3 SWZ), a także w postaci wskaźnika płynności bieżącej za ostatni rok obrotowy, nie mniejszego niż 1.10, a nadto w pkt 6 a) oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS podało dla TOLOS wskaźnik płynności bieżącej wynoszący 1,35, lecz na etapie przedkładania podmiotowych środków dowodowych nie przedłożyło dokumentu podmiotowego TOLOS określającego wartości ekonomiczne tej spółki za rok 2020, pozwalającego na ustalenie: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, pomimo wezwania przez Zamawiającego do złożenia takiego dokumentu. - Plik: Dane finansowe Konsorcjum ROMGOS_TOLOS (Załącznik nr 8 do odwołania) Istotnie, zgodnie z przepisami szczególnymi wprowadzonymi w związku z pandemią Covid19, spółka TOLOS ma prawną możliwość zatwierdzenia sprawozdania finansowego za rok 2020 do końca września 2021 r., jednak nie jest możliwe przyjęcie, że spółka ta w dacie składania podmiotowych środków dowodowych, a następnie wezwania do uzupełnienia, nie znała i nie była w stanie przedstawić Zamawiającemu chociażby oświadczenia wskazującego wartości ekonomiczne tej spółki za rok 2020, pozwalającego na ustalenie: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych i wskaźnika płynności finansowej, tym bardziej, że zgodnie z § 8 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych: Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ust. 1 (sprawozdanie finansowe lub jego część wymagana zgodnie z SWZ), wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Co więcej, jeżeli Konsorcjum ROMGOS - TOLOS potrafiłoby uzasadnić, że ze względy na brak zatwierdzenia dane finansowe za 2020 rok stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, mogło ono dodatkowo tajemnice taka zastrzec. Konsorcjum ROMGOS - TOLOS podało dla ROMGOS ENGINEERING w ofercie i sprawozdaniu finansowym dane finansowe oraz wskaźniki obejmujące okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy tj. obejmujące okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r. zamiast okresu 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r. i zaniechało dostarczenia innego niż sprawozdanie finansowe dokumentu określającego wartości ekonomiczne tej spółki za okres od 1.01.2020 r. - 31.12. 2020 r. pozwalającego na ustalenie za ten okres: przychodów ze sprzedaży, aktywów obrotowych, zobowiązań krótkoterminowych, wskaźnika płynności finansowej, EBITDA, zadłużenia netto i wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, a nadto podało dane za okres 1.01.2020 r. - 30.04.2021 r. zamiast za 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r. wprowadzając Zamawiającego w błąd co do parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING w ostatnim roku obrotowym rozumianym na zasadzie pro unijnej wykładni przepisów krajowych jako 12 miesięcy tj. z pominięciem art. 12 ustawy zmieniającej, co wpłynęło na nieprawidłowe określenie: średniorocznego przychodu Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt X.3 SWZ), wskaźnika płynności Konsorcjum ROMGOS - TOLOS (pkt X.4 SWZ) wskaźnika płynności ROMGOS ENGINEERING (pkt 6 a oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS), wysokości EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt 6b oferty Konsorcjum ROMGOS TOLOS), wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA ROMGOS ENGINEERING (pkt 6c oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS). Plik: Dane finansowe Konsorcjum ROMGOS_TOLOS (Załącznik nr 8 do odwołania). W pkt XII ust. 2 ppkt 13 SWZ, Zamawiający dopuścił możliwość złożenia przez wykonawcę innego dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku z pkt X ust. 3 i 4 SWZ, jeżeli w kraju siedziby nie ma obowiązku sporządzenia sprawozdania finansowego (uwaga własna - za rok obrotowy w rozumieniu 12 miesięcy, zgodnie z prowspólnotową wykładnią przepisów prawa). Krajowa Izba Odwoławcza w swoim dotychczasowym orzecznictwie dopuściła możliwość zastosowania przedmiotowej regulacji także przez wykonawców posiadających siedzibę na terytorium Polski. Skoro więc ze względów podatkowych, zgodnie z art. 12 ustawy zmieniającej, ROMGOS ENGINEERING nie miała obowiązku sporządzenia sprawozdania finansowego za okres 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r., to Konsorcjum ROMGOS - TOLOS, w celu wykazania warunku z pkt X ust. 3 i 4 SWZ w zakresie ROMGOS ENGINEERING winno przedłożyć Zamawiającemu inny dokument potwierdzający spełnienie warunku z pkt X ust. 3 i 4 SWZ, a odnoszący się do okresu 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r. Odwołujący podał, że zarówno TOLOS jak i ROMGOS ENGINEERING, niezależnie od terminów sporządzania czy też zatwierdzania ich sprawozdań finansowych, a także niezależnie od tego czy spółka korzystała z możliwości niezamykania ksiąg na dzień 31.12.2020 r. doskonale znała wszystkie parametry finansowe wymagane przez Zamawiającego w pkt X SWZ, gdyż w dacie 20.02.2021 r. musiała spełnić obowiązek sprawozdawczy GUS w postaci złożenia sprawozdania F-01, o przychodach, kosztach i wyniku finansowym oraz nakładach na środki trwałe za okres od początku roku 2020 do końca IV kwartału roku 2020 tj. za okres 1.01.2021 - 31.12.2021 r. Przedmiotowe sprawozdanie: a) składa się dla roku kalendarzowego, niezależnie od roku obrotowego danej spółki i niezależnie od terminów sporządzania oraz zatwierdzania jej sprawozdania finansowego, b) Zawiera wszystkie parametry finansowe potrzebne dla ustalenia przychodu i wskaźnika płynności w sposób podany przez Zamawiającego w X SWZ, tj. przychody netto ze sprzedaży w roku kalendarzowym, amortyzację, zysk/stratę z działalności operacyjnej, aktywa trwałe i obrotowe, inwestycje krótkoterminowe w tym środki pieniężne i aktywa pieniężne, zobowiązania długo i krótkoterminowe a także rezerwy na zobowiązania. W Załączniku nr 9 do odwołania Odwołujący zlozył formularz F-01 z zaznaczonymi kolorem żółtym pozycjami finansowymi adekwatnymi dla wykazania przesłanek SWZ w Postepowaniu. Wobec braku zatwierdzonego sprawozdania finansowego za rok 2020 (TOLOS) i braku obowiązku sporządzania sprawozdania finansowego za 12 miesięcy roku 2020 (ROMGOS ENGINEERING), w świetle przywołanych wyżej regulacji spółki te mogły i powinny złożyć na przykład wspomniane sprawozdanie GUS F01. Poprzez oświadczenia w dokumentach JEDZ o spełnieniu warunku średniorocznego przychodu i płynności bieżącej i ujęcie w ofercie przychodu TOLOS za 2020 r, a także danych finansowych ROMGOS ENGINEERING odwołujących się do roku obrotowego ustalonego wyłącznie na potrzeby ustaw podatkowych, bez dodatkowego podania danych finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.2020 - 31.12.2020 r., a następnie nie przedłożenie Zamawiającemu innego niż sprawozdanie finansowe (wymagana jego część) dokumentu dotyczącego parametrów finansowych TOLOS za rok 2020 i nie przedłożenie Zamawiającemu innego niż sprawozdanie finansowe (wymagana jego część) dokumentu dotyczącego parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.202031.12.2020 r., Konsorcjum ROMGOS - TOLOS wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia przesłanki z pkt X. ust. 3 i 4 SWZ. Oznacza to konieczność wykluczenia Konsorcjum ROMGOS - TOLOS i odrzucenia z tego powodu jego oferty. W skutek wyżej opisanych okoliczności spełniła się także przesłanka odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS - TOLOS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b Pzp (niespełnienie warunków udziału w postępowaniu wskazanego w X ust. 3 i 4 SWZ) oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 c Pzp (nie złożenie w przewidzianym terminie dokumentu dotyczącego parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.2020 - 31.01.2021 r. a także nie przedłożenie Zamawiającemu innego niż sprawozdanie finansowe (wymagana jego część) dokumentu dotyczącego parametrów finansowych TOLOS za rok 2020, w dodatku pomimo wezwania do uzupełnienia, które może być tylko jednokrotne. Powyższe podaje nadto w poważną wątpliwość rzetelność wybranego wykonawcy, tym bardziej w świetle danych finansowych i rejestrowych wskazanych w Załączniku nr 7 do odwołania - Plik: Informacje finansowe i rejestrowe RE_wraz z KRS. Zdolność finansowa i ekonomiczna, płynność finansowa, rentowność i możliwość obsługi zadłużenia ze środków wypracowanych w ramach obrotu mają kluczowe znaczenie przy realizacji kosztochłonnego wielomiesięcznego kontraktu budowlanego, z którym będziemy mieć do czynienia po udzieleniu zamówienia w ramach Postępowania. Nieznajomość przez Zamawiającego rzeczywistych możliwości wykonawcy ubiegającego się o takie zamówienie kończy się z reguły niedotrzymaniem terminu, wykonawstwem zastępczym bądź koniecznością wyłonienia nowego wykonawcy i generowaniem kolejnych kosztów po stronie Zamawiającego. Zarzut 5 Konsorcjum ROMGOS - TOLOS przedłożyło: a) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący ROMGOS ENGINEERING- bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS J.F., b) Plik zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący ROMGOS G. - w formie skanu dokumentu papierowego podpisanego podpisem odręcznym, bez poświadczenia cyfrowego odwzorowania kwalifikowanym podpisem elektronicznym reprezentantów ROMGOS G., c) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący R. D. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS A. P., d) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dotyczący R. D. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika US M. K., e) Plik - informacja o osobie z KRK dotyczący R. D. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby działającej w imieniu wystawcy tj. E. M., a zawierający jedynie irrelewantny dla tego dokumentu podmiotowego podpis M. G., f) Plik - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczący Techno - Pomiar Sp. z o.o. - bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS M. M.. Stanowi to naruszenie § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz §6 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji i w przypadku nieuzupełnienia po jednokrotnym wezwaniu stanowi przesłankę odrzucenia oferty wskazaną w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Pzp. W niniejszym przypadku, wobec istnienia innych opisanych wyżej podstaw odrzucenia oferty lub wykluczenia wybranego wykonawcy, ewentualne uzupełnienie jest jednak bezprzedmiotowe. Ponadto Konsorcjum ROMGOS - TOLOS nie przedłożyło JEDZ ROMGOS G. do postępowania ZP/2021/04/0050/REM, zamiast którego złożono niepodpisany JEDZ do postępowania ZP/2021/04/0027/TAR. Wybór oferty Konsorcjum stanowi więc naruszenie art. 125 Pzp i § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, jak również a także ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp. W niniejszym przypadku, wobec istnienia innych opisanych wyżej podstaw odrzucenia oferty lub wykluczenia wybranego wykonawcy, ewentualne uzupełnienie jest jednak bezprzedmiotowe. Na potwierdzenie powyższych okoliczności odwołujący złozył Załącznik nr 10 do odwołania - Plik: Weryfikacja podpisów Sygn. akt KIO 2823/21 24 września 2021 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących czynności: Punkt 1: - wybór oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS Sp. o.o. ENGINEERING Sp.k.; (2) ROMGOS G. Sp. o.o. oraz (3) Przedsiębiorstwo Budowlano Melioracyjne TOLOS P.W. 1 wspólnicy sp.k. (dalej: „ROMGOS” lub „Wykonawca”) jako oferty najkorzystniejszej (dalej: „oferta ROMGOS”) pomimo, że: (i) Wykonawca nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz (ii) (ii) oferta ROMGOS zawiera: błędy w obliczeniu ceny i nie odpowiada treści SWZ; - zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS pomimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (i) zdolności ekonomicznej i finansowej; (ii) doświadczenia zawodowego oraz (iii) kadry (kierownik robót technologicznych), co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane prze Zamawiającego; - zaniechanie wykluczenia ROMGOS z postępowania pomimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (i) zdolności ekonomicznej i finansowej; (ii) doświadczenia zawodowego oraz (iii) kadry, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; - zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS mimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę istotnej części składowej (tj. Opcja 2); - zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS pomimo, że została złożona warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.Dz.U.2020.1913 ze zm.; dalej: „uznk”) w zakresie, w jakim Wykonawca zaoferował wykonanie wszystkich wariantów Opcji nr 2 za 1,00 PLN przenosząc koszty ich wykonania do innych elementów oferty w celu uzyskania jak najwyższej punktacji; - zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil S.A. (dalej: „oferta Stalprofil”) pomimo, że oferta Stalprofil zawiera: (i) błędy w obliczeniu ceny oraz (ii) nie odpowiada treści SWZ; . - zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.Dz.U.2020.1913 ze zm.; dalej: „uznk”) w zakresie, w jakim Wykonawca zaniżył koszty stałe oferty oraz zysk; - zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil pomimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia; - zaniechanie wykluczenia Stalprofil z postępowania pomimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania tub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące dysponowania urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia; - kilkakrotne wzywanie wykonawców - ROMGOS i Stalprofil do składania wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w sytuacji złożenia przez tych wykonawców nierzetelnych lub ogólnikowych wyjaśnień; - prowadzenie niniejszego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców; ewentualnie: - zaniechanie wezwania ROMGOS do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (i) zdolności ekonomicznej i finansowej; (ii) doświadczenia zawodowego oraz (iii) kadry lub wezwania do uzupełnienia środków dowodowych w tym zakresie; - zaniechanie wezwania Stalprofil do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 MPa DN 1000 relacji Gustorzyn - Wronów, ETAP Il Leśniewice - Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi (numer referencyjny: ZP/2021104/0050/REM). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Punkt 2: 1) art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór oferty ROMGOS jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że oferta podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że: (i) Wykonawca nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz (ii) (ii) oferta zawiera: błędy w obliczeniu ceny i jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS mimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące (i) zdolności ekonomicznej i finansowej; (ii) doświadczenia zawodowego oraz (iii) kadry, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS mimo, że Wykonawca nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie: (i) zdolności ekonomicznej i finansowej; (ii) doświadczenia zawodowego oraz (iii) kadry; 4) art. 226 ust. 1 pkt pkt 5 i pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS pomimo, że oferta zawiera: (i) błędy w obliczeniu ceny oraz (ii) jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS mimo, że zaoferowana cena istotnej części składowej oferty (tj. Opcji 2) jest rażąco niska i nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego za kwotę zaoferowaną przez Wykonawcę; 6) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wykluczenia ROMGOS z postępowania pomimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące (i) zdolności ekonomicznej i finansowej; (ii) doświadczenia zawodowego oraz (iii) kadry, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 7) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty ROMGOS, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie, w jakim Wykonawca zaoferował wykonanie wszystkich wariantów Opcji 2 (pkt 4 Formularza Oferty) za 1,00 PLN przenosząc koszty ich wykonania do innych elementów oferty; 8) art. 226 ust. 1 pkt pkt 5 i pkt 10 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil pomimo, że oferta zawiera: (i) błędy w obliczeniu ceny oraz (ii) jest niezgodna z warunkami zamówienia; 9) art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie, w jakim Wykonawca zaniżył koszty stałe oferty oraz zysk; 10) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Stalprofil mimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 11) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Stalprofil z postępowania pomimo, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia, 12) art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez kilkakrotne wyzwanie wykonawców ROMGOS i Stalprofil do składania wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w sytuacji złożenia przez tych wykonawców nierzetelnych lub ogólnikowych wyjaśnień; 13) art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości; ewentualnie 14) art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 122 Pzp poprzez zaniechanie wezwania ROMGOS i Stalprofil do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie niniejszego odwołania; - nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty ROMGOS jako oferty najkorzystniejszej; . dokonania powtórnego badania i oceny ofert; . wykluczenia ROMGOS z postępowania; . wykluczenia Stalprofil z postępowania; . odrzucenia oferty ROMGOS; . odrzucenia oferty Stalprofil; . wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; ewentualnie wezwania ROMGOS i Stalprofil do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Interes w uzyskaniu zamówienia oraz szkoda Odwołującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa infrastrukturalnego oraz potencjalnym wykonawcą niniejszego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert. Jednak wskutek działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości pozyskania niniejszego zamówienia. Zamawiający nie dokonał bowiem weryfikacji dwóch pierwszych ofert (oferta ROMGOS i oferta Stalprofil) na podstawie wymogów określonych w SWZ i przepisów Pzp. Zamawiający uwzględnił w rankingu ofert - oferty niezgodne z warunkami zamówienia oraz zawierające błędy w obliczeniu ceny (oferta ROMGOS; oferta Stalprofil), a następnie dokonał wyboru jednej z tych ofert (oferta ROMGOS) jako oferty najkorzystniejszej, co spowodowało, że Odwołujący nie uzyskał niniejszego zamówienia. Zaakceptowanie przez Zamawiającego ofert sporządzonych nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami SWZ oraz zaniechanie wypełnienia obowiązków nałożonych na Zamawiającego przez przepisy Pzp w zakresie badania i oceny ofert pod kątem rażąco niskiej ceny oraz zdolności do wykonania zamówienia przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako oferta najkorzystniejsza, stanowi wyraz nierównego traktowania wykonawców i stawia w gorszej pozycji wykonawców (w tym Odwołującego), którzy sporządzili oferty zgodnie z warunkami zamówienia oraz posiadają doświadczenie i dysponują potencjałem umożliwiającym terminową i prawidłową realizację zamówienia. Wskazane działania i zaniechania Zamawiającego zagrażają interesom Odwołującego, który prawidłowo i zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego skalkulował wysokość wynagrodzenia, i w konsekwencji zajął trzecie miejsce w rankingu ofert. Natomiast w przypadku ponownej i prawidłowej weryfikacji ofert przez Zamawiającego, zgodnie z zasadami ustalonymi w SWZ i przepisach Pzp, Odwołujący ma realną możliwość uzyskania niniejszego zamówienia publicznego. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Stan faktyczyny. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 MPa DN 1000 relacji Gustorzyn - Wronów, ETAP Il Leśniewice - Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi” (numer referencyjny: ZP/2021104/0050/REM). Zamawiający dnia 14.09.2021r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) ROMGOS Sp. o.o. ENGINEERING Sp.k.; (2) ROMGOS G. Sp. o.o. oraz (3) Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne TOLOS P. W. i wspólnicy sp.k. Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem procedury odwróconej (art. 139 Pzp)._Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 2 Pzp, wezwał ROMGOS i Stalprofil do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 SWZ wraz z JEDZ w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z informacją zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 14.09.2021 r. (Wybór oferty najkorzystniejszej), Zamawiający nie przeprowadził kwalifikacji podmiotowej Stalprofil. Jednakże ze względu na zasadę ostrożności procesowej, Odwołujący podnosi w niniejszym odwołaniu zarzut dotyczący dokumentów podmiotowych złożonych przez Stalprofil i kwestii potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez tego Wykonawcę. Ponadto obaj ww. Wykonawcy (ROMGOS i Stalprofil) zostali wezwani, na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu._Cena oferty ROMGOS stanowiła 65,62 % kwoty wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a więc jest niższa od niej o ponad 30% oraz cena części składowej oferty ..dotyczącej wynagrodzenia za skorzystanie przez Zamawiającego z Prawa Opcji 2, o którym mowa w art. 3 ust. 18 Wzoru Umowy (wynagrodzenie, o którym mowa w art. 13 ust. 2 pkt 5) Wzoru Umowy), we wszystkich wariantach wynosi: 1 PLN i w sposób znaczący odbiega od wyceny tej części w pozostałych ofertach._Cena oferty Stalprofil stanowi 69,78 % kwoty wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług i jest niższa od niej o ponad 30%. Wykonawcy przedłożyli podmiotowe środki dowodowe oraz pierwsze wyjaśnienia dotyczące ceny: ROMGOS dnia 22.07.2021 r. (wraz z utajnionymi załącznikami) oraz Stalprofil 19.07.2021 r. Następnie Zamawiający wielokrotnie wyzwał ww. Wykonawców do przedłożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz uzupełnienia przedłożonych podmiotowych środków dowodowych. Uzasadnienie zarzutów. Doświadczenie zdobyte jako podwykonawca (Oferta ROMGOS) Zgodnie z pkt X ust. 5 SWZ (Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia), o udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie rurociągu do przesytu paliw płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych łącznie: a) długości co najmniej: 20 km, b) maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 2013r., poz. 640), co najmniej 6,3 MPa, c) średnicy co najmniej DN 700, d) z rur stalowych w gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 3183 (lub EN102082) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy AP15L, e) którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany lub zautomatyzowany. Powyższy warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób jednoznaczny, adekwatny do przedmiotu zamówienia oraz na minimalnym poziomie umożliwiającym sprawdzenie kwalifikacji wykonawców do wykonania inwestycji. Zamawiający postawił bowiem wymaganie w postaci „zrealizowania zamówienia polecającego na budowie rurociągu” o określonych parametrach technicznych. Rezultatem, który Zamawiający zamierza osiągnąć jest pozyskanie inwestycji liniowej w postaci gazociągu wysokiego ciśnienia. Zamawiający w art. 3 ust. 1 wzoru umowy wskazał, że przedmiotem umowy jest realizacja Inwestycji zgodnie z przepisami prawa, Umową i Dokumentacją Przetargową, w tym uzyskanie Pozwoleń na Użytkowanie dla Inwestycji. Zgodnie z art. 1 wzoru umowy „Inwestycja” oznacza „budowę gazociągu DN 1000 Gustorzyn - Wronów, ETAP Il Leśniewice - Rawa Maz. ” stanowiącego część gazociągu Gustorzyn Tworóg wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw kujawskopomorskiego, mazowieckiego, łódzkiego i śląskiego na nieruchomościach określonych w Dokumentacji Przetargowej. Inwestycja obejmuje wykonanie wszystkich obiektów, instalacji i urządzeń technicznych, oraz wszelkich innych Robót, na podstawie Umowy oraz Pozwolenia Na Budowę lub innych wymaganych decyzji, które są konieczne do uzyskania Pozwoleń na Użytkowanie, a także dostawę wszystkich Materiałów, Urządzeń i wykonanie wszystkich usług określonych w Dokumentacji Przetargowej oraz uzyskanie ostatecznych decyzji Pozwoleń na Użytkowanie”. Dodatkowo szczegółowy opis przedmiot niniejszego zamówienia zawiera Załącznik nr la (Opis Przedmiotu Zamówienia), w którym m.in. w pkt 2.6 opisano roboty i czynności składające się na budowę gazociągu. Ustalony przez Zamawiającego w pkt X ust. 5 SWZ warunek udziału w postępowaniu w postaci „zrealizowania zamówienia polegającego na budowie rurociągu” jest zatem adekwatny do zakresu przedsięwzięcia będącego przedmiotem niniejszego zamówienia. Skoro bowiem przedmiotem zamówienia jest budowa gazociągu wysokiego ciśnienia, to analogicznie warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej wymaga wykazania doświadczenia w postaci budowy gazociągu, tj. doświadczenia polegającego na wykonaniu całości robót umożliwiających osiągnięcie rezultatu w postaci zdatnego do użytkowania odcinka gazociągu wysokiego ciśnienia. ROMGOS w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedstawił inwestycję pn. „Budowa gazociągu Zdzieszowice - Wrocław DN 1000 MPO 8,4 MPa wraz z obiektami towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi Odcinek 1 - Brzeg - Zębice Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice - Wrocław gazociąg Brzeg Zębice i gazociągu granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) Taczalin - Radakowice - Gałów Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów” (dalej: „Gazociąg Zdzieszowice - Wrocław”) wraz z referencją z dnia 23.09.2020r. wystawioną przez Stalprofil S.A. (Generalnego Wykonawcę). Z referencji z dnia 23.09.2020r. (wystawionej przez Stalprofil S.A.) wynika, że ROMGOS: a) jako podwykonawca na podstawie umowy z nr 52/p4/2018; b) w okresie 14.06.2018r. - 22.06.2020r.; c) „zrealizował roboty związane z realizacią zadania” w zakresie: - budowa gazociągu (w tym: roboty ziemne, roboty spawalnicze, roboty układowe) wysokiego ciśnienia DN 1000 MOP 8,4 MPa o długości ok. 49,1 km; - budowa odgałęźnego gazociągu wysokiego ciśnienia DN 200 MOP 8,4 MPa o długości ok. 0,3 km; - budowa linii telemetrycznej światłowodowej wzdłuż gazociągu DN 1000; - budowa trzech zespołów zaporowo-upustowego DN 1000 wraz z drogą dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarową; - o wartości prac netto: 58.896.997,00 PLN. Oświadczenia i dokumenty przedłożone przez ROMGOS nie potwierdzają zatem, że ROMGOS spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt X ust. 5 SWZ. ROMGOS był bowiem podwykonawcą, a nie wykonawcą/ generalnym wykonawcą całości prac i robót budowlanych, które były konieczne do wybudowania Odcinka 1 Gazociągu Zdzieszowice - Wrocław (dalej: „inwestycja referencyjna”) i jak wskazano wprost w referencji jedynie „zrealizował roboty związane z realizacją zadania”. ROMGOS nie wykonał zatem zamówienia polegającego na budowie rurociągu, a jedynie pewien zakres robót składających się na tę inwestycję. Powyższe znajduje potwierdzenie m.in. w pkt 2.4 OPZ inwestycji referencyjnej (Gazociąg Zdzieszowice Wrocław), zgodnie z którym zakres inwestycji referencyjnej obejmował m.in.: 1) budowę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 1000 MOP 8,4MPa o długości ok. 49,1 km, na odcinku od układu śluz nadawczo-odbiorczych na terenie węzła Skarbimierz (bez tego układu) na terenie gminy Skarbimierz województwa opolskiego do ZZU Kiełczów (bez tego zespołu) na terenie Gminy Długołęka województwa dolnośląskiego, 2) budowę odgałęźnego gazociągu wysokiego ciśnienia DN200 MOP 8,4MPa o długości ok. 0,3 km, od ZZU Godzikowice do punktu włączenia do istniejącej sieci gazowej, 3) budowę linii telemetrycznej światłowodowej wzdłuż gazociągu DNI 000, 4) budowę zespołu zaporowo-upustowego DNI 000 ZZU Godzikowice wraz z drogą dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi, instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarową i stacją ochrony katodowej (SOK) - obręb Godzikowice, gmina Oława, 5) budowę zespołu zaporowo-upustowego DNI 000 ZZU Sobocisko wraz z drogą dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi, instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarową - obręb Sobocisko, gmina Oława, 6) budowę zespołu zaporowo-upustowego DNI 000 ZZU Nadolice wraz z drogą dojazdową, zasilającą linią elektroenergetyczną, instalacjami elektrycznymi, instalacjami telekomunikacyjnymi oraz aparaturą kontrolno-pomiarową - obręb Nadolice Wielkie, gmina Czernica, 7) budowę stacji ochrony katodowej SOK Śliwice wraz z drogą dojazdową i linią zasilającą elektroenergetyczną - obręb Śliwice, gmina Długołęka, 8) budowę systemu ochrony katodowej, 9) budowę głębokich uziomów anodowych na terenie stacji ochrony katodowej (SOK), 10) uzyskanie ostatecznej decyzji Pozwolenia na Użytkowanie. Z referencji z dnia 23.09.2020r. wynika wprost, że REMGOS nie wykonał co najmniej ppkt 710 wskazanych powyżej. Ograniczony zakres robót budowlanych wykonanych przez ROMGOS w ramach inwestycji referencyjnej wynika również umowy podwykonawczej przedłożonej przez ROMGOS w trakcie postępowania o sygn. akt: KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21. Zgodnie z załącznikiem 1b do tej umowy ROMGOS nie wykonał następujących robót: 12. Wykonanie technologii bezwykopowych 12.1. Przewierty/przedski rurą przewodowodą DN 1000 i DN 1200, 12.2 Mikrotuneling 12.3 Przewierty HDD 12.4 Direct Pipe 12.5 Przewierty/przeciski pad światłowód 13. Zabezpieczenie wykopu ściankami szczelnymi. 14. Ochrona katodowa cz. Liniowa. 15. Obiekty kubaturowe (ZZU Godzikowice. Sobocisko. Nadolice Małe i SOK w Śliwicach) 15. 1 branża ochrona katodowa, 15. uziom anodowy. Powyższe potwierdza również „Zobowiązanie do udostępnienia zasobów” wystawione przez Usługi Elektryczne i Elektroenergetyczne R. D., na podstawie którego ROMGOS pozyskał w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu sprzęt niezbędny do wykonania robót budowlanych w zakresie branży ochrony katodowej gazociągu i obiektów technologicznych oraz personel, w tym specjalistę ochrony przeciwkorozyjnej. ROMGOS nie realizuje bowiem robót polegających na wykonaniu systemu ochrony katodowej. W związku z tym nie posiada ani sprzętu, ani personelu zdolnego do wykonania tego typu prac. Z tego względu nie mógł nabyć tego typu doświadczenia w ramach inwestycji referencyjnej, skoro prace te zostały wykonane przez generalnego wykonawcę lub innego podwykonawcę działającego na jego zlecenie. ROMGOS w zakresie ochrony katodowej pozyskał zasoby podmiotu trzeciego jedynie w postaci sprzętu i personelu. Natomiast Zamawiający w celu wykazania spełnia warunku udziału w postępowaniu w …

…Sygn. akt KIO 1416/25 Warszawa, 6 maja 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 6 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę: W. sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pod nazwą: „Budowa urządzeń przeciwpowodziowych w zlewni rowu do ul. Wodnej w Czechowicach-Dziedzicach – rowy” (ZP.271.54.2024) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Czechowice-Dziedzice z siedzibą w Czechowicach-Dziedzicach [„Zamawiający”] orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4400 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące czterysta złotych czterdzieści groszy) uzasadnionych kosztów Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie; 2)zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4400 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące czterysta złotych czterdzieści groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Gmina Czechowice-Dziedzice {dalej również: „Gmina” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pod nazwą: „Budowa urządzeń przeciwpowodziowych w zlewni rowu do ul. Wodnej w Czechowicach-Dziedzicach – rowy” (ZP.271.54.2024). Ogłoszenie o tym zamówieniu 18 lutego 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00108743. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu niektórych ofert i unieważnieniu postępowania. 14 kwietnia 2025 r. W. sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej {dalej: „W.”, „Wykonawca” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [poniżej cytaty za odwołaniem, które według jego treści są fragmentami uzasadnienia przekazanego przez Zamawiającego]: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c – przez odrzucenie oferty W. z powołaniem się na okoliczność, że została złożona przez wykonawcę, …który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, podczas gdy twierdzenie takie jest nieuprawnione. 2.Art. 128 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania W. do uzupełnienia (ewentualnie poprawienia) podmiotowych środków dowodowych (referencji), potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w pkt 3.4.1. SW Z, w zakresie braku poświadczenia zgodności złożonego dokumentu elektronicznego (cyfrowego odwzorowania referencji potwierdzających należyte wykonanie zadania nr 1 wykazu usług) z postacią papierową dokumentu. 3.Art. 255 pkt 3 – przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powołaniem się na okoliczność, że …cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – w sytuacji gdy okoliczność ta wynika z błędnego odrzucenia oferty W., której cena jest niższa niż ta kwota Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia odrzucenia oferty W.. 2.Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 3.Powtórzenia badania i oceny ofert. 4.Wezwania W. do o uzupełnienia złożonych referencji w zakresie poświadczenia zgodności złożonego dokumentu elektronicznego (cyfrowego odwzorowania referencji) z postacią papierową dokumentu. 5.Wyboru oferty najkorzystniejszej. W ramach uzasadnienia odwołania powyższe zarzuty i żądania zostały sprecyzowane przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, jak to poniżej wspomniano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. W odpowiedzi na odwołanie z 30 kwietnia 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej podano w zakresie, który miał znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: 4 marca 2025 r. Zamawiający pismem nr ZP.KW.00135.2025 wezwał, z powołaniem się na art. 274 ust. 1 ustawy pzp, Wojtyłę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W szczególności należało złożyć podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunku dotyczącego zdolności zawodowej (doświadczenia), określonego jako należyte wykonanie, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. polegającej na sprawowaniu nadzoru inwestorskiego lub koordynowaniu zespołu inspektorów nadzoru lub pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu nad realizacją robót budowlanych, obejmujących budowę lub przebudowę lub remont urządzeń lub budowli przeciwpowodziowych lub regulacyjnych lub kanałów lub rowów (zgodnie z ustawą – Prawo wodne Dz.U. z 2024 poz. 1087 ze zm.), których wartość wynosiła co najmniej 500 tys. zł brutto. W zakreślonym terminie W. złożył wymagane dokumenty, z wyjątkiem dowodu potwierdzającego należyte wykonanie jedynej usługi opisanej w wykazie usług sporządzonym na wzorze z załącznika nr 7 do SWZ. 10 marca 2025 r. Zamawiający, wskazując, że działa na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy pzp, wezwał Wojtyłę do uzupełnienia w podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, tj. do złożenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi opisanej w wykazie usług. Oprócz opisania, co jest przedmiotem wezwania i dlaczego, Zamawiający przypomniał w ślad za SW Z, że składane dokumenty muszą być opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2024 r. poz. 1557 ze zm.), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. W zakreślonym terminie W. złożył skan referencji sporządzonych pierwotnie w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone wymaganym podpisem elektronicznym. W zawiadomieniu z 8 marca 2025 r. Zamawiający opisał powyższy przebieg badania spełniania przez Wojtyłę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawców. W konkluzji Zamawiający wskazał, że złożenie podmiotowego środka dowodowego nieopatrzonego obligatoryjnym podpisem elektronicznym zakwalifikował jako podstawę odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp. Powyższy stan faktyczny należy uznać za niesporny. W szczególności nie sposób uznać przytoczenia w uzasadnieniu odwołania zdania wyrwanego z kontekstu całości treści pisma Zamawiającego z 10 marca 2025 r., bez żadnego komentarza, za podważanie adekwatności i zrozumiałości tego wezwania. Natomiast złożenie w odpowiedzi na nie referencji samo przez się potwierdza, że Wykonawca nie miał wątpliwości co do tego, na czym polega brak stwierdzony przez Zamawiającego i w jaki sposób należy go usunąć. Świadczy o tym również podstawa faktyczna i prawna głównego zarzutu odwołania, która sprowadza się do twierdzenia, że brak formalny złożonych referencji powinien być przedmiotem wezwania do jego usunięcia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. W kontekście tego przepisu kluczowe znaczenie ma fakt, że wbrew odmiennemu twierdzeniu wynikającemu z odwołania, niezłożenie pierwotnie w ogóle referencji zawiera w sobie również brak co do formy tego podmiotowego środka dowodowego. W konsekwencji wezwanie do złożenia tej referencji dotyczyło jej poprawności zarówno merytorycznej, jak i formalnej, w tym co do opatrzenia właściwym podpisem elektronicznym. Odmiennie przedstawiałaby się sytuacja, gdyby na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca złożył tę nieopatrzoną wymaganym podpisem elektronicznym referencję. Wyłącznie wtedy Zamawiający obiektywnie rzecz biorąc mógłby zawęzić wezwanie do uzupełnienia tego braku formalnego, który jednak wystąpił dopiero w złożonej w trybie art. 128 ust. 1 pzp referencji. Innymi słowy, Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że domaga się w istocie umożliwienia poprawienia dokumentu, który był już przedmiotem prawidłowego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp, gdyż zostało umożliwione złożenie referencji prawidłowej zarówno pod względem materialnym, jak i formalnym. Izba zważyła, co następuje: Z poniżej wskazanych przepisów wynika, co następuje. Po pierwsze, z art. 266 ustawy pzp, że do postępowań poniżej progów unijnych znajduje zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. A z tego ostatniego przepisu, że jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z innego powodu lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Po drugie, z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), że składane w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej dowody określające, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, to referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Z kolei według § 15 podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy pzp. Po trzecie, z § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452 ze zm.), czyli przepisu rozporządzenia wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 70 ustawy pzp, że w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne, w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Przy czym § 6 ust 3 pkt 1 tego rozporządzenia określa w szczególności, że poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych wykonawca, którego one dotyczą. Jak to trafnie wywiedziono w uzasadnieniu wyroku z 29 grudnia 2022 r. sygn. akt KIO 3346/22: (…) Z zestawienia powyższych przepisów wynika, że w sytuacji gdy referencje wystawione zostały przez podmiot, na rzecz którego wykonane zostały określone roboty budowlane/dostawy/usługi w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, prawidłową formą przekazania takiego dokumentu jest cyfrowe jego odwzorowanie. Dodatkowo cyfrowe odwzorowanie powinno zostać poświadczone za zgodność z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia tego powinien dokonać odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca poprzez opatrzenie tego dokumentu – w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne - kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Powyższe uwarunkowania prawne co do wymaganej formy referencji, czyli że powinny być one opatrzone stosownym podpisem elektronicznym ich wystawcy, nie były jednak sporne. Nie było również przedmiotem sporu, że aktualność zachowuje wypracowana w doktrynie i orzecznictwie zasada jednokrotności stosowania procedury z art. 128 ust 1 ustawy pzp, co służy zachowaniu zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności. Przepis art. 128 ust. 1 ustawy pzp jest bowiem transpozycją do polskiego porządku prawnego regulacji unijnej, ujętej w art. 56 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U. L 94 z 28.3.2014 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. W orzecznictwie Izby następująco rozumie się wspomnianą zasadę jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Przy czym zgodnie z wypracowanym w doktrynie i orzecznictwie jednolitym stanowiskiem (na tle analogicznej regulacji zamieszczonej poprzednio w art. 26 ust. 3 pzp. z 2004 r.) taka procedura uzupełnienia lub poprawienia dokumentów może być, z uwagi na zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zastosowana tylko jednokrotnie w odniesieniu do tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów [zob. uzasadnienie wyroku z 16 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3511/21]. W szczególności na uwagę zasługuje wyrok z 13 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 3962/24, który zapadł w analogicznych okolicznościach faktycznych do ustalonych powyżej w niniejszej sprawie [zob. uzasadnienie str. 12-13]: Twierdzenia Odwołującego nie zasługiwały na aprobatę. W przedmiotowej sprawie Odwołujący został prawidłowo wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym informacji z Krajowego Rejestru Karnego, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie złożył informacji z Krajowego Rejestru Karnego członków zarządu. Zamawiający miał zatem obowiązek wezwać Odwołującego, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia brakujących dokumentów i obowiązkiem Odwołującego, jako profesjonalisty, było uzupełnić brakujące dokumenty w prawidłowej formie - czego Odwołujący nie uczynił. Twierdzenia Zamawiającego Izba podziela w całości i przyjmuje za własne, zatem nie powiela. Zasada jednokrotności wezwania oznacza procedura wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny. Oczywistym jest, że wykonawca wzywany jest do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w określonym zakresie tylko raz i tylko raz może je uzupełnić lub poprawić, a nie jak chce Odwołujący raz uzupełnić i raz poprawić. Umożliwienie Odwołującemu po raz kolejny uzupełnienie informacji z Krajowego Rejestru Karnego członków zarządu stawiałoby Odwołującego w uprzywilejowanej sytuacji względem innych wykonawców, którzy w sposób poprawny złożyli wymagane przez Zamawiającego dokumenty. W konsekwencji doprowadziłoby to do naruszenia jednej podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców. Tym samym Izba w powyższej sprawie uznała za adekwatne okoliczności faktyczne i prawne, które podniósł tamten zamawiający [zob. uzasadnienie str. 9-10]: Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający winien był wezwać Wykonawcę do poprawienia złożonej już w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 informacji z Krajowego Rejestru Karnego, bowiem dokument ten posiadał wadę, która mogłaby podlegać konwalidacji. Stanowisko takie byłoby słuszne tylko pod warunkiem, że dokumenty w KRK (niepodpisane) zostałyby złożone w wyniku wezwania z art. 126 ust. 1. Wówczas Zamawiający miałby możliwość zbadania przekazanej mu informacji z KRK i wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp do poprawienia tego dokumentu i złożenia go w prawidłowej formie. Jednak w analizowanej sprawie, w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 pzp Wykonawca w ogóle nie złożył wymaganego dokumentu KRK, zatem nie można uznać, iż przekazany dopiero w odpowiedzi na kolejne wezwanie z art. 128 ust. 1 pzp podmiotowy środek dowodowy podlega dalszym korektom. Podejście takie przeczyłoby zasadzie jednokrotności wezwania do poprawienia dokumentu i godziło w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której Wykonawca nieskładający wymaganych dokumentów musiałby być wzywany do ich przedłożenia „aż do skutku” lub też uzyskiwałby niezliczoną liczbę szans na usunięcie błędów tylko dlatego, że Zamawiający nie mógł tych błędów wskazać ze względu na fizyczny brak dokumentu do analizy. Możliwość wielokrotnego wezwania do korekty tego samego dokumentu – na którą to opcję we wniesionym odwołaniu powołuje się Wykonawca – ma charakter wyjątkowy i dotyczy wyłącznie sytuacji, w której pierwotne wezwanie Zamawiającego do korekty było niekompletne lub z jakichkolwiek względów zawierało wadliwe żądanie. W takiej sytuacji kolejne wezwanie dotyczy innego, wcześniej niewskazanego elementu lub innej bądź niewłaściwie zinterpretowanej informacji zawartej w dokumencie. Jednak warunkiem ponownego wezwania do korekty jest wada pierwotnego badania, zaś warunkiem badania – istnienie jego przedmiotu. Oznacza to, że w sytuacji, w której Wykonawca w ogóle nie składa wymaganego dokumentu, Zamawiający nie ma możliwości przeprowadzenia jego analizy, a zatem nigdy nie ziści się okoliczność nieprawidłowości oceny i w konsekwencji nie dojdzie do niekompletności lub wady wezwania. Dlatego złożenie dokumentu dopiero w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 pzp wyklucza możliwość dalszej korekty w przypadku stwierdzenia wady takiego PŚD, bowiem „drugie” wezwanie samo w sobie stanowi ścieżkę sanacyjną dla usunięcia nieprawidłowości w postaci braku odpowiedzi na wezwanie wystosowane w oparciu o art. 126 ust. 1 pzp. Powyższe wywody prawne Izba w pełni podziela i uznaje za własne w niniejszej sprawie, która dotyczy analogicznej sytuacji faktycznej. Nie sposób natomiast podzielić interpretacji art. 128 ust. 1 pzp, którą potwierdził na pytanie składu orzekającego Odwołujący na rozprawie, że jeżeli za pierwszym razem powodem wezwania było niezłożenie w ogóle dokumentu i w odpowiedzi na nie został on złożony, ale zawierał błędy lub był niekompletny (np. z powodu niewłaściwej formy), wezwanie do poprawienia czy uzupełnienia tego braku nie narusza zasady jednokrotności wezwania. Innymi słowy, oczywiście błędna i nieznajdująca oparcia w doktrynie i orzecznictwie jest interpretacja, jakoby zasada ta dotyczyła odrębnie uzupełnienia niezłożonego w ogóle dokumentu, odrębnie jego poprawienia i odrębnie jego uzupełnienia. Odwołujący zdaje się zupełnie nie dostrzegać, że taka wykładnia stoi w sprzeczności z powyżej wskazanymi podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w rzeczywistości dopuszcza nawet trzykrotne, niejako kaskadowe stosowanie procedury z art. 128 ust. 1 pzp w odniesieniu do tego dokumentu, w sytuacji gdy dopiero dokument złożony na pierwsze wezwanie w tym trybie okaże się błędny lub niekompletny. Normy prawne wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b-c ustawy pzp nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub takiego, który nie złożył w przewidzianym terminie m.in. podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przy czym skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również w przypadku niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać za niespełniającego tych warunków. Innymi słowy, zamawiający ma uprawnienie i obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, gdy stwierdzi, że złożony w wyniku wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp podmiotowy środek dowodowy nie potwierdza spełnienia tych warunków, czy to ze względu na niewłaściwą treść, czy z powodu niedochowania wymaganej formy, względnie z obu tych powodów jednocześnie. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykonawca obiektywnie rzecz biorąc mógłby spełnić te warunki, gdyby złożył inne, inaczej sformułowane lub we właściwej formie dokumenty lub oświadczenia. S koro de lege lata ustawodawca zrezygnował z przesłanki niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, obecnie najbardziej zbieżny zakres zastosowania ma norma wynikająca z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c. Hipoteza tej normy obejmuje bowiem sytuację niezłożenia przez wykonawcę w przewidzianym terminie, czyli m.in. zakreślonym w stosownym wezwaniu zamawiającego, podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Gdyby w tym kazuistycznie sformułowanym przepisie chodziło tylko o niezłożenie w ogóle podmiotowego środka dowodowego, zbędne byłoby dookreślenie, że chodzi o niepotwierdzający spełnienia warunków podmiotowy środek dowodowy. Odmiennie niż w innych przepisach ustawy pzp, gdzie mowa jest o podmiotowym środku dowodowym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. brzmienie art. 124 pkt 2 ustawy pzp) czy podmiotowym środku dowodowym [żądanym] w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (por. § 9 ust. 1 rozporządzenia wydanego na mocy delegacji z art. 128 ust. 6 ustawy pzp). Tym niemniej rezygnacja ustawodawcy z jednoznacznego rozróżnienia niespełniania od niewykazania spełniania warunku udziału spowodowała w praktyce, że wielu zamawiających na wszelki wypadek w obu tych sytuacjach wskazuje jako podstawę prawną zarówno lit. b, jak i c art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. W niniejszej sprawie, w sytuacji gdy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy pzp, pewne jest, że w konsekwencji oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2, zatem drugorzędne znaczenie ma, czy najwłaściwsze było wskazanie na lit. b czy c tego przepisu, gdyż nie mogło to mieć żadnego wpływu na wynik prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie tego zamówienia. W konsekwencji niezasadny jest również zarzut naruszenia normy art. 255 pkt 3 ustawy pzp, który nie miał charakteru samoistnego, a jedynie wynikowy, gdyż opierał się wyłącznie na tym, że gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, Zamawiający nie miałby podstaw, aby stwierdzić, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia. Próba podnoszenia przez Odwołującego na rozprawie nowych okoliczności faktycznych i prawnych, skądinąd nieistotnych, każe zwrócić uwagę również na kluczowe przepisy rządzące przebiegiem postępowania odwoławczego. Specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy pzp uregulowaniu (niezmienionym w stosunku do tego z art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp), że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Trafność powyższego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, podzielanego również w doktrynie, już dawno została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23wywiódł, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Z kolei zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Takie uregulowanie ( niezmienione w stosunku do tego z art. 192 ust. 7 zd. 1 popzp) stanowi potwierdzenie, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i co do zasady obowiązuje w nim klasyczny rozkład ciężaru dowodu. Przyjęte rozwiązanie wynika z obowiązującej w prawie cywilnym zasady, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 6 Kodeksu cywilnego). Innymi słowy ciężar udowodnienia spoczywa na tym, kto twierdzi o istnieniu danego faktu, a nie na tym, kto twierdzeniu temu zaprzecza (łac. ei incubit probatio qui dicit non qui negat). Aktywność we wnioskowaniu dowodów powinien wykazywać zwłaszcza odwołujący, który wywodzi z podnoszonych w odwołaniu faktów skutki prawne w postaci stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy pzp, które ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co jest konieczne dla uwzględnienia odwołania. Na co zresztą również zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie, który w uzasadnieniu wyroku z 10 sierpnia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 86/22 jednoznacznie wskazał, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. W niniejszej sprawie Odwołujący w oczywisty sposób nie sprostał wymaganiom wynikającym z omówionych powyżej przepisów, więc odwołanie zostało oddalone jako w całości oczywiście niezasadne. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT) oraz kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie (potwierdzone wypełnionym drukiem delegacji służbowej), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi Odwołującego. …

…Sygn. akt KIO 1286/19 WYROK z dnia 25 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] „JSK Architekci” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 18 02-092 [pełnomocnik], [2] T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] AP-Tech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, ul. Juliana Tuwima 15, 22-400 Zamość [pełnomocnik], [2] DIGIFORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Chłopickiego 17/19 lok. 40, 04-314 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1286/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] „JSK Architekci” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 18 02-092 [pełnomocnik], [2] T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa 2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] „JSK Architekci” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 18 02-092 [pełnomocnik], [2] T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1286/19 Uzasadnienie Zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Wykonanie dokumentacji projektowej rozbudowy Terminala i Pirsu Południowego na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego (PFU) Nr ref.: 11/PN/ZP/TLLZP/19«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12.02.2019 r. pod nrem 2019/S 03-068383. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną 26.06.2019 r. 08.07.2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegając się o udzielenia zamówienia [1] „JSK Architekci” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 18 02-092 [pełnomocnik], [2] T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 3 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na nieprawidłowe, to jest niezgodne z przepisami Pzp i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej - „SIWZ”) prowadzenie aukcji elektronicznej, w szczególności na zaniechanie zamknięcia aukcji elektronicznej w terminach wskazanych w SIWZ i kontynuowaniu aukcji elektronicznej pomimo tego, że zgodnie z SIWZ i Pzp powinna zostać zakończona, a oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą oraz na przyjęciu, że najkorzystniejsza oferta złożona została przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] AP-Tech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, ul. Juliana Tuwima 15, 22-400 Zamość [pełnomocnik], [2] DIGIFORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Chłopickiego 17/19 lok. 40, 04-314 Warszawa (dalej - wykonawca A). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 91 b ust. 2 Pzp oraz pkt XVI SIWZ przez przeprowadzenie aukcji elektronicznej niezgodnie z regułami opisanymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej oraz SIWZ, w szczególności przez zaniechanie zakończenia aukcji elektronicznej pomimo upływu 15 minut bezczynności, co uniemożliwiło odwołującemu uzyskanie zamówienia w ramach prowadzonej aukcji elektronicznej; 2) art. 91c Pzp w zw. z art. 91b ust. 2 pkt 4 Pzp oraz pkt XVI SIWZ przez umożliwienie i bezzasadne tolerowanie składania kolejnych postąpień pomimo upływu wskazanego w zaproszeniu do udziału aukcji elektronicznej terminu 15 minut bezczynności oraz umożliwienie i bezzasadne tolerowanie składania przez innych niż odwołujący wykonawców kolejnych ofert nie będących postąpieniami w rozumieniu przepisów Pzp, a następnie przyjęcie, że najkorzystniejsza oferta złożona została przez wykonawcę A; 3) art. 7 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców polegające na dopuszczeniu do składania przez innych niż odwołujący wykonawców kolejnych ofert w sposób niezgodny z SIWZ i Pzp (to jest niebędących postąpieniami w rozumieniu Pzp), w szczególności dopuszczenie do, niezgodnego z SIWZ i postanowieniami zaproszenia do aukcji, składania ofert, po upływie czasu, w którym aukcja elektroniczna powinna zostać zamknięta oraz przyjęciu, że najkorzystniejsza oferta złożona została przez wykonawcę A, mimo że taki wynik naruszał zasady aukcji elektronicznej ustalone uprzednio przez zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) uchylenie czynności polegającej na zamknięciu aukcji elektronicznej 26.06.2019 r. o godzinie 20:08:19 i uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę A oraz uznanie, że aukcja została zakończona w 26.06.2019 r. o godzinie 18:27:18, a oferta odwołującego złożona 26.06.2019 r. o 18:12:18 jest ofertą najkorzystniejszą - alternatywnie 2) w przypadku nieprzychylenia się przez Izbę do wniosku nr 1, odwołujący wniósł nakazanie unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej 26.06.2019 r. i powtórzenia aukcji elektronicznej w całości, zgodnie z przepisami Pzp i SIWZ; 3) ponadto odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a) dowodu z przesłuchania w charakterze strony wiceprezesa zarządu odwołującego, p. M. R., na okoliczność przebiegu aukcji elektronicznej 26.06.2019 r., w szczególności umożliwienia wykonawcy A i bezzasadnego tolerowania składania przez tego wykonawcę kolejnych ofert pomimo upływu wskazanego w zaproszeniu do udziału aukcji elektronicznej terminu 15 minut bezczynności (wezwanie na adres odwołującego), b) dowodu z dokumentów wskazanych w odwołaniu na przywołane okoliczności. Argumentacja odwołującego A. Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp we wniesieniu przedmiotowego odwołania, bowiem może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Jednakże z powodu dokonania przez zamawiającego niezgodnych z prawem czynności w toku prowadzonej aukcji elektronicznej, odwołujący może utracić możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. B. Odwołujący uzyskał wiadomość o czynnościach zamawiającego stanowiących przedmiot odwołania 26.04.2019 r., to jest w toku aukcji elektronicznej, a następnie z informacji o wynikach aukcji udostępnionej na portalu aukcyjnym. Stan faktyczny 1. SIWZ została, w szczególności, zmodyfikowana pismem zamawiającego z 1.03.2019 r. 2. Odwołujący 4.04.2019 r. złożył ofertę. 3. Zamawiający wskazał w pkt XVI. 1 SIWZ, że zamawiający przewidział, po upływie terminu złożenia ofert, przeprowadzenie jednoetapowej aukcji elektronicznej, jeżeli zostaną złożone, co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. 4. W pkt XVI SIWZ zamawiający opisał wszelkie wymogi techniczne związane ze składaniem kolejnych postąpień z wykorzystaniem podpisu elektronicznego. 5. Kryterium, które podlegać miało aukcji elektronicznej, to kryterium ceny, będące jednym z kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ. Formuły matematyczne, które miały zostać wykorzystane w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawionych nowych cen zostały określone w pkt XV SIWZ. Jak wskazano w pkt XVI.9 SIWZ, złożone przez wykonawców oferty miały zostać wprowadzone do systemu przez zamawiającego jako oferty wyjściowe, które mogą być „poprawiane” przez każdego wykonawcę przez składania kolejnych postąpień. Postąpienia składane w toku aukcji elektronicznej podlegać miały automatycznej ocenie i klasyfikacji, zgodnie ze wzorem określonym w SIWZ. Kwestia zamknięcia aukcji miała natomiast zostać określona w zaproszeniu do udziału w aukcji. 6. Zgodnie z pkt XVI. 10 SIWZ w toku aukcji elektronicznej wykonawcy mieli składać oferty elektroniczne. System wskazywać miał przewidywaną punktację, jaką uzyskiwała oferta po wprowadzonych zmianach. 7. Zgodnie z pkt XVI.11 SIWZ aukcja odbywać się miała według reguły zniżkowej licytacji dynamicznej. Podkreślono jednocześnie, że postąpienie nie ogranicza się do jednej czynności - złożenia podpisu elektronicznego, ale stanowi ciąg czynności polegających m.in. na otwarciu okna podpisu, wprowadzenie ciągu znaków i akceptacji wprowadzonych danych, co wymaga odpowiedniego czasu. 8. Jak wskazano w pkt XVI.14 SIWZ, zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. 9. Termin aukcji elektronicznej ulegał wielokrotnym przesunięciom. Ostatecznie 17.06.2019 r. zamawiający zaprosił wykonawców, w tym odwołującego, do udziału w aukcji elektronicznej. Termin otwarcia aukcji wyznaczony został na 26.06.2019 r., na 11:00. 10. W zaproszeniu do aukcji elektronicznej wskazano, że aukcja zostanie zamknięta po 15 minutach bezczynności. 11. Jednocześnie odwołujący poinformowany został, że jego oferta jest aktualnie na pozycji drugiej, zwartością punktową równą: 91.0771392405. Dowód: e-mail zamawiającego do odwołującego z zaproszeniem do udziału w aukcji 12. Aukcja elektroniczna rozpoczęła się 26.06.2019 r. o 11:00:00 i trwała do 20:08:19 tego samego dnia. 13. Odwołujący brał czynny udział w aukcji. 14. W toku aukcji co najmniej dwukrotnie miała miejsce sytuacja, w której oferta odwołującego pozostawała ofertą najkorzystniejszą, nie przebitą przez żadne kolejne postąpienie przez okres co najmniej 15 minut. 15. Oferta złożona przez odwołującego o 18:12:18 przez okres 15 minut i 55 sekund pozostawała na pozycji nr 1 „nieprzebita” przez inną ofertę. Dowód: wydruki zrzutu obrazu - informacja z godzin 18:28:13. 16. Następnie oferta odwołującego złożona o 19:31:39 przez okres 20 minut i 8 sekund pozostawała na pozycji nr 1 „nieprzebita” przez inną ofertę. Dowód: wydruki zrzutu obrazu - Informacja z godziny 19:51:31 17. Zgodnie z zasadami aukcji ustalonymi przez zamawiającego w SIWZ oraz zaproszeniu do aukcji, aukcja powinna zostać zakończona o 18:27:18, a oferta odwołującego złożona o 18:12:18 powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. 18. Jednak pomimo tego, że nawet dwukrotnie żaden z pozostałych wykonawców nie złożył skutecznie postąpienia w aukcji w okresie 15 minut od złożenia najkorzystniejszej oferty przez odwołującego (a zatem oferty, która byłaby niższa od najkorzystniejszej w danym momencie oferty odwołującego i jednocześnie niższa od poprzedniej oferty danego wykonawcy o minimalną wartość postąpienia), aukcja nie uległa zakończeniu. 19. Odwołujący kontynuował więc licytację, do momentu, do którego obniżanie ceny miało w jego ocenie uzasadnienie ekonomiczne. Ostatecznie zmuszony był zaprzestać dokonywania kolejnych postąpień i ukończył aukcję na miejscu drugim. 20. Po zakończeniu aukcji na platformie aukcyjnej pojawiła się informacja potwierdzająca, że pierwsze miejsce w aukcji zajął jeden z pozostałych wykonawców, wykonawca A. Dowód: wydruki zrzutu obrazu - informacja z portalu aukcyjnego o wyniku aukcji, rankingu ofert po zakończeniu aukcji, a także szczegółach oferty odwołującego i uznanej za najkorzystniejsza oferty wykonawcy A. 21. Taki sposób prowadzenia aukcji narusza postanowienia SIWZ oraz przepisy Pzp. Uzasadnienie prawne 22. Zgodnie z art. 91 b Pzp zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, informując jednocześnie w tym zaproszeniu wykonawców o pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. 23. Odwołujący przytoczył wyrok KIO z 5 listopada 2015 r., sygn. KIO 2275/15 i wyrok KIO z 12 lipca 2013 r., sygn. KIO 1535/13. 24. Zgodnie z art. 91c ust. 1 Pzp, w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Konsekwentnie, SIWZ mówi w pkt XVI o składaniu ofert rozumianych jako postąpienia. 25. Jak wskazuje doktryna, „postąpienie, które nie powoduje, że oferta składającego postąpienie staje się korzystniejsza od oferty najkorzystniejszej w chwili składania postąpienia, nie może być przyjęte. Oznacza to np., że wyrównanie warunków własnej oferty do zaoferowanych wcześniej przez innego wykonawcę nie jest postąpieniem korzystniejszym i jako takie jest niezgodne z przepisem. Tym samym jest obarczone sankcją nieważności jako czynność prawna sprzeczna z prawem” (W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz). Innymi słowy postąpienie, by wywoływać skutek jako czynność prawna musi być ofertą, która jest niższa od poprzedniej oferty danego wykonawcy o co najmniej minimalną wartość postąpienia wskazaną w SIWZ i zasadach aukcji, ale jednocześnie i przede wszystkim niższa od oferty najkorzystniejszej w danym momencie złożonej przez innego wykonawcę. 26. Konsekwentnie, na gruncie przepisów Pzp oferta, która nie jest postąpieniem (nie jest korzystniejsza od oferty najkorzystniejszej w danym momencie złożonej przez innego wykonawcę), nie powinna być dopuszczana przez platformę aukcyjną i powinna być traktowana jako czynność nieważna (nie powodująca skutków). 27. W postępowaniu moment zakończenia aukcji określony został w zaproszeniu do udziału w aukcji. Wskazano tam, że: „Aukcja zostanie zamknięta po 15 minutach bezczynności”. 28. Skoro zgodnie z Pzp aktywnością w ramach aukcji elektronicznej jest składanie postąpień, czynności nie będące postąpieniem, nie są aktywnością, a wręcz nie powinny w ogóle być możliwe - jeśli zaś zostały dopuszczone przez platformę aukcyjną, są czynnościami nieważnymi. W braku skutecznych postąpień w okresie wskazanym w zaproszeniu do aukcji, aukcja powinna zostać zakończona po upływie wskazanego terminu (to jest 15 minut). 29. Wynika to także z art. 91 e Pzp, zgodnie z którym zamawiający zamyka aukcję elektroniczną: (i) w terminie określonym w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej; (ii) jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia; (iii) po zakończeniu ostatniego, ustalonego etapu. Przepis ten również wskazuje, że bezczynność musi być rozumiana jako brak skutecznych postąpień. 30. Art. 91e Pzp stanowi transpozycję art. 35 ust. 8 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym: „instytucje zamawiające zamykają aukcję elektroniczną w jeden lub więcej z następujących sposobów: (i) zgodnie z wcześniej określoną datą i godziną; (ii) w przypadku gdy nie otrzymają żadnych nowych cen lub nowych wartości spełniających wymagania dotyczące minimalnej wysokości postąpień. pod warunkiem że określiły wcześniej dopuszczalny czas, jaki może upłynąć od otrzymania ostatniej propozycji do zamknięcia aukcji elektronicznej; (iii) w przypadku przeprowadzenia wcześniej określonej liczby etapów aukcji” (I. SkubiszakKalinowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz). 31. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanego postępowania oznacza to, że aukcja elektroniczna powinna być zamknięta, jeśli w ciągu 15 minut nie zostanie złożone postąpienie, to jest nie zostanie złożona nowa oferta cenowa korzystniejsza od najkorzystniejszej w danym momencie oferty innego wykonawcy. Każda inna interpretacja pojęcia „bezczynności” będzie wykładnią contra legem, sprzeczną z przepisami Pzp. 32. Odwołujący przytoczył wyrok KIO z 4 lutego 2011 r., sygn. KIO 161/11. 33. Jest oczywiste, że aukcja powinna zostać zakończona o 18:27:18, a oferta odwołującego złożona o godzinie 18:12:18 powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Kontynuowanie aukcji po godzinie 18:27:18 należy zaś uznać za naruszające reguły aukcji ustalone przez zamawiającego, SIWZ i przepisy Pzp. 34. 35. Odwołujący przytoczył wyrok KIO 25 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2427/11 i wyrok KIO z 9 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 181/11 36. Zamawiający powinien zatem przyjąć, że w okresie pomiędzy 18:12:18 a 18:27:18 nie zostało zgłoszone żadne postąpienie, a zatem aukcję należało zamknąć o 18:27:18, zaś za najkorzystniejszą ofertę uznać ofertę odwołującego. Wszelkie późniejsze zdarzenia, które wynikają z niezgodnego z Pzp i SIWZ zachowania platformy aukcyjnej, zamawiający powinien pominąć, bo dalsze prowadzenie aukcji należy uznać za naruszające tak przepisy Pzp jak i zasad aukcji elektronicznej ustalonych przez samego zamawiającego. Taka interpretacja jest tym bardziej uzasadniona, że w toku prowadzonej aukcji każdy uczestnik znajdujący się na pozycji niższej niż pierwsza otrzymywał precyzyjną informację o swojej pozycji w rankingu, o liczbie punktów potrzebnych mu aby wyjść na pozycję pierwszą oraz podpowiedź dotyczącą kwoty, jaką musiałby zaoferować, aby przebić ofertę w danej chwili najkorzystniejszą. Dowód: wydruki zrzutu obrazu - informacja z 19:54:58 pokazująca informacje, jakimi dysponował uczestnik aukcji elektronicznej. 37. Tym samym nie powinno stanowić problemu dla profesjonalnego wykonawcy (i nie stanowiło dla odwołującego) złożenie w ciągu 15 minut kolejnej oferty będącej postąpieniem w rozumieniu Pzp, to jest oferty korzystniejszej od oferty najwyżej ocenianej z uwagi na kryterium ceny w danym momencie aukcji. 38. Sytuacja, w której aukcja kontynuowana była po 18:27:18, a ostatecznym zwycięzcą aukcji zostaje uznany wykonawca A stanowi to również przejaw naruszenia zasady równego traktowania uczestników postępowania, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nic bowiem nie stało na przeszkodzie, aby pomiędzy 18:12:18 a 18:27:18 inni wykonawcy złożyli skuteczne postąpienie, to znaczy niższe od najkorzystniejszej w tym czasie oferty odwołującego. Dysponowali oni bowiem informacjami o minimalnej wartości niezbędnego skutecznego postąpienia. 39. Dopuszczenie do składania ofert, które nie są postąpieniami (będących korzystniejszymi jedynie od poprzedniej oferty danego wykonawcy, lecz nie będących korzystniejszymi od oferty najkorzystniejszej w danym momencie), oraz następnie uznanie tak składanych ofert za najkorzystniejsze, jest sprzeczne z przepisami Pzp i regułami prowadzenia aukcji czy licytacji w ogóle. Jednocześnie, przy dużej rozbieżności między wartością zamówienia (44.280.000 PLN), a minimalną wymaganą różnicą w stosunku do własnej wcześniejszej oferty (50.000 PLN) takie działania umożliwiają przedłużanie aukcji o nieproporcjonalnie długi i niezasadny czas, co również sprzeczne jest z ideą aukcji i jej celem oraz istotą. Pobrany z portalu aukcyjnego wydruk historii przebiegu aukcji wskazuje wyraźnie tymczasem, że po złożeniu przez odwołującego ofert, o których mowa w pkt 15 i 16 odwołania powyżej inny wykonawca składał oferty nie będące postąpieniami w rozumieniu SIWZ i Pzp, to jest oferty nie będące korzystniejszymi od najkorzystniejszej w danym momencie oferty odwołującego, a pomimo tego, to jest braku skutecznego postąpienia, a więc bezczynności wykonawców, aukcja nie została zakończona z upływem 15 minut od chwili złożenia najkorzystniejszej oferty przez odwołującego, a ulegała przedłużeniu o kolejne minuty. Dowód: wydruki historii aukcji elektronicznej zeznania strony (p. M. R.) 40. Żądanie dokonania ponownej oceny przebiegu aukcji i dokonanie wyboru oferty odwołującego złożonej o 18:12:18 jest uzasadnione. Brak jest przeszkód dla powtórnej oceny wyników i przebiegu aukcji przez zamawiającego i podjęcia przez zamawiającego czynności, o których nakazanie zamawiającemu odwołujący wnosi. Dokonanie takich czynności w przedstawionym w odwołaniu stanie faktycznym i prawnym jest wręcz obowiązkiem odwołującego. Jak wskazano w wyroku KIO z 7 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 138/12 »okoliczności ujawnione w toku aukcji mogą przesądzać o konieczności przeprowadzenia dodatkowych czynności, które w konsekwencji mogą doprowadzić do odmiennego wyniku postępowania, o którym zamawiający powinien poinformować wykonawców stosownie do treści art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Dokonanie określonych czynności po zakończeniu aukcji elektronicznej może zatem doprowadzić do ustalenia odmiennego wyniku postępowania niż wynik uzyskany wskutek przeprowadzenia aukcji’. 41. Co do alternatywnego żądania unieważnienia aukcji, wskazać należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO błędy po stronie zamawiającego, jak i w funkcjonowaniu samej platformy aukcyjnej, mogą być co najmniej przesłanką unieważnienia aukcji. „Podstawą do uznania aukcji elektronicznej za wadliwą jest wyłącznie wyjaśnienie, ustalenie i wykazanie, że wadliwy przebieg aukcji wywołany jest przyczyną leżącą po stronie zamawiającego lub platformy aukcyjnej” (wyrok KIO z 25 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2427/11). „Podejmowanie decyzji o powtórzeniu czynności aukcji elektronicznej z uwagi na wadliwość jej przebiegu może nastąpić tylko w sytuacji, gdy zamawiający nie wykonał swych obowiązków określonych w art. 91 c Pzp. Podstawą do uznania aukcji elektronicznej za wadliwą jest wyłącznie wyjaśnienie, ustalenie i wykazanie, że wadliwy przebieg aukcji wywołany jest przyczyną leżącą po stronie zamawiającego lub platformy aukcyjnej” wyrok KIO z 25 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2427/11). Bez wątpienia takim zdarzeniem jest kontynuowanie aukcji elektronicznej pomimo upływu okresu bezczynności wskazanego w zaproszeniu do udziału w aukcji w sposób sprzeczny z SIWZ i Pzp. 42. Odwołanie wnoszone jest w terminie. Jak wskazano w wyroku KIO z 7 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 138/12: „moment przeprowadzenia aukcji elektronicznej można uznać za początek biegu terminu na wniesienie środka ochrony prawnej jedynie w przypadku, gdy jej przebieg jest niezgodny z warunkami określonymi przez zamawiającego”, co w rozpoznawanym przypadku ma miejsce. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 8.07.2019 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 9.07.2019 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 11.07.2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] AP-Tech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, ul. Juliana Tuwima 15, 22-400 Zamość [pełnomocnik], [2] DIGIFORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Chłopickiego 17/19 lok. 40, 04-314 Warszawa złożyli Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba wzięła pod uwagę dowód złożony na rozprawie przez zamawiającego: A) stanowisko Biura Organizacyjno-Finansowego UZP z 16.07.2019 r. na wykazanie prawidłowości przeprowadzenia aukcji przez zamawiającego. W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 91 b ust. 2 Pzp oraz pkt XVI SIWZ przez przeprowadzenie aukcji elektronicznej niezgodnie z regułami opisanymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej oraz SIWZ, w szczególności przez zaniechanie zakończenia aukcji elektronicznej pomimo upływu 15 minut bezczynności, co uniemożliwiło odwołującemu uzyskanie zamówienia w ramach prowadzonej aukcji elektronicznej - nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zamawiający w pkt XVI SIWZ przewidział przeprowadzenie jednoetapowej aukcji elektronicznej na zasadach określonych w art. 91a-91e Pzp. Nie jest sporne między stronami, że zakończenie aukcji miało nastąpić po 15 minutowej bezczynności na Platformie Aukcji Elektronicznych (braku postąpienia). Zamawiający dopuścił zgłaszanie nowych postanowień o minimalną kwotę 50 000 zł. Ale zamawiający rozumiał postąpienie jako każde zgłoszenie nowej ceny mniejszej niż 50 000 zł przez któregokolwiek uczestnika aukcji, natomiast odwołujący rozumiał postąpienie jako każde zgłoszenie nowej ceny mniejszej niż 50 000 zł przez któregokolwiek uczestnika aukcji, które to zgłoszenie wywoływało zmianę na pozycji najkorzystniejszej oferty. Jednak odwołujący nie potrafił dowieść z jakiego postanowienia SIWZ, PFU czy zaproszenia do aukcji sformułowanych przez zamawiającego lub ogólnego przepisu prawa czy uregulowania regulaminu aukcji wynika takie rozumienie postąpienia. Odwołujący podkreślił na rozprawie, że cyt. »lstotą aukcji są kolejne postąpienia wysuwające postępującego na czoło. Inaczej, to organizator aukcji powinien podkreślić w swoich postanowieniach SIWZ czy w zaproszeniach«. Także odwołujący podkreślił, że wątpliwości należy w postępowaniu zamówieniowym interpretować na korzyść wykonawcy. Izba stwierdza, że odwołujący nie wziął pod uwagę, że w postępowaniu zamówieniowym liczy się nie tylko zajęcie pierwszego miejsca w rankingu ofert, ale również kolejnych miejsc, co może mieć znaczenie choćby w przepadku wystąpienia w ostatniej chwili konieczności odrzucenia oferty dotychczas uważanej za najkorzystniejszą. Choćby dlatego istoty aukcji nie można rozumieć, jak to sugeruje odwołujący, że zacieśnia się ona tylko do postąpień zmieniających uplasowanie ofert na pozycji prowadzącej. Izba stwierdza, że istota aukcji rozciąga się na wszystkie postąpienia, nawet te, które nie przynoszą zmian w rankingu ofert, gdyż po zakończeniu postępowania do tak zadeklarowanej ceny będzie mógł się odnosić zamawiający i wymagać zawarcia umowy na takich właśnie warunkach cenowych. Ponadto Izba musi zauważyć, że dodatek w rozumieniu pojęcia »postąpienia« o człon »zgłoszenie wywoływało zmianę na pozycji najkorzystniejszej oferty« nie może się ostać, gdyż był wysunięty po terminie składania ofert czy przeprowadzenia aukcji, a tego typu doprecyzowania mogą mieć znaczenie tylko wtedy, gdy znajdą się w SIWZ przed upływem tego terminu, co wynika z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, które brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Z przepisu tego wynika, że po upływie tego terminu nie mogą być wprowadzane zmiany do postanowień zamawiającego. Dodatkowo Izba wskazuje, że odwołujący widział na swoim monitorze ruchy drugiego wykonawcy [przystępującego], co odwołujący potwierdził na posiedzeniu, gdyż zmieniała się jego globalna punktacja, chociaż nie zmieniało się jego miejsce w ogólnym rankingu ofert. Dlatego odwołujący widząc zmiany w aukcji nie powinien stwierdzać »bezczynności« prowadzącej po zadeklarowanych przez zamawiającego 15 minutach do zakończenia aukcji. Ponadto z dowodu A wynika, że w żadnym przypadku przerwa między poszczególnymi postąpieniami nie przekroczyła 15 minut, do prowadziłoby do zakończenia aukcji, cyt. »W przypadku sytuacji, która została przedstawiona w odwołaniu, tj. postąpienia złożonego przez odwołującego się wykonawcę o godzinie 18:12:: 18 system zarejestrował kolejne postąpienia innych wykonawców w okresach krótszych niż 15 minut - następne postąpienia złożone po godzinie 18:12::18 miało miejsce o godzinnie 18:16::24 czyli po 4 minutach i 6 sekundach«. Zamawiający nie przedstawił dowodu na drugi kwestionowany okres - po godz. 19:00, ale z analogii (oraz zauważenia przez odwołującego ruchu na swoim monitorze, o czym było wyżej) można wywieść również, że okres bezczynności nie sięgał granicznych 15 minut. Ponadto dowody poszczególne zrzuty ekranu przedstawione przez odwołującego nie wniosły do obrazu sprawy nic nowego, gdyż nie okazały możliwości innego rozumienia pojęć »postąpienie i bezczynność« niż wykazywał to zamawiający. Ogólnie Izba stwierdza, że w trakcie postępowania nie było przerw w postąpieniach wykonawców, czyli »bezczynności« dłuższej niż 15 minut, a dopiero taka bezczynność wystąpiła na zakończenie aukcji. Samo rozumienie pojęcia »postąpienie« przez odwołującego nie może wpłynąć na wynik postępowania, bo rozumienie to nie wynika z żadnego aktu mającego w postępowaniu normatywny charakter, a tylko wynika z odczuć odwołującego. W związku z tym Izba nie może uwzględnić pierwszego zarzutu odwołującego. W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 91 c Pzp w zw. z art. 91 b ust. 2 pkt 4 Pzp oraz pkt XVI SIWZ - przez umożliwienie i bezzasadne tolerowanie składania kolejnych postąpień pomimo upływu wskazanego w zaproszeniu do udziału aukcji elektronicznej terminu 15 minut bezczynności oraz umożliwienie i bezzasadne tolerowanie składania przez innych niż odwołujący wykonawców kolejnych ofert nie będących postąpieniami w rozumieniu przepisów Pzp, a następnie przyjęcie, że najkorzystniejsza oferta złożona została przez wykonawcę A - nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, jak wynika z uzasadnienia oddalenia zarzutu pierwszego, że zamawiający nie tolerował dłuższych niż 15 minut przerw między składaniem poszczególnych postąpień [»bezczynności] zamawiający i nie umożliwiał po takim okresie składania kolejnych postąpień, a odwołujący posiadał mylne wrażenie o znaczeniu postąpienia tylko jako postąpieniu mającym zmieniającym pierwsze miejsce w rankingu ofert, gdy zamawiający uwarunkował w swoich dokumentach, że postąpieniem będzie każde postąpienie mające wartość większą niż 50 000 zł. Izba nie może przychylić się do stanowiska odwołującego dotyczącego zawężenia i zmienienia pojęcia »postąpienia« po upływie terminu przeprowadzenia aukcji i w związku z tym Izba nie może stwierdzić naruszenia art. 91 c Pzp w zw. z art. 91 b ust. 2 pkt 4 Pzp oraz pkt XVI SIWZ. W ocenie Izby zarzut trzeci naruszenia art. 7 Pzp - przez nierówne traktowanie wykonawców polegające na dopuszczeniu do składania przez innych niż odwołujący wykonawców kolejnych ofert w sposób niezgodny z SIWZ i Pzp (to jest niebędących postąpieniami w rozumieniu Pzp), w szczególności dopuszczenie do, niezgodnego z SIWZ i postanowieniami zaproszenia do aukcji, składania ofert, po upływie czasu, w którym aukcja elektroniczna powinna zostać zamknięta oraz przyjęciu, że najkorzystniejsza oferta złożona została przez wykonawcę A, mimo że taki wynik naruszał zasady aukcji elektronicznej ustalone uprzednio przez zamawiającego - nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał niezgodności pojęcia »postąpienia« przyjętego przez zamawiającego z przepisami ustawy Pzp oraz w sposób niezgodny z SIWZ. Izba podkreśla, że w aukcji obowiązywał reguła zamawiającego określenia postąpienia, jako każdego postąpienia mającego wartość wyższą niż 50 000 zł. Dlatego aukcja nie była kończona po każdej przerwie wynoszącej więcej niż 15 minut pomiędzy dwoma postąpieniami zmieniającymi kolejność na pierwszym miejscu w rankingu ofert, ale została zakończona dopiero po 15-minutowej przerwie między złożeniem dwóch jakichkolwiek postąpień mających wartość większą niż 50 000 zł. Dlatego Izba nie może uwzględnić również trzeciego zarzutu naruszenia art. 7 Pzp. Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu Zamawiający - podczas prowadzenia postępowania - nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Przewodniczący: .................................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 2800/21 Wyrok z dnia 21 października 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2021 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2021 r. przez Odwołującego Rebus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Chotomowskiej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Powiatowe Centrum Zdrowia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Malborku orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu określonego w pkt 3 b) petitum odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol- Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu oraz przez wykonawcę Zakład Aktywności Zawodowej „Pod dobrym Aniołem” w Sztumie, oraz w zakresie zarzutu określonego w pkt 3 c) petitum odwołania, dotyczącego zaniechanie przyznania ofertom złożonym przez ww. wykonawców „0” punktów w kryterium „czas transportu posiłku”, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu określonego w pkt 3 a) petitum odwołania w zakresie unieważnienia postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Powiatowe Centrum Zdrowia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Malborku w części % oraz Odwołującego Rebus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Chotomowskiej w części % i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu % kosztów postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt 2800/21 Uzasadnienie Zamawiający - Powiatowe Centrum Zdrowia Sp. z o.o. z siedzibą w Malborku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług żywieniowych dla pacjentów Powiatowego Centrum Zdrowia spółka z o.o. - Szpitale w Malborku i Nowym Dworze Gdańskim - V postępowanie”, z podziałem na dwie części: - Zadanie 1: Szpital w Malborku, - Zadanie 2: Szpital w Nowym Dworze Gdańskim. oznaczenie sprawy: PCZ.ZP.07/2021 (dalej jako postępowanie). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn.zm.) zwaną dalej „Ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00076098/01 w dniu 8 czerwca 2021 r. W dniu 22 września 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Rebus sp. z o.o. z siedzibą w Chotomowie (dalej jako Odwołujący) od niezgodnych z przepisami Prawa zamówień publicznych czynności Zamawiającego podjętych w postępowanie oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany odpowiednio w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oraz w Zadaniu nr 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim, tj. od: • czynności unieważnienia postępowania, czynności badania i oceny ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol - Catering Sp. z o.o. (dalej zwany: „Smakpol”) oraz przez wykonawcę Zakład Aktywności Zawodowej „Pod dobrym Aniołem” w Sztumie (dalej zwany: „ZAZ”), • • zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ, z ostrożności - od zaniechania przyznania ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”, • • zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Wobec powyższego, Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty: a) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 240 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ, pomimo, że ww. wykonawcy nie złożyli w przewidzianym terminie wymaganego w SWZ przedmiotowego środka dowodowego, służącego potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, c) z ostrożności - zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie przyznania ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”, d) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, i wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odpowiednio w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim: • unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, • dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, • odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ, z ostrożności - przyznania ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”, • w konsekwencji dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. • Odwołujący oświadczył, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ), i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp może ponieść szkodę, bowiem unieważnienie postępowania uniemożliwiło Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia w obu ww. Zadaniach. Ponadto, w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego nie znajduje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert ani w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku, ani w Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim. W Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oferta Odwołującego znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą wykonawcy ZAZ, natomiast w Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim oferta Odwołującego znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą wykonawcy Smakpol. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to nie unieważniłby postępowania lecz dokonałby odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ, co finalnie mogłoby doprowadzić do uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim. Ewentualnie, gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp oraz postanowieniami SWZ, to nie unieważniłby postępowania, lecz przyznałby ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”, w rezultacie czego oferta Odwołującego znalazłby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, co finalnie mogłoby doprowadzić do uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia zarówno w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku jak i w Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji ww. Zadań (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania w Zadaniu 1 Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w Zadaniu 1 Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania w obu ww. Zadaniach. Zamawiający pismem z dnia 17 września 2021 r., przekazanym Odwołującemu w tym samym dniu, zawiadomił Odwołującego, że działając na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp unieważnił postępowanie. Z ww. pisma wynika ponadto, że Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert złożonych w postępowaniu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 240 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający w piśmie z dnia 17 września 2021 r., informującym o unieważnieniu postępowania, jako podstawę prawną unieważnienia wskazał art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp (powinno być: art. 255 pkt 6 Pzp - przyp. Odwołującego), natomiast podstawę faktyczną unieważnienia opisał w następujący sposób: „W prowadzonym w trybie podstawowym bez negocjacji postępowaniu świadczenie usług żywieniowych dla pacjentów Powiatowego Centrum Zdrowia Sp. z o.o. — Szpitale w Malborku i Nowym Dworze Gdańskim wprowadzono oprócz kryterium ceny, pozacenowe kryterium oceny oferty tj. codzienny dodatek oraz czas transportu posiłku. Zgodnie z przepisami Zamawiający powinien opisać kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały (art. 240 ust. 1 ustawy Pzp). Dodatkowo kryteria oceny ofert powinna cechować: zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. Opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji (wyrok z dnia 23 kwietnia 2015 r., KIO 712/15). W prowadzonym postępowaniu w SWZ Zamawiający określił kryterium dot. czasu transportu posiłku w sposób uniemożliwiający obiektywną ocenę ofert: Ocena w zakresie kryterium czas transportu posiłku z miejsca jego wykonywania, tj. kuchnia wykonawcy do miejsca docelowego tj. szpitala w Malborku -zad.1/w Nowym Dworze Gdańskim zad.2, na podstawie średniego szacowanego czasu na Google Maps. Ocena zostanie dokonana w oparciu o następujące wskaźniki przelicznikowe: Kryterium czas transportu posiłku TAK NIE Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”) 20 pkt. 0 pkt. Przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20'00”) 5 pkt. 0 pkt Przy czym Wykonawca musi wyliczyć średni czas transportu na podstawie 3 pomiarów czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni robocze od poniedziałku do piątku. Wszystkie pomiary Wykonawca musi udokumentować (print screen) i załączyć do oferty. Wprowadzając wskazane kryterium Zamawiający przewidział dwie opcje umożliwiające uzyskanie przez Wykonawcę określonej ilości punktów w trzech wariantach — 20 pkt.; 5 pkt.; 0 pkt. Zastosowane kryterium nie wypełnia przesłanek określonych w art. 240 ustawy — Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym kryteria winny być opisane w sposób jednoznaczny z zrozumiały i nie mogą zamawiającemu pozostawić nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty. W trakcie oceny ofert Zamawiający dokonując ich weryfikacji powziął wątpliwości, bowiem przy założeniu, że Wykonawca wykazując, iż nie spełnia kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut mógł uzyskać zarówno 0 punktów, jak również 5 punktów. Przyjęta trzywariantowa skala punktów pozostawiała Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w kontekście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób pozwalający na zweryfikowanie prawidłowości postępowania postanawia jak na wstępie i unieważnia postępowanie jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Z powyższym wywodem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący wskazując, że w żadnym wypadku nie uzasadnia on unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Abstrahując tutaj od tego, czy faktycznie przyjęte przez Zamawiającego kryterium oceny ofert nie wypełnia przesłanek określonych w art. 240 Pzp i czy rzeczywiście przyjęta trzywariantowa skala punktów pozostawiała Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty, to nawet zaistnienie ww. okoliczności nie uprawniałoby Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Trzeba bowiem podkreślić, że art. 255 pkt 6 Pzp, stanowiący o niemożliwej do usunięcia wadzie uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozostaje w ścisłym związku z art. 457 ust. 1 Pzp, który zawiera zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Pojęcie unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest pojęciem ustawowym a przesłanki unieważnienia umowy zostały wyczerpująco wskazane w art. 457 ust. 1 Pzp. Tylko i wyłącznie przesłanki unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazane w art. 457 ust. 1 Pzp mogą stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Analogicznie, na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako „Pzp2004”), w orzecznictwie KIO wskazywano konsekwentnie na ścisły związek pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7 a art. 146 ww. ustawy (por. wyrok z dnia 29 kwietnia 2015, sygn. akt KIO 782/15, wyrok z dnia 17 czerwca 2013, sygn. akt KIO 1307/13, wyrok z dnia 5 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2259/12, KIO 2261/12, KIO 2274/12). Zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Jak łatwo stwierdzić żadna z sytuacji przewidzianych w art. 457 ust. 1 Pzp nie obejmuje takiej podstawy faktycznej, jaka została wskazana przez Zamawiającego, tj. naruszenia art. 240 Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert, które pozostawia Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty. W art. 457 ust. 1 Pzp, analogicznie jak w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp2004, zawarto zamkniętą listę ściśle określonych i zarazem bardzo poważnych naruszeń przepisów, których popełnienie przez zamawiającego skutkuje unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie ma wśród nich generalnego wskazania na dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Ustawa Pzp, jakkolwiek wśród przesłanek unieważnienia postępowania wskazanych w art. 255 wymienia również przesłankę dotyczącą niemożliwej do usunięcia wady postępowania, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jednak nie zawiera regulacji analogicznej do tej z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp2004 r. Innymi słowy Pzp nie uprawnia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 459 ust. 1 Pzp Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie wyłącznie: 1) zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 i art. 455; 2) umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1. Zatem, aby Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógł na drodze sądowej dochodzić unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi wykazać, że zaistniała jedna z przesłanek unieważnienia umowy przewidziana w art. 457 ust. 1 Pzp. Analogicznie Zamawiający, jeśli chce unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, musi wykazać, że zaistniała jedna z przesłanek unieważnienia umowy przewidziana w art. 457 ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający nie tylko, że nie wykazał zaistnienia żadnej z wymienionych tam przesłanek, to jeszcze w uzasadnieniu unieważnienie postępowania nawet nie wskazał, która konkretnie z przesłanek unieważnienia umowy, przewidzianych w art. 457 ust. 1 Pzp, rzekomo zaistniała. Zamawiający, uzasadniając unieważnienie postępowania, w żaden sposób nie odniósł się do art. 457 ust. 1 Pzp. Jedynym artykułem wskazanym przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia, oprócz art. 255 pkt 6 Pzp, jest art. 240 Pzp, o którym w art. 457 ust. 1 Pzp nie ma najmniejszej nawet wzmianki i którego naruszenia art. 457 ust. 1 Pzp w ogóle nie dotyczy. Do unieważnienia umowy w Pzp odnosi się jeszcze art. 460, zgodnie z którym o unieważnienie takie może wystąpić wykonawca, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, w przypadku, o którym mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1. Zatem również uprawnienie wykonawcy w tym zakresie zostało ograniczone wyłącznie do sytuacji opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. jeżeli Zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. podkreślić tutaj, że w literaturze przedmiotu zgodnie przyjmuje się, że dyspozycją przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp są objęte przypadki, w których Zamawiający z naruszeniem przepisów: 1) w ogóle nie zamieścił lub nie przekazał do publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie, lub 2) nie zamieścił w BZP lub nie przekazał do publikacji Urzędowi Publikacji UE ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, przy czym w takim przypadku umowa nie będzie podlegała unieważnieniu, jeżeli zmiany tego ogłoszenia nie miały znaczenia dla sporządzenia wniosków albo ofert. Jest poza sporem, że w niniejszej sprawie taki przypadek nie zachodzi i nie na taką sytuację wskazał Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania. Podsumowując, aby (rzekome) naruszenie art. 240 Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert, które (rzekomo) pozostawia Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty, mogło stanowić podstawę unieważnienia postępowania na zasadzie art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający musiałby wykazać, że naruszenie to pociąga za sobą (przynajmniej potencjalnie) możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający tymczasem niczego takiego nie wykazał i nie jest w stanie wykazać, gdyż Pzp nie przewiduje przesłanki unieważnienia umowy, opartej na naruszeniu art. 240 Pzp w toku postępowania poprzedzającego zawarcie umowy. Tym samym unieważnienie postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 Pzp było i jest pozbawione jakichkolwiek podstaw a zostało dokonane z rażącym naruszeniem powyższego przepisu. Raz jeszcze podkreślić też trzeba, że Pzp nie zawiera odpowiednika art. 146 ust. 6 ustawy Pzp2004 r., który pozwalał Zamawiającym na unieważnienie postępowań na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp2004 w przypadku wystąpienia innych okoliczności niż wskazane wprost w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp2004 r. W art. 459 Pzp przyjęto inną konstrukcję prawną, tj. przewidziano jedynie możliwość wystąpienia przez Prezesa UZP do sądu o unieważnienie zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 i 455 Pzp oraz umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 Pzp. Zatem na gruncie Pzp możliwość unieważniania postępowań została istotnie ograniczona. Tym samym ewentualne uzasadnianie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia tym, że Zamawiający dokonał czynności lub zaniechał dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, w aktualnym stanie prawnym nie ma żadnych podstaw i jest działaniem bezprawnym. Odwołujący pragnie zaznaczyć, że Pzp w art. 255 wylicza w sposób wyczerpujący wszystkie sytuacje w których Zamawiający musi unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. Podkreślić trzeba, że Zamawiający nie może unieważnić postępowania w żadnej innej sytuacji niż wskazana wprost w przepisach Pzp. Jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych jest bowiem zasada trwałości postępowania oraz realizacji celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie umowy z wykonawcą. Tym samym unieważnienie postępowania zawsze należy traktować jako wyjątek od zasady. Mając powyższe na uwadze, przy uwzględnieniu zasady exceptiones non sunt extendendae, przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować jako wyjątek od zasady, a zatem w sposób ścisły. Pogląd powyższy wielokrotnie potwierdziła w swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza. Jak wskazała KIO w wyroku z 31 marca 2010 r. (KIO/UZP 315/10): „niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszakże sam fakt ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert i złożenie w danym postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkować zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Przesłanki określone w art. 255 Pzp nie mogą być więc interpretowane rozszerzająco. Podlegają one ścisłej wykładni, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na Zamawiającym (por. wyroki KIO: z 11 kwietnia 2017 r., KIO 593/17; z 12 lutego 2016 r., KIO 99/16, KIO 110/16). Powyższe nie budzi także wątpliwości w orzecznictwie Sądów Okręgowych oraz Sądu Najwyższego. Przykładowo, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2010 roku, sygn. akt IV Ca 429/10, podkreślił, iż wykładnia rozszerzająca jednej z podstaw unieważnienia postępowania powodowałaby powstanie nowej przesłanki unieważnienia postępowania, nie przewidzianej przez ustawodawcę. Z kolei Sąd Najwyższy w uchwale z 27 stycznia 2005 r., III CZP 78/04, wskazał, że katalog przesłanek wymienionych w art. 93 ustawy Pzp2004 r. (obecnie art. 255 Pzp), stanowiących przyczynę unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty. Ustawa nie przewiduje bowiem innych przesłanek unieważnienia, poza wskazanymi w omawianym przepisie i powinny być one traktowane jako wyjątkowy sposób zakończenia postępowania. Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że w postępowaniu Zamawiający nie dopuścił się jakiegokolwiek naruszenia art. 240 Pzp a już zwłaszcza nie zastosował kryterium oceny ofert, które pozostawia Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty. W celu wyjaśnienia powyższego, Odwołujący przedstawia poniżej fakty, które potwierdzają prawdziwość powyższych twierdzeń. Mianowicie, od kilkunastu lat Zamawiający corocznie ogłasza przetarg na usługę żywienia pacjentów w szpitalach w Malborku i Nowym Dworze Gdańskim. Można przyjąć, iż tylko z tego jednego powodu Zamawiający posiada wystarczającą wiedzę profesjonalną, pozwalającą na sprawne przeprowadzenie postępowania i wyłonienie wykonawcy. Tymczasem w „tegorocznej” edycji postępowania na żywienie pacjentów Zamawiający trzy razy z rzędu unieważnił kolejne postępowania, za każdym razem uznając, że dane postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, tj.: a) II przetarg nr PCZ.ZP.12/2020, gdzie w dniu 27 listopada 2020 r. Zamawiający przekazał zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, b) III przetarg nr PCZ.ZP.16/2020, gdzie w dniu 16 lutego 2021 r. Zamawiający przekazał zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, c) IV przetarg nr PCZ.ZP.05/2021, gdzie w dniu 25 maja 2021 r. Zamawiający przekazał zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. We wszystkich trzech ww. postępowaniach sytuacja była podobna: gdy w postępowaniu nie mogła wygrać oferta wskazanego konkretnego wykonawcy / wykonawców, z uwagi na fakt, że obarczona była wadą skutkującą koniecznością jej odrzucenia (na co wykazywał Odwołujący w kolejnych pismach adresowanych do Zamawiającego w trakcie trzech ww. poprzednich postępowań), Zamawiający unieważniał postępowanie, motywując to faktem popełnienia błędów w postanowieniach SWZ, i wszczynał kolejne postępowanie. Sytuacja w aktualnym postępowaniu jest o tyle specyficzna, że w trakcie poprzedniego postępowania nr PCZ.ZP.05/2021 Zamawiający po raz pierwszy wprowadził kryterium „czas transportu posiłku” i zapoznał się z czasami dojazdu zainteresowanych wykonawców. Zgodnie bowiem z wymogami odnośnej SWZ i oświadczeniem Zamawiającego, zawartym w zawiadomieniem o unieważnieniu postępowania (unieważnienie IV przetargu z dnia 25 maja 2021 r.), Zamawiający analizował ten parametr w odniesieniu do trzech wykonawców, którzy złożyli oferty, tj.: Odwołującego, wykonawcy ZAZ i wykonawcy Smakpol. W poprzedniej procedurze Zamawiający również wymagał od wykonawców określenia „szacunkowego czasu dojazdu na podstawie Google Maps”. Zamawiający unieważnił poprzednie postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, wskazując w uzasadnieniu, że: „ocena w zakresie kryterium czas transportu posiłku z miejsca jego wykonywania, do miejsca docelowego miała opierać się na podstawie szacowanego czasu na Google Maps. Podanie tylko tej informacji jest sprzeczne z art. 240 ustawy — Prawo zamówień publicznych, bowiem skoro Zamawiający wskazał, że ma to być szacunkowy czas przejazdu, powinien jednocześnie wskazać dni i godziny, w których ten pomiar czasu byłby dokonywany, i na podstawie której wykonawca mógłby wyliczyć średni czas transportu, co byłoby najbardziej obiektywne i zgodne z równym traktowaniem wykonawców. Określenie wyłącznie szacunkowy czas pozwala na nieograniczoną swobodę wyboru ofert. W trakcie oceny ofert Zamawiający próbował zweryfikować czas podany przez jednego z wykonawców, który kilkukrotnie przy użyciu Google Maps okazywał się dłuższy niż ten podany w ofercie. W takim przypadku trudno potwierdzić prawdziwość podanej informacji.” W aktualnie prowadzonym postępowaniu (PCZ.ZP.07/2021) Zamawiający doprecyzował sposób oceny ofert w ramach kryterium „czasu transportu posiłku”, tj. wskazał, że: „Wykonawca musi wyliczyć średni czas transportu na podstawie 3 pomiarów czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni robocze od poniedziałku do piątku.” Tym samym Zamawiający usunął wadliwość kryterium „czasu transportu posiłku”, stwierdzoną w poprzednim postępowaniu, gdyż wskazał dni i godziny, w których ten pomiar czasu ma być dokonywany, i na podstawie której wykonawca ma wyliczyć średni czas transportu. Co jednak najistotniejsze, zarówno w poprzednim jak i w aktualnie prowadzonym postępowaniu Zamawiający przyjął dokładnie te same zasady punktacji w ramach kryterium „czasu transportu posiłku”, tj.: Kryterium czas transportu posiłku TAK NIE Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”) 20 pkt. 0 pkt. Przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20'00”) 5 pkt. 0 pkt Jednak w poprzednim postępowaniu Zamawiający nie miał żadnych problemów z ustaleniem jaką liczbę punktów przyznać ofercie, w której wykonawca zadeklarował, że nie spełnia kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut. Innymi słowy, mimo identycznych zasad punktacji przyjętych w poprzednim postępowaniu Zamawiający nie stwierdził wówczas, że: „Przyjęta trzywariantowa skala punktów pozostawiała Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty”. Do takiego wniosku Zamawiający doszedł dopiero w aktualnie prowadzonym postępowaniu, zapewne po stwierdzeniu, że jedyną ofertę niepodlegającą odrzuceniu w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim złożył Odwołujący. Podkreślić trzeba, że przyczyna unieważnienia poprzedniego postępowania była zupełnie inna niż obecnie i została przez Zamawiającego wyeliminowana poprzez odpowiednie uzupełnienie postanowień SWZ. Mimo tego, w aktualnie prowadzonym postępowaniu, Zamawiający po otwarciu ofert dopatrzył się jeszcze innej wadliwości postępowania, której wcześniej nie dostrzegł. W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że „odkryta” przez Zamawiającego rzekoma wadliwość postępowania, i to jeszcze mająca uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rzeczywistości nie istnieje a jej stwierdzenie i w konsekwencji unieważnienie postępowania ma być wyłącznie wymówką dla braku wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego w świetle postanowień SWZ nie ma żadnych wątpliwości jaką liczbę punktów przyznać ofercie, w której wykonawca zadeklarował, że nie spełnia kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut. Nie jest też tak, że: „Przyjęta trzywariantowa skala punktów pozostawiała Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty”. W świetle zapisów SWZ, w ramach kryterium „czas transportu posiłku” Zamawiający przyjął dwa szczegółowe podkryteria, tj.: a) podkryterium - przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”), w ramach którego oferta wykonawcy mogła otrzymać albo 20 pkt, albo 0 pkt, b) podkryterium - przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20'00”), w ramach którego oferta wykonawcy mogła otrzymać albo 5 pkt, albo 0 pkt. Zatem jeśli wykonawca wykazał w swojej ofercie, iż nie spełnia kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut, to jest oczywiste, że punktacja jego oferty w kryterium „czas transportu posiłku” powinna wyglądać następująco: a) w ramach podkryterium - przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”) 0 pkt (gdyż oferta nie spełnia tego podkryterium), b) w ramach podkryterium - przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20'00”) 5 pkt (gdyż oferta spełnia to podkryterium), łącznie w ramach kryterium „czas transportu posiłku” 5 pkt. O tym, że tak właśnie powinna wyglądać punktacja oferty w ww. sytuacji, świadczy również treść formularza ofertowego (Załącznik Nr 1 do SWZ), gdzie Zamawiający pod tabelami: Kryterium czas transportu posiłku TAK NIE Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”) Przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20'00”) zamieścił następujące pouczenie: „Proszę zaznaczyć tylko jedną opcję”. Zatem jeśli tak jak w podanym przez Zamawiającego przykładzie wykonawca zaznaczyłby opcję NIE w podkryterium - przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”), to ramach tego podkryterium jego oferta powinna otrzymać 0 punktów, natomiast w ramach podkryterium przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20'00”) jego oferta powinna otrzymać 5 pkt, gdyż jest oczywiste, że skoro według deklaracji wykonawcy przewidywany czas dojazdu nie będzie wynosił do 20 min (do 20'00”), to przewidywany czas dojazdu musi wynosić powyżej 20 min (powyżej 20'00”) - tertium non datur. Przyjęte przez Zamawiającego w SWZ podkryteria są bowiem rozłączne, zatem niespełnienie jednego z nich automatycznie powoduje, że spełnione zostaje drugie. Dlatego też właśnie w ww. tabeli w formularzu ofertowym należało zaznaczyć tylko jedną opcję - gdyż już na podstawie jednej wybranej opcji (jednej odpowiedzi) można bez żadnych wątpliwości ustalić jak brzmi odpowiedź (jaką opcję wybrano) w ramach pozostałego podkryterium. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie Zamawiającego, że we wskazanej przez niego sytuacji wykonawca (czy raczej jego oferta) w kryterium „czas transportu posiłku” mógł uzyskać zarówno 0 punktów, jak również 5 punktów. Podsumowując, w świetle postanowień SWZ jest oczywiste, że Zamawiający nie przyjął w SWZ trzywariantowej skali punktów, tylko dwuwariantową dla każdego z podkryteriów i w żadnym wypadku skala ta nie pozostawiała Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz ściśle określała jaką liczbę punktów w ramach danego podkryterium ma otrzymać oferta wykonawcy w zależności od tego jaki przewidywany czas dojazdu wykonawca zaoferował. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ, pomimo że ww. wykonawcy nie złożyli w przewidzianym terminie wymaganego w SWZ przedmiotowego środka dowodowego, służącego potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, oraz odnośnie podniesionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie przyznania ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”, wskazać należy, co następuje. Zamawiający w pkt XVIII ppkt 3 SWZ zawarł następujące postanowienia dotyczące kryterium „czas transportu posiłku”: „3. Ocena w zakresie kryterium czas transportu posiłku z miejsca jego wykonywania, tj. kuchnia wykonawcy do miejsca docelowego tj. szpitala w Malborku -zad.1/w Nowym Dworze Gdańskim zad.2, na podstawie średniego szacowanego czasu na Google Maps. Ocena zostanie dokonana w oparciu o następujące wskaźniki przelicznikowe: Kryterium czas transportu posiłku TAK NIE Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”) 20 pkt. 0 pkt. Przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20'00”) 5 pkt. 0 pkt Przy czym Wykonawca musi wyliczyć średni czas transportu na podstawie 3 pomiarów czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni robocze od poniedziałku do piątku. Wszystkie pomiary Wykonawca musi udokumentować (print screen) i załączyć do oferty.” Odpowiednio do powyższego wymagania Zamawiający w pkt X ppkt 5.1) SWZ wskazał, że: „5. Przedmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują: 1) Zdjęcia (print screen) pomiarów czasu na Google Maps” Ponadto w pkt XIII, ppkt 1 SWZ Zamawiający wskazał, że: „Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między Zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie p.z.p., odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przez środki komunikacji elektronicznej rozumie się środki komunikacji elektronicznej zdefiniowane w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2019 r. poz. 123 i 730).” Wreszcie w pkt XIV, ppkt 6 SWZ Zamawiający wskazał, że: „Ofertę składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że zgodnie z art. 107 Pzp: 1. Jeżeli Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponadto, zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 Pzp, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Podsumowując, w świetle powyższego nie budzi żadnych wątpliwości, że wykonawcy winni złożyć wraz z ofertą żądane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe, tj. zdjęcia (print screen) pomiarów czasu na Google Maps, przedstawiające 3 pomiary czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni robocze, osobno dla Zadania 1 - Szpital w Malborku oraz dla Zadania 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim, czyli po 6 zdjęć (print screen) dla każdego z ww. Zadań (3 pomiary czasu x dwa dni robocze). Ww. przedmiotowe środki dowodowe powinny zostać przekazane w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Ponadto, ponieważ żądane przez Zamawiającego ww. przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, nie jest możliwe wezwanie do ich złożenia lub uzupełnienia na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp. Odwołujący, po zapoznaniu się z plikami przekazanymi przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ w ramach składania ofert, stwierdza, że ww. wykonawcy nie dostosowali się do powyższych wymagań SWZ i obowiązujących przepisów, gdyż nie złożyli wraz z ofertą wymaganych w SWZ przedmiotowych środków dowodowych. O powyższym przesądzają następujące względy. Wbrew jasnym i wyraźnym postanowieniom SWZ wykonawca Smakpol nie przedstawił wymaganych zdjęć (print screen) pomiarów czasu na Google Maps przedstawiających 3 pomiary czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni robocze, lecz tylko przez jeden i ten sam dzień roboczy, tj. 15 czerwca 2021 r. Co więcej, wszystkie zdjęcia (print screen) z 15 czerwca 2021 r. dotyczą tylko i wyłącznie trzeciego wymaganego pomiaru czasu, tj. w godz.17-19, nie ma natomiast żadnych zdjęć (print screen) przedstawiających dwa pozostałe wymagane pomiary czasu, tj. pierwszego w godz. 8-10 i drugiego w godz. 12-14. Wykonawca Smakpol dla Zadania 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim nie przedstawił wymaganych zdjęć (print screen) pomiarów czasu na Google Maps przedstawiających 3 pomiary czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni robocze, lecz przez cztery różne dni robocze, tj. 9, 10, 14 i 15 czerwca 2021 r. Co więcej, gdyby nawet pominąć zdjęcia (print screen) dotyczące 9 i 10 czerwca 2021 r. i oceniać wyłącznie zdjęcia (print screen) dotyczące 14 i 15 czerwca 2021 r., to i tak wymóg SWZ nie jest spełniony, gdyż zdjęcia (print screen) dotyczące 14 i 15 czerwca 2021 r. przedstawiają pierwszy pomiar czasu (tj. w godz. 8-10) tylko i wyłącznie w dniu 15 czerwca 2021 r., czyli nie przez wybrane dwa dni robocze jak tego wymagano w SIWZ. Wykonawca ZAZ dla Zadania 1 - Szpital w Malborku nie przedstawił wymaganych zdjęć (print screen) pomiarów czasu na Google Maps przedstawiających 3 pomiary czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni robocze, lecz przez cztery różne dni robocze, tj. 10, 11, 14 i 15 czerwca 2021 r. Co więcej, gdyby nawet pominąć zdjęcia (print screen) dotyczące 10 i 14 czerwca 2021 r. i oceniać wyłącznie zdjęcia (print screen) dotyczące 11 i 15 czerwca 2021 r., to i tak wymóg SWZ nie jest spełniony, gdyż zdjęcia (print screen) dotyczące 11 i 15 czerwca 2021 r. przedstawiają tylko pierwszy i drugi pomiar czasu (tj. pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14), nie ma natomiast żadnych zdjęć (print screen) z tych dni przedstawiających pozostały wymagany pomiar czasu, tj. trzeci w godz.17-19. Ponadto pliki zawierające zdjęcia (print screen) pomiarów czasu na Google Maps, złożone przez wykonawcę ZAZ, nie zostały opatrzone jakimkolwiek podpisem elektronicznym, w szczególności nie zostały opatrzone ani kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ani podpisem zaufanym, ani podpisem osobistym, niezgodnie z przepisami powołanymi powyżej. Tym samym ww. zdjęcia (print screen) nie spełniają wymagań co do formy. W świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że wykonawca Smakpol oraz wykonawcę ZAZ nie złożyli w przewidzianym terminie wymaganych w SWZ przedmiotowych środków dowodowych, służących potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zatem w świetle Pzp już samo niezłożenie wymaganego przedmiotowego środka dowodowego powoduje konieczność odrzucenia oferty. Odwołujący podkreśla tutaj raz jeszcze, że Pzp w art. art. 107 ust. 3 całkowicie wyłącza możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, które są składane na potwierdzenie zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Regulacja ta oddaje zatem w pełni dotychczasową i ugruntowaną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, która zabraniała uzupełniania oświadczeń bądź dokumentów podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Zatem w świetle przepisów Pzp brak w ofertach wykonawcy Smakpol oraz wykonawcy ZAZ wymaganych przedmiotowych środków dowodowych ma charakter nieusuwalny i powoduje konieczność ich odrzucenia. Odnosząc się do sformułowanego wyłącznie z daleko idącej ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie przyznania ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”, Odwołujący wskazuje, iż zarzut ten został sformułowany jedynie na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, iż w zaistniałym stanie faktycznym brak w ofertach wykonawcy Smakpol oraz wykonawcy ZAZ przedmiotowych środków dowodowych nie powoduje konieczność ich odrzucenia. Jeśli Izba doszłaby do takiej konkluzji, to Odwołujący wskazuje, że w świetle SWZ konieczne byłoby wówczas przyznanie ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”. Skoro bowiem niezłożone przez ww. wykonawców przedmiotowe środki dowodowe (tj. zdjęcia (print screen) pomiarów czasu na Google Maps) były wymagane na potwierdzenie zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, a dokładnie w opisie kryterium „czas transportu posiłku”, to jest oczywiste, że wobec braku ww. przedmiotowych środków dowodowych oferty złożone przez ww. wykonawców nie powinny otrzymać jakichkolwiek punktów w ramach ww. kryterium. Za powyższym przemawia cel żądania ww. przedmiotowych środków dowodowych, którym było potwierdzenie deklaracji złożonej przez wykonawcę w formularzu ofertowym co do oferowanego czasu transportu posiłku, niezależnie od tego, czy wykonawca zadeklarował tam przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”) czy też przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20'00”). Zamawiający wskazał na to jasno i wyraźnie w SIWZ, stwierdzając, że: „Wszystkie pomiary Wykonawca musi udokumentować (print screen) i załączyć do oferty.” Za niedopuszczalną i sprzeczną z ww. przepisami oraz postanowieniami SWZ uznać zatem należy sytuację, w której wykonawca, który nie złożyłby ww. przedmiotowych środków dowodowych i tak otrzymałby punkty w ramach w kryterium „czas transportu posiłku”. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, wskazać należy, co następuje. Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, brak jest jakichkolwiek podstaw do unieważnienia postępowania a ponadto oferty złożone przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ powinny zostać odrzucone przez Zamawiającego (ewentualnie ww. ofertom Zamawiający winien przyznać 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”), Zamawiający, zarówno w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku jak i w Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim, jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący za wyrokiem Izby z 25 września 2017 r., KIO 1928/17, wskazuje, że: „Z rozpatrywanych łącznie norm art. 93 ust. 3 pkt 2 i art. 192 ust. 7 p.z.p. (obecnie art. 260 ust. 1 i art. 555 Pzp - przyp. Odwołującego) wynika, że w razie wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego o unieważnieniu postępowania, kognicja Izby ogranicza się do zbadania jej zasadności w kontekście podanych wykonawcy w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia.” Zamawiający jest bowiem związany podanym wykonawcy uzasadnieniem faktycznym i prawnym unieważnienia i nie może go rozszerzać ani uzupełniać po wniesieniu odwołania. Ponadto z oczywistych względów odwołanie nie będzie dotyczyć kwestii podniesionych przez zamawiającego dopiero w ramach rozszerzenia czy uzupełnienia uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania. Izba natomiast jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętej czynności lub zaniechania czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Z tego względu Odwołujący już teraz wnosi o pominięcie przez Izbę wszelkich ewentualnych dodatkowych okoliczności czy argumentów Zamawiającego, które będą wykraczały poza to, co zostało zakomunikowane wykonawcom w uzasadnieniu faktycznym i prawnym unieważnienia postępowania. W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego na rozprawie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie przyznania ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”, oraz wycofaniem przez Odwołującego na rozprawie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ, pomimo, że ww. wykonawcy nie złożyli w przewidzianym terminie wymaganego w SWZ przedmiotowego środka dowodowego, służącego potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w powyższym zakresie, bez merytorycznego rozpoznania zarzutów. Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 240 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w powyższym zakresie. Zamawiający w dniu 17 września 2021 r. unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp wskazując, iż postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zauważa (jak też podkreślił to Odwołujący), iż treść przywołanego przepisu odpowiada art. 255 pkt 6 Pzp, a nie jak wskazał Zamawiający, nieistniejącemu art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp. Jednakże, po analizie treści oświadczenia Zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że intencją Zamawiającego było powołanie się na art. 255 pkt 6 Pzp - zgodnie z przywołaną jego treścią, a błędnie wskazany artykuł stanowił oczywistą omyłkę pisarską. W uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał, że: Zgodnie z przepisami zamawiający powinien opisać kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały (art. 240 ust. 1 ustawy Pzp). Dodatkowo „kryteria oceny ofert powinna cechować: zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. Opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji” (wyrok z dnia 23 kwietnia 2015 r., KIO 712/15). W prowadzonym postępowaniu w SWZ zamawiający określił kryterium dot. czasu transportu posiłku w sposób uniemożliwiający obiektywną ocenę ofert: 1. Ocena w zakresie kryterium „czas transportu posiłku” z miejsca jego wykonywania, tj. kuchnia wykonawcy do miejsca docelowego tj. szpitala w Malborku —zad.I/w Nowym Dworze Gdańskim zad.2, na podstawie średniego szacowanego czasu na Google Maps. Ocena zostanie dokonana w oparciu o następujące wskaźniki przelicznikowe: Kryterium „czas transportu posiłku” TAK NIE Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”) 20 pkt. 0 pkt. Przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 5 pkt. 0 pkt. 2Q'QQ”) Przy czym Wykonawca musi wyliczyć średni czas transportu na podstawie 3 pomiarów czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni robocze od poniedziałku do piątku. Wszystkie pomiary Wykonawca musi udokumentować (print screen) i załączyć do oferty. Wprowadzając wskazane kryterium Zamawiający przewidział dwie opcje umożliwiające uzyskanie przez Wykonawcę określonej ilości punktów w trzech wariantach — 20 pkt.; 5 pkt.; 0 pkt. Zastosowane kryterium nie wypełnia przesłanek określonych w art. 240 ustawy — Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym kryteria winny być opisane w sposób jednoznaczny z zrozumiały i nie mogą zamawiającemu pozostawić nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty. W trakcie oceny ofert zamawiający dokonując ich weryfikacji powziął wątpliwości, bowiem przy założeniu, że Wykonawca wykazując, iż nie spełnia kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut mógł uzyskać zarówno 0 punktów, jak również 5 punktów. Przyjęta trzywariantowa skala punktów pozostawiała Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w kontekście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób pozwalający na zweryfikowanie prawidłowości postępowania postanawia jak na wstępie i unieważnia postępowanie jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby zarzut odwołania należy uznać za zasadny. Zgodnie z art. 240 ust. 1 Pzp Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Z kolei ust. 2. wskazuje, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz muszą umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazać należy, iż art. 255 Pzp wprowadza obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w razie zaistnienia jednej z określonych w nim przesłanek. Brzmienie przepisu jednoznacznie wskazuje na to, iż w razie zaistnienia opisanej w nim okoliczności unieważnienie postępowania o udzielenie Zamówienia nie jest jedynie uprawnieniem Zamawiającego, ale jego obowiązkiem, ponieważ wskazany w art. 255 Pzp katalog podstaw unieważnienia postępowania ma charakter obligatoryjny. W przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający będzie miał obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności: po pierwsze, postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze, po drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez Zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność bowiem usunięcia wady postępowania, powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez Zamawiającego. Dostrzec należy, że do zastosowania tego przepisu wystarczające jest ustalenie, że umowa może podlegać unieważnieniu (tzw. nieważność względna umowy). Nie jest wymagane ustalenie, że umowa będzie bezwzględnie nieważna, tj. od momentu jej zawarcia, ale należy brać pod uwagę również przypadki zawarcia umowy obarczonej nieważnością bezwzględną, np. z przyczyn określonych w art. 58 KC. (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak 2021). Kwestie obligatoryjnych przesłanek unieważnienia umowy reguluje art. 457 ust. 1 Pzp, których okoliczności zastosowania szeroko omówił Odwołujący w treści odwołania, i które w tym zakresie Izba w pełni podziela, przyjmując je za własne, bez konieczności powielania przywołanej argumentacji. W art. 457 ust. 1 Pzp wskazane zostały przypadki rażącego naruszenia przepisów Pzp w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. W sytuacji ich wystąpienia, jeśli nie są spełnione okoliczności, określone w ust. 2, umowa podlega unieważnieniu. Możliwość unieważnienia umowy z powodu wskazanych w tym przepisie naruszeń podyktowana jest nadrzędnością interesu publicznego, polegającego na eliminowaniu z obrotu umów zawartych z rażącym naruszeniem prawa lub jawnym obejściem prawa, nad interesami ekonomicznymi poszczególnych jednostek dystrybuujących środki publiczne (por. wyr. SA z 20 września 2013 r., I ACa 391/13, Legalis). Przy czym samo naruszenie przepisów Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w art. 457 ust. 1, nie stanowi podstawy do żądania unieważnienia umowy. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie stanowią podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Powyższe oznacza, iż Zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyni zasadnym zarzut odwołania. W uzasadnianiu unieważnienie postępowania, Zamawiający wskazał, że jedno z kryteriów oceny ofert dotyczyło czasu transportu posiłku i zostało określone w sposób uniemożliwiający obiektywną ocenę ofert, ponieważ przyjęta trzywariantowa skala punktów pozostawiała Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty, czym Zamawiający naruszył postanowienia art. 240 Pzp. „Wykonawca wykazując, iż nie spełnia kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut mógł uzyskać zarówno 0 punktów, jak również 5 punktów, a zatem postępowanie, jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podlegało unieważnieniu”. W ocenie Izby powyższa argumentacja nie może zasługiwać na uwzględnienie. W zakresie kryterium oceny ofert „czas transportu posiłków” Zamawiający dokonał opisu sposobu przyznawania punktów w oparciu o dwa wskaźniki przeliczeniowe: „Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”)” oraz „Przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20'00”)”. W formularzu ofertowym Zamawiający wskazał, aby wykonawca zaznaczył tylko jedną opcję, jednakże nigdzie nie zdefiniował, jak należy rozumieć określenie „ jedna opcja”. Wykonawcy byli zatem uprawnieni, aby uznać iż opcją jest odniesienie się wyłącznie do jednej z wartości wskazanego przedziału czasowego określonego w SWZ jako wskaźnik przeliczeniowy i zaznaczenie odpowiednio (TAK/NIE) wyłącznie dla jednego wiersza tabeli (tak jak uczynił to Odwołujący), jak i również byli uprawnieni, aby uznać że opcją jest zaznaczenie w każdym wierszu odnoszącym się do wskazanego przedziału czasowego odpowiednio tylko jednej wartości TAK lub NIE - jako jednej opcji dla przyjętych wskaźników przeliczeniowych (tak jak uczynili to pozostali wykonawcy). W świetle braku definicji określenia „jedna opcja” oba sposoby wypełnienia tabeli zaprezentowane przez wykonawców były uprawnione. Podkreślenia wymaga również, że w każdym ze wskaźników przeliczeniowych wartość punktowana powyżej „0” pkt przyznawana była wyłącznie za odpowiedź „TAK”, co całkowicie obala twierdzenie Zamawiającego, iż „Wykonawca wykazując, iż nie spełnia kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut mógł uzyskać zarówno 0 punktów, jak również 5 punktów”. W takim przypadku, Wykonawca winien uzyskać 5 pkt - zgodnie z treścią SWZ (zaznaczając TAK w pozycji „Przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20'00”)”), co jak słusznie zauważył Odwołujący przyjęte przez Zamawiającego w SWZ podkryteria są rozłączne, zatem niespełnienie jednego z nich automatycznie powoduje, że spełnione zostaje drugie zgodnie z zasadą tertium non datur. Wobec powyższego, nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż kryterium oceny ofert „czas transportu posiłków” daje Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej, czym Zamawiający naruszył art. 240 Pzp. Jedyna nieścisłość jaką można zarzucić zamawiającemu w ramach tego kryterium, to brak doprecyzowania określenia „jedna opcja”, którą wykonawcy mieli wskazać w formularzu oferty, przez co w taki sam sposób wypełniliby tabelę dla czasu transportu posiłków. Jednakże podkreślić należ, że nawet przy jednoznacznym wyjaśnieniu jak należy interpretować określenie „jedna opcja” pozostawałoby to bez wpływu na sposób obliczania przyznanych punktów. Izba, analizując stan sprawy, Izba nie dopatrzyła się wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp było niezasadne. Izba pominęła argumentację, podniesioną dopiero w odpowiedzi na odwołanie w zakresie nowej przesłanki unieważnienia postępowania, odnoszącej się do różnic pomiędzy postanowieniami SWZ a treścią oświadczeń oraz podniesioną na rozprawie w zakresie naruszenia art. 457 ust. 1 Pzp, jako nieobjętą treścią uzasadnienia unieważnienia postępowania, do której Odwołujący nie mógł się odnieść w treści odwołania. Dodatkowo Izba wskazuje, że nowe argumenty Zamawiającego nie zostały uzasadnione. Izba za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego, które dotyczyły poprzedniego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w tej samej sprawie. Postępowanie to zostało unieważnione przez Zamawiającego, a unieważnienie dotyczyło innej podstawie faktycznej. W związku z unieważnieniem postępowania, Zamawiający nie przyznawał punktów w ramach kryterium oceny ofert „czas transportu posiłku”, mógł zatem nie dostrzec okoliczności, która stała się postawą unieważnienia analizowanego postępowania. Wobec powyższego, zarzut unieważnienia postępowania pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwa do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należało uznać za zasadny. Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, uznając go za przedwczesny. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Zgodnie z art. 239 Pzp ust. 1 Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 239 ust 2 Pzp mówi, że najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 266 Pzp do przygotowania i prowadzenia przez Zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, tj. w wariancie w którym po dokonaniu oceny ofert, Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający oświadczył, iż wobec unieważnienia postępowania, nie dokonywał oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby, wobec braku dokonania przez Zamawiającego czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, jednocześnie wobec braku oceny żadnej ze złożonych ofert, w tym oferty Odwołującego, nie można Zamawiającemu zarzucić zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Wybór oferty najkorzystniejszej jest czynnością następczą w stosunku do oceny ofert. Oferta Odwołującego nie została jeszcze oceniona przez Zamawiającego, nie zaistniały zatem przesłanki uzasadniające zaniechanie jej wyboru jako najkorzystniejszej. Reasumując, wobec braku oceny oferty Odwołującego, zarzut zaniechania jej wyboru jako najkorzystniejszej w ocenie Izby stanowi zarzut przedwczesny i podlegający oddaleniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b, § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 oraz § 9 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego w części % oraz Odwołującego w części % Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł (łącznie 11 100 zł). Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nieuzasadnionego unieważnienia postępowania oraz oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł stanowiącą % kosztów wpisu od odwołania oraz % kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, stanowiących koszty postępowania za jakie odpowiadał Zamawiający w świetle jego wyniku. Przewodniczący:........................... 28 …

…Sygn. akt: KIO 2738/23 WYROK z dnia 3 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2023 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, w postępowaniu prowadzonym przez Społeczną Inicjatywę Mieszkaniową w Stalowej Woli Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, przy udziale wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)wezwanie wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich do uzupełnienia/poprawienia Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP lub udzielenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP w przedmiocie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 – 3, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 3 SW Z w stosunku do Pana M. S. oraz w stosunku do Pana A. M. co do posiadanego doświadczenia jako Kierownik Robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SWZ. 3.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3: 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, tytułem wpisu od odwołania. 4.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 467 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) . Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 2738/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa w Stalowej Woli Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: Budowa zespołu wielorodzinnych budynków mieszkalnych (budynki nr 3, 4, 5 wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną w ramach tworzenia Osiedla Ogrodowego w Stalowej Woli),numer sprawy SIM/ZP/261/2/2023. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numeremDz.U./S S119 22/06/2023 374775-2023-PL. W dniu 17 września 2023 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej zwany także: „ADAMIETZ”) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 7 września 2023 r.; 2)zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIET Zjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ z postępowania; ewentualnie 4) zaniechania wezwania Wykonawcy ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia dokumentu wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub złożenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, na podstawie art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP, a następnie odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu: 1)Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIETZjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo tego że ADAMIETZnie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ; ewentualnie 3) naruszenie art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIET Zdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIET Zdo realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ, tj. dysponowania przez ADAMIETZ odpowiednią kadrą techniczną wskazaną w tych punktach SWZ. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ADAMIETZ; 2) wykluczenia ADAMIETZ z ww. postępowania ewentualnie odrzucenia oferty Wykonawcy ADAMIETZ; 3)dokonania powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał, że: Wstęp Zgodnie z Rozdziałem VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, O „ udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących (…) Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj. − kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej”. Zgodnie zaś z Rozdziałem VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 3 SW Z, O „ udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących (…) Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj. − kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych posiadającym min. 5 lat doświadczenia na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej”. W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę ADAMIETZ. Takie rozstrzygnięcie nie zasługuje na aprobatę. Oferta wskazanego ADAMIETZ powinna zostać odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z Rozdziałem X pkt 6 SW Z Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej, gdzie Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, podmiotowych środków dowodowych, których wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu. Pismem z 16 sierpnia 2023r. Zamawiający wezwał ADAMIET Zdo złożenia podmiotowych środków dowodowych, których wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu, w tym „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami –załącznik nr 6”, dalej „Wykaz”. Wraz z pismem z 17 sierpnia 2023r. ADAMIETZ przedłożyło Zamawiającemu Wykaz. Następnie pismem z 23 sierpnia 2023r., na podstawie art. 223 ust 1 PZP Zamawiający wezwał ADAMIETZdo złożenia wyjaśnień poniżej wskazanych niejasności: „W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana A. M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania? - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana M. S. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych czy całego zadania?”. W odpowiedzi na ww. wezwanie w piśmie z 25 sierpnia 2023r. ADAMIETZ oświadczyła, że: „2. Wskazana, w załączniku nr 6 do dokumentu SW Z – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie”, której inwestorem była firma K-INVEST 2 Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Sanitarnych pełnił Pan A. M., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży sanitarnej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.130.000,00 zł. 3. Wskazana, w załączniku nr 6 – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Inwestycja: Budowa kompleksu mieszkalnousługowego IN-CITY OKAM I ul. Siedmiogrodzka 1/3 – wykonanie instalacji elektrycznej, niskoprądowej i SAP”, której inwestorem była firma OKAM CAPITAL Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Elektrycznych pełnił Pan M. S., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży elektrycznej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.300.000,00 zł.”. Jednocześnie ADAMIETZ przedłożyła wraz z ww. pismem: 1) oświadczenie Pana A. M., z którego treści wynika, iż: „oświadczam, że spełniam wymóg określony przez Zamawiającego w dokumencie SW Z, Rozdział VII, Punkt 1, ppkt. 4 lit. b) tj. Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadający minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży). Jestem czynnym członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, posiadam uprawnienia budowlane nr ewidencyjny PDK/0321/OW OS/17 do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Posiadam 5 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych oraz pełniłem funkcję Kierownika Robót Sanitarnych na zakończonej w maj 2021r. inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie", której inwestorem była firma: K-INVEST 2 Sp. z o.o., wartość robót budowlanych w branży instalacyjnej w zakresie robót sanitarnych na ww. inwestycji, wyniosła 2 130 000,00 zł netto”; 2) oświadczenie Pana M. S., z którego treści wynika, iż: „spełniam wymóg określony przez Zamawiającego w dokumencie SW Z, Rozdział VII, Punkt 1, ppkt. 4 lit. b) tj. Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadającym min. 5 lat doświadczenia na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży); Jestem czynnym członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, posiadam uprawnienia budowlane nr MAZ/0302/PW OE/04 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Posiadam ponad 10 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Robót Elektrycznych oraz pełniłem funkcję Kierownika Robót Elektrycznych na zakończonej w grudniu 2013r. inwestycji pn. „Budowa kompleksu mieszkalno-usługowego IN-CITY OKAMI ul. Siedmiogrodzka 1/3 - wykonanie instalacji elektrycznej, niskoprądowej i SAP.", której inwestorem była firma: OKAM CAPITAL Sp. z o.o., wartość robót budowlanych w branży instalacyjnej w zakresie robót elektrycznych i elektroenergetycznych na ww. inwestycji, wyniosła 2 300 000,00 zł netto”. Należy stwierdzić, że ww. wyjaśnienie ADAMIETZ, Pana A. M. oraz Pana M. S. nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZ warunków ubiegania się o ww. zamówienie. Jednocześnie należy zauważyć, że Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego, tj. bycia „kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku”. Zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2023r., poz. 682, 553, 967 ze zm.), dalej „Prawo budowlane”, przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Prowadzenie dziennika budowy w świetle ustawy Prawo budowlane jest obowiązkiem kierownika budowy (art. 22 i art. 42 ust. 2 Prawa budowlanego). Dziennik budowy jest przeznaczony do rejestracji, w formie wpisów, przebiegu robót budowlanych oraz wszystkich zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku ich wykonywania i mających znaczenie przy ocenie technicznej prawidłowości wykonywania budowy, rozbiórki lub montażu. Paragraf 6 ust. 2 i 4 wydanego na mocy delegacji ustawowej (art. 45 ust. 4 Prawa budowlanego) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz.U. z 2018 r. poz. 963) obowiązujący do dnia 18 września 2021r. stanowią, że na pierwszej stronie dziennika budowy inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub nazwę (firmę) wykonawcy lub wykonawców oraz osób sprawujących kierownictwo budowy i robót budowlanych, nadzór autorski i inwestorski, podając ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków. Jeżeli w trakcie wykonywania robót budowlanych następuje zmiana kierownika budowy, kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego lub projektanta sprawującego nadzór autorski, w dzienniku budowy dokonuje się wpisu określającego stan zaawansowania i zabezpieczenia przekazywanej budowy, rozbiórki lub montażu. Wpis ten potwierdza się datą i podpisami osoby przekazującej i przejmującej obowiązki. Bardzo istotne znaczenie ma użyty w § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia spójnik „i” (a nie „lub”), który wskazuje na obowiązek wpisu do dziennika budowy kierowników robót, o ile oczywiście zostali ustanowieni, a nie tylko kierownika budowy, w szczególności w kontekście art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego, który stanowi, iż przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno- budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. Również na gruncie: - § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie sposobu prowadzenia dzienników budowy, montażu i rozbiórki z dnia 6 września 2021r., które zastąpiło ww. rozporządzenie i obowiązywało do dnia 26 stycznia 2023r., „Na pierwszej stronie dziennika inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub firmę wykonawcy albo wykonawców oraz imiona i nazwiska osób pełniących funkcje kierownika budowy lub kierownika robót oraz osób sprawujących nadzór autorski i inwestorski, a także ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków”; - § 10 ust. 2 obowiązującego obecnie rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu Elektroniczny Dziennik Budowy, „Przed rozpoczęciem robót budowlanych, za które ma odpowiadać kierownik robót, inwestor albo kierownik budowy dokonują wpisu dotyczącego osoby, której powierza się funkcję kierownika robót”. Co więcej, do dnia 18 września 2021r. osoby pełniące funkcje kierowników robót musiały być zgłaszane do organu nadzoru budowlanego, co wprost wynikało z art. 41 ust. 4 pkt 1 Prawa budowlanego (w zw. z cytowanym wyżej art. 42 ust. 4 Prawa budowalnego) w brzmieniu obowiązującym do dnia 18 września 2021r. – „Inwestor jest obowiązany zawiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę (...) organ nadzoru budowlanego (...), dołączając na piśmie oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające (...) przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi) (...)”. Przyjęcie przez daną osobę odpowiedzialności za pełnienie samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest jej immanentnym elementem (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2018 r., KIO 1399/18). Jeżeli dana osoba nie zgodziła się przez złożenie podpisu w dzienniku budowy na przyjęcie od określonego dnia obowiązków powierzanych kierownikowi robót, nie może skutecznie twierdzić, że przy wykonywaniu tych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane kierownikowi robót, nie ponosiła za to odpowiedzialności przypisywanej osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Taki quasi-kierownik robót nie jest jednym z uczestników procesu budowalnego, o których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu. Pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu budowlanego, która może prawidłowo przebiegać wyłącznie pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną funkcją. Odwołujący stoi na stanowisku, że Pan A. M. na dzień składania Wykazu nie spełniał warunku w postaci pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych przez okres 5 lat potwierdzonego stosownymi wpisami do dzienników budów, a także zgłoszeniami do organu nadzoru budowlanego dokonanymi w odniesieniu do funkcji, której rozpoczęcie nastąpiło przed 19 września 2021r. Odwołujący zastrzega w tym zakresie prawo przedłożenia na rozprawie dowodów potwierdzających ww. zarzut odwołującego. Także Pan A. M. nie posiada pełnego doświadczenia jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży), co również Odwołujący dowiedzie w trakcie rozprawy. Spełnienie kwestionowanych przez Odwołującego wymagań ubiegania się o przedmiotowe zamówienie nie zostało potwierdzona w Wykazie złożonym przez ADAMIETZ, który stanowi wymagany przez Zamawiającego – zgodnie z SW Z – dowód spełnienia ww. warunku ubiegania się o ww. zamówienie. Zgodnie bowiem z Rozdziałem 10 ust. 6 pkt 3 SW Z, „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: 3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Zasadność zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. W okolicznościach niniejszej sprawy ww. fakultatywna przesłanka wykluczenia została przewidziana w Rozdziale IX ust. 1 pkt 11 SWZ. Jak wynika z uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: - z dnia 26 kwietnia 2022 r., KIO 918/22: „Zamawiający ma zawsze możliwość żądania wyjaśnień co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, jak i w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. (…) Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z art. 109 ust. 1 pkt 8 Prawa Zamówień Publicznych wynika, że wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 KC, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. - z dnia 2 sierpnia 2022 r., KIO 1854/22, „Z tego względu, dla zbadania faktycznego doświadczenia wykonawcy (podmiotu trzeciego) niezbędne jest zweryfikowanie rzeczywistego zakresu zrealizowanych przez niego czynności w ramach zadania. Jeżeli wykonawca zaniecha takiego badania, to zamawiający ma prawo przypisać mu lekkomyślność i niedbalstwo. Nie ma w tej sytuacji znaczenia, że intencją wykonawcy nie było wprowadzenie zamawiającego w błąd czy też przekazanie mu nieprawdziwych informacji – dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych istotne jest wystąpienie wskazanego w tych przepisach skutku”. Odnosząc powyższą przesłankę wykluczenia do realiów niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że ADAMIETZ przedkładając Zamawiającemu Wykaz oraz składając oświadczenia, w których ADAMIET Zoświadczył, że spełnia wszystkie wymagania ubiegania się o realizację ww. zamówienia, w tym wskazane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, kwalifikuje się do wykluczenia z niniejszego postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Co więcej, na wezwanie Zamawiającego z 23 sierpnia 2023r. ADAMIETZpotwierdziła, że Pan A. M. spełnia wymagania określone w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z. Zatem w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia co najmniej z rażącym niedbalstwem po stronie ADAMIETZ, gdyż ADAMIETZ składając ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, a następnie wyjaśnienia – po zakwestionowaniu treści Wykazu przez Zamawiającego – powinna była się upewnić, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, a w szczególności, czy Pan A.M. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych oraz minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz czy Pan A. M. posiada pełne doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży), Obiektywnie należy stwierdzić, że Pan A. M. nie jest osobą, która spełnia wymogi opisane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co potwierdzą przedłożone przez Odwołującego na rozprawie dowody. W związku z powyższym ADAMIETZ wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia wszystkie warunki udziału w ww. postępowaniu, co skutkowało wyborem przez Zmawiającego oferty ADAMIETZjako najkorzystniejszej złożonej w niniejszym postepowaniu. Wskazać należy, że Zamawiający powinien wykluczyć ADAMIETZ z niniejszego postępowania, a zaniechanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Zasadność zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz C) PZP oraz art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP Wskazać należy, że w toku niniejszej sprawy ADAMIETZ była już jeden raz wzywana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ. Dlatego też na obecnym etapie nie jest dopuszczalne ponowne składanie wyjaśnień lub uzupełnienie Wykazu przez ADAMIETZ w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ(zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23). Sankcja odrzucenia oferty ADAMIETZ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP może nastąpić po skorzystaniu przez Zamawiającego z przepisu art. 128 PZP. Przekładając zatem treść ww. przepisu na okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy, Zamawiający jest uprawiony do odrzucenia oferty ADAMIETZna wskazanej podstawie prawnej, gdyż w stosunku do uprzednio złożonych przez ADAMIETZ podmiotowych środków dowodowych zastosował procedurę z art. 128 PZP. Upływ terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych i ich wadliwe uzupełnienie, wyjaśnienie lub poprawienie (przez co należy rozumieć takie uzupełnienie lub poprawienie złożonych uprzednio podmiotowych środków dowodowych, które wciąż jest niewystarczające do uznania, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu), powinien w niniejszej sprawie skutkować odrzuceniem oferty ADAMIETZ. Powyższe okoliczności wskazują na co najmniej wątpliwości w zakresie wykazania przez ADAMIETZ warunku zdolności technicznej lub zawodowej. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z Rozdziałem 10 ust. 6 pkt 3 SW Z, „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: 3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Pomimo otrzymania przez ADAMIETZod Zamawiającego wezwania z 23 sierpnia 2023r. wraz z pismem z 25 sierpnia 2023r. ADAMIETZnie przedłożył zaktualizowanego Wykazu, który dowodziłby spełnienie przez kadrę wskazaną przez ADAMIETZ warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ, tj.: - dysponowanie kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej; - dysponowanie kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej. Gdyby nawet uznać, że dwa pierwsze zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, czemu zaprzeczam, to w związku z dostrzeżeniem przez Zamawiającego opisanych powyżej uchybień ADAMIETZ,Zamawiający (działając z daleko posuniętej ostrożności) – po raz kolejny – powinien był wystosować do Wykonawcy odpowiednie wezwania w trybie przepisów art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP (uzupełnienia/poprawienia Wykazu lub do złożenia wyjaśnienia na potrzeby oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnośnie do wskazanych w Wykazie osób, tj. Pana A. M. oraz Pana M. S.), gdyż przedłożone w piśmie z 25 sierpnia 2023r. przez ADAMIETZwyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZwymogu określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ dotyczącego: - dysponowania kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej; - dysponowania kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej. Zamawiający zaniechał więc dokonania czynności wymaganych art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP w celu potwierdzenia wykazania przez ADAMIET Zspełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 r., KIO 551/22). Opisane postępowanie Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postepowaniu o udzielenie zamówienia i nierównego traktowania wykonawców w tym postępowaniu (prawidłowo wykazujących okresy doświadczenia zawodowego kierownika budowy) i może wpływać na ostateczny ranking ofert, a nawet decyzje o udziale przez danego wykonawcę w przetargu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 września 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że: Ogół zarzutów odwołania dotyczy badania oferty wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. (zwanego dalej „Przystępującym”) oraz rzekomego niewykazania spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymogów dysponowania kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami – dotyczących dysponowania: 1) kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) – warunek ustanowiony w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit b tiret drugim SWZ(dalej jako „Kierownik Robót Sanitarnych”); 2) kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadającym min. 5 lat doświadczenia na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) – warunek ustanowiony w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit b tiret drugim SWZ(dalej jako: „Kierownik Robót Elektrycznych”). Zamawiający wskazuje, że zarzuty odwołania oparte są na niczym nie popartych przypuszczeniach Odwołującego oraz nieprawidłowej ocenie podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień i oświadczeń złożonych przez Przystępującego. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania, wskazuję: I.W pierwszej kolejności Zamawiający zwraca uwagę, iż zarzuty odwołania wniesionego przez ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. nie powinny podlegać rozpoznaniu z uwagi na ich blankietowe uzasadnienie oraz brak wskazania okoliczności faktycznych, które stanowią podstawę zarzutów. Skoro zarzuty odwołania opierają się na kwestionowaniu doświadczenia dwóch osób tj. pana A. M. – wskazanego w Wykazie osób Przystępującego do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych, oraz pana M. S. – wskazanego w Wykazie osób Przystępującego do pełnienia funkcji jako Kierownika Robót Elektrycznych – toOdwołujący zobowiązany był do wskazania w treści odwołania okoliczności faktycznych, z których wywodzi powyższe. Natomiast Odwołujący ograniczył się do ogólnych stwierdzeń o niespełnieniu warunków udziału – nie wskazując okoliczności, z których wywodzi takie twierdzenie. Odwołujący w treści odwołania przeprowadził również analizę przepisów odnoszących się do reguł angażowania kierownika budowy / kierowników robót branżowych – do wykonywania określonych zadań w toku realizacji inwestycji, jednak nie odniósł ich w żaden sposób do sytuacji osób, których doświadczenie kwestionuje. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem – Odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego, powinno konkretyzować zarzuty nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odnosząc powyższe do regulacji ustawy Pzp – wskazać należy, że o ile możliwe jest przedstawianie przez strony postępowania dowodów na poparcie swoich twierdzeń aż do zamknięcia rozprawy – o tyle w przepisie art. 535 Pzp mowa jest tylko o dowodach, a nie o przedstawianiu okoliczności faktycznych. Co więcej art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp wymaga wskazania okoliczności faktycznych w treści odwołania. Oznacza to, że nie jest możliwe uzupełnienie okoliczności faktycznych zarzutu na rozprawie. Odwołujący wskazuje, że konkretne osoby wskazane przez Przystępującego w Wykazie osób „nie mogą stanowić podstawy do uznania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu”. Odwołujący nie wskazuje jednak w odwołaniu – DLACZEGO – czyli jego zamiarem jest NIE PODAWANIE OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNYCH, które mogłyby stanowić podstawę do oceny zarzutu przez Zamawiającego. Na tę okoliczność Odwołujący zamierza „przedstawić dowody na rozprawie”. Jest to strategia odwołującego zmierzająca do utrudnienia należytej analizy niniejszej sprawy przez zamawiającego. Odwołujący postawił zarzuty w taki sposób, że zamierza DOPIERO NA ROZPRAWIE SKONKRETYZOWAĆ ZARZUTY – PODAJĄC WTEDY OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNE. W kontekście sformułowania tezy dowodowej powyższe twierdzenie należy uznać za niewystraczające z tego powodu, iż nie jest wiadomo z jakich przyczyn (z jakich faktów) Odwołujący wywodzi powyższe. W zarzutach odwołania brakuje wskazania przyczyn, z których miałby wynikać fakt, który ma być dopiero przedmiotem dowodzenia na rozprawie. W tym miejscu wymaga zaznaczenia, że taki sposób konstruowania zarzutów – tj. bez wskazania podstaw faktycznych, na których opierają się zarzuty – został uznany przez Izbę za nieprawidłowy, czemu wyraz dano w następujących orzeczeniach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2023 r., KIO 496/23: […] o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wpierw muszą zaistnieć bowiem w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, Przy czym nie może się to sprowadzać do samego zanegowania prawidłowości działania zamawiającego, a wymaga skonkretyzować okoliczności faktycznych, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r., KIO 431/20: Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu. Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 grudnia 2020 r., KIO 3088/20: Izba w swoich orzeczeniach wielokrotnie bowiem zwracała uwagę, że wykonawca, wnosząc odwołanie ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy faktycznej - na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a Izbie - ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu winno nastąpić już w treści odwołania. Formułując zatem zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania przystępującego, odwołujący był zobowiązany wskazać w odwołaniu, w jaki sposób treść przekazywanych nieprawdziwych informacji miała lub mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby odwołujący nie wywiązał się z tego obowiązku, ograniczając się jedynie do twierdzeń, że przystępujący złożył deklarację odnoszącą się nie do wymagania zawartego w opisie, a "zadeklarował opis wskazujący na płynną zmianę okna skali szarości", co należy uznać za niewystarczające dla oceny przedmiotowego zarzutu. Izba nie może bowiem zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przez co należy rozumieć również zarzuty blankietowe, przedstawione jedynie w sposób ogólny i niedoprecyzowany. Brak wskazania przyczyn, z których Odwołujący wywodzi niespełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego, w istocie uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację i szczegółowe odniesienie się do twierdzeń odwołania. Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania w dalszym ciągu nie ma wiedzy, co do okoliczności, z których Odwołujący wywodzi, iż Przystępujący miałby nie spełniać warunku udziału w postępowaniu. Nie wiadomo dlaczego Odwołujący uważa, iż osoby wskazane przez Przystępującego w Wykazie – nie są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tych okolicznościach Zamawiający wnosi o uznanie zarzutów odwołania za bezzasadnych – ponieważ Odwołujący nie określił okoliczności faktycznych w odwołaniu, a tym samym – zrzuty te nie zostały uzasadnione i nie mogą być dowiedzione przez Odwołującego z uwagi na brak konkretyzacji. II.Z uwagi na okoliczność, iż zarzuty dotyczą potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający odniesie się do sposobu w jaki badał ofertę Przystępującego w tym zakresie. Zamawiający wskazuje, że stosownie do postanowień SW Z przewidziano taki model potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, który wymagał złożenia Wykazu osób. Wykaz osób miał zawierać informacje dotyczące: - kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykaz osób stanowił jedyną formę potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odnoszącego się do dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia przez wykonawcę. Przystępujący złożył wykaz, w którym wskazał następujące osoby oraz informacje o ich doświadczeniu i kwalifikacjach: Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła jedynie kwestia potwierdzenia, iż wskazane w wykazie wartości robót dotyczą wartości robót konkretnego rodzaju wskazanego w opisie warunku udziału, a nie wartości całej inwestycji. W zasadzie Zamawiający nie musiał nawet wyjaśniać przedmiotowej kwestii – skoro treść warunku odwoływała się do wartości konkretnego rodzaju robót – zasadniczo można było przyjąć, że profesjonalny podmiot uzupełniając wykaz wskazał właśnie tę wymaganą przez Zamawiającego wartość. Niemniej w celu zachowania przejrzystości – Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia ww. kwestii. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień w następujący sposób: W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana . M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania? - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana M. S. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych czy całego zadania? Dalej należy wskazać, że w wyjaśnieniach z dnia 25.08.2023 r. Przystępujący w sposób jednoznaczny odniósł się do pytania Zamawiającego i w sposób niewątpliwy potwierdził, iż wartość prac wskazana w wykazie dotyczyła wyłącznie tych prac, które zawarto w opisie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Przystępujący przedłożył wraz z wyjaśnieniami oświadczenia osób wskazanych w wykazie. Ich treść w sposób niebudzący wątpliwości potwierdziła nie tylko wartość robót, ale ogólnie potwierdziła, że doświadczenie i kwalifikacje tych osób są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. III.Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp: 1)po pierwsze, że informacje zawarte w Wykazie osób są nieprawdziwe – natomiast Odwołujący nie przedstawił żadnej okoliczności, która miałaby o tym świadczyć, nie mówiąc nawet o przedstawieniu jakiegokolwiek dowodu w tym zakresie; 2)po drugie, że Przystępujący przedstawiając informacje nieprawdziwe działał w warunkach zamiaru bądź rażącego niedbalstwa – ten aspekt w odwołaniu w ogóle nie znalazł odniesienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, żeby w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia Przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd. Zarzut opiera się na twierdzeniu, iż Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z uwagi na „niepełne” – zdaniem Odwołującego – doświadczenie osób wskazanych w Wykazie do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych. Powyższe nie zostało wykazane przez Odwołującego, a Zamawiający nie miał żadnych podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie kwestionowanym w odwołaniu – zarówno na etapie badania oferty Przystępującego jak i aktualnie po przeprowadzeniu analizy odwołania. Do potwierdzenia zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp konieczne byłoby wykazanie: Nawet gdyby uznać że doświadczenie wskazanych osób jest niewystarczające do spełnienia warunku udziału w postepowaniu – co jednak nie zostało w żaden sposób wykazane, a sposób potwierdzenia przedmiotowego zamówienia przez Przystępującego – był prawidłowy i nie budził wątpliwości – to sytuacja taka nie jest równoznaczna z przedstawieniem informacji nieprawdziwych. Wielokrotnie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zdarza się, że ocena faktów między poszczególnymi jego uczestnikami różni się. Nie oznacza to bynajmniej, że zawsze któraś ze stron ma zamiar wprowadzenia w błąd. Podmiotowy środek dowodowy, którego treść nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu podlega konwalidacji Mając na względzie powyższe Zamawiający wnosi o uznanie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp za bezzasadny. IV. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP: 1.Na podstawie ogółu dokumentów i oświadczeń złożonych przez Przystępującego w postępowaniu – szczegółowo opisanych we wcześniejszej części niniejszej Odpowiedzi na odwołanie – Zamawiający nie miał żadnych podstaw do kwestionowania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Procedura badania oferty w zakresie warunków udziału w postępowaniu przebiegała zgodnie z zasadami ustanowionymi w przepisach ustawy Pzp i dokumentach zamówienia. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do powzięcia wątpliwości co do prawdziwości informacji przedstawionych mu przez Przystępującego. Zamawiający nie miał również podstaw, ani nie przysługiwało mu żadne uprawnienie do żądania od Przystępującego jakichś dodatkowych dokumentów czy oświadczeń, ponad to co do tej pory otrzymał od Przystępującego, gdyż do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w omawianym zakresie – konieczne było złożenie jedynie Wykazu osób. Tymczasem poza Wykazem osób Zamawiający dysponował również wyjaśnieniami i oświadczeniami osób wskazanych w wykazie – które w sposób jednoznaczny potwierdzały, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. 2. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w odwołaniu: 1) fragment z odwołania: Należy stwierdzić, że ww. wyjaśnienie ADAMIETZ, Pana A. M. oraz Pana M. S. nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZ warunków ubiegania się o ww. zamówienie. Powyższe twierdzenie nie zostało w żaden sposób rozwinięte. Odwołujący nawet nie podjął próby wytłumaczenia dlaczego w jego ocenie doświadczenie ww. osób jest niewystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku. Odwołujący nie wskazuje również dlaczego wyjaśnienia złożone przez Przystępującego poparte również oświadczeniami osób, których dotyczą – miałyby być nieprawidłowe. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że Zamawiający nie ustanowił kwalifikowanego sposobu potwierdzenia doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie osób. Zatem ostateczne potwierdzenie zakresu doświadczenia mogło również przybrać formę oświadczenia osoby której dotyczy, a i tak oświadczenie takie należałoby uznać za nadmiarowe w kontekście braku odpowiedniego wymogu SWZ. W tych okolicznościach powyższe twierdzenie Odwołującego należy uznać za bezpodstawne. 2) fragment z odwołania: Jednocześnie należy zauważyć, że Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017 r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego, tj. bycia „kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku”. Powyższe twierdzenie oparte jest na błędnej i nieuprawnionej interpretacji postanowień SWZ. W istocie prowadzi ono do zawężenia treści warunku, które to nie jest dopuszczalne na tym etapie postępowania. Zamawiający wymagał 5-letniego doświadczenia, ale w żadnym miejscu w SWZ nie wskazał, że doświadczenie będzie rozumiane jako okres sprawowania danej funkcji. Podobnie jak pozostałe twierdzenia Odwołującego – tak również i powyższe – wskazuje jedynie na wątpliwości Odwołującego, brak jest natomiast w odwołaniu jakiejkolwiek argumentacji, która miałby tę wątpliwość uzasadniać. Na marginesie należy zauważyć, iż sama okoliczność, że od uzyskania uprawnień upłynęło 6 lat w żaden sposób nie wskazuje, że osoba taka nie posiada 5 letniego doświadczenia zawodowego. Dla przykładu osoba z 10 latami od uzyskania uprawnień mogła wykonywać zawód przez okres 3 lat – jednak idąc tokiem rozumowania Odwołującego – doświadczenie zawodowe takiej osoby nie budziłoby już wątpliwości wyłącznie z powodu dłuższego okresu od uzyskania uprawnień zawodowych. 3) Fragment z odwołania: Zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2023r., poz. 682, 553, 967 ze zm.), dalej „Prawo budowlane”, przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Prowadzenie dziennika budowy w świetle ustawy Prawo budowlane jest obowiązkiem kierownika budowy (art. 22 i art. 42 ust. 2Prawa budowlanego). […] itd. Odwołujący przywołuje szereg regulacji związanych z pełnieniem funkcji kierownika budowy / kierownika robót branżowych, ale nie odnosi ich w żaden sposób do sytuacji osób, których doświadczenie kwestionuje. Odwołujący nie wyjaśnia jakie znaczenie dla zarzutów odwołania mają przywołane przez niego regulacje. Można się jedynie domyślać, że mają one stanowić argumentację powiązaną z dowodami, które Odwołujący zamierza przedłożyć na rozprawie – jednak jak już wskazano w pierwszej części niniejszej Odpowiedzi na odwołanie – nie zostały wskazane w odwołaniu okoliczności faktyczne, które Odwołujący zamierza dowodzić. Tego rodzaju działanie Odwołującego – uniemożliwia odniesienie się merytoryczne do stawianego przez niego „zarzutu” – gdyż nie daje Zamawiającemu możliwości odpowiedzenia na skonkretyzowany zarzut. W tych okolicznościach Zamawiający nie może odnieść się do wywodu poczynionego w odwołaniu odnośnie do reguł związanych z pełnieniem funkcji kierownika budowy / kierownika robót branżowych – bowiem nie wiadomo jakie okoliczności wywodzi z nich odwołujący. Niezależnie od powyższego- podkreślić należy, że Zamawiający nie wymagał potwierdzenia doświadczenia kierowników robót branżowych wpisami do dzienników budowy. Zatem fakt, że Zamawiający nie otrzymał takich dokumentów – nie ma znaczenia w kontekście potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 5.Reasumując – potwierdzenie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia osób skierowanych do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych odbyło się w sposób przewidziany w SWZ. Zamawiający uzyskał należyte potwierdzenie zakresu doświadczenia ww. osób, a ponadto dysponował również oświadczeniami tych osób, które również jednoznacznie potwierdzały wymagany zakres i rodzaj doświadczenia. Natomiast Odwołujący nie tylko nie wykazał, lecz także nie podał przyczyn, z których wywodzi że doświadczenie osób wskazanych przez Przystępującego do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych jest niewystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Reasumując – „zarzut” naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. V.Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 Pzp: 1.Natomiast nawet gdyby okazało się, że Przystępujący nie spełnia kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu – z czym Zamawiający się nie zgadza, gdyż jak wykazano we wcześniejszej części niniejszej Odpowiedzi na odwołanie – sposób w jaki Przystępujący potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej był prawidłowy i nie budzi żadnych wątpliwości co do prawdziwości wyjaśnień i oświadczeń złożonych przez Przystępującego – to na Zamawiającym niezmiennie ciążyłby obowiązek wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. 2.Wbrew twierdzeniom Odwołującego – wezwanie wykonawcy w trybie art. 128 ust. 4 Pzp nie wyklucza obowiązku wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Odwołujący w zakresie powyższego twierdzenia powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23, nie wskazując jednak żadnego fragmentu tego orzeczenia, który miałby potwierdzać przyjęte przez niego stanowisko. Co więcej – przywołane przez Odwołującego orzeczenie KIO 671/23 potwierdza, że wezwanie wykonawcy w trybie art. 128 ust. 4 Pzp nie wyklucza uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Są to dwa niezależne od siebie wezwania. W tym miejscu należy przywołać odpowiedni fragment uzasadnienie wyroku KIO 671/23: - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23: Od wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art.126 ust. 1 Pzp, należy odróżniać wezwanie do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych uregulowane w art. 128 ust. 4 Pzp. Stosownie do art. 128 ust. 4 Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Wreszcie ustawa Pzp przewiduje także wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w art. 128 ust. 1 Pzp. Stosownie do ww. przepisu, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Jak wynika z ww. przepisu, znajduje on zastosowanie w sytuacji, gdy pomimo wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, takie środki nie zostały złożone lub zostały złożone, lecz są niekompletne lub zawierają błędy. […] Dostrzeżenia wymagało, że wynikający z orzecznictwa Izby zakaz wzywania więcej niż jeden raz do uzupełniania, w tym samym zakresie, dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, dotyczy instytucji z art. 128 ust. 1 Pzp. Nie dotyczy on w szczególności instytucji wzywania do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych z art. 128 ust. 4 Pzp. 3.W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że wezwanie do wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych jest wezwaniem, które poprzedza wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Może się zdarzyć, że dopiero analiza złożonych wyjaśnień doprowadzi do zmaterializowania się przesłanek z art. 128 ust. 1 Pzp, tj. analiza wyjaśnień może doprowadzić do stwierdzenia, że złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy: - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2022 r., KIO 1606/22: Zamawiający jest zobowiązany wezwać w trybie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wykonawcę do uzupełnienia dokumentu bądź oświadczenia, zawsze jeśli stwierdzi ich niekompletność lub stwierdzi, że zawierają błędy. Innymi słowy zaniechanie przez wykonawcę udzielenia wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, złożenie wyjaśnień niewystarczających dla rozwiania wątpliwości zamawiającego albo złożenie wyjaśnień po wyznaczonym terminie wywołuje jedynie skutek w postaci skierowania do wykonawcy wezwania w trybie art. 128 ust. 1 omawianej ustawy do uzupełnienia oświadczeń lub podmiotowych środków dowodach lub innych dokumentów. Dotychczas skierowane do Przystępującego wezwanie było wezwaniem do wyjaśnień podmiotowego środka dowodowego – Wykazu osób. Tego typu wezwanie nie uniemożliwia następczego wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – w sytuacji, gdyby ten w dalszym ciągu nawet po uzyskaniu wyjaśnień – okazał się być niewystarczający do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Taka sytuację Zamawiający wskazuje jedynie jako potencjalną – bowiem Wykaz osób złożony przez Przystępującego w powiązaniu z wyjaśnieniami z dnia 25.08.2023 r. - stanowi wystarczająca podstawę do stwierdzenia, iż Przystępujący należycie wykazał spełnienie kwestionowanego przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. *** W konsekwencji powyższego Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ani nie miał podstaw do kwestionowania doświadczenia osób wskazanych przez Przystępującego do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych Przystępujący w złożonym Wykazie osób potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, takie też potwierdzenie Zamawiający otrzymał ostatecznie wraz z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numeremDz.U./S S119 22/06/2023 374775-2023-PL. W dniu 17 września 2023 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej zwany także: „ADAMIETZ”) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 7 września 2023 r.; 2)zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIETZw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIETZjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ z postępowania; ewentualnie 4) zaniechania wezwania Wykonawcy ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia dokumentu wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub złożenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, na podstawie art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP, a następnie odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1)Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIET Zwarunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZi dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo tego że ADAMIETZnie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SW Z; ewentualnie 3)naruszenie art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZdo realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ, tj. dysponowania przez ADAMIETZ odpowiednią kadrą techniczną wskazaną w tych punktach SWZ. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, Zamawiający pismem z dnia 23 września 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2023 r. (pismo z dnia 22 września 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 3 co do naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZdo realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zważa, że zgodnie z rozdziałem VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu), Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: - kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży). W dniu 16 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP, w tym do złożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami –załącznik nr 6. W dniu 17 sierpnia 2023 r. Przystępujący złożył załącznik nr 6 (Wykaz osób), w którym wskazał Pana A. M. jako Kierownika Robót Sanitarnych wskazując, iż: „Posiada min.5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiada doświadczenie jako Kierownik Robót Sanitarnych dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto tj. → Inwestycja: Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie → Inwestor: K-INVEST 2 Sp. z o.o. → okres realizacji: styczeń 2021 – maj 2021 → wartość inwestycji: powyżej 1 500 000,00 zł brutto”. Następnie w wyniku złożonego Wykazu, Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP dotyczącego m.in. „W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana A. M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania? (...). W dniu 25 sierpnia 2023 r. Przystępujący oświadczył, iż: „Wskazana, w załączniku nr 6 do dokumentu SW Z – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie”, której inwestorem była firma K-INVEST 2 Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Sanitarnych pełnił Pan A. M., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży sanitarnej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.130.000,00 zł”, dołączając do powyższego oświadczenie w postaci załącznika nr 2 (oświadczenie Pana A. M. z dnia 24 sierpnia 2023 r. o spełnieniu wymogu określonego przez Zamawiającego w rozdziale VII, punkt 1, ppkt. 4 lit. b). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba odniesie się wpierw do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZna podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Oznacza to, iż z powyższej normy prawnej musi wynikać wprowadzenie w błąd Zamawiającego, które przybierze formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. I tak zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r., sygn. akt . KIO 918/22: „Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 KC, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. Izba zważa, że Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, aby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania, czy też w wyniku rażącego niedbalstwa. To, że Przystępujący wskazał na daty dla inwestycji „Konesera” w Wykazie styczeń 2021 – maj 2021, a w piśmie procesowym daty 18.12.2019-21.12.2020, na co zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie, zdaniem Izby nie może jeszcze świadczyć o zamierzonym działaniu czy rażącym niedbalstwie ze strony Przystępującego, a co najwyżej o niedbalstwie. Poza tym stwierdzenie Odwołującego w uzasadnieniu do tegoż zarzutu, że: „Obiektywnie należy stwierdzić, że Pan A. M. nie jest osobą, która spełnia wymogi opisane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z (...)”,nie może stanowić o tym, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego w wyniku zamierzonego działania, czy też w wyniku rażącego niedbalstwa. Tym samym zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZi dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo tego że ADAMIET Znie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Izba w pierwszej kolejności zważa, że zgodnie z rozdziałem X ust. 6 pkt 3 SW Z:„W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Tym samym jedynym dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu żądanym przez Zamawiającego był Wykaz osób, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z. Oznacza to, iż Zamawiający nie żądał jakichkolwiek innych dokumentów czy dowodów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu co do osób wskazanych w Wykazie przez Przystępującego. Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący jedynie dodatkowo złożył oświadczenie Pana A. M. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w wyniku wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, a które dotyczyło de facto potwierdzenia czy wskazane w Wykazie wartości robót dotyczą wartości robót konkretnego rodzaju wskazanego w opisie warunku udziału, czy całej inwestycji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie zgadza się z argumentacją Odwołującego jakoby „Zamawiający jest uprawiony do odrzucenia oferty ADAMIET Zna wskazanej podstawie prawnej, gdyż w stosunku do uprzednio złożonych przez ADAMIETZpodmiotowych środków dowodowych zastosował procedurę z art. 128 PZP”, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastosował normy prawnej w trybie art. 128 ustawy PZP, lecz przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący wskazując, iż „Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017 r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego” jest stwierdzeniem prawidłowym, ponieważ zdaniem Izby wymóg Zamawiającego w postaci posiadania minimum 5 letniego doświadczenia na przedmiotowym stanowisku odnosi się do okresu sprawowania danej funkcji. Jednakże Odwołujący powołując się na regulacje prawne związane z pełnieniem funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót branżowych wskazując, iż „Pan A. M. na dzień składania Wykazu nie spełniał warunku w postaci pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych przez okres 5 lat potwierdzonego stosownymi wpisami do dzienników budów, a także zgłoszeniami do organu nadzoru budowlanego dokonanymi w odniesieniu do funkcji, której rozpoczęcie nastąpiło przed 19 września 2021r.”, pomija fakt, iż Zamawiający nie wymagał w SW Z jakichkolwiek dokumentów potwierdzających doświadczenie Kierownika robót w postaci m.in. wpisów do dzienników budowy, czy też zgłoszeń do organu nadzoru budowlanego. Należy również zwrócić uwagę, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym, Dziennik budowy prowadzi się odrębnie dla każdego obiektu budowlanego wymagającego pozwolenia na budowę, pozwolenia na rozbiórkę albo zgłoszenia (art. 47b ust. 1 ustawy Prawo budowlane), przy czym przepis ten został wprowadzony do ustawy Prawo budowlane na podstawie ustawy o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw z dnia 7 lipca 2022 r., z mocą obowiązującą od dnia 27 stycznia 2023 r. Oznacza to, zdaniem Izby, że we wcześniejszym stanie prawnym można było uzyskać doświadczenie na stanowisku kierownika robót (jak w niniejszej sprawie Kierownika robót sanitarnych) nie tylko poprzez wpisy do dziennika budowy na podstawie pozwoleń na budowę, ale również poprzez zgłoszenie, co do którego nie był wymagany wpis do dziennika budowy. Zgodnie z art. 29 ust. 1, Nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w , budowa: 1) wolno stojących budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których obszar oddziaływania mieści się w całości na działce lub działkach, na których zostały zaprojektowane; 1a) wolno stojących, nie więcej niż dwukondygnacyjnych budynków mieszkalnych jednorodzinnych o powierzchni zabudowy do 70 m2, których obszar oddziaływania mieści się w całości na działce lub działkach, na których zostały zaprojektowane, a budowa jest prowadzona w celu zaspokojenia własnych potrzeb mieszkaniowych inwestora; 2) sieci: a) elektroenergetycznych obejmujących napięcie znamionowe nie wyższe niż 15 kV, b) wodociągowych, c) kanalizacyjnych, d) cieplnych, e) gazowych o ciśnieniu roboczym nie wyższym niż 0,5 MPa; 3) wolno stojących parterowych budynków stacji transformatorowych i kontenerowych stacji transformatorowych o powierzchni zabudowy do 35 m2 (...). Potwierdza to również dowód wniesiony przez Odwołującego w postaci maila z dnia 25 września 2023 r. „Dla dużej większości budów nie było prowadzonych dzienników budowy” , czy też oświadczenie Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 22 września 2023 r. „ Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robot Sanitarnych (z wpisem do dziennika budowy) przy realizacji innych, mniejszych inwestycji zachowując ciągłość nabywanego doświadczenia”, co zdaniem Izby świadczy o tym, iż Pan A. M. mógł uzyskać 5 letnie doświadczenie jako Kierownik Robót Sanitarnych na podstawie zgłoszeń, a nie tylko na podstawie wpisów do dziennika budowy, na co zwrócił uwagę również Zamawiający na rozprawie. Niezależnie od powyższego Przystępujący wraz z pismem procesowym z dnia 22 września 2023 r. złożył dowody dotyczące Pana A. M. m.in. decyzję z dnia 30 grudnia 2017 r. o posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci , instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; dzienniki budowy nr 123/2019, 893/2022 w którym to Pan A. M. był Kierownikiem Robót Sanitarnych ; dziennik budowy Urzędu Miasta Rzeszów,referencje z dnia 28 czerwca 2021 r. potwierdzające, iż Pan A.M. w okresie od dnia 01.02.2018 r. do dnia 28.06.2021 r. pełnił stanowisko Kierownika Robót Sanitarnych. Tym samym zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, jest zdaniem Izby zasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba zważa, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach, przy czym co istotne obowiązek dodatkowego wezwania dotyczy wyłącznie dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP lub w trybie art. 274 ust. 1 ustawy PZP. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący był wzywany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu osób na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP, przy czym należy w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z postanowieniami SW Z do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymagane było złożenie jedynie ww. Wykazu, bez konieczności złożenia jakichkolwiek innych dokumentów, które miałyby dodatkowo potwierdzać informacje tam zawarte. Jednakże Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż nie może być tak, iż Zamawiający nie będzie weryfikował oświadczeń / dokumentów złożonych przez wykonawcę, który składa podmiotowy środek dowodowy (jak w niniejszej sprawie Wykaz osób). Inaczej mówiąc, Zamawiający ma obowiązek dokonania takiej weryfikacji i prawdziwości złożonego oświadczenia przez wykonawcę. Izba zważa, iż konfrontując wykaz robót przedstawiony przez Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 22 września 2023 r., wskazując 28 inwestycji, w których Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych z dowodem wniesionym przez Odwołującego w postaci Osi czasu, Izba doszła do przekonania, iż Wykaz osób złożony przez Przystępującego może zawierać błędy co do wymogu spełnienia 5 letniego doświadczenia na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych przez Pana A. M., co zdaniem Izby uzasadniałoby zastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba zważa, że przepis ten służy wyłącznie wyjaśnieniu treści złożonych oświadczeń lub dokumentów. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż mimo, że przepis ten ma charakter fakultatywny, to bez zastosowania tego przepisu nie mógłby Zamawiający stwierdzić jednoznacznie, czy Pan A.M. spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego. Tym samym zarzut ten w ocenie Izby jest zasadny. Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego, jak i Przystępującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Nadto Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 – 3, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 3 SW Z w stosunku do Pana M. S.oraz w stosunku do Pana A.M. co do posiadanego doświadczenia jako Kierownik Robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z, ze względu na cofnięcie tych zarzutów przez Odwołującego pismem z dnia 29 września 2023 r., co zostało również potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2693/20 WYROK z dnia 20 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Danuta Dziubińska Magdalena Grabarczyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez wykonawcę DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, przy udziale wykonawcy ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego DUCTUS Sp. z o.o. ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego DUCTUS Sp. z o.o. ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski , tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego: DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski , na rzecz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53139 Wrocław, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………… ……………………. …………………… Sygn. akt KIO 2693/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Bieżące utrzymanie dróg krajowych A-4, S-3, 3, 94, na terenie Rejonu w Legnicy w latach 2020-2023, Zadanie nr 3 – Utrzymanie oznakowania i urządzeń BRD”, numer referencyjny: O.W R.D-3.2412.109.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 02.07.2020 r., nr 557679-N-2020. Pismem z dnia 13.10.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZABERD S.A. W dniu 19.10.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez ZABERD S.A., a zawarte w Załącznikach do pisma z dnia 23 września 2020 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia Załączników do pisma z dnia 23 września 2020 r., pomimo że ZABERD S.A. nie wykazała, że dane zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 2)art. 186 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 90 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykonania żądań odwołującego zawartych w odwołaniu z dnia 17 sierpnia 2020 r., tj.: a)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, b)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, c)żądania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, d)żądania wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A., ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP, e)żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej, f)żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo uwzględnienia w całości odwołania złożonego przez odwołującego pismem z dnia 1 września 2020 r., w tym zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 3)art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę działającego pod firmą ZABERD S.A., pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę, 4)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty ZABERD S.A. jako najkorzystniejszej, mimo że powinna ulec odrzuceniu, zostać uznana za odrzuconą, a ZABERD S.A. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, 5)art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez uznanie za prawidłowe wyjaśnienia ceny ZABERD S.A. oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD S.A., mimo że wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, 6)art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie wyjaśnień ZABERD S.A. za wystarczające w odniesieniu do referencji, mimo że nie potwierdzały one spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie wezwania ZABERD S.A. do uzupełnienia wykazu wraz z referencjami, 7)art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, przejawiające się w szczególności w uprzywilejowanym traktowaniu wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „3. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że ZABERD S.A.w sposób dostateczny zastrzegł, że Załączniki do wyjaśnień z dnia 23 września 2020 r. stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie ZABERD S.A. zastrzegł treść Załączników do wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa. (…) ZABERD S.A. ograniczył się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń bez żadnych dodatkowych wyjaśnień i dowodów. ZABERD S.A. podjął (nieudane) próby wykazania, że dane informacje posiadają wartość gospodarczą, jednakże w żaden sposób nie odniósł się do pozostałych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy. W szczególności wykonawca ten nie wykazał, aby zastrzeżone informacje stanowiły jakąkolwiek wartość gospodarczą, handlową, organizacyjną czy też techniczną dla ZABERD S.A. W ocenie Odwołującego, wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może się sprowadzać do ogólnikowego stwierdzenia, że zawarte w załącznikach do wyjaśnień informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, albo że nie mogą być udostępniane osobom trzecim. Wykonawca winien wykazać, iż wszystkie trzy przesłanki składające się na pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostały spełnione i należycie to uzasadnić. Tego jednak ZABERD S.A. nie zrobił. Wyjaśnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień jest lakoniczne i ogólnikowe, a ponadto nie wykazano w żaden sposób, że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej, nie opisano także jakie wykonawca podjął działania w celu zachowania tych konkretnych danych w poufności (wskazano jedynie na stosowane w firmie środki ochrony). (…) 4. zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, art. 90 ust. 1 PZP, art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, art. 26 ust. 3 PZP. Jak wskazano powyżej, pismem z dnia 1 września 2020 r. Zamawiający dokonał uwzględnienia w całości zarzutów wniesionego odwołania, co doprowadziło do wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowienia o umorzeniu postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1992/20 (ZABERD S.A. nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego). Zgodnie z art. 186 ust. 3 PZP w razie uwzględnienia odwołania w całości, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z obowiązku tego zamawiający w niniejszej sprawie się nie wywiązał, dokonując jedynie niektórych spośród czynności, wnioskowanych przez Odwołującego, tj. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie czynności ponownego wyboru oferty, wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a PZP do wyjaśnień w zakresie ceny oferty (jednak nie co do wszystkich kwestionowanych przez Odwołującego elementów ceny oferty) oraz wezwania na podstawie art. 26 ust. 4 PZP do wyjaśnień w zakresie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazuje, iż konsekwencją podjęcia przez Zamawiającego decyzji o uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania (w tym najdalej idących zarzutów rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji) powinno być dokonanie wszystkich czynności wskazanych w odwołaniu zgodnie z wnioskami Odwołującego (tj. przede wszystkim odrzucenie oferty ZABERD S.A.), czego Zamawiający zaniechał. Podkreślić trzeba, iż gdyby Zamawiający nie zgadzał się z niektórymi zarzutami odwołania, miał możliwość jego częściowego uwzględnienia. Jeżeli tego nie dokonał, na dalszym etapie nie miał już możliwości wyboru, które czynności wykona, a których zaniecha. Zobowiązany był bowiem dokonać wszystkich czynności zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania. Tym samym w pełni zasadny jest zarzut nieuwzględnienia: a)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; b)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartejw tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; c)żądania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (wezwanie do wyjaśnień z dnia 17 września 2020 r. dotyczyło innych pozycji kosztorysowych); d)żądania wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A., ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP; e)żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej; f)żądaniu wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającej pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu. Czynności te powinny być bowiem dokonane zgodnie z wnioskami zawartymi w poprzednio wniesionym odwołaniu. Z ostrożności, Odwołujący precyzuje podstawy zasadności wykonania czynności, zgodnie z wnioskami odwołania: a)żądanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nadal podtrzymuje stanowisko, iż oferta wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji może zostać uznana sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów własnych. (…) Odwołujący zakwestionował wysokość cen jednostkowych wskazanych w następujących pozycjach kosztorysu: 11)D-07.02.01 Dostawa i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej- wielkość- wielkie-, foliapryzmatyczna, o powierzchni powyżej 2 m2- materiał wykonawcy (11.00 zł): 30)D-07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18a, fi 900 „antyszron” (489,50 zł): 31)D 07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18b o wymiarach 800mm X 1000 mm „antyszron“( 366,30 zł). Zdaniem Odwołującego, wskazane przez ZABERD S.A. ceny jednostkowe wykonania powyższych czynności nie pokrywają nawet kosztów materiału, w związku z tym zostały one wycenione poniżej kosztów własnych. Dla porównania, w ofercie Odwołującego, powyższe pozycje kosztorysu zawierają następujące ceny jednostkowe: 11) 386,00 zł (cena jednostkowa ponad 30-krotnie wyższa!) 30) 3.520.00 zł (cena jednostkowa blisko 7-krotnie wyższa) 31) 3.200,00 zł (cena jednostkowa blisko 10-krotnie wyższa). Brak realności ceny wskazanej w pozycji 11 kosztorysu złożonego przez ZABERD S.A. potwierdza również treść pozycji 10 kosztorysu, obejmującej dostawę i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej- wielkość- wielkie-, folia- pryzmatyczna, o powierzchni poniżej 2 m2- materiał wykonawcy. W pozycji tej ZABERD S.A. wskazała cenę jednostkową wynoszącą 231,00 zł, tym samym wskazanie w pozycji 11) dla tego samego materiału i mniejszej powierzchni ceny jednostkowej, wynoszącej 11.00 zł, a zatem ponad 20- krotnie niższej, przemawia za uznaniem, iż cena dla pozycji 11) została ustalona na rażąco niskim poziomie, nie pozwalającym na zrealizowanie tej części zamówienia za tę cenę. W załączeniu Odwołujący przedkłada przykładowe cenniki, obrazujące wysokość cen rynkowych dla znaków oraz luster drogowych, potwierdzające, iż cena wskazana przez ZABERD S.A. w sposób rażący odbiera od realiów rynkowych. Jednocześnie, według najlepszej wiedzy Odwołującego, na terenie Europy funkcjonuje tylko jeden producent luster antyszronowych, stąd też zasadnicze wątpliwości budzi możliwość uzyskania przez ZABERD S.A. oferty w tak znaczący sposób niższej niż oferta rynkowa. (…) b)żądanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartejw tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący kwestionuje wysokość cen jednostkowych wskazanych w następujących pozycjach kosztorysu: 11) D-07.02.01 Dostawa i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej- wielkość- wielkie-, foliapryzmatyczna, o powierzchni powyżej 2 m2- materiał wykonawcy (11.00 zł); 30)D-07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18a. fi 900 „antyszron" (489.50 zł); 31)D 07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18b o wymiarach 800mm X 1000 mm „antyszron” (366.30 zł). Zdaniem Odwołującego, wskazane przez ZABERD S.A. ceny jednostkowe wykonania powyższych czynności nie pokrywają nawet kosztów materiału, w związku z tym zostały one wycenione poniżej kosztów własnych. c)żądanie wezwania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (wezwanie do wyjaśnień z dnia 17 września 2020 r. dotyczyło innych pozycji kosztorysowych). Pismem z dnia 17 września 2020 r. Zamawiający zwrócił się o przedłożenie kalkulacji szczegółowej, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia cen lub kosztu dla pozycji kosztorysowych nr: 1,2,4,10,11,12,13,15,16,19.21,23,24,25,31,32,35.26,39,40,41,42,45,46, 47,49,51,52,34,56,57,58,63,67,68,69,72,75,78,79,81,84,89,91,93,94,95. W treści uwzględnionego odwołania Odwołujący kwestionował m.in. wysokość pozycji kosztorysowej nr 30, zaś pomimo uwzględnienia odwołania, Zamawiający nie zwrócił się o wyjaśnienia w tej kwestii (szczegółowe uzasadnienie zastrzeżeń co do tej pozycji wskazano powyżej). d)żądanie wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy ZABERD S.A, ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP. Odwołujący zarzucił, że z przedłożonej przez ZABERD S.A. referencji nie wynika, by zadanie, na którego realizację się powołuje, zostało zrealizowane należycie. Z treści referencji wynika wprost, że w trakcie realizacji kontraktu wystąpiły okoliczności, dla których zamawiający naliczył karę umowną w wysokości 218.505.94 zł za przekroczenie terminu wykonania przez ZABERD S.A. W ocenie Odwołującego naliczenie kar umownych świadczy niewątpliwie o tym, że zamówienie nie zostało zrealizowane w sposób należyty, niezależnie od wysokości naliczonej kary i jej relacji do wysokości wynagrodzenia. Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie można uznać, by przedłożona przez ZABERD S.A. referencja oraz wykaz robót potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym, w związku z tym, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, powinien on zostać wykluczony z postępowania. e)żądanie wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej. Zamawiający, mimo uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, nie wezwał ZABERD S.A. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, pomimo iż na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej. Na stronie str. 3 formularza zawierającego to oświadczenie brakuje podpisu uprawnionego, znajduje się jedynie pieczątka. f)żądaniu wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazano powyżej, przedstawione przez ZABERD S.A. dokumenty nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zobowiązany był do wystosowania wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, które potwierdzałyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. (…) 6. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 PZP (…) W przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jak również złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Bez znaczenia przy tym jest to, czy brak odrzucenia oferty ZABERD S.A., względnie wykluczenia tegoż wykonawcy był efektem niedopatrzenia czy brakiem pewności Zamawiającego, bo w każdej z tych sytuacji, Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych. 5) zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP Oferta ZABERD S.A. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ze względu na złożenie niewystarczających wyjaśnień. Nie sposób bowiem uznać pisma ZABERD S.A. za wyjaśnienie kalkulacji ceny. Jest to wyłącznie pismo potwierdzające poprawność kalkulacji ceny, które w żadnej mierze nie obrazuje procesu, na podstawie którego ZABERD S.A. obliczyła cenę za wykonanie zamówienia. (…) W niniejszej sprawie, ZABERD S.A. złożył wyjaśnienia ogólnikowe, m.in. powołując się na wieloletnie doświadczenie w realizacji utrzymania dróg. posiadane zapasy niektórych materiałów (bez wskazania, jakie to są materiały i w jakiej ilości), współpracę z producentami materiałów i surowców, pozwalającą na uzyskiwanie upustów (bez wskazania na jakie materiały i surowce i w jakiej wysokości otrzymała upusty), powierzenia pracy podwykonawcom (przy jednoczesnym wskazaniu w treści oferty, że nazwy podwykonawców nie są jeszcze znane). Tym samym, nie sposób uznać złożonych przez ZABERD S.A. wyjaśnień za wystarczające, co powinno prowadzić do odrzucenia złożonej przez nią oferty. 6) zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 PZP. W piśmie z dnia 23 września 2020 r. ZABERD S.A. wskazał faktycznie zrealizowany przez siebie zakres robót w ramach zadania wskazanego w wykazie robót oraz własne stanowisko odnośnie do naliczonej kary umownej. Odwołujący stoi na stanowisku, że ZABERD S.A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 7. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 PZP W konsekwencji powyższego. Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, 3)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 4)ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 5)wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykonawcy ZABERD S.A., ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP, 6)ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej, 7)ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, 8)powtórzenia czynności wyboru i oceny ofert z pominięciem oferty ZABERD S.A. Pismem z dnia 21.10.2020 r. wykonawca ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 17.11.2020 r. przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest bieżące utrzymanie dróg krajowych A-4, S-3, 3, 94, na terenie Rejonu w Legnicy w latach 2020-2023, Zadanie nr 3 – Utrzymanie oznakowania i urządzeń BRD. W pkt 7.3.a) siwz zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (…) jako strona umowy: ·zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 700 szt, ·zadania w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 5 300 mb. Każdy z wyżej wymienionych warunków może być spełniony w ramach 1 lub 2 zadań łącznie. Jako wykonanie zadania należy rozumieć doprowadzenie, co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia lub Protokołu odbioru robót. Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 6.633.980,00 zł netto, co stanowi 8.159.795,40 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 6.778.580,92 zł brutto. Przystępujący złożył ofertę z ceną 5.189.452,41 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty przystępującego jest niższa o ok. 36,5% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 23,5% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Zgodnie ze wzorem przygotowanym przez zamawiającego, przystępujący dołączył do oferty oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu wraz z oświadczeniem informującym o poleganiu na zasobach innych podmiotów, pod którymi dodatkowo znajdowało się też trzecie oświadczenie o treści: „Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji”. Pod każdym z ww. oświadczeń było miejsce na podpis wykonawcy, ale pod ostatnim oświadczeniem (o zgodności z prawdą) przystępujący przybił tylko pieczątkę osoby upoważnionej do reprezentacji bez podpisu tej osoby. Pismem z dnia 30.07.2020 r. przystępujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia określonych dokumentów, w tym wykazu robót. W złożonym wykazie robót przystępujący w celu wykazania obu warunków z pkt 7.3.a) siwz, wskazał na zadanie: „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez 3 Rejony Dróg Oddziału w Krakowie GDDKiA w latach 2014-2018 w podziale na następujące części: Część nr 1 – obejmująca kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Nowy Sącz”. W referencjach GDDKiA Oddział w Krakowie wskazał m.in., że zamówienie realizowało konsorcjum złożone z przystępującego i firmy DUBR Sp. z o.o., że udział przystępującego w realizacji wynosił 60%, a spółki DUBR – 40%, a w trakcie realizacji Kontraktu została naliczona kara umowna w wysokości 218.505,94 zł za przekroczenie terminu wykonania prac utrzymaniowych. Pismem z dnia 12.08.2020 r. zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Ww. wybór został zakwestionowany poprzez wniesienie odwołania przez wykonawcę DUCTUS Sp. z o.o.W ww. odwołaniu odwołujący wskazał następujące żądania: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty; 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A.z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; 5)ewentualnie- nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych; 6)nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo-zamówień publicznych, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A, ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP; 7)ewentualnie- nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej; 8)ewentualnie- nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu; 9)nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru i oceny ofert z pominięciem oferty ZABERD S.A.; 10)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1992/20 zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutów w całości przez zamawiającego. Pismem z dnia 01.09.2020 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 17.09.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego: 1)na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia ceny oferty, w tym złożenia szczegółowej kalkulacji tej ceny, zwłaszcza w zakresie pozycji: 1, 2, 4, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 19, 21, 23, 24, 25, 31, 32, 35, 36, 39, 40, 41, 42, 45, 46, 47, 49, 51, 52, 54, 56, 57, 58, 63, 67, 68, 69, 72, 75, 78, 79, 81, 84, 89, 91, 93, 94, 95, 2)na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia: ·czy faktyczny zakres rzeczowy zrealizowany w ramach ww. zadania prze firmę ZABERD S.A. obejmował ustawienie nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP w ilości – 2147 szt. oraz remont/montaż drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP w ilości 9841 mb, ·jaki zakres robót zrealizowanych w ramach ww. zadania został wykonany z przekroczeniem terminu wykonania prac, wskazanego w poleceniu robót utrzymaniowych. Pismem z dnia 23.09.2002 r. przystępujący złożył wyjaśnienia: 1)dotyczące ceny oferty, przy czym szczegółową kalkulację cenową wraz z dowodami zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, 2)dotyczące doświadczenia, w których potwierdził wskazaną uprzednio w wykazie robót ilość znaków pionowych wykonanych w ramach ww. konsorcjum (2147 szt) oraz ilość drogowych barier ochronnych (9841 mb), jak też wskazał, że ogólny udział naliczonych i zapłaconych kar umownych w odniesieniu do wartości zrealizowanych prac wyniósł niespełna 0,13% i naliczenie tych kar nie stanęło na przeszkodzie wystawieniu referencji. Pismem z dnia 13.10.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący po raz kolejny wniósł odwołanie będące przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Należy zauważyć, że w złożonym odwołaniu odwołujący zarzuca zamawiającemu, że ten po uwzględnieniu poprzedniego odwołania wykonał czynności niezgodnie z żądaniami zawartymi w tamtym odwołaniu (sygn. akt KIO 1992/20). Tym samym odwołujący w obecnym odwołaniu podnosi zarzuty dotyczące: nowych czynności zamawiającego oraz czynności podejmowanych w wyniku uwzględnienia poprzedniego odwołania, ale wykonanych niezgodnie z żądaniami zawartymi w tamtym odwołaniu. Oznacza to, że odwołujący nie powtarza tych samych zarzutów, ale kwestionuje sposób wykonania żądań, które zawarł w poprzednim odwołaniu. W związku z tym nie zachodzą podstawy odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, a podniesione zarzuty, w tym także dotyczące niezgodności wykonania czynności z żądaniami zawartymi w odwołaniu w sprawie KIO 1992/20, podlegają rozpoznaniu. Dlatego też Izba oddaliła wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej w ofercie przystępującego i jego niewystarczających wyjaśnień w tym zakresie, należy zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, w jaki sposób wykonawca obliczył cenę oferty, w oparciu o jakie czynniki był w stanie zaoferować taką a nie inną cenę, a dodatkowo do wyjaśnień muszą być dołączone dowody potwierdzające zawarte w tych wyjaśnieniach informacje. W przedmiotowej sprawie zamawiający porównał wartość każdej z pozycji w kosztorysie ofertowym przystępującego z wartościami odpowiednich pozycji w kosztorysie inwestorskim i zidentyfikował te pozycje, w których cena kosztorysu ofertowego jest niższa o co najmniej 30% od analogicznej ceny w kosztorysie inwestorskim. W zakresie tych pozycji zamawiający wezwał przystępującego do złożenia szczegółowej kalkulacji cenowej. W odpowiedzi przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją cenową, w której przedstawił sposób obliczenia ceny dla każdej z kwestionowanych pozycji. W każdej z tych pozycji przystępujący wskazał: koszt robocizny, koszt materiału i zysk wraz z wyjaśnieniem sposobu ich wyliczenia. Dodatkowo dla każdej z pozycji, która obejmowała koszt materiału odwołujący dołączył dowód w postaci oferty określonego dostawcy lub faktury wystawionej przez określonego dostawcę (oferty i faktury skierowane do przystępującego), w których zawarte są ceny tych materiałów potwierdzające realność cen zawartych w kosztorysie ofertowym. Powyższy sposób obliczenia ceny przystępujący przedstawił także w stosunku do kwestionowanej w odwołaniu pozycji nr 11 i nr 31. Biorąc pod uwagę stopień szczegółowości złożonej kalkulacji cenowej, a także dołączone do niej dowody potwierdzające wiarygodność cen materiałów, należy stwierdzić, że przystępujący w sposób wystarczający wykazał, że ceny w zakwestionowanych pozycjach nie są rażąco niskie. Nie można jednocześnie zgodzić się z odwołującym, że z uwagi na różnice cenowe oferty dostawców nie mogą być uznane za wiarygodne, a zamawiający powinien dodatkowo oceniać cenę oferty w oparciu o ceny zaoferowane przez danego wykonawcę w innych postępowaniach. W zależności od okoliczności faktycznych dotyczących danego zamówienia, wyższe ceny oferowane w innych postępowaniach mogą wzbudzać wątpliwości zamawiającego i być ewentualnie podstawą do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, natomiast nie mogą samodzielnie przesądzać o tym, że cena jest rażąco niska. Wykonawcy mogą bowiem oferować różne ceny tych samych materiałów lub prac w różnych postępowaniach, co wynika z różnorodności okoliczności rynkowych, jakie mają miejsce w chwili składania danej oferty i wiążących się z tym kalkulacji biznesowych danego wykonawcy. Potwierdzeniem zaś, że w konkretnym postępowaniu wykonawca ma możliwość zaoferowania określonej ceny za dany element zamówienia, może być właśnie oferta określonego dostawcy lub podwykonawcy. Wobec powyższego, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego. Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. W powiązaniu z ww. zarzutem pozostaje zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień przystępującego dotyczących ceny jego oferty. Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. . Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. W przedmiotowej sprawie przystępujący nie wykazał, zdaniem Izby, że załączniki do wyjaśnień zostały zasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po pierwsze, przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. W uzasadnieniu zastrzeżenia w ani jednym miejscu nie pojawia się wyjaśnienie, na czym polega i z czego wynika wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Z pewnością takim wyjaśnieniem nie jest powoływanie się na ogólne informacje, takie jak to, że: ·ceny wynegocjowane między wykonawcą a podwykonawcami stanowią indywidualny dorobek handlowy firmy, ·kalkulacja jest sporządzona indywidualnie dla każdego kontraktu, a szereg czynników jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno-finansowych wynikających z planowania i dywersyfikacji działalności firmy, co stanowi istotne informacje gospodarcze i handlowe, ·sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego wartości kosztów poszczególnych elementów składowych stanowią indywidualny dorobek handlowy firmy, ·upublicznienie tych informacji może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji przystępującego na rynku. Przede wszystkim należy stwierdzić, że powyższe argumenty są tak ogólne, że mogą być podnoszone przez dowolnych wykonawców w dowolnych postępowaniach dotyczących każdego rodzaju zamówień. Argumentacja ta w żaden sposób nie odnosi się do konkretnych zastrzeżonych informacji w tym postępowaniu i nie zawiera wyjaśnienia, co konkretnie przesądza o tym, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą. W szczególności nie można domniemywać, że wartość tę mają „ceny wynegocjowane między Wykonawcą a Podwykonawcami i dostawcami” lub „przewaga konkurencyjna” innych wykonawców i „osłabienie pozycji” przystępującego na rynku, gdyż taka argumentacja nie pojawiła s ię w uzasadnieniu jako podstawa do stwierdzenia wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ponadto nie wskazano żadnych realnych przesłanek wskazujących na to, że takie konsekwencje rzeczywiście wystąpią. Po drugie, przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje są zachowywane w poufności. Przystępujący wskazał, że „strony (wykonawca i dostawcy – dop. KIO) zastrzegły nieupublicznianie wyników negocjacji indywidualnych” oraz wymienił w kilkunastu punktach działania podjęte w celu zachowania poufności. Pomijając to, że np. hasła dostępu do komputerów i systemów informatycznych, niszczenie zbędnych dokumentów i zasada czystego biurka, czy zamykanie ważnych dokumentów w szafach na klucz, są rozwiązaniami powszechnie stosowanymi w niemal wszystkich instytucjach i nie świadczą o jakiejś szczególnej ochronie, przede wszystkim należy zauważyć, że w uzasadnieniu przystępujący ograniczył się jedynie do złożenia oświadczenia o podejmowaniu wszystkich wymienionych działań. Tymczasem ustawodawca w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga „wykazania” również przesłanki zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Oznacza to, że przystępujący powinien był złożyć np. dokumenty (regulaminy, zarządzenia, umowy z kontrahentami), które odnosiłyby się do tego rodzaju informacji, jakie zostały przez niego zastrzeżone i z których wynikałoby m.in.: że rzeczywiście umowy z kontrahentami (których oferty/faktury zostały zastrzeżone) zawierają klauzule o poufności, że rzeczywiście są rejestrowane i identyfikowane wejścia do bazy informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (i że w bazie tej są przechowywane informacje zastrzeżone w tym postępowaniu), że stosowana jest zasada „need to know”, że stosowany jest monitoring i ograniczenie pracowników do „ważnych” pomieszczeń (jakich i jaki jest związek tych pomieszczeń z zastrzeżonymi w tym postępowaniu informacjami). Innymi słowy: przystępujący powinien był przedstawić dowody na rzeczywiste zachowywanie poufności w stosunku do informacji zastrzeżonych w przedmiotowym postępowaniu. Oświadczenia i deklaracje nie mogą być zaś uznane za „wykazanie” przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Dodać także należy, że nie jest rolą zamawiającego samodzielnie dokonywać oceny, która spośród zastrzeżonych informacji została zastrzeżona zasadnie, a która nie. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że określone informacje zasługują na ochronę zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, jeżeli zastrzega je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia załączników do wyjaśnień w sprawie ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym zarzut odwołującego potwierdził się. Jednocześnie należy zauważyć, że - jak wskazano wyżej - Izba stwierdziła, że zastrzeżona kalkulacja cenowa wraz z ofertami/fakturami dostawców potwierdza, że cena oferty przystępującego nie jest rażąco niska. Zgodnie zaś z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle zatem stwierdzenia, że cena oferty przystępującego jest realna, fakt niezasadnego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww. kalkulacji cenowej wraz z ofertami/fakturami dostawców, nie ma wpływu na wynik postępowania, tj. na kwestię oceny oferty przystępującego co do zaoferowanej ceny. Dlatego też, mimo iż zarzut się potwierdził, odwołanie w tym zakresie nie mogło zostać uwzględnione. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestii spełnienia przez przystępującego warunku zdolności technicznej w zakresie doświadczenia, należy zauważyć, że odwołujący kwestionuje spełnienie tego warunku z powodu naliczonej przystępującemu kary umownej w ramach zamówienia realizowanego dla GDDKiA Oddział Kraków. Kara ta wyniosła ok. 218 tys. zł, co stanowiło 0,13% wartości zrealizowanych prac. Wobec powyższego należy wskazać, że sam fakt naliczenia wykonawcy kary umownej nie przesądza o braku należytego wykonania umowy. Każdorazowo w takich przypadkach muszą być zbadane okoliczności faktyczne sprawy, w tym m.in. charakter wykonywanego zamówienia, powody naliczenia kary umownej, wysokość tej kary w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy, ocena sposobu wykonania zamówienia przez zamawiającego, na rzecz którego było ono realizowane. W przedmiotowej sprawie kara umowna stanowiła 0,13% wartości wykonanych prac, zaś zamawiający wystawiający referencje pozytywnie ocenił wykonanie zamówienia. Zatem niska procentowo wysokość kary umownej i treść referencji pozwalają na uznanie, że przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym nie zachodzi wobec niego konieczność zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu wykonania przez zamawiającego czynności po uwzględnieniu odwołania w sprawie KIO 1992/20, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca i w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W odwołaniu o sygn. akt KIO 1992/20 odwołujący żądał m.in.: ·wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in. poz. 30 kosztorysu, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), ·odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ·wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia warunku zdolności technicznej, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), ·wezwania przystępującego do uzupełnienia podpisu pod oświadczeniem o zgodności z prawdą podanych informacji, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut ewentualny). W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący w zakresie wskazanych w ww. odwołaniu żądań, postawił szereg żądań ewentualnych. Stawiając żądania ewentualne odwołujący wnioskował o to, aby zamawiający ewentualnie wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w stosownym zakresie. Należy przy tym podkreślić, że wzywanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień przed ich wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp lub odrzuceniem ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest co do zasady działaniem obligatoryjnym, dlatego też stawianie takich żądań jest słuszne. Niemniej jednak konsekwencją ich postawienia jest to, że zamawiający dokonuje wyboru, które spośród żądanych działań jest w danym stanie faktycznym najbardziej celowe i zgodne z ustawą Pzp. W szczególności odwołujący nie może oczekiwać, że zamawiający od razu odrzuci ofertę lub wykluczy wykonawcę, jeśli w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, konieczne jest uprzednie wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Zamawiający uwzględnił odwołanie w sprawie KIO 1992/20 i w pierwszej kolejności przystąpił do dokonania czynności wskazanych w żądaniach ewentualnych. Należy jednakże przyznać rację odwołującemu, że nie wszystkich czynności zamawiający dokonał ściśle zgodnie z żądaniami ewentualnymi, ponieważ: §wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zażądał przedstawienia kalkulacji cenowej dotyczącej tych pozycji, które zidentyfikował jako mające wartość o co najmniej 30% niższą od wartości z kosztorysu inwestorskiego, przez co pominął pozycję nr 30, na którą odwołujący także wskazywał w odwołaniu, §nie odrzucił oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, §weryfikując doświadczenie przystępującego, wezwał go do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, podczas gdy odwołujący żądał wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, §nie wezwał przystępującego do uzupełnienia podpisu pod oświadczeniem na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie jednak Izba stwierdziła, że wyżej wskazane uchybienia zamawiającego nie mają wpływu na wynik postępowania, ponieważ: §pozycja nr 30 kosztorysu ofertowego dotyczy lustra drogowego „antyszron”, w kosztorysie ofertowym przystępującego ma wartość 9 790 zł netto, co stanowi mniej niż 1% ceny jego oferty i jest to wartość o ok. 18% niższa od wartości w kosztorysie inwestorskim. Tym samym nie jest to istotna część składowa ceny oferty przystępującego i w świetle kalkulacji cenowej przedstawionej dla pozostałych pozycji, nie może stanowić o rażąco niskiej cenie; §odwołujący podnosząc zarzut zaniechania odrzucenia przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp podał takie samo uzasadnienie, jak do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czyli zakwestionował trzy pozycje kosztorysu ofertowego (11, 30 i 31) jako wycenione poniżej kosztów własnych. Przy czym, jak wskazano już wyżej, zbadanie tych pozycji pod kątem rażąco niskiej ceny prowadzi do wniosku, że ich wycena łącznie z wyceną innych badanych pozycji (oraz stwierdzeniem przez Izbę, że pozycja nr 30 nie jest istotną częścią składową ceny), jest realna i nie ma podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego. W konsekwencji przyjąć należy, że nie zachodzi także podstawa do stwierdzenia, że złożenie przez przystępującego oferty z takimi cenami w badanych pozycjach może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji; §zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in. kary umownej naliczonej w trakcie realizacji zamówienia na rzecz GDDKiA w Krakowie i udzielone przez przystępującego wyjaśnienia okazały się wystarczające do stwierdzenia, że przystępujący wykazał spełnienie warunku zdolności technicznej w zakresie doświadczenia. Tym samym, nie zachodziła potrzeba wzywania przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku; §oświadczenie o zgodności z prawdą podanych informacji dotyczących spełnienia warunków i korzystania z zasobów innych podmiotów, jest oświadczeniem, którego ustawodawca nie przewidział w przepisach ustawy Pzp. W szczególności nie jest to oświadczenie, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie ma do niego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a także art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiający zatem, mimo zawarcia treści tego oświadczenia w przygotowanym przez siebie wzorze oświadczeń, nie miał podstawy prawnej do wyegzekwowania podpisu pod tym oświadczeniem, a brak tego podpisu nie świadczy też o braku spełnienia przez przystępującego jakiegokolwiek warunku. Z uwagi na powyższe okoliczności oraz treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp wprawdzie potwierdził się, ale nie miało to wpływu na wynik postępowania. Dlatego też odwołanie również w odniesieniu do tego zarzutu podlega oddaleniu. Reasumując, Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego i spełnienia przez niego warunku doświadczenia, natomiast potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i zarzut dotyczący naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy nie mają one wpływu na wynik postępowania. Dlatego odwołanie zostało oddalone. O kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący ……………………. …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2334/18 Wyrok z dnia 26 listopada 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach Członkowie: Anna Osiecka Anna Packo Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 roku przez wykonawcę M. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GAMA – M. S. w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i orzeka o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr CUI/ZP/ZW R/31/2018 o świadczenie usług przewozowych na rzecz dzieci i uczniów z niepełnosprawnościami na terenie Gminy Wrocław z dnia 13 września 2018 roku, zawartej pomiędzy Gminą Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu a W. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. W. P., „Taxi Osobowe” Firma Transportowo-Handlowa oraz S. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. Firma TransportowoHandlowa, S. P. - do dnia 30 kwietnia 2019 roku. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GAMA – M. S., tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu na rzecz wykonawcy M. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GAMA – M. S.kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ……………….……….…….………… Członkowie: ………………………………………... ………………………………………… Sygn. akt: KIO 2334/18 Uzasadnie nie Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu (zwane dalej: „zamawiającym”) udzieliło zamówienia bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o zamówienie na realizację zadania pn.: Transport zbiorowy – świadczenie usług dowozu dzieci i uczniów niepełnosprawnych do wrocławskich placówek edukacyjnych. Numer referencyjny: CUI/ZP/ZW R/31/2018,w oparciu o przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) - zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 października 2018 roku pod numerem 2018/S 197-446161. Ogłoszenie to nie było poprzedzone publikacją ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 13 listopada 2018 roku wykonawca M. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GAMA – M. S. (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki przy udzielaniu zamówienia publicznego w przedmiocie: „Transport zbiorowy – świadczenie usług dowozu dzieci i uczniów niepełnosprawnych do wrocławskich placówek edukacyjnych”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki; 2.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia umowy z dnia 13 września 2018 roku zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami wspólnie realizującymi zamówienie: W. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. W. P., „Taxi Osobowe” Firma Transportowo-Handlowa oraz S. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. Firma Transportowo-Handlowa, S. P.. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje. W pierwszej kolejności odwołujący wskazywał, że jako podmiot, działający na rynku usług specjalistycznego transportu drogowego, posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Stwierdził, iż z uwagi na to, że zamówienie to, w sposób bezprawny, zostało zlecone, z wyłączeniem procedur konkurencyjnych, na okres 2 lat, jest pozbawiony możliwości ubiegania się o jego wykonanie, co z kolei prowadzi do powstania szkody po jego stronie. Odwołujący wskazywał, że zamawiający udzielił zamówienia w przedmiocie: „Transport zbiorowy – świadczenie usług dowozu dzieci i uczniów niepełnosprawnych do wrocławskich placówek edukacyjnych” w procedurze bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, tj. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamówienie zostało udzielone wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie, tj.: W. P., prowadzącemu działalność gospodarczą pn. W. P., „Taxi Osobowe” Firma Transportowo-Handlowa oraz S. P., prowadzącemu działalność gospodarczą pn. Firma Transportowo-Handlowa, S. P., na rok szkolny 2018/2019 oraz 2019/2020. Odwołujący podał, że w sekcji IV.1.1)1 ogłoszenia o udzieleniu zamówienia zamawiający przedstawił uzasadnienie zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, powołując się na następujące okoliczności: - nagła sytuacja niezawiniona przez zamawiającego jaka była podstawą rozpoczęcia procedury to nagłe i nieprzewidziane rozwiązanie umowy z dotychczasowym wykonawcą; - brak możliwości odstąpienia od zapewnienia dalszego niezwłocznego świadczenia; - termin, który pozwalałby zamawiającemu na przeprowadzenie kolejnego postępowania to kilka miesięcy, jednak jedynie wykonawcy, którzy zdecydowali się na przystąpienie do negocjacji uzasadnili i uprawdopodobnili powody dla których termin umowy nie może być krótszy niż określony w zawartej umowie i nie zgodzili się na zawarcie umowy na krótszy okres. Odwołujący jednocześnie zauważył, iż zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, warunkowane jest wykazaniem przez zamawiającego każdej z następujących okoliczności: a)udzielenie zamówienia spowodowane jest wystąpieniem wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć; b)konieczne jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; c)nie jest możliwe zachowanie terminów określonych dla innych trybów zamówienia. Podkreślił również, że ciężar dowodu wykazania zaistnienia powyższych okoliczności spoczywa na zamawiającym, przy czym okoliczności te winny zostać wykazane w treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Następnie odwołujący wskazywał, że jest on podmiotem, z którym zamawiający rozwiązał dotychczasową umowę w przedmiocie świadczenia usług dowozu dzieci i uczniów w roku szkolnym 2018/2019 oraz 2019/2020. Zamówienie to zostało mu udzielone w dniu 15.07.2018 roku po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego. Rozwiązanie umowy nastąpiło w trybie jej wypowiedzenia w oparciu o oświadczenie zamawiającego z dnia 5.09.2018 roku, dokonane z powołaniem się na § 8 ust. 4 pkt 6 i 3 umowy oraz na art. 746 § 1 k.c. w zw. z art. 750 k.c. Odwołujący podniósł, iż wypowiedzenie dotychczasowej umowy w trybie natychmiastowym, nastąpiło bez podstawy prawnej, co oznacza, że zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, z powołaniem się na konieczność rozwiązania dotychczasowej umowy, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Podkreślił też, że rozwiązanie dotychczasowej umowy, już po dwóch dniach świadczenia usługi, bez jakiegokolwiek uprzedniego wezwania do zaprzestania przywoływanych przez zamawiającego naruszeń umowy, nie tylko było bezprawne, ale również było działaniem całkowicie niezrozumiałym w świetle obiektywnie określonych potrzeb i celów działania zamawiającego. W piśmie z dnia 22.10.2018 roku odwołujący przedstawił zamawiającemu swoje stanowisko, iż brak było podstaw do wypowiedzenia umowy, zarówno na podstawie § 8 ust. 4 pkt 3 i 6 umowy, jak i art. 746 § 1 k.c. w zw. z art. 750 k.c., a także sformułował roszczenie odszkodowawcze do zamawiającego w związku z bezprawnym rozwiązaniem umowy. W ocenie odwołującego, z uwagi na powyższe, nie została spełniona przesłanka, dotycząca zaistnienia nieprzewidywanej i wyjątkowej okoliczności, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć. Stwierdził, że w zaistniałych okolicznościach faktycznych, brak było konieczności rozwiązania dotychczasowej umowy, a decyzja zamawiającego w tym zakresie stanowiła nadużycie prawa i była nieproporcjonalna do okoliczności faktycznych, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł również, że w doktrynie wskazuje się, iż odstąpienie przez zamawiającego od dotychczasowej umowy nie jest traktowane jako sytuacja wyjątkowa, której nie można było przewidzieć, na potwierdzenie czego przywołał opinię Prezesa UZP, wyrażoną w wynikach kontroli w sprawie o sygn. akt: KNZ/28/15/DKD, zawierającą odniesienie do stanowiska Komisji Europejskiej: „Komisja stanęła na stanowisku, że udzielając tego zamówienia w procedurze negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia, naruszono obowiązek przejrzystości wywodzący się z ogólnych zasad traktatowych. Wskazano, iż odstąpienie od umowy jest w każdym wypadku zależne od zamawiającego, a fakt, iż umowa została rozwiązana z uwagi na jej nienależyte wykonywanie jasno wskazuje, że była to okoliczność, którą można było przewidzieć. W konsekwencji, zamówienie to powinno było być udzielone w trybie konkurencyjnym". W dalszej kolejności odwołujący zauważył, że przedmiotowe zamówienie obejmuje swoim zakresem świadczenie usług przez cały okres roku szkolnego 2018/2019 oraz 2019/2020. Jego zdaniem, nawet gdyby przyjąć, że po rozwiązaniu dotychczasowej umowy istniała potrzeba zapewnienia kontynuacji świadczenia usług transportowych, to nie sposób uznać, że zaistniała konieczność natychmiastowego wykonania usług transportowych w całym roku szkolnym 2018/2019 oraz w kolejnym roku szkolnym 2019/2020. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia, co najwyżej mogłaby odnosić się do zakresu obejmującego najkrótszy możliwy czas, niezbędny do rozstrzygnięcia kolejnej procedury przetargowej. Natomiast, zamawiający nie tylko objął zakresem zamówienia świadczenie usług transportowych do końca roku szkolnego 2018/2019, ale dodatkowo objął nim kolejny rok szkolny, tj. 2019/2020. W ocenie odwołującego, działanie takie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia i stanowi przykład rażącego naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jak również zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił, że bezprzetargowe udzielenie zamówienia, dowolnie wybranemu wykonawcy, jest sytuacją szczególną, która może mieć miejsce w wyjątkowych, szczególnych, ściśle określonych w przepisach prawa okolicznościach, co nie ma miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym. Według odwołującego, nie sposób uznać, że zlecenie w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp świadczenia usług transportowych przez blisko dwuletni okres czasu stanowiło działanie mające na celu usunięcie absolutnie niezbędnych skutków nadzwyczajnego i nieprzewidzianego zdarzenia. Odwołujący powołał się przy tym na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 roku, wydaną w sprawie o sygn. akt: KIO/KD 21/09. Odwołujący zauważył, że zamawiający uzasadniając konieczność zawarcia umowy, zarówno na cały bieżący rok szkolny, jak i kolejny wskazywał: „Jednak jedyni Wykonawcy, którzy zdecydowali się na przystąpienie do negocjacji uzasadnili i uprawdopodobnili powody dla których termin umowy nie może być krótszy niż określony w zawartej umowie i nie zgodzili się na zawarcie umowy na krótszy okres”. Odwołujący podnosił, iż zamawiający nawet nie podał nazw wykonawców, z którymi podjął rzekome negocjacje, ani nie wskazał powodów, dla których wykonawcy nie zgodzili się na zawarcie umowy na krótszy okres czasu, jak również nie przedstawił uzasadnienia prezentowanego przez tych wykonawców. Ponadto, zdaniem odwołującego, argumentacja zamawiającego w tym zakresie nie ma charakteru obiektywnego i jest całkowicie bezprzedmiotowa z punktu widzenia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wręcz potwierdza naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się przy tym na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej, wydaną w sprawie o sygn. akt: KIO/KD 50/16 odnośnie natychmiastowej wykonalności zamówienia. Zdaniem odwołującego, odstąpienie od umowy, szczególnie przy uwzględnieniu okoliczności z jakimi zamawiający miał do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym, w żaden sposób nie może być traktowane jako świadczące o zaistnieniu konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Ponadto, w ocenie odwołującego, zamawiający w ogóle nie uzasadnił zaistnienia przesłanki dotyczącej braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów, co świadczy o zasadności zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo, odwołujący wskazał, że zamawiający nie wykazał, iż na rynku brak jest wykonawców gotowych do wykonania zamówienia w krótszym okresie czasu, w szczególności w okresie niezbędnym do rozstrzygnięcia kolejnego postępowania przetargowego. Według odwołującego, jedynym dowodem w tym zakresie mogłoby być co najwyżej rozpisanie przetargu, w którym żaden z wykonawców nie złożyłby oferty. Ponadto, stwierdził, że mając na uwadze terminy przewidziane w ustawie na przeprowadzenie innych trybów brak było jakichkolwiek przeciwskazań dla udzielenia zamówienia na świadczenie usług transportowych, zarówno w roku szkolnym 2018/2019, jak i 2019/2020, w innym trybie niż z wolnej ręki. W oparciu o powyższe, odwołujący wnosił jak na wstępie. W dniu 13 listopada 2018 roku zamawiający przekazał wykonawcy, któremu udzielił zamówienia z wolnej ręki, zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią - za pośrednictwem poczty elektronicznej. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie do postępowania odwoławczego. W dniu 23 listopada 2018 roku – w toku posiedzenia z udziałem stron – zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości, natomiast odwołujący złożył dodatkowe stanowisko pisemne wraz z załącznikami. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z: ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, protokołu negocjacji z wykonawcą z dnia 13 września 2018 roku, umowy nr CUI/ZP/ZW R/31/2018 z dnia 13 września 2018 roku, notatek służbowych pracowników zamawiającego. Ponadto, Izba wzięła pod uwagę stanowiska stron, wyrażone w odwołaniu i w stanowisku pisemnym odwołującego z dnia 23 listopada 2018 roku, a także w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 22 listopada 2018 roku oraz wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 listopada 2018 roku. Izba postanowiła oddalić wnioski zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: D. Z. i K. B., a także z przesłuchania strony: M. S. – uznając, że okoliczności, na jakie mieliby zostać powołani świadkowie i przesłuchana strona nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, tj. do ustalenia czy zamawiający w sposób uprawniony udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz, że został uiszczony od niego wpis we właściwej wysokości. Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła także, że odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania, tj. istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, wyrażonego w treści odpowiedzi na odwołanie, iż odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, bo nawet, gdyby brał udział w postępowaniu, to zamawiający wykluczyłby go z tego postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Na marginesie należy zwrócić bowiem uwagę, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa powyżej, jest przesłanką fakultatywną, która musi znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści SIW Z (a która ewentualnie zostanie skonstruowana w przyszłości), a nadto okoliczności, stanowiące podstawę wykluczenia podlegają też badaniu. Podnoszona kwestia dotyczy zdarzeń przyszłych i niepewnych, i nie można w oparciu o takie okoliczności w sposób skuteczny zakwestionować interesu odwołującego we wniesieniu odwołania wobec czynności czy zaniechań zamawiającego sprzecznych z przepisami ustawy Pzp, w wyniku których wykonawca może ponieść szkodę. Przedmiotem zamówienia jest zapewnienie transportu i opieki w czasie realizacji dowozu – dzieciom i uczniom z niepełnosprawnościami do wrocławskich placówek oświatowych. W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 października 2018 roku pod numerem 2018/S 197-446161 zamawiający opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. W sekcji IV.1.1) ogłoszenia zamawiający podał uzasadnienie udzielenia zamówienia w procedurze bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: ze względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć, oraz zgodnie z warunkami ściśle określonymi w dyrektywie: „Nagła sytuacja niezawiniona przez Zamawiającego jaka była podstawą rozpoczęcia procedury to nagłe i nieprzewidziane rozwiązanie umowy z dotychczasowym wykonawcą. Brak możliwości odstąpienia od zapewnienia dalszego niezwłocznego świadczenia usług nie jest możliwe z uwagi na to, że: 1. Dzieci, które obejmuje dowóz do placówek objętych nin. zamówieniem, posiadają różnego rodzaju niepełnosprawności umysłowe lub fizyczne w placówkach szkolnych podlegają różnym formom rehabilitacji i wsparcia, dlatego nawet najkrótsza przerwa w uczęszczaniu do szkoły powoduje przerwę w rehabilitacji, która wiąże się z bezpośrednimi negatywnymi skutkami dla zdrowia uczniów, cofnięcie postępów w rehabilitacji dzieci i tym samym obiektywne pogorszenie stanu zdrowia. Zamawiający kierując się dobrem dzieci, uznając ich zdrowie za absolutny priorytet był zmuszony podjąć nadzwyczajne środki. Po rozmowach z rodzicami dzieci z niepełnosprawnościami Zamawiający musi wskazać na to, że skutki braku zapewnienia dowozu odbijają się nie tylko na dzieciach ale i na ich rodzicach, dla których brak zapewnionego przewozu dla dziecka do szkoły skutkuje często np. koniecznością wzięcia nagłego urlopu wypoczynkowego i podjęcia się opieki nad dzieckiem w czasie, kiedy z założenia powinno przebywać w szkole a w przypadku urlopu bezpłatnego lub zatrudnienia na umowę o dzieło lub zlecenia narażenia się na pozostanie przez ten okres bez wynagrodzenia co znacznie uszczupla domowy budżet. 2. Zamawiający zapewniając bezpłatny przewóz dzieciom z niepełnosprawnościami realizuje obowiązek wynikający z art. 32 ust 6 ustawy Prawo oświatowe. 3. Brak realizacji zamówienia mogłoby spowodować narażenie na negatywne konsekwencje dla 130 rodziców lub opiekunów prawnych, na których ciąży obowiązek edukacyjny wynikający z art. 35 ustawy prawa Oświaty. Termin, który pozwalałby zamawiającemu na przeprowadzenie kolejnego postępowania to kilka miesięcy. Jednak jedyni Wykonawcy, którzy zdecydowali się na przystąpienie do negocjacji uzasadnili i uprawdopodobnili powody dla których termin umowy nie może być krótszy niż określony w zawartej umowie i nie zgodzili się na zawarcie umowy na krótszy okres.”. W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 października 2018 roku pod numerem 2018/S 206-47112 zamawiający opublikował sprostowanie zamieszczając w sekcji IV.1.1. ogłoszenia dodatkową informację: „Procedura zgodna z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dnia 29.1.2004”. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba rozpoznała odwołanie – zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Pzp – w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Izba uznała za uzasadnione zarzuty podniesione w odwołaniu, tj. zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, i uwzględniła odwołanie. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Należy podkreślić, że przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione kumulatywnie, tj. musi zaistnieć wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, i której nie mógł on przewidzieć, musi istnieć konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, a ponadto zamawiający nie jest w stanie dochować terminów dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zdaniem składu orzekającego Izby, zamawiający nie wykazał, aby zostały spełnione przesłanki, wynikające z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Przede wszystkim należy podnieść, iż umowa dotycząca udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki została zawarta na okres 2 lat (na okres roku szkolnego 2018/2019 oraz 2019/2020). W orzecznictwie przyjmuje się, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej, w tym w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, nie budzi zastrzeżeń, o ile są spełnione przesłanki, określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W wyroku z dnia 24 lipca 2017 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1415/17, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że:„Nie stanowi jednak naruszenia normy art. 67 ust. 1 pkt 3 ZamPublU, stosowanej odpowiednio, jeżeli zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym i wyboru wykonawcy zamówienia na przewidziany czas do dnia 30 czerwca 2019 r.” W rozstrzyganej sprawie zasadniczym argumentem zamawiającego dla udzielenia zamówienia na okres aż dwóch lat, było to, że wykonawca, który podjął się natychmiastowej realizacji zamówienia, godził się na jego wykonywanie pod warunkiem, że będzie realizował je w okresie dwuletnim. Kolejnym argumentem, powoływanym przez zamawiającego na rozprawie (niewynikającym z treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia), było zapewnienie stałości opiekunów dla dzieci z niepełnosprawnościami, z uwagi na trudności w akceptowaniu nowych opiekunów. W ocenie Izby, nie są to argumenty prawne, uzasadniające zawarcie umowy w trybie niekonkurencyjnym na tak długi okres. Co więcej, jak przyznał sam zamawiający w toku postępowania odwoławczego, przedmiotowa umowa została zawarta na warunkach zdecydowanie korzystniejszych dla wykonawcy, od warunków wynikających z poprzednio zawartej umowy z innym wykonawcą w trybie konkurencyjnym na ten sam okres i ten sam zakres zamówienia, m.in. w zakresie wynagrodzenia (wzrost kwoty wynagrodzenia z 2.008.534,32 zł brutto do kwoty 2 559 548,16 zł brutto), dopuszczenie możliwości realizacji zamówienia przy użyciu samochodów starszych niż 10 lat, złagodzenie wymogów dotyczących opiekunów. W konsekwencji, Izba uznała, iż zawarcie przez zamawiającego umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki z powołaniem się na przesłankę natychmiastowej potrzeby wykonania zamówienia na okres 2 lat, stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 , a jednocześnie stanowi rażące nadużycie ze strony zamawiającego. Dodatkowo, wskazać należy, że poprzednio obowiązująca umowa nr CUI/ZP/PN/5-7/2018 z dnia 19 lipca 2018 roku, zawarta z wykonawcą – M. S., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą GAMA – M. S., została rozwiązania przez zamawiającego zaledwie po kilku dniach od przystąpienia do jej realizacji przez tego wykonawcę. Podnieść należy, iż rozpoczęcie realizacji zamówienia na podstawie ww. umowy nastąpiło w dniu 3 września 2018 roku, z kolei oświadczenie o odstąpieniu od umowy datowane jest na dzień 5 września 2018 roku i dotyczy de facto sytuacji mających miejsce w dniu 4 września 2018 roku, co wynika z treści tego oświadczenia, przy czym, jak wynika z wydruku sms-a, złożonego przez odwołującego, przy piśmie z dnia 23 listopada 2018 roku, Dyrektor zamawiającego, już w dniu 4 września 2018 roku, stwierdził, iż podjął decyzję o rozwiązaniu umowy z odwołującym i wezwał go, żeby nie podstawiał samochodów po odbiór dzieci. Niezależnie od kwestii oceny zasadności podnoszonych przez zamawiającego zarzutów względem istotności naruszeń postanowień umowy zawartej z poprzednim wykonawcą, trudno tę okoliczność uznać, za wskazującą na wyjątkową sytuację, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i w ramach której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, skoro sama umowa została zawarta na 2 lata i dotyczyła usług świadczonych w sposób ciągły, a zamawiający wypowiada ją zaledwie po 2-3 dniach nienależytego wykonywania usług. Co istotne, jednocześnie też w okresie kilkudniowym pomiędzy stwierdzonymi naruszeniami i wypowiedzeniem tej umowy a zawarciem umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki (13 września 2018 roku) zamawiający we własnym zakresie był w stanie zapewnić transport zastępczy. Słusznie też odwołujący wskazywał, że zamawiający nie wykazał i w żaden sposób nie uzasadnił, że nie jest w stanie dochować terminów dla innych trybów udzielenia zamówienia, aniżeli tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający bezpodstawnie udzielił przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki, w oparciu o przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Izba wskazuje, że będąc związana zarzutami odwołania zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie jest związana żądaniami odwołującego. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia umowy z dnia 13 września 2018 roku zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami wspólnie realizującymi zamówienie: W. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. W. P., „Taxi Osobowe” Firma Transportowo-Handlowa oraz S. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. Firma Transportowo-Handlowa, S. P.. Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, zgodnie z którym uwzględniając odwołanie, Izba może: jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1: nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, orzekła o skróceniu okresu obowiązywania umowy, a nie o jej unieważnieniu, o co wnosił odwołujący. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Jak wynika z powyższego, Izba ustaliła, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Jednocześnie Izba uznała, że utrzymanie umowy nr CUI/ZP/ZWR/31/2018 o świadczenie usług przewozowych na rzecz dzieci i uczniów z niepełnosprawnościami na terenie Gminy Wrocław z dnia 13 września 2018 roku, zawartej pomiędzy Gminą Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu a W. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. W. P., „Taxi Osobowe” Firma Transportowo-Handlowa oraz S. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. Firma Transportowo-Handlowa, S. P. - do czasu wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym - leży w ważnym interesie publicznym. Niewątpliwie konieczność zapewnienia ciągłości transportu dzieci z niepełnosprawnościami do placówek oświatowych (Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego nr 10 we Wrocławiu oraz Ośrodka RehabilitacyjnoEdukacyjnego dla Dzieci Niepełnosprawnych Stowarzyszenia „Ostoja”) stanowi o istnieniu takiego interesu. Z uwagi na powyższe Izba nie orzekła o unieważnieniu umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale orzekła o skróceniu okresu jej obowiązywania do dnia 30 kwietnia 2019 roku, uznając, iż w tym czasie zamawiający, będzie w stanie wszcząć, przeprowadzić i rozstrzygnąć postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym, a także zawrzeć umowę. Jednocześnie też wykonawca z którym zostanie zawarta umowa będzie miał też czas na przygotowanie się do świadczenia usług. Izba ustalając datę końcową okresu obowiązywania umowy nr CUI/ZP/ZW R/31/2018 z dnia 13 września 2018 roku, miała także na uwadze pozostawienie zamawiającemu pewnego zapasu czasowego na przeprowadzenie postępowania, w ten sposób, by również został zabezpieczony interes publiczny w postaci zapewnienia ciągłości świadczenia usług transportu dzieci i uczniów z niepełnosprawnościami. W związku z powyższym Izba orzekła - jak w punkcie 1 sentencji wyroku – uwzględniając odwołanie i orzekając o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr CUI/ZP/ZW R/31/2018 o świadczenie usług przewozowych na rzecz dzieci i uczniów z niepełnosprawnościami na terenie Gminy Wrocław z dnia 13 września 2018 roku, zawartej pomiędzy Gminą Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu a W. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. W. P., „Taxi Osobowe” Firma Transportowo-Handlowa oraz S. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. Firma Transportowo-Handlowa, S. P. - do dnia 30 kwietnia 2019 roku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Stosownie do § 3 pkt 1 i pkt 2 powołanego powyżej rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się: 1)wpis, obejmujący w szczególności (…) 2)uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności (…) b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł. Zgodnie zaś z § 5 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000,00 zł, którą to kwotę Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego, a także koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł. Biorąc powyższe pod uwagę Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: ……………….……….…….………… Członkowie: ………………………………………... ………………………………………… …

…sygn. akt: KIO 1869/22 WYROK z dnia 4 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2022 r. przez wykonawcę Ericsson sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12; 02-673 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Systemy S.A., ul. Sienna 39; 00121 Warszawa, przy udziale wykonawcy Nokia Solutions and Networks sp. z o.o., ul. Rodziny Hiszpańskich 8; 02-685 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ericsson sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12; 02-673 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ericsson sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12; 02-673 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1869/22 Uzasadnienie Zamawiający - PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzonego w trybie sektorowych negocjacji z ogłoszeniem pn. „Zakup i wdrożenie komponentów sieci rdzeniowej CORE LTE450 wraz z usługą wsparcia i utrzymania”. Numer postępowania POST/PGE/SYS/DZ/00013/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 lutego 2022 r., pod nr 20221S 033-085861. Dnia 5 lipca 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku oceny złożonych wniosków. Dnia 15 lipca 2022 roku, wykonawca Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności i zaniechań zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę NOKIA Solutions and Networks sp. z o.o. (dalej: „NOKIA”) i nieprawidłowej ocenie tego wniosku, polegającej na uznaniu, że wykonawca ten złożył podmiotowe środki dowodowe wymagane w postępowaniu dla dopuszczenia tego wykonawcy do udziału w postępowaniu, w wymagany sposób. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) p.z.p. w zw. z art. 158 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 381 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę NOKIA, podczas gdy wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 26 maja 2022 r. nie złożył w przewidzianym terminie, tj. do dnia 20 czerwca 2022 r. podmiotowych środków dowodowych, tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla wykonawcy oraz członków jego organów; 2. art. 128 ust. 1 i 4 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez uznanie za prawidłowe uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla wykonawcy NOKIA oraz członków jego organów dokonanego w odpowiedzi na wezwanie wykonawcy NOKIA do wyjaśnień z dnia 27 czerwca 2022 r., w sytuacji gdy wykonawca ten wyczerpał prawo do jednokrotnego uzupełnienia tych dokumentów, gdyż nie złożył ich w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 26 maja 2022 r. w przewidzianym terminie, tj. do dnia 20 czerwca 2022 r., co skutkowało naruszeniem zasady jednokrotności wezwań wynikającej z art. 128 ust. 1 p.z.p., a także zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 16 pkt 1 p.z.p.; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów powyższych, 3. art. 146 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 158 ust. 2 w zw. z art. 381 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę NOKIA w sytuacji, gdy złożone podmiotowe środki dowodowe, tj. informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla wykonawcy oraz członków jego organów zostały przekazane zamawiającemu za pomocą poczty elektronicznej, a zatem w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczanymi przez postanowienia Opisu Potrzeb i Wymagań dla Postępowania (dalej: „OPiW"), co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców w związku z umożliwieniem jedynie wykonawcy NOKIA składania dokumentów za pomocą poczty elektronicznej, tj. innego środka komunikacji niż wyznaczona platforma zamawiającego - System Zakupowy GK PGE. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu następujących czynności: 1. Unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2. Powtórzenie czynności badania i oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę NOKIA; 3. Odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę NOKIA. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego stosownie do przepisów prawa i zgodnie z fakturą, która zostanie przedstawiona przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia rozumieniu art. 505 p.z.p. oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i jest zainteresowany złożeniem w nim oferty. Z powodu niezgodnych z prawem czynności zamawiającego ofertę w postępowaniu może złożyć również wykonawca NOKIA, którego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien podlegać odrzuceniu wskutek niezłożenia przez tego wykonawcę wymaganych podmiotowych środków dowodowych w wymaganym terminie oraz w wymaganej formie. Powyższe może utrudnić lub uniemożliwić uzyskanie zamówienia przez odwołującego w przypadku, gdyby oferta wykonawcy NOKIA, którego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien podlegać odrzuceniu, została oceniona lepiej niż oferta odwołującego. Odwołujący wskazał, co następuje. 1. Brak złożenia przez wykonawcę NOKIA w przewidzianym terminie informacji z Krajowego Rejestru Karnego (uzasadnienie zarzutów nr 1 i 2). Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy p.z.p. z uwagi na bezsporną okoliczność, że wykonawca NOKIA w ramach odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów wystosowane w dniu 26 maja 2022 r., na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p., nie złożył w przewidzianym terminie, tj. do dnia 20 czerwca 2022 r., Informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla wykonawcy ani dla członków jego organów. Za nieprawidłowe należy uznać działanie zamawiającego, który już po wyczerpaniu przez wykonawcę NOKIA uprawnienia do jednokrotnego uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., podjął próbę konwalidacji wniosku tego wykonawcy za pomocą wezwania do wyjaśnień wystosowanego w dniu 27 czerwca 2022 r., którego podstawę miał stanowić art. 128 ust. 4 p.z.p. W pierwszej kolejności warto wskazać, że uregulowana w art. 128 ust. 4 p.z.p. instytucja wyjaśnień ma na celu wyłącznie rozwianie pojawiających się po stronie zamawiającego obiektywnych wątpliwości co do treści dokumentów złożonych przez wykonawcę. Tryb ten nie może natomiast faktycznie służyć do uzupełniania dokumentów z pominięciem limitu jednokrotności wezwań do uzupełnień, wystosowywanych w stosunku do danego dokumentu jedynie jeden raz na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie: „Procedura wskazana w art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3229/21). O zaistnieniu jakichkolwiek obiektywnych wątpliwości nie można tym samym mówić w sytuacji, kiedy wykonawca wymaganego dokumentu po prostu nie złożył. Taki stan rzeczy zachodzi natomiast w niniejszym postępowaniu. Nieuprawnione było przyjęcie przez zamawiającego, że z samego faktu, że na liście załączników znajdował się dokument o nazwie „1_KRK_22.02.22....pdf.” można domniemywać, że wykonawca ten odwoływał się do dokumentu zawartego w pliku o innej nazwie - „1_KRK_22.02.22 DP_-sig-sig”, który wcześniej, dnia 25 kwietnia 2022 r., został przesłany p. (...) i p. (...) za pomocą poczty elektronicznej, tj. innego środka komunikacji niż Platforma Zamawiającego - System Zakupowy GK PGE, przewidziana dla składania wniosku i innych dokumentów w postępowaniu stosownie do pkt. 14.6. i 17.1. OPiW. Pomijając kwestię rozbieżności pomiędzy nazwami dokumentu wspomnianego na liście załączników i dokumentu złożonego przez wykonawcę NOKIA za pomocą poczty elektronicznej po terminie składania wniosków w dniu 25 kwietnia 2022 r., należy wskazać, że w treści pisma przewodniego wykonawcy NOKIA złożonego 20 czerwca 2022 r. (z datą 17 czerwca 2022 r.) zawarto jednoznaczne oświadczenie: „w załączeniu składamy wymagane oświadczenia i dokumenty (zgodnie z listą załączników)”. Wykonawca ten w żadnej części odpowiedzi na wezwanie nie odwołał się do wcześniejszych dokumentów z dnia 25 kwietnia 2022 r. nieprawidłowo złożonych za pomocą poczty elektronicznej. W systemie zamówień publicznych zapewniającym zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców natomiast nie do przyjęcia jest sytuacja, w której wykonawca najpierw na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w przewidzianym terminie nie składa brakującego podmiotowego środka dowodowego, ani też nie wskazuje skąd zamawiający mógłby go uzyskać, po czym następnie to zamawiający z własnej inicjatywy odnajduje ten dokument w swoich zasobach (zgromadzonych w sposób niezgodny z zasadami wskazanym w OPiW) żądając w ramach „wyjaśnień” zgody na uznanie, że niepowołany przez wykonawcę, lecz arbitralnie wskazany przez zamawiającego dokument był tym, którego uzupełnienia zamierzał dokonać wykonawca. W okolicznościach tej sprawy warto nadto zwrócić uwagę na wewnętrzną sprzeczność w działaniach zamawiającego. Zamawiający najpierw uznał, że wykonawca NOKIA nie złożył informacji z Krajowego Rejestru Karnego i wystosował w dniu 26 maja 2022 r. wezwanie zawierające w odniesieniu do tego i innych podmiotowych środków dowodowych stwierdzenie, że: „Wykonawca nie złożył ww. dokumentów wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. Następnie jednak, gdy okazało się, że także na wezwanie wykonawca NOKIA w przewidzianym terminie (do dnia 20 czerwca 2022 r.), po raz kolejny nie zdołał złożyć wymaganego w postępowaniu dokumentu, zamawiający stwierdził, że to właśnie dokument złożony w dniu 25 kwietnia 2022 r. (za pomocą poczty elektronicznej, a nie platformy zakupowej) powinien być uznany za dokument złożony przez wykonawcę. Działanie takie - w oczywisty sposób - było nakierowane na konwalidację, za wszelką cenę, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę NOKIA, a nie jego obiektywną weryfikację. W ramach powyższej sytuacji zamawiający z jednej strony dopuścił się więc zaniechania odrzucenia na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) p.z.p. (stosowanego do sektorowych negocjacji z ogłoszeniem przez odesłanie z art. 158 ust. 2 i art. 381 ust. 1 p.z.p.) wniosku złożonego przez wykonawcę, który nie złożył wymaganego w postępowaniu podmiotowego środka dowodowego, z drugiej zaś nieprawidłowej oceny, że wykonawca ten dokonał prawidłowego uzupełnienia tego dokumentu - w sposób bezzasadny przyjmując, że wykonawca NOKIA powołał się w odpowiedzi na wezwanie na dokument złożony wcześniej, w nienależyty sposób. W kontekście drugiego z naruszeń - opisanego w zarzucie nr 2, należy wskazać, że działanie zamawiającego naruszało dwie zasady prawa zamówień publicznych pozostających ze sobą w ścisłym związku. W pierwszej kolejności naruszona została utrwalona w orzecznictwie zasada jednokrotności wezwań. W wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej od dawna podkreśla się, że: „Wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp jest czynnością jednokrotną. Zasada ta wynika z konieczności zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2021 r., sygn. akt KIO 2720/21). Tymczasem w niniejszym postępowaniu zamawiający de facto wezwał wykonawcę NOKIA dwukrotnie do uzupełnienia tego samego braku, tj. niezłożonej w przewidzianym terminie Informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Bez znaczenia pozostaje nieprawidłowa i jedynie pozorna kwalifikacja drugiego z wezwań jako wezwania do wyjaśnień z art. 128 ust. 4 p.z.p. Wezwanie to obiektywnie zmierzało bowiem do naprawienia nieprawidłowości polegającej na niezłożeniu dokumentu, a zatem do jego uzupełnienia. Co więcej, przyznanie prawa do dwukrotnego uzupełniania tych samych dokumentów uprzywilejowywałoby wykonawcę NOKIA względem innych wykonawców, którzy mogli tylko jednokrotnie uzupełniać dokumenty, w tym odwołującego. Stanowiłoby tym samym również naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. 2. Przekazanie przez wykonawcę NOKIA informacji z Krajowego Rejestru Karnego za pomocą środka komunikacji elektronicznej innego niż System Zakupowy GK PGE (uzasadnienie zarzutu nr 3). W odniesieniu do zasady równego traktowania wykonawców warto także wskazać, że odwołujący - jedyny podmiot poza NOKIA, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - zastosował się do postanowień OPiW, w tym m.in. pkt 14.6. i pkt. 17.1, przewidujących, że zarówno wniosek, jak i inne dokumenty składane wraz z nim, powinny zostać złożone za pomocą Systemu Zakupowego GK PGE. Przyjęcie, że dokumenty można było składać bądź uzupełniać za pośrednictwem poczty elektronicznej mogłoby także dla odwołującego stanowić pewne ułatwienie, z którego jednak nie mógł i nie chciał on skorzystać, gdyż postępował zgodnie z wiążącymi go postanowieniami OPiW. Nawet gdyby więc przyjąć (z którą to tezą odwołujący się nie zgadza przedstawiając szczegółową argumentację w pkt 1. uzasadnienia odwołania powyżej), że wykonawca NOKIA złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe przy braku dwukrotnego uzupełniania tych samych dokumentów, to i tak nie można uznać, że informacje z Krajowego Rejestru Karnego zostały złożone w prawidłowy sposób, gdyż wykonawca NOKIA przesłał je za pomocą niewłaściwego środka komunikacji, a więc środka komunikacji nieprzewidzianego w OPiW, w tym m.in. w pkt 14.6. i pkt. 17.1. Powyższa nieprawidłowość nie stanowi przy tym jedynie naruszenia ogólnej zasady równego traktowania wykonawców, lecz także wypełnia dyspozycję przepisu szczególnego art. 146 ust. 1 pkt 5 p.z.p., stosownie do którego zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przekazany w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego (m.in. w pkt 14.6 i 17.1 OPiW). W tym kontekście należy podnieść, że w postępowaniu zamawiający żądał złożenia podmiotowych środków dowodowych już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W takich okolicznościach jedynie wniosek, który zawierał wszystkie wymagane dokumenty mógł ostatecznie podlegać pozytywnej ocenie i nie zostać odrzucony. Tym samym nawet gdyby przyjąć (z którą to tezą odwołujący się nie zgadza), że wykonawca NOKIA w świetle zasady jednokrotności wezwań mógł skutecznie dokonać uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego poprzez przesłanie dokumentów za pomocą poczty elektronicznej w dniu 25 kwietnia 2022 r., to i tak takie uzupełnienie było nieprawidłowe ze względu na użycie niewłaściwego środka komunikacji elektronicznej. Uwzględniając, że dokument ten nie może być już więcej razy uzupełniany, wniosek złożony przez wykonawcę NOKIA powinien podlegać odrzuceniu co najmniej na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. 1. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 158 ust. 2 w zw. z art. 381 ust. 1 PZP i art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie podziela stanowiska odwołującego, że w niniejszym postępowaniu ziściły się przesłanki do dokonania odrzucenia wniosku Nokia na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP, tj. braku złożenia w przewidzianym terminie (do dnia 20 czerwca 2022 r.) podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla wykonawcy i członków jego organów. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, że dokument ten w ogóle nie został złożony przez wykonawcę Nokia do dnia 20 czerwca 2022 r. Zamawiający nie zaprzecza, że informacja z Krajowego Rejestru Karnego wykonawcy Nokia nie została złożona wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez platformę zamawiającego - System Zakupowy GK PGE, jednakże została złożona samodzielnie przez wykonawcę Nokia w prawidłowej formie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na adresy e-mail osób wyznaczonych do kontaktu wskazanych w treści OPiW. Zgodnie z pkt 16.2. OPiW „Zamawiający zastrzega sobie prawo do komunikowania się z Wykonawcami również za pomocą poczty elektronicznej”. Wykonawca Nokia powołał się w treści wiadomości e-mail na przedmiotowe postępowanie wobec czego zamawiający nie miał podstaw do całkowitego pominięcia przekazanych w ten sposób przez wykonawcę Nokia dokumentów i uznania ich za nieistniejące lub niestanowiące dokumentacji postępowania. Zamawiający w tym zakresie nie posiadał jednak jednoznacznej informacji od wykonawcy Nokia na jaką okoliczność w postępowaniu dokumenty te zostały samodzielnie złożone. Nie zmienia to jednak faktu, że zamawiający na dzień 20 czerwca 2022 r. w rzeczywistości dysponował aktualną i ważną informacją z Krajowego Rejestru Karnego datowaną na dzień 22 lutego 2022 r. dla wykonawcy Nokia i członków jego organów złożonej w prawidłowej formie. Zamawiający podkreśla, że wbrew twierdzeniom odwołującego, działania podejmowane przez zamawiającego nie były niezgodne z przepisami ustawy PZP ani nie cechowały się wewnętrzną sprzecznością. Mając na uwadze treść art. 128 ust. 1 PZP zamawiający był zobowiązany do wezwania wykonawcy Nokia do złożenia dokumentów i oświadczeń i nie mógł postąpić wbrew temu obowiązkowi nałożonemu przez ustawodawcę. Fakt, że wykonawca Nokia samodzielnie złożył (uzupełnił) dokumenty zaraz po terminie składania wniosków (dnia 25 kwietnia 2022 r. po godz. 16:00), w tym dokumenty mające potwierdzać brak podstaw wykluczenia w postępowaniu, nie zwalniało zamawiającego z obowiązku wystosowania wezwania do tego wykonawcy (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 grudnia 2021 r. sygn. KIO 3460/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2017 r. sygn. KIO 172/17). Celem zamawiającego powinno być bowiem dokonanie faktycznej oceny prawidłowości wniosków i ofert oraz wykonanie wszelkich dopuszczalnych prawem czynności zmierzających do konkurencyjnego wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający powinien w szczególności dążyć do tego, by dające się usunąć braki i wątpliwości, co do składanych przez wykonawców dokumentów, zostały usunięte. Należy przy tym wyraźnie podkreślić, że z treści wezwania z dnia 26 maja 2022 r. w żaden sposób nie wynika, że zamawiający uznał, że informacja z Krajowego Rejestru Karnego wykonawcy Nokia w ogóle nie została złożona (za dokument nieistniejący w postępowaniu), ale że stosowne dokumenty wymienione w treści wezwania nie zostały złożone „wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu”. Zamawiający był zatem w posiadaniu informacji z Krajowej Rejestru Karnego wykonawcy Nokia jeszcze przed upływem terminu wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Nie jest zatem tak jak twierdzi odwołujący, że zamawiający dopiero na skutek braku załączenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego do pisma przewodniego z dnia 20 czerwca 2022 r. nagle uznał, że dokument przekazany dnia 25 kwietnia 2022 r. należy zakwalifikować jako dokument złożony i postanowił „za wszelką cenę konwalidować wniosek o dopuszczenie do udziału” wykonawcy Nokia w wyniku wezwania wykonawcy Nokia do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 PZP. Faktem jest, że zamawiający na dzień 20 czerwca 2022 r. dysponował złożonym przez wykonawcę Nokia dnia 25 kwietnia 2022 r. dokumentem, tj. informacją z Krajowego Rejestru Karnego datowaną na dzień 22 lutego 2022 r. oraz informacją zawartą w piśmie przewodnim z dnia 20 czerwca 2022 r., że dokument o nazwie plik „1_KRK_22.02.22 DP_sig-sig”, tj. informacja z Krajowego Rejestru Karnego datowana na dzień 22 lutego 2022 r., miała zostać ponownie przekazana zamawiającemu przez wykonawcę Nokia. Oświadczenie woli o załączeniu wynikało z treści pisma przewodniego z dnia 20 czerwca 2022 r. (w szczególności ze spisu załączników). W związku z powyższym zamawiający nie powinien był automatycznie i bezrefleksyjnie pomijać faktu, że posiada w swoich zasobach (w dokumentacji postępowania) ważny i aktualny dokument, który jednoznacznie wskazuje, że wykonawca Nokia nie podlega wykluczeniu z postępowania (brak jest podstaw merytorycznych do wykluczenia wykonawcy z postępowania). Zgodnie bowiem z zasadą wyrażoną w art. 127 ust. 2 PZP „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”. Jednocześnie zamawiający nie mógł samodzielnie zakwalifikować posiadanego już dokumentu jako podmiotowego środka dowodowego złożonego na konkretną okoliczność i dokonać jego oceny nie mając w tym zakresie jednoznacznego oświadczenia ze strony wykonawcy Nokia (w tym w zakresie ich aktualności i prawidłowości). Mając zatem za uwadze zasadę jednokrotnego wezwania do uzupełnienia wyrażoną w art. 128 ust. 1 PZP, treść art. 127 ust. 2 PZP oraz brak zasadności do wzywania wykonawcy Nokia do złożenia dokumentu, który zamawiający już posiada, racjonalnym i możliwym do zastosowania rozwiązaniem według zamawiającego było wezwanie wykonawcy Nokia do wyjaśnień w tym zakresie na podstawie art. 128 ust. 4 PZP. Wbrew twierdzeniu odwołującego nie można zatem uznać, że w wyniku zastosowania trybu z art. 128 ust. 4 PZP doszło do jakiegokolwiek niedozwolonego uzupełnienia dokumentu. Wykonawca Nokia jedynie potwierdził prawidłowość i aktualność informacji z Krajowego Rejestru Karnego wystawionej dnia 22 lutego 2022 r., którą zamawiający dysponował i wyjaśnił na jaką okoliczność dokument ten został złożony. W ocenie zamawiającego zupełnie nieracjonalnym byłoby uznanie złożonej dnia 25 kwietnia 2022 r. za dokument nieistniejący. Dokument ten w momencie jego przekazania zamawiającemu (na adresy e-mail osób wyznaczonych do kontaktu w OPiW) stał się bowiem częścią dokumentacji postępowania. Tym bardziej, w niniejszym stanie fatycznym, wyeliminowanie z postępowania wykonawcy, który w rzeczywistości przekazał dokument, z którego wynika, że nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, byłoby zbyt daleko posuniętym formalizmem, ograniczającym się do stwierdzenia, że wykonawca nie złożył dokumentu przez platformę zamawiającego - System Zakupowy GK PGE. Ponownie należy podkreślić, że żądania odwołującego całkowicie pomijają treść art. 127 ust. 2 PZP. Trzeba też zauważyć, że przepis ten w żaden sposób nie wskazuje formy, w jakiej podmiotowe środki dowodowe mają zostać przekazane zamawiającemu. Istota przepisu jest bardzo jasna - jeżeli zamawiający posiada dany podmiotowy środek dowodowy, to jeżeli wykonawca wskaże na ten środek oraz potwierdzi jego aktualność i prawidłowość to nie jest zobowiązany do jego składania. Jeżeli więc zamawiający - z jakiegokolwiek źródła - uzyskał wymagany dokument - to może posłużyć się nim w postępowaniu w celu oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy. W ocenie zamawiającego to właśnie wykluczenie wykonawcy Nokia z postępowania z powodów stricte formalnych stanowiłoby nie tylko naruszenie zasady określonej w art. 127 ust. 2 PZP, ale także naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca Nokia, który złożył wymagany dokument samodzielnie (bez wezwania) dnia 25 kwietnia 2022 r., podlegałby w rzeczywistości wykluczeniu z postępowania nie z powodów merytorycznych, ale z bardzo daleko posuniętego formalizmu oraz bez uwzględnienia mechanizmów PZP, które mają zmierzać do merytorycznej oceny zdolności wykonawców, czyli w szczególności bez uwzględnienia art. 127 ust. 2 oraz art. 128 ust. 4 PZP. Potwierdzenie prawidłowości działania zamawiającego stanowi orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która w swoich wyrokach i uchwałach, zajmowała stanowisko co do samodzielnego uzupełniania (składania) dokumentów przez wykonawców bez wezwania i postępowania przez zamawiających w takich sytuacjach, z czym mamy do czynienia także w niniejszym stanie faktycznym. W uchwale z 27 lutego 2019 r. (sygn. KIO/KD 13/19) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „ustawodawca nadał obligatoryjny charakter wezwaniu wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowanie ma art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, substytutu wezwania nie może stanowić samodzielne uznanie przez zamawiającego, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu lub nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia, nawet w sytuacji, gdy zamawiający posiada oświadczenia i dokumenty wymagane przez rozporządzenie, na skutek złożenia ich przez wykonawcę wraz z ofertą”. Jednakże, powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2017 r. (sygn. KIO 103/17) Izba zaznaczyła, że „w orzecznictwie dopuszcza się co najwyżej zastąpienie wezwania do złożenia dokumentów wezwaniem do potwierdzenia aktualności dokumentów, które wykonawca złożył wraz z ofertą”. Natomiast w wyroku z dnia 22 listopada 2018 r. (sygn. KIO 2326/18) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „dokument wymagany w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, złożony samodzielnie przez wykonawcę (bez wezwania zamawiającego) powinien podlegać w pierwszej kolejności wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Aby móc dokonać oceny tego dokumentu w postępowaniu zamawiający powinien uzyskać od wykonawcy potwierdzenie, że dany dokument został złożony w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie np. omyłkowo. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku uzyskania takiego potwierdzenia zamawiający nie musi już wzywać wykonawcy do złożenia tego dokumentu w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ale może dokonać jego badania, stosownie do wymagań określonych w SIWZ. Jeżeli w toku badania takiego dokumentu okaże się, że dokument zawiera błędy lub braki, to zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia wymaganego dokumentu, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy”. Analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 października 2019 r. (sygn. KIO 1829/19), a którym wskazała, że „w wypadku samouzupełnienia dokumentów przez wykonawcę zamawiający powinien dokonać oceny samouzupełnionych dokumentów i jeśli są nieprawidłowe - wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a jeśli są prawidłowe - odstąpić od wzywania do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp”. Mając na uwadze powyższe, w niniejszym postępowaniu za prawidłowe można byłoby uznać także działanie zamawiającego, w którym zamawiający wezwałby wykonawcę Nokia jedynie do potwierdzenia aktualności dokumentów przekazanych zamawiającemu. Zamiast tego zamawiający zastosował się w pełni do obowiązku wynikającego z treści art. 128 ust. 1 PZP, a następnie w wyniku powzięcia wątpliwości jak należy intepretować przekazywane dokumenty i informacje, wezwał wykonawcę Nokia do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 PZP. Nadto, jak podkreśla się w doktrynie „Przy interpretacji zakresu okoliczności zobowiązujących do odrzucenia wniosku niezbędne jest stosowanie wykładni ścisłej. Biorąc pod uwagę zasadę zachowania uczciwej konkurencji, należy zachować ostrożność przy odrzucaniu wniosku (co oznacza brak dalszego udziału w postępowaniu) złożonego przez wykonawcę, który jest zdolny do wykonania zamówienia, tj. nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, ze względu na wymagania o charakterze czysto administracyjnym, niedotyczące sytuacji podmiotowej wykonawcy lub niewynikające wprost z przepisów” (Dzierżanowski Włodzimierz, Komentarz - Prawo zamówień publicznych, Lex 2021). Jak słusznie zauważył także Rzecznik Generalny w opinii z dnia 17 grudnia 2008 r. dotyczącej sprawy C-250/07 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Grecka, EU:C:2008:734, odnosząc się do pojęcia nieprawidłowej oferty (co na zasadzie analogii można odnieść także do „nieprawidłowego wniosku”): „Kolejną kwestią, która ma znaczenie dla interpretacji terminu „nieprawidłowa”, jest to, że jednym z celów zamówień publicznych jest rozwój rzeczywistej konkurencji na rynku (...) rzeczywista konkurencja usuwa zatem bariery, które uniemożliwiają nowym podmiotom wejście na rynek; jest korzystna dla organów zamawiających, które mogą wybrać spośród większej liczby oferentów, a tym samym mogą uzyskać lepszy stosunek jakości do ceny; sprzyja ona również integralności procedur przetargowych jako takich (.) „podstawowym celem dyrektyw jest otwarcie konkurencji na rynku zamówień, gdyż to konkurencja gwarantuje, że zamawiający nie posuną się do faworyzowania. Mając na względzie takie stanowisko TSUE i zgadzając się co do celu regulacji zamówień publicznych definiowanego jako umożliwienie konkurowania na równych warunkach, należy uznać, że odrzucanie wniosków powinno być ograniczone do uchybień istotnych, które mogłyby godzić w przejrzystość postępowania”. 2. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 158 ust. 2 w zw. z art. 381 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Nie sposób także uznać za zasadne stanowiska odwołującego, że w niniejszym postępowaniu zaszły przesłanki do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy Nokia na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5 PZP w sytuacji, gdy złożone podmiotowe środki dowodowe (informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla wykonawcy Nokia oraz członków jego organów) zostały przekazane zamawiającemu w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu określonymi w OPiW. Należy wyraźnie odróżnić wniosek o dostęp do udziału w postępowaniu od podmiotowych środków dowodowych, pomimo, że w niniejszym postępowaniu zamawiający wskazał, że podmiotowe środki dowodowe miały zostać złożone wraz z wnioskiem. Wymaganie zamawiającego nie spowodowało nadania podmiotowym środkom dowodowym charakteru wniosku. Nadal są to bowiem dokumenty, co do których zamawiający stosuje art. 128 ust. 1 i ust. 4 PZP w celu ich uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia oraz art. 127 ust. 2, który umożliwia skorzystanie ze środków dowodowych, które są w posiadaniu zamawiającego. Art. 146 PZP zawiera zamknięty katalog przesłanek odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co oznacza, że zamawiający nie może odrzucić wniosku wykonawcy z innej przyczyny niż wskazane w treści tego przepisu. Ustawodawca wyraźnie odróżnia art. 146 ust. 1 pkt 5) PZP stanowiący podstawę do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału postępowaniu z powodu sporządzenia lub przekazania go w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnym lub nie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonych przez zamawiającego od art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) - lit. c) PZP, który stanowi podstawę odrzucenia wniosku w zakresie podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców. Art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a - lit c) PZP nie przewiduje podstawy do odrzucenia wniosku z powodu złożenia podmiotowego środka dowodowego w odmienny sposób niż określił to zamawiający w treści dokumentacji postępowania (niezgodnie z wymaganiami technicznymi, organizacyjnymi lub przy pomocy innych środków komunikacji elektronicznej), a jedynie podstawę odnoszącą się do merytorycznej oceny złożonych dokumentów (podlegania wykluczeniu) lub do niezłożenia dokumentów w określonym terminie. Potwierdzenie w tym zakresie stanowi stanowisko doktryny, która stanowczo wskazuje, że należy odróżnić ofertę i wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od podmiotowych środków dowodowych: „Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Analogiczna regulacja stanowi jedną z przesłanek do odrzucenia oferty (art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp). Omawiana przesłanka odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu reguluje szeroki zakres możliwych okoliczności skutkujących odrzuceniem wniosku, których przyczyną jest niezastosowanie lub niepełne zastosowanie wymagań zamawiającego co do sposobu sporządzenia lub przekazania wniosku przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przykładowo zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w następujących przypadkach: 1) złożenie wniosku w postaci elektronicznej niezgodnie z treścią rozporządzenia wydanego na podstawie art. 70 p.z.p., tj. bez pośrednictwa systemu teleinformatycznego spełniającego wymogi wskazane w rozporządzeniu (i wbrew nakazowi zamawiającego), a zamiast tego - przekazanie wniosku pocztą elektroniczną, 2) przekazanie wniosku w postaci niewłaściwego dokumentu elektronicznego (pliku o niewłaściwym formacie danych) (...)”. „Podobnie jest w przypadku przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 6 p.z.p., zgodnie, z którą odrzuca się ofertę, która nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Ten przepis odnosi się do samej oferty, a nie np. podmiotowych środków dowodowych” (pod. red. H. Nowak, M. Winiarz, Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych. Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021). Zamawiający zatem nie miał podstaw do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wykonawcę Nokia na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5) PZP, bowiem wniosek tego wykonawcy został złożony w terminie, w prawidłowej formie i w prawidłowy sposób przez platformę zamawiającego - System Zakupowy GK PGE. Mając zatem na uwadze przedstawioną powyżej argumentację, należy uznać, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów wskazywanych przez odwołującego. Zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy Nokia było decyzją zamawiającego, którą należy uznać za prawidłową i uzasadnioną merytorycznie, a jednocześnie było działaniem, które zagwarantowało zachowanie konkurencyjności w postępowaniu, bez prowadzenia postępowania w oparciu o zbyt daleko posunięty formalizm. Przystępujący do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - wykonawca Nokia, złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości, podnosząc, co następuje. 1. Zarzuty dotyczące niezłożenia informacji z KRK. Zarzuty odwołania należy uznać za oczywiście nieuzasadnione. Odwołujący całkowicie pomija bowiem w odwołaniu dyspozycję art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, który wyłącza obowiązek złożenia podmiotowych środków dowodowych będących w posiadaniu zamawiającego. Twierdzenia odwołującego, jakoby wniosek przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegał odrzuceniu z powodu nieuzupełnienia informacji z KRK w sytuacji, gdy wykonawca Nokia w ogóle nie był zobowiązany do ponownego złożenia tego dokumentu, są całkowicie niezrozumiałe. Należy zwrócić uwagę na brak podstaw prawnych i spójności logicznej argumentacji odwołującego. Po pierwsze, odwołujący nie kwestionuje faktu wykazania przez przystępującego braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Odwołujący nie wskazuje, jakoby wobec wykonawcy Nokia zachodziła obiektywnie którakolwiek z przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 108 i 109 ustawy Pzp, zaś cała argumentacja zawarta w odwołaniu sprowadza się do kwestii proceduralnych. Po drugie, odwołujący nie kwestionuje, że zamawiający był w posiadaniu informacji z KRK wykonawcy Nokia i członków jego organów, ani nie kwestionuje aktualności tego dokumentu oraz jego prawidłowości zarówno co do formy, jak i treści (kwestionuje jedynie sposób przesłania). Po trzecie, odwołujący nie twierdzi w odwołaniu (jak się wydaje), że wykonawca Nokia zobowiązany był do złożenia w odpowiedzi na wezwanie nowego wyciągu z KRK (innego niż ten, który był już w posiadaniu zamawiającego). Po czwarte wreszcie, odwołujący nie kwestionuje prawa wykonawcy Nokia do niezłożenia ww. dokumentu w związku z dysponowaniem tym dokumentem przez zamawiającego oraz nie formułuje żadnych zarzutów ani nie podnosi jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na wadliwość takiego działania w świetle dyspozycji art. 127 ust. 2 ustawy Pzp. W świetle powyższego, zarzuty i wnioski odwołania jawią się jako sprzeczne z zasadami logiki i zdrowego rozsądku. Ogólnie rzecz ujmując, zarzuty odwołania sprowadzają się bowiem do twierdzenia, jakoby wniosek wykonawcy Nokia powinien zostać odrzucony z powodu niezłożenia dokumentu, do złożenia którego nie był on w ogóle zobowiązany (dokument znajdował się w aktach zamawiającego). Za całkowicie niezrozumiałe należy również uznać twierdzenia prezentowane przez odwołującego, jakoby na skutek wezwania do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp doszło do naruszenia zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący przedstawia w tym względzie oryginalną i nieznaną ustawie interpretację wezwania do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, które w jego ocenie miałoby prowadzić do (cytując): „naprawienia nieprawidłowości polegającej na niezłożeniu dokumentu, a zatem do jego uzupełnienia” (jakkolwiek należy to rozumieć). Pomijając całkowity brak wpływu takiej konstatacji na wynik postępowania (wobec braku obowiązku ponownego złożenia tego samego dokumentu), zauważyć należy, że wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp ze swej natury nie może być utożsamiane z wezwaniem do uzupełnienia dokumentu w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Są to bowiem dwie różne instytucje, przy czym ustawa nie wprowadza żadnych ograniczeń (w tym ilościowych) co do prawa żądania wyjaśnień od wykonawców. Niezrozumiałe jest również twierdzenie, że wezwanie do wyjaśnień nie mogło zostać w ogóle skierowane do wykonawcy, bowiem może ono dotyczyć tylko złożonych dokumentów, a informacja z KRK nie została w ogóle złożona. Próżno doszukiwać się logiki w tym stwierdzeniu, skoro treść wezwania odnosi się explicite do dokumentu będącego w posiadaniu zamawiającego. Abstrahując od uzasadnienia zarzutów odwołania, które pozostaje w istocie oderwane od aktualnego stanu prawnego i realiów przedmiotowej sprawy, warto zauważyć, że zarówno wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jak i wezwanie do wyjaśnień stanowiły przejaw zbędnego formalizmu, skoro zamawiający od początku dysponował kompletnymi, prawidłowymi i aktualnymi dokumentami potwierdzającymi brak podstaw do wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Nokia. W rzeczywistości wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp był „podwójnie” nieuzasadniony. Po pierwsze zamawiający de facto oraz de iure dysponował już tymi dokumentami, gdyż zostały wcześniej złożone przez wykonawcę Nokia. Nawet jeśli zostały złożone z uchybieniem terminu, przyjąć należy w ślad za ugruntowanym poglądem wyrażanym w orzecznictwie że jako dokumenty złożone z inicjatywy wykonawcy powinny podlegać uwzględnieniu przez zamawiającego. Co więcej, art. 127 ust. 2 ustawy Pzp znajduje zastosowanie niezależnie od sposobu wejścia przez zamawiającego w posiadanie dokumentów (istotny jest sam fakt dysponowania danym dokumentem). Po drugie zaś, dokładnie te same podmiotowe środki dowodowe (w tym informacja z KRK) zostały złożone w ramach postępowania prowadzonego przez tego samego zamawiającego pn. Zakup i wdrożenie komponentów sieci radiowej RAN LTE450 wraz z usługą wsparcia technicznego, numer postępowania POST/PGE/SYS/DZ/00092/2022 (dalej „postępowanie RAN”). Dokumenty zostały złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu 09.05.2022 r., a zatem jeszcze przed wezwaniem do uzupełnienia dokumentów z dnia 26.05.2022 r. w postępowaniu CORE. Wspomnieć należy, że oba postępowania są prowadzone w tym samym czasie, przy czym w obu przypadkach postanowienia OPiW są tożsame, przy czym zamawiający wymagał od wykonawców złożenia dokładnie tych samych podmiotowych środków dowodowych (notabene w postępowaniu RAN wnioski złożyli wyłącznie ci sami wykonawcy Nokia i Ericsson). W ramach postępowania RAN zamawiający dokonał badania podmiotowych środków dowodowych wykonawcy Nokia, w tym informacji z KRK, nie zgłaszając do tego dokumentu jakichkolwiek zastrzeżeń. Zamawiający badał zatem podmiotowe środki dowodowe równolegle w obu postępowaniach. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający nie miał zatem i obiektywnie rzecz biorąc nie mógł mieć, jakichkolwiek wątpliwości co do posiadania prawidłowej i aktualnej informacji z KRK wykonawcy Nokia oraz członków jego organów. Zamawiający wszedł bowiem w jego posiadanie (podobnie jak pozostałych podmiotowych środków dowodowych) zarówno w przedmiotowym postępowaniu (w związku z ich przesłaniem przez wykonawcę Nokia w ślad za założonym wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), jak i prowadzonym w tym samym czasie postępowaniu RAN, przy czym nazwa pliku oraz treść dokumentu nie pozostawiały żadnych wątpliwości, o jaki dokument chodzi. Jednocześnie już sama treść wiadomości e-mail z załączonymi podmiotowymi środkami dowodowymi, przesłanej do zamawiającego w postępowaniu CORE, stanowi jednoznaczne i wystarczające wskazanie na charakter i cel złożenia tych dokumentów, w tym informacji z KRK, jako podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu. Zamawiający miał zatem świadomość dysponowania właściwym dokumentem KRK, co znajduje dodatkowe potwierdzenie w treści wezwania do wyjaśnień z dnia 27 czerwca 2022 r. (dowód: e-mail z dnia 25.042022 r., wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu RAN wraz z listą załączników, informacja z KRK złożona w postępowaniu RAN i CORE) - na okoliczność złożenia tego samego dokumentu w postępowaniu CORE i RAN oraz świadomości jego posiadania przez zamawiającego w związku z równoległym badaniem dokumentów w obu postępowaniach. Warto zauważyć, że art. 127 ust. 2 ustawy PZP milczy na temat sposobu wejścia przez zamawiającego w posiadanie podmiotowych środków dowodowych. Przyjmuje się, że mogą to być w szczególności dokumenty złożone w innym postępowaniu (na co wskazuje m.in. motyw 85 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym instytucje zamawiające nie powinny wzywać do złożenia dokumentów, które zostały złożone w innym postępowaniu). Również sposób przekazania podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu CORE (tj. drogą mailową) pozostaje bez znaczenia, skoro w wezwaniu z dnia 26 maja 2022 r. zamawiający dopuścił złożenie dokumentów tą samą drogą. Zaznaczyć należy, że dokumenty te zostały przekazane zamawiającemu w prawidłowej formie (elektronicznej). Zamawiający nie mógł mieć również wątpliwości co do aktualności posiadanej informacji z KRK. Po pierwsze aktualność dokumentu wynikała wprost z przepisów prawa (dokument nie starszy niż 6 miesięcy). Po drugie, dokument ten został przesłany zamawiającemu w dniu upływu terminu na złożenie wniosków (oraz ponownie kilka dni późnej, w ramach postępowania RAN). Zamawiający nie mógł mieć zatem wątpliwości, że dysponuje dokumentem aktualnym (wątpliwości takie mogłyby powstać, gdyby dokument został złożony w ramach innego, wcześniejszego postępowania). Po trzecie zaś, aktualność podmiotowych środków dowodowych została dodatkowo potwierdzona w piśmie z dnia 20.06.2022 r. (odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów), w którym wskazano z nazwy konkretny plik, obejmujący zaświadczenia KRK, oraz potwierdzono wprost aktualność wszystkich podmiotowych środków dowodowych zarówno na dzień składnia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak i na dzień uzupełnienia dokumentów. Wniosek, jakoby wykonawca mógł przywoływać w piśmie dokumenty nieaktualne przeczyłby logice oraz doświadczeniu życiowemu. Wykładnia celowościowa przepisu art. 127 ust. 2 Pzp nakazuje przyjąć, że jeżeli charakter i aktualność dokumentu będącego w posiadaniu zamawiającego nie budzą wątpliwości, zamawiający może w ogóle odstąpić od żądania złożenia takiego dokumentu, na co wskazuje zresztą wspomniany już motyw 85 dyrektywy klasycznej. Również wymóg wskazania dokumentu i potwierdzenia jego prawidłowości i aktualności przez wykonawcę należy odczytywać przez pryzmat jego rzeczywistej funkcji (informacyjnej), a nie jako dodatkowy wymóg proceduralny, oderwany od faktycznego wpływu na wynik postępowania (tym bardziej, że celem tego przepisu jest właśnie „odbiurokratyzowanie” całej procedury). W sytuacji, gdy określone podmiotowe środki dowodowe nie budzą wątpliwości co do ich charakteru i aktualności, ww. obowiązek informacyjny uznać należy za bezprzedmiotowy (przy czym podkreślić należy, że z ostrożności wykonawca Nokia potwierdził w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów aktualność wszystkich podmiotowych środków dowodowych, w tym informacji z KRK, wymienionej wśród załączników do pisma). W zbliżonym stanie faktycznym wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2021-07-09, sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: „Zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie tylko jest w dyspozycji podmiotowego środka dowodowego, ale sam prowadzi rejestr w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, brak wskazania na to przez wykonawcę nie powinien prowadzić do uznania, że nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie odpowiadałoby to zasadzie proporcjonalności określonej w art. 16 pkt 3 ustaw Pzp, gdyż prowadziłoby do stwierdzenia, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, mimo że nie tylko warunek ten niewątpliwie spełnia, ale również mimo posiadania przez Zamawiającego dokumentu potwierdzającego to spełnianie. Fakt, że Zamawiający skierował wezwanie do złożenia takiego dokumentu może być uznane jedynie za czynność zbędną, co jednak nie wpłynęło na przebieg i wynik postepowania”. Stanowisko powyższe znajduje również potwierdzenie w piśmiennictwie: „Zamawiający może również odstąpić od wezwania do złożenia określonych środków dowodowych, wiedząc, że je posiada. W takim wypadku zobowiązany jest jednak do wezwania wykonawcy do potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności, chyba że charakter określonych środków dowodowych (np. dowodu potwierdzającego należyte wykonanie robót, dostaw lub usług świadczonych na rzecz zamawiającego) wskazuje na oczywistą bezzasadność wezwania” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, wyd. 3, 2021 r.). Analogiczna wykładnia prezentowana była również na gruncie poprzedniej ustawy, gdzie odpowiednikiem art. 127 ust. 2 był art. 26 ust. 6. Nie budziło wówczas wątpliwości, że przepis ten należy interpretować przez pryzmat jego rzeczywistego celu i funkcji, tj. odbiurokratyzowania procedur. Powszechnie przyjmowano, że przepis ten uprawnia zamawiającego do odstąpienia od żądania ponownego złożenia dokumentów. Tytułem przykładu przywołać należy m.in. następujące orzeczenia KIO i poglądy doktryny: - wyrok KIO z 26.02.2018 r., KIO 236/18, LEX nr 2477468: „Zarzut dokonania przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy przez bezprawne i bezzasadne zaniechanie wezwania B. do uzupełnienia dokumentów. Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający był uprawniony do zastosowania art. 26 ust. 6 ustawy. Wprawdzie ten przepis przez polskiego ustawodawcę został sformułowany jako uprawnienie wykonawcy, to jednak stanowi on odpowiedź na motyw 85 dyrektywy 24/2014/UE, który stanowi „Należy również przewidzieć, by instytucje zamawiające nie zwracały się o wciąż aktualne dokumenty, które posiadają już w związku z wcześniejszymi postępowaniami o udzielenie zamówienia.” Motyw ten zatem wprost wskazuje, że instytucja zamawiająca ma się nie zwracać o aktualny dokument, który posiada w związku z wcześniejszymi postępowaniami. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu”. - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-06-07, KIO 974/18, KIO 993/18, KIO 1032/18: „W związku z powyższym wezwanie Przystępującego ŁPIB na podstawie art. 26 ust. 3 do wyjaśnienia lub złożenia nowego zobowiązania nie jest już zasadne, bowiem Zamawiający dysponuje oświadczeniem o treści potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp 6 „wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy (...)”. Zatem wezwanie wykonawcy do złożenia oświadczenia, o treści posiadanej przez Zamawiającego nie jest konieczne. Art. 26 ust. 6 Pzp nie wskazuje w wyniku jakich czynności Zamawiający wszedł w posiadanie oświadczeń lub dokumentów dotyczące tego wykonawcy a jedynie odnosi się do faktu ich posiadania. Okoliczność, iż sprecyzowanie zakresu podwykonawstwa nastąpiło w oświadczeniu dotyczącym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie ma znaczenia dla wagi merytorycznej oświadczenia. Istotą jest treść oświadczenia, która potwierdza okoliczność, o której mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, a fakt posiadania przez Zamawiającego takiego oświadczenia w przedmiotowym postępowaniu, jest bezsporny”. - wyrok KIO z 22.06.2017 r., KIO 1083/17, LEX nr 2324465: „Art. 26 ust. 6 Pzp stanowi, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw do wykluczenia, jeśli zamawiający posiada już te dokumenty. (...) Brak jest podstaw do odmawiania zamawiającemu podstaw do wykorzystania w toku oceny oferty tych wiadomości, które już posiada i żądanie złożenia dokumentów zawierających te informacje jedynie dla poprawności formalnej”. - wyrok KIO z 13.03.2020 r., KIO 439/20, LEX nr 2937370: „Z powyższych przepisów wynika zatem, że jeśli zamawiający dysponuje dokumentami potwierdzającymi spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wykonawca nie ma obowiązku ich składać Ustawodawca wprowadził powyższe rozwiązanie w celu ograniczenia ilości dokumentów, których zamawiający musiałby żądać, a wykonawca składać, w sytuacji gdy nie ma takiej potrzeby, gdyż konieczne do oceny spełniania warunku dokumenty są już w posiadaniu zamawiającego. Rozwiązanie to ma zatem na celu odbiurokratyzowanie procedur zamówień publicznych i ułatwienie wykonawcom ubiegania się o zamówienia publiczne. W tym stanie rzeczy nie ma także podstaw do tego, aby zamawiający wzywał na obecnym etapie wybranego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tej usługi. Jak wskazano już wyżej, w świetle art. 26 ust. 6 ustaw Pzp, wykonawca w ogóle nie był zobowiązany do ich składania”. - wyrok KIO z 14.09.2020 r., KIO 1351/20, LEX nr 3067092: „Potwierdzeniem powyższego jest stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 października 2017 r. sygn. akt. KIO 2112/17, KIO 2113/17, w którym wskazano, iż „Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 6 ustawy PZP wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 570). Ratio legis ww. regulacji jest dążenie ustawodawcy do odbiurokratyzowania procedury udzielania zamówień publicznych poprzez eliminację obowiązku składania zamawiającemu oświadczeń lub dokumentów, znajdujących się już w jego posiadaniu”. A. Szyszkowski, Niejasności procedury odwróconej, M.Zam.Pub. 2017, nr 11, s. 22-25: „Zamawiający w sytuacji, w której wykonawca wraz z ofertą składa prawidłowe dokumenty, nie powinien wzywać wykonawcy do ponownego złożenia tychże dokumentów. Po pierwsze, zgodnie z art. 26 ust. 6 p.z.p., wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 p.z.p., jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy, niezależnie od tego, w jaki sposób wszedł w ich posiadanie. Po drugie, ponowne żądanie dokumentów już w danym postępowaniu przez danego wykonawcę złożonych, jest całkowicie nieracjonalne”. Podsumowując, wobec faktu dysponowania przez zamawiającego prawidłową i aktualną informacją z KRK, przystępujący nie był w ogóle zobowiązany do jego ponownego złożenia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 26.05.2022 r. Co więcej, wobec bezspornego charakteru tego dokumentu, w tym w zakresie jego prawidłowości i aktualności, samo wezwanie do uzupełnienia tego dokumentu, jak również do potwierdzenia jego aktualności kwalifikować należy jako czynność zbędną i nadmiarową. W konsekwencji zarzuty odwołania jako odnoszące się do ww. czynności i ich skutków, nie zasługują na uwzględnienie, jako niemające wpływu na wynik postępowania. Z ostrożności wskazać należy, że zamawiający może w każdym czasie dokonywać korekty własnych czynności w postępowaniu, gdy uzna je za wadliwe lub zbędne lub wymagające modyfikacji. Zważywszy zatem, że od samego początku dysponowanie przez zamawiającego prawidłową i aktualną informacją z KRK nie mogło budzić wątpliwości, zaś wezwanie przystępującego do ponownego złożenia posiadanych już podmiotowych środków dowodowych stanowiło czynność zbędną i nadmiarową, Zamawiający miał prawo do przyjęcia w poczet podmiotowych środków dowodowych informacji z KRK, którą już posiadał, a wezwanie przez zamawiającego do potwierdzenia znanych mu okoliczności - z perspektywy wykonawcy - mogło stanowić co najwyżej swoistą postać autokorekty. 2. Zarzut ewentualny. Również zarzut ewentualny jako oderwany w zupełności od realiów przedmiotowej sprawy oraz istoty przepisów ustawy Pzp, jawi się jako oczywiście bezzasadny. Warto jedynie wskazać, że odwołujący, kwestionując sposób przesłania dokumentu (w związku z wykorzystaniem poczty elektronicznej zamiast platformy zakupowej), nie zauważa, że: - zamawiający dopuścił explicite przesłanie dokumentów drogą mailową, - w piśmie zamawiającego z 15.06.2022. do Ericsson wskazano na możliwość złożenia dokumentów przy wykorzystaniu poczty elektronicznej (jako formy zastępczej) - nie doszło zatem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, - przepisy powoływane jako podstawa odrzucenia wniosku dotyczą złożenia wniosku w sposób niezgodny z wymogami technicznymi, natomiast nie dotyczą sposobu składania podmiotowych środków dowodowych, - również punkty OPiW wskazane w odwołaniu (14.6 i 17.1) dotyczą składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie podmiotowych środków dowodowych, - art. 127 ust. 2 ustawy Pzp nie wskazuje na sposób i okoliczności wejścia przez zamawiającego w posiadanie dokumentów, a tym samym prawo do niezłożenie ponownie tego samego dokumentu jest ograniczone jedynie do dokumentów złożonych wcześniej przy wykorzystaniu platformy zakupowej, - odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że ten sam dokument został złożony za pośrednictwem platformy zakupowej w postępowaniu RAN. Z powyższych względów, zarzut ewentualny nie zasługuje na uwzględnienie. Niezależnie od oczywistej bezzasadności zarzutów odwołania, należy dodatkowo zauważyć, że odwołujący w ogóle nie podnosi zarzutów sformułowanych w odniesieniu do normy wynikającej z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, oraz nie powołuje żadnych okoliczności faktycznych i prawnych nakierowanych na zakwestionowanie prawa wykonawcy do skorzystania z prawa do niezłożenia podmiotowego środka dowodowego, znajdującego się już w posiadaniu zamawiającego. W odwołaniu próżno szukać jakichkolwiek argumentów przemawiających za brakiem możliwości zaliczenia w poczet podmiotowych środków dowodowych informacji KRK będącej w posiadaniu zamawiającego w oparciu o ww. normę prawną. W istocie odwołujący skupia się na zupełnie innych aspektach sprawy, dopatrując się w wezwaniu do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp naruszenia zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia informacji z KRK, w sytuacji, gdy dokument ten w ogóle nie musiał być uzupełniany. W myśl art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Izba nie jest zatem władna do orzekania ponad zarzuty odwołania, jak również do rozszerzającej interpretacji zarzutów. Zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. W wyroku z 11.04.2013 r., KIO 589/13, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia”. Z kolei w wyroku z 13.03.2020 r., KIO 431/20, LEX nr 2948108, Izba orzekła, że poza treścią samego odwołania brak jest możliwości doprecyzowywania zarzutów. „Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 PZP, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy prawnej zarzutu” (vide W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 555). Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że wobec braku podniesienia w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, oraz brak zakwestionowania uprawnienia wykonawcy Nokia do zaniechania ponownego złożenia informacji z KRK w świetle ww. normy, ocena prawidłowości działań w tym aspekcie wykracza poza ramy rozpoznawanych zarzutów odwołania. Nie sposób nie zauważyć, że konstatacje odwołującego zaprezentowane w odwołaniu godzą w rażący sposób w zasadę proporcjonalności postępowania, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Należy przede wszystkim mieć na uwadze, że obowiązująca ustawa Pzp kładzie nacisk na „odbiurokratyzowanie” postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym poprzez wyłączenie obowiązku kilkukrotnego składania tych samych dokumentów. W związku z tym, wykładnia przepisów ustawy, w tym art. 127 ust. 2, powinna uwzględniać ich rzeczywisty cel. Zważyć należy, że zarówno dyrektywa 2014/24/UE, jak i ustawa Pzp, nadają zasadzie proporcjonalności rangę ogólnej zasady postępowania. W wyroku TSUE z 28.2.2018 r. w sprawach połączonych C-523/16, C-536/16, MA.T.I. SUD SpA v. Centostazioni SpA i Duemme SGR SpA przeciwko Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (EU:C:2018:122), Trybunał podkreślił, biorąc pod uwagę wcześniejsze orzecznictwo Trybunału, że zgodnie z zasadą proporcjonalności przyjęte środki nie powinny wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia zakładanego celu (por. wyr. TSUE: z 16.12.2008 r. w sprawie C-213/07, Michaniki AE v. Ethniko Symvoulio Radiotileorasis i Ypourgos Epikrateias, z 19.5.2009 r. w sprawie C-538/07, Assitur Srl v. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, EU:C:2009:317; z 23.12.2009 r. w sprawie C-376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, EU:C:2009:808; z 22.10.2015 r. w sprawie C-425/14, Impresa Edilux srl i Societa Italiana Costruzioni e Forniture srl (SICEF) v. Assessorato Beni Culturali e Identita Siciliana - Servizio Soprintendenza Provincia di Trapanii in., EU:C:2015:721). Również w ramach utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej od lat wyrażany jest pogląd, że formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, ale służy przede wszystkim realizacji celu postępowania, jakim jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Jednym z przejawów zasady proporcjonalności jest utrwalony w orzecznictwie prymat treści nad formą dokumentu oraz rzeczywistego pozyskania przez zamawiającego niezbędnych informacji. Jak wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 marca 2022 r., KIO 354/22: „Izba podtrzymuje linię orzeczniczą o wyższości treści nad formą, uznając, że Zamawiający uzyskał na podstawie powyższych dokumentów wszystkie niezbędne informacje”. W tym samym wyroku Izba wypowiedziała się również na temat stosowania art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, potwierdzając prawo wykonawcy do zaniechania złożenia danego dokumentu, jeżeli niezbędne informacje wynikają z dokumentów znajdujących się w posiadaniu zamawiającego. W świetle powyższego twierdzenie odwołującego, jakoby wniosek Nokia o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien zostać odrzucony z powodu niezłożenia tego samego dokumentu po raz trzeci (sic!), w sytuacji, gdy wykonawca ten wykazał bezsprzecznie brak podstaw do wykluczenia, jawi się nie tylko jako nieuzasadniony, ale wprost jako kuriozalny. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego oraz przystępującego Nokia, przyjmując ją za własną. Ponadto Izba wskazuje, co następuje. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty postawione w odwołaniu stricte dotyczą kwestii formalnych związanych z dokumentami złożonymi przez przystępującego. Co prawda przystępujący swoim działaniem wprowadził pewien chaos komunikacyjny, jednakże działanie to jak i ocena dokonana przez zamawiającego nie budzą wątpliwości pod kątem poprawności i zgodności działania z obowiązującymi przepisami prawa, gdyż na względzie należy mieć cel, któremu służy procedura udzielenia zamówienia publicznego. Celem postępowania jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej w postępowaniu przez wykonawcę, który spełnia szeroko rozumiane warunki udziału w postępowaniu, zarówno te przedmiotowe jak i podmiotowe. Oznacza to, skupiając się na warunkach podmiotowych, że wykonawca jest zobowiązany wykazać zamawiającemu, iż jego sytuacja ekonomiczna, finansowa, potencjał, doświadczenie, czy wreszcie kwestie związane z osobami zarządzającymi firmą wykonawcy, ich niekaralność, dają pewność zamawiającemu, że podmiot wybrany w toku procedury zamówieniowej da gwarancję prawidłowej realizacji umowy zawartej w wyniku udzielonego zamówienia. W tym celu ustawodawca w sposób usystematyzowany uchwalił szereg przepisów, które mają na celu ułatwienie zamawiającemu podjęcie prawidłowej decyzji. Przepisy ustawy Pzp, wyraźnie regulują jakie czynności i w jakim czasie może podejmować zamawiający względem wykonawców, tak aby nie zostały naruszone podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych w tym zasada określona przepisem art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, która stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Biorąc pod uwagę wszystkie ww. okoliczności Izba stwierdziła, iż zarzuty odwołującego są bezzasadne. Odwołujący wywodząc zasadność podnoszonych zarzutów skupia się bowiem na elementach nieistotnych, niemających żadnego znaczenia dla istoty rozstrzygnięcia. Wady (które w ocenie Izby nie wystąpiły w przedmiotowym postępowaniu) w czynnościach zamawiającego i przystępującego, które podnosi odwołujący dają się w prosty sposób wyjaśnić poprzez prawidłową wykładnię przepisu art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy, Izba stwierdziła, co następuje. W dniu 25 kwietnia 2022 roku, przystępujący przesłał do zamawiającego, na adresy email wskazane w dokumentacji postępowania dokumenty (informacje z KRK). Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że dokumenty te zostały przesłane po terminie na składanie wniosków oraz że zostały przesłane przez wykonawcę samodzielnie. Odnosząc się do zarzutu, iż dokumenty te nie zostały przesłane w wymaganej przez zamawiającego formie, tj., że zostały przesłane na adresy e-mail, nie zaś przez platformę, na której zamawiający prowadzi postępowanie Izba wskazuje, iż zgodnie z pkt 16 OPiW zamawiający dopuścił również formę komunikowania się przez pocztę elektroniczną, podając adresy e-mail osób, do których taką korespondencję należy kierować, cyt. „16.1. W niniejszym Postępowaniu korespondencja przekazywana będzie poprzez System Zakupowy GK PGE. Szczegółowe informacje dotyczące Systemu Zakupowego GK PGE zostały zawarte w pkt 26 Opisu potrzeb i wymagań. 16.2. Zamawiający zastrzega sobie prawo do komunikowania się z Wykonawcami również za pomocą poczty elektronicznej. 16.3. Osobami uprawnionymi do kontaktowania się z Wykonawcami w sprawie Postępowania jest wyłącznie: (.)”. Powyższa informacja stanowi uzupełnienie informacji wskazanych przez zamawiającego w pkt 14.6 i 14.6.1 OPiW, co oznacza, że przystępujący w sposób dopuszczony przez zamawiającego przekazał dokumenty z KRK. Ponadto zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2022 roku, potwierdził, co zgodne jest z ustaleniami Izby, że cyt.: „(.) W przypadku powzięcia informacji, że do odpowiedzi na wezwanie nie dołączono wszystkich dokumentów, istnieje możliwość ich przekazania Zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres wskazany w OPW, z zastrzeżeniem, że musi to nastąpić do upływu wyznaczonego terminu”. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca również uwagę na fakt, iż analogicznie jak w przypadku składania ofert, złożenie wniosku przez podaną przez zamawiającego platformę zakupową stanowi akt oświadczenia woli, wyrażający się chęcią uzyskania zamówienia w postępowaniu, w którym taki wniosek jest składany. Należy również zwrócić uwagę na odrębność funkcjonalną wniosku od dokumentów składanych wraz z tym wnioskiem i związanych z tym konsekwencjami prawnymi. Zgodnie bowiem z przepisem art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie przewidział konsekwencji prawnych w odniesieniu do dokumentów i oświadczeń składanych wraz z tym wnioskiem. Zgodnie bowiem z przepisem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że (...). Konsekwencją braku wypełnienia wezwania zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jest obowiązek odrzucenia wniosku w trybie przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Tym samym, aby zamawiający mógł zastosować ww. przepis, który ma charakter sankcyjny, czyli należy go wykładać w sposób ścisły, koniecznym jest stwierdzenie przez zamawiającego, czy okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych. W przedmiotowym postępowaniu odpowiedź na tak zadanie pytanie musi być negatywna. Jak ustaliła Izba, forma przesłania dokumentów przez przystępującego była prawidłowa. Pozostaje więc ocena czy dokumenty te mogły być uwzględnione przez zamawiającego w procedurze oceny podmiotowej przystępującego wykonawcy. Odpowiedź na tak zadane pytanie musi być twierdząca. Zgodnie z przepisem art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Zamawiający pismem z dnia 28 maja 2022 roku, w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia wszystkich dokumentów wymaganych w postępowaniu, które nie zostały złożone przez przystępującego. Pismem z dnia 17 czerwca 2022 roku, przystępujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego, jednakże w ramach przekazywanych podmiotowych środków dowodowych nie załączył informacji z KRK. W związku z powyższym, zamawiający działając na podstawie przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień o następującej treści: „Czy ze względu na to, że w spisie Załączników do pisma z dnia 17 czerwca 2022 r. [Pismo przewodnie_20.06.2022-sig-sig] figuruje informacja, że załącznikiem do pisma jest Informacja z Krajowego Rejestru Karnego dla wykonawcy oraz członków organu: „Załącznik nr 3. Informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla wykonawcy oraz członków organów (1_KRK_22.02.22....pdf);”, Zamawiający ma zaliczyć na poczet uzupełnianych dokumentów, dokumenty umieszczone w pliku „1_KRK_22.02.22 DP_-sig-sig” złożonym przez Wykonawcę w dniu 25 kwietnia 2022 r.? Jeżeli tak, to czy Wykonawca potwierdza, że ww. dokumenty złożone w dniu 25 kwietnia 2022 r. są aktualne?”. Przystępujący Nokia w odpowiedzi na powyższe wezwanie wskazał, co następuje: „Potwierdzamy, że Zamawiający powinien zaliczyć na poczet uzupełnianych dokumentów informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla Wykonawcy oraz członków organów umieszczone w pliku „1_KRK_22.02.22 DP_-sig-sig”, złożonym przez Wykonawcę w dniu 25 kwietnia 2022 r., wymienione w piśmie przewodnim z dnia 17.06.2022 r. (data złożenia 20.06.2022 r.) jako „Załącznik nr 3. Informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla wykonawcy oraz członków organów (1_KRK_22.02.22....pdf). Jednocześnie potwierdzamy, że ww. informacje z Krajowego Rejestru Karnego są prawidłowe i aktualne”. Analizując powyższe, mając na względzie brzmienie przepisu art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu przystępujący Nokia, po pierwsze - nie był zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych ponad te złożone w dniu 25 kwietnia 2022 r., gdyż odpowiadały one formie ich złożenia, a merytoryczna treść nie budziła wątpliwości, po drugie - wezwanie zamawiającego z 26 maja 2022 roku mogło nie dotyczyć zakresu związanego z KRK, gdyż zamawiający był w posiadaniu tych dokumentów, po trzecie - wykonawca przystępujący wskazał podmiotowe środki dowodowe w wiadomościach e-mail z dnia 25 kwietnia 2022 roku, po czwarte - w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego potwierdził ich prawidłowość i aktualność. Tym samym zostały wypełnione wszystkie przesłanki warunkujące zastosowanie przez zamawiającego przepisu art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, do prawidłowej oceny wniosku przystępującego Nokia. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 29 …

…Sygn. akt KIO 2978/20 WYROK z dnia 8 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k.z siedzibą w Konopiskach przy ul. Przemysłowej 7 (42-274 Konopiska) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bytomreprezentowaną przez Prezydenta Miasta Bytomia z siedzibą w Bytomiu przy ul. Parkowej 2 (41-902 Bytom) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu przy ul. Lecha 10 (41-800 Zabrze) oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu przy ul. Lecha 10 (41-800 Zabrze), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k.z siedzibą w Konopiskach i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt KIO 2978/20 Uzasadnie nie Gmina Bytom reprezentowana przez Prezydenta Miasta Bytomia z siedzibą w Bytomiu zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom o numerze referencyjnym: PA.271.1.20.2020, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2020 r., pod numerem 2020/S 153-375201. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Konopiskach, zwany dalej: „odwołującym” w dniu 16 listopada 2020 r. wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - zaniechaniu czynności wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (zwanych dalej: „Konsorcjum”) do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum; - bezpodstawnym uznaniu, iż oferta złożona przez Konsorcjum jest skutecznie zabezpieczona wadium; - zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo faktu, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; - czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że oferta ta podlegała odrzuceniu wobec nieskutecznego wniesienia wadium; - zaniechaniu przewidzianych przepisami prawa czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert, w szczególności poprzez zaniechanie uzyskania dodatkowych wyjaśnień bezpośrednio od Gminy Zabrze w zakresie dokumentu – referencji złożonego na potwierdzenie spełniania przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu określonym w rozdziale V punkt 4 ppkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ); - zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w, rozdziale V punkt 4 ppkt 1) SIWZ oraz udzielenie temu wykonawcy zamówienia publicznego; - czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że oferta najkorzystniejsza została wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3a Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum; 2.1) art. 7 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 7b w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 w zw. z art, 45 ust. 6 pkt 3 Pzp polegające na bezzasadnym przyjęciu, iż oferta Konsorcjum, jest zabezpieczona skutecznie wniesionym wadium; 2.2) art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 3.1) art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz udzielenie temu wykonawcy niniejszego zamówienia publicznego; 3.2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta najkorzystniejsza została wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; 3.3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 26 ust, 1, art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp oraz § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) dalej zwanego: „rozporządzeniem”, przez zaniechanie przewidzianych przepisami prawa czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert, w tym bezpodstawne ustalenie faktu wykonania przez członka Konsorcjum MPGK sp. z o.o. usługi odbioru odpadów komunalnych realizowanej od co najmniej 50 000 mieszkańców w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy w ramach konsorcjum dla Gminy Zabrze, w szczególności przez zaniechanie uzyskania dodatkowych wyjaśnień bezpośrednio od Gminy Zabrze w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V punkt 4 ppkt 1) SIWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert; - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - dokonania czynności ponownego badania, oceny ofert; - dokonania czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum; - dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp z uwagi na brak prawidłowego wniesienia wadium; - wykluczenia z postępowania Konsorcjum które nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu ze względu na niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w postaci wymaganego doświadczenia; - dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych w SIW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że jego oferta uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum, to odwołujący mógłby spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący wyjaśnił tym samym, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu i utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. W zakresie pierwszego zarzutu dotyczącego naruszenia art 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3a Pzp odwołujący wyjaśnił, że oferta złożona przez Konsorcjum została podpisana przez panią M.K, a wraz z ofertą Konsorcjum złożono następujące dokumenty pełnomocnictwa: - dokument pełnomocnictwa z dnia 1 października 2020 r., którym Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu – Członek Konsorcjum reprezentowane zgodnie z zasadą reprezentacji udzieliło FCC Polska sp. z o.o. – Liderowi Konsorcjum pełnomocnictwa do reprezentowania Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego p.n. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom, w którym zamawiającym jest Gmina Bytom. Wśród spraw obejmujących zakres pełnomocnictwa wymieniono podpisanie i złożenie w imieniu Konsorcjum oferty; podpisanie i złożenie wszelkich oświadczeń woli i wiedzy; potwierdzenie za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów składanych przez Konsorcjum; składanie wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w postępowaniu; uzyskiwanie od zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi; podpisanie umowy oraz ewentualnych zmian umowy w formie aneksów; wnoszenie w imieniu Konsorcjum środków ochrony prawnej. Pełnomocnictwo upoważniało również do udzielania dalszych pełnomocnictw w powyższym zakresie; - pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r. treścią którego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu, zgodnie z zasadą reprezentacji w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom sygnatura postępowania PA271.1.20.2020 udzieliło pani M.K. pełnomocnictwa do reprezentowania MPGK w ww. postępowaniu oraz do dokonywania w imieniu MPGK wszelkich czynności związanych z udziałem w postępowaniu to jest: podpisania i złożenia oferty; podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (w tym JEDZ); podpisania i złożenia oświadczeń o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej; podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy; podpisania i złożenia oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia; potwierdzenia za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów w związku z postępowaniem; podpisywania i składania w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów; uzyskiwania od zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi; - pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r. treścią którego FCC Polska sp. z o.o. w Zabrzu, zgodnie z zasadą reprezentacji w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Odbieranie i zagospodarowanie: odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom sygnatura postępowania PA.271.1.20.2020 udzieliło pani M.K. pełnomocnictwa do reprezentowania FCC w ww. postępowaniu oraz do dokonywania w imieniu FCC wszelkich czynności związanych z udziałem w postępowaniu to jest: podpisania i złożenia oferty; podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (w tym JEDZ); podpisania i złożenia oświadczeń i przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej; podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy; podpisania i złożenia oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia; potwierdzenia za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów w związku z postępowaniem; podpisywania i składania w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów; uzyskiwania od zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi. Przedłożono również Jednolite europejskie dokumenty zamówienia (JEDZ) dla każdego z członków Konsorcjum odrębnie. Każdy dokument JEDZ – zarówno ten złożony przez FCC Polska sp. z o.o. czy ten złożony przez MPGK sp. z o.o. został podpisany przez panią M.K. W ocenie odwołującego, na podstawie złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Konsorcjum dokumentów wynika, iż nie wykazano umocowania pani M.K. do złożenia oferty w imieniu Konsorcjum. Dalej odwołujący wyjaśnił, że bez wątpienia, zgodnie z art. 23 ust 2 Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienia publiczne mają obowiązek ustanowienia pełnomocnika. Pełnomocnik musi posiadać co najmniej upoważnienie do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu (w tym też podpisywania ofert). Pełnomocnikiem może być jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne albo konkretny przedstawiciel jednego z wykonawców. Może też być to osoba trzecia, niezwiązana z żadnym ż wykonawców. Ustawa żadnych ograniczeń nie wprowadza w tym zakresie. Dopuszczalne jest, aby pełnomocnikiem była zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna oraz dopuszczalna jest reprezentacja wykonawcy w postępowaniu przez kilku jednakowo umocowanych pełnomocników (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt KIO/UZP 1432/07). Dla skutecznego złożenia oferty wykonawców ubiegających się wspólnie o uzyskanie zamówienia, Pzp nie przewiduje żadnych dodatkowych formalności, oprócz konieczności ustanowienia pełnomocnika do reprezentacji ich w postępowaniu albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 Pzp). Wskazać należy, iż pełnomocnictwo udzielone Liderowi Konsorcjum – FCC Polska sp. z o.o. przez Członka Konsorcjum – MPGK sp. z o.o. wypełnia dyspozycję art. 23 ust. 2 Pzp. Znajduje się w nim bowiem umocowanie do reprezentowania konsorcjum wobec zamawiającego – Gminy Bytom, w tym do podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami. Pełnomocnictwo zostało poza tym udzielone przez osoby upoważnione do reprezentacji MPGK sp. z o.o. oraz przewidywało prawo do ustanawiania dalszych pełnomocników. Jednakże; pełnomocnik – FCC Polska sp. o.o. ustanowiony przez MPGK sp. z o.o. do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie przeniósł w granicach swego umocowania, umocowania do dokonania czynności na rzecz dalszego pełnomocnika pani M.K. Pełnomocnictwo udzielone przez FCC Polska sp. z o.o. pani M.K. nie zostało udzielone w granicach umocowania spółki FCC Polska sp. z o.o. do reprezentowania Konsorcjum. Udzielone pełnomocnictwo dotyczy tylko i wyłącznie spółki FCC Polska sp. z o.o. i wskazuje wprost, iż jest pełnomocnictwem do reprezentowania FCC w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Gmina Bytom. Odwołujący podniósł, iż zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIW Z wstępne potwierdzenie braku podstaw wykluczenia – JEDZ (Część VI pkt 8 SIW Z), oświadczenie ws. grupy kapitałowej (Część VI pkt 11 SIW Z), dokumenty i oświadczenia w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu czy też potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie (np. konsorcjum) (Część VI pkt 12 ppkt 1), 2) SIW Z) składa każdy z wykonawców odrębnie. Należy zatem wywieść, iż pełnomocnictwo udzielone pani M.K. przez każdego członka konsorcjum oddzielnie dotyczy działania tylko w tych granicach, gdyż żaden z członków Konsorcjum nie składał odrębnej oferty w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania. Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia z rzekomym substytutem, gdyż pani M.K. składając ofertę w imieniu Konsorcjum działała jako falsus procurator, gdyż przekroczyła zakres swojego pełnomocnictwa udzielonego jej przez, FCC Polska, który równocześnie jest również pełnomocnikiem Konsorcjum, które upoważniało ją do reprezentowania tylko FCC Polska sp. z o.o. oraz złożenia oferty jedynie w FCC Polska sp. z o.o. W orzecznictwie Izby uznano, że wystarczające jest wykazanie umocowania na podstawie jednoczesnego złożenia pełnomocnictw wskazujących kolejne umocowanie pełnomocników, tzw. ciąg pełnomocnictw. W rozpoznawanej sprawie pełnomocnictwa takie nie zostały złożone. W ocenie odwołującego nie tylko oferta ale i wszystkie oświadczenia, dokumenty i wyjaśnienia złożone w toku postępowania i sygnowane w imieniu Konsorcjum przez panią M.K. są wadliwe. Posiłkując się wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2015 r. KIO 438/15 odwołujący wskazał, iż oczywistą jest ogólna zasada, że oferta w postępowaniu o zamówienie publiczne winna być podpisana przez osobę lub osoby, posiadające do tego stosowne umocowanie. Do złożenia oferty niezbędne jest posiadanie przez osoby składające w imieniu wykonawcy oświadczenie woli w przedmiocie udziału w postępowaniu a także w przedmiocie zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia stosownego umocowania w dacie składania ofert. W przeciwnym bowiem wypadku nie będziemy mieli do czynienia ze złożeniem oferty. Nie bez powodu przy tym ustawodawca stawia w systemie zamówień publicznych bardzo kategoryczny wymóg złożenia oferty w nieprzekraczalnym terminie składania ofert. Konsekwencją powyższego jest konieczność posiadania takiego umocowania w dacie składania ofert. Zgodzić się trzeba z poglądami, że wszelkie nieścisłości i wątpliwości w zakresie uprawnień pełnomocnika wynikających z pełnomocnictwa, szczególnie w obrocie tak sformalizowanym, jakim jest obrót w ramach systemu zamówień publicznych wymagają wyeliminowania. Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi się bowiem regułami, które wymagają usunięcia wszelkich wątpliwości, w tym takich które prowadziłyby do ewentualnych sporów co do uprawnienia do zawarcia umowy czy groziły uchyleniem się przez wykonawcę od zawartej umowy na podstawie zarzutów osadzonych w treści pełnomocnictwa do złożenia oferty. Stąd wątpliwości co do zakresu umocowania powinny zostać usunięte, a rezultatem ich usunięcia powinno być uzyskanie przez zamawiającego dokumentu, z którego treści, bez jakichkolwiek wątpliwości będzie wynikało uprawnienie pełnomocnika do złożenia oferty. Stąd właściwym instrumentem do eliminowania tego rodzaju wątpliwości jest przede wszystkim uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa, do czego wyraźnie nawiązuje art. 26 ust. 3a Pzp, wymieniając jako dokument podlegający uzupełnieniu pełnomocnictwo. Potwierdza to uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 grudnia 2013 r. sygn. V Ca 3201/13. Nie jest więc dopuszczalne pozostawienie wątpliwości co do tej kwestii i przyjęcie na siebie przez zamawiającego ryzyka, że nie będzie pewności co do prawidłowego złożenia oferty. Ewentualne zastrzeżenia, co do ważności umowy w zamówieniu publicznym powinny być eliminowane na etapie poprzedzającym jej zawarcie – w toku postępowania o zamówienie publiczne, na etapie badania i oceny ofert. Narzędziem, mającym – przynajmniej po części – służyć ograniczeniu lub wyeliminowania tego rodzaju ryzyk jest przywołany wyżej przepis art. 26 ust. 3a Pzp, a także przepis art. 23 ust. 2 Pzp, wymagający ustanowienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu, lub dodatkowo zawarcia umowy. Wszelkie nieścisłości i wątpliwości w zakresie uprawnień pełnomocnika wynikających z pełnomocnictwa wymagają więc wyeliminowania. W związku z powyższym, według odwołującego, zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3a Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum należy uznać za uzasadniony. Jeśli chodzi o drugą grupę zarzutów dotyczących wadium wniesionego przez Konsorcjum odwołujący wyjaśnił, że zamawiający treścią Rozdziału VIII SIW Z wskazał wymagania dotyczące wadium, W punkcie 4 Rozdziału VIII wyraźnie wskazano, iż w przypadku wnoszenia wadium na rzecz wykonawcy przez inny podmiot należy wskazać na rzecz jakiego wykonawcy wnoszone jest wadium. Tym samym zamawiający wyraźnie precyzowały nie tylko jego wysokość, termin obowiązywania, ale także zakres i wymagania szczegółowe. Wadium przedłożone w toku postępowania przez Konsorcjum złożone w formie Gwarancji Bankowej Przetargowej (dot. zam. publ.) Nr GW/005792/20 z dnia 7 października 2020 r. zostało wystawione dla Gminy Bytom reprezentowanej przez Prezydenta Miasta z siedzibą w Urzędzie Miejskim w Bytomiu („Beneficjent”) przez BNP Paribas Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Z treści opisanej Gwarancji Bankowej wynika, iż Bank został poinformowany, że FCC Polska sp. z o.o. jako Wykonawca ma zamiar złożyć ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu, którego przedmiotem jest: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom znak sprawy: PA.271.1.20.2020. Gwarancja zabezpieczała ziszczenie się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że Pzp nie zawiera definicji wadium. Pojęcie to jest zdefiniowane w art. 704 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w warunkach aukcji lub przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Jedną z form wniesienia wadium, jaką przewiduje Pzp, jest forma gwarancji bankowej (art. 45 ust. 6 pkt 3). Ustawa nie stawia szczególnych warunków dla wadium w formie gwarancji bankowej. Wymagania odnośnie wnoszonego wadium muszą być określone w SIW Z (art. 36 pkt 8 Pzp). Przepisy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się ternu zapisy SIW Z. W przypadku gwarancji bankowych nie mogą istnieć jakiekolwiek wątpliwości, co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Sąd Najwyższy w wyroku z 20 września 2013 r. o sygn. II CSK 670/12 wskazał, że gwarancja występująca we współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową i jak każda umowa powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co do jej strony podmiotowej. Niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego nie można uzupełnić na podstawie art: 26 ust. 3 Pzp, czy poddawać interpretacji w jej kluczowych elementach dodatkowymi oświadczeniami. Dla ważności wadium wnoszonego przez konsorcjum nie jest wystarczające wpisanie w treść gwarancji wyłącznie jednego wykonawcy, lecz prawidłowy jest dokumentów, którym gwarant bierze także odpowiedzialność za działania i zaniechania znanych sobie konsorcjantów, zamierzających realizować zamówienie. Wadium wniesione w formie gwarancji bankowej musi mieć taką samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione, wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Dlatego też umowa winna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji. Płynność i pewność zapłaty zamawiającemu kwoty wadialnej może zależeć w dużej mierze od zajętego stanowiska w tej sprawie przez gwaranta, co jest niedopuszczalne. Mając na uwadze abstrakcyjny charakter gwarancji, treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Już sarno to brzmienie musi dawać pewność co do możliwości skorzystania z uprawnień ż tytułu gwarancji, która nie może być uzależniona od interpretacji gwaranta, a zatem gwarancja musi wskazywać podmioty należące do konsorcjum lub co najmniej fakt, że zleceniodawca gwarancji składa ofertę w konsorcjum. W innym wypadku gwarant może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej, gdy przesłanki przepadku wadium dotyczą niewymienionego w niej podmiotu. Nie można też uzupełniać wadium po terminie składania ofert, a zatem wszelkie wyjaśnienia gwaranta, zapewnienia czy uzupełnienia po tej dacie są niedopuszczalne i nie mogą być brane pod uwagę. Dodatkowo, należy mieć na uwadze, iż art. 141 Pzp dotyczący solidarnej odpowiedzialności wykonawców o których mowa w art. 23 ust. 1 Pzp ma zastosowanie dopiero po podpisaniu umowy. W okolicznościach sprawy, złożona gwarancja bankowa odnosi się ściśle do wykonawcy, którym zgodnie z treścią tejże gwarancji jest tylko i wyłącznie FCC Polska Sp. z o. o. Nie ma w niej mowy chociażby o tym, iż gwarancja jest udzielona na zlecenie spółki FCC Polska Sp. z o.o., która działa jako pełnomocnik Konsorcjum i ma zabezpieczać roszczenia Beneficjenta względem Konsorcjum. Tym samym nie ma tożsamości pomiędzy podmiotem, którego gwarancja dotyczy a oferentem. Ma to doniosłe znaczenie z uwagi również na wymóg zamawiającego, aby w przypadku wnoszenia wadium na rzecz wykonawcy przez inny podmiot wskazać na rzecz jakiego wykonawcy wnoszone jest wadium. Bezwzględnie zatem podmiotem „innym” w niniejszej sprawie będzie FCC Polska Sp. z o.o., gdyż wykonawcą, który złożył ofertę było Konsorcjum firm i to ono jako wykonawca winno być wskazane w treści gwarancji bankowej, czyniąc ją w stanie faktycznym wadliwą. Odwołujący, powołując się na stanowisko wyrażone w orzecznictwie Izby podniósł, iż w treści gwarancji oferent musi być wskazany prawidłowo, a zatem muszą być w niej wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (a przynajmniej być zachowana wersja minimum, tj. jeśli wymieniony jest jeden z tych wykonawców, to powinno być zaznaczone, że składa on ofertę wspólną wraz z innymi podmiotami i ta właśnie oferta jest zabezpieczona gwarancją). Posiłkując się licznym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący przyjał, iżdla zabezpieczenia interesu zamawiającego w treści gwarancji powinni być wskazani wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (vide: wyrok KIO z 7 lipca 2017 r. sygn. KIO 1222/17, wyrok KIO z 22 maja 2015 r., sygn. KIO 974/15, wyrok KIO z 1 lipca 2015 r., sygn. 1251/15, wyrok KIO z 14 września 2015 r., sygn. KIO 1881/15, wyrok KIO z 17 września 2015 r., sygn., 1936/15, wyrok KIO z 8 października 2015 r., sygn. KIO 2067/15, KIO 2069/15, KIO 2071/15, wyrok KIO z 2 listopada 2015 r. sygn. KIO 2287/15). Izba dodatkowo słusznie wskazała, iż w braku wskazania w treści gwarancji prawidłowego oferenta (a tym samym i prawidłowej oferty) nie chodzi nawet o to, że gwarant może odmówić realizacji gwarancji, jeśli okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp wystąpią w stosunku do konsorcjantów innych niż, w okolicznościach sprawy FCC Polska sp. z o. o., ale także jeśli będą dotyczyły samej spółki FCC sp. z o.o. Z punktu widzenia bowiem treści gwarancji w połączeniu z treścią złożonej oferty żaden z tych podmiotów nie istnieje z punktu widzenia treści gwarancji, bo nie istnieje zabezpieczona tą gwarancją oferta. Odwołujący zwrócił uwagę na jeszcze jedną okoliczność, a mianowicie na fakt, iż nawet z treści pełnomocnictwa udzielonego przez Członka Konsorcjum – spółkę MPGK sp. z o.o. Liderowi Konsorcjum – spółce FCC Polska sp. z o.o. nie wynika upoważnienie do uzyskania i złożenia wadium w formie gwarancji bankowej w imieniu Konsorcjum. Treść pełnomocnictwa określa kompetencje Lidera do reprezentowania Konsorcjum, co nie czyni z niego wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wskazał, iż treść uzasadnienia wyroku Izby z dnia 7 lipca 2017 r. KIO 1222/17 jest doskonałym odzwierciedleniem stanowiska odwołującego w sprawie i tym samym w punkt potwierdza zasadność zarzutu odwołującego odnoszącego się do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 23 ust 1 i 3 w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 3 Pzp polegającego na bezzasadnym przyjęciu, iż oferta Konsorcjum jest zabezpieczona skutecznie wniesionym wadium, a tym samym zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W odniesieniu do trzeciej grupy zarzutów odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią działu V pkt 4 ppkt 1) SIW Z zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał lub wykonuje usługę odbierania odpadów komunalnych, w ramach jednej umowy, od co najmniej 50 000 mieszkańców, wykonaną lub wykonywaną w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy. W przypadku usług wykonywanych, zamawiający uzna spełnienie warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że zakres wykonanej usługi odpowiada niniejszemu warunkowi. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek zostanie spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców potwierdzi spełnienie warunku w całości. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Konsorcjum przedłożyło Wykaz usług oraz dokument GOK.270.3.2020.MG z dnia 4 września 2020r. będący poświadczeniem wykonania na rzecz Gminy Zabrze usługi w ramach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 z dnia 30 marca 2017 r. sporządzony przez Prezydenta Miasta Zabrze, a skierowany do spółki FCC Polska sp. z o. o. potwierdzający należyte wykonanie ww. umów. W Wykazie usług wymienione zostały dwie usługi: pierwsza - obejmująca Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie I, obszar Północ, realizowana w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r, na rzecz 87 942 osób (mieszkańców), oraz druga – obejmująca Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie II, obszar Południe, realizowana w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r. na rzecz 68 40 osób (mieszkańców). W poświadczeniu wykonania usługi w famach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 z dnia 30 marca 2017 r. sporządzonym przez Prezydenta Miasta Zabrze(dalej: referencje) wskazano, iż ww. usługi realizowane były przez Konsorcjum składające się z trzech Firm: 1) FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu 2) Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu 3) FCC Lubliniec Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu dla ZADANIA I - OBSZAR PÓŁNOC (umowa CRU/954/2017) oraz ZADANIA II - OBSZAR POŁUDNIE (umowa CRU/955/2017). Z treści przedłożonego poświadczenia nie wynika jaki zakres prac i obowiązków przypadał na poszczególnych członków Konsorcjum, a tym samym który z konsorcjantów faktycznie realizował i na rzecz jakiej ilości mieszkańców Miasta Zabrze usługę odbioru odpadów komunalnych, a także czy usługa miała charakter ciągły. Mając uzasadnione wątpliwości co do treści przedłożonych referencji zamawiający pismem z dnia 30 października 2020 r. wezwał Lidera Konsorcjum na podstawie art 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia jaki był zakres czynności wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów w ramach realizacji usług wskazanych w Wykazie oraz który z konsorcjantów (FCC Polska Sp. z o.o. czy MPGK Sp. ź O.o.) faktycznie zrealizował co najmniej jedną usługę i którą, z wykazanych w Wykazie usług tj. czy faktycznie realizował na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy. W odpowiedzi na otrzymane wezwanie Lider Konsorcjum wyjaśnił pismem z dnia 4 listopada 2020 r., iż przedstawione referencje wystawione przez Zamawiającego Miasto Zabrze poświadczają realizację dwóch usług, których wykonawcą było konsorcjum w składzie: FCC Polska Sp. z o.o. z w Zabrzu siedzibą w Zabrzu, jako Lider, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu oraz FCC Lubliniec Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu. W odniesieniu do powyższego Wykonawca oświadcza, że wszelkie usługi objęte przedmiotem zamówień pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Miasta Zabrze ” dla Zadania 1 – OBSZAR PÓŁNOC dzielnice Biskupice , Centrum Północ, Grzybowice, Helenka, Maciejów, Mikulczyce, Osiedle Kopernika, Osiedle Kotarbskiego, Osiedle Młodego Górnika, Zandka Rokitnica (umowa CRU/954/2017) oraz dla Zadania 2 - OBSZAR POŁUDNIE dzielnice Zaborze Południe, Zaborze Północ, Centrum Południe, Guido, Kończyce, Makoszowy, Pawłów (umowa CRU 955/2017), których przedstawiona referencja dotyczy, realizowane były wyłącznie przez FCC Polska Sp. z o.o. oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zabrzu tj. Wykonawcę, zaś spółka FCC Lubliniec Sp. z o.o. pełniła jedynie funkcję wspierającą i w praktyce w ogóle nie realizowała wyżej oznaczonych usług w żadnym zakresie. Na potwierdzenie powyższego, Lider Konsorcjum wskazał fakt braku jakichkolwiek rozliczeń z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia pomiędzy Liderem, a wykonawcą FCC Lubliniec Sp. z o.o. jako dowód powyższego oświadczenia przedłożono Oświadczenie FCC Lubliniec Sp. z o.o. z treści którego wynika, iż w zamówieniu pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Miasta Zabrze” Zadanie 1 - OBSZAR PÓŁNOC dzielnice Biskupice, Centrum Północ, Grzybowice, Helenka, Maciejów, Mikulczyce, Osiedle Kopernika, Osiedle Kotarbskiego, Osiedle Młodego Górnika, Zandka, Rokitnica, Zadanie 2 - OBSZAR POŁUDNIE dzielnice Zaborze Południe, Zaborze Północ, Centrum Południe, Guido, Kończyce, Makoszowy, Pawłów FCC Lubliniec Sp. z o.o. pełniła jedynie funkcję wspierającą i w praktyce w ogóle nie realizowała wyżej oznaczonych usług w żadnym zakresie. Lider Konsorcjum – FCC Polska Sp. z o.o. treścią wyjaśnień wskazał dalej, iż wszystkie usługi, których dotyczą przedstawione przez wykonawcę referencje zostały zrealizowane przez wykonawcę. Tym samym wykonawca potwierdził, że w ramach przedstawionych referencji wykonał co najmniej jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, obejmującą odbieranie odpadów komunalnych na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców, przy zachowaniu ciągłości usługi, przez okres minimum 12 miesięcy. W ocenie wykonawcy już powyższe stanowi o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie V.4.1) SIW Z. Równocześnie wykonawca – Konsorcjum reprezentowane przez Lidera wskazało, że w jego ocenie wynikająca z treści wezwania zamawiającego interpretacja SIW Z jest nieprawidłowa, zawężająca, prowadząca do pogorszenia sytuacji: wykonawców biorących udział w postępowaniu wspólnie. Takie ukształtowanie warunku w ocenie Konsorcjum należy uznać za nieproporcjonalne i niekonkurencyjne, zaś uwzględniając dwoistość możliwości rozumienia treści przywołanego postanowienia SIW Z, przyjąć należy, że byłaby to interpretacja niekorzystna dla wykonawcy, zaś jak wynika jednoznacznie z linii orzeczniczej Krajowe Izby Odwoławczej, w przypadku niejednoznaczności postanowień SIW Z, winna ona być wykładana w sposób korzystny dla wykonawcy. Równocześnie, z daleko idącej ostrożności, wykonawca wyjaśnił dalej, że podmiotem, który wykonał samodzielnie zakres prac wymaganych przez zamawiającego jako warunek doświadczenia tj. usługę odbierania odpadów komunalnych, w ramach jednej umowy, od co najmniej 50 000 mieszkańców, wykonaną w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, jest członek konsorcjum Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Przedsiębiorca ten bowiem realizował zasadniczą część usług składających się na przedmiot obydwu wyżej oznaczonych umów o zamówienie publiczne realizowanych na rzecz Miasta Zabrze tj. w szczególności samodzielnie realizował odbiór i zagospodarowanie odpadów. FCC Polska Sp. z o.o. w ramach wyżej oznaczonych usług pełniło zasadniczo rolę nadzorczą i administracyjną, prowadziło Biuro Obsługi Klienta, a także odpowiadało za rozliczenia usług. Konsorcjum, powołując się dalej jedyniena analizę rozliczeń pomiędzy członkami ww. konsorcjum, MPGK Sp. z o.o. zrealizowało około 90% usług podług ich wartości, w ramach każdej z umów. Mając zaś na względzie okoliczność, że w ramach realizacji ww. umów o zamówienie publiczne, dokonywano odbioru odpadów od mieszkańców w ilości znacznie przekraczającej wymagane przez zamawiającego minimum (50 tysięcy mieszkańców) tj. odpowiednio dla OBSZARU PÓŁNOC było to 87 942 mieszkańców (stan na grudzień 2019 r.), zaś dla OBSZARU POŁUDNIE 68 840 mieszkańców (stan na grudzień 2019 r,), to zrealizowanie przez MPGK usług odbioru odpadów komunalnych w zakresie, o jakim mowa w punkcie V.4. 1) SIW Z nie może budzić wątpliwości. Przyjmując bowiem chociażby wyżej wskazany udział MPGK Sp. z o.o. w realizacji usług to przyjąć należy, że przypadał on odpowiednio na około 79 148 mieszkańców dla OBSZARU PÓŁNOC oraz na około 61 956 mieszkańców dla OBSZARU POŁUDNIE, co nadal w znacznym zakresie przekracza wymagane przez zamawiającego minimum dla spełnienia przedmiotowego warunku. Konkludując tak wyartykułowane wyjaśnienia Konsorcjum wskazało, że usługi opisane w Wykazie realizowane były w całości przez wykonawcę tj. FCC Polska Sp. z o.o. oraz MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu, przy czym udział w realizacji tychże usług przez FCC Polska wynosił średnio około 10%, podczas gdy udział MPGK Sp. z o.o. wynosił średnio około 90%, a także, że MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu faktycznie zrealizował obydwie z usług określonych w Wykazie w zakresie określonym w punkcie V.4 1) SIW Z tj. na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy. Na podstawie przedłożonych wyjaśnień, zamawiający dnia 6 listopada 2020 r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum uznając ją za najkorzystniejszą i wskazując, iż wykonawca nie podlega wykluczenia, a oferta Konsorcjum nie podlega odrzuceniu. Odwołujący nie zgodził się z działaniem zamawiającego. W ocenie odwołującego w powyższym zakresie przedłożona referencja w rzeczywistości nie potwierdziła spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału określonych w Części V pkt 4 ppkt 1) SIW Z, co więcej przedłożone w trybie wezwania z art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnienia nie wyjaśniły w żadnym zakresie wątpliwości dotyczących warunków udziału w postępowaniu. Sam wykonawca jakim jest Konsorcjum w swych wyjaśnieniach jest niekonsekwentne. Najpierw wskazuje, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu jako Konsorcjum, a następnie z „ostrożności” próbuje dowieść, iż wykonawcą który spełnił wymagania jest jedynie członek konsorcjum – MPGK Sp. z o:o. Brak spójności złożonych wyjaśnień winien wzbudzić już wątpliwości zamawiającego, co jednak się nie wydarzyło. Odwołujący bezwzględnie wskazał, iż zamawiający, formułując warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest uczynić to w sposób jasny i precyzyjny, tak, aby wykonawcy weryfikujący czy są w stanie spełnić warunki i złożyć ofertę w postępowaniu, nie mieli trudności z odczytaniem wymogów Zamawiającego, a także, aby na etapie badania i oceny ofert ograniczyć pole ewentualnych niejasności i nieporozumień. Następstwem ustalenia przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, jest konieczność wskazania jakie środki dowodowe, w postaci oświadczeń i dokumentów, należy złożyć w celu wykazania spełniania określonego warunku. W niniejszym postępowaniu zamawiający opisał te warunki bardzo precyzyjnie. Odwołujący wskazał, iż z referencji z dnia 4 września 2020 r. wynikało, że wskazana w nich usługa była realizowana przez FCC Polska sp. z o.o. działające w ramach konsorcjum z MPGK sp. z o.o. oraz z FCC Lubliniec sp. z o.o. Jednocześnie z treści powyższego dokumentu nie wynikało, jaka część usługi była realizowana przez FCC Polska sp. z o.o., a jaka część przez MPGK sp. z o.o.Powyższe rozróżnienie jest o tyle istotne, że zgodnie z aktualnie obowiązującym orzecznictwem realizacja usługi przez członków konsorcjum, pozwala im na uzyskanie doświadczenia przy wykonywaniu umowy w takim zakresie w jakim realnie dany członek konsorcjum (za pośrednictwem swoich pracowników) wykonuje określoną usługę. W związku z powyższym, w celu wykazania spełnienia warunków udziału, nie jest dopuszczalne posługiwanie się referencjami wystawionymi na rzecz Konsorcjum bez sprecyzowania w jakim zakresie każdy z członków realizował przedmiot zamówienia. Działając w sprzeczności z powyższą regułą Konsorcjum przedstawiło referencje z dnia 4 września 2020 r., a z dokumentu tego nie wynika zakres prac realnie wykonanych wyłącznie przez FCC Polska sp. z o.o. czy też przez MPGK sp. z o.o. Z powyższej referencji nie wynika także, czy w realizacji usługi odbioru odpadów brali udział podwykonawcy. W konsekwencji zamawiający pozostał zobowiązany w zakresie konieczności przeprowadzenia jednoznacznych wyjaśnień równolegle przeprowadzanych z wykonawcą – Konsorcjum jak i bezpośrednio z usługodawca tego zadania, zgodnie z regulacjami § 2 ust. 6 rozporządzenia zwrócić się do Gminy Zabrze celem ustalenia zakresu wykonania usługi odbierania odpadów komunalnych przez poszczególnych konsorcjantów, co w konsekwencji dopiero pozwoli zamawiającemu na ocenę czy wymagana usługa od co najmniej 50 000 mieszkańców w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy została zrealizowana przez MPGK sp. z o.o., na co wskazywało treścią wyjaśnień z dnia 4 listopada 2020 r. Konsorcjum. Jak wyjaśnił odwołujący odnośnie nabywania przez członka konsorcjum doświadczenia jedynie w zakresie, w którym rzeczywiście zrealizował prace w ramach konsorcjum Izba podkreślała wielokrotnie, że istotne w tym względzie jest doświadczenie realnie nabyte przez członka konsorcjum. W związku z powyższym, w celu wykazania spełnienia warunków udziału, nie jest dopuszczalne posługiwanie się referencjami wystawionymi na rzecz konsorcjum bez sprecyzowania w jakim zakresie taki członek konsorcjum realizował przedmiot zamówienia. Co więcej Izba wyraźnie zaznaczała, że tego rodzaju przesłanka nie może być przedmiotem dowodzenia (procedowania) przed KIO, a jedynie może być ustalana w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze okoliczności sprawy, zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisu rozporządzenia ze względu na zaniechanie skorzystania z jego dyspozycji, podczas gdy wątpliwości dotyczące przedłożonego przez Konsorcjum Wykazu sług oraz referencji są tak daleko idące, że dokonanie takiej czynności było wręcz konieczne. Tymczasem zamawiający w przedmiotowej sprawie wolał opierać się wyłącznie na oświadczeniach uzyskiwanych bezpośrednio od Konsorcjum, przez co dopuścił się m.in. naruszenia § 2 ust. 6 cytowanego powyżej rozporządzenia. Odwołujący wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w oparciu o przepisy Pzp jest postępowaniem bardzo sformalizowanym. Zamawiający jest zatem związany procedurami obowiązującymi w przepisach Pzp. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia zgodnie ze swoimi wymaganiami, wykonawca ma natomiast obowiązek sprostać wymaganiom zamawiającego lub nie składać oferty w postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu są związani treścią SIW Z. Jednocześnie podkreślił, iż również zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania zgodnie z ustalonymi w postanowieniach SIW Z zasadami. Treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, nie pozostawia wątpliwości, iż skoro Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powinno zostać z tego postępowania wykluczone. W ocenie odwołującego warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia. W związku z tym, członek konsorcjum nabywa wyłącznie doświadczenie związane z zakresem prac jakie wykonywał samodzielnie albo przy pomocy podwykonawców, nie nabywa jednak doświadczenia odnośnie prac wykonanych przez innych konsorcjantów. Przyjęcie odmiennego poglądu, prowadziłoby do zaaprobowania fikcji, polegającej po pierwsze na wniosku, że wykonanie w ramach konsorcjum znikomej części zamówienia skutkuje nabyciem doświadczenia odnoszącego się do pełnego zakresu jego realizacji. Po drugie, zwielokrotnianiem doświadczenia. Po trzecie, ograniczeniem zainteresowania większych wykonawców w tworzeniu konsorcjów z mniejszymi podmiotami (wykonawcy posiadający większe doświadczenie nie będą bowiem zainteresowani kreowaniem sobie na przyszłość konkurencji ze strony wykonawców o mniejszym potencjale w wyniku jednorazowej współpracy z nimi w ramach konsorcjów), bądź też przeciwnie, tworzeniu „fikcyjnych” konsorcjów z mniejszymi wykonawcami tylko po to, aby umożliwić tym ostatnim „nabycie” doświadczenia umożliwiającego im w przyszłości samodzielne ubieganie się o kolejne zamówienia. Wreszcie, przyjęcie wniosku, że podmiot, który zrealizował tylko część zamówienia w ramach konsorcjum ma takie samo doświadczenie jak podmiot, który zrealizował podobne zamówienie samodzielnie lub z udziałem podwykonawców, skutkowałoby nierównym traktowaniem wykonawców. Naruszeniem zasady równego traktowania jest bowiem traktowanie identyczne dwóch diametralnie różnych sytuacji. Mając na uwadze powyższe odwołujący uznał, że zamawiający oceniając potencjał zawodowy wykonawców powinien badać jaki zakres prac został rzeczywiście wykonany przez danego wykonawcę w ramach Konsorcjum, a w przypadku braku takich danych w treści referencji – ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień co do zakresu rzeczywiście wykonanych prac w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Co więcej, co wskazywano już powyżej zamawiający może skorzystać z uprawnienia do wystąpienia do podmiotu, który wystawił takie referencje, z wnioskiem o przekazanie mu niezbędnych informacji dotyczących realizacji umowy, odnoszących się do zakresu i rodzaju prac wykonywanych przez poszczególnych członków konsorcjum. Jednakże, stosując tryb przewidziany w § 2 ust. 6 rozporządzenia zamawiający powinien pamiętać, że zgodnie z art 9 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. Prezentowane stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które ukształtowało przeważająca linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej uznającą, że zamawiający powinien poddać badaniu i ustalić realny udział wykonawcy przy realizacji zamówienia, na które powołuje się w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego potencjału technicznego i zawodowego, a które wykonała grupa wykonawców (Konsorcjum), której był członkiem. Należy bowiem stwierdzić, iż zasada równego traktowania wykonawców wymaga, aby uznawać doświadczenie zdobyte przez wykonawcę w ramach konsorcjum jedynie w zakresie jego faktycznego wkładu w realizację przedsięwzięcia. Zatem, jeżeli w treści przedłożonych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp dokumentów nie zawarto informacji o zakresie prac faktycznie wykonanych przez wykonawcę, który zamówienie realizował wraz z innymi wykonawcami w formie Konsorcjum, to zamawiający był zobligowany do wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. W sytuacji faktycznej wyjaśnienia Konsorcjum złożone w wyniku wezwania na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp nie mgły wyjaśnić wątpliwości zamawiającego. Uznanie za wystarczające oświadczenie Konsorcjum, iż w toku realizacji referencyjnej usługi członek Konsorcjum – MPGK Sp. z o.o. realizowało ok. 90% zakresu usługi, a FCC Polska Sp. z o.o. ok. 10%, za to członek konsorcjum powołanego do realizacji usługi na rzecz Gminy Zabrze FCC Lubliniec sp. z o.o. nie realizowało w ogóle usługi jest rażącym naruszeniem przepisów Pzp. Poza tym wyjaśnieniami tymi w żaden sposób nie uprawdopodobniono nawet, iż usługa świadczona rzekomo przez MPGK Sp. z o.o. była realizowana w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy. Powoływana bowiem analiza rozliczeń konsorcjantów w ramach usługi realizowanej na rzecz Gminy Zabrze mogłaby nawet zakładać ok. 90% udział w wynagrodzeniu za usługę ale nie wyklucza to sytuacji gdy usługa jest świadczona nawet w 100% przez kilka miesięcy, a następnie następuje tylko 10% udział w świadczeniu usługi bądź zupełny jej brak przez miesiąc. Wymóg w zakresie ciągłości tejże usługi w zakresie co najmniej 50 000 miesięcy będzie zatem nieosiągnięty. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum powołuje się w treści wyjaśnień z dnia 4 listopada 2020 r. na analizy rozliczeń pomiędzy członkami Konsorcjum powołanego do realizacji usług na rzecz Gminy Zabrze, jednakże nie przedkłada żadnych dowodów celem wykazania tej okoliczności. Dysponując przecież rozliczeniami w postaci faktur VAT pomiędzy członkami Konsorcjum, protokołami odbioru usługi czy wręcz samą umową konsorcjum nie popiera swoich oświadczeń żadnymi z ww. dokumentów czyniąc swe oświadczenia niezweryfikowanymi. Poprzestając na lakonicznym oświadczeniu nie wykazuje faktu spełnienia warunku udziału w postępowaniu objętym niniejszym odwołaniem, a przecież zgodnie z przepisami Pzp warunek się „nie udowadnia”, tylko właśnie „wykazuje” (vide: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2020 r. KIO 457/20). Poza tym odwołujący wyjaśnił, że należy mieć na uwadze okoliczność, iż każdy z członków Konsorcjum to profesjonalny podmiot na rynku gospodarki odpadami. Członkowie Konsorcjum należą do grupy FCC, która sama opisuje swoje doświadczenie w taki sposób: FCC należy do grona największych firm świadczących kompleksowe usługi z zakresu ochrony środowiska. Działalność prowadzi przede wszystkim na terenie Polski południowej obsługując w zakresie odbioru odpadów komunalnych ok. 800.000 mieszkańców w 40 gminach oraz rzeszę klientów przemysłowych i komercyjnych reprezentowanych przez uznane na polskim rynku marki. (https:/Avww, fcc-sroup, eu/vl/volska/o-firmie/faktv-i-Uczhv, html). Trudno zatem uznać, iż brak przedłożenia dowodów na potwierdzenie swoich oświadczeń wynika z niewiedzy, wręcz przeciwnie świadczyć może tylko i wyłącznie o celowym działaniu. Grupa FCC sama o sobie pisze, iż obsługuje 40 gmin i odbiera odpady od ok. 800 000 mieszkańców, czyli dokonując tak samo jak Konsorcjum wyliczenia niewskazanego żadnymi dowodami można założyć, że odbiera odpady od ok. 20 000 mieszkańców na gminę. Może zatem polityka grupy FCC skupiona jest na obsłudze mniejszych gmin, stąd konieczność występowania w postępowaniach o tak dużej liczbie mieszkańców jak np. w Gminie Zabrze czy Gminie Bytom podmiotów z grupy FCC w ramach konsorcjów. Umyka jednakże Konsorcjum, że referencje udzielone w ramach konsorcjum będą podzielone pomiędzy członków konsorcjum proporcjonalnie do zakresu faktycznie świadczonej przez jej członków usługi. Zdaniem odwołującego pamiętać należy, że aby wykonawca mógł się legitymować stosownym doświadczeniem w realizacji zamówienia, na które się powołuje, winien w sposób jednoznaczny wykazać, że takie zamówienie, lub jego część faktycznie realizował. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jest postępowaniem sformalizowanym, dlatego to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania faktów, z których wywodzi określone skutki oraz przedstawienie dowodów na powoływane okoliczności. W okolicznościach faktycznych, Konsorcjum nie wykazało, iż spełnia warunki stawiane przez zamawiającego w zakresie posiadanego doświadczenia. Brzmienie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp akcentuje fakt wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie samo spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykluczenie może zatem mieć miejsce w odniesieniu do wykonawcy, który w istocie spełnia opisany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, jednak tego formalnie nie wykazał w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie biorąc nawet pod uwagę udziału któregokolwiek z członków Konsorcjum, nawet znaczącego, w wykonywaniu usług na rzecz Gminy Zabrze, zamawiający pomimo wynikającego z procedury faktu ponownego złożenia dokumentów i wyjaśnień na potwierdzenie spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu, nie otrzymał takiego potwierdzenia. W konsekwencji bezwzględnie winien stwierdzić, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Zamawiający prawidłowo zwrócił się z wezwaniem z dnia 30 października 2020 r., a zwracanie się kolejny raz do uzupełnienia przedłożonego wykazu usług naruszałoby zasadę z art. 7 ust: 1 Pzp. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wskazał, że wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom Pzp i w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie wymienione w niniejszym odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a tym samym skutkują koniecznością wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem związany z koniecznością prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z obowiązkiem dokonania przez zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności. Ponadto – jak wyjaśnił odwołujący – wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej jest równoznaczny z niespełnieniem wymogu opisanego w art. 91 ust. 1 Pzp tj. wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, gdyż oferta najkorzystniejsza została wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Zamawiający w dniu 2 grudnia 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił uzasadnienie dla tego wniosku. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, zawierające wniosek o oddalenie odwołania oraz argumentację w tym zakresie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego spełniało wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. W związku z tym Izba dopuściła jako uczestnika postepowania odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (zwanych dalej: „przystępującym” lub nadal: „Konsorcjum”). Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1)dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie DVD, przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 20 listopada 2020 r., w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty złożonej przez przystępującego zawierającej m. in. trzy pełnomocnictwa z dnia 1 października 2020 r. tj. od członka konsorcjum dla lidera konsorcjum, od członka konsorcjum dla pani M.K. i od lidera konsorcjum dla pani M.K.; - gwarancji bankowej Nr GW/005792/20 z dnia 7 października 2020 r. złożonej przez przystępującego wraz z ofertą; - wezwania z dnia 16 października 2020 r. skierowanego do przystępującego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp oraz cz. VI pkt 12 SIWZ; - dokumentów i oświadczeń złożonych przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie w tym przede wszystkim wykazu usług oraz poświadczenia wykonania usługi w ramach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 wystawionego w dniu 4 września 2020 r. przez Prezydenta Miasta Zabrza; - wezwania z dnia 30 października 2020 r. skierowanego do przystępującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp; - pisma przystępującego z dnia 4 listopada 2020 r. stanowiącego odpowiedź na powyższe wezwanie wraz z załącznikiem; 2)złożonych na rozprawie przez przystępującego: - umowy konsorcjum z 1 października 2020 r.; - trzech przykładowych formularzy ofertowych oraz gwarancji składanych przez przystępującego w innych postępowaniach; - oświadczenia gwaranta z 25 listopada 2020 r.; - trzech plików faktur dotyczących realizacji zamówienia dla Miasta Zabrze obejmujących: zestawienie przychodów i kosztów w latach 2018-2019 z informacją o przychodach oraz dwa pliki stanowiące wydruki faktur wystawionych przez partnera na rzecz lidera w zakresie przychodów i kosztów w latach 2018-2019. Izba ustaliła co następuje Konsorcjum złożyło wraz z ofertą następujące pełnomocnictwa: - pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r., na mocy którego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu działając jako członek konsorcjum udzielił liderowi konsorcjum – FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, do reprezentowania Konsorcjum we wszystkich sprawach związanych z udzieleniem zamówienia oraz do dokonywania w imieniu i na rzecz Konsorcjum a także każdego z członków Konsorcjum z osobna, wszelkich czynności związanych z udziałem w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, w szczególności do: • podpisania i złożenia w imieniu Konsorcjum oferty (wraz z załącznikami) przedstawianej Zamawiającemu, • podpisania i złożenia wszelkich oświadczeń woli i wiedzy niezbędnych w postępowaniu, • potwierdzania za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów składanych przez Konsorcjum w związku z postępowaniem o udzielenie Zamówienia, • składania w postępowaniu o udzielenie Zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w przedmiotowym postępowaniu, • uzyskiwania od Zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi związanych z prowadzonym postępowaniem o udzielenie Zamówienia, • podpisania umowy oraz ewentualnych zmian umowy w formie pisemnych aneksów w imieniu Konsorcjum, w przypadku wyboru złożonej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu • wnoszenia w imieniu Konsorcjum środków ochrony prawnej, o których mowa w Dziale VI ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotowe pełnomocnictwo upoważniało do udzielania dalszych pełnomocnictw w powyższym zakresie; - pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r., na mocy którego FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w związku z ubieganiem się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, udzieliła pani M.K. pełnomocnictwa do reprezentowania FCC w niniejszym postępowaniu. Pełnomocnictwo obejmuje w szczególności umocowanie do reprezentowania FCC w niżej wyszczególnionych sprawach związanych z Postępowaniem o udzieleniem zamówienia oraz do dokonywania w imieniu FCC wszelkich czynności związanych z udziałem w Postępowaniu, tj.: • Podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami Zamawiającemu, • Podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postepowaniu (w tym JEDZ), • Podpisania i złożenia oświadczeń o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej, •Podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy, • Podpisania i złożenia oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia, a także innych oświadczeń woli i wiedzy niezbędnych w toku przedmiotowego postępowania • Potwierdzenia za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, • Podpisywania i składania w postepowaniu o udzielenie Zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w przedmiotowym postępowaniu, • Uzyskiwaniu od Zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi związanych z prowadzonym postępowaniem o udzielenie Zamówienia; - pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r., na mocy którego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w związku z ubieganiem się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, udzieliło pani M.K. pełnomocnictwa do reprezentowania MPGK w niniejszym postępowaniu. Pełnomocnictwo obejmuje w szczególności umocowanie do reprezentowania MPGK w niżej wyszczególnionych sprawach związanych z Postępowaniem o udzieleniem zamówienia oraz do dokonywania w imieniu MPGK wszelkich czynności związanych z udziałem w Postępowaniu, tj.: • Podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami Zamawiającemu, • Podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postepowaniu (w tym JEDZ), • Podpisania i złożenia oświadczeń o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej, •Podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy, • Podpisania i złożenia oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia, a także innych oświadczeń woli i wiedzy niezbędnych w toku przedmiotowego postępowania • Potwierdzenia za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, • Podpisywania i składania w postepowaniu o udzielenie Zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w przedmiotowym postępowaniu, • Uzyskiwaniu od Zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi związanych z prowadzonym postępowaniem o udzielenie Zamówienia. W części VIII SIW Z zamawiający opisał wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z pkt 1 ww. części wykonawca powinien wnieść wadium w wysokości 800 000,00 zł. W pkt 4 zamawiający określił, że w przypadku wniesienia wadium przez na rzecz wykonawcy przez inny podmiot należy wskazać na rzecz jakiego wykonawcy wnoszone jest wadium. Szczegółowe uregulowania dotyczące wadium złożonego w formie gwarancji zostały podane w pkt 9, w którym wskazano, że wadium przekazywane w takiej formie powinno: a.być wystawione na Gminę Bytom reprezentowaną przez Prezydenta z siedzibą w Urzędzie Miejskim w Bytomiu, ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom b.zawierać w swej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązuje się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego w przypadku zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustaw Pzp c.mieć okres ważności nie krótszy niż okres związania ofertą d.zawierać informację, jakiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy (tytuł postępowania, numer sprawy lub numer i data ogłoszenia o zamówieniu) Przystępujący wraz z ofertą złożył gwarancję bankową Nr GW/005792/20 z dnia 7 października 2020 r. wystawioną przez BNP Paribas S.A. Gwarancja została wystawiona dla Gminy Bytom reprezentowanej przez Prezydenta z siedzibą w Urzędzie Miejskim w Bytomiu, ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom (zwanego: Beneficjentem”). W treści gwarancji zawarta została informacja, iż wystawca gwarancji został poinformowany, ż e FCC POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOSCIĄ, z siedzibą: UL.LECHA 10, 41-800 ZABRZE Wykonawca"), (" ma zamiar złożyć ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu, którego przedmiotem jest: ”Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom”. Znak sprawy: PA.271.1.20.2020. Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 800 000,00 PLN (słownie: osiemset tysięcy złotych, 00/100) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych („Ustawa PZP”) tj. gdy: 1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy PZP, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, 2. Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała. W części V pkt 4 ppkt 1) SIW Z zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w którym wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał lub wykonuje usługę odbierania odpadów komunalnych, w ramach jednej umowy, od co najmniej 50 000 mieszkańców, wykonaną lub wykonywaną w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy. W przypadku usług wykonywanych, zamawiający wskazał, że uzna spełnienie warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że zakres wykonanej usługi odpowiada niniejszemu warunkowi. Ponadto zamawiający wskazał, że przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek zostanie spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców potwierdzi spełnienie warunku w całości. Pismem z dnia z dnia 16 października 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp oraz cz. VI pkt 12 SIW Z do złożenia m. in. dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum złożyło wraz z pismem z dnia 23 października 2020 r., na potwierdzenie spełnienia ww. warunku: wykaz usług oraz poświadczenie wykonania usługi w ramach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 wystawione w dniu 4 września 2020 r. przez Prezydenta Miasta Zabrza. W wykazie usług przystępujący podał dwie usługi: - na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie I, obszar Północ, realizowaną w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r, na rzecz Miasta Zabrze. Ilość mieszkańców od których odbierano odpady w ramach jednej umowy została wskazana na 87 942 osób (ilość mieszkańców stan na 31 grudnia 2019 r.); - na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie II, obszar Południe, realizowana w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r., na rzecz Miasta Zabrze. Ilość mieszkańców od których odbierano odpady w ramach jednej umowy została wskazana na 68 840 osób (ilość mieszkańców stan na 31 grudnia 2019 r.). W poświadczeniu wykonania usługi w famach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 wystawionym w dniu 4 września 2020 r. przez Prezydenta Miasta Zabrze wskazano, iż ww. usługi realizowane były przez Konsorcjum składające się z trzech Firm: 1) FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu 2) Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu 3) FCC Lubliniec Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu dla ZADANIA I - OBSZAR PÓŁNOC (umowa CRU/954/2017) oraz ZADANIA II - OBSZAR POŁUDNIE (umowa CRU/955/2017). Zamawiający pismem z dnia 30 października 2020 r. wezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia następujących wyjaśnień: 1) jaki był zakres czynności wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów w ramach realizacji usług wskazanych w Wykazie ? 2) który z konsorcjantów (FCC Polska Sp. z o.o. czy MPGK Sp. z o.o.) faktycznie zrealizował co najmniej jedną usługę i którą, z wykazanych w Wykazie usług ? tj. czy faktycznie realizował na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy Przystępujący przekazał wyjaśnienia pismem z dnia 4 listopada 2020 r. W przedmiotowym piśmie opisał swoją argumentację, którą następująco zreasumował: Ad. 1 Usługi wskazane w Wykazie realizowane były w całości przez Wykonawcę tj. FCC Polska Sp. z o.o. oraz MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu, przy czym udział w realizacji tychże usług przez FCC Polska wynosił średnio około 10%, podczas gdy udział MPGK Sp. z o.o. wynosił średnio około 90 %. Ad. 2 MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu faktycznie zrealizował obydwie z usług określonych w Wykazie w zakresie określonym w punkcie V.4 1) SIW Z tj. na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy. Pismem z dnia 6 listopada 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 7 ust. 3 Pzp – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - art. 26 ust. 3a Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania; - art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium; - art. 23 ust. 1 Pzp – Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia; - art. 23 ust. 3 Pzp – Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1; - art. 45 ust. 6 pkt 3 Pzp – Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: (…) gwarancjach bankowych; - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp – Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej; - art. 91 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 26 ust. 1 Pzp – Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a; - § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) – Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania sprowadzał się w istocie do stwierdzenia, że osoba podpisująca ofertę przystępujacego nie była odpowiednio umocowana, ponieważ pełnomocnictwo udzielone przez FCC Polska Sp. z o.o. pani M.K. nie zostało udzielone w granicach umocowania tej spółki do reprezentowania Konsorcjum. Odwołujący uzasadnił swój zarzut faktem dysponowania przez pełnomocnika (panią M.K.) dwoma odrębnymi dokumentami pełnomocnictwa wystawionymi niezależnie przez obu konsorcjantów. Jak słusznie zwrócili uwagę zarówno zamawiający jak i przystępujący termin „konsorcjum” jest zwyczajowym, potocznym określeniem dwóch lub więcej podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego, które nie tworzą żadnego osobnego podmiotu posiadającego osobowość prawną. Stąd określenia „reprezentowanie Konsorcjum” lub „działanie w imieniu Konsorcjum” mogą być traktowane jedynie jako pewne skróty myślowe określające reprezentowanie i działanie w imieniu podmiotów tworzących dane konsorcjum, na podstawie łączących pełnomocnika ze wszystkimi członkami konsorcjum stosunków pełnomocnictw. Zgodnie z art. 23 ust 2 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie składu orzekającego, użytego w przepisie terminu ustanawiają nie należy utożsamiać z czynnością udzielania pełnomocnictwa, ale należy rozumieć go szerzej, jako poinformowanie zamawiającego, kto jest pełnomocnikiem Konsorcjum i wykazanie mu, iż jest uprawniony do działania w imieniu wszystkich wykonawców wchodzących w skład tego konsorcjum. Takie wykazanie będzie oczywiście najczęściej dokonywało się przez przedłożenie stosownych dokumentów udzielonych pełnomocnikowi. Ponadto przepis art. 23 ust. 2 Pzp stanowiący o obowiązku ustanowienia pełnomocnika, nie ogranicza prawa wykonawców występujących wspólnie do ustanowienia więcej niż jednego pełnomocnika, o ile tylko zostanie spełniony wymóg minimalnego zakresu pełnomocnictwa wskazany w przepisie. Użycie liczby pojedynczej (ustanawiają pełnomocnika) wskazuje jedynie na minimalny zakres obowiązku, a ustanowienie kilku pełnomocników nie uchybia obowiązkowi powołania pełnomocnika. Ponadto wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia, ustanawiając pełnomocnika, nie wyzbywają się prawa do osobistego działania. Dodatkowo należy stwierdzić, że pełnomocnictwo jest oświadczeniem woli mocodawcy, które podlega wykładni w oparciu o dyrektywy oświadczeń woli sformułowane w art. 65 k.c. W związku z tym w tym przypadku należało badać jaki był zamiar i cel mocodawcy. Tym celem i zamiarem było niewątpliwie upoważnienie dla pani M.K. do złożenia oferty w imieniu i na rzecz obu wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie. W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, iż oferta złożona przez przystępującego, została podpisana przez prawidłowo umocowanego pełnomocnika. Wykonawcy ustanowili i wskazali zamawiającemu kto jest „pełnomocnikiem Konsorcjum” (jest to FCC Polska Sp. z o.o.). Jednocześnie złożyli wspólną ofertę działając przez innego pełnomocnika (osobę fizyczną) – pełnomocnika prawidłowo umocowanego przez każdego z nich odrębnie. Jedynie na marginesie należy wskazać, że skład orzekający przyjmując argumentację przystępującego, uznał za okoliczność oczywistą, iż pełnomocnictwa dla pani M.K. były pełnomocnictwami rodzajowym do reprezentowania danych podmiotów w określonym postepowaniu, które wymieniały dodatkowo przykładowe, szczególne czynności, które w ramach powyższego mógł wykonywać pełnomocnik – co też dokładnie, w zakresie i w myśl tych umocowań, pani M.K. uczyniła reprezentując obu wykonawców. W szczególności w tekście udzielanych przez obu członków Konsorcjum pełnomocnictw brak było jakichkolwiek ograniczeń i warunków, co do zakresu tej reprezentacji. W związku z powyższym każda dopuszczalna i sensowna interpretacja przedłożonych pełnomocnictw prowadziła do wniosku, iż oferta oraz dokumenty zostały w tym przypadku podpisane przez osobę należycie umocowaną do działania w imieniu obu wykonawców tworzących konsorcjum. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3a Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wadium za punkt wyjścia do jego rozpoznania skład orzekający przyjął argumentację podaną przez Sąd Najwyższy w wyroku z 15 lutego 2018 r. o sygn. IV CSK 86/171. Przedmiotowy wyrok odnosił się co prawda do gwarancji ubezpieczeniowej a nie bankowej, jednakże charakter prawny i cel takich gwarancji należy uznać za tożsamy, przy czym w zasadzie jedyna różnica pomiędzy obiema gwarancjami odnosi się do podmiotów, które je wystawiają, zatem rozważania dotyczące gwarancji ubezpieczeniowej można zastosować także do gwarancji bankowej. W orzeczeniu tym wskazano, że należy zgodzić się z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, że Sąd Okręgowy błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru solidarnego. Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie ani rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 p.z.p. Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o. Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. W związku z powyższą argumentacją należy wskazać, że niezależnie od całej dyskusji jaką wywołał przedmiotowy wyrok oraz znaczenia dla orzecznictwa zapadłego po jego wydaniu, Sąd Najwyższy w przedmiotowym orzeczeniu przesądził, iż solidarna odpowiedzialność wykonawców składających wspólnie ofertę rozciąga się nie tylko na etap realizacji zamówienia, ale dotyczy również zobowiązań powstałych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że gwarancja powinna podlegać wykładni na podstawie dyrektyw wskazanych w art. 65 k.c. W związku z powyższym nie można z góry zakładać, że każde wadium ustanowione w postaci gwarancji przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, niewskazujące w swej treści pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, jest wadliwe. Ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy. W przedmiotowej sprawie skład orzekający z pełnym przekonaniem zaaprobował argumentację zaprezentowaną w wyroku z 31 października 2019 r. o sygn. akt 2093/19, w którym wskazano, iż Izba podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że z uwagi na abstrakcyjny i samoistny charakter gwarancji, ubezpieczyciel (gwarant) nie może przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany lub upoważniony do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. W konsekwencji zatem, wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył ofertę (fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera mu przymiotu wykonawcy) powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej w dokumencie gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń (patrz: wyrok KIO z dnia 25 marca 2019 r. sygn. akt KIO 392/09). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. IV CSK 86/17 orzekł, iż obowiązki obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, które zabezpiecza wadium, mają charakter solidarny, a tym samym gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona tylko na lidera konsorcjum w sposób prawidłowy zabezpiecza interesy Zamawiającego. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia) a nie wyłącznym wykonawcą mogłaby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. Podkreślić przy tym należy w szczególności, że złożona przez Lidera Konsorcjum gwarancja ubezpieczeniowa czyni zadość także wymogom SIW Z, określonym przez Zamawiającego. Zamawiający przewidywał i dopuszczał sytuację (pkt 18.9 SIW Z), w której wadium będzie wniesione przez jednego lub niektórych członków konsorcjum oraz w imieniu jednego lub niektórych członków konsorcjum. Spełniony został też wymóg formalny postawiony przez Zamawiającego dotyczący oświadczenia w imieniu jakich podmiotów gwarancja jest wnoszona, fakt ten wynika jednoznacznie z treści oświadczenia złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - w formularzu ofertowym. Zauważyć należy, że celem wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej sumy (przez wykonawcę lub podmiot trzeci na rzecz zamawiającego) w okresie związania ofertą. Wadium zabezpiecza roszczenia zamawiającego na wypadek uchylenia się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ocena wobec tego, czy złożone przez Konsorcjum ROLLMEX wadium jest prawidłowe, powinna polegać na zbadaniu czy Zamawiający jest w stanie skutecznie zaspokoić swoje roszczenia na podstawie złożonego dokumentu gwarancyjnego i weryfikacji, czy w jego treści zostały zawarte wszystkie wymagane w SIW Z elementy. W ocenie Izby, wadium wniesione przez jednego z wykonawców składających ofertę wspólnie z innymi podmiotami w postępowaniu o udzielenie zamówienia zabezpiecza działania wszystkich podmiotów występujących razem. Przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp odnoszą się do wszystkich wykonawców składających ofertę wspólnie, jak i do każdego z nich z osobna. Gwarancja ubezpieczeniowa jest zobowiązaniem o charakterze abstrakcyjnym, „oderwanym” i niezależnym od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Istotne jest to, aby gwarancja prawidłowo wskazywała zamawiającego oraz postępowanie, w jakim wadium jest wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek wystąpienia zdarzeń opisanych treści gwarancji. Warto przy tym zwrócić uwagę, że zamawiający nie nakazywał w SIW Z, aby wadium w postaci gwarancji musiało w swej treści wskazywać na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W ocenie składu orzekającego przywoływane przez odwołującego postanowienie z części VIII pkt 4 SIW Z nie miało zastosowania do przedmiotowej sytuacji, w której wadium zostało wystawione na jednego wykonawcę, który następnie złożył ofertę wspólnie z innym wykonawcą. W tym zakresie należy mieć na uwadze, wynikającą z powyższych orzeczeń, solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dla zobowiązań powstałych na etapie składania oferty oraz treść postanowienia z części VIII pkt 9 SIW Z, które wyraźnie odnosiło się do wadium składanego w formie gwarancji i nie nakładało na wykonawcę obowiązku wskazywania w swej treści wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Ponadto gwarancja złożona w postępowaniu przez przystępującego opiewała na kwotę wymaganą przez zamawiającego, spełniała pozostałe wymagania określone w SIW Z tj. została wystawiona na Gminę Bytom reprezentowaną przez Prezydenta z siedzibą w Urzędzie Miejskim w Bytomiu, zawierała w swej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązał się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego w przypadku zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, posiadała okres ważności nie krótszy niż okres związania ofertą oraz zawierała informację, jakiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy. W przedmiotowej sprawie z jednej strony należy zwrócić uwagę na przepisy dotyczące wadium i wynikające z nich orzecznictwo w tym zakresie, które podkreśla pewność jaką powinien mieć zamawiający w zaspokojeniu swojej wierzytelności powstałej w wyniku zatrzymania wadium. Z drugiej strony brak wadium lub nieprawidłowe jego wniesienie skutkuje odrzuceniem niezabezpieczonej lub nieprawidłowo zabezpieczonej oferty. Czynność odrzucenia oferty nie może opierać się wyłącznie na abstrakcyjnych i niepotwierdzonych wątpliwościach zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający nie miał wątpliwości co do wadium zabezpieczającego ofertę Konsorcjum. Wątpliwości w tym zakresie wynikały z odwołania. Mając na uwadze kontradyktoryjny charakter postępowania przed Izbą, odwołujący nie powinien skupiać się głównie na nieskonkretyzowanych wątpliwościach co do możliwości niezrealizowania gwarancji w związku z zatrzymaniem wadium, ale powinien także udowodnić jak te wątpliwości mogą realnie doprowadzić do niemożliwości zaspokojenia zamawiającego w związku z zatrzymaniem wadium. Odwołujący nie wskazywał jakie konkretnie działania członka konsorcjum nieujawnionego w treści gwarancji mogłyby spowodować niemożność uruchomienia takiej gwarancji. Ponadto odwołujący nie złożył żadnego dowodu, który pozwoliłby na przyjęcie, że na rynku bankowym, ubezpieczeniowym lub podmiotów wystawiających gwarancje zabezpieczające oferty składane w postępowaniach przetargowych funkcjonuje praktyka lub chociaż prawdopodobieństwo jej zaistnienia, prowadząca do niezrealizowania gwarancji z tego tylko powodu, że nie wymienia w swojej treści wszystkich członków wchodzących w skład konsorcjum, które złożyło ofertę w postępowaniu, przy założeniu, że pozostałe wymogi dotyczące wadium wynikające z Pzp jak i z SIW Z zostały spełnione. Tymczasem przystępujący złożył dowody w postaci umowy konsorcjum oraz oświadczenia gwaranta, które w ustalonym stanie sprawy tym bardziej potwierdzały słuszność decyzji zamawiającego. Skład orzekający nie potraktował ww. dokumentów jako uzupełnienie, wyjaśnienie lub konwalidowanie wadium wniesionego przez Konsorcjum. Izba uznała przedmiotowe dokumenty jako dowody złożone w związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym w celu poparcia stanowiska uczestnika postępowania, które wobec bierności odwołującego w tym zakresie, miały charakter pomocniczy dla prezentowanej argumentacji. W związku z powyższym Izba uznała, że oferta przystępującego była prawidłowo zabezpieczona wadium i oddaliła zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Przechodząc do trzeciej grupy zarzutów dotyczących spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu wskazanego w części V pkt 4 ppkt 1) SIW Z, Izba przede wszystkim uznała, że przywoływany przez odwołującego fragment SIW Z wskazujący, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek zostanie spełniony jeżeli, co najmniej jeden z wykonawców potwierdzi spełnianie warunku w całości należało rozumieć funkcjonalnie, jako wykluczające „składanie” się na spełnienie warunku doświadczenia w wykonaniu usługi o określonym zakresie lub wielkości przez wielu wykonawców realizujących, mniejsze usługi w ramach różnych stosunków umownych, a następnie składających wspólnie ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku wykonawców tworzących Konsorcjum przystępującego i razem składających ofertę nie miało miejsca oddzielne wykonywanie usług, ponieważ obaj wykonawcy razem wykonali referencyjne usługi, a nabyte przy nich doświadczenie odpowiadało warunkowi udziału w postępowaniu. Ww. wymaganie SIW Z należy odnosić do konsorcjum, które nie ma wspólnego doświadczenia. W takim przypadku „co najmniej” jeden z wykonawców winien dysponować doświadczeniem odpowiadającym wymaganiom SIW Z. Natomiast przy składaniu oferty przez Konsorcjum, w takiej konfiguracji, w jakiej nabywali swoje doświadczenie, należy uznać, iż obaj potwierdzają spełnianie warunku i dysponują stosownym doświadczeniem. Na przedmiotową okoliczność zawracał uwagę przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 4 listopada 2020 r. złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Jeśli przyjąć pismo zamawiającego z 30 października 2020 r., stanowiące wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jako przejaw wątpliwości zamawiającego wobec spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu wskazanego w części V pkt 4 ppkt 1) SIW Z, to w dalszej kolejności należy przyjąć, że przystępujący rozwiał wątpliwości zamawiającego przez złożenie wyjaśnień, ponieważ zamawiający nie wykluczył przystępującego z postępowania w związku z niespełnieniem tego warunku. Stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności faktycznych spoczywa na tym, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny. W tym wypadku ciężar dowodu w zakresie wykazania, że wyjaśnienia przystępującego z 4 listopada 2020 r. nie mogły rozwiać wątpliwości zamawiającego spoczywał na odwołującym. Tymczasem odwołujący pozostał w tym zakresie bierny, ograniczając się do niepopartych żadnymi dowodami twierdzeń wskazujących, że przystępujący nie spełnił postawionego w SIWZ warunku. Warto przy tym wskazać, że złożone przez Konsorcjum poświadczenie dotyczące ww. warunku, wystawione przez Prezydenta Miasta Zabrza, nie zawierało potwierdzenia wszystkich wymogów składających się na postawiony warunek. Jednakże zgodnie z dość utrwalonym i jednolitym orzecznictwem Izby, istota referencji sprowadza się do potwierdzenia, iż usługa, dostawa lub roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane należycie. Referencje nie muszą być wystawiane na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i często w praktyce nie są, a zatem ich treść nie musi w pełni odpowiadać treści postawionego warunku udziału w postępowaniu (zob. wyrok z 26 września 2018 r. sygn. akt KIO 1756/18). W stanie przedmiotowej sprawy odwołujący, chcąc skutecznie dla niego popierać przedmiotowy zarzut, powinien podważyć treść wykazu, poświadczenia (referencji) oraz wyjaśnień z 4 listopada 2020 r. złożonych przez przystępującego dla wykazania spełnienia warunku, przez złożenie stosownych dowodów i wskazując na wynikające z nich okoliczności. Stanowisko odwołującego pozostało jednak gołosłowne, a ponadto odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, zatem należy przyjąć, że nie kwestionował prawdziwości złożonych przez przystępującego oświadczeń i dokumentów w zakresie spełnienia przedmiotowego warunku. Izba pominęła przy tym dowody złożone przez przystępującego na rozprawie odnośnie tej grupy zarzutów. Wobec powyższych ustaleń przedmiotowe dowody nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz udzielenie temu wykonawcy niniejszego zamówienia publicznego, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta najkorzystniejsza została wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 26 ust, 1, art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia, przez zaniechanie przewidzianych przepisami prawa czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert, w tym bezpodstawne ustalenie faktu wykonania przez członka Konsorcjum MPGK sp. z o.o. usługi odbioru odpadów komunalnych realizowanej od co najmniej 50 000 mieszkańców w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy w ramach konsorcjum dla Gminy Zabrze, w szczególności przez zaniechanie uzyskania dodatkowych wyjaśnień bezpośrednio od Gminy Zabrze w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V punkt 4 ppkt 1) SIWZ. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 410/19 WYROK z dnia 20 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik Danuta Dziubińska Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez wykonawcę S. S., prowadzącą w Boguchwale działalność gospodarczą pod nazwą S. S., Matbud w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Oddział w Rzeszowie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w części I postępowania, 2.kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Rzeszowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. S., prowadzącą w Boguchwale działalność gospodarczą pod nazwą S. S., Matbud tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Rzeszowiena rzecz wykonawcy S. S., prowadzącej w Boguchwale działalność gospodarczą pod nazwą S. S., Matbud kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: …………………….. …………………….. Sygn. akt: KIO 410/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „remont sieci drogowej na terenie administrowanym przez Oddział Rzeszów GDDKiA.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 sierpnia 2018 r., nr 2018/S 158-361080. 5 marca 2019 r. zamawiający przesłał wykonawcy S. S., prowadzącej w Boguchwale działalność gospodarczą pod nazwą S. S., Matbud, zwanej dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wykluczeniu jej z udziału w części I postępowania. Wobec czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie części I zamówienia odwołujący wniósł 8 marca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp przez błędne zastosowanie i uznanie, że istnieją przesłanki ku wykluczeniu odwołującego w sytuacji, kiedy zamawiający w uzasadnieniu informacji z dnia 5 marca 2019 r. nie wykazał zajścia którejkolwiek z przesłanek, o których mowa w naruszonym przepisie, co implikuje, że wykluczenie odwołującego odbyło się z naruszeniem przepisów prawa i bezpodstawnie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, 2)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z czynnością wykluczenia go z udziału w części I zamówienia. Argumentował, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek określonych w tym przepisie, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że zamawiający zobligowany jest wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym dla zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy. Odwołujący wskazał, że zamawiający, wykluczając wykonawcę na podstawie przepisu, który zastosował wobec odwołującego, miał obowiązek wykazania każdej z przesłanek, o których mowa w przepisie. Uzasadnienie powinno więc zawierać co najmniej informacje o: •fakcie rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą; •fakcie, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub niewłaściwego wykonania umowy przez wykonawcę; •konkretnych uchybieniach, jakich miał się dopuścić wykonawca; •konkretnych okolicznościach, które przesądzałyby o tym, że niewykonane świadczenie miało charakter istotny bądź uporczywy. Odwołujący argumentował, że aby mogło dojść do skutecznego zastosowania przywołanego przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, konieczne jest łączne wystąpienie każdej z powyższych okoliczności i szczegółowe opisanie ich przez zamawiającego w uzasadnieniu informacji. Powołując się na orzecznictwo Izby podniósł, że brak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez ustawodawcę w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Sam fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych lub z przyczyn ustawowych) należy uznać za niewystarczający. Przy badaniu ww. przestanki wykluczenia należy rozważyć czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie było istotne. Odwołujący wskazywał, że zamawiający powinni dochowywać szczególnej staranności przy sporządzaniu uzasadnienia wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Uzasadnienie wykluczenia wykonawcy, w oderwaniu od przesłanek wynikających z umowy będącej podstawą tej czynności jest niewystarczające. Samo wypowiedzenie umowy jest jednym z elementów konstrukcji tego przepisu i to elementem wtórnym oraz wynikowym. Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Odwołujący podniósł, że już z powyższego wynika, że postępowanie zamawiającego w tej sprawie było nieprawidłowe, niemniej, z ostrożności procesowej, odwołujący wskazał, że brak było podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że sytuacja, na którą prawdopodobnie powołuje się zamawiający (gdyż nie jest to nigdzie wyartykułowane), dotyczy umowy zawartej między odwołującym a kieleckim (a nie rzeszowskim - jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie) oddziałem Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Odwołujący wskazał, że odstąpił od łączącej go ze zleceniodawcą umowy w dniu 18 lipca 2018 r. Złożył swe pismo skierowane do GDDKiA Oddział w Kielcach z 18.07.2018 r. wraz z załącznikami. Odwołujący argumentował, że art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że przepis można stosować w przypadku doprowadzenia do rozwiązania umowy. Zdaniem odwołującego nie jest to to samo, co odstąpienie od umowy. Zgodnie z utrwaloną i ugruntowaną linią orzeczniczą, umowa może ulec rozwiązaniu, jeżeli została ona wykonana i upłynął termin jej obowiązywania (jeśli przedmiot umowy na to pozwala). Umowa może być również rozwiązana za porozumieniem stron, a także po upływie terminu wypowiedzenia. Z kolei, odstąpienie od umowy stanowi co do zasady jednostronne oświadczenie strony umowy, nie wymagające zgody drugiej strony. W odróżnieniu od wypowiedzenia, odstąpienie wywołuje skutki prawne również wstecz, to jest od daty zawarcia umowy. Co za tym idzie, w momencie skutecznego złożenia oświadczenia o odstąpieniu, umowa uznawana jest za niezawartą, a więc traktuje się ją tak, jakby nigdy nie istniała. Odwołujący podkreślał, że zamawiający nie zbadał w ogóle formy, z jaką umowa pomiędzy stronami przestała obowiązywać - a ma to kolosalne znaczenie w kontekście możliwości zastosowania wskazanego powyżej przepisu. Wskazywał, że w polskim prawie obowiązuje zasada domniemania racjonalności ustawodawcy. Co za tym idzie, gdyby uznał on, że art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp powinien być stosowany również co do wykonawców, którzy odstąpili od umowy łączącej ich z zamawiającym, zostałoby to wyraźnie wskazane w przepisie. Wobec braku takiego sformułowania należy uznać, że nie ma podstaw do wykluczania wykonawców, którzy odstąpili od umowy. Odwołujący argumentował, że badając okoliczności odstąpienia od umowy, należy mieć na względzie fakt, że wykonawca nie był w stanie zrealizować umowy m. in. z powodu przesunięcia realizacji inwestycji przez zamawiającego z powodu: -nieuregulowanego stanu prawnego nieruchomości, na których miały być prowadzone prace budowlane; -rozbieżności w mapach zasadniczych; -utrudnieniach na etapie podziału działek w związku ze wstrzymaniem podziału działek przez gminę Radoszyce; -wydania decyzji przez Nadleśnictwo Radoszyce o możliwości wycinki prawie 2 lata po podpisaniu umowy. Zdaniem odwołującego powyższe okoliczności stanowiły jedynie najpoważniejsze przeszkody w terminowej realizacji inwestycji, o których Dyrekcja Oddziału była wielokrotnie informowana. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, wskazywał, że oprócz tego, że umowa nie została rozwiązana, a odstąpiono od niej, to jej niewykonanie nie nastąpiło w wyniku niewykonania jej w części istotnej z winy wykonawcy. Tym samym, również i z tego powodu fakt zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp był niewłaściwy. Odwołujący podniósł ponadto, że w dniu 30 stycznia 2019 r. u zamawiającego doszło do podpisania umowy z odwołującym na zamówienie publiczne pod nazwą „zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku Rudna Mała w km 188+450-189+300". W powyższym postępowaniu ogłoszenie o przetargu pojawiło się w dniu 27 listopada 2018 r., a więc już po ogłoszeniu przetargu w przedmiotowej sprawie. Wszelkie oświadczenia, jakie zostały tam złożone, pokrywają się z tymi złożonymi w przedmiotowej sprawie. Nie stanęło to na przeszkodzie zamawiającemu, aby wybrać ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą. Niezrozumiała jest więc niekonsekwencja zamawiającego w tym przypadku - nic nie stało na przeszkodzie, aby i w tym postępowaniu dopuścić ofertę odwołującego do oceny. Odwołujący argumentował ponadto, że opisał środki, poczynione celem wykazania rzetelności („samooczyszczenie"). Wedle oświadczenia odwołującego, przy przygotowaniu oferty zastosowano środki bezpieczeństwa uwzględniające dynamiczne zmiany cen na rynku budowlanym, w tym materiałów budowalnych, kosztów pracowniczych oraz podwykonawczych. Odwołujący wskazał, że jako przedsiębiorca działający na rynku robót budowlanych, jest świadomy inflacji cen oraz stawek na rynku. Dodatkowo, doświadczenie związane z zamówieniem „Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego w województwie świętokrzyskim na DK 42 w m. Ruda Maleniecka w ramach PBDK - Programu Likwidacji Miejsc Niebezpiecznych", w tym w szczególności fakt drastycznego wzrostu cen materiałów budowlanych, jakie miały być zastosowane przy wykonywaniu wskazanego zadania, bez wątpienia wpłynęło na wycenę oferty. Wywiódł, że żaden racjonalny przedsiębiorca nie powtórzy błędu, który spowodował u niego szkodę, a za taką należy traktować brak zarobku pomimo wygranego przetargu. Odwołujący podkreślał, że nie złożył jedynie oświadczenia o procedurze „samooczyszczenia", ale wskazał też, jakie dokładnie kroki poczynił, aby powtórnie nie być zmuszonym do odstąpienia od zawartej umowy, bądź jej rozwiązania. Przedstawił dowody na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności odwołującego - przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp nie precyzuje przecież, o jakie dowody chodzi, a zatem, należy stwierdzić (na etapie oceny ofert), czy oferowana kwota jest porównywalna z pozostałymi i na tej podstawie ocenić, czy odwołujący zachował odpowiednie środki ostrożnościowe i wycenił swoje prace w sposób, który pozwoli na zrealizowanie inwestycji. Racjonalnym jest bowiem założenie, że jeżeli oferta złożona przez odwołującego jest porównywalna do innych, to zostały uwzględnione czynniki inflacyjne przy wycenie materiałów budowalnych i prac. Odwołujący podkreślał również, że zamówienie, z którego zamawiający prawdopodobnie wyciąga negatywne dla odwołującego (bo nigdzie nie jest o tym wprost napisane) realizowane było na rzecz kieleckiego oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, zaś w przedmiotowym postępowaniu zamawiającym jest GDDKiA oddział w Rzeszowie. Tym samym, zdaniem odwołującego, nie ma tożsamości co do zamawiającego, a zatem wykonawca został wykluczony bezpodstawnie. Konkludując odwołujący wskazał, że działanie zamawiającego nie odpowiada prawu. W uzasadnieniu Informacji o wykluczeniu, powinna być wykazana dokładnie każda z przesłanek, na podstawie których wykonawca miałby zostać wykluczony. Z informacji nie można nawet dowiedzieć się, jaka umowa nie została zrealizowana, a co za tym idzie, jest ono sporządzone wadliwie i w kontekście aktualnego i ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w przetargu. Według odwołującego zamawiający błędnie interpretuje przesłankę „rozwiązania umowy". To odwołujący odstąpił od wykonania umowy z uwagi na niemożność realizacji zadania z przyczyn obiektywnych i od niego niezależnych. Brak jest tożsamości pomiędzy pojęciem „odstąpienia od umowy" a „rozwiązania umowy" - podstawowe różnice pomiędzy oboma terminami i instytucjami prawa zostały omówione powyżej. Tym samym, nie wystąpiła również kolejna z przesłanek wykluczenia wykonawcy na zasadzie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący oświadczył, że nie płacił odszkodowania w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego z tytułu odstąpienia od umowy, a więc również i ta przesłanka nie występuje w tej sprawie. Odwołujący oświadczył, że niewykonanie bądź nienależyte wykonanie umowy przez odwołującego zostało spowodowane czynnikami obiektywnymi, w tym nieprawidłowo sporządzoną dokumentacją przez zamawiającego, brakiem dostępu do konkretnych terenów, brakiem wymaganych decyzji. Tym samym, od umowy odstąpiono nie z winy odwołującego. Odwołujący oświadczył, że zamawiającym w postępowaniu, które zakończyło się odstąpieniem od umowy, była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział Kielce, zaś w przedmiotowej sprawie zamawiającym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział Rzeszów. Nie występuje więc zbieżność zamawiających, co również wyklucza zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp do wykonawcy w przedmiotowej sprawie. Odwołujący wskazał ponadto, że udowodnił przygotowanie do wykonania robót i dokonał w sposób prawidłowy procedury „samooczyszczenia". Kwestia ta znalazłaby potwierdzenie na etapie oceny ofert przy porównaniu z cenami innych wykonawców. W końcowej części odwołania odwołujący na marginesie wskazał, że zamawiający, w punkcie 22.5.1. SIW Z, wprowadza wykonawców w błąd co do terminów wnoszenia odwołań w przedmiotowym postępowaniu. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jasno wskazuje, że w przypadku, kiedy w SIW Z znajdują się postanowienia sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, zastosowanie mają przepisy ustawy. Tym samym, ewentualne zastosowanie się przez odwołującego do pouczeń z SIW Z skutkowałoby negatywnymi dla niej konsekwencjami prawnymi. Zamawiający wskazał, że odwołanie można wnieść w terminie 10 lub 15 dni - w zależności od trybu postępowania i sposobu poinformowania o fakcie, który może być zaskarżony, co stoi w sprzeczności z przepisami Prawa zamówień publicznych. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę złożoną przez odwołującego, zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z udziału w części 1 zamówienia z 5 marca 2019 r., odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z udziału w części I zamówienia, zaś jego oferta może być w tej części wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z udziału w części I zamówienia. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył odwołującego z udziału w części I zamówienia skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, w części I zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest remont sieci drogowej na terenie administrowanym przez Oddział Rzeszów GDDKiA. W tomie I, w rozdziale I w pkt 5.1. SIW Z zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia jest podzielony na 3 części, przy czym część 1 dotyczyła remontu drogi krajowej nr 77 w miejscowości Racławice od km 58+892 do km 60+300. W tomie I, rozdziale I (IDW), w pkt 8.2.3. SIW Z zamawiający wskazał, żeZamawiający wykluczy wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W tomie I, rozdziale I, w pkt 8.4. SIW Z zamawiający wskazał, żeWykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub na podstawie okoliczności wymienionych w pkt 8.2 IDW, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu Wykonawcy. W tomie I, rozdziale I, pkt 8.5. SIW Z zamawiający wskazał, żeWykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli Zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie pkt 8.4. Ustalono ponadto, że zamawiający w tomie I, rozdziale I pkt 9.1. SIW Z wskazał, żewykonawca zobowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca: a) nie podlega wykluczeniu (…). W tomie I, rozdziale I, w pkt 9.2. SIW Z wskazano, żeoświadczenie, o którym mowa w pkt 9.1. IDW (w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” lub „JEDZ”), Wykonawca zobowiązany jest przesłać zamawiającemu w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę w części I złożył odwołujący. Ustalono także, że odwołujący w zakreślonym terminie przesłał zamawiającemu m.in. oświadczenie w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). W części III JEDZ (podstawy wykluczenia), w pkt C w wierszu 3 wykonawca ten na pytanie „czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z ta wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „TAK”. Na pytanie „Proszę je opisać” odwołujący oświadczył: „Rozwiązanie umowy przed czasem z GDDKiA Kielce z powodów dynamicznego wzrostu cen materiałów i usług co spowodowało brak rentowności kontraktu.”. Na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności (samooczyszczenie)?” odwołujący zaznaczył odpowiedź „TAK”. Na pytanie „Proszę je opisać” odwołujący oświadczył: „W procedurze przygotowywania wyceny ofert zastosowano środki bezpieczeństwa uwzględniające (ponad inflacyjne) zmiany cen na rynku budowlanym w tym m.in.: materiałów budowlanych, kosztów pracowniczych oraz podwykonawczych”. Ustalono również, że 5 marca 2019 r. zamawiający przesłał odwołującemu zawiadomienie o wykluczeniu go z udziału w części I zamówienia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia zamawiający wskazał, że Wykonawca wraz z ofertą złożył Oświadczenie wymagane postanowieniami pkt 9.1. Instrukcji dla Wykonawców, zwanej dalej IDW, w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zwanego dalej JEDZ. W Części III: Podstawy wykluczenia, w sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi JEDZ Wykonawca wskazał, iż znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, z powodu rozwiązania umowy przed czasem z GDDKiA Kielce. Jako środki, które przedsięwzięto w celu wykazania rzetelności Wykonawca wskazał jedynie: „W procedurze przygotowywania. wyceny ofert zastosowano środki bezpieczeństwa uwzględniające dynamiczne (ponad inflacyjne) zmiany cen na rynku budowlanym w tym m. in. materiałów budowlanych, kosztów pracowniczych oraz podwykonawczych”. Zgodnie z wyrokiem KIO 2106/17 z dnia 23.10.2017 r. kluczowe dla uznania przez Zamawiającego, że samooczyszczenie, przewidziane w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, zostało przeprowadzone skutecznie jest wykazanie tego faktu, a więc jednoznaczne udowodnienie przez Wykonawcę. To na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie i to w jego interesie jest wyczerpujące i jasne przedstawienie argumentów, pozwalających Zamawiającemu na uznanie go za podmiot rzetelny i godny zaufania. Wykonawca złożył oświadczenie, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.5 pkt 4) ustawy Pzp. Środki, które Wykonawca wskazał jako przedsięwzięte w celu wykazania rzetelności są jedynie deklaracją niepopartą żadnymi konkretnymi dowodami. Wykonawca nie dołączył żadnych dokumentów mających potwierdzać fakt wdrożenia procedury samooczyszczenia, nie wskazał jakie środki bezpieczeństwa zastosowano w procedurze przygotowywania wyceny ofert. To w interesie Wykonawcy jest wykazanie Zamawiającemu, że jest podmiotem na tyle wiarygodnym, by wynikający z art. 24 ust. 7 pkt 3) ustawy PZP nakaz wykluczania go z postępowań o udzielenie zamówień publicznych przez kolejne 3 lata od dnia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia był sankcją nieznajdującą zastosowania. Przedstawione przez Wykonawcę środki podjęte w ramach procedury samooczyszczenia są niewystarczające, a Zamawiający nie miał obowiązku wzywania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w zakresie niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp. W związku w powyższym, zgodnie z łączną interpretacją art. 24 ust. 5 pkt 4) i art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, oferta Wykonawcy podlega wykluczeniu. Jednocześnie Informujemy, iż zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Przepis art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Art. 24 ust. 8 ustawy Pzp stanowi, że Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni (…) - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 92 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 8, informacja, o której mowa w ust. 1 pkt 2, zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę, zamawiający uznał za niewystarczające. Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego, polegająca na wykluczeniu odwołującego z udziału w części I postępowania, została podjęta z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym wcześniej art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający informując wykonawcę o wykluczeniu z udziału w postępowaniu ma obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Ponieważ zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z udziału w części I postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, powinien zawrzeć w uzasadnieniu faktycznym swej czynności odniesienie się do wszystkich przesłanek wynikających z tego przepisu, które powinny być spełnione łącznie. Uzasadnienie to powinno przedstawiać fakty, jakie zdaniem zamawiającego przemawiają za wypełnieniem dyspozycji wszystkich przesłanek tego przepisu. Zamawiający w analizowanej sprawie powinien zatem odnieść się w swym uzasadnieniu faktycznym do następujących okoliczności: a)wykonawca zawarł wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę w sprawie koncesji, b)umowa ta została zawarta z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, c)umowa ta została niewykonana lub wykonana nienależycie w stopniu istotnym, d)niewykonanie lub nienależyte wykonanie ww. umowy w stopniu istotnym nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, e)niewykonanie lub nienależyte wykonanie ww. umowy w stopniu istotnym doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, f)nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Dodatkowo, z mocy art. 92 ust. 1a ustawy Pzp, zamawiający powinien wyjaśnić powody, dla których uznał za niewystarczające dowody przedstawione przez wykonawcę w ramach tzw. „procedury samooczyszczenia”. Na doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex (UK) Ltdprzeciwko NHS Business Services Authority. W orzeczeniu tym wskazano, żefakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Izba podzieliła w całości swe dotychczasowe orzecznictwo co do konieczności szczegółowego i wyczerpującego uzasadnienia przez zamawiającego każdej z przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, trafnie przywołane przez odwołującego w odwołaniu (por. m.in. wyroki KIO wydane w sprawach o sygn. akt KIO 70/18 i KIO 434/18). Odnosząc przedstawione powyżej rozważania do uzasadnienia czynności wykluczenia odwołującego z 5 marca 2019 r. Izba stwierdziła, że zamawiający nie sprostał ww. wymaganiom. Podkreślenia wymagało, że w uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia zamawiający skupił się jedynie na ocenie skuteczności procedury samooczyszczenia (art. 92 ust. 1a ustawy Pzp). Natomiast w odniesieniu do kwestii podlegania wykluczeniu (art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), zamawiający ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że „odwołujący miał złożyć w dokumencie JEDZ oświadczenie, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”. Zdaniem Izby zamawiający nie może zwolnić się z obowiązku przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego swej czynności wykluczenia powołując się na fakt wypełnienia przez wykonawcę odpowiedniej części dokumentu JEDZ. Uszło uwadze zamawiającego, że wykonawca wypowiada się w dokumencie JEDZ jedynie o pewnych faktach. Natomiast ustalenie czy, a jeżeli tak, to jakie fakty przemawiają za spełnieniem przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest obowiązkiem zamawiającego, od którego nie może się zwolnić, w świetle art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i przywołanego orzecznictwa TS UE. Interpretacja tych faktów i towarzyszący jej wywód prawny musi znaleźć się w uzasadnieniu czynności wykluczenia, sporządzonym przez zamawiającego. Na marginesie należało wskazać, że oświadczenia złożone przez odwołującego w dokumencie JEDZ odnosiły się jedynie do niektórych przesłanek wykluczenia, a mianowicie wcześniejszego rozwiązania jakiejś bliżej niesprecyzowanej umowy zawartej z GDDKiA Oddział Kielce. Sam ten fakt nie wypełnia jeszcze dyspozycji wszystkich przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie może zatem utrzymywać, że „odwołujący miał złożyć w dokumencie JEDZ oświadczenie, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”. Izba stwierdziła, że czynność wykluczenia odwołującego z 5 marca 2019 r., nie odnosiła się do żadnej z przesłanek tego przepisu. Po pierwsze, należało przyznać rację odwołującemu, że zamawiający nie podał w uzasadnieniu, jaka konkretnie umowa miała zostać niewykonana lub niewykonana należycie. Zamawiający ograniczył się zaledwie do stwierdzenia, że chodzi o jakąś umowę z GDDKiA Oddział Kielce. Odwołujący trafnie również zarzucił, że zamawiający nie wskazał, czy ta bliżej niesprecyzowana umowa została niewykonana lub nienależycie wykonana z przyczyn leżących po stronie odwołującego. W konsekwencji, nie wiadomo zatem było, dlaczego zamawiający uważa, że odpowiedzialność za wcześniejsze rozwiązanie umowy ponosi wykonawca, a nie np. GDDKiA Oddział Kielce. Ma także rację odwołujący gdy twierdzi, że nie wiadomo dlaczego zamawiający uważa, że nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny. Wywodów na ten temat próżno było szukać w uzasadnieniu sporządzonym przez zamawiającego. W dalszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie może rozszerzać uzasadnienia faktycznego swej czynności wykluczenia w trakcie postępowania odwoławczego. W tym kontekście Izba podzieliła w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, który wskazał, iż z powodu związania odwołującego zarzutami odwołania (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), sprzeczne z zasadą równouprawnienia stron byłoby dopuszczenie rozszerzania przez zamawiającego podstawy faktycznej czynności wykluczenia. W tym kontekście na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że pisząc o rozwiązaniu umowy miał na myśli umowę nr 12.41.RZ/50.2016 z 13 grudnia 2016 r. zawartą między GDDKiA Oddział Kielce a odwołującym. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie zamawiający uargumentował, że ww. umowa została niewykonana należycie w stopniu znacznym, gdyż nie zrealizowano 80% jej zakresu. Także dopiero w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że uważa odstąpienie od ww. umowy dokonane przez odwołującego za nieskuteczne i że przyczyny odstąpienia obciążają odwołującego. Jednakże, z powodów wskazanych wcześniej, powyższe działania zamawiającego musiały zostać uznane za spóźnione. Kierując się przedstawionymi rozważaniami Izba uznała za zbyteczne odnoszenie się do okoliczności towarzyszących realizacji umowy nr 12.41.RZ/50.2016. r. z 13 grudnia 2016 r. zawartej między GDDKiA Oddział Kielce a odwołującym. Okoliczności te pozostawały bowiem bez związku z uzasadnieniem faktycznym zaskarżonej czynności wykluczenia z dnia 5 marca 2019 r. Reasumując Izba stwierdziła, że czynność wykluczenia odwołującego została niedostatecznie uzasadniona w piśmie z dnia 5 marca 2019 r. i musi zostać wyeliminowana z obrotu prawnego jako rażąco naruszająca przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczył odwołującego z udziału w części I zamówienia. Naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w części I, gdyż oferta odwołującego może być wybrana jako najkorzystniejsza w tej części. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w części I zamówienia. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.W analizowanej sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił w całości zamawiający, dlatego to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów postępowania. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 20.000 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie 23.600 zł). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2597/18 WYROK z dnia 8 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiejw postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, przy udziale wykonawcy Mostmarpal Sp. z o.o. z siedzibą w Zarzeczuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2597/18 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Zakład Instalacji Sanitarnych ​ i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej na rzecz Zamawiającego – Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2597/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zabezpieczenie korpustu drogowego i przebudowę odcinka drogi wojewódzkiej nr 781 od km 52+600 do km 52+850 wzdłuż rzeki Kocierzanka w miejscowości Kocierz Moszczanicki (znak postępowania: WM/P/181018/1). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznychw dniu 8 listopada 2018 r. pod numerem 646038-N-2018. W dniu 17 grudnia 2018 r. wykonawca Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej [dalej „Odwołujący” lub „SANEL”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, 2. art. 22a ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy, który nie udowodnił, że w trakcie realizacji zamówienia będzie dysponował zasobami podmiotów, na które się powołuje, a przeciwnie - z oferty Mostmarpal Sp. z o.o. z siedzibą w Zarzeczu [dalej „Mostmarpal”] wynika, iż nie dysponuje tymi zasobami, 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Mostmarpal z postępowania pomimo niewykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie, w 4. art. 24 ust. 1 pkt 17 alternatywnie pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i​ zaniechanie wykluczenia Mostmarpal z postępowania pomimo, iż wykonawca ten ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w przez Zamawiającego w postępowaniu i wprowadzające Zamawiającego w błąd co do potencjału kadrowego i posiadanych zasobów umożliwiających wykonanie zamówienia, 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Mostmarpal pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie jest zgodna z treścią SIWZ, 6. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Mostmarpal pomimo, iż wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, 7. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Mostmarpal pomimo, iż oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z ustawą gdyż nie określa istotnych postanowień przyszłej umowy, 8. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie i dokonanie wyboru oferty Mostmarpal niezgodnie z treścią SIW Z poprzez zawyżenie punktacji i pomimo istnienia podstaw skutkujących odrzuceniem Mostmarpal z postępowania, 9. art. 7 ustawy Pzp w związku z naruszeniem ww. przepisów poprzez preferowanie oferty Mostmarpal i brak egzekwowania wymagań ustawy i SIW Z w odniesieniu do tego wykonawcy - w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania - co stanowi naruszenie zasady równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, tj.: 1. z protokołu postępowania wraz z załącznikami – w szczególności: a)specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującej w postępowaniu, na okoliczność warunków postawionych przez Zamawiającego, b)oferty złożonej przez Mostmarpal, na okoliczność braku spełnienia warunków, c)dokumentów zawierających żądania Zamawiającego skierowane do Mostmarpal ​ i udzielone odpowiedzi oraz przedstawione dokumenty, 2. dokumentów przedstawionych na rozprawie. Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomii w celu potwierdzenia, iż Mostmarpal nie posiada zdolności finansowej umożliwiającej wykonanie zamówienia objętego postępowaniem oraz tego, że dokumenty złożone przez Mostmarpal w toku postępowania nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3. wykluczenia z postępowania Mostmarpal i odrzucenia oferty Mostmarpal, 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący przedstawił stan faktyczny przedmiotowej sprawy. Wskazał, iż dokonany wybór oferty najkorzystniejszej jest sprzeczny z ustawą i SIW Z, co czyni odwołanie zasadnym i koniecznym: a) zdaniem Odwołującego Mostmarpal przedstawiło w toku postępowania nierzetelne informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, b) Mostmarpal nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zatem Zamawiający winien wykluczyć Mostmarpal z postępowania i w konsekwencji winien odrzucić ofertę Mostmarpal oraz c) niezależnie od wcześniejszych zarzutów, Zamawiający popełnił błąd przy ocenie punktowej ofert - oferta Mostmarpal została wadliwie oceniona, gdyż przyznano jej zbyt dużą liczbę punktów. Ponadto Odwołujący wskazał, iż niezależnie od innych zarzutów oferta Mostmarpal jest wewnętrznie sprzeczna a zatem powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 p​ kt 1 ustawy Pzp - bowiem jest sprzeczna z ustawą i - w ujęciu materialnym - nie można jej przypisać waloru oferty w rozumieniu art. 66 ust. 1 kodeksu cywilnego - bowiem nie określa istotnych postanowień umowy a za takie należy uznać postanowienia dotyczące podwykonawców i udostępnienia zasobów. Zdaniem Odwołującego sanowanie popełnionych błędów skutkować będzie uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, gdyż uzyska największą liczbę punktów. Dalej Odwołujący przedstawił wady oferty wykonawcy Mostmarpal wskazując, iż ww. wykonawca w formularzu oferty w pkt 5. a) nie wskazał podwykonawcy, z kolei w pkt 5. b) wskazał, iż: a) zamierza powierzyć realizację części zamówienia: firmie W. G. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą W GB Firma Usługowo - Handlowa W. G. w Węgierskiej Górce [dalej „W GB”] oraz firmie SBL Żelbet Sp. z o.o. z siedzibą w Lędzinach [dalej „SBL”], b) i jednocześnie na potencjał tych dwóch przedsiębiorców powołuje się w celu wykazania spełnienia warunku. Następnie Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią załącznika nr 3 do oferty Mostmarpal oświadczył, iż: a) powołuje się na zasoby W GB i SBL - bez wskazania, że będą to podwykonawcy, b) podwykonawcą będzie STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z​ siedzibą w Wysokiej [dalej „Strabag”] - podano także właściwy dla tej spółki numer KRS i​ NIP a zatem nie jest to pomyłka, c) przyjmując, iż zasoby udostępniły firmy W GB i SBL to jednak Mostmarpal nie będzie realnie korzystał z ich zasobów w toku realizacji zamówienia a​ to dlatego, iż jedynym podwykonawcą jest Strabag, d) Mostmarpal nie udowodnił, że realizując zamówienia będzie faktycznie dysponował zasobami firm W GB i SBL - nie są one przewidziane do realizacji jakiejkolwiek części robót budowlanych a zatem wykorzystanie zasobów tych firm jest nierealne i niemożliwe. Odwołujący podniósł, że analogiczny jak wyżej wniosek należy wyprowadzić z treści załącznika nr 4 do oferty. W załączniku tym Mostmarpal oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu wskazane w pkt 5 (w odwołaniu użyto określenia Rozdział 5 ) - co nie jest prawdą a zatem wykonawca winien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 p​ kt 16 alternatywnie pkt 17 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający wymagał, abywskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu - Mostmarpal wskazał, iż firmy W GB i SBL będą wykonywały mur oporowy- oferta nie wskazuje odpowiedniego zakresu robót dla tych firm. Nawet jeśli uznać za dopuszczalne powierzenie wykonania tej samej roboty dwóm firmom to dla każdej z nich należało podać właściwy zakres robót - oferta nie zawiera takiej informacja a zatem powinna być odrzucona. Następnie Odwołujący wskazał, iż w ofercie znajduje się dokument „Zobowiązanie innego podmiotu” - chodzi o deklaracje SBL i W GB o poleganiu na ich zdolnościach technicznych. Wskazał, że SBL w pkt 4. i 5. deklaracji oświadczyło, iż będzie podwykonawcą i „weźmie udział w robotach żelbetowych” - roboty żelbetowe nie są tożsame z​ wykonywaniem muru oporowego a jedynie o murze oporowym mówił Mostmarpal ​ załączniku nr 5. W GB w pkt 4. i 5. deklaracji potwierdziło, iż jako podwykonawca weźmie udział w wykonywaniu robót w budowlanych w zakresie wykonania muru oporowego. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z deklaracją zawartą w pkt 5 oferty jedynym podwykonawcą miał być Strabag, który jednak nie udostępnił Mostmarpal swoich zasobów. Powyższe zdaniem Odwołującego wskazywało na to, iż mamy do czynienia z​ sytuacją, gdzie: a) zasoby udostępniają SBL i W GB, b) zasoby nie są skutecznie udostępnione bo SBL i W GB nie sązgodnie z treścią oferty - podwykonawcami robót budowlanych, c) jedynym podwykonawcą ma być Strabag, ale Strabag nie udostępnia zasobów, d) W GB i SBL miały - zgodnie z oświadczeniem wykonawcy - wykonać mur oporowy, ale SBL deklaruje wykonanie robót żelbetowych a zakres robót przy murze oporowym nie został określony, e) usunięcie tych wszystkich błędów nie jest możliwe bez istotnej zmiany treści oferty. Zmiany takie można by wyprowadzić dopiero po przeprowadzeniu negocjacji co jest niedopuszczalne w świetle dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący podniósł, że Mostmarpal nie powinien uzyskać punktów ​ ramach kryteriów oceny ofert za realizacje wykazane przez Pana inż. M. K. w pkt 2, 3, 4, 5, 6 oświadczenia z dnia 26 w listopada 2018 r. W zakresie realizacji z pkt 2: Zabezpieczenie przeciwpowodziowe miasta Lwówek Śląski - budowa nr 24 Odwołujący wskazał, iż: a) zabezpieczenie przeciwpowodziowe nie jest samo w sobie mostem i nie jest obiektem mostowym - jednocześnie nie można ustalić co kryje się pod określeniem „budowa nr 24” i nie wynika to też z treści oświadczenia załączonego do oferty, b) informacja ta została złożona w celu uzyskania większej ilości punktów a zatem dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - tryb ten jest zastrzeżony jedynie dla dokumentów potwierdzających spełnienie warunku oraz c) ustalenie czy „budowa 24” jest mostem lub obiektem mostowym wymaga niedopuszczalnego uzupełnienia oferty albo niedopuszczalnych negocjacji - tym samym punkty nie mogą być przyznane. Odnośnie realizacji wskazanej w pkt 3: Rozbiórka uszkodzonego mostu i budowa nowego (...) Odwołujący podał, iż: a) z informacji znajdujących się w ofercie Mostmarpal złożonej na realizację tego zadania wskazano, iż kierownikiem budowy będzie R. S. a zatem inna osoba - punkty nie powinny być przyznane a wykonawca winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 alternatywnie pkt 17 ustawy Pzp, b) jeżeli okazałoby się, że w rzeczywistości funkcję sprawował inż. M. K., to punkty nie powinny być przyznane, gdyż w oświadczeniu jednoznacznie wskazano, że mamy do czynienia z dwoma robotami (być może realizowanymi na podstawie jednej umowy), c) pierwsza robota to rozbiórka mostu, d) druga robota to budowa nowego mostu, e​ ) kryterium odnosi się do doświadczenia zdobytego na budowie lub przebudowie obiektu mostowego - skoro były dwa obiekty to oceniać je należy rozdzielnie, f) informacja ta została złożona w celu uzyskania większej ilości punktów a zatem dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - tryb ten jest zastrzeżony jedynie dla dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. Ustalenie wartości robót rozbiórkowych dla mostu i ustalenie wartości robót dla nowobudowanego mostu wymaga niedopuszczalnego uzupełnienia oferty albo niedopuszczalnych negocjacji - tym samym punkty nie mogą być przyznane, gdyż Mostmarpal nie podał wartości obiektów. W przedmiocie realizacji wskazanej w pkt 4: Rozbudowa ul. Zapora i ul. Tartacznej wraz z budową mostu w Bielsku-Białej - Etap III A Odwołujący podał, iż: a) podobnie jak wcześniej, z informacji znajdujących się w ofercie Mostmarpal złożonej na realizację tego zadania wskazano, iż kierownikiem budowy będzie R. S. a zatem inna osoba punkty nie powinny być przyznane a Wykonawca winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 alternatywnie pkt 17 ustawy Pzp, b) jeżeli okazałoby się, że ​ rzeczywistości funkcję sprawował inż. M. K., to punkty nie powinny być przyznane, gdyż w oświadczeniu w jednoznacznie wskazano, że mamy do czynienia z trzema robotami (być może realizowanymi na podstawie jednej umowy), czyli rozbudowa ul. Zapora, rozbudowa ul. Tartacznej i budowa mostu - punkty mogły być przyznane tylko za budowę mostu, c) informacja ta została złożona w celu uzyskania większej ilości punktów a zatem dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - tryb ten jest zastrzeżony jedynie dla dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. Ustalenie wartości robót dla budowy mostu wymaga niedopuszczalnego uzupełnienia oferty albo niedopuszczalnych negocjacji - tym samym punkty nie mogą być przyznane, gdyż Mostmarpal nie podał wartości obiektu mostowego. W zakresie realizacji wskazanej w pkt 5: Rozbudowa ulicy Miłej (...) wraz z​ przebudową mostu Odwołujący argumentował, iż: a) podobnie jak we wcześniejszych przypadkach informacja ta została złożona w celu uzyskania większej ilości punktów a zatem dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - tryb ten jest zastrzeżony jedynie dla dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, b​ ) ustalenie wartości robót dla budowy mostu wymaga niedopuszczalnego uzupełnienia oferty albo niedopuszczalnych negocjacji - tym samym punkty nie mogą być przyznane, gdyż Mostmarpal nie podał wartości robót dla mostu. Odnosząc się do realizacji wskazanej w pkt 6: Rozbudowa skrzyżowania (...) wraz z​ rozbudową mostu (...) Odwołujący podniósł, że: a) analogicznie jak poprzednio informacja ta została złożona w celu uzyskania większej ilości punktów a zatem dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - tryb ten jest zastrzeżony jedynie dla dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, b) ustalenie wartości robót dla budowy mostu wymaga niedopuszczalnego uzupełnienia oferty albo niedopuszczalnych negocjacji tym samym punkty nie mogą być przyznane, gdyż Mostmarpal nie podał wartości robót dla mostu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 stycznia 2019 r. wniósł o: 1. odrzucenie odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze względu na wniesienie odwołania przez podmiot, któremu nie przysługuje interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, 2. odrzucenie odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. ze względu na wniesienie odwołania z naruszeniem ustawowego terminu, 3. w przypadku braku odrzucenia odwołania - o skierowanie sprawy do rozpoznania na rozprawie, 4. oddalenie odwołania, 5. dopuszczenie i przeprowadzenie wszystkich dowodów wskazanych przez Zamawiającego na podane okoliczności, 6. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg faktury przedłożonej podczas rozprawy. Zamawiający podniósł, że zadaniem komisji przetargowej jest wskazanie najkorzystniejszej oferty, natomiast wybór oferty a w konsekwencji podpisanie umowy na roboty budowlane może nastąpić wyłącznie wówczas, kiedy Zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami finansowymi. W konkretnym przypadku Zamawiający dysponował kwotą 5 399 991,88 zł natomiast Odwołujący zaoferował kwotę 5 851 383,60 zł, stąd ewentualny nakaz dokonania wyboru przez Zamawiającego oferty firmy SANEL Sp. z o.o. nie może być skuteczny, gdyż po stronie Zamawiającego brak jest środków pozwalających na dokonanie wyboru oferty Odwołującego. W konsekwencji stwierdzić należy, iż Odwołującemu nie przysługuje interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta i tak nie mogłaby zostać wybrana, a to ze względu na zbyt wysoką cenę. Zamawiający wskazał, iż z zarzutami odwołania nie sposób się zgodzić. Zamawiający podniósł, że rozstrzygnięcie przetargu polegające na stwierdzeniu, iż oferta Mostmarpal jest najkorzystniejsza było słuszne. W ocenie Zamawiającego spełnienie przez Mostmarpal wymagań opisanych w kryterium „zdolności techniczne i zawodowe” nie budziło jakichkolwiek wątpliwości, a ww. wykonawca w dostateczny sposób udowodnił spełnienie wymogów dotyczących tego kryterium. Zamawiający argumentował, iż wbrew zarzutom Odwołującego, Zamawiający nie doszukał się jakichkolwiek wewnętrznych sprzeczności w ofercie Mostmarpal, uznając ją za ofertę w rozumieniu art. 66 k.c. Wskazał również, iż to do Zamawiającego należy rozstrzygnięcie, czy przedłożone dokumenty budzą jakiekolwiek wątpliwości. W niniejszym przypadku takie wątpliwości się nie pojawiły, w konsekwencji czego Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Mostmarpal za niewadliwą. Dalej Zamawiający wskazał, iż dokonując oceny oferty złożonej przez Mostmarpal Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek uchybień, które mogłyby skutkować odrzuceniem oferty. Tym bardziej za bezzasadne Zamawiający ocenia zarzuty rzekomego przedstawienia informacji nierzetelnych czy też wprowadzających w błąd. Zamawiający podniósł, że nie dopatrzył się takich wadliwości oferty Mostmarpal, które można by uznać za wewnętrzne sprzeczności, prowadzące w konsekwencji do odrzucenia oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego Mostmarpal ​ dostateczny sposób opisała w ofercie postanowienia umowy dot. podwykonawców. W pkt. 5 lit. b oferty wskazano, iż w Mostmarpal będzie korzystała z zasobów W GB Firmy Usługowo - Handlowej W. G. oraz SBL Żelbud Sp. z o.o. Okoliczność ta została następnie potwierdzona oświadczeniami złożonymi przez osoby uprawnione do reprezentacji poszczególnych przedsiębiorstw. W ocenie Zamawiającego przedstawione w tym zakresie informacje były Iogiczne, spójne i przekonywujące. Podkreślić należy, iż Mostmarpal mogła powoływać się na zasoby zarówno W GB, jak i SBL, gdyż oba te podmioty wyraziły na to zgodę. Z perspektywy Zamawiającego istotne było to, czy podmioty te będą podwykonawcami w rozumieniu ​art. 6471 § 1 k.c. Takich właśnie podwykonawców należało zgłosić Zamawiającemu w pkt. 5 lit. a oferty. Zamawiający uzasadniał, że wskazanie zarówno W GB, jak i SBL jako podmiotów, na zasobach których Mostmarpal zamierzała bazować bynajmniej nie jest wykluczone. Podmioty te mogą bowiem realizować prace np. w zakresie robót żelbetowych czy też przy wykonywaniu muru oporowego będąc jedynie usługodawcami, wynajmującymi sprzęt itp. W takim przypadku podmioty te nie będą podwykonawcami w rozumieniu art. 6471 § 1 k.c., gdyż nie będą wykonywały robót budowlanych. Tym samym podmioty te mogą być jednocześnie podwykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt 9b ustawy Pzp, jak i nie być podwykonawcami w rozumieniu art. 6471 § 1 k.c. Zamawiający zwrócił uwagę również na konstrukcję pkt. 5 formularza ofertowego. Zawierał on 2 jednostki redakcyjne (lit. a oraz lit. b), poświęcone dwóm różnym kategoriom przypadków: podwykonawcom (lit. a) oraz podmiotom, na których potencjale miał polegać wykonawca (lit. b). Zarówno do pierwszej, jak i do drugiej grupy podmiotów odnosiło się natomiast sformułowanie „część zamówienia zamierzamy powierzyć”. Skoro zatem wyodrębnione zostały 2 kategorie podmiotów, którym można powierzyć części zamówienia, to oczywiste jest, że rozróżnienie to miało swoje uzasadnienie. Takim uzasadnieniem była chęć wyróżnienia podwykonawców, wobec których Zamawiający zlecający wykonanie robót budowlanych mógłby ponosić subsydiarną odpowiedzialność, oraz innych podmiotów. Nie może przy tym ulegać wątpliwości, że także te podmioty, o których mowa w pkt. 5 lit. b formularza ofertowego mogą wykonywać część zadania, gdyż także do nich odnosiło się sformułowanie „cześć zamówienia zamierzamy powierzyć”. W konsekwencji uznać należy, iż zarówno SBL, jak i WGB skutecznie udostępniły zasoby. W odniesieniu do pkt. 5 cz. I formularza ofertowego Zamawiający zaznaczył, iż wskazane tam zostało wyraźnie „niepotrzebne skreślić”. W ocenie Zamawiającego brak skreślenia i pozostawienie pustej rubryki dotyczącej podwykonawców miało ten skutek, że ​ zamierzeniu Mostmarpal miało odsyłać do treści innych dokumentów. Skoro zaś w innych dokumentach w pochodzących od wykonawcy oraz od podwykonawców w sposób wyraźny określono zarówno podmioty, które miały być podwykonawcami jak i zakres robót zlecanych podwykonawcom, to Zamawiający bez trudu mógł zdekodować treść oferty w zakresie odnoszącym się do powierzenia części robót podwykonawcom. W ocenie Zamawiającego kluczowe znaczenie ma zaś fakt, że dla Zamawiającego treść oferty w tym zakresie była oczywista i nie budziła wątpliwości, w tym w szczególności brak było wątpliwości interpretacyjnych. Zamawiający argumentował, iż należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, że oferta wraz z wszystkimi załącznikami stanowi jedną spójną całość. Zgodnie z formularzem ofertowym punkt 5, w przypadku braku podwykonawców należało skreślić podpunkt a), czego prawidłowo w ofercie firmy Mostmarpal nie uczyniono, gdyż zapis odnośnie podwykonawstwa firm SBL Żelbet i W GB znajdował się w załącznikach do oferty tj. treści zobowiązania innego podmiotu. Podsumowując, Mostmarpal w formularzu ofertowym pozostawił podpunkt a) gdyż podwykonawstwo wykazano w załącznikach do Oferty ​ postaci zobowiązań innych podmiotów. Również z treści zobowiązań innych podmiotów wynika zakres w podwykonawstwa, tj. roboty żelbetowe (które są tożsame z wykonaniem muru oporowego, gdyż mur oporowy jest jedyną konstrukcją żelbetową w przedmiotowym zadaniu) w przypadku firmy SBL oraz wykonanie muru oporowego przez WGB. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy a zgodnie z​ art. 36b ust. 1 ustawy Pzp może tego dokonać również w trakcie realizacji zamówienia. Powyższe wykazuje, że Mostmarpal na każdym etapie realizacji zamówienia może zgłaszać podwykonawców, stąd nie wyszczególnienie firm SBL Żelbet i W GB jw. na formularzu ofertowym jako podwykonawców nie oznacza braku takiej możliwości na etapie realizacji robót. Kolejno Zamawiający argumentował, iż wykazane przez Mostmarpal doświadczenie inż. M. K. nie wzbudziło zastrzeżeń. Zamawiający w konsekwencji przyznał ww. wykonawcy maksymalną liczbę punktów, tj. 10. W odniesieniu do realizacji podanej pod numerem 2 oświadczenia inż. M. K. Zamawiający podał, że nie wzbudziło ono zastrzeżeń Zamawiającego. Wskazał, iż cechą charakterystyczną robót w zakresie zabezpieczenia przeciwpowodziowego jest konieczność budowy również obiektów mostowych w rozumieniu przepisu § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (tj. w: Dz.U. 2015, poz. 331). Zgodnie z tą definicją pod pojęciem obiekt mostowy rozumie się „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę”. W ocenie Zamawiającego możliwość wykonania obiektu mostowego w toku prac nad wykonaniem zabezpieczenia przeciwpowodziowego nie wzbudziła zastrzeżeń. W odniesieniu do pracy podanej przez inż. M. K. pod nr 3 Zamawiający podał, że Zamawiający również i w tym przypadku nie miał wątpliwości. W oświadczeniu wskazano bowiem, że inż. M. K. pełnił funkcję kierownika budowy/kierownika robót w okresie od września do grudnia 2014 toku, tj. przez 4 miesiące. Ustawa Prawo budowlane dopuszcza, a w niektórych przypadkach wręcz nakazuje aby poza kierownikiem budowy (równolegle z pełnieniem przez niego obowiązków) udział w postępowaniu brali również kierownicy robót poszczególnych branż. Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty za doświadczenie na stanowisku kierownik budowy/kierownik robót. Nie jest zatem wykluczone, że poza kierownikiem budowy funkcja kierownika robót mostowych była sprawowana przez inną osobę (również w tym samym czasie). Nadmienić przy tym należy, iż ocenie podlegało pełnienie funkcji kierownika budowy/kierownika robót, bez wskazania okresu, w jakim dana osoba miałaby pełnić tę funkcję. Zamawiający nie postawił bowiem wymogu pełnienia funkcji kierownika budowy/kierownika robót przez cały okres trwania inwestycji. Nie ma racji Odwołujący także w zakresie, w jakim twierdzi, że prace wskazane pod nr. 3 to odrębne roboty. Wprost przeciwnie - w oświadczeniu inż. M. K. wskazano wyraźnie, że chodzi o „rozbiórkę uszkodzonego mostu i budowę nowego obiektu mostowego”. Dzięki zastosowaniu spójnika „i”, statuującego koniunkcję, oczywiste jest, że w tym przypadku chodziło o jedno zamówienie, rozpatrywane łącznie. Tym samym brak jest podstaw po temu, by dzielić wartość zamówienia na roboty w zakresie rozbiórki i budowy nowego obiektu. Podobne dzielenie zamówienia byłoby sprzeczne z normą przepisu art. 5b ustawy Pzp. Dalej Zamawiający wskazał, iż podobnie jak w przypadku realizacji opisanej pod nr. 3, także w przypadku inwestycji opisanej w oświadczeniu inż. M. K. pod nr. 4 Zamawiający nie powziął wątpliwości co do prawdziwości podanych informacji. W oświadczeniu wskazano bowiem, że inż. M. K. pełnił funkcję kierownika budowy/kierownika robót w okresie od maja do września 2015 roku, tj. przez 5 miesięcy. Także i w tym przypadku nie jest zatem wykluczone, że przez pozostały czas realizacji inwestycji funkcja kierownicza była sprawowana przez inną osobę. Wedle przekazanej informacji, inż. M. K. miał pełnić funkcję kierownika budowy/kierownika robót dla całego zadania inwestycyjnego, zatem niedopuszczalne byłoby jego podzielenie, stosownie do przepisu art. 5b ustawy Pzp. Ponadto wskazać należy, iż w treści rozdz. 24 ust. 5 formularza ofertowego nie wynika, by wartość 1.000.000,00 zł miała dotyczyć wyłącznie samego obiektu mostowego. Kwota ta dotyczyła bowiem niepodzielnie całego zadania inwestycyjnego, obejmującego budowę lub przebudowę obiektu mostowego. Następnie Zamawiający wskazał, iż zarzuty podniesione przez Odwołującego nie są zasadne także w przypadku inwestycji opisanych przez inż. M. K. pod nr. 5 i 6. W ocenie Zamawiającego brak jest jakichkolwiek przesłanek po temu, by dzielić zamówienie na część mostową oraz pozostałe roboty. Zamawiający w sposób wyraźny postawił w formularzu ofertowym wymóg by wartość całego zamówienia, a nie tylko jego części, wynosiła co najmniej 1.000.000,00 zł brutto. Tym samym w obu omawianych przypadkach Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że Mostmarpal sprostała postawionym wymogom i powinna otrzymać po 2 punkty za każdą z realizacji. Nadto Zamawiający podniósł, iż stanowczo odrzuca podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp poprzez preferowanie oferty Mostmarpal. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach dokłada najwyższych starań, by wszelkie zamówienia publiczne były udzielane w sposób transparentny, z dochowaniem wymogów stawianych przepisami prawa powszechnie obowiązującego - w tym art. 7 ustawy Pzp. W związku z tym Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach poczytuje zarzut preferencyjnego traktowania Mostmarpal jako naruszenie dóbr osobistych Województwa Śląskiego i rozważa podjęcie ​ związku z dokonanym naruszeniem stosownych kroków prawnych. w Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze względu na wniesienie odwołania przez podmiot, któremu nie przysługuje interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp. W powyższym zakresie Izba wskazuje, iż przesłanka dotycząca interesu w uzyskaniu zamówienia ma charakter materialnoprawny i podlega badaniu na rozprawie. Jej spełnienie stanowi podstawę do dalszej, merytorycznej oceny zarzutów. Ewentualne zaprzeczenie naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia może prowadzić do oddalenia odwołania, a nie jego odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów (tak KIO w wyroku z dnia 15 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 21/18). Nadto Izba oddaliła Izba wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. ze względu na wniesienie odwołania z​ naruszeniem ustawowego terminu. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei w świetle ust. 2 ww. przepisu, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Analogiczne uregulowanie znalazło się w art. 185 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w zdanie drugie albo w terminie 10 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie . Z akt sprawy wynika, iż Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyniku postępowania w dniu 10 grudnia 2018 r. drogą elektroniczną, zatem termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 17 grudnia 2018 r., bowiem 15 grudnia 2018 r. przypadał na sobotę. Tym samym Odwołujący wniósł odwołanie z zachowaniem ustawowego terminu. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 18 grudnia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Mostmarpal ​S p. z o.o. z siedzibą w Zarzeczu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 21 grudnia 2018 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę wykonawcy Mostmarpal wraz z pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 stycznia 2019 r. Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego i​ Uczestnika postępowania odwoławczego w toku rozprawy. Pismem z dnia 19 grudnia 2018 r. Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut wskazany ​ punkcie VI odwołania oraz zawarte tam wnioski dowodowe, tj. wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z w zakresu ekonomii w celu potwierdzenia, iż Mostmarpal nie posiada zdolności finansowej umożliwiającej wykonanie zamówienia objętego postępowaniem oraz tego, że dokumenty złożone przez Mostmarpal w toku postępowania nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIW Z. Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem 5 pkt 5.2 ppkt 3a SIW Z, w celu oceny spełniania minimalnego warunku w zakresie zdolności technicznej wykonawcy Zamawiający uzna, iż wykonawca spełni wymagania, jeżeli wykaże, że wykonał 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie konstrukcji oporowej lub obiektu mostowego o wartości minimum 2 500 000 zł brutto każda. Zgodnie z rozdziałem 24 SIWZ, kryteriami oceny ofert w postępowaniu były: cena o​ wadze 60%, okres gwarancji udzielonej przez wykonawcę powyżej 60 miesięcy o wadze 30% oraz doświadczenie jako kierownik budowy/robót o wadze 10%. W punkcie 5 rozdziału 24 SIW Z, Zamawiający określił zasady dotyczące oceny ofert w kryterium doświadczenie jako kierownik budowy/robót: 1) osoba zaproponowana do pełnienia funkcji kierownika budowy/kierownika robót, za każde pełnienie takiej funkcji na budowie lub przebudowie obiektu mostowego o wartości min. 1 000 000 zł brutto każda otrzyma 2 punkty, 2) do oceny będzie brane pod uwagę pełnienie funkcji kierownika budowy/robót maksymalnie na 5 budowach, 3) maksymalna ilość punktów, która może zostać przyznana wykonawcy w ww. kryterium to 10 punktów, 4) w przypadku wykazania większej ilości budów, gdzie pełniona była taka funkcja, Zamawiający do oceny przyjmie 5 budów i oferta otrzyma maksymalną liczbę punktów, tj. 10 pkt, 5) wykonawca w Formularza Ofertowym zadeklaruje ilość prowadzonych przez kierownika budowy/kierownika robót budów spełniających to kryterium. Należy przedstawić imienne oświadczenie spełnienia tego kryterium przez zadeklarowanego kierownika budowy/kierownika robót, 6) w przypadku nieprzedłożenia stosownego oświadczenia osoby potwierdzającego spełnienie niniejszego kryterium i/lub nie wskazania w Formularzu ofertowym, kryterium zostanie ocenione na 0 pkt. W ww. postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców, tj. Mostmarpal Sp. z o.o., Odwołujący, B. Bau Polska Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Budowlano Melioracyjne Tolos P. W. i Wspólnicy Sp. k. Wykonawca Mostmarpal w punkcie I.3 formularza oferty odnoszącym się do doświadczenia kierownika budowy/robót wskazał Pana M. K. Nadto oświadczył, iż ww. osoba posiada doświadczenie zawodowe kierownika budowy/robót (ilość budów, pełnienie takiej funkcji na budowie lub przebudowie obiektu mostowego o wartości min. 1 000 000,00 zł brutto każda) na 6 budowach. Jednocześnie wykonawca Mostmarpal załączył oświadczenie kierownika budowy z​ dnia 26 listopada 2018 r. Pana M. K. o treści: „Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ZABEZPIECZENIE KORPUSTU DROGOW EGO I PRZEBUDOWA ODCINKA DROGI W OJEW ÓDZKIEJ NR 781 OD KM 52+600 DO KM 52+850 W ZDŁUŻ RZEKI KOCIERZANKA W MIEJSCOW OŚCI KOCIERZ MOSZCZANICKI, prowadzonego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40 – 609 Katowice, ja niżej podpisany – M. K., przewidziany do pełnienia funkcji Kierownika budowy na ww. zadaniu, oświadczam, iż pełniłem funkcję Kierownika Budowy/Robót na poniższych zadaniach: 1. Rozbiórka uszkodzonego mostu drogowego „U Drożdżów” wraz z budową kładki pieszo – jezdnej w m. Cisiec. Wartość robót brutto: 1.451.400,00 zł Okres realizacji: 09-11.2013 r. 2. Zabezpieczenie przeciwpowodziowe miasta Lwówek Śląski – budowla nr 24 Wartość robót brutto: 3.223.045,94 zł Okres realizacji: 09.2012 – 08.2013 3. Rozbiórka uszkodzonego mostu i budowa nowego obiektu mostowego na rzece Żylicy ​ ciągu drogi powiatowej nr 1406 S Zarzecze – Tresna w km 0+131 w m. Zarzecze Gmina Łodygowice w Wartość robót brutto: 3.088.207,17 zł Okres realizacji: 09-12.2014 r. 4. Rozbudowa ul. Zapora i ul. Tartacznej wraz z budową mostu w Bielsku – Białej – etap IIIA Wartość robót brutto: 2.057.801,42 zł Okres realizacji: 05-09.2015 r. 5. Rozbudowa ulicy Miłej na odcinku od ul. Olszówki do ul. Jaworowej wraz z przebudową mostu na potoku Olszówka w Bielsku – Białej Wartość robót brutto: 1.032.793,41 zł Okres realizacji: 08.2015 r. – 04.2016 r. 6. Rozbudowa skrzyżowania ulic Lipnicka – Skowronków wraz z rozbudową mostu na Potoku Niwka w ciągu ulicy Lipnickiej w Bielsku – Białej Wartość robót brutto: 1.372.699,79 zł Okres realizacji: 06-10.2016 r.” Wykonawca Mostmarpal punkt I.5 formularza oferty wypełnił następująco: „5. Część zamówienia zamierzamy powierzyć: a) podwykonawcy w następującej części (wraz z podaniem nazwy firmy)*: ……………………. b) podmiotom, na których zdolności się powołujemy w zakresie potencjału (wraz z podaniem nazwy firmy): W GB Firma Usługowo – Handlowa W. G. SBL Żelbet Sp. z o.o. ul. Lędzińska 297, 43 – 140 Lędziny. *) niepotrzebne skreślić”. W załączniku nr 3 do oferty wykonawca Mostmarpal złożył oświadczenie o treści: „Oświadczam, że w stosunku do następującego/ych podmiotu/ów, na którego/ych zasoby powołuję się w niniejszym postępowaniu, tj.: W GB Firma Usługowo-Handlowa W. G. (…), SBL Żelbet Sp. z o.o. (…) nie zachodzą podstawy do wykluczenia z​ postępowania o udzielenie zamówienia.” Nadto zostało złożone oświadczenie o treści: „Oświadczam, że w stosunku do następującego/ych podmiotu/tów, będącego/ych podwykonawcą/ami: STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. (…), nie zachodzą podstawy do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.” Z kolei w załączniku nr 4 do oferty wykonawca Mostmarpal złożył oświadczenie o​ treści: „Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w pkt. 5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: W GB Firma Usługowo – Handlowa W. G. (…), SBL Żelbet Sp. z o.o. (…) w następującym zakresie: wykonania muru oporowego”. Ponadto wykonawca Mostmarpal załączył do oferty zobowiązanie SBL Żelbet ​S p. z o.o. do udostępnienia ww. wykonawcy zasobów w zakresie zdolności technicznej. Jednocześnie z treści ww. zobowiązania wynikało, iż podmiot na zdolnościach, którego polega wykonawca Mostmarpal będzie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia jako podwykonawca oraz wykona roboty żelbetowe w całym okresie trwania niniejszego zamówienia. Jednocześnie wykonawca Mostmarpal załączył do oferty zobowiązanie W GB Firma Usługowo – Handlowa W. G. do udostępnienia ww. wykonawcy zasobów ​ zakresie zdolności technicznej. Z treści ww. zobowiązania wynikało, iż podmiot na zdolnościach, którego polega w wykonawca Mostmarpal będzie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia jako podwykonawca oraz wykona roboty w zakresie wykonania muru oporowego. Nadto wykonawca Mostmarpal, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3​ 0 listopada 2018 r. w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, złożył żądane dokumenty wskazując jednocześnie, iż przekazuje odpis z KRS dla wykonawcy – Mostmarpal, dla podwykonawców: W GB Firma Handlowo – Usługowa, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych SBL – Żelbet Sp. z o.o. Za najkorzystniejszą w ww. postępowaniu Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Mostmarpal, która otrzymała 100 punktów w kryteriach oceny ofert. Na drugim miejscu ​ rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego z 96,05 pkt. w Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlegało oddaleniu. Zdaniem składu orzekającego Izby nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 22 ust. 1, art. 22a ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 17 lub alternatywnie 16 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odnoszące się do zaniechania wykluczenia wykonawcy Mostmarpal oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Istota ww. zarzutów sprowadzała się do oceny, czy wykonawca Mostmarpal wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1b lit. c ustawy Pzp w związku z poleganiem na potencjale podmiotów trzecich oraz czy oferta ww. wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność z ustawą oraz sprzeczność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie oświadczenia wykonawcy dotyczącego podwykonawców i udostępnienia zasobów. Na wstępie Izba wskazuje, iż Odwołujący nie kwestionował informacji zawartych w wykazie robót budowlanych oraz referencjach, złożonych przez wykonawcę Mostmarpal w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Przechodząc do oceny ww. zarzutów, w pierwszej kolejności zdaniem składu orzekającego Izby, ustalenia wymagało, czy w świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia na wykonawców nałożony został obowiązek wskazania w treści formularza ofertowego zakresu zamówienia, który będzie realizowany przez podmioty, na zasoby których powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem składu orzekającego Izby taki obowiązek, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie wynikał z treści formularza ofertowego. W ocenie Izby analiza punktu I.5. formularza ofertowego prowadzi do wniosku, iż w lit. a) tego punktu wykonawca obowiązany był wskazać nazwy podwykonawców oraz części zamówienia, które będą realizowane przez te podmioty. Z kolei w punkcie I.5. lit. b) wykonawca obowiązany był podać nazwę podmiotu, na którego zdolności dany wykonawca się powołuje. Kwestia wskazania w lit. b punktu I.5 formularza ofertowego przez wykonawcę rodzaju udostępnianego potencjału nie była osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego. Nie ulega również wątpliwości, iż do obu podpunktów (lit. a i b) punktu I.5 formularza ofertowego odnosił się zwrot „część zamówienia zamierzamy powierzyć”. Dalej wskazać należy, iż Zamawiający w rozdziale 9 SIW Z zawarł informacje dla wykonawców polegających na zdolnościach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp. Z postanowień ww. rozdziału nie wynikał również obowiązek podania przez wykonawcę w treści formularza oferty zakresu zamówienia, który będzie realizowany przez podmioty, na zasoby których powołuje się wykonawca. Z kolei w rozdziale 10 SIW Z, Zamawiający określił wymagania w zakresie podwykonawstwa, wskazując w punkcie 10.2, iż żąda aby w treści formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SIW Z, wykonawca wskazał części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę nazw podwykonawców. Analiza powyższych postanowień SIW Z, w tym formularza ofertowego, zdaniem składu orzekającego Izby prowadzi do wniosku, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania w formularzu oferty informacji dotyczących dwóch kategorii podmiotów, tj. po pierwsze podmiotów będących podwykonawcami lecz niebędących jednocześnie podmiotami z zasobów, których korzysta wykonawca wraz ze wskazaniem części zamówienia, która będzie realizowana przez podwykonawców oraz po drugie wskazania podmiotów, na których zdolności powoływał się wykonawca, a których udział w realizacji zamówienia w praktyce sprowadzał będzie się do podwykonawstwa. Stwierdzić należy, iż obowiązek wskazania przez wykonawcę zakresu zamówienia, który będzie realizowany przez podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby wynikał z wzoru oświadczenia wykonawcy składanego na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Pzp o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które to oświadczenie, w myśl postanowień rozdziału 16 w zw. z rozdziałem 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, składało się na treść oferty sensu largo. To w treści załącznika nr 4 wykonawca Mostmarpal podał, że będzie polegał na zasobach podmiotów W GB oraz SBL w zakresie wykonania muru oporowego, podając tym samym zakres robót, który będzie realizowany przez ww. podmioty. Słusznie bowiem w ocenie Izby argumentował wykonawca Mostmarpal, iż gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego za słuszne, obowiązkiem wykonawcy polegającego na zasobach podmiotu trzeciego byłoby wskazanie nazwy podmiotu trzeciego, będącego w praktyce podwykonawcą, dwukrotnie w punkcie I.5 lit. a i b formularza oferty. Powyższemu stanowisku Odwołującego przeczy jednak treść SIWZ, w tym jej załączników. W tym miejscu zauważyć należy, iż ustawodawca w art. 22a ustawy Pzp nie posłużył się pojęciem „podwykonawca”. Przepis art. 22a ust. 1 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów. Zgodzić należy się z Odwołującym, iż w kontekście art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, w praktyce udział podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy określony wyżej potencjał najczęściej przybierze formę podwykonawstwa. Jednakże dostrzec trzeba, iż ocena przez zamawiającego realności udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów następuje, w szczególności poprzez przedstawienie zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W ocenie Izby treść zobowiązań podmiotów W GB oraz SBL udostępniających wykonawcy Mostmarpal zasoby techniczne nie budziła wątpliwości co do sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego. Jak wynika bowiem z treści zobowiązań obu ww. podmiotów, będą one brały udział w realizacji przedmiotowego zamówienia jako podwykonawcy, przez cały okres realizacji zamówienia. Ww. zobowiązania nie budziły również wątpliwości Izby w kontekście realności udostępnienia wykonawcy Mostmarpal zasobów dotyczących zdolności technicznych, o ile treść oferty ww. wykonawcy czytana jest kompleksowo. Jak już wskazano powyżej, w treści załącznika nr 4 wykonawca Mostmarpal podał, że będzie polegał na zasobach podmiotów W GB oraz SBL w zakresie wykonania muru oporowego. Z kolei z treści zobowiązania SBL wynika, iż podmiot ten będzie brał udział w robotach żelbetowych, a W GB wykona roboty w zakresie muru oporowego. W ocenie Izby o braku realności udostępnionych zasobów nie świadczy okoliczność, iż wykonawca SBL zobowiązał się do wykonania robót żelbetowych, skoro, jak wskazał Zamawiający, mur oporowy jest jedyną konstrukcją żelbetową objętą zakresem niniejszego zamówienia. Powyższa okoliczność nie została zakwestionowana przez Odwołującego w toku rozprawy. W kontekście postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy w zakresie budowy lub przebudowy konstrukcji oporowej lub obiektu mostowego nie sposób również stwierdzić, że podmiot W GB winien bardziej uszczegółowić zakres prac w zakresie muru oporowego. W świetle powyższego Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby treść oferty wykonawcy Mostmarpal była niezgodna z treścią SIW Z czy też sprzeczna z ustawą Pzp. W odniesieniu do powyższego Izba podkreśla, że Odwołujący w treści odwołania nie wskazał jednoznacznie postanowienia SIW Z, z którego wywodził niezgodność oferty Przystępującego z treścią specyfikacji. W ocenie Izby analiza treści oferty wykonawcy Mostmarpal prowadzi do odmiennych wniosków niż prezentowane przez Odwołującego. W szczególności zdaniem Izby brak jest sprzeczności w ofercie wykonawcy Mostmarpal, które skutkowałyby jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym podwykonawców i udostępnienia zasobów, skoro bowiem zarówno krąg podwykonawców, jak i zakres prac wykonywanych przez podwykonawców, jednoznacznie wynika z treści oferty ww. wykonawcy. W świetle powyższego należało uznać, iż wykonawca Mostmarpal wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 5 pkt 5.2 ppkt 3a SIW Z, jak również brak było podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy. W konsekwencji za niezasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 alternatywnie 16 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem wykonawcy Mostmarpal, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu wskazane w rozdziale 5 pkt 5.2 ppkt 3a SIWZ. Z uwagi na powyższe, ww. zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie i dokonanie wyboru oferty wykonawcy Mostmarpal niezgodnie z treścią SIW Z poprzez zawyżenie punktacji i pomimo istnienia podstaw skutkujących odrzuceniem oferty Mostmarpal z postępowania. Istota sporu między Stronami w zakresie ww. zarzutu sprowadzała się do rozstrzygnięcia, czy Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał ofercie wykonawcy Mostmarpal 10 punktów w kryterium pozacenowym odnoszącym się do doświadczenia kierownika budowy/kierownika robót. Odwołujący kwestionował doświadczenie osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy za realizacje wskazane w pkt 2 – 6 oświadczenia z dnia 26 listopada 2018 r. pana M. K.. Odnosząc się do powyższego zarzutu Izba wskazuje, że podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie sposobu interpretacji opisu kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia kierownika budowy/kierownika robót. Zgodzić należy się z Odwołującym, że w świetle postanowienia SIW Z o brzmieniu „osoba zaproponowana do pełnienia funkcji kierownika budowy/kierownika robót, za każde pełnienie takiej funkcji na budowie lub przebudowie obiektu mostowego o wartości min. 1 000 000 zł brutto każda otrzyma 2 punkty”, wartość minimum 1 000 000 zł brutto należało odnieść do budowy lub przebudowy obiektu mostowego, nie zaś jak argumentował Zamawiający do wartości całej inwestycji, ​ skład której wchodziła budowa lub przebudowa obiektu mostowego. w Dalej w ocenie Izby zauważyć należy, iż wykonawca Mostmarpal oświadczył ​ punkcie I.3 formularza oferty, iż pan M. K. posiada doświadczenie zawodowe kierownika budowy/kierownika robót przy w sześciu budowach lub przebudowach obiektu mostowego o wartości minimum 1 milion złotych brutto każda. Nadto ww. wykonawca, zgodnie z wymogami Zamawiającego, załączył do oferty oświadczenie ww. osoby w celu potwierdzenia spełniania omawianego kryterium oceny ofert. W tym miejscu podkreślić również należy, na co zresztą zwracał uwagę Zamawiający w toku rozprawy, iż Zamawiający nie sporządził i nie udostępnił wykonawcom wzoru oświadczenia, jakie winna złożyć osoba zaproponowana do pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, której doświadczenie oceniane było w ramach ww. kryterium. Przechodząc natomiast do analizy oświadczenia pana M. K. z dnia 26 listopada 2018 r. w kontekście podniesionych przez Odwołującego zarzutów w zakresie realizacji podanych w ww. oświadczeniu pod numerem 3 – 6 wskazać należy, iż w ocenie Izby z faktu, że wartość ww. robót odnosiła się do całego zadania inwestycyjnego nie wynika, iż wartość robót dotyczących obiektu mostowego nie wynosiła minimum 1 000 000 zł brutto każda. Podobnie rzecz ma się w odniesieniu do inwestycji wskazanej pod numerem 2 dotyczącej zabezpieczenia przeciwpowodziowego miasta Lwówek Śląski – budowla nr 24, ​ zakresie której Odwołujący wywodził brak możliwości ustalenia co kryje się pod określeniem „budowla nr 24”. w W świetle powyższego wskazać należy, iż Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego, że „budowla nr 24” jest obiektem innym aniżeli wymagany przez Zamawiającego obiekt mostowy. Z kolei z referencji z dnia 10 lutego 2015 r. złożonych przez wykonawcę Mostmarpal w toku rozprawy wynika, iż ww. podmiot był wykonawcą mostu przez Kanał Ulgi w ciągu drogi wojewódzkiej nr 364 w Lwówku Śląskim – budowla nr 24 na zadaniu inwestycyjnym pn. zabezpieczenie przeciwpowodziowe miasta Lwówek Śląski. Powyższy dokument nie był kwestionowany przez Odwołującego w toku rozprawy. Odwołujący nie złożył również jakiegokolwiek dowodu, z którego wynikałoby, iż wartość robót dotyczących obiektu mostowego w ramach inwestycji z punktu 3 – 6 oświadczenia pana M. K. wynosiła mniej niż milion złotych brutto każda. W szczególności Izba wskazuje, iż Odwołujący nie podważał w toku rozprawy stanowiska Mostmarpal, jak i złożonych przez Mostmarpal dowodów potwierdzających, iż wartość robót dotyczących obiektów mostowych z pozycji 3, 4 oraz 6 oświadczenia pana M. K. przekraczała milion złotych brutto każda. Za wyrokiem Izby z dnia 31 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1613/18 wskazać należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, jest postępowaniem kontradyktoryjnym, nie zaś reklamacyjny, ze wszystkimi tego konsekwencjami dla stron postępowania. Tym samym w ramach toczącego się przed Izbą procesu strony są zobligowane do popierania swoich twierdzeń stosownymi dowodami, jak również powinny reagować na oświadczenia oraz zarzuty formułowane przez przeciwników procesowych. W takim procesie rola organu orzekającego ogranicza się w zasadzie do stania na straży gwarancji procesowych stron, tj. udzielania głosu na równych zasadach, dopuszczaniu i przeprowadzaniu wnioskowanych przez uczestników postępowania dowodów i w zakresie merytorycznego rozpoznania ocena zgromadzonego materiału dowodowego oraz dokonanie subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod adekwatne normy prawne (wskazane w odwołaniu jako zarzuty) – tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r. sygn. akt II UK 286/09. Charakter postępowania (kontradyktoryjność) powoduje, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy Pzp i przechodząc do art. 6 ustawy Kodeks cywilny ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Należy zatem wskazać, iż właśnie z tej zasady wywodzi się reguła procesowa ujęta w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego w zakresie ww. zarzutu. W istocie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających twierdzenia Odwołującego, jakoby budowla nr 24, o której mowa w pozycji 2 oświadczenia z dnia 26 listopada 2018 r. nie była obiektem mostowym, jak również, że w ramach inwestycji podanych w pkt. 3 – 6 ww. oświadczenia roboty dotyczące obiektu mostowego wynosiły mniej aniżeli milion złotych brutto każda. Ponadto Izba zwraca uwagę na niekonsekwencję Odwołującego, który nie zakwestionował inwestycji wskazanej w pozycji 1. oświadczenia pana M. K. dotyczącej rozbiórki uszkodzonego mostu wraz z budową kładki pieszo – jezdnej, dla której nie podano wartości robót dotyczących budowy kładki pieszo – jezdnej, lecz analogicznie jak w przypadku zadań z punktu 2 – 6 rzeczonego oświadczenia wartość całej inwestycji. Z uwagi na powyższe Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 alternatywnie 16 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Mostmarpal z postępowania mimo, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu i wprowadzające Zamawiającego w błąd referujące do doświadczenia pana M. K. w zakresie inwestycji wskazanych w poz. 3 i​ 4 oświadczenia z dnia 26 listopada 2018 r. W ww. zakresie Odwołujący podniósł, iż z informacji znajdujących się w ofercie Mostmarpal złożonej na realizację zadania z poz. 3 i 4 wynika, że kierownikiem budowy będzie pan R. S. a zatem inna osoba, przez co wykonawca winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 alternatywnie pkt 16 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Z kolei zgodnie z pkt 17 ust. 1 art. 24 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż ww. zarzut nie potwierdził się w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy. Jak wynika bowiem ze stanowiska wykonawcy Mostmarpal, popartego złożonymi w toku rozprawy dowodami (Dziennikami Budów), niekwestionowanymi przez Odwołującego, w zakresie zadania inwestycyjnego z pozycji 3 oświadczenia z dnia 2​ 6 listopada 2018 r. kierownikiem budowy był pan R. S., natomiast kierownikiem robót pan M. K. Z kolei w zakresie inwestycji zawartej w pozycji 4 ww. oświadczenia kierownikiem budowy był pan M. K., a pan R. S. kierownikiem robót. Z powyższego wynika zatem, iż pan M. K. pełnił funkcję kierownika robót lub kierownika budowy podczas realizacji ww. zadań inwestycyjnych, przy czym Zamawiający przyznawał punktację w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert za doświadczenie na stanowisku kierownika budowy/kierownika robót. Argumentacja Odwołującego dotycząca konieczności sprawowania funkcji kierownika budowy/kierownika robót przez okres całego zadania nie została zawarta w treści odwołania i jako taka nie mogła zostać wzięta pod uwagę przez Izbę w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Wobec powyższego brak było podstaw do wykluczenia wykonawcy Mostmarpal na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp podniesiony przez Odwołującego w związku z ww. zarzutami, poprzez preferowanie oferty wykonawcy Mostmarpal i brak egzekwowania wymagań ustawy Pzp i SIWZ ​ odniesieniu do tego wykonawcy, co zdaniem Odwołującego, stanowiło naruszenie zasady równości wykonawców i w zasady uczciwej konkurencji. W końcu Izba wskazuje, iż za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mostmarpal pomimo, że wykonawca winien być wykluczony z postępowania. Izba wskazuje, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, nie znajduje zastosowania w jednoetapowych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Ww. regulacja prawna określa bowiem skutki prawne złożenia oferty przez wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo, w przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy zostaną następnie zaproszeni do składania ofert (tak KIO w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 705/17). W trybie jednoetapowym, jakim jest przetarg nieograniczony, w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania, właściwym jest przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na p​ odstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1 i pkt 2) lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie ​ ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu w o​ dwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając w poczet k​ osztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego t​ ytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego k​ oszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 558/20 WYROK z dnia 17 czerwca 2020 r. - w składzie: Krajowa Izba Odwoławcza Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Bartosz Stankiewicz Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2020 r. przez wykonawcę Bozankaya Otomotiv Makina imalat ithalat ve ihrachat A.§. z siedzibą w Ankarze, Turcja w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale A. wykonawcy Modertrans Sp. z o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 558/20 po stronie Zamawiającego, B. wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 558/20 po stronie Zamawiającego, C. wykonawcy Siemens Mobility Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 558/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bozankaya Otomotiv Makina imalat ithalat ve ihrachat A.§. z siedzibą w Ankarze, T urcja i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bozankaya Otomotiv Makina imalat ithalat ve ihrachat A.§. z siedzibą w Ankarze, Turcja tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:................................... Sygn. akt: KIO 558/20 Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę 25 sztuk fabrycznie nowych, niskopodłogowych tramwajów jednokierunkowych z niezbędnym wyposażeniem dla MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu wraz z prawem opcji”, znak sprawy: KU.241/pn7_2020/AR. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 020-045194 z dnia 29 stycznia 2020 r., które następnie zostało częściowo zmienione ogłoszeniem z dnia 10 marca 2020 r. pod nr 2020/S 049-117181. W dniu 5 marca 2020 r. została również zmieniona częściowo treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ. Nie zgadzając się z powyższymi zmianami ogłoszenia i SIWZ Odwołujący: Bozankaya Otomotiv Makina imalat ithalat ve ihrachat A.§. z siedzibą w Ankarze, Turcja w dniu 16 marca 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zmiany treści SIWZ, w zakresie będącej częścią I SIWZ - Instrukcji dla Wykonawców, zwanej dalej IDW, w przedmiocie brzmienia pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW, która nastąpiła w dniu 4 marca 2020 r. oraz czynności zmiany treści ogłoszenia nr 2020/S 020-045194 z dnia 29 stycznia 2020 r. w zakresie brzmienia punktu III.1.3 dokonaną ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 049-117181 w dniu 10 marca 2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej ustawą Pzp: 1. art. 7 ust. 1 i 1a oraz art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 1 i art. 58 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/ 1 8/WE i art. 36 ust. 1 i 78 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/ 1 7/WE poprzez zmianę warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW i pkt III.1.3 Ogłoszenia - i jego określenie w sposób utrudniający dostęp do zamówienia i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, polegający na wskazaniu, że wykonawca spełni warunek zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje zamówienia polegające na dostawie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów zdefiniowanych na potrzeby niniejszego Postępowania, jako pasażerski pojazd drogowy o miejscach siedzących dla więcej niż 9 (dziewięciu) osób (łącznie z motorniczym), podłączony do przewodów elektrycznych poruszający się po szynach, z których minimum 1 (jeden) uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych, zwanego dalej: GPA lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska, podczas gdy takie ukształtowanie warunku udziału w Postępowaniu w sposób nieuzasadniony ogranicza dostęp do Postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia oraz w szczególności w sposób nieuzasadniony nie dopuszcza do udziału w postępowaniu wykonawców z państw stron GPA, którzy zrealizowali dostawy do Zamawiających posiadających siedzibę w państwach niebędących stronami GPA; 2. art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a, art 22d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 1a ustawy Pzp poprzez dokonanie zmiany warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW i pkt III.1.3 Ogłoszenia - w sytuacji braku zaistnienia obiektywnych i uzasadnionych podstaw do dokonania zmiany SIWZ, a przy tym brak jakiegokolwiek uzasadnienia przedmiotowej zmiany SIWZ, w szczególności, gdy zmiana treści IDW oraz Zmiana Ogłoszenia doprowadziły do określenia warunku udziału w postępowaniu, który w świetle zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności jest nieuzasadniony, jako naruszający te podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia; 3. art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenia mogą mieć wpływ na wynik Postępowania, albowiem Zamawiający nie dokonał określenia wymagania w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych w oparciu o obiektywne przesłanki, zapewniające dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wszystkich wykonawców zdolnych do rzetelnej realizacji zamówienia, a zatem określił warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW - w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję. W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art.192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: 1. unieważnienia czynności zmiany SIWZ, która nastąpiła w dniu 4 marca 2020 r; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW i pkt. III.1.3 Ogłoszenia - w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, tj. poprzez przywrócenie brzmienia warunku nadanego mu zmianą SIWZ z dnia 14 lutego 2020 r. oraz dokonania korespondującej zmiany treści Ogłoszenia na wypadek nieuwzględnienia żądania z pkt 2 Powyżej 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW i pkt. III.1.3 Ogłoszenia - w następujący sposób: pkt 9.1. ppkt 3) IDW 3) Posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje zamówienia polegające na dostawie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów zdefiniowanych na potrzeby niniejszego postępowania, jako pasażerski pojazd drogowy o miejscach siedzących dla więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym), podłączony do przewodów elektrycznych poruszający się po szynach, z których minimum jeden został dopuszczony do eksploatacji z pasażerami. Warunek zostanie uznany za spełniony w przypadku, gdy dostawa co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których minimum jeden został dopuszczony do eksploatacji z pasażerami nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert: - w ramach zakończonych w tym okresie umów, lub - w ramach trwających umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów, na podstawie których zrealizowano już dostawy określone powyżej, których należyte wykonanie zostanie potwierdzone stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1) lit b IDW.”. pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW “Wykazu wykonanych dostaw -a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem zamówień polegających na dostawie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów zdefiniowanych na potrzeby niniejszego postępowania, jako pasażerski pojazd drogowy o miejscach siedzących dla więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym), podłączony do przewodów elektrycznych poruszający się po szynach, z których minimum jeden został dopuszczony do eksploatacji z pasażerami' wraz z podaniem ilości pojazdów, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane - wzór stanowi Załącznik nr 3 do IDW, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. * Warunek zostanie uznany za spełniony w przypadku, gdy dostawa co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których minimum jeden został dopuszczony do eksploatacji z pasażerami, nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert: - w ramach zakończonych w tym okresie umów, lub - w ramach trwających umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów, na podstawi których zrealizowano już dostawy określone powyżej, których należyte wykonanie zostanie potwierdzone stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1) lit b IDW;” a w przypadku, gdyby doszło do rozpoznania niniejszego odwołania po upływie terminu składania ofert: 4. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Jednocześnie, Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Uzasadniając swój interes w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp 6 mające istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, Odwołujący byłby w stanie złożyć ofertę i ubiegać się o udzielenie zamówienia. Co za tym idzie, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte postępowaniem. Odwołujący zadeklarował, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Według twierdzenia Odwołującego - jego interes w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że jest on producentem tramwajów elektrycznych i realizuje zamówienia w tym zakresie, w związku z czym jest podmiotem dysponującym potencjałem do wykonanie zamówienia w niniejszym postępowaniu. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może uniemożliwić Odwołującemu udział i wygranie postępowania, a co za tym idzie wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący zwrócił uwagę, że w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3) IDW [pkt III.1.3. Ogłoszenia] - Zamawiający sformułował następujący warunek: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje zamówienia polegające na dostawie co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie nowych, elektrycznych pojazdów szynowych.”. Dodatkowo, Odwołujący przywołał okoliczność, że w dniu 10 lutego 2020 r. Modertrans Poznań sp. z o.o., zwany dalej: Modertrans, wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 1a ustawy Pzp poprzez określenie w punkcie III.1.3 Ogłoszenia oraz pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW, warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej o kwalifikacji zawodowych w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, m. in. w zakresie zaniechania przez Zamawiającego powiązania dostaw pojazdów z jakimkolwiek doświadczeniem wykonawcy w zakresie 7 uzyskiwania homologacji na obszarze UE przez co najmniej 1 (jeden) pojazd. Zauważył również, że Zamawiający w dniu 14 lutego 2020 r. dokonał zmiany brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3) IDW (oraz konsekwentnie zmian w zakresie pkt 11.2 ppkt 1) lit b)) i nadał mu następujące brzmienie: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje zamówienia polegające na dostawie co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie nowych, elektrycznych pojazdów szynowych rozumianych jako pojazdy poruszające się wyłącznie po szynach z własnym napędem elektrycznym i bez własnego źródła energii (energia elektryczna pobierana jest z sieci trakcyjnej i zamieniana jest w silnikach elektrycznych na pracę mechaniczną), w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych tramwajów (zdefiniowanych poniżej). Jako elektryczne pojazdy szynowe spełniający powyższą definicję Zamawiający uzna: - tramwaj, zdefiniowany jako pasażerski pojazd drogowy o miejscach siedzących dla więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym), podłączony do przewodów elektrycznych lub napędzany silnikiem spalinowym oraz poruszający się po szynach; - metro, zdefiniowane jako kolej elektryczna przeznaczona do transportu pasażerów, o zdolności przepustowej umożliwiającej obsługę ruchu o dużym nasileniu oraz charakteryzująca się wyłącznymi prawami drogi, wielowagonowymi pociągami, dużą prędkością i szybkim przyspieszeniem, złożonym systemem sygnalizacji, jak również brakiem skrzyżowań jednopoziomowych, w celu umożliwienia wysokiej częstotliwości jazdy pociągów oraz dużego obciążenia peronu. Metro charakteryzują ponadto rozmieszczone blisko siebie stacje, co zwykle oznacza odległość 700-1200 m między stacjami. „Duża prędkość”; odnosi się do porównania z tramwajami i koleją miejską i oznacza w tym przypadku około 30-40 km/h na krótszych odcinkach i 40- 70 km/h na dłuższych odcinkach; - elektryczny zespół trakcyjny, zdefiniowany jako pojazd szynowy, składający się zazwyczaj z dwóch członów sterowniczych (po jednym na każdym końcu pojazdu, człony skrajne) oraz członów pośrednich, opartych na wózkach klasycznych lub tzw. wózkach Jakobsa, przystosowany do przewozu pasażerów, - lokomotywę elektryczną, zdefiniowaną jako lokomotywę z co najmniej jednym silnikiem elektrycznym, czerpiąca prąd głównie z przewodów napowietrznych lub szyn prądowych (trzecich) lub przewożonych na lokomotywie akumulatorów. Tak wyposażoną lokomotywę, która posiada również silnik (wysokoprężny lub inny) zasilający w prąd silnik elektryczny, gdy nie ma możliwości czerpania prądu z przewodu napowietrznego lub szyny prądowej, klasyfikuje się jako lokomotywę elektryczną. Zamawiający uzna warunek za spełniony w następujących sytuacjach: - w przypadku gdy Wykonawca w ramach trwającego/trwających kontraktu/ów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów dostarczył co najmniej 20 (dwadzieścia) sztuk fabrycznie nowych, elektrycznych pojazdów szynowych, w tym co najmniej 5 (pięć) sztuk fabrycznie nowych tramwajów, zgodnie z opisem warunku, co będzie w stanie potwierdzić stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1) lit b IDW; - w przypadku gdy realizacja dostaw co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie nowych, elektrycznych pojazdów szynowych, w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych tramwajów, zgodnie z opisem warunku, w ramach danego/danych kontraktu/ów rozpoczęła się przed okresem ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, ale zakończyła się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, tj. co najmniej 1 (jeden) elektryczny pojazd szynowy (lub tramwaj) w ramach danego kontraktu został dostarczony w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert; - w przypadku gdy realizacja dostaw co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie nowych, elektrycznych pojazdów szynowych, w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych tramwajów, (zgodnie z opisem warunku) rozpoczęła się i zakończyła w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.”. Następnie w dniu 18 lutego 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie Modertrans (sygn. akt sprawy KIO 269/20) w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując m. in. że zarzut Modetrans o braku powiązania dostaw pojazdów z jakimkolwiek doświadczeniem wykonawcy w zakresie uzyskiwania homologacji na obszarze UE jest całkowicie bezzasadny, ponieważ w opinii Zamawiającego zastosowanie tego wymogu naruszałoby zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji. W dniu 21 lutego 2020 r., Modertrans dokonał cofnięcia odwołania w związku z czym postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 269/20 zostało umorzone. W dniu 24 lutego 2020 r. Modertrans, wniósł kolejne odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w brzmieniu nadanym zmianą z 14 lutego 2020 r. w którym po raz kolejny zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 1a ustawy Pzp poprzez określenie w punkcie 111.1.3 Ogłoszenia oraz pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW, warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, m. in. w zakresie zaniechania przez Zamawiającego powiązania dostaw pojazdów z jakimkolwiek doświadczeniem wykonawcy w zakresie uzyskiwania przez co najmniej 1 pojazd homologacji na obszarze Unii Europejskiej lub w państwach stronach 9 Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (GPA) lub państwach stronach umów międzynarodowych, których stroną jest Unią Europejska. W związku z powyższym Odwołujący wywodził, że pomimo wcześniejszego stanowiska przedstawionego przez Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 269/20, w dniu 4 marca 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW - wskutek którego Zamawiający dokonał powiązania warunku udziału w postępowaniu z wymogiem zrealizowania dostaw tramwajów elektrycznych, z których minimum 1 (jeden) uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub w państwie stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska. Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia takiej zmiany. Jednocześnie w dniu 6 marca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie Modertrans (sygn. akt sprawy KIO 402/20) w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując na uwzględnienie części zarzutów Modertrans poprzez dokonaną w dniu 4 marca 2020 r. zmianę brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - pkt 9.1 ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW. Zaznaczył przy tym, że w ocenie Zamawiającego powiązanie warunku udziału w postępowania z wymogiem zrealizowania dostaw tramwajów elektrycznych, z których minimum 1 jeden) uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację), jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zarzucił, że Zamawiający nie uzasadnił jednak w żaden sposób dlaczego zmienił warunek udziału w postępowaniu w zakresie w jakim odnosi się on do homologacji uzyskanych w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub w państwie stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska. W dniu 10 marca 2020 r., Modertrans po raz kolejny dokonał cofnięcia odwołania w związku z czym postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 402/20 zostało umorzone. Mając na uwadze powyższe, od początku niniejszego postępowania, - zdaniem Odwołującego - Zamawiający - z całkowicie nieuzasadnionych i nieracjonalnych powodów diametralnie zmienił swoje podejście w zakresie „proporcjonalności” warunku udziału w 10 postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW. Ostatecznie warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW - w brzmieniu nadanym mu zmianą z dnia 4 marca 2020 r., jest - w przekonaniu Odwołującego sprzeczny z art. 7 ust. 1 i ta, art. 22 ust. 1a i art. 22d ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 1 i art. 58 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i art. 36 ust. 1 i 78 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE. W swoim odwołaniu Odwołujący zwrócił uwagę, że z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wynikają przynajmniej dwie fundamentalne dla prawa zamówień publicznych zasady ogólne: po pierwsze przygotowania i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (zasada uczciwej konkurencji) oraz po drugie równe traktowanie podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne (zasada równego traktowania). Zauważył, że źródło wymienionych zasad stanowi m. in. art. 18 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, zwanej dalej: TFUE wyrażający zakaz dyskryminacji podmiotów z uwagi na przynależność państwową. Zgodnie z jego dyspozycją: „W zakresie zastosowania Traktatów i bez uszczerbku dla postanowień szczególnych, które one przewidują, zakazana jest wszelka dyskryminacja ze względu na przynależność państwową. Parlament Europejski i Rada, stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, mogą przyjąć wszelkie przepisy w celu zakazania takiej dyskryminacji. Przyjmuje się - jak twierdzi Odwołujący, że zasada wyrażona w tym przepisie jest szczególnym wyrazem zasady równości. Nakaz traktowania narodowego, nazywany inaczej zasada równego traktowania (eaqual treatment) zawarty w art. 49 TFUE konkretyzuje w odniesieniu do swobody przedsiębiorczości regule wynikająca z art. 18 TFUE (dawny art. 12 TWE) ustanawiająca ogólny zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową. Przez pojęcie dyskryminacji należy rozumieć różne traktowanie podobnych sytuacji oraz jednakowe traktowanie różnych sytuacji, jeśli nie jest ono obiektywnie uzasadnione. Dalej, argumentował, że wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie przepis art. 18 TFUE jako obejmujący zarówno środki dyskryminacji bezpośredniej, zgodnie z którymi 11 narodowość (obywatelstwo) jest czynnikiem warunkującym odmienne traktowanie, ale także środki dyskryminacji pośredniej (ukrytej), przy użyciu których dany przepis lub praktyka, jakkolwiek Wprowadzające kryteria na pierwszy rzut oka obiektywne, faworyzuje jednak podmioty krajowe. Zasada ta ma zastosowanie nie tylko do osób fizycznych, lecz także do osób prawnych oraz do jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej. Zasada niedyskryminacji stanowi także - zdaniem Odwołującego - jedną z głównych zasad, które zostały ustanowione na gruncie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej; "dyrektywa 2014/24/UE"), która nie tylko obowiązuje w sytuacji zróżnicowanego traktowania ze względu na narodowość, ale jest naczelna reguła wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jako zasada związana ściśle z zapewnieniem uczciwej konkurencji. O ile zatem art. 18 TFUE będzie miał zastosowanie jedynie w sytuacji zaistnienia elementu unijnego, o tyle zasada równości z art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE obowiązuje również w przypadku, gdy nie występuje element zagraniczny. Zwrócił uwagę, że analogicznej treści jest także art. 36 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE Tekst mający znaczenie dla EOG (dalej; "dyrektywa 2014/25/UE"). Wskazał, że podkreśla się w pkt 2 preambuły dyrektywy 2014/25/UE „Aby zapewnić otwarcie zamówień udzielanych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych na konkurencję, należy opracować przepisy koordynujące procedury udzielania zamówień w odniesieniu do zamówień powyżej określonej wartości. Taka koordynacja jest potrzebna, aby zapewnić skuteczność zasad Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Z uwagi na charakter sektorów objętych koordynacją procedur udzielania zamówień na poziomie Unii powinna ona, zapewniając zastosowanie powyższych zasad, określić ramy dobrych praktyk handlowych oraz umożliwiać maksymalną elastyczność.”. W związku z powyższym stanął na stanowisku, ze pierwszorzędnym celem wiec harmonizacji prawa państw członkowskich Unii Europejskiej w zakresie zamówień, 12 publicznych jest zasada niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców oraz zasada proporcjonalności. Odwołujący podniósł, że w doktrynie potwierdzone zostało, że; [...] zarówno postanowienia zawarte w dyrektywie klasycznej, jak i postanowienia dyrektywy sektorowej nakładają obowiązek realizacji procedur przetargowych na podstawie m.in. zasady równego traktowania oraz zasady niedyskryminacji. Jednak przepisy dyrektyw odnośnie do zasady niedyskryminacji wskazują, że zasada ta obowiązuje nie tylko w sytuacji zróżnicowanego traktowania ze względu na narodowość (jak to bezpośrednio wynika z przepisów traktatowych), ale jest podobnie jak zasada równego traktowania naczelną regułą wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jako związana ściśle z zapewnieniem uczciwej konkurencji. Powołał się również na piśmiennictwo odnoszące się do regulacji przewidzianej w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i art. 36 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE, która nakłada na instytucje zamawiające obowiązek prowadzenia postępowania w sposób, który zapewni równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców. Tym samym dyrektywa 2014/24/UE statuuje generalne ramy prawne dotyczące całego procesu udzielania zamówień, tj. od fazy planowania, poprzez prowadzenie postępowania, do realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto dyrektywa podkreśla, iż sposób organizacji zamówień nie może wpływać na ograniczenie konkurencji. Wprowadzone zostaje domniemanie zawężenia konkurencji, o ile zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. Poza tym podkreślił, że, zamawiający może jako gospodarz postępowania formułować szczegółowe warunki udziału w postępowaniu odzwierciedlające jego oczekiwania - pamiętając jednakże o naczelnej zasadzie ich związku i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, zachowując zasady niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania i unikając sztucznego zawężania konkurencyjności. Z kolei według art. 58 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE „Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia. Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu”. Przepis art. 78 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE wymaga, aby kryteria te były obiektywne. Ochrona konkurencji w rozumieniu traktatu i dyrektywy 2014/24/UE, obejmująca zakaz dyskryminacji ze względu na narodowość czy miejsce prowadzenia działalności, skutkuje także - według Odwołującego - zakazem takiego kształtowania warunku doświadczenia, aby mogli go spełnić wyłącznie lub prawie wyłącznie wykonawcy z konkretnego kraju. Podkreśla się zatem, że za niedopuszczalne należy wiec uznać żądanie, aby na przykład doświadczenie było uzyskane wyłącznie w konkretnym kraju. Komisja Europejska, dokonując audytu zamówień udzielanych przez beneficjentów Funduszu Spójności w Polsce, wskazała, że wprowadzanie do SIWŹ wymogu doświadczenia wykonawców związanego ze wskazaniem geograficznym należy uznać za sprzeczne z zasada uczciwej konkurencji wyrażonej w dyrektywach UE. a w konsekwencji jest to działanie sprzeczne z określoną w traktacie zasadą swobody świadczenia usług. Zdaniem Odwołującego - zasada proporcjonalności wyraża się więc w obowiązku formułowania wobec wykonawców wymagań w postępowaniu w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, rzeczywistych potrzeb zamawiającego i celu, dla którego prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, co oznacza zakaz stawiania wykonawcom nadmiernych wymagań, którym nie byłby w stanie sprostać wykonawca zdolny do zaspokojenia obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zasada ta powinna być respektowana przede wszystkim przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia, określaniu warunków udziału w postępowaniu oraz obiektywnych kryteriów selekcji wykonawców, a także określania dokumentów, służących ocenie spełniania warunków podmiotowych. Zaprezentował również argumentację z doktryny, że zasada proporcjonalności wymaga dwustopniowej oceny wprowadzanego środka. Po pierwsze należy ocenić, czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu. Jeśli środek jest właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, to w drugiej kolejności należy się zastanowić, czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie jest on nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu, a także czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub mniej ingerujących środków. Stosowanie w praktyce zasady proporcjonalności wymaga od zamawiającego doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne urzeczywistnienie wartości, pozostających wobec siebie w opozycji. Osiągnięcie tej równowagi oznacza, że musi się on zaangażować w prowadzoną procedurę, znać relacje panujące na rynku, znać przedmiot zamówienia oraz rynek właściwy dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych - tak, aby zastosowane metody i środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi. W swoim odwołaniu powołał się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego. Dla uzupełnienia powyższego stanowiska wskazał, że zasada uczciwej konkurencji nie może być rozumiana jako zgoda na równe i niedyskryminacyjne traktowanie tylko tych, którzy spełniają warunek ograniczający w sposób oczywisty konkurencję. Odwołujący wskazał, że powyższe zasady zostały odzwierciedlone w art. 22 ust. 1 a oraz 22d ust. 1 ustawy Pzp, które wymagają zachowania przez Zamawiającego zasad proporcjonalności i adekwatności do przedmiotu zamówienia przy określaniu warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, że Zamawiający nie może wprowadzać w opisie warunków udziału w postępowaniu takich wymagań, które nie są związane z przedmiotem zamówienia i które nie są adekwatne do zweryfikowania zdolności danego wykonawcy do zrealizowania zamówienia. Badanie zgodności określonego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu musi być badane co do zgodności z powyższymi zasadami na płaszczyźnie obiektywnej tzn. w oderwaniu od cech określonych występujących na rynku wykonawców, ale w odniesieniu do każdego potencjalnego, możliwego wykonawcy. Przekładając powyższe konkluzje na niniejsze postępowanie stwierdził, że na wcześniejszym etapie postępowania Zamawiający sam przyznał, że formułując warunki udziału w postępowaniu dokonał analizy rynku w odniesieniu do kręgu zainteresowanych podmiotów tak, aby warunki te gwarantowały należyte spełnienie świadczenia, oraz aby nie doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający przyznał przy tym, że powiązanie warunku udziału w postępowaniu z wymogiem zrealizowania dostaw tramwajów elektrycznych, które otrzymały dopuszczenie do ruchu (homologację) w jednym z krajów członkowskich Unii Europejskiej może prowadzić do istotnego ograniczenia grona potencjalnych wykonawców mogących się ubiegać o przedmiotowe zamówienie, którym to wykonawcom na przestrzeni ostatnich lat w rzeczywistości udzielono zamówień na realizacje dostaw tramwajów elektrycznych w Polsce i Europie. Przyznał, że potencjalni wykonawcy, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia, w kontekście wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia, tacy jak np. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA, Bombardier Transportation, Skoda Transportation, Stadler Polska Sp. z o.o., Siemens Mobility Sp. z o.o., CAF (Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles), Durmazlar Makina A.S., Hyundai Rotem Company, czy Odwołujący, są wykonawcami, którzy posiadają doświadczenie w dostawach tramwajów o charakterystyce zbieżnej z przedmiotem niniejszego postępowania. W związku z tym zarzucił Zamawiającemu, że ten w wyniku zmiany brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej z dnia 4 marca 2020 r. dokonał właśnie takiego istotnego ograniczenia grona potencjalnych wykonawców mogących zarówno ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, ale również zagwarantować jego należyte wykonanie, pomimo, że: 1) Zamawiający wymaga przedstawienia homologacji tramwaju dopiero na etapie realizacji umowy, ponieważ homologacja dotyczy konkretnego pojazdu/grupy pojazdów - tramwaj jest pojazdem „szytym na miarę” zgodnie z wymogami każdego Zamawiającego i fakt uzyskania homologacji na obszarze jakiegokolwiek państwa (czy to Unii Europejskiej czy GPA) na inny pojazd nie dale żadnej gwaranci! Zamawiającemu dotyczącej właściwej realizacji Zamówienia w tym zakresie 2) w państwach członkowskich Unii Europejskiej, ani państwachstronach GPA w sprawie zamówień rządowych lub w państwach stronach innych umów międzynarodowych w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska, nie ma wspólnych przepisów dotyczących homologacji tramwajów, a uzyskanie homologacji na dany pojazd (tramwaj) w jednym z tych państw nie zwalnia z obowiązku uzyskania homologacji w Polsce, nie istnieją także wspólne lub zharmonizowane wymagania techniczne, a wymagania dotyczące dopuszczenia do ruchu w państwach będących członkami Światowej Organizacji Handlu (WTO) bywają diametralnie różne (niejednokrotnie w poszczególnych państwach sygnatariuszach Porozumienia GPA nie ma obowiązku uzyskania homologacji w celu dopuszczenia tramwaju do ruchu); 3) wymóg taki w praktyce - w sposób całkowicie nieuzasadniony uniemożliwia posłużenie się doświadczeniem w zakresie dostaw zrealizowanych przez doświadczonych producentów, których siedziba jest w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie - stronie GPA lub państwie - stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie: których strona jest Unia Europejska, w stosunku do dostaw zrealizowanych w innych państwach w których niewątpliwe stosowane są równoważne standardy i normy przy dopuszczaniu tramwajów do eksploatacji z pasażerami, tj. m. in. Rosja, Turcja czy Serbia. Tym samym, sformułowany obecnie przez Zamawiającego sposób opisu warunku udziału w postępowaniu uniemożliwia wykonawcom pochodzącym z państw Unii Europejskiej i oferującym dostawy (tramwaje! pochodzące z Unii Europejskiej i produkowane w UE), ale które zostały dostarczone do państw nie będących członkami UE lub nie będących państwami-stronami GPA lub nie będących państwem stroną innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest UE, powoływania się na zrealizowanie takich dostaw w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający tym samym wprost dyskryminuje także wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej i dostaw pochodzących z Unii Europejskiej, wyłącznie przez wzgląd na konieczność uzyskania przez co najmniej 1 (jeden) tramwaj dopuszczenia do ruchu (homologacji) we wskazanych krajach, który to wymóg nie jest adekwatny do badania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Z powyższych względów - w ocenie Odwołującego - w przetargach na tramwaje w Krakowie w 2013 i 2016 roku, w Łodzi w 2017, w Bydgoszczy w 2016, czy w końcu w największym przetargu na dostawę tramwajów w Warszawie z 2019 r. (213 tramwajów), zamawiający nie dokonywali powiązania dostaw pojazdów z doświadczeniem wykonawcy w zakresie uzyskiwania homologacji na obszarze Unii Europejskiej lub w państwach stronach Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (GPA) lub państwach stronach umów międzynarodowych, których stroną jest Unią Europejska. Wskazał przy tym, że zmiana treści 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW oraz pkt III.1.3 ogłoszenia (w treści nadanej zmianą ogłoszenia) nie może być uzasadniona uprawnieniem Zamawiającego wynikającym z art. 7 ust. 1a ustawy Pzp, bowiem dokonana zmiana nie odnosi się do innego traktowania wykonawców spoza terenu państw stron Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i innych umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska lub dostaw pochodzących z tych państw, ale w kategoriach obiektywnych wprowadza nierówne traktowanie tych wykonawców, niezależnie od ich siedziby (pochodzenia) i niezależnie od pochodzenia oferowanych przez nich dostaw (kraju produkcji dostaw), ale odnosi się do miejsca dostawy (odbioru) dostaw. Zatem skutek zmiany treści określonego w IDW warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu nadanym zmianą ogłoszenia, przejawia się w braku możliwości powoływania się przez wykonawców na doświadczenie w realizacji dostaw tramwajów do Zamawiających, którzy mają swoją siedzibę na terenie państwa strony GPA i innych umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska. Tym samym - zdaniem Odwołującego - Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1a ustawy Pzp poprzez brak zapewnienia równego traktowania wykonawców z państw stron GPA i innych umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska i dostaw pochodzących z tych państw, w zakresie w jaki wykluczył możliwość powoływania się przez tych wykonawców i zrealizowane przez nich dostawy dostarczone do państw, które nie są stronami wyżej wskazanych porozumień. W tym zakresie wskazał także, iż przepis art. 7 ust 1a ustawy Pzp powinien być interpretowany w świetle zasady prounijnej wykładni prawa krajowego. Zasada prounijnej wykładni prawa krajowego wynikająca z treści przepis art. 291 ust. 1 oraz z art. 288 TFUE statuuje obowiązek interpretowania prawa krajowego zgodnie z prawem unijnym. Zasada wykładni prounijnej została ujęta w trzech orzeczeniach TSUE, w sprawie von Colson z 10 kwietnia 1984 r., w sprawie Marleasing z 13 listopada 1990 r. i w sprawie Adeneler z 4 lipca 2006 r. W sprawie von Colson Trybunał stwierdził, że „do sądu krajowego należy, na ile to jest możliwe w ramach swobodnej oceny, przyznanej mu przez prawo krajowe, dokonanie takiej wykładni i takie stosowanie przepisów wydanych w celu wykonania dyrektywy; które będą zgodne z wymogami prawa wspólnotowego”. Wykładnia prounijna sprowadzała się do wyboru rozwiązania w granicach uznania dopuszczalnego przez prawo krajowe. W sprawie Marleasing TSUE rozszerzył ten zakres obowiązku wykładni prounijnej, wskazując, że sięga ona „tak daleko, jak to jest możliwe”, aby osiągnąć cel dyrektyw. Zadaniem sądu krajowego jest przeprowadzanie wykładni prawa krajowego tak, aby w największym możliwym stopniu osiągnąć cel dyrektyw. W wyroku z 4 lipca 2006 r. w sprawie Adeneler TSUE wywiódł dodatkowo, że zasada ta wymaga, by sądy krajowe czyniły wszystko, co leży w zakresie ich kompetencji, uwzględniając wszystkie przepisy prawa krajowego i stosując uznane w porządku krajowym metody wykładni, by zapewnić pełną skuteczność rozpatrywanej dyrektywy i dokonać rozstrzygnięcia zgodnego z realizowanymi przez nią celami. Tym samym - w przekonaniu Odwołującego - przepis art. 7 ust. 1a ustawy Pzp winien być interpretowany w taki sposób, który eliminuje możliwość różnego traktowania przez zamawiających wykonawców objętych dobrodziejstwem rynku Unii Europejskiej, a którzy zrealizowali dostawy do państw nie będących stronami Porozumienia GPA oraz wykonawców z Unii Europejskiej, którzy zrealizowali dostawy do państw stron Porozumienia GPA. Mając na uwadze powyższe, wskazał, co następuje: 1) Po pierwsze, opisanie przez Zamawiającego przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w sposób ograniczający możliwość powoływania się przez wykonawcę na wykonanie dostaw jedynie w zakresie w jakim w toku ich realizacji wykonawca uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologacji) wyłącznie w państwach członkowskich Unii Europejskiej, w państwach - stronach GPA lub w państwach stronach innych umów międzynarodowych w tym zakresie, których stroną jest UE, jest sprzeczne z art. 7 ust. 1 i 1 a, art. 22 ust. 1 a i art. 22d ust. 1 ustawy Pzp. Ograniczenie przez Zamawiającego obszaru geograficznego, w jakim wykonawca ma wykazać się zrealizowaniem dostaw w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co zostało 18 wykazane powyżej. W szczególności, określony przez Zamawiającego warunek udziału w Postępowaniu w brzmieniu nadanym Zmianą Ogłoszenia wykracza poza to, co jest niezbędne do zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i jest w tym zakresie nieadekwatny, bowiem dopuszcza wykazanie się przez wykonawców na potrzeby spełniania określonego warunku doświadczeniem w dostawie tramwajów dla których uzyskano homologację pomimo tego, że z uwagi na znaczne różnice w wymaganiach uzyskania homologacji występujących w państwach stronach GPA, takie doświadczenia są nieporównywalne (nadto w niektórych państwach stronach GPA nie występuje homologacja). Równocześnie, doświadczenie wykonawcy w uzyskaniu homologacji dla tramwaju bez określenia minimalnych standardów technicznych, jakie taki tramwaj winien spełniać, w żadnej mierze nie weryfikuje, czy wykonawca posiada doświadczenie w produkcji i dostawie tramwajów porównywalnych z tramwajami będącymi przedmiotem Zamówienia lub czy wykonawca ma doświadczenie w uzyskaniu dopuszczenia tramwajów do ruchu w procedurze porównywalnej do procedury uzyskania homologacji w Polsce. Tym samym, wymóg „homologacji” w żaden sposób nie weryfikuje posiadania przez wykonawcę minimalnych zdolności wymaganych do realizacji Zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Działanie Zamawiającego wskazane powyżej prowadzi także do naruszenia art. 18 TEUE oraz art. 18 ust. 1 i art. 58 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i art 36 ust. 1, 178 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 20.14 r w zakresie wskazanym powyżej. Ponadto, dokonana przez Zamawiającego zmiana treści warunku udziału w Postępowaniu nadana zmianą ogłoszenia jest wprost sprzeczna z treścią art. 7 ust 1a ustawy Pzp w zakresie w jakim w sposób różny traktuje wykonawców mających swoją siedzibę na terenie państw stron GPA i innych umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska i oferujących dostawy produkowane w tych państwach powołujących się w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu na dostawy zrealizowane do Zamawiających z państw, które nie są stronami wskazanych wyżej wskazanych porozumień oraz wykonawców, którzy powołują się dostawy zrealizowane do Zamawiających z państw stron tych porozumień. Działanie takie jest jednak wprost sprzeczne z art. 7 ust. 1a ustawy Pzp - który winien być interpretowany zgodnie z pro unijną zasadą wykładni prawa krajowego a przede wszystkim także z 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, art 36 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE i art. 18 TFUE. 2) Po drugie, przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW - określony przez Zamawiającego na podstawie zmiany SIWZ z dnia 4 marca 2020 r., jest wyłącznie pozorny i nie spełnia swojej funkcji oraz celu, narusza zasadę proporcjonalności oraz jest nieadekwatny do przedmiotu- zamówienia. Wymagając od wykonawców wykazaniem się zrealizowaniem dostawy tramwaju, który uzyskał 19 dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie stronie GPA i innych umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, Zamawiający odwołuje się bowiem do nieobiektywnych czynników (brak jednolitych wymagań uzyskania homologacji w tych państwach) oraz które w żaden sposób nie potwierdzają zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Jak wykaże Odwołujący w trakcie rozprawy, wymagania uzyskania homologacji w państwach stron GPA są różne i nieporównywalne. Pomija także Zamawiający okoliczność, że w poszczególnych państwach stronach GPA nie istnieje obowiązek uzyskania homologacji - nie istnieje tzw. homologacja (stosowny dowód Odwołujący przedstawi na rozprawie). Tym samym warunek udziału w Postępowaniu nie został tak ukształtowany, aby o zamówienie mogli się ubiegać wykonawcy zweryfikowani pod kątem zdolności do należytego zrealizowania zamówienia. 3) Po trzecie, Odwołujący z uwagi na arbitralne i nieobiektywne określenie jednego z warunków udziału w postępowaniu (w brzmieniu nadanym zmianą SIWZ z dnia 4 marca 2020 r), nie zostanie dopuszczony do udziału w nim, podobnie jak kilku innych producentów tramwajów, co niewątpliwie stanowić będzie znaczne ograniczenie konkurencji, a tym samym może negatywnie wpłynąć na interes Zamawiającego. Jest to szczególnie istotne jeżeli weźmiemy pod uwagę, że warunkami utrudniającymi konkurencję a przez to zakazanymi, są warunki nadmierne, niecelowe dla prawidłowości realizacji zamówienia, a jednocześnie eliminujące wykonawców dysponujących odpowiednim potencjałem z ubiegania się o zamówienie. W związku z tym w postępowaniu złożonych zostanie mniej ofert, a więc i spektrum wyboru dokonywanego przez Zamawiającego będzie stosownie ograniczone, co może w rezultacie wpłynąć na nabycie przedmiotu zamówienia po cenach wyższych niż te, jakie możliwe byłyby do uzyskania w przypadku braku określenia w warunku udziału w Postępowaniu wymagania wykazaniem się przez wykonawcę doświadczeniem w dostawie tramwaju dopuszczonego do ruchu (tj. który uzyskał homologację) w jednym z państw członkowskich UE, w państwach - stronach GPA lub w państwach stronach innych umów międzynarodowych w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska. Jak wskazuje się natomiast w orzecznictwie Izby: "Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji Celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych jakim jest otwarcie rynku zamówień ha konkurencji.” 4) Po czwarte, w ostatnich latach Odwołujący zrealizował lub jest w trakcie realizacji dostawy ponad 50 tramwajów niskopodłogowych, które spełniają wymagania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Nie można więc mieć żadnych wątpliwości, iż Odwołujący daje gwarancję prawidłowego zrealizowania Zamówienia, a wyłącznie sprzeczne zarówno z przepisami polskimi jaki i unijnymi uregulowanie warunku zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW - subiektywnie uniemożliwia mu szansę zdobycia przedmiotowego Zamówienia już na etapie złożenia oferty. Z tego też względu, wyłącznie uwzględnienie żądania określonego przez Odwołującego w petitum - w jego ocenie - doprowadzi do uregulowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW - w sposób zapewniający respektowanie zasady uczciwej konkurencji oraz zapewniający proporcjonalność i adekwatność warunku udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia. Wskazał ponadto, że w przedmiotowym postępowaniu nie zostały spełnione przesłanki do zmiany treści SIWZ na gruncie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyłącznie w uzasadnionych przypadkach, co powinien wykazać. Według zapatrywania Odwołującego - w niniejszym postępowaniu zmiana SIWZ z dnia 4 marca 2020 r. nie tylko nie jest uzasadniona albowiem w swojej istocie jej wprowadzenie doprowadziło do uregulowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW - w sposób utrudniający dostęp do zamówienia i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ale sam Zamawiający w żadnym miejscu nie uzasadnił z czego wynikała tak radykalna zmiana podejścia (w stosunku do zaprezentowanej na wcześniejszym etapie postępowania) w zakresie takiego uregulowania warunków udziału w postępowaniu, aby te gwarantowały należyte spełnienie świadczenia, oraz aby nie doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Zwrócił uwagę, że Zamawiający wskazał wręcz na wcześniejszym etapie tj. w odpowiedzi na odwołanie Modertrans z dnia 18 lutego 2020 r, że taka zmiana określonego w pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW oraz pkt III.1.3 ogłoszenia nie jest adekwatna i proporcjonalna do przedmiotu zamówienia oraz w sposób nieuzasadniony ograniczałaby uczciwą konkurencję. Tym bardziej więc zmiana treści IDW i Ogłoszenia w taki sposób na obecnym etapie jest nieuzasadniona i niedopuszczalna na gruncie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył również, iż gdyby niniejsze odwołanie zostało uwzględnione po upływie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu składania oferty, postępowanie będzie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej 21 unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Jeżeli więc dojdzie do sytuacji, w której stwierdzone zostanie, iż Zamawiający naruszył wskazane w niniejszym odwołaniu przepisy ustawy Pzp poprzez niezgodne z przepisami ustawy Pzp, dyrektyw unijnych i TFUE ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie nieuzasadnionej zmiany SIWZ, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty, to niewątpliwie zaistnieje podstawa do stwierdzenia, że dokonane przez Zamawiającego naruszenia miały i mogły w stosunku do innych potencjalnych wykonawców, wpływ na wynik postępowania, to wówczas, Prezes UZP będzie niewątpliwie uprawniony do wniesienia do sądu powództwa o unieważnienie zawartej przez Zamawiającego umowy w sprawie zamówienia, w oparciu o art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. W takiej to sytuacji, zaznaczył, że zajdzie podstawa do unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Na koniec, Odwołujący podniósł przy tym, że uwzględnienie przez Zamawiającego całości zarzutów niniejszego odwołania stosownie do art. 186 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt. 2 lit. b) ustawy Pzp nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. W dniu 20 marca 2020 r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego następujący wykonawcy: 1) Modertrans Sp. z o. z siedzibą w Poznaniu, 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, 3) Siemens Mobility Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Pismem z dnia 9 kwietnia 2020 r., które wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: 1. Oddalenie odwołania w całości, . 2. Zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Zamawiającego, 3. Przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1) Ogłoszenia o zamówieniu nr 2020/S 020-045194 dnia 29.01.2020 r., opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) Ogłoszenia o zmianie ogłoszenia przekazane do Urzędu; Publikacji UE w dniu 05.03.2020 r. na okoliczność zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu nr 2020/S 020-045194 z dnia 29.01.2020 r. w zakresie warunków udziału w odniesieniu do zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych (Sekcja III pkt 1.3); 3) Informacji o zmianie treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 04.03.2020 r. opublikowanej w dniu 05.03.2020 r. na okoliczność zmiany SIWZ, tj. Instrukcji dla Wykonawców, zwanej dalej IDW, stanowiącej część I SIWZ; 4) wyniku kontroli dotyczącego postępowania t) udzielenie zamówienia publicznego na dostawę tramwajów do Gorzowa Wielkopolskiego (nr kontroli uprzedniej: KU/31/17/DKZP). Przedstawiając własne stanowisko w sprawie Zamawiający zauważył, że w jego opinii złożone odwołanie przez Odwołującego nie wypełnia dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który. wskazuje, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym, środki ochrony prawnej będą przysługiwały podmiotowi, który wykaże kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: a) interesu; . b) szkody; c) związku przyczynowego. Zamawiający zwrócił uwagę, że podmiot wnoszący środek ochrony prawnej musi wykazać, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie podniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych, gdzie istotne jest wykazanie zaistnienia wszystkich przesłanek, gdyż brak choćby jednej z nich skutkować winno oddaleniem środka ochrony prawnej. . Podkreślił przy tym, że zarzuty, twierdzenia oraz żądania odwołującego wywodzone z treści art. 7 ust. 1a ustawy Pzp, a odnoszące się do sytuacji podmiotów z państw stron GPA, nie dotyczą sytuacji prawnej Odwołującego, ponieważ Odwołujący nie jest Wykonawcą z państwa-strony Porozumienia Światowej Organizacji Handlu. Przekonywał również, że Odwołujący nie jest również Wykonawcą pochodzącym z państwa strony innej umowy międzynarodowej w sprawie zamówień rządowych, w której stroną jest Unia Europejska. W związku z powyższym - zdaniem Zamawiającego - nie jest on objęty hipotezą tego przepisu co do nakazu traktowania nie mniej korzystnego wykonawców pochodzących z państw-stron Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych oraz państw-stron innych umów międzynarodowych w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska niż traktowanie wykonawców pochodzących z krajów członkowskich Unii Europejskiej, tym samym nie jest podmiotem, który może wykazać wystąpienie ewentualnej szkody w przedmiotowym postępowaniu. . W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż odwołanie złożone przez Odwołującego wypełnia dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający podniósł, że zarzuty zgłoszone przez Odwołującego w odwołaniu są bezpodstawne oraz nieudowodnione. W odniesieniu do pierwszego zarzutu, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 1a oraz art. 22 ust. la, art. 22d ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. -18 ust. 1 i art. 58 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i art. 36 ust. -1 i 78 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE, Zamawiający stwierdził, że zarzut jest bezzasadny, gdyż określił warunki udziału w postępowaniu z zachowaniem zasad wyrażonych w art. 22 ust. la, art. 22d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i la ustawy Pzp, w tym z zachowaniem zasady proporcjonalności, a więc również zgodnie z art. 36 ust. 1 i 78 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE. Zdaniem Zamawiającego - twierdzenia Odwołującego, że ukształtowane warunki udziału w postępowaniu w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia oraz w szczególności w sposób nieuzasadniony nie dopuszczają do udziału w postępowaniu wykonawców z państw stron GPA, którzy zrealizowali dostawy do Zamawiających posiadających siedzibę w państwach niebędących stronami GPA są bezpodstawne. Wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zauważył przy tym, że kolejny ustęp tego przepisu, tj., ust. 1a, wprowadza jednak istotne zastrzeżenie, zgodnie z którym Zamawiający, w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państwstron tego porozumienia i wykonawcom z państw-stron tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót 'budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej. Ukształtowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, w brzmieniu określonym zmianą z dnia 05.03.2020 r., w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w ocenie Odwołującego - w żaden sposób nie narusza powyżej wskazanych zasad. Warunek ten został ustalony w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, zgodnie z podstawowymi zasadami udzielania zamówień wyrażonymi w art. 7 ustawy Pzp. Według Zamawiającego - zapewnił on wykonawcom z państw-stron ww. porozumienia i wykonawcom z państw stron ww. umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej. Co więcej, zaznaczył, że zarówno Wykonawcy pochodzący z Unii Europejskiej jak i wszyscy Wykonawcy spoza obszaru Unii Europejskiej, nie tylko Wykonawcy z państw-stron ww. porozumienia i wykonawcy z państw-stron ww. umów, muszą spełnić ten sam warunek udziału w postępowaniu. Argumentował, że określony warunek nie determinuje kraju pochodzenia Wykonawcy, wprowadza on jedynie konieczność wykazania się przez Wykonawcę, doświadczeniem w procesie uzyskiwania homologacji, bądź innego dokumentu potwierdzającego dopuszczenie tramwaju do ruchu w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (dalej: „GPA”) lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska. Ponadto Zamawiający poinformował, że zmianą brzmienia treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ z dnia 05.03.2020 r., określił warunki udziału w postępowaniu w sposób adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z zachowaniem zasad wyrażonych w art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. Zamawiający przypomniał, że przedmiotem zamówienia w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu jest, dostawa 25 sztuk fabrycznie nowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych tramwajów jednokierunkowych, wyposażonych w wymaganą infrastrukturę oraz spełniających szereg wymagań określonych w SIWZ wraz z dostawą dodatkowych elementów wyposażenia obsługowego oraz dostawą pakietu części zamiennych do napraw tramwajów. Ponadto dostarczone tramwaje muszą posiadać świadectwo homologacji obowiązujące na terenie Rzeczpospolitej Polskiej. Zamawiający zadeklarował, że zgodnie z dokonaną zmianą brzmienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ z dnia 05.03.2020 r. powiązał warunek udziału w postępowaniu z wymogiem zrealizowania dostaw co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów zdefiniowanych na potrzeby niniejszego postępowania, jako pasażerski pojazd drogowy o miejscach siedzących dla więcej niż 9 (dziewięciu) osób (łącznie z motorniczym), podłączony do przewodów elektrycznych poruszający się po szynach, z których minimum 1 (jeden) uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska. W ocenie Zamawiającego - wskazane warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności. Zamawiający zwrócił uwagę, że przy zamówieniu obejmującym 25 tramwajów elektrycznych oraz kolejnych 21 tramwajów elektrycznych w ramach prawa opcji, wymaga wykazania się doświadczeniem w dostawie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, nie wymagając przy tym konieczności spełnienia przez te tramwaje szczegółowych wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto, Zamawiający przekonywał, że dla zapewnienia właściwej i terminowej realizacji przedmiotu umowy uznał, że istotną w ocenie zdolności technicznej i zawodowej Wykonawcy do właściwej realizacji zmówienia będzie weryfikacja doświadczenia Wykonawcy w uzyskaniu, co najmniej dla jednego dostarczanego tramwaju, dopuszczenia do ruchu (homologacji), ponieważ ewentualne trudności niedoświadczonego Wykonawcy w uzyskiwaniu dopuszczenia do ruchu (homologacji) na etapie realizacji umowy mogłyby spowodować opóźnienie w dostawie tramwajów. Zamawiający potwierdził, że procedura dopuszczenia tramwaju do ruchu (homologacji) jest inna w każdym kraju. W opinii Zamawiającego - wykazanie się doświadczeniem dotyczącym dopuszczenia tramwajów, do ruchu (homologacji) wyłącznie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej czy Unii Europejskiej, gdzie przepisy dotyczące dopuszczenia tramwajów do ruchu można uznać za najbardziej zbliżone, byłoby sprzeczne z brzmieniem art.7 ust. 1a ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Zamawiający rozszerzył zakres dopuszczalnego doświadczenia w tym aspekcie także do państw stron Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych oraz państw stron innych umów międzynarodowych w tym zakresie; których stroną jest Unia Europejska, aby zapewnić właściwą realizację przedmiotu zamówienia. Ponadto nie można uznać - w przekonaniu Zamawiającego, że ustalone na minimalnym poziomie wymagania dot. doświadczenia w uzyskaniu dopuszczenia dla ruchu, (homologacji) dla jednego tramwaju były warunkiem nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia. Zamawiający oświadczył również, przeanalizował postępowania prowadzone przez innych Zamawiających na terenie Rzeczpospolitej Polskiej dotyczące dostaw tramwajów w Okresie ostatnich 3 lat, gdzie w postępowaniach na dostawę tramwajów w Gorzowie Wielkopolskim (ogłoszenie o zamówieniu nr 2016/S 233-424946), w Gdańsku (ogłoszenie o zamówieniu nr 2017/S 028-051138, 2017/S 082159761), w Częstochowie (ogłoszenie o zamówieniu nr 2017/S 090-178175), czy Toruniu (ogłoszenie o zamówieniu nr 2019/S 244601500), jako warunek udziału w postępowaniu wymagane było wykazanie się analogicznym do wskazanego przez Zamawiającego doświadczeniem w zakresie uzyskania dopuszczenia do ruchu (homologacji). Ponadto, wyjaśnił, że w postępowaniach na dostawę tramwajów w Poznaniu (ogłoszenie o zamówieniu nr 2016/S 182-326969), w Elblągu (ogłoszenia o zamówieniu nr: 2017/S 068:127955; 2018/S 196-442789 i 2019/S 161-395910), w przetargach organizowanych przez Tramwaje Śląskie (ogłoszenia o zamówieniu nr: 2017/S 144-297809; 2017/S 144-297817) oraz w Grudziądzu (ogłoszenie o zamówieniu nr 2020/S 026-058602) Zamawiający uznawali za, zasadne nawet ograniczenie tego doświadczenia do uzyskania dopuszczenia do ruchu (homologacji) w państwie członkowskim Unii Europejskiej. Zamawiający powołał się również na okoliczność zbadania przez Urząd Zamówień Publicznych, w ramach prowadzonych kontroli uprzednich, zasadności i prawidłowości tak postawionego warunku udziału, w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez podmioty realizujące zamówienia przy udziale środków pochodzących z Unii Europejskiej. Zarówno w postępowaniach na dostawę tramwajów do Gorzowa Wielkopolskiego (nr kontroli uprzedniej: KU/31/17/DKZP), dostawę tramwajów realizowaną przez Tramwaje Śląskie (nr kontroli uprzedniej: KU/10/18/DKZP), dostawę tramwajów do Częstochowy (nr kontroli uprzedniej: KU/96/17/DKZP), czy dostawę tramwajów do Gdańska (nr kontroli uprzedniej: KU/43/17/DKZP) przeprowadzane kontrole UZP nie wskazywały na naruszenia, według wiedzy Zamawiającego, przepisów w związku z żądaniem przez tych zamawiających doświadczenia w zakresie homologacji. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedłożył w załączeniu do odwołania wynik kontroli uprzedniej dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę tramwajów do Gorzowa Wielkopolskiego, w którym nie stwierdzono naruszeń mających wpływ na wynik postępowania, a stwierdzone naruszenia nie miały związku z żądaniem przez Zamawiającego doświadczenia w zakresie homologacji. Ponadto Zamawiający zapowiedział, że przedłoży na rozprawie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia dotyczące pozostałych ww. postępowań, na okoliczność udzielenia zamówienia, przy zachowaniu warunku udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy zrealizowali dostawy pojazdów i uzyskali dopuszczenie pojazdów do ruchu (homologacji) w państwie członkowskim Unii Europejskiej. Mając na uwadze powyższe stwierdził, że wprowadzenie zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ z dnia 05.03.2020 r. polegającej na powiązaniu warunku udziału w postępowaniu z wymogiem zrealizowania dostaw co najmniej 5 tramwajów elektrycznych, z których minimum jeden uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nie można ich uznać za nadmierne czy nieadekwatne. W ocenie Zamawiającego - postawione warunki udziału w postępowaniu, w żadnym stopniu nie naruszają art. 22 ust. 1a, art 22d ust. 1, ani art. 7 ust. 1 i la ustawy Pzp, ani przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE. Ponadto, Zamawiający wyraził przekonanie, że warunki te zapewniają uzyskanie najwyższej jakości i rzetelności w wykonaniu przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy posiadają zdolności techniczne i zawodowe do realizacji zamówienia polegającego na dostawie 25 sztuk fabrycznie nowych, niskopodłogowych tramwajów jednokierunkowych, ha które Wykonawca uzyska świadectwo homologacji Obowiązujące na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, oraz kolejnych w ramach prawa opcji 21 sztuk w fabrycznie nowych, niskopodłogowych tramwajów jednokierunkowych w okresie obowiązywania umowy (tj. okresie 32 miesięcy dla zamówienia podstawowego i kolejnych 15 miesięcy dla zamówienia w ramach prawa opcji). W odniesieniu do drugiego zarzutu, tj. naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, Zamawiający podniósł, że zarzut jest bezzasadny, gdyż dokonał zmiany warunków udziału w postępowaniu z zachowaniem zasad określonych w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, w uzasadnionym przypadku. Zamawiający motywował ten uzasadniony przypadek, że wziął pod uwagę wnioski Wykonawców o zmianę treści warunków udziału w postępowaniu, w tym dwukrotnie złożone odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, i wobec tego miał prawo do zweryfikowania wcześniej ustalonej treści SIWZ i dokonania jej zmiany, w związku z uznaniem, że istotnym jest doświadczenie w uzyskaniu dopuszczenia do ruchu (homologacji) tramwajów, co Zamawiający wykazał w odpowiedzi na zarzut pierwszy. W opinii Zamawiającego - nie ma podstaw do uznania, że wprowadzenie przedmiotowej zmiany było przypadkiem nieuzasadnionym. Ponadto, zaznaczył, że zmiana ta została przekazana do wiadomości wykonawców w sposób określony w przepisach ustawy Pzp, tj. udostępniona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 05.03.2020 r. o godzinie 12:58 (plik o nazwie „Informacja o zmianie treści SIWZ z dnia 04.03.2020 opublikowana 05.03.2020” zawierający informację o zmianie treści SIWZ i zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu). Jednocześnie w związku z faktem, iż zmiana treści SIWZ prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający argumentował, że zgodnie z dyspozycją art. 38 ust. 4a ustawy Pzp, w dniu 05.03.2020 r. przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowanie do ogłoszenia o zamówieniu, a informację o przekazanej zmianie treści ogłoszenia, zgodnie z dyspozycją art. 12a ust. 3 ustawy Pzp, zamieścił niezwłocznie na stronie internetowej. Mając na uwadze powyższe nie można uznać w opinii Zamawiającego, że zmiana warunku udziału w postępowaniu została dokonana w. sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp, a w szczególności w sposób sprzeczny z art. 38 ust.4 ustawy Pzp. Ponadto, Zamawiający przekonywał że dokonując przedmiotowej zmiany nie naruszył art. 22 ust. la, art. 22d ust. 1 ani art. 7 ust. 1 i la ustawy Pzp, co wykazał w odpowiedzi na zarzut pierwszy. W odniesieniu do trzeciego zarzutu, tj. naruszenia aft. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił uwagę, że zarzut jest bezzasadny, gdyż określił warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia, co w odpowiedzi na pierwszy zarzut. Na koniec Zamawiający zauważył, że art. 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej mówiący o zakazie dyskryminacji ze względu na przynależność państwową odnosi się wyłącznie do państw członków Unii Europejskiej. Wskazał, że możliwość zróżnicowania sytuacji prawnej podmiotów z państw trzecich, tj. niebędących państwem stroną Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub państwem-stroną innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska, wynika z art. 7 ust. 1a ustawy Pzp oraz art. 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. co potwierdza Komunikat Komisji Europejskiej z dnia 24 lipca 2019 w przedmiocie „Wytycznych dotyczących udziału oferentów z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich IC(2019) 54941”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia ze zmianami i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z jej modyfikacjami, zwanej dalej SIWZ, odwołania, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 9 kwietnia 2020 r., pisma Przystępującego Modertrans Poznań sp. z o.o. z dnia 16 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami, jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień oraz dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 1a oraz art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 1 i art. 58 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i art. 36 ust. 1 i 78 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE. Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający zmieniając treść ogłoszenia i modyfikując treść SIWZ oraz określając inaczej dotychczasowy warunek udziału w postępowaniu dokonał tego w sposób proporcjonalny oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W zakresie niezbędnym do rozpoznania zarzutów odwołania Izba ustaliła, że Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp dokonał zmiany treści Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”), stanowiącej część I Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „Siwz”), w następującym zakresie: 1. Zamawiający dokonał zmiany pkt 9.1. ppkt 3) IDW, który otrzymał następujące brzmienie: „3) Posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie należycie wykonał, a w 31 przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje zamówienia polegające na dostawie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów zdefiniowanych na potrzeby niniejszego postępowania, jako pasażerski pojazd drogowy. o miejscach siedzących dla więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym), podłączony do przewodów elektrycznych poruszający się po szynach, z których minimum jeden uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska. Warunek zostanie uznany za spełniony w przypadku, gdy dostawa co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których minimum jeden uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert: - w ramach zakończonych w tym okresie umów, lub - w ramach trwających umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów, na podstawie których zrealizowano już dostawy określone powyżej, których należyte wykonanie zostanie potwierdzone stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1) lit. b IDW. 2. Zamawiający dokonał zmiany pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW, który otrzymał następujące brzmienie: „Wykazu wykonanych dostaw — a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z podaniem zamówień polegających na dostawie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów zdefiniowanych na potrzeby niniejszego postępowania, jako pasażerski pojazd drogowy o miejscach siedzących dla więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym), podłączony do przewodów elektrycznych poruszający się po szynach, z których minimum jeden uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska* , wraz z podaniem ilości pojazdów, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane — wzór stanowi Załącznik nr 3 do IDW, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego. dostawy były 32 wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. *Warunek zostanie uznany za spełniony w przypadku, gdy dostawa co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których minimum jeden uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym- zakresie, których stroną jest Unia Europejska nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert: - w ramach zakończonych w tym okresie umów, lub - w ramach trwających umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów, na podstawie których zrealizowano już dostawy określone powyżej, których należyte wykonanie zostanie potwierdzone stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1) lit. b IDW;”. Zamawiający powiadomił, że powyższe zmiany stanowią integralną część Siwz i są obowiązujące. Zamawiający poinformował jednocześnie, na podstawie art. 12a ust. 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 11 c ustawy Pzp, o przekazaniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowania do ogłoszenia nr 2020/S 020-045194 z dnia 29.01.2020 r. w zakresie wskazanym powyżej, tj. pkt 111.1.3) ogłoszenia. Jednocześnie Izba stwierdziła, że w dniu 10 marca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 049-117181 ukazało się Sprostowanie Ogłoszenia zmian lub dodatkowych informacji Dostawy (Suplement do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, 2020/S 020-045194), gdzie w Sekcji VII wpisano, co następuje: „Zmiany VII.1) Informacje do zmiany lub dodania VII.1.2) Tekst, który należy poprawić w pierwotnym ogłoszeniu Numer sekcji: III.1.3 Miejsce, w którym znajduje się tekst do modyfikacji: Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Zamiast: Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje zamówienia polegające na dostawie co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie 33 nowych, elektrycznych pojazdów szynowych rozumianych jako pojazdy poruszające się wyłącznie po szynach z własnym napędem elektrycznym i bez własnego źródła energii (energia elektryczna pobierana jest z sieci trakcyjnej i zamieniana jest w silnikach elektrycznych na pracę mechaniczną), w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych tramwajów (zdefiniowanych poniżej). Jako elektryczne pojazdy szynowe spełniający powyższą definicję Zamawiający uzna: — tramwaj (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 9.1 ppkt 3 Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”)), — metro (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 9.1 ppkt 3 IDW), — elektryczny zespół trakcyjny (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 9.1 ppkt 3 IDW), — lokomotywę elektryczną (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 9.1 ppkt 3 IDW). Zamawiający uzna warunek za spełniony w następujących sytuacjach: — w przypadku gdy Wykonawca w ramach trwającego/trwających kontraktu/ów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów dostarczył co najmniej 20 (dwadzieścia) sztuk fabrycznie nowych, elektrycznych pojazdów szynowych, w tym co najmniej 5 (pięć) sztuk fabrycznie nowych tramwajów, zgodnie z opisem warunku, co będzie w stanie potwierdzić stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1 lit. b IDW, — w przypadku gdy realizacja dostaw co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie nowych, elektrycznych pojazdów szynowych, w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych tramwajów, zgodnie z opisem warunku, w ramach danego/danych kontraktu/ów rozpoczęła się przed okresem ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert ale zakończyła się w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, tj. co najmniej 1 (jeden) elektryczny pojazd szynowy (lub tramwaj) w ramach danego kontraktu został dostarczony w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, — w przypadku gdy realizacja dostaw co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie nowych, elektrycznych pojazdów szynowych, w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych tramwajów, (zgodnie z opisem warunku) rozpoczęła się i zakończyła w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów: Warunek zostanie wstępnie zweryfikowany na podstawie przedłożonego jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Dodatkowo Wykonawca, którego oferta będzie najwyżej oceniona zostanie wezwany do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie aktualnego na dzień złożenia dokumentu wskazanego przez Zamawiającego w punkcie 11.2 ppkt 1 lit. b IDW, tj. Wykazu wykonanych dostaw sporządzonego zgodnie z wytycznymi i zawierającego informacje wskazane w punkcie 11.2 ppkt 1 lit. b IDW. Powinno być: Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje zamówienia polegające na dostawie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów zdefiniowanych na potrzeby niniejszego postępowania, jako pasażerski pojazd drogowy o 34 miejscach siedzących dla więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym), podłączony do przewodów elektrycznych poruszający się po szynach, z których minimum jeden uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska. Warunek zostanie uznany za spełniony w przypadku, gdy dostawa co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których minimum jeden uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert: — w ramach zakończonych w tym okresie umów Lub — w ramach trwających umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów, na podstawie których zrealizowano już dostawy określone powyżej, których należyte wykonanie zostanie potwierdzone stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1 lit. b IDW. Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów: Warunek zostanie wstępnie zweryfikowany na podstawie przedłożonego jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Dodatkowo Wykonawca, którego oferta będzie najwyżej oceniona zostanie wezwany do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie aktualnego na dzień złożenia dokumentu wskazanego przez Zamawiającego w punkcie 11.2 ppkt 1 lit. b IDW, tj. Wykazu wykonanych dostaw sporządzonego zgodnie z wytycznymi i zawierającego informacje wskazane w punkcie 11.2 ppkt 1 lit. b IDW. W świetle powyższego stanu faktycznego ustalonego na podstawie wyżej wskazanego materiału dokumentacyjnego, a także złożonych na rozprawie dowodów Izba doszła do przekonania, że argumentacja Odwołującego, jest chybiona. Stosownie do przepisu art.22 ust.1a ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Jednocześnie w myśl art. 58 ust.1 Dyrektywy 2014/24/UE kryteria kwalifikacji mogą dotyczyć: a) kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej; b) sytuacji ekonomicznej i finansowej; c) zdolności technicznej i zawodowej. Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust. 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia. Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu. Analogiczna jest treść przepisu art.78 ust.1 Dyrektywy 2014/25/UE. Biorąc pod uwagę znaczenie powyższych przepisów - według zapatrywania Izby Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający określił cyt. wyżej warunek podmiotowy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i z nim niezwiązany. W myśl art.190 ust.1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Nadto, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Jednocześnie, zgodnie z art.6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Powołanie się w tym przypadku na powyższy przepis znajduje pełne uzasadnienie, biorąc pod uwagę przepis art.14 ust.1 ustawy Pzp., który stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r.i, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W związku z tym uwadze, Izby nie mogło ujść, że zarówno Odwołujący ( jego dowody w postaci wykazów unijnych i polskich przetargów z ogłoszeniami), jak i Zamawiający (dowody z wykazów postępowań przetargowych) i Przystępujący (dowody z wykazów przetargów) przedstawili dowody potwierdzające jedynie różne praktyki w zakresie opisywania przez różnych Zamawiających warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszących się do wymogu homologacji, nie przesądzające jednak o zasadności zgłoszonego zarzutu nieproporcjonalności warunku. W przekonaniu Izby - za w żaden sposób miarodajne dla oceny zasadności spornego warunku nie można uznać informacji prasowych ze stron internetowych ( artykuł Timisoara 36 wybiera tramwaje Bozankaya, Boznkaya dostarczy tramwaje do lasi w Rumuni, Panorama na olsztyńskich torach), które to artykuły mogą co najwyżej potwierdzać, że Odwołujący rozpoczyna swoją działalność na rynku europejskim, nie przesądzają jednak czy te zamówienia zostały skutecznie zrealizowane i czy warunek postawiony przez Zamawiającego jest uzasadniony. Dokonując oceny przedmiotowego przypadku, nie uznając powyższych dowodów za istotne do rozstrzygnięcia sprawy, Izba dokonała zważenia miary wymagania Zamawiającego wobec wykonawców w spornym zakresie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i uznała, że wykazanie się przez wykonawców dostawą co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których minimum jeden uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert: — w ramach zakończonych w tym okresie umów lub — w ramach trwających umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów, na podstawie których zrealizowano już dostawy określone powyżej, których należyte wykonanie zostanie potwierdzone stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1 lit. b IDW nie jest nadmierne i jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Wymaga wskazania, że przedmiotowy warunek w zaskarżonym zakresie w istocie sprowadza się do weryfikacji czy podmioty profesjonalnie dostarczające elektryczne tramwaje mają minimalne doświadczenie w pozyskiwaniu dokumentacji homologacyjnej, która jest bezwzględnie wymagana do realizacji przedmiotu zamówienia na obszarze RP i Unii Europejskiej. Stosownie do postanowień § 6 ust.4 ppkt 2 cześć II SIWZ - wzoru umowy (WU) stanowiącego integralną cześć SIWZ odbiór tramwajów wraz z systemami, o których mowa w § 1 ust.3 pkt 3 umowy - przedstawiony do odbioru tramwaj musi posiadać świadectwo homologacji obowiązujące na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Z powyższego zestawienia warunku i wymagania przedmiotu zamówienia wynika jednoznacznie, że związek taki pomiędzy nimi zachodzi, a wymaganie Zamawiającego jedynie wykazania się posiadaniem jednej homologacji na praktycznie nieograniczonym obszarze geograficznym, z wyjątkiem krajów nie będących sygnatariuszami odpowiednich umów międzynarodowych przy dostawie aż 25 sztuk fabrycznie nowych tramwajów z prawem opcji zakupu 21 takich pojazdów jest proporcjonalny. Powyższa teza o proporcjonalności spornego warunku znajduje również potwierdzenie w dokumentacji Zamawiającego, gdzie kilku innych wykonawców wykazało się zainteresowaniem przedmiotowym zamówieniem poprzez zadawane pytania Zamawiającemu co do omawianego przetargu publicznego, a żaden z tych wykonawców nie skorzystał ze środka ochrony prawnej w analogicznej sprawie. Poza tym, Izba wzięła również pod uwagę okoliczności podnoszone przez Zamawiającego w dowodzie z wykazów z kontroli, że w postępowaniach, gdzie wymagane było wykazanie się realizacją dostawy tramwajów z homologacją, przeprowadzone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontrole nie wykazały naruszeń przepisów ustawy Pzp, które to okoliczności w żaden sposób Odwołujący nie podważył. Sam Odwołujący w swoim odwołaniu wskazał jeden z podmiotów z obszaru spoza Unii, który może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i być potencjalnym dostawcą tramwajów w tym przetargu, co potwierdza tezę o możliwości spełnienia przez wykonawców zaskarżonego warunku i braku ograniczenia konkurencji. Izba nie stwierdziła również naruszenia przepisu art. 22d ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W ocenie Izby - Zamawiający właśnie taki minimalny warunek postawił w zakresie doświadczenia w pozyskiwaniu homologacji. Należy podkreślić, że elementem składającym się na wykonanie przedmiotu zamówienia jest zdolność do pozyskania świadectwa homologacji pojazdu na terytorium Unii Europejskiej, państw z którymi ten podmiot ma odpowiednie porozumienie lub państw objętych porozumieniem Światowej Organizacji Handlu. Brak takiej umiejętności wymagającej znajomości konkretnych procedur zarówno prawnych, jak i technicznych, może nie gwarantować wykonania przedmiotu zamówienia w terminie określonym w umowie, co pozostaje w sprzeczności z uzasadnioną potrzebą Zamawiającego będącą w jego interesie. W związku z tym - według zapatrywania Izby - Zamawiający prawidłowo implementował przepis art. 7 ust.la ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający, w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw-stron tego porozumienia i wykonawcom z państw-stron tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej, poprzez wprowadzenie wymogu wykazania się homologacją pochodzącą z powyższego obszaru geograficznego. W wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że proponowana przez Odwołującego modyfikacja ogłoszenia i SIWZ może stanowić naruszenie zasady równości uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ten sposób, że podmiot, który nie posiada jakiejkolwiek zdolności do pozyskania świadectwa homologacji na obszarze Unii Europejskiej będzie w lepszej sytuacji od podmiotów, które takie procedury mają opanowane. Jednocześnie w myśl art.18 ust.1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. Analogiczna jest treść przepisu art.36 ust.1 Dyrektywy 2014/25/UE. W przekonaniu Izby Zamawiający nie skonstruował SIWZ w spornym zakresie w sposób sztuczny, mając na celu ograniczenie konkurencji w zamiarze nieuzasadnionego pokrzywdzenia Odwołującego, tylko działał w granicach własnych potrzeb, chcąc się zabezpieczyć przed sytuacją, w której wykonawca nie wykona zobowiązania powołując się na trudności związane z pozyskaniem świadectwa homologacji tramwajów, które mają być skonfigurowane według szczególnych potrzeb Zamawiającego. Z tych wszystkich powodów, Izba nie uznała za konieczne dokonanie przez Zamawiającego zmodyfikowania lub odpowiednio wykreślenia wnioskowanych przez Odwołującego postanowień SIWZ z przyczyn wskazywanych w uzasadnieniu wyroku. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.38 ust.4 ustawy Pzp, który stanowi, że w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis stosuje się odpowiednio. Zdaniem Izby - Zamawiający miał prawo do zmiany dotychczasowej treści SIWZ, szczególnie pod wpływem oceny ryzyka zachowania innych uczestników rynku zamówień publicznych ( vide: sprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt KIO 269/20 i KIO 402/20), gdzie były zgłaszane zarzuty związane z koniecznością wprowadzenia minimalnego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszącego się do homologacji). Nadto, należy także zwrócić uwagę, że Odwołujący na rozprawie odnosił się do tej części warunku dotyczącej dopuszczenia do ruchu (homologacji) w państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych. Natomiast jak wskazano powyżej warunek ten dotyczył także państw-stron innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska. Republika Turcji posiada status członka stowarzyszonego z Unią Europejska (a wcześniej Europejską Wspólnotą Gospodarczą) oraz jest członkiem Unii celnej Unii Europejskiej. W związku z tym członek składu orzekającego zadał na rozprawie pytanie Odwołującemu czy mając na uwadze relację łączące Unię Europejską i Republikę Turecką, Odwołujący nie spełnia kwestionowanego warunku w zakresie dotyczącym dostawy do państw-stron innej umowy międzynarodowej w t…

…Sygn. akt: KIO 2728/21 WYROK z dnia 15 października 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez wykonawcę S. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Sz. S. Usługi Transportowe - Przewóz Osób w Marklowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Placówek Szkolno - Wychowawczo -Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim przy udziale wykonawcy Dartour Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raciborzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego S. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Sz. S. Usługi Transportowe - Przewóz Osób w Marklowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2728/21 Uz as adnienie Zamawiający Zespół Placówek Szkolno-Wychowawczo-Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę przewozu osób niepełnosprawnych do Zespołu Placówek Szkolno-Wychowawczo-Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim w ramach prowadzonego pilotażowego projektu „Rehabilitacja 25plus” (nr ref.ZPSWR.26.3.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP00145570/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 13 września 2021 r. wykonawca S. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Sz. S. Usługi Transportowe - Przewóz Osób w Marklowicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Dartour sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu (dalej jako „Dartour” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2c) w zw. z 266 w zw. z art. 114 i 116 i art. 273 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy Dartour, oraz dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, mimo iż Dartour nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego oraz wyjaśnień, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Dartour z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego rozstrzygnięcie Zamawiającego było nieprawidłowe. W opinii Odwołującego Zamawiającemu zależy na tym, aby zamówienie wygrała oferta firmy Dartour, stąd, wszystkie jego czynności zmierzają do wyboru tej oferty. Odwołujący przedstawił chronologicznie działania Zamawiającego po otwarciu ofert. Wskazał, iż przedmiot zamówienia obejmuje zgodnie z SWZ świadczenie usług specjalistycznego przewozu osób z niepełnosprawnością do Zespołu Szkół. Usługa świadczona będzie w trybie przewozów stałych zgodnie ze szczegółowymi warunkami określonymi w SWZ. Jest to wysokospecjalistyczna usługa świadczona na rzecz bardzo szczególnych użytkowników, stąd zarówno sposób jak i standard świadczenia usług ma charakter priorytetowy. Powyższe wpływa w sposób bezpośredni zarówno na konieczność dysponowania przez wykonawców właściwym personelem ale również adekwatną do ilości przewozów ilością, w większości specjalistycznego, taboru samochodowego. Odwołujący w ubiegłym roku szkolnym 2020/2021 realizował usługi o praktycznie tożsamym zakresie rzeczowym w sąsiedniej gminie i jest świadom specyfiki usługi. Dalej Odwołujący zauważył, że Zamawiający wezwał wykonawcę Dartour pismem z dnia 23.08.2021 roku na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia zgodnie z wymogami SWZ oświadczenia wykonawcy o braku przynależności bądź przynależności do grupy kapitałowej, zezwolenia i licencji na wykonywanie transportu oraz wykazu usług wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane i są należycie wykonywane. Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych zostało udostępnione wykonawcy Dartour 24.08.2021 r. z wyznaczeniem terminu do złożenia dokumentacji do 31.08.2021 r. godz. 10.00. W odpowiedzi dnia 24.08.2021 r. i 28.08.2021 r. Dartour złożyło: oświadczenie wykonawcy ws. grupy kapitałowej obarczone brakami w zakresie zaznaczenia właściwej opcji (jedynie wykreślenie), licencję na wykonywanie transportu ważną do 06.07.2033 r., zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego na czas nieoznaczony, komunikat Technomex z 27.12.2019 r. odnośnie wyboru oferty Dartour sp. z o.o. na części I zamówienia na transport pacjentów, oświadczenie własne Dartour sp. z o.o. w sprawie prawidłowości referencji Dartour A. Ł., oświadczenie własne Dartour ws. należytego wykonania usługi na rzecz Technomex, - referencje od FHU Dartour A. Ł. ws. wykonywania przez Dartour sp. zo.o. umowy pn. Dowód uczniów niepełnosprawnych (...) w okresie 20182020, kopie 1 i 3 strony umowy z 08.01.2020 r. zawartej z Technomex z czasem obowiązywania od 08.01.2020 r. do 30.09.2021 r., wykaz usług Dartour sp. z o.o. na rzecz FHU Dartour A. Ł. z datą wykonania od 01.09.2019 do 28.08.2020 r. z wartością usług 300 000,00 zł. Następnie dnia 28.08.2021 r. Dartour przesłał jeszcze wykaz usług na rzecz Gminy Krzyżanowice w okresie od 01.09.2019 r. do 30.06.2021 r. z wartością usług 264 809,00 zł. Pismem z dnia 01.09.2021 roku Zamawiający odtajnił złożone przez Dartour sp. z o.o. kopie str. 1 i 3 umowy z Technomex. Pismem z dnia 01.09.2021 roku, przekazanym wykonawcy Dartour dnia 01.09.2021 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał Dartour sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących treści złożonych oświadczeń oraz do złożenia brakujących dokumentów. Zamawiający bardzo szczegółowo wyjaśnił jakie wątpliwości budzą złożone przez Dartour sp. z o.o. dokumenty i jakich dokumentów brakuje jeżeli chodzi o dotychczas złożone dokumenty. Dartour wyznaczono termin do udzielenia odpowiedzi do 06.09.2021 r. W odpowiedzi Dartour dnia 28.08.2021 r. złożył referencje wystawione przez Gminę Krzyżanowice dnia 27.08.2021 r. Referencje wskazują na wykonywanie przez Dartour sp. z o.o. „zadań” w roku szkolnym 2019/2020 i 2020/2021 oraz na „łączną” wartość „zadań” wg zawartych „umów” na kwotę 264 809,00 zł. Zaświadczenie nie wskazuje na należyte wykonanie usług, a jedynie na dobrą organizację transportu i posiadanie taboru. Przesłane oświadczenie sugeruje, iż wartość nie dotyczy jednego zamówienia, a kilku. Odwołujący zauważył, że kolejnym pismem z dnia 02.09.2021 roku Zamawiający wezwał ponownie Dartour do wyjaśnień przedłużając termin do 07.09.2021 r. Zamawiający wskazując iż jest to uzupełnienie wezwania, wezwał do uzupełnienia brakujących informacji w złożonym wykazie usług dot. Gminy Krzyżanowice w zakresie wskazania wartości co najmniej jednej z umów, które składają się na kwotę 264 809,00 zł. W odpowiedzi Dartour dnia 5.09.2021 r. złożył wyjaśnienie, iż referencje z 28.02.2020 r. nie dotyczyły realizacji usług przez konsorcjum, a stanowiły realizację usług na podstawie wewnętrznych umów pomiędzy FHU Dartour i Dartour Sp. z o.o. Dartour w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie złożył żadnych innych wyjaśnień ani dokumentów, a w konsekwencji jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie Odwołującego Dartour nie spełnił wymagań Zamawiającego określonych w rozdziale XIII pkt. 3 ppkt 4 SWZ. Wskazał, że dowodami na wykonanie usług są referencje sporządzone przez podmiot na rzecz którego usługi te były wykonywane lub oświadczenia wykonawcy jeżeli brak jest możliwości uzyskania takich referencji. Dartour nie złożył referencji Technomex, nie uzupełnił referencji Gminy Krzyżanowice, nie złożył w tym zakresie wyjaśnień, nie uzupełnił wykazu usług dot. Gminu Krzyżanowice. Podkreślić należy, iż wyjaśnienie Dartour z 05.09.2021 r. nie spełnia wymogów Zamawiającego i wręcz wskazuje na wykonywanie pomiędzy Dartour sp. z o.o. a Dartour A. Ł. bliżej nieokreślonych usług transportowych. Tymczasem wymogiem Zamawiającego było nie świadczenie jakichkolwiek usług na rzecz jakiegokolwiek podmiotu na podstawie bliżej nieokreślonych umów, tylko konkretnego jednego zamówienia, którego przedmiotem jest usługa przewozu osób niepełnosprawnych o wartości większej niż 200 tys. zł brutto w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Wszak FHU Dartour nie było zamawiającym, a Dartour sp. z o.o. jak sam oświadczył nie uczestniczył w postępowaniach z FGU Dartour w formie konsorcjum. Wyjaśnienie Dartour sp. z o.o. nie świadczy o braku możliwości pozyskania referencji od zamawiającego, albowiem to nie Dartour sp. z o.o. faktycznie był wykonawcą wskazywanych w dokumentach umów, a FHU Dartour. Próżno szukać w ogłoszeniach zamówienia pn. Dowóz uczniów niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie powiatu raciborskiego i wodzisławskiego w okresie 01.09.2018 -28.02.2020 r. wskazanego w referencjach wystawionych przez FHU Dartour. Jest to o tyle niewiarygodne, że przecież powiaty tak wodzisławski jak i raciborski podlegają odrębnym przepisom i organizują odrębne postepowania na dowozy zgodnie ze swoimi zasobami. Nie jest realnym aby oba miasta organizowały takie zamówienie wspólnie i to na okres 3 lat z góry. Dartour sp. z o.o. nie przedłożył referencji wystawionych przez Technomex. Dartour nie złożył żadnych innych dokumentów pozwalających na zweryfikowanie jego twierdzeń, w tym np. protokołów odbioru. Zamawiający mógł skorzystać z uprawnienia z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp czego jednakże nie uczynił. Odwołujący wskazał, iż skutkiem niezłożenia prawidłowych dokumentów i informacji i nie wyjaśnienia powyższych kwestii we własnym zakresie przez Zamawiającego winno być wykluczenie Dartour sp. z o.o. z postępowania. Ponadto w złożonych dokumentach a to oświadczeniu Dartour o niepodleganiu wykluczeniu, nie zaznaczył on właściwej opcji zgodnie z instrukcją wypełnienia, a jedynie wykreślił poleganie na zasobach innego podmiotu, a w oświadczeniu ws. grupy kapitałowej ponownie wykreślił brak przynależności, a nie zaznaczył właściwej (prawdopodobnie) opcji „nie należę”. Zamawiający nie może się domyślać co wykonawca miał na myśli, a Dartour winien złożyć oświadczenie kompletne, co wyklucza go z grona wykonawców. Zamawiający w dniu 29 września 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, a w razie nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę Dartour Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raciborzu (dalej jako „Przystępujący”) po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp oparty na okoliczności, że odwołanie zostało przekazane po godzinach pracy Zamawiającego (o godz. 20:52). Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie zaś z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Przepis ten wskazuje na konieczność przekazania zamawiającemu odwołania lub jego kopii, nie ogranicza jednak sposobów, w jakie przekazanie to ma nastąpić. Istotne jest to, aby zostało ono przekazane w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznać się z jego treścią, przy czym nie chodzi tutaj o datę faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania, lecz o samą możliwość zapoznania się z jego treścią. W tym zakresie wskazać należy na art. 514 ust. 3 ustawy Pzp, który zawiera domniemanie faktyczne, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przekazanie odwołania lub jego kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 ustawy Pzp) nie musi być dokonane w godzinach pracy Zamawiającego, może nastąpić w każdym momencie do upływu terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od faktycznych godzin pracy jednostki zamawiającej. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, ofertę Przystępującego, oświadczenie Przystępującego w zakresie przynależności do grupy kapitałowej, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego, wezwania skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego do wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wyjaśnienia Przystępującego, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowód z dokumentu złożonego przez Odwołującego na rozprawie w postaci informacji z otwarcia ofert w przetargu na przewóz dzieci niepełnosprawnych z Rydułtów do Zespołu Placówek Szkolno-Wychowawczo-Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim przy ulicy Kopernika 71 (trasa II) na okoliczności wynikające z jego treści, wskazane przez Odwołującego. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt IV SWZ przedmiotem postępowania jest organizacja przewozu 27 uczestników programu (23 osób sprawnych ruchowo oraz 4 osób poruszających się na wózkach inwalidzkich, bez możliwości składania wózka), z miejsca zamieszkania (terenu powiatu wodzisławskiego) do Zespołu Placówek Szkolno - Wychowawczo - Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim, ul. Kopernika 71 oraz odwóz uczestników do miejsca zamieszkania w ramach wykonywania pilotażowego programu „Rehabilitacja 25 plus”, finansowanego ze środków Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, realizowanego przez Zespół Placówek Szkolno - Wychowawczo - Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim. W pkt XIII.3.4) SWZ Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, iż uzna, że wykonawca spełnia warunek, jeżeli wykaże, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie jedno zamówienie, którego przedmiotem była usługa przewozu osób niepełnosprawnych o wartości większej niż 200 tys. złotych brutto. Zgodnie z pkt XIV.2.2) SWZ podmiotowym środkiem dowodowym służącym wykazaniu spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu był wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający wskazał, iż dowodami, o których mowa powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Przystępującego. Przystępujący w załączonym do oferty oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, w punkcie „Informacja w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów” przekreślił pole „polegam na zasobach innego/ych podmiotu/ów” a podkreślił pole „nie polegam za zasobach innego/ych podmiotu/ów.” We wzorze oświadczenia zawarto instrukcję, aby z ww. opcji „zaznaczyć właściwą”. Podobnie w oświadczeniu wykonawcy o braku przynależności do grupy kapitałowej Przystępujący zamiast zaznaczyć właściwą, zgodnie z zawartą instrukcją, skreślił opcję niewłaściwą (przynależność do grupy kapitałowej), pozostawiając nieskreśloną informację, iż nie należy do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 275 ze zm.) z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2021 r. wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług, zakreślając termin na złożenie oświadczeń i dokumentów do 21 sierpnia 2021 r. w odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył w dniu 24 sierpnia 2021 r. wykaz usług, w którym wskazał jako referencyjną usługę przewozu dzieci niepełnosprawnych do placówek oświatowych realizowaną na rzecz F.H.U. Dartour w okresie od 1.09.2018 r. do 28.02.2020 r. o wartości 300 000,00 zł. Przystępujący załączył oświadczenie własne Przystępującego o należytym wykonaniu usług, a także referencje wystawione przez F.H.U. Dartour, gdzie wskazano m.in., iż w trakcie realizacji transportu spółka dysponowała odpowiednią ilością taboru autobusowego wyposażonego w sprzęt umożliwiający transport osób poruszających się na wózku inwalidzkim i dotarcie do placówek oświatowych, a także powrót uczniów po zajęciach. Wskazano, że wartość zadania wg zawartej umowy wynosiła ok. 300 000 zł oraz, że spółka realizując usługę wykazała się dobrą i właściwą organizacją dowodu. Przystępujący załączył również umowę i oświadczenie dotyczącego realizacji usługi transportu pacjentów realizowanej przez Przystępującego na rzecz PHU Technomex Sp. z o.o. Ponadto w dniu 28 sierpnia 2021 r. złożył wykaz usług, w którym wskazano na usługę przewozu osób niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie powiatu Raciborskiego realizowaną na rzecz Gminy Krzyżanowice w okresie od 1.09.2019 r. do 30.06.2021 r. o wartości 264 809,00 zł oraz referencje wystawione przez Gminę Krzyżanowice, w których zaświadczono, że Przystępujący był wykonawcą zadań pn: „Dowóz uczniów niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie Powiatu Raciborskiego w roku szkolnym 2019/2020 oraz 2020/2021” Spółka w ramach ww. zadania zapewniała dowóz 20-u uczniom z 9 sołectw do 5-ciu placówek oświatowych położonych na terenie Powiatu Raciborskiego tj. Zespołu Szkół Specjalnych w Raciborzu, Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego dla Niesłyszących i Słabosłyszących w Raciborzu, Szkoły Podstawowej z Oddziałami Integracyjnymi im. Powstańców Śląskich w Raciborzu, Raciborskiego Centrum Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w Raciborzu oraz Szkoły Podstawowej w Krzyżanowicach. W trakcie realizacji transportu spółka dysponowała odpowiednią ilością taboru autobusowego wyposażonego w sprzęt umożliwiający transport osób poruszających się na wózku inwalidzkim i umożliwiającego dotarcie do placówek oświatowych i powrót uczniów zgodnie ze wskazaniami zleceniodawcy, podczas transportu spółka zapewniała opiekuna dla uczniów. Łączna Wartość zadań wg zawartych umów wyniosła 264.809,00 zł. Spółka realizując usługę wykazała się dobrą i właściwą organizacją dowozu. Zamawiający w dniu 1 września 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści złożonych oświadczeń oraz na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dowodów zgodnie z poniższymi wytycznymi. Zamawiający wskazał, iż mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu wystarczające jest prawidłowe wykazanie realizacji jednej usługi (zgodnie z wymaganiami SWZ), dlatego Przystępujący zobowiązany jest do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów lub do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia oświadczeń i dokumentów zgodnie z poniższym wytycznymi w zakresie jednej ze wykazanych usług, w poniższym zakresie: 1. Przewóz dzieci niepełnosprawnych do placówek oświatowych w terminie 1.09.2018 r. 28.02.2020 r. - Dla przedmiotowej usługi złożono wykaz usług (z dnia 24.08.2021 r.), w którym podano wartość tej usługi wynoszącą 300.000,00 zł, podmiot na rzecz którego była realizowana F.H.U. Dartour oraz wskazany wyżej termin. Na potwierdzenie, że usługa została wykonana należycie do wykazu dołączono referencje wystawione w dniu 28.02.2020 r. przez Firmę Handlowo Usługową Dartour z siedzibą w Raciborzu przy ul. Kościuszki 2/18 (podpisane przez Panią A. Ł.), w treści których oświadczono, że Dartour Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu była wykonawcą umowy pn. „Dowóz uczniów niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie Powiatu Raciborskiego i Wodzisławskiego". W treści referencji poświadczono, że w ramach przedmiotowej umowy spółka zapewniała dowóz około stu uczniom do 6 placówek, a wartość zadania realizowanego w okresie 1.09.2018 r. — 28.02.2020 r. wynosiła około 300.000,00 zł. F.H.U. Dartour potwierdza także, że spółka realizując usługę wykazała się dobrą i właściwą organizacją dowozu. Do wykazu dołączono także dodatkowe oświadczenie Pani A. Ł., w treści którego poinformowała, że przedstawione referencje wystawione przez F.H.U. Dartour są poprawne i umowa została zrealizowana należycie, a ze względu na zamknięcie działalności w dniu 10.03.2020 r. Pani Ł. nie może wystawić aktualnego zaświadczenia o należytym wykonaniu. Złożone przez Przystępującego dokumenty i oświadczenia zostały przekazane zamawiającemu za pośrednictwem formularza „Zgłoszenie sprawy od wykonawcy do zamawiającego udostępnionego na platformie ePUAP. W treści formularza Pani A. Ł. poinformowała, że referencje wynikają z faktu równoczesnego prowadzenia dwóch działalności i wspólnych startów w ramach konsorcjum w przetargach w województwie śląskim. Mając na uwadze informację, że obie działalności gospodarcze prowadzone przez Panią A. Ł. (F.H.U. Dartour oraz Dartour Sp. z o.o.) wspólnie startowały w postępowaniach, jako konsorcjum, treść złożonego wykazu usług oraz przedstawionych referencji budzi wątpliwości zamawiającego, co do prawidłowości ich złożenia. Z treści złożonego wykazu usług, referencji i dodatkowego oświadczenia jednoznacznie wynika, że wskazana w wykazie usługa transportowa była realizowana przez Dartour Sp. z o.o. na rzecz F.H.U. Dartour. W sytuacji jeśli zamówienie publiczne jest realizowane wspólnie przez kilku wykonawców, dowody potwierdzające należyte wykonanie usługi, powinny być wystawiane przez zamawiającego na konsorcjum, a nie przez członków konsorcjum wzajemnie. Zgodnie z treścią S 9 ust. 3 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 poz. 2415), jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz usług dotyczy usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. Mając na uwadze powyższe w przypadku wspólnego realizowania zamówienia przez kilku wykonawców, z treści wykazu musi jasno wynikać, że zamówienia było realizowane przez konsorcjum z jednoczesnym wskazaniem zakresu usług, które wykonywali poszczególni członkowie konsorcjum. W takiej sytuacji referencje powinny być wystawione przez zamawiającego na rzecz którego konsorcjum realizowało zadanie i także w swej treści wskazywać, że zamówienie wykonało konsorcjum. Mając na względzie brak spójności pomiędzy informacjami zawartymi w uwadze zamieszczonej w formularzu „Zgłoszenie sprany od wykonawcy do zamawiającego (realizacja zamówień przez dwie działalności jako konsorcjum), a informacjami zawartymi w złożonych oświadczeniach (realizacja zamówienia przez Dartour Sp. z o.o. na rzecz F.H.U. Dartour), zamawiający nie może jednoznacznie stwierdzić w jakiej formie prawnej było realizowane zamówienie wskazane w pierwotnie złożonym wykazie usług, tj. czy wspólnie przez F.H.U. Dartour oraz Dartour Sp. z o.o., czy też Dartour Sp. z o.o. był podwykonawcą F.H.U. Dartour, której zamawiający udzielił zamówienia. W związku z powyższym zamawiający wezwał na podstawie przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzpdo złożenia wyjaśnień w zakresie informacji zawartych w wykazie usług (złożonym w dniu 24.08.2021 r.), referencjach i oświadczeniu dotyczącym zadania realizowanego na rzecz F.H.U. Dartour, tzn. należy wyjaśnić czy umowa na dowóz uczniów niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie Powiatu Raciborskiego i Wodzisławskiego została podpisana przez konsorcjum (Dartour Sp. z o.o. i F.H.U. Dartour) oraz była realizowana wspólnie przez Przystępującego z F.H.U. Dartour. Jeśli zamówienie zostało zlecone konsorcjum i wspólnie Przystępujący zrealizował z F.H.U. Dartour treść złożonych w dniu 24.08.2021 r. jest nieprawidłowa. W takiej sytuacji Przystępujący zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia, a także ponownie złożyć wykaz usług oraz dowód potwierdzający należyte wykonanie tej usługi - do czego zamawiający wzywa na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Treść nowego wykazu usług musi zawierać wszystkie informacje wymagane Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych Środków dowodowych (...), w tym z jego treści musi jasno wynikać, że zamówienie było realizowane przez konsorcjum z jednoczesnym wskazaniem zakresu usług, które wykonywali poszczególni członkowie konsorcjum. Dowód potwierdzający należyte wykonanie tej usługi, tj. referencje bądź inny dokument sporządzony przez podmiot, na rzec którego usługa była wykonywana (np. urząd gminy), powinien także w swej treści wskazywać, że zamówienie wykonało konsorcjum; lub 2. Transport pacjentów skierowanych do rehabilitacji za pomocą egzoszkieletu. Dla przedmiotowej usługi złożono kopię str. 1 i 3 umowy nr 3.1/9.2.6/III/Technomex/2019, gdzie zamawiający PHU Technomex sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach zlecił wykonawcy Dartour Sp. z o.o. realizację usługi polegającej na transporcie pacjentów skierowanych do rehabilitacji za pomocą egzoszkieletu. Umowa została zawarta na czas określony od 810.2020 r. do 30.09.2021 r. z miesięcznym wynagrodzeniem w kwocie 12.000,00 zł. Dołączono także kopię komunikatu w sprawie wyboru wykonawcy do zapytania ofertowego, poprzedzającego zawarcie umowy, o której mowa w zdaniu poprzednim. Złożono również oświadczenie, w treści którego wykonawca informuje, że umowa zawarta z Technomex sp. z o.o., która polegała na dowozie pacjentów niepełnosprawnych na usługi rehabilitacyjne została wykonana należycie. Zamówienie nie zostało wskazane w złożonym wykazie usług, czego wymagał zamawiający, a złożona kopia umowy oraz oświadczenie nie zawierają wszystkich informacji niezbędnych do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, w tym m. in. nie wskazują wartości zrealizowanego już zamówienia. Zgodnie z treścią S 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków (...) oraz zapisami SWZ (pkt 2 ppkt 2) rozdz. dział I) na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający żądał wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami, o których mowa powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W złożonym wykazie usług należało wskazać przedmiotowe zadanie, podając wszystkie wymagane informacje, a mając na uwadze fakt, iż przedłożone dwie strony umowy potwierdzają, że wskazany okres realizacji umowy nie został zakończony przed upływem terminu składania ofert (19.08.2021 r.), w wykazie należało uwzględnić zrealizowaną już wartość zamówienia. Na potwierdzenie czy ta usługa jest wykonywana należycie wykonawca zobowiązany był złożyć referencje bądź inne dokumenty, sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa jest wykonywana (wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy). Oświadczenie wykonawcy może zostać złożone tylko w sytuacji, jeśli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w zdaniu poprzednim. W treści złożonego przez wykonawcę oświadczenia stwierdzono, że umowa została wykonana należycie, natomiast mając na uwadze treść przedłożonej kopii str. 1 umowy, zamówienie powinno być nadal realizowane na dzień sporządzenia oświadczenia (24.08.2021 r.). Ponadto w treści wykonawca nie wskazał żadnych przyczyn, które spowodowały brak możliwości uzyskania referencji bądź innych dokumenty, sporządzonych przez PHU Technomex sp. z o.o., tym samym samo oświadczenie wykonawcy jest niewystarczające do potwierdzenia należytego wykonywania usługi. W związku z powyższym zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wykazu usług, w którym należy wskazać przedmiotową usługę wraz z podaniem wszystkich informacji wymaganych zapisami rozporządzenia o SWZ, tj. należy podać wartość już zrealizowanego zamówienia, przedmiot, daty wykonania i podmiot, na rzecz którego usługa jest wykonywana. Do wykazu należy załączyć dowód określający, czy ta usługa jest wykonywana należycie. Dowodami, o których mowa powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy wraz z podaniem przyczyn, które spowodowały brak możliwości uzyskania referencji. W przypadku świadczeń powtarzających się tub ciągłych nada' wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; lub 3. Przewóz osób niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie powiatu Wodzisławskiego w terminie od 1.09.2019 r. do 30.06.2021 r. Dla przedmiotowej usługi złożono wykaz usług (z dnia 28.08.2021 r.), w którym podano wszystkie wymagane informacje, tj. wartość usługi 264.809,00 zł, termin realizacji od 1.09.2019 r. do 30.06.2021 r. i podmiot, na rzecz którego realizowano zamówienie - Gmina Krzyżanowice. Do wykazu jednakże nie dołączono żadnego dowodu potwierdzającego, czy ta usługa została wykonane należycie. W związku z powyższym zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dowodu określającego, czy ta usługa została wykonana należycie. Dowodami, o których mowa powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa była wykonywana, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Zamawiający poinformował raz jeszcze, iż w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, wystarczające jest prawidłowe wykazanie realizacji jednej usługi (zgodnie z wymaganiami SWZ), dlatego wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów lub do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, zgodnie z treścią niniejszego wezwania w zakresie jednej z wyżej wskazanych usług. Zamawiający ponadto w dniu 2 września 2020 r. uzupełnił ww. wezwanie, wzywając Przystępującego dodatkowo do uzupełnienia brakujących informacji w złożonym wykazie usług dotyczącym zadania „Przewóz osób niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie powiatu Raciborskiego". Zamawiający wyjaśnił, iż pierwotnie stwierdził, że wykaz usług złożony w dniu 28.08.2021 r. zawiera wszystkie informacje wymagane przez zamawiającego, a dla uznania spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu wystarczające będzie dołączenie dowodu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. W związku z tym, iż referencje zostały złożone wraz z wykazem usług (czego nie zauważył zamawiający), po dokonaniu analizy ich treści zamawiający stwierdził, że wykaz usług nie zawiera wszystkich informacji niezbędnych do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. W treści referencji Gmina Krzyżanowice zaświadcza, że Przystępujący był wykonawcą zadań pn. „Dowóz uczniów niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie Powiatu Raciborskiego w roku szkolnym 2019/2020 oraz 2020/2021”, a łączna wartość zadań wg zawartych umów wyniosła 264.809,00 zł. Treść dokumentu potwierdza należyte wykonanie zadań, jednakże wskazuje, iż zrealizowane zostały co najmniej dwa odrębne zadania (umowy). Treść, złożonego w dniu 28.08.2021 r. wykazu usług wskazuje natomiast, iż na rzecz Gminy Krzyżanowice wykonawca zrealizował jedną usługę, której przedmiotem był przewóz osób niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie powiatu raciborskiego, o wartości 264.809,00 zł, wykonany w terminie od 1.09.2019 r. do 30.06.2021 r. Gmina Krzyżanowice potwierdza, że wykonawca realizował zadania o łącznej wartości zawartych umów 264.809,00 zł, a więc użyta przez wystawcę referencji liczba mnoga wskazuje jednoznacznie, że na podaną wartość składają się co najmniej dwa zamówienia. W treści wykazu, ani w treści referencji nie podano, jakie były wartości poszczególnych umów, składających się na wartość 264.809,00 zł. Na podstawie tak złożonego oświadczenia i dokumentu nie można stwierdzić, czy wartość któregoś z zamówień realizowanych na rzecz Gminy była większa niż 200 tys. zł, ponieważ zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu (pkt 3 ppkt 4) rozdz. XIII dział I SWZ), zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie jedno zamówienie, którego przedmiotem była usługa przewozu osób niepełnosprawnych o wartości większej niż 200 tys. złotych brutto. W związku z powyższym w celu umożliwienia oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie przewozu osób na terenie powiatu raciborskiego, konieczne jest uzupełnienie wykazu usług o wskazanie wartości co najmniej jednej z umów, które składają się na podaną kwotę 264.809,00 zł. Zamawiający poinformował ponadto, iż pierwotne wezwanie z dnia 1.09.2021 r. w zakresie wyjaśnień i uzupełnień dotyczących pozostałych dwóch usług pozostaje nadal aktualne, a więc w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, wystarczające będzie prawidłowe wykazanie realizacji jednej ze wskazanej usług (...). W odpowiedzi na powyższe wezwania Przystępujący, wyjaśnił, iż przedstawione referencje z dnia 28.02.2020r. dotyczyły umowy pomiędzy firmami F.H.U. Dartour, a Dartour Sp. z o.o. na realizowanie usługi przewozu dzieci niepełnosprawnych. Powyższa umowa nie była podpisana przez konsorcjum. Obie firmy jako konsorcjum startowały tylko 3 razy i realizowały zamówienia wspólnie tylko w 2019r. (łączna kwota tych zamówień przekracza 500 tyś złotych). Pierwsze wspólne zadanie realizowane przez konsorcjum było dopiero z początkiem 2019r. W treści formularza zamieszczone informacje miały na celu poinformowanie, iż równocześnie prowadzone były dwie działalności. Początkowo udział w składaniu ofert i udział w zamówieniach publicznych brała tylko i wyłącznie firma F.H.U. Dartour. Dopiero w późniejszym czasie działalność F.H.U. Dartour była powoli wygaszana, a działalność Dartour Sp. z o.o. była rozwijana. Z powodu obowiązujących umów podpisanych przez F.H.U. Dartour na przewóz osób niepełnosprawnych pomiędzy firmami została zawarta umowa wskazana w referencjach z dnia 28.02.2020 r. Wskazana kwota w referencjach nie uwzględnia zadań realizowanych przez konsorcjum. Wynika to z kwoty jak widnieje w referencjach i czasu trwania umowy. Zamawiający w dniu 8 września 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za która uznał ofertę Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2c) w zw. z art. 266 w zw. z art. 114 i 116 i art. 273 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy Dartour, oraz dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, mimo iż Dartour nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego oraz wyjaśnień, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 266 ustawy Pzp stanowi odesłanie do przepisów działu III ustawy Pzp, które stosuje się do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne. Zgodnie z art. 114 ustawy Pzp w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub 2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub 3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Z kolei w myśl art. 273 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie: 1) braku podstaw wykluczenia; 2) spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Na wstępie Izba stwierdziła, iż Odwołujący wskazał częściowo błędne podstawy prawne zarzutów odwołania. Art. 114, art. 116 i art. 273 ust. 1 ustawy Pzp odnoszą się jedynie do uprawnień Zamawiającego w zakresie formułowania warunków udziału w postępowaniu, a zatem dotyczą materii wiążącej się z kształtowaniem treści dokumentów zamówienia, podlegającej zaskarżeniu na wcześniejszym etapie postępowania - co do zasady w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Ponadto przepisy te mają charakter fakultatywny, wskazują działania możliwe do podjęcia przez Zamawiającego, lecz niekonieczne, a zatem Zamawiającemu nie można w tym zakresie postawić skutecznych zarzutów, skoro ustawa nie nakłada na niego w tym zakresie konkretnych obowiązków. Prawidłową podstawą prawną zarzutów odwołania powinien być tutaj art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie również wskazany przez Odwołującego art.226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł, aby Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) lub c) ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie nie była sporna okoliczność, czy Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu powołując się na usługi realizowane dla firmy Technomex i na rzecz Gminy Krzyżanowice, Zamawiający przyznał bowiem w odpowiedzi na odwołanie, że usługi te nie były podstawą uznania przez Zamawiającego, że Przystępujący spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Osią sporu była zatem okoliczność, czy spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykazywała wskazana przez Przystępującego w wykazie usług usługa realizowana na rzecz FHU Dartour. Podkreślić w tym miejscu należy, że Izba jest uprawniona do rozpoznania sprawy wyłącznie w granicach zakreślonych treścią odwołania, a zatem wyłącznie w oparciu o podstawy faktyczne zarzutów wskazane w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Okoliczności, z których Odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 ustawy Pzp. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych. (por. m.in. wyrok z dnia 18 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 200/21). Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 28/21 podnoszenie na późniejszym etapie okoliczności, które nie zostały wprost wskazane w treści odwołania stanowi postępowanie niedopuszczalne, sprzeczne z art. 192 ust. 7 Pzp z 2004 r. (obecnie art. 555 ustawy Pzp). Przepis ten wyraźnie wskazuje zakres, co do którego orzeka Izba. Za niedopuszczalne zdaniem Sądu uznać należy również wskazywanie na późniejszym etapie zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej podstawie prawnej, z pominięciem konkretnej czynności zamawiającego opisanej w odwołaniu. Mając powyższe na względzie poza zakresem rozpoznania Izby w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym pozostawały okoliczności podnoszone przez Odwołującego podczas rozprawy, niewskazane w odwołaniu, jak fakt, że dokumenty wystawione przez FHU Dartour budzą wątpliwości w zakresie daty, czy też, że referencje nie wykazują wartości usług, a także okoliczność, że wskazane w wyjaśnieniach różne umowy miałyby poddawać w wątpliwość istnienie umowy pomiędzy Przystępującym a FHU Dartour. Nie był w odwołaniu podniesiony również zarzut przedstawienia przez Przystępującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd (informacji nieprawdziwych). Izba stwierdziła, że w odwołaniu w zakresie dotyczącym usługi realizowanej na rzecz FHU Dartour przedstawiono jedynie dwa argumenty mające wskazywać na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego: po pierwsze wskazano na brak złożenia referencji wystawionych przez zamawiającego, a po drugie wskazano, że nie jest realne, aby dwa miasta organizowały zamówienie wspólnie na trzy lata z góry. Wobec powyższego tylko w takim zakresie Izba dokonała oceny zarzutów odwołania. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że dokumenty złożone przez Przystępującego nie wykazują spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt XIII.3.4) SWZ, Zgodnie z treścią SWZ Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem zamówienia, którego przedmiotem była usługa przewozu osób niepełnosprawnych o wartości większej niż 200 tys. złotych brutto, a w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku wymagał złożenia wykazu usług oraz załączenia dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Jak wynika z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych smrodków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) dowodami takimi są co do zasady referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Przystępujący wskazał w wykazie usługę przewozu dzieci niepełnosprawnych do placówek oświatowych realizowaną na rzecz F.H.U. Dartour w okresie od 1.09.2018 r. do 28.02.2020 r. o wartości 300 000,00 zł, załączając referencje wystawione przez ww. podmiot - czyli przez podmiot, o którym mowa we wskazanym rozporządzeniu, tj. podmiot na rzecz którego usługi zostały wykonane. Ustawodawca nie ograniczył kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia wyłącznie do podmiotów z sektora publicznego (por. wyrok z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21). Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego poświadczenie nie mogło pochodzić od podmiotu prywatnego, na rzecz którego Przystępujący bezpośrednio realizował usługi, lecz musiało pochodzić od podmiotu publicznego (jak wskazano w odwołaniu - zamawiającego). Odwołujący poza gołosłownym stwierdzeniem nie przedstawił żadnej argumentacji ani prawnej, ani faktycznej w tym zakresie, w szczególności nie referował do brzmienia warunku udziału w postępowaniu, a jednocześnie nie podważał prawidłowości czy wiarygodności przedstawionych referencji chociażby z tego względu, że zostały wystawione przez podmiot powiązany z Przystępującym. Stwierdzenie Odwołującego, iż Przystępujący mógł pozyskać referencje od zamawiającego, gdyż to on faktycznie był wykonawcą umów, stoi w sprzeczności z treścią przedstawionych referencji oraz wyjaśnień Przystępującego, z których wynika, że wykonawcą była firma FHU Dartour, a Przystępujący jedynie świadczył usługi na rzecz tej firmy (był zatem podwykonawcą). Referencyjną usługą wskazaną w wykazie była usługa transportowa świadczona przez Przystępującego na rzecz FHU Dartour, a nie na rzecz innych podmiotów. Argumentacja zawarta w odwołaniu, iż nie jest realnym, aby dwa miasta organizowały wspólnie zamówienie o takiej wartości i na taki okres, jak wskazany w usłudze referencyjnej, od tej kwestii całkowicie abstrahuje - w wykazie usług powołano się na jedną usługę transportową realizowaną na rzecz podmiotu prywatnego. Jednocześnie Odwołujący nie stawiał zarzutów, które poddawałyby w wątpliwość wartość tej usługi ani nie wskazywał, że powołanie się na usługę, która swym zakresem obejmowała w sposób zbiorczy podwykonawstwo w różnych usługach transportowych realizowanych przez zleceniodawcę, nie odpowiadało treści warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które podważałyby wiarygodność oświadczeń Przystępującego, w tym dowodów które potwierdzałyby postawioną w odwołaniu tezę, iż brak jest ogłoszeń o zamówieniu o przedmiocie wskazanym w wykazie usług. W ocenie Izby przedstawienie takich dowodów nie było obiektywnie utrudnione, gdyż informacje o postępowaniach prowadzonych przez poszczególne jednostki zamawiające oraz ich wynikach są informacjami publicznie dostępnymi. Dowód przedstawiony przez Odwołującego (informacja z otwarcia ofert informacji z otwarcia ofert w przetargu na przewóz dzieci niepełnosprawnych z Rydułtów do Zespołu Placówek SzkolnoWychowawczo-Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim przy ulicy Kopernika 71) na rozprawie był o tyle chybiony, że odnosił się do usługi realizowanej przez Dartour Sp. z o.o., podczas gdy z wykazu usług złożonego przez Przystępującego wynikało wprost, że powołano się na usługę realizowaną na rzecz FHU Dartour - dowody powinny zatem dotyczyć ewentualnej wartości usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych przez FHU Dartour, a nie przez Przystępującego bezpośrednio. Podkreślić należy, że to na Odwołującym spoczywał ciężar dowiedzenia, że dokumenty złożone przez Przystępującego nie wykazują spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt XIII.3.4) SWZ, to Odwołujący wywodził bowiem z tego faktu skutek prawny w postaci konieczności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty. Postępowanie przed Izbą jest postępowaniem stricte kontradyktoryjnym i jego wynik zależy od inicjatywy dowodowej podejmowanej przez strony, zaś zakres postępowania odwoławczego jest ściśle ograniczony podstawami faktycznymi zarzutów odwołania. Rozstrzygnięcie Izby jest warunkowane tezami przedstawionymi w odwołaniu oraz argumentacją i dowodami przedstawianymi na poparcie tych tez i nie jest rolą Izby poszukiwanie stosownej argumentacji za Odwołującego, gdyż takie działanie godziłoby w zasadę równości stron postępowania odwoławczego. Za bezzasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego, iż w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania Przystępujący nie zaznaczył właściwej opcji zgodnie z instrukcją zawartą w formularzu, a jedynie wykreślił poleganie na zasobach innego podmiotu, a w oświadczeniu dotyczącym grupy kapitałowej ponownie wykreślił brak przynależności, a nie zaznaczył właściwej opcji „nie należę”. W ocenie Izby okoliczność, że z instrukcji wypełnienia oświadczeń zawartej w ich treści wynikało, że daną opcję należy zaznaczyć poprzez adnotację w stosownym „okienku”, a nie poprzez skreślenie opcji niewłaściwej, jak uczynił to Przystępujący, w żaden sposób nie wpływa na treść oświadczeń Przystępującego, które miały charakter jednoznaczny. Zamawiający - wbrew stanowisku Odwołującego - nie musiał domyślać się co Przystępujący miał na myśli, gdyż w sposób niebudzący wątpliwości wynikało to ze złożonych dokumentów. Przystępujący złożył oświadczenia, że nie polega na zasobach innego podmiotu oraz, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tyle że zamiast zaznaczyć te właśnie opcje w znajdującym się obok „okienku”, to skreślił opcje niewłaściwe. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że dyskwalifikacja ww. oświadczeń wyłączenie z tej przyczyny, że nie zostały wypełnione zgodnie z instrukcją w nich zawartą, byłaby nadmiernym i niedopuszczalnym formalizmem. Istotne znaczenie ma tutaj bowiem treść oświadczeń, a nie formalny sposób ich wyartykułowania. Treść tych oświadczeń była zaś jednoznaczna. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 20 …

…Sygn. akt KIO 350/25 Warszawa, 19 lutego 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 14 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 31 stycznia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Leśnych „TAXUS” W.A., Żdżary, „ALKAR” K.A., Stoki, Usługi Leśne i Budowlane P.S., Jaroszki [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kozienice w roku 2025 (ZG0.270.1.03.2024) – Pakiet 4 – leśnictwa: Karpówka, Podgóry, Jaśce prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Kozienice [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe K.W., Jastrzębia [„Przystępujący”] orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołujących i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza solidarnie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Kozienice {dalej: „Zamawiający” lub „Nadleśnictwo”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kozienice w roku 2025 (ZG0.270.1.03.2024). Ogłoszenie o tym zamówieniu 29 października 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 211 pod poz. 655875. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 21 stycznia 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej w części (pakiecie) nr 4 powyższego zamówienia pn. Pakiet 4 –leśnictwa: Karpówka, Podgóry, Jaśce oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe K.W. z Jastrzębiej {dalej również: „przedsiębiorca K.W.”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}. 30 stycznia 2025 r. Przedsiębiorstwo Usług Leśnych „TAXUS” W.A. ze Żdżar, „ALKAR” K.A. ze Stoków, Usługi Leśne i Budowlane P.S. z Jaroszek, którzy wspólnie złożyli ofertę {dalej łącznie zwani: „Konsorcjum” lub „Odwołującymi”} wnieśli odwołanie od powyższej czynności a także zaniechań czynności objętych poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 – przez wybór oferty przedsiębiorcy K.W., pomimo że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, a najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu ofertą według kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach postępowania jest oferta Konsorcjum. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przedsiębiorcę K.W., pomimo że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 8 – przez zaniechanie odrzucenia oferty K.W. jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 4.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 ust. 2 – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przedsiębiorcę K.W., pomimo że zaangażowanie jego zasobów technicznych lub zawodowych w inne przedsięwzięcia gospodarcze będzie miało negatywny wpływ na realizację zamówienia, co oznacza, że nie posiada on wymaganych zdolności, a więc nie spełnia warunku. 5.Art. 128 ust. 5 – przez zaniechanie zwrócenia się do podmiotu wystawiającego referencje, tj. do Zakładu Usług Leśnych Ł.D., który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez K.W. warunków udziału postępowania, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia poprzednich zarzutów]. W ramach uzasadnienia odwołania powyższe zarzuty (z wyjątkiem zarzutu nr 4) zostały sprecyzowane przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, jak to poniżej wspomniano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Odrzucenia oferty K.W.. 3.Powtórzenia badania i oceny ofert i wyboru oferty Odwołujących. 4.Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień jak w zarzucie nr 5 [żądanie ewentualne w stosunku do poprzedniego]. W odpowiedzi na odwołanie z 13 lutego 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej podano w zakresie, który miał znaczenie dla sprawy. Przystępujący poparł Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania i wywodząc na rozprawie, jak to poniżej wskazano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z brzmieniem postanowienia zamieszczonego w pkt 7.1 SW Z:W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału postępowaniu dotyczące: (…) 3)zdolności technicznej lub zawodowej: a) Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): (…) IV)dla Pakietu 4 zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowane lasu, zrywkę i pozyskanie drewna. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 pzp K.W. złożył m.in. datowany na 8 grudnia 2024 r. Wykaz wykonanych usług (sporządzony wg wzoru z załącznika nr 9 do SW Z), w którym wykazał w trzech pozycjach prace obejmujące zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna o wartości brutto, okresie wykonania i na rzecz podmiotów: 1)1.210.925,40 zł, 1.01.2023-31.12.2023, Zakład Usług Leśnych Ł.D. z Płacht {dalej również: „ przedsiębiorca Ł.D.”}, 2)552.748,23 zł, 1.01.2024-16.11.2024, Zakładu Usług Leśnych Ł.D. z Płacht, 3)803.372,15 zł, 10.01.2024-30.11.2024, Nadleśnictwo Radom – łącznie na kwotę 2.808.188,81 zł. Do wykazu usług Wykonawca załączył referencje ww. podmiotów referencje, przy czym w tych dotyczących poz. 1) i 2) podana w wykazie wartość została potwierdzona jako dotycząca łącznie usług wykonanych na terenie odpowiednio nadleśnictw: Kozienice, Daleszyce, Janów Lubelski i Leżajsk dla poz. 1), Zwoleń, Kozienice i Daleszyce dla poz. 2) [poz. 3) wykazu nie była przedmiotem sporu w niniejszej sprawie]. Ponieważ podmiotowe środki dowodowe złożone odnośnie poz. 2) i 3) wzbudziły wątpliwości Zamawiająco, pismami z 13 grudnia 2024 zwrócił się do wszystkich innych wymienionych w powyższych referencjach nadleśnictw z analogicznym zapytaniem o to, czy K.W. wykonywał we wskazanym okresie prace obejmujące łącznie zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna i w jakim charakterze został zgłoszony,jako podwykonawca czy jako pracownik Zakładu Usług Leśnych Ł.D.? Pismem z 16 grudnia 2024 r. Nadleśnictwo Zwoleń odpowiedziało, że w trakcie świadczenia na jego rzecz usług K.W. był zgłoszony jako pracownik Zakładu Usług Leśnych Ł.D., natomiast nie świadczył żadnych usług jako podwykonawca. Analogicznie z pisma nadesłanego do postępowania o zamówienie publiczne pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dobieszyn w roku 2025” wynika, że Nadleśnictwo Kozienice również nie ma wiedzy o realizacji w 2023 r. na jego rzecz prac przez przedsiębiorcę K.W. jako podwykonawca, natomiast osoba ta była zgłoszonym przez przedsiębiorcę Ł.D. operatorem maszyn leśnych i pilarzem. Pismem z 30 grudnia 2024 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust. 4 pzp wezwał K.W. do wyjaśnień w odniesieniu do rozbieżności pomiędzy stanem rzeczy wynikającym ze złożonego wykazu i referencji w zakresie poz. 2) i 3) a następująco opisanymi ustaleniami poczynionymi w oparciu o własną wiedzę i informacje z pism od innych nadleśnictw: Z informacji uzyskanych od ww. Nadleśnictw wynika natomiast, że w 2023 realizował Pan usługi jako: ·pracownik firmy: Zakład Usług Leśnych Ł.D. w Nadleśnictwie Kozienice ·członek konsorcjum z Zakład Usług Leśnych Ł.D. w Nadleśnictwie Daleszyce (a referencje wskazują, że są to usługi wykonane na rzecz Zakład Usług Leśnych Ł.D.) ·członek konsorcjum m.in. z Zakład Usług Leśnych Ł.D. w Nadleśnictwie Leżajsk (a referencje wskazują, że są to usługi wykonane na rzecz Zakład Usług Leśnych Ł.D.) ·członek konsorcjum m.in. z Zakład Usług Leśnych Ł.D. w Nadleśnictwie Janów Lubelski (a referencje wskazują, że są to usługi wykonane na rzecz Zakład Usług Leśnych Ł.D.) a w 2024 realizował Pan usługi jako: ·pracownik firmy: Zakład Usług Leśnych Ł.D. w Nadleśnictwie Kozienice ·członek konsorcjum m.in. z Zakład Usług Leśnych Ł.D. w Nadleśnictwie Daleszyce (a referencje wskazują, że są to usługi wykonane na rzecz Zakład Usług Leśnych Ł.D.) ·samodzielnie w Nadleśnictwie Daleszyce, którym to doświadczeniem nie wykazuje się Pan w przedmiotowym postępowaniu ·pracownik firmy: Zakład Usług Leśnych Ł.D. w Nadleśnictwie Zwoleń Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienie powyższych wątpliwości ma znaczenie w kontekście zarówno podmiotu uprawnionego do wystawienia referencji (jeżeli usługi wykonywane były w ramach konsorcjum, powinny być one wystawione przez poszczególne nadleśnictwa), jak i wymaganiem SW Z, aby informacje w wykazie dotyczyły usług, w których wykonawca bezpośrednio uczestniczył. Z podsumowania wyjaśnień z 7 stycznia 2025 r. K.W. wynika, że jako przedsiębiorca wykonał on łącznie w charakterze członka konsorcjum lub podwykonawcy Zakładu Usług Leśnych Ł.D. prace z zakresu zagospodarowania lasu, pozyskania i zrywki drewna o wartości brutto: ad poz. 1) wykazu – 1.518.709,30 zł, ad poz. 2) wykazu – 486.107,36 zł. Na potwierdzenie tych faktów załączył uzyskane od przedsiębiorcy Ł.D.: po pierwsze – pismo z 3 stycznia 2025 r., w którym ten oświadczył, że koryguje referencje do tych kwot właśnie, po drugie – załącza dokumenty księgowe dotyczące obrotów w 2023 r. i 2024 r. z K.W. jako przedsiębiorcą. Przy czym wszystkie wystawione z tego tytułu faktury VAT zostały zgłoszone do Urzędu Skarbowego w jednolitych plikach płatniczych oraz został odprowadzony podatek VAT i dochodowy. Wykonawca wyjaśnił ponadto, że korekta wartości wynika z szerszej analizy dokumentów po otrzymaniu wezwania. Przy czym wynagrodzenie z tytułu podwykonawstwa było fakturowane, Pismem z 10 stycznia 2025 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust. 4 pzp ponownie wezwał K.W. do wyjaśnienia wątpliwości, tym razem powziętych w związku ze wskazywaniem przez niego wykonywania jako podwykonawca prac na terenie nadleśnictw Kozienice i Zwoleń, pomimo że w ogóle nie został zgłoszony w tym charakterze w trybie przewidzianym w umowach w sprawie tych zamówień publicznych. Według wyjaśnień z 14 stycznia 2025 r. K.W., pozostając w dobrej wierze, pracował na rzecz przedsiębiorcy Ł.D. jako, po pierwsze – pracownik (operator maszyn leśnych, pilarz i osoba posiadająca uprawnienia chemiczne) na ¼ etatu, a po drugie, po przekroczeniu umówionego wymiaru pracy – przedsiębiorca podwykonawca. Po przeprowadzeniu w powyższym zakresie badania Zamawiający pozytywnie zweryfikował spełnianie przez przedsiębiorcę K.W. obowiązującego dla pakietu nr 4 warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Wobec tego na Odwołujących, jako wywodzących skutek w postaci odrzucenia wybranej oferty (względnie konieczność ponownego jej badania), spoczywał na mocy art. 534 ust. 1 ustawy pzp ciężar wykazania, że Zamawiający nie miał ku temu podstaw faktycznych. Zdaniem Odwołujących wykazane zostało doświadczenie na kwotę 1.464.087,91 zł, która dotyczy usług wykonywanych przez przedsiębiorcę Karola Wożniaka samodzielnie na rzecz Nadleśnictwa Radom (803.372,15 zł) lub jako członek konsorcjum (z przedsiębiorcą Ł.D.) na rzecz Nadleśnictwa Janów Lubelski (611.724,56 zł) i Nadleśnictwa Leżajsk (48.991,20 zł), czyli zakresu wprost potwierdzonego przez tych zamawiających. Przy czym alternatywnie Odwołujący dopuszczają, aby Zamawiający zwrócił się do przedsiębiorcy Ł.D. o wyjaśnienie, jakie konkretnie prace, na rzecz jakich nadleśnictw i o jakiej wartości realizował jako przedsiębiorca K.W. [por. 2 i 3 akapit na str. 13 odwołania]. Jednakże nie wiadomo, czemu miałoby to służyć w sytuacji, gdy w ramach pisma z 3 stycznia 2025 r., o którym była mowa powyżej, przedsiębiorca Ł.D. co do zasady podtrzymał uprzednio wystawione referencje, dokonując jedynie korekty wartości usług wykonanych przez przedsiębiorcę K.W.. Dodatkowo Przystępujący złożył na rozprawie pakiet faktur potwierdzających obroty pomiędzy tymi przedsiębiorcami w latach 2023-2024, czyli potwierdził to, co uprzednio wykazywał Zamawiającemu [zob. dowody oznaczone ręcznie w prawym górnym rogu P1 i P2]. W tym stanie rzeczy niczego nowego nie wnosiły do sprawy zgłoszone w odwołaniu wnioski dowodowe [zob. pkt 1-17 na str. 5-7 odwołania], gdyż dotyczą dokumentów odzwierciedlających zrelacjonowany powyżej przebieg badania przez Zamawiającego spełniania warunku. W szczególności, wbrew zgłoszonej tezie, ostatnie chronologicznie wezwanie i wyjaśnienia nie mogą potwierdzać niespełniania przez przedsiębiorcę K.W. warunku udziału dotyczącego doświadczenia. Zwłaszcza przy braku sprecyzowania, w jaki sposób miałoby to wynikać z treści tych dokumentów, z których pierwszy formułuje określone wątpliwości, a drugi je musiał rozwiać, skoro Zamawiający dokonał takiego wyboru najkorzystniejszej oferty. Poza tym uzasadnienie odwołania ogranicza się do twierdzeń, jakoby K.W.: 1)jako przedsiębiorca nie mógł być podwykonawcą, bo nie został zgłoszony w tym charakterze, niepopartego choćby argumentacją, 2)zgłosił na poczet spełniania warunku zakres prac wykonanych w ramach stosunku pracy, podczas gdy nic takiego nie wynika z omówionej powyżej dokumentacji postępowania, 3)zgłosił na poczet spełniania warunku zakres prac wykonanych przez całe konsorcjum, co również nie znajduje potwierdzenia w tych dokumentach. Reasumując, Odwołujący nie sprostali spoczywającemu na nich ciężarowi dowodu. Przedmiotem tego zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej, zgodnie z ich określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 530), obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna, turystycznego zagospodarowania lasu oraz szkółkarstwa nasiennictwa oraz selekcji do wykonania w 2025 r. na terenie Nadleśnictwa Kozienice, w przypadku części (pakietu) nr 4 na terenie leśnictw Karpówka, Podgóry i Jaśce. Zakres rzeczowo-ilościowy przedmiotu zamówienia wynika z dokumentów składających się na załącznik nr 2 do SW Z: Załącznik nr 2.1 – planowany rozmiar prac, Załącznik nr 2.2 – szczegółowy rozmiar prac według grup czynności, czynności i lokalizacji, Załącznik nr 2.3.1 – charakterystyka leśnictwa w zakresie pozyskania drewna, Załącznik nr 2.3.2 – układ asortymentowy pozyskania drewna w leśnictwie, Załącznik nr 2.3.3 – zestawienie odległości i warunków zrywki drewna, Załącznik nr 2.3.4 – zestawienie pozycji z dodatkowymi utrudnieniami w zakresie pozyskania i zrywki, Załącznik nr 2.3.5 – zestawienie pozycji nieudostępnionych dla pozyskania maszynowego, Załącznik nr 2.3.6 – informacja o optymalnej technologii pozyskania drewna (potencjał), Załącznik nr 2.3.7 – optymalny wariant pozyskania drewna, Załącznik nr 2.4.1 – potencjalne lokalizacje dla pielęgnacji upraw leśnych. Z kolei Szacunkowy zakres rzeczowo-ilościowy z Załącznika nr 2.1 został odzwierciedlony w Załączniku nr 1 do SW Z – Formularzu ofertowym, gdzie w łącznie 51 pozycjach wyszczególniono na potrzebny wyceny odrębnie każdą z czynności, przy czym zostały one następująco pogrupowane: Cięcia zupełne rębne (poz. 1), Pozostałe cięcia rębne (poz. 2), Trzebieże późne i cięcia sanitarno-selekcyjne (poz. 3), Trzebieże wczesne i czyszczenia późne z pozyskaniem masy, cięcia przygodne w trzebieżach wczesnych (poz. 4), Cięcia przygodne i pozostałe (poz. 5-51) [zob. pkt 3.1 ppkt 1)-3) i 7) rozdziału 3 SWZ Opis przedmiotu zamówienia oraz załącznik nr 1 i 2.1 do SWZ]. Standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia określa Załącznik nr 3 do SW Z, na który składają się: Załącznik nr 3.1 „Opis standardu technologii wykonawstwa prac leśnych” (przyjęty decyzją nr 45 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 23 maja 2024 r.), zawierający szczegółowy opis standardu technologii wykonywania poszczególnych prac leśnych stanowiący podstawę określenia wymagań jakościowych odnoszących się do czynności objętych zakresem przedmiotu zamówienia (według Załącznika nr 2 do SW Z) elementów składających, oraz Załącznik nr 3.2 Tabela parametrów, zawierający szczegółowe informacje dotyczące sposobu realizacji niektórych spośród czynności opisanych w poprzednim załącznik [zob. pkt 3.1 ppkt 4) rozdziału 3 SWZ Opis przedmiotu zamówienia]. Pismem z 27 listopada 2024 r. Konsorcjum, które po zapoznaniu się z formularzem oferty przedsiębiorcy K.W. doszło do wniosku, że ceny jednostkowe dla 11 czynności (lp. 11, 12, 23, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 38 i 42) odbiegają od cen szacunkowych i wskazywanych przez innych przedsiębiorców (co ma wskazywać na ich realizację poniżej kosztów świadczenia), zwróciło się do Zamawiającego o zbadanie, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przy czym Konsorcjum skonstatowało, że wynosząca 3.461.478, 20 zł jest niższa o 9,54% od kwoty 2.721.145.,63 zł (ubruttowionego) oszacowania. Zamawiający pismem z 29 listopada 2024 r. wezwał co prawda Wykonawcę z powołaniem się na art. 224 ust. 1 ustawy pzp do wyjaśnienia, jak to określił, „w zakresie wyliczenia istotnych składowych za realizację przedmiotu zamówienia”, ale jako taką istotną część składową wskazał zaledwie jedną cenę (wartość), tj. lp. 28 Wykaszanie chwastów w uprawach i usuwanie zbędnych nalotów – stopień trudności V i VI, gdyż jej wycena na 32 tys. zł odbiega o więcej niż 30% od oszacowania na 65.666.40 zł, co wzbudziło wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania tej czynności zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W zakreślonym przez Zamawiającego terminie, pismem z 5 listopada 2024 r. przedsiębiorca K.W. złożył wyjaśnienia, które Zamawiający zweryfikował pozytywnie z uwagi na podniesione w nich okoliczności, jak to podał w odpowiedzi na odwołanie [pisownia oryginalna, zob. str. 5-6]: a) osobiste zaangażowanie Wykonawcy, które pozwala w znaczny sposób ograniczyć koszty wykonania ww. prac, a tym samym pozwala na wygenerowanie rezerwy na pokrycie dodatkowych, w tym nieprzewidzianych prac, b) wykonanie przedmiotowych prac dodatkowo przez zespół 4 pracowników, którzy są zatrudnieni za minimalnym wynagrodzeniem za pracę na podstawie umów o pracę, zgodnie z przepisami prawa pracy i ubezpieczenia społecznego. W tym miejscu należy wskazać, że stawka godzinowa w ramach stosunku pracy z uwagi na minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4666 zł różni się od minimalnej stawki godzinowej. W celu obliczenia minimalnej stawki godzinowej w ramach stosunku pracy trzeba podzielić płacę minimalną przez liczbę godzin pracy w danym miesiącu. Przykładowo: w maju 2025 r. stawka godzinowa wyniesie 29,16 zł brutto (4666 zł/ 160 h) w czerwcu 2025 r. wyniesie 29,16 zł brutto (4666 zł / 160 h), w lipcu 2025 r. stawka godzinowa będzie wynosić 25,36 zł (4666 zł/184 h), w sierpniu 2025 r. stawka godzinowa wyniesie 29,16 zł brutto (4666 zł/ 160 h), we wrześniu 2025 r. stawka godzinowa wyniesie 26,51 zł brutto (4666 zł / 176 h). Wskazane powyżej miesiące są o tyle istotne albowiem to właśnie w tych miesiącach będą wykonywane prace „Wykaszanie chwastów w uprawach i usuwanie zbędnych nalotów – stopień trudności V i VI”. Tym samy przyjmując założenie przyjęte przez Odwołującego, że zatrudnienie 4 pracowników do pomocy w oparciu o umowę o pracę wyniesie 30,50 złotych brutto na godzinę jest założeniem błędnym, ewentualnie oznaczałoby przyjęcie, że na każdej godzinie pracy Przystępujący zyskuje rezerwę. Ponadto prace wykonywane ręcznie mogą być wykonywane samodzielnie przez samego Przystępującego, co do którego nie mają zastosowania minimalne wynagrodzenie za prace oraz minimalne stawki godzinowe. c) Przystępujący wyjaśnia skrócenie czasu realizacji prac oraz ograniczenie kosztów paliwa i materiałów eksploatacyjnych poprzez zastosowanie urządzeń o wysokiej wydajności oraz dysponowanie doświadczonym zespołem czterech pracowników, którzy posiadają wieloletnią praktykę w tego typu pracach, co sprzyja sprawnemu wykonywaniu zadań. Powyższe wyjaśnienia są dla Zamawiającego wiarygodne albowiem zaoferowana cena nie odbiega w sposób znaczący od cen za, które wykonywane były analogiczne prace w latach ubiegłych. d) ceny czynności z pozycji nr 28 kosztorysu ofertowego o kodzie czynności KOSZ UC „Wykaszanie chwastów w uprawach i usuwanie zbędnych nalotów – stopień trudności V i VI” stanowi 2,61 % wartości prac całego kosztorysu. W ocenie Zamawiającego ocena wyjaśnień Przystępującego powinna uwzględniać ww. okoliczność, albowiem bagatelna kwota ww. prac pozwala na wygenerowanie rezerw i zysku, które pozwolą na wykonanie prac nawet przy wystąpieniu nieprzewidzianych okoliczności takich jak awarie i inne zdarzenia losowe. Dodać należy, że określenie przez Zamawiającego wyceny tej jednej pozycji jako istotnej części składowej ceny oferty nie przesądza, czy ma ona taki charakter, co oznacza, że Odwołujący na zasadzie wspomnianego art. 534 ust. 1 ustawy pzp powinien to wykazać, czego jednak zaniechał. Zamiast tego w uzasadnieniu odwołania zakwestionował wycenę dziewięciu innych pozycji, co nie mogło mieć żadnego znaczenia dla niniejszej sprawy, gdyż odwołanie nie zawiera zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia tych cen, a bez tego domaganie się odrzucenia wybranej oferty jest co najmniej oczywiście przedwczesne, a na chwilę orzekania spóźnione [por. oba pkt 3) na str. 3 i 4 oraz str.17-18 odwołania]. Niezależnie od powyższego przedstawiony dla uzasadnienia zarzutu i żądania nr 3 wywód nie dowodzi, że Zamawiający nie miał podstaw faktycznych dla powyższej oceny wyjaśnień jako uzasadniających wycenę czynności z lp. 28 formularza oferty, również z tego względu, że punktem wyjścia dla obliczeń jest „Katalog norm czasu dla prac wykonywanych w zagospodarowaniu lasu” (stanowiący załącznik do Zarządzenia nr 15 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 24 stycznia 2023 r.) [zob. str.13-16 odwołania]. Tymczasem Odwołujący nie wykazał ani prawnych, ani faktycznych podstaw do przyjęcia przewidzianych w tym katalogu norm pracochłonności jako wiążących przy wykonaniu tego zamówienia. Na coś przeciwnego wskazuje natomiast wskazany już powyżej Załącznik nr 3.1 „Opis standardu technologii wykonawstwa prac leśnych”, w którym opis standardu technologii prac objętych czynnościami koszenia (lp. 122-123) nie określa wymaganego nakładu pracy, w tym nie odsyła w tym zakresie do katalogu [por. str. 7475]. Nie czyni tego również żadne z postanowień zamieszczonych w §7 „Obowiązki Wykonawcy w zakresie technologii realizacji Przedmiotu Umowy” Wzoru umowy w sprawie tego zamówienia [por. str. 10-11 Załącznika nr 12 do SW Z]. W tym stanie rzeczy niczego nie wnosi do sprawy zgłoszony w odwołaniu wniosek dowodowy w postaci wyciągu z „Katalogu norm czasu…” [zob. pkt 1-17 na str. 5-7 odwołania]. Izba zważyła, co następuje: Normy prawne wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b-c ustawy pzp nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub takiego, który nie złożył w przewidzianym terminie m.in. podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przy czym skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również w przypadku niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać za niespełniającego tych warunków. Innymi słowy zamawiający ma uprawnienie i obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, gdy stwierdzi, że treść złożonego środka dowodowego nie potwierdza spełnienia tych warunków. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykonawca obiektywnie rzecz biorąc mógłby spełnić te warunki, gdyby złożył inne czy inaczej sformułowane dokumenty i oświadczenia. Zarzut podniesiony w odwołaniu, który dotyczył jedynie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, nie potwierdził się. W sytuacji gdy nie zostało skutecznie podważone wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu za bezzasadny należy również uznać zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy pzp, gdyż nie ma czego wyjaśniać. Odwołujący nie może zwolnić się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu domaganiem się wezwania Przystępującego do wyjaśnień przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j .Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w uzasadnieniu w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, robót budowlanych. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze – nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Z art. 224 ust. 6 ustawy pzp wynika norma prawna, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które niezwykle rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, gdy nie potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być zatem wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp). Przy czym – jak już powyżej wspomniano – według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190 ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego co do zasady nie mogą być brane pod uwagę w tym kontekście. Należy przy tym podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06, postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Z kolei według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Stąd dla skutecznego zakwestionowania wyboru oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, konieczne a zarazem wystarczające jest wykazanie, że zamawiający nieprawidłowo ocenił te wyjaśnienia. W konsekwencji również Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia, które zostały złożone zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę, uzasadniły należycie cenę jego oferty. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień o nowe okoliczności uzasadniające cenę oferty oraz zgłosić na ich poparcie dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. Jednakże kluczowe znaczenie w tej sprawie ma to, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, gdyż jak wywiódł w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23, postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, o ile może ograniczać się do kwestionowania zaakceptowania przez zamawiającego złożonych mu przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami, o tyle wymaga skonkretyzowania okoliczności faktycznych, które wskazują na to, że czynność ta była nieprawidłowa. Innymi słowy w takim układzie procesowym treścią zarzutu podlegającego rozpoznaniu przez Izbę są sprecyzowane w odwołaniu zastrzeżenia co do treści złożonych wyjaśnień, czyli dlaczego nie uzasadniają one możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. W rozpoznawanej sprawie, jak to ustalono powyżej z wielu powodów Odwołujący nie sprostał temu. Przy czym zauważyć warto, że rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem są wystarczająco uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba uznała za adekwatne również w rozpoznawanej sprawie stanowisko wyrażone uprzednio odnośnie analogicznych kwestii w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 grudnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 90/21. Zarzut jakoby Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy pzp, gdyż zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, w sytuacji gdy zaangażowanie jego zasobów technicznych lub zawodowych w inne przedsięwzięcia gospodarcze będzie miało negatywny wpływ na realizację zamówienia, co oznacza, że nie posiada on wymaganych zdolności, a więc nie spełnia warunku, nie został w ogóle rozwinięty w uzasadnieniu odwołania, więc jest oczywiście bezzasadny. Skoro nie potwierdził się żaden z samoistnych zarzutów odwołania, wybierając ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą Zamawiający nie mógł naruszyć art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi solidarnie Odwołujących. …

…Sygn. akt KIO 826/25 Warszawa, 21 marca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 18 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 marca 2025 r. przez wykonawcę: ZPUE S.A. z siedzibą w Krakowie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn. Dostawa zestawów złączowych, złączowopomiarowych i pomiarowych w sieci dystrybucyjnej nN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A w zakresie zadania 1, 2, 3 (PZP/TD-CN/07041/2024) prowadzonym przez zamawiającego: TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestników: A.po stronie Odwołującego – wykonawcy: SAKS-POL sp.j. z siedzibą w Słupnie B.po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Incobex sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej, ZUP Emiter z siedzibą w Limanowej [„Przystępujący”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów samoistnych nr 1 i 2 oraz odpowiednio do tego zarzut wynikowy nr 5 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty Przystępujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z pkt 2 lit. c Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), z uwagi na złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów zgodności nr Z/12/027/24 z 17 czerwca 2024 r. i nr Z/12/021/20 z 31 marca 2020 r., które potwierdzają, że zaoferowane zestawy złączowo-pomiarowe producenta Incobex sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej nie spełniają dla części złączowej parametrów: 1) prąd znamionowy szyn zbiorczych – min. 630 A, 2) napięcie znamionowe udarowe wytrzymywane – co najmniej 6 kV, o których mowa w pkt 3. Wymagania i parametry techniczne załącznika nr 2 do Projektu Umowy pn. „Wymagania techniczne i jakościowe na dostawę zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych oraz pomiarowych niskiego napięcia dla TAURON Dystrybucja S.A.”. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, tj. zarzutów samoistnych nr 3 i 4 oraz odpowiednio do tego zarzut wynikowy nr 5. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwoty po 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu uzasadnionych kosztów Odwołującego i Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, a dodatkowo w przypadku Odwołującego kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) kosztów opłat skarbowych od dwóch pełnomocnictw i kwotę 460 zł 00 gr (słownie: czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7747 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset czterdzieści siedem złotych zero groszy), 3)znosi wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie{dalej: „Tauron” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z U. z 2024 r. poz. 1320) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn.: Dostawa zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych i pomiarowych w sieci dystrybucyjnej nN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A w zakresie zadania 1, 2, 3 (PZP/TD-CN/07041/2024). Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 października 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 195 pod poz. 602359. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 25 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej we wszystkich trzech częściach zamówienia oferty złożonej wspólnie przez: Incobex sp. z o.o. {dalej również: „Incobex”} z siedzibą w Bielsku-Białej, ZUP Emiter {dalej również: „Emiter”} z siedzibą w Limanowej{dalej łącznie zwanych: „Konsorcjum” lub „Przystępującymi”}. 7 marca 2025 r. ZPUE S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej: „ZPUE lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Energy Partners, a także od innych zaniechań Zamawiającego względem tej oferty. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano przy przepisie na Kodeks cywilny}: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 przez zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, mimo zaoferowania urządzeń niespełniających wymagań SW Z w zakresie dwóch kluczowych parametrów: prądu znamionowego i napięcia znamionowego wytrzymywanego. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c – przez zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na to, że prawidłowe i kompletne przedłożone środki dowodowe (certyfikaty zgodności) nie potwierdzają wymagań SWZ. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę. 4.Art. 128 w zw. z art. 8 ust. 1 i w zw. z art. 106 Kodeksu cywilnego – przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa konsorcjalnego w zakresie uprawnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw dla osoby, która podpisała ofertę. 5.Art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 – przez wybór oferty Konsorcjum, mimo jej niezgodności z warunkami zamów W ramach uzasadnienia odwołania powyższe zarzuty (z wyjątkiem zarzutu nr 5) zostały dodatkowo sprecyzowane przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, jak to poniżej wskazano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Konsorcjum. 2.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach ponownego badania ofert wezwania Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictwa [żądanie ewentualne na wypadek nieuwzględnienia któregoś z trzech pierwszych zarzutów]. 17 marca 2025 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie a Przystępujący w piśmie procesowym zgodnie wnieśli o oddalenie odwołania, podnosząc zbieżne okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej podano w zakresie, który miał znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: {ad zarzutów nr 1 i 2} Istotne postanowienia SW Z i załączników do niej odnośnie określenia wymagań przedmiotowych i wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z brzmieniem pkt 2.1.2. SW Z:Szczegółowy opis Przedmiotu Zamówienia, w tym poszczególnych części Przedmiotu Zamówienia, został określony w Projekcie Umowy stanowiącym Załącznik nr 7 do SW Z, w Załączniku nr 1 do Oświadczenia tzw. Formularzu Cenowym oraz w dokumencie stanowiącym załącznik nr 2 do Projektu Umowy {dalej również: „wzór umowy”} pn. „Wymagania techniczne i jakościowe na dostawę zestawów złączowych, złączowopomiarowych oraz pomiarowych niskiego napięcia dla TAURON Dystrybucja S.A.” {dalej również: „Wymagania techniczno-jakościowe” lub „WTJ”}. Wspomniany załącznik nr 2 stanowi właściwą i kompletną specyfikację techniczną przedmiotu tego zamówienia, gdyż rola formularza cenowego sprowadza się do wyspecyfikowania liczby poszczególnych asortymentów w podziale na poszczególne części zamówienia, a wzór umowy w tych zakresach do nich odsyła, określając dodatkowo inne zobowiązania stron. Wymagania techniczno-jakościowe zawierają w szczególności następujące postanowienia: (…) 1. Definicje Odbiorca – każdy, kto otrzymuje lub pobiera energię elektryczną na podstawie umowy z przedsiębiorstwem energetycznym. W LZ (wewnętrzna linia zasilająca) – zespół elementów instalacji stanowiący połączenie pomiędzy miejscem dostarczania energii przez TAURON Dystrybucja S.A., a rozdzielnicą nN Odbiorcy. WLZ jest własnością Odbiorcy. Układ pomiarowo-rozliczeniowy – licznik i inne urządzenia pomiarowe lub pomiarowo-rozliczeniowe, w szczególności licznik energii czynnej, licznik energii biernej oraz przekładniki prądowe i napięciowe, a także układy połączeń między nimi, służące bezpośrednio lub pośrednio do pomiarów energii elektrycznej i rozliczeń za tę energię. Kabel magistralny – dowolna linia kablowa będąca elementem składowym sieci dystrybucyjnej nN TAURON Dystrybucja S.A. Zestaw złączowy – obudowa lub zespół obudów wyposażonych w urządzenia rozdzielcze służące do przyłączania kabli magistralnych. Zestaw pomiarowy – obudowa lub zespół obudów wyposażonych w układy pomiarowo- rozliczeniowe służące do przyłączania WLZ. Zestaw pomiarowy „P” – zestaw pomiarowy z bezpośrednim pomiarem energii elektrycznej przy poborze prądu nie większym niż 63 A. Zestaw pomiarowy „Pw” – zestaw pomiarowy z bezpośrednim pomiarem energii elektrycznej przy poborze prądu większym od 63 A i nie większym niż 100 A. Zestaw pomiarowy „PP” – zestaw pomiarowy z półpośrednim pomiarem energii elektrycznej. Zestaw złączowo-pomiarowy – obudowa lub zespół obudów wyposażonych w urządzenia rozdzielcze służące do przyłączania kabli magistralnych i układy pomiarowe służące do przyłączania WLZ. (…) 3. Wymagania i parametry techniczne Zestawy powinny spełniać następujące parametry techniczne: -Znamionowe napięcie izolacji 500 V -Częstotliwość znamionowa 50 Hz -Znamionowe napięcie pracy 400/230 V -Temperatura pracy -25°C ÷ +40°C - Liczba faz 1 lub 3 -Znamionowy prąd ciągły szyn – min. 400 A. Dla zestawów, do których wchodzi więcej niż 3 kable magistralne, prąd znamionowy szyn zbiorczych – min. 630 A; -Znamionowy prąd ciągły dla zastawu z półpośrednim pomiarem energii – min. 400 A; -Odporność obudowy części złączowej zestawu na wewnętrzne trójfazowe zwarcie łukowe min. 10 kA z czasem trwania próby min. 0,1 s (wg normy [N3]); - Izolacja podwójna lub wzmocniona (urządzenie Klasy II wg norm: [N1], [N4], [N18]); -Stopień ochrony obudowy zestawu nie mniejszy niż IP 44 (wg normy [N5]); -Stopień ochrony wnętrza zestawu (przedział pomiarowy i złączowy) nie mniejszy niż IP 2X (wg normy [N5]); -Stopień ochrony obudowy zestawu przed zewnętrznymi uderzeniami mechanicznymi IK 10 (wg normy [N6]). - Napięcie znamionowe udarowe wytrzymywane, co najmniej: ·część złączowa 6 kV ·część pomiarowa 4 kV. -Układ pracy sieci nN – TN-C i TT (z uwzględnieniem zapisów punktu 16). Ponadto, zestawy złączowe, złączowo – pomiarowe i pomiarowe powinny: -być przystosowane do zabudowy w sieci nN pracującej w układzie TN-C i TT (z uwzględnieniem zapisów punktu 16), -spełniać wymagania norm: [N1], [N2]. 4. Obudowy Obudowa Zestawu powinna spełniać następujące wymagania: (…) 4.11. Łączenie kilku urządzeń Klasy II należy wykonać zgodnie z wymogami określonymi w normach: [N1], [N4], [N18]. (…) 4.23. Zestawy złączowe oraz zestawy pomiarowe będące elementami składowymi zestawów złączowo-pomiarowych powinny stanowić odrębne obudowy tak jak to przedstawiono na rysunkach w Załączniku nr 1. (…) 11. Wymagania jakościowe 11.1. Wszystkie zestawy złączowo – pomiarowe (obudowy, aparatura łączeniowa, przewody, itp.) stanowiące przedmiot zamówienia powinny być fabrycznie nowe oraz dostarczane w stanie gotowym do montażu. Oznacza to, że moment dostawy nie może przekroczyć 12 miesięcy od daty produkcji podanej na tabliczce znamionowej. 11.2. Na etapie składania ofert, przy zakupie urządzeń objętych zakresem niniejszych Wytycznych, należy przedłożyć następujące dokumenty jakościowe: 11.2.1. Dla obudów zestawów: – Certyfikat zgodności wydany, producentowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi, przez jednostkę oceniającą zgodność mającą odpowiedni zakres akredytacji udzielonej przez Krajową Jednostkę Akredytującą, potwierdzający, że oferowane obudowy spełniają wymagania normy [N7]. – Deklarację zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela potwierdzającą, że obudowy zestawów wykonane są w klasie palności V0 zgodnie z normą [N8]. 11.2.2. Dla zestawów złączowo-pomiarowych: Certyfikat zgodności wydany, producentowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi, przez jednostkę oceniającą zgodność mającą odpowiedni zakres akredytacji udzielonej przez Krajową Jednostkę Akredytującą, potwierdzający, że oferowane obudowy spełniają wymagania norm: ·[N1] lub [N1.1], a od 01.01.2025 [N1] ·[N2] (…) Normy N1. PN-EN 61439-1:2021-10 Rozdzielnice i sterownice niskonapięciowe. Część 1: Postanowienia ogólne. N1.1. PN-EN 61439-1:2011. Rozdzielnice i sterownice niskonapięciowe. Część 1: Postanowienia ogólne. N2. PN-EN 61439-5: 2015-02. Rozdzielnice i sterownice niskonapięciowe. Część 5: Zestawy do dystrybucji mocy w sieciach publicznych. (…) 13.2. Użyte w niniejszych wymaganiach technicznych pojęcia „należy” lub „powinien” – oznacza obowiązek zastosowania się do treści, której pojęcie to dotyczy. 14. Wykaz załączników Załącznik nr 1. Rysunki Nr kol. Tytuł rysunku 1-1 Zestaw złączowy ZK2a, ZK2a-X, Zestaw złączowy ZK2a-B, ZK2a-B-X 1-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-1P, ZK2a-1P-X 1-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-1Pw, ZK2a-1Pw-X 1-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-2P, ZK2a-2P-X 1-5 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-2Pw, ZK2a-2Pw-X 1-6 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-3P, ZK2a-3P-X 1-7 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-4P, ZK2a-4P-X 1-8 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-5P, ZK2a-5P-X 1-9 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-6P, ZK2a-6P-X 1-10 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-1PP, ZK2a-1PP-X 2-1 Zestaw złączowy ZK3a, ZK3a-X, Zestaw złączowy ZK3a-B, ZK3a-B-X 2-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-1P, ZK3a-1P-X 2-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-1Pw, ZK3a-1Pw-X 2-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-2P, ZK3a-2P-X 2-5 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-2Pw, ZK3a-2Pw-X 2-6 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-3P, ZK3a-3P-X 2-7 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-4P, ZK3a-4P-X 2-8 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-1PP, ZK3a-1PP-X 3-1 Zestaw złączowy ZK4a, ZK4a-X, Zestaw złączowy ZK4a-B, ZK4a-B-X 3-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK4a-1P, ZK4a-1P-X 4-1 Zestaw złączowy ZK5a, ZK5a-X 5-1 Zestaw złączowy ZK6a, ZK6a-X 6-1 Zestaw złączowy ZK7a, ZK7a-X 7-1 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2b-1P, ZK2b-1P-X 7-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2b-1Pw, ZK2b-1Pw-X 7-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2b-2P, ZK2b-2P-X 7-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2b-2Pw, ZK2b-2Pw-X 7-5 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2b-1PP, ZK2b-1PP-X 8-1 Zestaw złączowy ZK1a2b, ZK1a2b -X, Zestaw złączowy ZK1a2b-B, ZK1a2b-B-X 8-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a2b -1P, ZK1a2b -1P-X 8-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a2b -1Pw, ZK1a2b -1Pw-X 8-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a2b -2P, ZK1a2b -2P-X 8-5 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a2b -2Pw, ZK1a2b -2Pw-X 9-1 Zestaw złączowy ZK1a1b, złączowy ZK1a1b-X, Zestaw złączowy ZK1a1b-B, ZK1a1b-B 9-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a1b-1P, ZK1a1b-1P-X 9-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a1b-1Pw, ZK1a1b-1Pw-X 9-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a1b-2P, ZK1a1b-2P-X 9-5 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a1b-2Pw, ZK1a1b-2Pw-X 9-6 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a1b-1PP, ZK1a1b-1PP-X 10-1 Zestaw złączowy ZK1a1h, złączowy ZK1a1h-X, Zestaw złączowy ZK1a1h-B, ZK1a1h-B-X 11-1 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1e-1P, ZK1e-1P-X 11-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1e-1Pw, ZK1e-1Pw-X 11-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1e-1P-S, ZK1e-1P-Sr 11-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1e-1Pw-S, ZK1e-1Pw-Sr 12-1 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1h-2P, ZK1h-2P-X 12-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1h-2Pw, ZK1h-2Pw-X 13-1 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK(1b-1P/1b-1P), ZK(1b-1P/1b-1P)-X 13-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK(1b-1Pw/1b-1Pw), ZK(1b-1Pw/1b-1Pw)-X 14-1 Zestaw złączowy ZK(1a/1a), ZK(1a/1a)-X 15-1 Zestaw złączowy ZK(2a/2a), ZK(2a/2a)-X 16-1 Zestaw złączowy ZK(3a/3a), ZK(3a/3a)-X 16-2 Zestaw złączowy ZK(3a-1P/3a), ZK(3a-1P/3a)-X 17-1 Zestaw pomiarowy 1P, 1P-X 17-2 Zestaw pomiarowy 1P-G, 1P-X-G 17-3 Zestaw pomiarowy 1Pw, 1Pw-X 17-4 Zestaw pomiarowy 1Pw-G, 1Pw-X-G 18-1 Zestaw pomiarowy 1PP, 1PP-X Na rysunkach dotyczących zestawów złączowo-pomiarowych w poszczególnych konfiguracjach, różniących się liczbą zestawionych ze sobą zestawów złączowych i zestawów pomiarowych, uwidoczniono, że są one ze sobą nie tylko zestawione ścianami obudów (jakby była to obudowa dwu-, trzy-,…, n-dzielna, składająca się z części złączowej i części pomiarowej, pomimo docelowego posadowienia ich na odrębnych fundamentach. Przede wszystkim na każdym schemacie strukturalnym uwidoczniono połączenia elektryczne pomiędzy tymi częściami, dzięki czemu tworzą właśnie dany zestaw złączowo-pomiarowy, składający się z obudów, aparatury łączeniowej, przewodów itp., który ma być dostarczony w stanie gotowym do montażu w docelowej lokalizacji. (…) Zgodnie z brzmieniem postanowienia SW Z określającego wymaganą zawartość składanej przez każdego wykonawcę oferty: 4.2 Opis sposobu przygotowania oferty 4.2.1 Zawartość oferty Oferta musi zawierać: 4.2.1.1 Wypełniony Formularz Oferty w formie elektronicznej na Platformie Zakupowej Grupy TAURON. 4.2.1.2 Wypełnione Oświadczenie (wg Załącznika nr 1 do SWZ); 4.2.1.3 Formularz Cenowy, wg Załącznika nr 1 do Oświadczenia; (…) 4.2.1.11 Dokumenty wskazane w pkt. 3.7. SWZ. (…) Zgodnie z brzmieniem postanowienia SW Z określającego żądane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe: 3.7 Wymagania dla dostaw oraz dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełnienia tych wymagań 3.7.1 Wymaga się, aby oferowany produkt spełniał wymagane przez Zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w szczegółowym opisie Przedmiotu Zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2. SWZ. 3.7.2 Na potwierdzenie spełniania powyższego wymagania dla poszczególnych części, Wykonawca przekaże Zamawiającemu: 3.7.2.1 Certyfikaty zgodności oraz deklaracje zgodności wg dokumentu „Wymagania techniczne i jakościowe na dostawę zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych i pomiarowych niskiego napięcia dla TAURON Dystrybucja S.A.” wymienione w rozdziale 11 pt. „Wymagania jakościowe”. (…) Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 3.7 SWZ. W ramach wyjaśnień treści SW Z z 20 listopada 2024 r. znalazło się następujące pytanie wykonawcy i odpowiedź Zamawiającego: Pytanie nr 26 Czy Zamawiający dopuszcza złożenie oferty na ZKnn, dla których Wykonawca przedstawi osobno certyfikaty zgodne z SW Z na pustą obudowę termoutwardzalną oraz wymaganą aparaturę, a na kompletny wyrób Deklarację Zgodności Producenta, potwierdzającą wykonanie produktu zgodnie z wymaganymi normami? Producent/Wykonawca deklaruje wykonanie produktu zgodnie z wymaganymi normami oraz udziela wymaganej gwarancji. Odpowiedź: Zamawiający wymaga wszystkich wymagań jakościowych zawartych w punkcie 11 Załącznika nr 2 do Umowy, w tym Certyfikatu zgodności wydanego, producentowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi, przez jednostkę oceniającą zgodność mającą odpowiedni zakres akredytacji udzielonej przez Krajową Jednostkę Akredytującą, potwierdzającego, że oferowane obudowy spełniają wymagania norm: • [N1] lub [N1.1], a od 01.01.2025 [N1] • [N2] Biorąc pod uwagę, że ostatecznie termin składania i otwarcia ofert przypadł 5 grudnia 2024 r. , oczywiste stało się, że nawet gdyby umowę w sprawie tego zamówienia udało się zawrzeć do końca 2024 r., przedmiotem dostawy będą zestawy zgodne z nowszym wydaniem PN-EN 61439-1 (dodatkowo z § 2 ust. 2 wzoru umowy wynika bowiem, że urządzenia mają być dostarczane sukcesywnie w terminie 14 dni roboczych od każdorazowego zamówienia). Zamawiający zawarł również w innych miejscach SW Z postanowienia wskazujące na znaczenie zgodności przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia, w tym znaczenia dokumentacji technicznej dla potwierdzenia tej zgodności. Po pierwsze pod każdym z trzech zestawów tabel Formularza Cenowego składającego się z: 1)tabeli z jednej strony służącej określeniu zakresu rzeczowo-ilościowego przedmiotu zamówienia (oznaczenie cyfrowoliterowe typu zestawu i liczba szt.) w danym zadaniu, z drugiej przeznaczonej do sprecyzowania przedmiotu oferty przez wskazanie dla danego typu zestawu nazwy producenta oraz ceny jednostkowej i wartości netto, 2)tabeli wyszczególniającej aparaty wbudowane w zestawach (których rodzaje i parametry zostały określone w pkt 8.11.8.17. WTJ), przeznaczonej na sprecyzowanie producentów i typów (modeli) oferowanych aparatów – zamieszczone zostały m.in. następujące uwagi: 3) W przypadku niespełnienia wymagań technicznych i jakościowych dla zaoferowanego typu aparatu, aparat ten ulega wykluczeniu z postępowania przetargowego. Zapis ma zastosowanie jedynie na etapie weryfikacji dokumentacji technicznej w postępowaniu przetargowym (w SW Z tzw. Formularz Cenowy stanowi załącznik do Oświadczenia, składanego przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia). (…) 6) Wszystkie zaoferowane aparaty mają spełniać wymagania jakościowe określone w punkcie 11 Wymagań technicznych i jakościowych na dostawę zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych i pomiarowych niskiego napięcia dla TAURON Dystrybucja S.A. (…) Jednocześnie Zamawiający zastrzegł sobie w § 3 wzoru umowy następująco określone uprawnienia: ·Zamawiający zastrzega sobie możliwość sprawdzenia w każdym czasie, w trakcie obowiązywania Umowy, źródła pochodzenia Urządzeń (producenta). w przypadku, gdy dane Urządzenie nie będzie pochodzić od deklarowanego producenta, Zamawiający (po uprzednim wezwaniu Wykonawcy do usunięcia tego naruszenia w terminie nie dłuższym niż 14 dni od dnia jego wysłania do Wykonawcy) będzie uprawniony do odstąpienia od Umowy w całości lub w części, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z przyczyny wskazanej w zdaniu poprzednim, może zostać złożone przez Zamawiającego aż do dnia upływu terminu realizacji Umowy wskazanego zgodnie z § 2 Umowy. [ust. 6] · Zamawiający zastrzega sobie możliwość oceny w każdym czasie, w okresie obowiązywania Umowy, spełnienia wymagań technicznych i jakościowych zgodnych z Załącznikiem nr 2 do Umowy. Ww. ocena może być wykonana przez Zamawiającego lub na zlecenie Zamawiającego przez niezależną jednostkę badawczą. Negatywny wynik oceny uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy w całości lub w części, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z przyczyny wskazanej w zdaniu poprzednim może zostać złożone przez Zamawiającego aż do dnia upływu terminu realizacji Umowy wskazanego zgodnie z § 2 ust. 1 Umowy. [ust. 7]. Reasumując, według treści SW Z zestawy złączowo-pomiarowe, składające się z części złączowej (zestawu lub zestawów złączowych) i części pomiarowej (zestawu lub zestawów pomiarowych), stanowią elementy przedmiotu zamówienia odrębne od zestawów złączowych i zestawów pomiarowych, przy czym każdy zestaw w danej konfiguracji ma spełniać parametry W TJ, co w zakresie określonym w SW Z ma znaleźć potwierdzenie w danej Polskiej Normie, w tym tych, które zostały oznaczone jako N1 i N2. W ramach Formularza cenowego Konsorcjum we wszystkich trzech zadaniach dla wszystkich zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych i pomiarowych wskazało jako producenta zestawu „Incobex / Emiter”. Innymi słowy, w każdej pozycji, w tym dla każdego zestawu złączowo pomiarowego jako producent został wskazany również Incobex, czyli obaj członkowie Konsorcjum nie podzielili się zakresem rzeczowym przedmiotu zamówienia w taki sposób, że producentem zaoferowanych zestawów złączowo-pomiarowych jest tylko Emiter. Dla zestawów produkowanych przez Incobex Konsorcjum załączyło do oferty na potwierdzenie zgodności z N1.1 (N.1) i N2 dokumenty opatrzone zbiorczym tytułem „ZŁĄCZA CERTYFIKATY” (co skądinąd samo przez się potwierdza, przynajmniej w odniesieniu do produktów tych producentów, że „złącze” jest synonimem „zestawu” w rozumieniu opisu przedmiotu tego zamówienia), cztery „Certyfikaty Zgodności Z” wystawione przez Biuro Badawcze ds. Jakości (BBJ) Stowarzyszenia Elektryków Polskich (SEP) jako jednostkę akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji pod oznaczeniem AC 012: 1)nr Z/12/027/24 z 17 czerwca 2024 r. dla wyrobów o nazwach: rozdzielnice i sterownice do rozdziału energii elektrycznej, złącza kablowo-pomiarowe, szafy kablowo-pomiarowe, układy pomiarowe półpośrednie, typów (modeli): P, ZP, ZN, SP, nTL, SOU, ZKP, SKP, ZK, SKP, KRSN, UP PP, według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu pogrupowane jako: Złącza pomiarowe (Typ: P, ZP, ZN, SP, nTL, SOU), Złącza kablowo-pomiarowe ZKP (Typ: ZKP, ZK), Złącza kablowo-pomiarowe SKP (Typ: SKP, KRSN), Układy pomiarowe półpośrednie (Typ: UP PP) – w obudowach SST, ST, SSTN, STN; 2)nr Z/12/021/20 z 31 marca 2020 r. dla wyrobów o nazwach: rozdzielnice elektryczne niskonapięciowe, złącza pomiarowe w obudowach izolacyjnych, typów (modeli): ZK…-P, ZKP…, SKP…, KRSN…, P…, ZP…, ZN…, SP…, UP…, PP…, nTL…, SOU… ZP, według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu pogrupowane jako: Złącza pomiarowe (Typ: P, ZP, ZN, SP, nTL, SOU), Złącza kablowo-pomiarowe ZKP (Typ: ZKP, ZK), Złącza kablowopomiarowe SKP (Typ: SKP, KRSN), Układy pomiarowe półpośrednie (Typ: UP, PP) – w obudowach SST, ST, SSTN, STN – o danych technicznych: Ue 230 V / 400 V; Ui 500 V AC; Uimp 4 kV; In 160 A / 63 A, In 400 A / 63 A ; I cw 10 kA; Ipk 17 kA; IP44; IK 10; Klasa ochronności II; 3)nr Z/12/026/24 z 17 czerwca 2024 r. dla wyrobów o nazwach: rozdzielnice i sterownice do rozdziału energii elektrycznej, złącza kablowe, szafy kablowe, układy samoczynnego załączania rezerwy, typów (modeli): ZK, SK, SZR, według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu pogrupowane jako: Złącza kablowe ZK, Szafy kablowe SK, Układy samoczynnego załączania rezerwy SZR – w obudowach SST, ST, SSTN, STN; 4)nr Z/12/024/20 z 21 kwietnia 2025 r. dla wyrobów o nazwach: rozdzielnice i sterownice do rozdziału energii elektrycznej, złącza i kablowe szafy kablowe w obudowach izolacyjnych, typów (modeli): ZK…, SK…, SZR…, według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu pogrupowane jako: Złącza kablowe ZK, Szafy kablowe SK, Układy samoczynnego załączania rezerwy SZR – w obudowach SST, ST, SSTN, STN – o danych technicznych: Ue 230 V / 400 V; Ui 500 V / 690 V; Uimp 8 kV; In 630 A; Icw 20 kA; Ipk 40 kA; IP44; IK 10, Klasa ochronności II. Niesporne było, że certyfikaty z pkt 1) i 2) powyżej nie potwierdzają dla zestawów kablowo-pomiarowych producenta Incobex dwóch parametrów STJ. Po pierwsze – znamionowego prądu ciągłego szyn (In) który dla zestawów z więcej niż trzema wchodzącymi kablami magistralnymi (poz. 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 35, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 101, 116, 117, 118 każdego zadania) ma wynosić minimum 630 A (certyfikaty potwierdzają natomiast 400 A). Po drugie – napięcia znamionowego udarowego wytrzymywanego (Uimp), który dla części złączowej ma wynosić co najmniej 6 kV (certyfikaty potwierdzają natomiast 4 kV). Natomiast Zamawiający i Przystępujący chcieliby doszukiwać się spełniania obu powyższych parametrów dla złączy kablowo-pomiarowych produkcji Incobexu w drugiej parze certyfikatów. Jednakże o ile certyfikaty z pkt 2) i 3) powyżej potwierdzają dla In wymagane 630 A a dla Uimp nawet 8 kV, o tyle wyłącznie dla typów urządzeń, o których w nich mowa, czyli m.in. złącz kablowych i szaf kablowych (w nomenklaturze W TJ zestawów kablowych), wśród których nie ma złącz (zestawów) kablowo-pomiarowych. Pomimo złożenia dla wyrobów Inobexu certyfikatów, spośród których dwa dotyczą złącz pomiarowych i złącz lub szaf kablowo-pomiarowych, czyli dwóch spośród trzech kategorii zestawów objętych przedmiotem tego zamówienia (pomiarowych i kablowo-pomiarowych), a kolejne dwa dotyczą złącz kablowych, czyli trzeciej kategorii zamawianych zestawów, te ostatnie – według Przystępującego – miałyby również potwierdzać spełnianie parametrów dla części złączowej zestawów pomiarowo-złączowych. Akceptacja przez Zamawiającego takiej praktyki nie powoduje, że znajduje ona oparcie w przywołanych lub omówionych powyżej postanowieniach SW Z, zarówno co do opisu przedmiotu tego zamówienia, jak i zażądanych przedmiotowych środków dowodowych. W szczególności Zamawiający i Przystępujący nie byli w stanie przedstawić żadnego dowodu np. interpretacji powyżej wskazanej jednostki akredytowanej jako wystawcy tych certyfikatów, potwierdzającego ich twierdzenia, które stoją w sprzeczności ze wskazaniami logiki i podstawowej wiedzy technicznej. Nie sposób w kontekście zgodnych twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego nie zwrócić uwagi na fakt, że Konsorcjum dla Emitera jako producenta złożyło (w ramach tego samego zbioru dokumentów opatrzonego zbiorczym tytułem „ZŁĄCZA CERTYFIKATY”) Certyfikat Zgodności Nr JSHP/43/CZ/2024, wystawiony 7 maja 2024 r. przez J.S. Hamilton Poland sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (jednostka certyfikująca AC 149 wg. PCA), dla rozdzielnic elektrycznych niskiego napięcia w obudowach z materiału izolacyjnego typów: ZK-…+TL, SK-…+TL, ZK-… +PP, ROU-…, RSP-…, SP-…, ZP-…, ZN-…, n-TL, RSZP, ZKP, SKP, które to oznaczenia na drugiej stronie zostały przypisane do następująco rozwiniętych oznaczeń typów: Złącza kablowo-pomiarowe (ZK-…+TL, , ZK-…+PP, RSZP, ZKP), Szafy kablowo-pomiarowe (SK-…+TL, SK…+PP, RSZP, SKP), Zestawy / złącza pomiarowe (SP, ZP, ZN, RSP), w wymienionych tam również typach obudowy. Przy czym dla wszystkich tych typów rozdzielnic niskiego napięcia (a także Rozdzielnicy oświetlenia ulicznego ROU i Rozdzielnicy skrzynkowej obwodowej RSO) wspólnie wyszczególniono parametry w kolejnej tabeli (ewentualne odstępstwa objaśniono w przypisach), więc wiadomo, że odnoszą się do wszystkich trzech kategorii zestawów objętych przedmiotem tego zamówienia. Analogicznie sytuacja przedstawia się w przypadku wystawionego 25 listopada 2024 r. przez tę samą jednostkę certyfikującą Certyfikatu Zgodności Nr JSHP/104/CZ/2024 dla produkowanych przez Emitera rozdzielnic elektrycznych niskiego napięcia w obudowach z materiału izolacyjnego typów: ZK-…, SK…, WK-…SZR-…, RSZ, RSW. Dla zestawów produkowanych przez ZPUE na potwierdzenie zgodności z N1.1 (N.1) i N2 załączyło, cztery „Certyfikaty Zgodności Z” wystawione przez Biuro Badawcze ds. Jakości (BBJ) Stowarzyszenia Elektryków Polskich (SEP) jako jednostkę akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji pod oznaczeniem AC 012: 1)nr Z/12/042/23 z 27 grudnia 2023 r. dla wyrobu o nazwie: rozdzielnice elektryczne niskonapięciowe montowane w obudowach izolacyjnych typu SKRD,SKRF, SKRF-DIN, typu (modelu): ZK.., co według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu i w załączniku nr 1 obejmuje typy: ZK1, ZK2, ZK3, ZK4, ZK5, ZK6, ZK7, ZK8, ZK9, ZK10 (gdzie ZKn oznacza złącze kablowe, n – liczbę wbudowanych rozłączników bezpiecznikowych), występujących również pod innymi oznaczeniami – nazwami handlowymi dla PGE, Tauronu (w tym jak dla zestawów kablowych objętych tym zamówieniem, Enei i Energi, które sprowadzone do wspólnej części łącznie mogą występować pod oznaczeniami: ZK…, SK…, WK…, RSZ…, KRSN…, RKT…, SZR…, Z…; 2)nr Z/12/041/23 z 27 grudnia 2023 r. jw. – o danych technicznych: Ue=Un 230 V / 400 V AC; Ui 690 V AC; Uimp 8 kV; In A 400 A, 630 A (w zależności od konfiguracji); IP44; IK 10; Klasa ochronności II; 3)nr Z/12/044/23 z 27 grudnia 2023 r. dla wyrobu o nazwie: rozdzielnice elektryczne niskonapięciowe montowane w obudowach izolacyjnych typu SKRD,SKRF, SKRF-DIN, typu (modeli): ZKP.. i ZP, co według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu i w załączniku nr 1 obejmuje odpowiednio typy: ZKP1, ZKP2, ZKP3, ZKP4, ZKP5, ZKP6, ZKP7, ZKP8, ZKP9, ZKP10 i typ ZP (gdzie ZKPn oznacza złącze kablowo-pomiarowe a ZP oznacza złącze pomiarowe, n zaś liczbę wbudowanych rozłączników bezpiecznikowych), występujących również pod innymi oznaczeniami – nazwami handlowymi dla PGE, Tauronu (w tym jak dla zestawów kablowo-pomiarowych i zestawów pomiarowych objętych tym zamówieniem), Enei i Energi, które sprowadzone do wspólnej części łącznie mogą występować pod oznaczeniami: 1) Złącza kablowo-pomiarowe / zestawy złączowo-pomiarowe (ZKPn) – ZKP, SKP, KRSN, ZZP, ZZ, RKPT, ZKP-PL, ZKP-PB, ZKP-RL, ZKP-RB, ZK+GTR+SL, 2) Złącza pomiarowe / zestawy pomiarowe (ZP) – ZP, ZPP, SP, SPP, ZPL, RPT, SPL, SOU, SOUL, SON, SOM, SOK, SZ, TL, TLP, ZL, ZLN, ZN, ZNP, ZPN, ZPNP, ZPW S, 3) Złącza kablowo-pomiarowe z pomiarem pośrednim (ZKPP), Złącza pomiarowe z pomiarem pośrednim (PP) – ZKPP, PP, ZK+PP, UPP, ZPP-P, MBS, SPB, ZPB, AMI, AMI/SG; 4)nr Z/12/043/23 z 27 grudnia 2023 r. jw. – o danych technicznych: Ue=Un 230/400 V AC; Ui 690 V AC; Uimp 8 kV; In A 400 A, 630 A, 1000 A (w zależności od konfiguracji); IP44; IK 10; Klasa ochronności II. Reasumując, każdy z certyfikatów zgodności określa, jakich urządzeń dotyczy, w tym wyszczególnia zestawy złączowo-pomiarowe odrębnie od zestawów złączowych i zestawów pomiarowych. Dotyczy to również certyfikatów załączonych do oferty Termin „Certyfikat Zgodności” należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w Ustawie z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1854 ze zm.) {dalej również: „ustawa”}. Zawarte w art. 4 ustawy o systemach oceny zgodności definicje każą rozumieć przez terminy, do których odwołano się wprost lub pośrednio w SWZ: ·certyfikat – dokument wydany przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzający, że wyrób, projekt wyrobu lub proces jego wytwarzania są zgodne z wymaganiami [pkt 4]; ·certyfikację – działanie jednostki oceniającej zgodność, wykazujące, że należycie zidentyfikowany wyrób, projekt wyrobu lub proces jego wytwarzania są zgodne z wymaganiami [pkt 5]; ·deklarację zgodności – oświadczenie producenta, instalatora {termin dotyczący tylko dźwigów} lub ich upoważnionego przedstawiciela albo prywatnego importera, na ich wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z wymaganiami [pkt 6]; ·wyrób – rzecz, bez względu na stopień jej przetworzenia, przeznaczoną do wprowadzenia do obrotu lub oddania do użytku (z wyjątkiem artykułów rolno-spożywczych oraz pasz, żywych zwierząt lub roślin, produktów pochodzenia ludzkiego oraz produktów uzyskanych z roślin lub zwierząt związanych bezpośrednio z ich przyszłą reprodukcją) [pkt 29]; ·producenta – osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która wytwarza wyrób albo dla której ten wyrób zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem towarowym [pkt 20]; ·dystrybutora – osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, inną niż producent lub importer, która udostępnia wyrób na rynku w ramach działalności handlowej [pkt 8] ·wprowadzenie do obrotu – udostępnienie wyrobu na rynku po raz pierwszy [pkt 26]; ·udostępnienie wyrobu na rynku – każde dostarczenie wyrobu w celu jego dystrybucji, konsumpcji lub używania na rynku państwa członkowskiego Unii Europejskiej (UE) lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (ang. EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG), w ramach działalności gospodarczej, odpłatnie lub nieodpłatnie [pkt 23]; ·oddanie do użytku – jako pierwsze użycie wyrobu zgodne z jego przeznaczeniem na terytorium państwa członkowskiego UE lub EFTA – strony umowy o EOG [pkt16]. Odnośnie znaczenia niektórych innych terminów ustawa wprost odsyła do definicji (zamiast je powielać, jak w przypadku niektórych spośród powyżej przywołanych) z art. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30 oraz Dz. Urz. UE L 169 z 25.06.2019, str. 1) {zwanego w skrócie „rozporządzeniem (W E) nr 765/2008”}, m.in.: ·„ocena zgodności” – proces wykazujący, czy zostały spełnione określone wymagania odnoszące się do produktu, procesu, usługi, systemu, osoby lub jednostki [pkt 12]; ·„jednostka oceniająca zgodność” – jednostka, która wykonuje czynności z zakresu oceny zgodności, w tym wzorcowanie, badanie, certyfikację i inspekcję [pkt 13]; Zgodnie z art. 3 ust. 1 tej ustawy system oceny zgodności tworzą zasady, procedury oraz normy określające sposób przeprowadzania oceny zgodności, oraz wymagania dotyczące wyrobów podlegających ocenie zgodności. Z kolei według art. 8 ust. 1 omawianej ustawy podczas przeprowadzania oceny zgodności wyrób poddaje się: 1) badaniom przez: a) producenta, instalatora lub ich upoważnionego przedstawiciela, jeżeli nie jest wymagane przeprowadzenie badań przez laboratorium niezależne od dostawcy i odbiorcy, b) akredytowaną jednostkę własną, jeżeli jest dopuszczone przeprowadzenie badań przez taką jednostkę, c) jednostkę notyfikowaną, jeżeli jest wymagane przeprowadzenie badań przez laboratorium niezależne od dostawcy i odbiorcy; 2) sprawdzeniu zgodności z wymaganiami – przez jednostkę notyfikowaną, lub 3) certyfikacji – przez jednostkę notyfikowaną. Pry czym na mocy art. 8 ust. 2 ustawy pozytywny wynik oceny zgodności przeprowadzanej przez jednostkę notyfikowaną stanowi podstawę do wydania certyfikatu. Reasumując, warunki tego zamówienia należy interpretować w sposób uwzględniający również przepisy ustawy o systemach oceny zgodności. Oznacza to, że zażądany przez Zamawiającego w SW Z Certyfikat Zgodności powinien być wystawiony przez niezależną jednostkę oceniającą zgodność wyrobów (certyfikacja wyrobów – symbol AC), posiadającą akredytację krajowej jednostki akredytującej np. Polskiego Centrum Akredytacji (PCA) w zakresie – w tym przypadku – powyżej wskazanych PN-EN. Skoro poza wszelkim sporem jest, że załączona do oferty Konsorcjum dla wyrobów Incobexu para certyfikatów, która wyszczególnia zestawy złączowo-pomiarowe, potwierdza spełnianie przez nie niższych niż wymagane w W TJ parametrów, te ostanie nie zostały potwierdzone tym przedmiotowym środkiem dowodowym, nie z powodu jego niekompletności. Konsorcjum nie powoływało się na niemożność uzyskania wymaganego certyfikatu ani obiektywnie nic nie wskazuje, aby było to niemożliwe przy dołożeniu należytej staranności. Nic zatem nie wnosi do sprawy protokół z inspekcji przeprowadzonej przez Taurona w odniesieniu do Incobexu w ramach realizacji poprzednich umów na analogiczny przedmiot zamówienia, gdyż nie jest to przedmiotowy środek dowodowy, który został zażądany w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Niezależnie od tego, skoro obecnie Zamawiający gotowy był zaakceptować niepotwierdzenie przez Konsorcjum spełniania parametrów w wymaganym zakresie, nie wiadomo, co konkretnie i czy prawidłowo zostało sprawdzone i potwierdzone przez Taurona w ramach tamtej inspekcji. {ad zarzutu nr 3} W ramach uzasadnienia tego zarzutu Odwołujący przemilczał, że wystosowane pismem Zamawiającego z 23 grudnia 2024 r., ze wskazaniem jako podstawy prawnej art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, wezwanie Konsorcjum do wyjaśnienia ceny oferty we wszystkich trzech części zamówienia, sprowadzało się do wskazania, że wypełniła się hipoteza norm prawnych będących treścią tych przepisów, a także pouczeniu o tym, co wynika z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. W konkluzji Zamawiający zwrócił się [pisownia oryginalna] o udzielenie wyjaśnień wskazujących na to, że zaoferowana cena została skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 1 p.z.p. Zamawiający nie odwołał się do art. 224 ust. 3 pzp, w tym do pkt 4 i 6 dotyczących zgodności z przepisamidotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, w zakresie których wezwanie w przypadku zamówień na dostawy ma charakter fakultatywny. W części jawnej wyjaśnień z 13 stycznia 2025 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny Konsorcjum podkreśliło, że cena jego oferty w zakresie zadań nr 1, 2 i 3 uwzględnia wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania tego zamówienia zgodnie z dokumentami postępowania (w tym specyfikacją i umową) oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Konsorcjum oświadczyło, że gwarantuje należyte wykonanie w zaproponowanych cenach wszystkich zadań, dla których złożył ofertę. Konsorcjum stwierdziło, że bazując na wieloletnim już doświadczeniu obu spółek wchodzących w jego skład w postępowaniach przetargowych organizowanych przez zakłady energetyczne, w tym przede wszystkim przez Taurona Dystrybucję S.A., wypracowano mechanizmy i procedury w znacznej mierze przyspieszające realizację dużych kontraktów, w ramach których dostarczany asortyment jest w dużym zakresie powtarzalny, jak to ma miejsce np. w złączach kablowych i kablowo-pomiarowych produkowanych dla Taurona, gdzie wyposażenie, zwłaszcza części pomiarowej złącz, jest w niemal 100% identyczne dla każdego typu złącza. Konsorcjum wskazało, że w ostatnich miesiącach obie spółki poczyniły inwestycje, np. zakup maszyn do obróbki płyt izolacyjnych (Incobex) czy uruchomienie linii do produkcji rozłączników i podstaw bezpiecznikowych (Emiter), które wpłynęły na obniżenie kosztów produkcji złącz. Obie spółki dysponują również innowacyjnymi automatycznymi liniami do lakierowania obudów, które udało się w 2024 r. w pełni uruchomić, co pozwoliło obniżyć koszt lakierowania (dzięki większej efektywności, mniejszej liczby pracowników obsługujących), który jest istotnym elementem kosztów wytworzenia, przy jednoczesnym podwyższeniu jakości produktów. Konsorcjum wywiodło, że ponieważ obaj członkowie są producentami obudów (Emiter również wytwórcą tworzywa SMC), skraca to łańcuch dostaw i obniża koszt obudów, które są istotnym elementem cenotwórczym produktu końcowego. Podkreśliło też, że brak potrzeby angażowania podwykonawców, przy ścisłej współpracy konsorcjantów, w tym co do wymiany drogą elektroniczną i zdalnie informacji również pozwala na ograniczenie kosztów realizacji. Konsorcjum stwierdziło, że dzięki wieloletniemu doświadczeniu pracowników obu spółek w produkcji obudów i złączy, ich wytworzenie wymaga mniejszej liczby roboczogodzin, co również obniża koszty. Konsorcjum podkreśliło korzystny wpływ na możliwość obniżenia cen w złożonej przezeń ofercie ma korzystna w stosunku do poprzednich lat sytuacja rynkowa, przejawiająca się w stabilizacji, wręcz spadkowemu trendowi cenowemu w asortymencie elektrotechnicznym. Dodatkowo kryzys w branży motoryzacyjnej poskutkował obniżeniem cen tworzyw sztucznych, zwłaszcza tworzywa SMC, z którego produkowane są obudowy złącz. Zaznaczyło, że ta korzystna sytuacja, w mniejszym lub większym stopniu pozwoliła również innym wykonawcom złożyć oferty z niższymi cenami, które również są mniej lub więcej niższe niż szacował to Zamawiający. W kontekście że punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska jest rzeczywista wartość przedmiotu zamówienia, stąd oszacowanie powinno być traktowana jako kryterium pomocnicze. Dla poparcia twierdzenia o spadkowym trendzie rynkowym, który znalazł przełożenie w postępowaniach przetargowych ogłaszanych pod koniec 2024 r., Konsorcjum zaprezentowało ceny osiągnięte na aukcji elektronicznej zorganizowanej przez PGE Dystrybucja S.A. w postępowaniu o oznaczeniu nr POST/DYS/OSK/LZA/02485/2024, co do rozwiązań o zbliżonym wyposażeniu i funkcjonalności, w zestawieniu z cenami dla Tauronu: 1) ZK3a-X dla Tauronu – 1872,00 zł ZK-3/RBL 400A KK dla PGE – 1869,00 zł, 2) ZK4a-X dla Tauronu – 2385,00 zł, ZK-4/RBL 400A KK 2 dla PGE 417,00 PLN ZK6a-X Cena Tauron 3409,00 PLN Cena PGE ZK-6/RBL 6x400A/KK 3 475,00 ZK2a-2P-X Cena Tauron 2789,00 PLN Cena PGE ZK-2 RBL+2P/KK 2 873,00 ZK3a-1P-X Cena Tauron 2561,00 PLN Cena PGE ZK-3 RBL +1P/KK 2 466 PLN ZK3a-2P-X Cena Tauron 3265,00 PLN Cena PGE ZK-3 RBL+2P/KK 3 128,00 ZK2b-1P Cena Tauron 1821,00 PLN Cena PGE ZK-2 RBL+1P/KK 1 882,00 Konsorcjum podsumowało, że wszystkie powyższe czynniki pozwoliły mu złożyć w zakresie wszystkich zadań ofertę z atrakcyjną ceną, która jednocześnie nie tylko w całości pokrywa koszty wykonania zamówienia, ale jednocześnie zapewnia osiągnięcie zysku. Dodało, że dla udokumentowania rzetelności i realności ceny oferty oraz w celu dowiedzenia, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej, pozwala na należyte wykonie wszystkich trzech zadań zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz przy dochowaniu oczekiwaniami wymagań i standardów Tauronu, przedstawia w załączeniu kalkulację (Tabela nr 1), obejmującą zasadnicze i mierzalne czynniki kosztotwórcze), do której załącznikami są pozyskane na potrzeby realizacji tego zamówienia oferty handlowe na poszczególne komponenty, mające zasadniczy wpływ na ceny końcowe, tj. (w nawiasie nazwa dostawcy): 1) tworzywo SMC (Polynt), 2) rozłączniki listwowe, skrzynkowe oraz podstawy bezpiecznikowe (Gorlan Polska), 3) ograniczniki mocy (ETI Polam), 4) płaskownik miedziany (Metall-Expres). Konsorcjum zaznaczyło, że koszty pracy skalkulowano w oparciu o wynagrodzenie zgodne z aktualnym Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. W razie wątpliwości Konsorcjum wyraziło gotowość udzielenia dalszych wyjaśnień. Dodatkowo Konsorcjum podkreśliło, że za dotychczasowe realizacje umów na dostawę zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych i pomiarowych w sieci dystrybucyjnej nN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A. otrzymywało zawsze pozytywne referencje, podkreślające profesjonalizm, terminowość i zgodność dostarczanego asortymentu z wymaganiami Zamawiającego. Konsorcjum zapewniło, że i tym razem wykona zamówienie w wysokim standardzie, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, za cenę ofertową, pokrywającą koszty oraz zapewniającą uzyskanie zysku, czego dowodzi przedstawiona kalkulacja oraz dowody ją popierające. Konsorcjum nadmieniło, że nie korzysta w odniesieniu do tego postępowania z pomocy publicznej. Przedstawiona w Tabeli nr 1 kalkulacja odpowiada zakresowi, zarówno wezwania wystosowanemu przez Zamawiającego, jak i deklarowanemu w ramach opisowej części wyjaśnień co do czynników kosztotwórczych uwzględnionych na potrzeby złożenia oferty w tym przetargu, a ich wysokość znajduje dodatkowo potwierdzenie w załączonych ofertach poddostawców elementów składowych złącz produkowanych przez Inocbex i Emitera (koszty robocizny, sprzedaży i logistyki zostały uśrednione). Natomiast okoliczności faktyczne podniesione w uzasadnieniu odwołania mają charakter ogólny, w tym przede wszystkim dotyczą faktów bez znaczenia dla dokonanej przez Zamawiającego pozytywnej weryfikacji wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum. Nic nie wnoszą bowiem ani analizy tendencji na rynku miedzi, ani zestawienia cen surowców i podzespołów na potrzeby produkcji zestawów objętych zakresem przedmiotu zamówienia, ani zestawienie cen jednostkowych poszczególnych pozycji, gdyż wynika z nich co najwyżej, że pomimo relatywnego wzrostu cen tych pierwszych w 2024 r. w porównaniu do 2023 r., w tym przetargu Konsorcjum zaoferowało te same wyroby własnej produkcji za niższe ceny (średnio o 37%). Skoro nie wiadomo, jaki zysk poprzednio zakładało czy faktycznie uzyskało Konsorcjum lub poszczególni jego członkowie w poprzednio składanych ofertach czy z tytułu realizacji poprzednich umów na rzecz Taurona, dane te w żaden sposób nie podważają możliwości wykazania zysku z tytułu realizacji tego zamówienia, zwłaszcza że wynikająca z przedstawionej kalkulacji marża relatywnie nie jest wysoka. Innymi słowy, równie dobrze można powiedzieć, że w obliczu spodziewanej konkurencji Konsorcjum zwiększyło efektywność kosztową produkcji i zeszło z marży. Tym bardziej nic nie wynika z licznych pytań otwartych zadanych w uzasadnieniu odwołania, które oczywiście nie mogą być i nie zostały uznane za konkretne wnioski dowodowe, a zatem nie ma potrzeby na nie odpowiadać. Zauważyć przy tym należy, że większość tych pytań ma charakter tendencyjny w takim zakresie, w jakim sugeruje jako wymagane uwzględnienie w taki akurat sposób i tej okoliczności, która według Odwołującego jest istotna, co miałoby w jego zamyśle zdyskredytować wyjaśnienia przedstawione przez Konsorcjum. Co więcej, Przystępujący w przekonujący sposób odniósł się do tych spośród wątpliwości podniesionych w odwołaniu, które miały charakter najbardziej konkretny. {ad zarzutu nr 4} Podniesione w odwołaniu okoliczności dotyczące złożonego wraz z ofertą Konsorcjum pełnomocnictwa z 22 listopada 2024 r. sprowadza się, bez nadmiernego uproszczenia, do twierdzenia, że z tego pełnomocnictwa nie wynika możliwość udzielania dalszych pełnomocnictw, co miała potwierdzić w majestacie prawa Izba w poprzedniej sprawie odwoławczej pomiędzy tymi samymi stronami (sygn. akt KIO 244/25), gdyż nie dopuściła Konsorcjum po stronie Zamawiającego (co ostatecznie nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż wyrokiem z 17 lutego 2025 r. poprzednie odwołanie zostało oddalone). W ten sposób Odwołujący przechodzi za jednym zamachem do porządku dziennego, zarówno nad brzmieniem tego pełnomocnictwa, jak i nad tym, że Izba w poprzedniej sprawie oceniała wykazanie umocowania do zgłoszenia w imieniu Konsorcjum przystąpienia w tamtym postępowaniu odwoławczym, a nie umocowanie do uprzedniego złożenia oferty w przetargu Zamawiającemu. Tymczasem zgodnie z brzmieniem ostatnich trzech akapitów merytorycznej treści pełnomocnictwa z 22 listopada 2024 r., co do którego nie było sporne, że zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji ZUP Emiter sp. z o.o. z siedzibą w Limanowej: Pełnomocnictwo obejmuje również pełnomocnictwo dla osoby posiadającej konto użytkownika na Platformie Zakupowej Grupy TAURON –[tu pada imię i nazwisko] do złożenia oferty w formie elektronicznej z użyciem kwalifikowanych podpisów elektronicznych w imieniu Wykonawcy jako partnera Konsorcjum i całego Konsorcjum. W razie wątpliwości niniejsze pełnomocnictwo należy interpretować rozszerzająco, w taki sposób by w pełni umożliwić Pełnomocnikowi realizację celu, jakim jest uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego, oraz ochronę interesu Wykonawcy. Niniejsze pełnomocnictwo wystawiamy na czas nieokreślony. Skoro w odwołaniu przemilczano, że w ramach powyższej treści pełnomocnictwa konsorcjalnego Emiter wprost udzielił pełnomocnictwa do złożenia oferty, w tym opatrzenia jej stosownym podpisem elektronicznym, osobie, która, co niesporne, faktycznie ją podpisała i złożyła, Odwołujący nie może z tym polemizować, gdyż powinien odnieść się do tego faktu do upływu terminu na wniesienie odwołania, czego zaniechał. Niezależnie od tego spóźnione wywody, które podniósł dopiero na rozprawie, prowadzą ad absurdum, gdyż sprowadzają się do bezpodstawnego w świetle powyżej przywołanej treści pełnomocnictwa, że umocowanie wskazanej tam osoby miałoby dotyczyć złożenia i podpisania oferty rozumianej li tylko jako czynności techniczne, a nie jako oświadczenie woli. Z kolei z odwołanie nie wynika, aby sporne było (nie tylko z tego powodu, że również drugie pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą nie zostało wprost i wyczerpująco opisane, w tym zidentyfikowane co do daty, którą zostało opatrzone), że w treści pełnomocnictwa z 25 listopada 2024 r. osoby uprawnione do reprezentacji Incobex sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej, wprost wskazując, że działają w imieniu tej spółki, udzieliły jednej z tych osób (tej samej, co wskazana w poprzednio omówionym pełnomocnictwie) do złożenia oferty, w tym m.in. jej podpisania i złożenia za pomocą posiadanego konta na platformie zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie o udzielenie tego zamówienia (zidentyfikowanego na wstępie dokumentu co do nazwy i oznaczenia). Tym niemniej warto przypomnieć, że o ile dawniej kwestia, czy osoba będąca członkiem zarządu spółki z o.o. uprawnionym na mocy postanowień umowy spółki do jej reprezentowania łącznie z drugim członkiem zarządu, może zostać ustanowienia pełnomocnikiem do określonego rodzaju czynności przez zarząd tej spółki osoby budziła wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, czy nie stanowi obejścia art. 205 Kodeksu spółek handlowych {dalej również: „ksh” lub „Ksh”}, o tyle Sąd Najwyższy jednoznacznie pozytywnie odpowiedział na tak sformułowane pytanie prawne w uchwale z 23 sierpnia 2006 r. sygn. akt III CZP 68/06, co potwierdził w uchwale z 24 kwietnia 2014 r. sygn.. akt III CZP 17/14. Co więcej, zdaniem Sądu Najwyższego pełnomocnictwo członkowi zarządu może być udzielone przez również przez niego samego wraz z drugim członkiem zarządu uprawnionym do łącznej reprezentacji spółki. Reasumując, łącznie z powyższych pełnomocnictw, w tym z każdego bezpośrednio od danej spółki, jednoznacznie wynika umocowanie dla osoby, która podpisała i złożyła ofertę Konsorcjum do dokonania tej czynności prawnej, czyli złożenia oświadczenia woli objętego treścią oferty wraz z wymaganymi dokumentami. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że wysnuty w odwołaniu wniosek, że ponieważ cena oferty złożonej w tym przetargu przekracza połowę kapitału zakładowego Incobex sp. z o.o., wymagana była reprezentacja łączna obu członków zarządu, abstrahuje od przytoczonego (wręcz wklejonego jako obiekt graficzny) stosownego fragmentu tabeli z Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru przedsiębiorców dla nr KRS 0000191824. Zgodnie z brzmieniem pkt 2. (rubryki 1.), dotyczącego sposobu reprezentacji podmiotu [pisownia oryginalna, nie licząc zmiany wielkości wszystkich liter na małe, z wyjątkiem pierwszej, jak w normalnym zapisie zdania]: Do składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki w przypadku zarządu wieloosobowego, upoważniony jest każdy z członków zarządu samodzielnie, w sprawach w których przedmiot rozporządzenia przekracza połowę kapitału zakładowego wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. Jak trafnie i jednobrzmiąco zauważyli Zamawiający i Przystępujący, tak uregulowany sposób reprezentacji w oczywisty sposób nawiązuje do rozłącznego podziału czynności prawnych na rozporządzające i zobowiązujące, o którym również mowa w przepisach Kodeksu spółek handlowych. W szczególności zgodnie z art. 230 zd. 1 ksh rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego wymaga uchwały wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Z uwagi na powyżej ustalone fakty nie ma potrzeby przywoływania in extenso wypowiedzi autorów dwóch komentarzy Kodeksu spółek handlowych [por. str. 25. odpowiedzi na odwołanie i str. 31. pisma Przystępujących], które jednak prowadzą do wysnutego przez tę stronę sporu stronę wniosku, że złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego na postawie ustawy pzp nie ma charakteru rozporządzającego, gdyż jej skutkiem nie jest zniesienie, obciążenie lub przeniesienie prawa, czyli prowadzą do zmniejszenie aktywów. Dodać należy, że z kolei czynności zobowiązujące polegają na zobowiązaniu się jednej strony do spełnienia określonego świadczenia na rzecz innej osoby, czyli zwiększają pasywa. Przy czym w doktrynie wskazuje się, że przepis art. 230 ksh ma charakter względnie wiążący, gdyż zmiany zasad wprowadzone w umowie spółki mogą całkowicie wyłączyć wymóg uzyskiwania zgody wspólników, ale także ograniczyć wymóg uzyskania uchwały tylko do rozporządzania prawem lub tylko do zaciągania zobowiązań do świadczeń, mogą także polegać na przekazaniu kompetencji wspólników wynikającej z tego przepisu do kompetencji rady nadzorczej w trybie art. 220 ksh (zob. W. Popiołek, w: Pyzioł, Komentarz Ksh, 2008, str. 447-448; A. Szumański, w: Sołtysiński i in., Komentarz Ksh, t. II, 2014, art. 230, Nb 6; Kidyba, Komentarz Ksh, t. I, 2011, str. 1019–1022; Litwińska-Werner, Komentarz Ksh, 2007, str. 623–630) [por. P. Pinior, J.A. Strzępka (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2024, Legalis pkt I.2. komentarza do art. 230 ksh]. Skoro według przepisów ustawy pzp z chwilą wyboru najkorzystniejszej oferty nie dochodzi do zawarcia umowy, czyli nie znajduje zastosowania art. 70 § 1 in principio Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}, zgodnie z którym w razie wątpliwości umowę poczytuje się za zawartą w chwili otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu, uprawniony wydaje się dalej idący wniosek Zamawiającego i Przystępujących, że do zaciągnięcia zobowiązania w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dochodzi dopiero z chwilą zawarcia umowy w formie pisemnej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, choć może być to przedmiotem dyskusji teoretycznoprawnej. Izba zważyła, co następuje: {ad zarzutów nr 1 i 2} Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. W niniejszej sprawie kluczowe znaczenie ma jednak to, że zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni przepis jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W szczególności zgodnie z przepisami zawartymi w art. 105 ustawy pzp: ·w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę [ust. 1]; ·przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30) [ust. 2]; ·jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność [ust. 3]; ·zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia [ust. 4]. Natomiast z part. 106 ustawy pzp wynika ponadto, że: ·w tym samym celu zamawiający może żądać innych przedmiotowych środków dowodowych niż zdefiniowane w art. 104 pzp etykiety czy w art. 105 certyfikaty, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania [ust. 1 zd. 1]; ·zamawiający ma obowiązek wskazać wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia [ust. 1 zd. 2]; ·zamawiający może wyłącznie wymagać przedmiotowych środków dowodowych, które są związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego [ust. 2]; ·jednocześnie żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stąd zamawiający jest obowiązany akceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe, czynią zadość celowi, któremu służyło zażądanie tych dowodów. Zatem z uwzględnieniem powyższych przepisów należy odczytywać znaczenie zażądanych przez Zamawiającego w SW Z dokumentów przedmiotowych w postaci certyfikatów, o których mowa w powyżej przywołanych przepisach art. 105 ustawy pzp. Wreszcie z uregulowań art. 107 ustawy pzp wynika co następuje. Zasadą jest składanie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą (ust. 1). Jeżeli jednak wykonawca nie uczyni tego w ogóle lub złoży przedmiotowe środki dowodowe, które są niekompletne, zamawiający może wezwać do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wyłącznie w sytuacji, gdy uprzednio przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Jednakże nigdy nie jest to dopuszczalne w odniesieniu do kryteriów oceny ofert, a zbędne w przypadku, gdy oferta i tak podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). De lege lata obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, którego nie było w poprzednim stanie prawnym, nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W każdym razie dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady sporządzonych przez niezależny od wykonawcy podmiot trzeci. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Jak to powyżej ustalono, złożone przez Konsorcjum przedmiotowy środek dowodowy jest kompletny, ale nie potwierdza w pełnym zakresie zgodności złożonej treści oferty z warunkami tego zamówienia. W konsekwencji nie została wypełniona hipoteza normy objętej art. 107 ust. 1 ustawy pzp. Tym samym potwierdził się zarzut, że zaniechując odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z pkt 2 lit. c ustawy pzp, Zamawiający naruszył te przepisy. {ad zarzutu nr 3} Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.. .Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, robót budowlanych. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich terminów, po pierwsze – nieostrych (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Z art. 224 ust. 6 ustawy pzp wynika norma prawna, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które niezwykle rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, gdy nie potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być zatem wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp). Przy czym – jak już powyżej wspomniano – według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190 ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego co do zasady nie mogą być brane pod uwagę w tym kontekście. Należy przy tym podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie wuzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06, postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Z kolei według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Stąd dla skutecznego zakwestionowania wyboru oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, konieczne a zarazem wystarczające jest wykazanie, że zamawiający nieprawidłowo ocenił te wyjaśnienia. W konsekwencji również Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia, które zostały złożone zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę, uzasadniły należycie cenę jego oferty. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień o nowe okoliczności uzasadniające cenę oferty oraz zgłosić na ich poparcie dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. Jak to powyżej ustalono, złożone przez Przystępujących wyjaśnienia zostały prawidłowo ocenione przez Zamawiającego jako uzasadniające cenę złożonej przez nich oferty. Znaczenie w tej sprawie ma również, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, gdyż jak wywiódł w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23, postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, o ile może ograniczać się do kwestionowania zaakceptowania przez zamawiającego złożonych mu przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami, o tyle wymaga skonkretyzowania okoliczności faktycznych, które wskazują na to, że czynność ta była nieprawidłowa. Innymi słowy w takim układzie procesowym treścią zarzutu podlegającego rozpoznaniu przez Izbę są sprecyzowane w odwołaniu zastrzeżenia co do treści złożonych wyjaśnień, czyli dlaczego nie uzasadniają one możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. W rozpoznawanej sprawie, jak to ustalono powyżej, z wielu powodów Odwołujący nie sprostał temu. Przy czym zauważyć warto, że rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem są wystarczająco uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba uznała za adekwatne również w rozpoznawanej sprawie stanowisko wyrażone uprzednio odnośnie analogicznych kwestii w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 grudnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 90/21. Reasumując zarzut jakoby Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp okazał się bezzasadny. {ad zarzutu nr 4} Z art. 128 ust. 1 ustawy pzp wynika w szczególności, że jeżeli wykonawca nie złożył innych dokumentów (niż wymienione w tym przepisie wprost oświadczenie czy podmiotowe środki dowodowe) składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta podlega odrzuceniu z innego powodu lub zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Jednocześnie przepisy wydanego na mocy delegacji zawartej w art. 128 ust. 6 ustawy pzp Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) {dalej: „rozporządzenie”} nie pozostawiają wątpliwości, że de lege lata tym innym dokumentem w rozumieniu art. 128 ust. 1 pzp jest także pełnomocnictwo. Według przepisów zawartych w § 13 ust. 3 i 4 rozporządzenia, jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów rejestrowych, zamawiający może żądać od wykonawcy pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy, co znajduje odpowiednie zastosowanie do osoby działającej w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi na ustalony powyżej stan rzeczy co do faktów, nie wypełniła się hipoteza normy prawnej wyrażonej w powyżej wskazanych przepisach, gdyż ze złożonych wraz z ofertą pełnomocnictw wynik, że osoba, która podpisała i złożyła ofertę, była do tego uprawniona zarówno w imieniu każdego z Przystępujących z osobna, jak i zawiązanego przez nich Konsorcjum. {ad zarzutu nr 5} Niesamoistny zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp należy uznać za zasadny w takim zakresie, w jakim potwierdziły się główne zarzuty. Jednakże skoro potwierdzenie się niektórych spośród nich było wystarczające, aby konieczne było uczynienie zadość żądaniu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum i nakazania jej odrzucenia, potwierdziło się, że jej wybór nie był prawidłowym rozstrzygnięciem tego przetargu. {rozstrzygnięcie o żądaniach odwołania i kosztach postępowania} Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. i 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (udokumentowane złożoną do akt fakturą VAT), orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b, d oraz § 7 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), tj. obciążając nimi Odwołującego i Zamawiającego po połowie. W szczególności Izba stwierdziła, że rodzaj i waga uwzględnionych zarzutów przemawia za przyjęciem, że Odwołujący w połowie wygrał sprawę. W przypadku obu Stron uwzględniono koszty opłat skarbowych od pełnomocnictw dwóch pełnomocników oraz, w przypadku Odwołującego, kosztów ich dojazdu na wyznaczone posiedzenie, gdyż tylu faktycznie brało aktywny udział w rozprawie, a zarazem większej ich liczby nie uzasadniał zakres zarzutów zawartych w odwołaniu. …