Wyrok KIO 3222/23 z 14 listopada 2023

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania

w ykonaw c ę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, tytułem wpisu od odwołania.

1. 2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. obciąża

Przewodniczący

…………………….………..

Sygn. akt

KIO 3222/23

Zamawiający – Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa w Stalowej Woli Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego p n . : Budowa zespołu wielorodzinnych budynków mieszkalnych (budynki nr 3, 4, 5 wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną w ramach tworzenia Osiedla Ogrodowego w Stalowej Woli).”. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: Dz.U./S S119 22/06/2023 374775-2023-PL.

W dniu 30 października 2023 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań czynności Zamawiającego we wskazanym powyżej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. od:

1. czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej zwany także: „ADAMIETZ”) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 20 października 2023 r.; 2)zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 13 SW Z, gdyżADAMIETZw wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiła informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu;

ewentualnie

1. zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SWZ, gdyż ADAMIETZ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziła w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIETZjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu;

ewentualnie

1. zaniechania czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ z postępowania.

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:

1. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie czynności wykluczenia ADAMIET Zz postępowania, mimo że wskazany ADAMIETZ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w celu wykazania przez ADAMIETZwarunku uczestnictwa w postępowaniu wskazanego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu;

ewentualnie

1. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust.

1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIET Zjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu;

ewentualnie

1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZi dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że ADAMIETZ nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ.

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ADAMIETZ;
2. wykluczenia ADAMIETZ z ww. postępowania ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy ADAMIETZ;
3. dokonania powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z niniejszego postępowania.

Odwołujący wskazał, że:

Wstęp Zgodnie z Rozdziałem VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, O „ udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących (…) Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj. − kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej”.

W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę ADAMIETZ. Takie rozstrzygnięcie nie zasługuje na aprobatę. Wykonawca ADAMIETZ powinien zostać wykluczony z niniejszego postepowania, gdyż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIET Zjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, ewentualnie oferta wskazanego ADAMIET Zpowinna zostać odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.

Zgodnie z Rozdziałem X pkt 6 SW Z Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej, gdzie Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, podmiotowych środków dowodowych, których wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu.

Pismem z 16 sierpnia 2023r. Zamawiający wezwał ADAMIET Zdo złożenia podmiotowych środków dowodowych, których wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu, w tym „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami –załącznik nr 6”, dalej „Wykaz”. Wraz z pismem z 17 sierpnia 2023r. ADAMIETZ przedłożyło Zamawiającemu Wykaz.

Następnie pismem z 23 sierpnia 2023r., na podstawie art. 223 ust 1 PZP Zamawiający wezwał ADAMIETZdo złożenia wyjaśnień poniżej wskazanych niejasności: „W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”:

• Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana A. M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania?”.

W odpowiedzi na ww. wezwanie w piśmie z 25 sierpnia 2023r. ADAMIETZ oświadczyła, że:

„2. Wskazana, w załączniku nr 6 do dokumentu SW Z – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie”, której inwestorem była firma K-INVEST 2 Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Sanitarnych pełnił Pan A. M., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży sanitarnej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.130.000,00 zł”.

Jednocześnie ADAMIETZ przedłożyła wraz z ww. pismem:

1. oświadczenie Pana A. M., z którego treści wynika, iż: „oświadczam, że spełniam wymóg określony przez Zamawiającego w dokumencie SW Z, Rozdział VII, Punkt 1, ppkt. 4 lit. b) tj. Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadający minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży).

Jestem czynnym członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, posiadam uprawnienia budowlane nr ewidencyjny PDK/0321/OW OS/17 do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Posiadam 5 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych oraz pełniłem funkcję Kierownika Robót Sanitarnych na zakończonej w maj 2021r. inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie", której inwestorem była firma: K-INVEST 2 Sp. z o.o., wartość robót budowlanych w branży instalacyjnej w zakresie robót sanitarnych na ww. inwestycji, wyniosła 2 130 000,00 zł netto”.

W konsekwencji powyższego Zamawiający pismem z 7 września 2023r. dokonał wyboru oferty ADAMIET Zjako najkorzystniejszej oferty złożonej w niniejszym postepowaniu.

Odwołujący zaskarżył ww. czynność wyboru oferty do Prezesa Krajowej Izby. W swoim odwołaniu Odwołujący wskazał, że ww. wyjaśnienie ADAMIETZ oraz Pana A. M. nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZ warunków ubiegania się o ww. zamówienie. Odwołujący wskazał, że:

1. Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego, tj. bycia „kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku”.
2. Zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2023r., poz. 682, 553, 967 ze zm.), dalej „Prawo budowlane”, przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Prowadzenie dziennika budowy w świetle ustawy Prawo budowlane jest obowiązkiem kierownika budowy (art. 22 i art. 42 ust. 2Prawa budowlanego). Dziennik budowy jest przeznaczony do rejestracji, w formie wpisów, przebiegu robót budowlanych oraz wszystkich zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku ich wykonywania i mających znaczenie przy ocenie technicznej prawidłowości wykonywania budowy, rozbiórki lub montażu.

Paragraf 6 ust. 2 i 4 wydanego na mocy delegacji ustawowej (art. 45 ust. 4 Prawa budowlanego) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz.U. z 2018 r. poz. 963) obowiązujący do dnia 18 września 2021r. stanowią, że na pierwszej stronie dziennika budowy inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub nazwę (firmę) wykonawcy lub wykonawców oraz osób sprawujących kierownictwo budowy i robót budowlanych, nadzór autorski i inwestorski, podając ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków. Jeżeli w trakcie wykonywania robót budowlanych następuje zmiana kierownika budowy, kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego lub projektanta sprawującego nadzór autorski, w dzienniku budowy dokonuje się wpisu określającego stan zaawansowania i zabezpieczenia przekazywanej budowy, rozbiórki lub montażu. Wpis ten potwierdza się datą i podpisami osoby przekazującej i

przejmującej obowiązki. Bardzo istotne znaczenie ma użyty w § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia spójnik „i” (a nie „lub”), który wskazuje na obowiązek wpisu do dziennika budowy kierowników robót, o ile oczywiście zostali ustanowieni, a nie tylko kierownika budowy, w szczególności w kontekście art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego, który stanowi, iż przy

prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno- budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności.

1. Również na gruncie: - § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie sposobu prowadzenia dzienników budowy, montażu i rozbiórki z dnia 6 września 2021r., które zastąpiło ww. rozporządzenie i obowiązywało do dnia 26 stycznia 2023r., „Na pierwszej stronie dziennika inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub firmę wykonawcy albo wykonawców oraz imiona i nazwiska osób pełniących funkcje kierownika budowy lub kierownika robót oraz osób sprawujących nadzór autorski i inwestorski, a także ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków”; - § 10 ust. 2 obowiązującego obecnie rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu Elektroniczny Dziennik Budowy, „Przed rozpoczęciem robót budowlanych, za które ma odpowiadać kierownik robót, inwestor albo kierownik budowy dokonują wpisu dotyczącego osoby, której powierza się funkcję kierownika robót”.

Co więcej, do dnia 18 września 2021r. osoby pełniące funkcje kierowników robót musiały być zgłaszane do organu nadzoru budowlanego, co wprost wynikało z art. 41 ust. 4 pkt 1 Prawa budowlanego (w zw. z cytowanym wyżej art. 42 ust. 4 Prawa budowalnego) w brzmieniu obowiązującym do dnia 18 września 2021r. – „Inwestor jest obowiązany zawiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę (...) organ nadzoru budowlanego (...), dołączając na piśmie oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające (...) przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi) (...)”.

1. Przyjęcie przez daną osobę odpowiedzialności za pełnienie samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest jej immanentnym elementem (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2018 r., KIO 1399/18). Jeżeli dana osoba nie zgodziła się przez złożenie podpisu w dzienniku budowy na przyjęcie od określonego dnia obowiązków powierzanych kierownikowi robót, nie może skutecznie twierdzić, że przy wykonywaniu tych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane kierownikowi robót, nie ponosiła za to odpowiedzialności przypisywanej osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Taki quasi-kierownik robót nie jest jednym z uczestników procesu budowalnego, o których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót

budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu.

Pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu budowlanego, która może prawidłowo przebiegać wyłącznie pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną funkcją.

Odwołujący stoi na stanowisku, że Pan A. M. na dzień składania Wykazu nie spełniał warunku w postaci pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych przez okres 5 lat potwierdzonego stosownymi wpisami do dzienników budów, a także zgłoszeniami do organu nadzoru budowlanego dokonanymi w odniesieniu do funkcji, której rozpoczęcie nastąpiło przed 19 września 2021r. Odwołujący zastrzega w tym zakresie prawo przedłożenia na rozprawie dowodów potwierdzających ww. zarzut odwołującego.

1. Ww. okoliczność nie została potwierdzona w Wykazie złożonym przez ADAMIETZ, który stanowi wymagany przez Zamawiającego – zgodnie z SW Z – dowód spełnienia ww. warunku ubiegania się o ww. zamówienie. Zgodnie bowiem z Rozdziałem 10 ust. 6 pkt 3 SW Z, „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”.

Wyrokiem z dnia 3 października 2023r. wydanym w sprawie KIO 2738/23 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZ do uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień - co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w

stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, jest zdaniem Izby zasadny”. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonane pismem z 7 września 2023r., b) wezwanie wykonawcy ADAMIETZ do uzupełnienia/poprawienia Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP lub udzielenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP w przedmiocie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Izba zwróciła uwagę, że „(…) konfrontując wykaz robót przedstawiony przez Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 22 września 2023 r., wskazując 28 inwestycji, w których Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych z dowodem wniesionym przez Odwołującego w postaci Osi czasu, Izba doszła do przekonania, iż Wykaz osób złożony przez Przystępującego może zawierać błędy co do wymogu spełnienia 5 letniego doświadczenia na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych przez Pana A. M., co zdaniem Izby uzasadniałoby zastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP.

Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Izba zważa, że przepis ten służy wyłącznie wyjaśnieniu treści złożonych oświadczeń lub dokumentów. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż mimo, że przepis ten ma charakter fakultatywny, to bez zastosowania tego przepisu nie mógłby Zamawiający stwierdzić jednoznacznie, czy Pan A. M. spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego”.

W konsekwencji powyższego pismem z 10 października 2023r. Zamawiający poinformował, że „unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu i przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty”.

Następnie pismem z 12 października 2023r. Zamawiający „Na podstawie art. 128 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2023.1605 t.j..) (….)” wezwał ADAMIETZ „(…) do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku o którym mowa w Rozdziale VII ust 1 pkt 4) lit b tir 2 w stosunku do Pana A. M.. Czy wykazany przez wykonawcę Kierownik Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiada minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku?”.

W odpowiedzi na ww. wezwanie ADAMIETZ pismem z 18 października 2023r. przedłożyła szereg dowodów oraz złożyła oświadczenie, iż Pan A. M. w sposób oczywisty spełnia wymagania Zamawiającego określone w Rozdziale VII ust. 1 pkt

1. lit b) tir 2 SW Z. Jednakże z analizy treści ww. pisma ADAMIETZoraz dołączonych do niego dokumentów, w szczególności wykresu pokazującego rzekomo zdobyte przez Pana A. M. doświadczenie, należy wyprowadzić wniosek, ż e ADAMIET Znie udowodniła, aby Pan A. M. posiadał 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych.

Izba w sprawie KIO 2738/23, w ślad za zarzutami poprzedniego odwołania Odwołującego uznała, iż Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu dysponujące doświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SWZ.

Odnosząc się do przepisów prawa budowlanego, wskazać należy, iż w świetle art. 42 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, przed rozpoczęciem robót budowlanych inwestor jest obowiązany ustanowić kierownika budowy w przypadku: a) robót budowlanych objętych decyzją o pozwoleniu na budowę, b) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1, 2–4, 9, 27 i 30, oraz instalowania, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. d i e, c) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 3 pkt 1 lit. a, ca) rozbiórki objętej decyzją o pozwoleniu na rozbiórkę, d) robót budowlanych objętych decyzją o legalizacji budowy, o której mowa w art. 49 ust. 4, w której nałożono obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie, e) robót budowlanych objętych decyzją o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, o której mowa w art. 51 ust. 4.

Zgodnie zaś z ust. 4 ww. przepisu, przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności.

Zestawienia ww. przepisów prowadzi do pierwszego kluczowego w niniejszej sprawie wniosku, a mianowicie, kierownik robót ustanawiany jest tylko i wyłącznie na potrzeby inwestycji, w których istnieje prawny obowiązek inwestora wynikający z art. 42 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawa budowlanego do ustanowienia kierownika budowy.

Druga istotna z puntu widzenia niniejszej sprawy okoliczność to treść art. 45 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgodnie z którą w przypadku robót budowlanych wymagających ustanowienia kierownika budowy prowadzi się dziennik budowy zgodnie z przepisami rozdziału 5a.

Innymi słowy, w inwestycjach, w których nie jest wymagane prowadzenie dziennika budowy, nie istnie prawny obowiązek ustanowienia kierownika budowy, a co za tym idzie nie istnieje prawny obowiązek ustanowienia kierownika robót. Gdyby nawet dana osoba pełniła w ramach takich inwestycji zadania odpowiadające swoim zakresem obowiązkom kierownika robót, to osoba taka w trakcie tych prac nie pełniła by samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie kierownika robót i tym samym nie nabyłaby doświadczenia wymagane przez Zamawiającego w Rozdziale VII. Ust. 2 Pkt 4) lit b) tir 2 SWZ.

Nie jest prawdą również okoliczność, iż dopiero od 2023r. co do części robót budowlanych realizowanych na podstawie zgłoszenia, o którym mowa w art. 29 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, wprowadzono obowiązek prowadzenia dziennika budowy. Wskazać należy w tym względzie na § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 6 września 2021 r. w sprawie sposobu prowadzenia dzienników budowy, montażu i rozbiórki, zgodnie z którym Dziennik prowadzi się odrębnie dla każdego obiektu budowlanego, w przypadku którego wymagane jest pozwolenie na budowę albo zgłoszenie.

A zatem przed wejściem opisanej przez Zamawiającego w dniu 29 września 2023r. nowelizacji ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w odniesieniu do części prac realizowanych na podstawie zgłoszenia istniał obowiązek prowadzenia dziennika budowy. Jednakże obowiązek wynikał z faktu, ze w odniesieniu do tych prac ustawodawca – jak wskazano w pkt 6 niniejszego pisma – nałożył na inwestora prawny obowiązek ustanowienia kierownika budowy.

Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że pomimo treści wyroku Izby w sprawie KIO 2738/23 oraz wezwania skierowanego przez Zamawiającego w dniu 12 października 2023r. ADAMIET Znie wykazała (nie przedstawiła dowodów), że spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku.

Podkreślić należy, że w piśmie z 22 września 2023r. złożonym w toku postępowania odwoławczego prowadzonego pod

sygn. akt

KIO 2738/23 ADAMIETZ oświadczyła, żePan

„ A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych (z wpisem do dziennika budowy) w następujących okresach:

1. „Wykonanie modernizacji systemu grzewczego i dystrybucji ciepłej wody użytkowej w 11 budynkach mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Radiowej nr 20, 20a, 20b, 20c, 20d, 20e, 20f, 20g, 20h, 20j, 20k w Warszawie”, dla Inwestora AMW Towarzystwo Budownictwa Społecznego „Kwatera” Sp. z o.o., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych:
2. 02.2018r. – 21.08.2018r.;
3. „Roboty budowlane polegające na kompleksowym wykonaniu zgodnie z Dokumentacją Projektową i SST węzła centralnego Ogrzewania” dla Wykonawcy MERX Sp. z o.o. w ramach inwestycji „Nadbudowa budynku mieszkalnego z usługami w parterze ze zmianą użytkowania poddasza na cele użytkowe oraz częścią parteru na usługi wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ul. Mała 15 w Warszawie”, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 08.05.2018r. – 28.03.2019r.;
4. „Kompleksowe wykonanie węzła cieplnego w granicach nieruchomości (działka nr ew. 36, 37, 38, 112, j. ew. 146057_8, w obrębie ewidencyjnym 3-05-14 w Warszawie, ul. Gedymina 21 w budynku mieszkalnym wraz z jednokondygnacyjnym garażem podziemnym”, dla Wykonawcy Technobud Sp. z o.o., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych:
5. 05.2018r. – 20.11.2018r.
6. „Wykonanie adaptacji budowlanej pomieszczenia węzła cieplnego na podstawie dokumentacji projektowej” dla Inwestora Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. Inżynierskiej 10 w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych:
7. 10.2018r. – 31.12.2018r.;
8. „Wykonanie węzła cieplnego zgodnie z dokumentacją projektową, doposażenie budynku w instalację centralnego ogrzewania zgodnie z dokumentacją projektową, doposażenie budynku w instalację ciepłej wody użytkowej zgodnie z dokumentacją projektową”, dla Inwestora Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. Inżynierskiej 10 w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 04.03.2019r. – 15.06.2019r.
9. „Budowa budynków biurowych z funkcją handlowo – usługową w parterze oznaczonych jako budynki „M” i „N” z

jednopoziomowym garażem podziemnym, wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w dzielnicy Praga Północ w Warszawie, aktualny adres Plac Konesera 11 (budynek N) i Plac Konesera 12 (Budynek M) w Warszawie” dla inwestora Liebrecht & Wood Poland Sp. z o.o. (spółki należące do grupy Centrum Praskie Koneser sp. Z o.o. oraz K-Invest 2 sp. z o.o.), okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 18.12.2019r. – 21.12.2020 r.

1. „Budowa węzła cieplnego na terenie fortu Cze-Czerniaków im. Legionów Piłsudskiego w Warszawie”, dla Inwestora AP.

Development Sp. z o.o., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 25.02.2019r. – 31.05.2019r.;

1. „Budowa Węzła cieplnego 2 – funkcyjnego CO+CW U w budynku przy ul. Syreny 4 w Warszawie”, dla Inwestora 4BAU Sp. z o.o., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 18.03.2019r. – 31.05.2019r.;
2. „Wykonanie prac polegających na wymianie wodomierzy budynkowych w zasobach SBM „Pod Kopcem” w Warszawie” , dla Inwestora Spółdzielnia Budowlano-Mieszkaniowa „Pod Kopcem”, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 01.04.2019r. – 04.04.2019r.;
3. „Wykonanie projektu i montaż węzła cieplnego dla Inwestycji przy ul. Broniewskiego 44 w Warszawie”, dla Inwestora Przedsiębiorstwo Instalacyjno Budowlane „POLSAN” P. Z., Z. O. Sp. j., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 27.05.2019r. – 22.08.2019r.;
4. „Wykonanie instalacji przeciwpożarowej na podstawie dokumentacji projektowej przy ul. Bernardyńskiej 18 w Warszawie” dla Inwestora Wspólnota Mieszkaniowa Bernardyńska 18 w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 03.06.2019r. – 28.06.2019r.;
5. „Kompleksowe i kompletne wykonanie automatycznego sterowania węzłem cieplnym za pomocą sterownika swobodnie programowalnego TROVIS 5571” dla Zamawiającego ELTRIX ENERGIA P. B., w ramach realizacji inwestycji „Termomodernizacja budynków Akademii Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego w Warszawie”, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 12.06.2019r. – 31.07.2019r.;
6. „Wykonywanie budowy węzłów cieplnych na terenie Warszawy”, dla Inwestora Veolia Energia w Warszawie s.a., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 10.07.2019r. – 28.06.2021r.;
7. „Remont instalacji grzewczej wraz z węzłem ciepłowniczym w Przedszkolu nr 317 przy ul. Szaramowicza 11 w Warszawie”, dla Inwestora Miasto Stołeczne Warszawa, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych:
8. 07.2019r. – 30.11.2019r.;
9. „Wykonanie robót budowlanych polegających na dostosowaniu węzła cieplnego I i II Kostki Wydziału Farmaceutycznego do potrzeb wynikających z termomodernizacji budynków Wydziału Farmaceutycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego przy ul. Banacha 1, w Warszawie” dla Inwestora Warszawski Uniwersytet Medyczny, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 23.09.2019r. – 23.12.2019r.
10. „Wykonanie robót budowlanych przy ul. Szymanowskiego 4 w Warszawie na podstawie opracowanych dokumentacji projektowej remontu instalacji centralnego ogrzewania” dla Inwestora Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. Szymanowskiego 4 w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 16.03.2020r. – 30.09.2020
11. „Wykonanie modernizacji systemu grzewczego i dystrybucji cieplnej wody użytkowej wraz z remontem hydroforni w budynku wielorodzinnym przy ul. Szymanowskiego 4 w Warszawie” dla Inwestora Wspólnota Mieszkaniowa przy ul.

Szymanowskiego 4 w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 24.09.2019 r. – 30.06.2020 r.

1. „Montaż węzła cieplnego 2 – funkcyjnego (CO+CW U) o mocach Nco=366,1kW, Ncwmax=120,0kW” dla Inwestora AP Development Sp. z o.o. Sp.k., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 07.11.2019r. – 16.12.2019r.;
2. „Wykonanie robót budowlanych polegających na budowie sieci i przyłączy ciepłowniczych oraz węzła cieplnego w budynku B8”, dla Inwestora Mostostal Warszawa s.a., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 23.08.2019r. – 31.12.2019r.
3. „Wykonanie przyłącza ciepłowniczego do węzła cieplnego, wykonanie węzła ciepłowniczego w zakresie technologii, automatyki oraz instalacji elektrycznych, wykonani adaptacji budowlanej pomieszczeń węzła ciepłowniczego” dla Inwestora Pani Hanny Konopko zam. w Warszawie przy ul. Naruszewicza 5a m1, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 20.12.2019r. – 20.03.2020r.;
4. „Wykonanie instalacji centralnego ogrzewania i ciepłej wody użytkowej w budynku przy ul. Mokotowskiej 5 w Warszawie” dla Inwestora Pani Hanny Konopko zam. w Warszawie przy ul. Naruszewicza 5a m1, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 26.02.2020r. – 30.06.2020r.;
5. „Wykonanie robót budowlanych w zakresie węzłów ciepłowniczych w budynkach dla Etapu V – zasilanych z kotłowni Skoroszewska 7 i Nurzyńska 1”, dla Inwestora Veolia Energia Warszawa S.A., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 08.06.2020r. – 17.11.2020r.
6. „Remont instalacji hydrantowej”, dla Inwestora Skarb Państwa – Najwyższa Izba Kontroli z siedzibą w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 16.09.2020r. – 16.12.2020r.
7. „Montaż stabilizatora ciepłej wody – SCWA-300 0,6 MPA w budynku A13”, dla Inwestora AP Development Sp. z o.o., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 14.10.2020r. – 21.10.2020r.
8. „Wykonanie zasilania podrozdzielni centralnego ogrzewania z indywidualnego węzła cieplnego”, dla Inwestora Wspólnota Mieszkaniowa Nieruchomości w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych:
9. 10.2020r. – 06.11.2020r.
10. „Wykonanie robót montażowo – budowlanych w zakresie węzła i przyłącza ciepłowniczego dla Inwestycji przy ul.

Bluszczańskiej w Warszawie” dla Inwestora „Edes” Sp. z o.o., okres realizacji: 12.08.2020r. – 30.10.2020r.;

1. „Montaż stabilizatora ciepłej wody – SCWA-300 0,6 MPA w budynku A7”, dla Inwestora AP Development Sp. z o.o. okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 20.01.2021r. – 3.02.2021r.;
2. „Napraw przyłącza sieci ciepłowniczej doprowadzającego ciepło do budynku Pompowni Marymont Skarpa, ul. Rudzka 7 w Warszawie”, dla Inwestora Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawa s.a., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 21.04.2021r. – 21.05.2021r.

Ponadto Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych (z wpisem do dziennika budowy) przy realizacji innych, mniejszych inwestycji zachowując ciągłość nabywanego doświadczenia. Tym samym Pan A. M. w sposób oczywisty spełnia wymagania Zamawiającego określone w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ”.

Pomimo skutecznego zakwestionowania przez Odwołującego prawdziwości ww. oświadczenia i zobowiązania zawartego w wyroku Izby z 3 października 2023r. (KIO 2738/23) ADAMIETZnie wyjaśniła i nie udowodniła, że w toku wszystkich ww. realizacji Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych (z wpisem do dziennika budowy).

Przeciwnie, wiedząc o tym, że ww. oświadczenia są nieprawdziwe, ADAMIETZ przedłożyła nowe zestawienie prac, tj.:

1. Wykonanie modernizacji systemu grzewczego i dystrybucji ciepłej wody w budynkach wielorodzinnych przy ul.

Radiowej w Warszawie 01.02.2018 – 25.10.2018 (w ww. zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r.

ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 01.02.2018r. – 21.08.2018r. !!!);

1. Wykonanie węzła centralnego ogrzewania w ramach inwestycji p.n.„ Nadbudowa budynku mieszkalnego wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techn. przy ul. Mała 15 w Warszawie 08.05.2018 - 07.03.2019 (w ww.

zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 08.05.2018r. – 28.03.2019r. !!!);

1. Budowa Węzła cieplnego 2 – funkcyjnego CO+CW U w budynku przy ul. Syreny 4 w Warszawie 18.03.2019 – 25.10.2019 (w ww. zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę

realizacji, tj. 18.03.2019r. – 31.05.2019r. !!!);

1. Wykonanie modernizacji systemu grzewczego i dystrybucji cieplnej wody użytkowej wraz z remontem hydroforni w budynku wielorodzinnym przy ul. Szymanowskiego 4 w Warszawie 24.09.2019 – 24.09.2020 (w ww. zestawieniu

zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 24.09.2019 r. – 30.06.2020 !!!);

1. „Wykonanie robót montażowo – budowlanych w zakresie węzła i przyłącza ciepłowniczego dla Inwestycji przy ul.

Bluszczańskiej w Warszawie” 12.08.2020 – 28.06.2021 (w ww. zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r.

ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 12.08.2020r. – 30.10.2020r. !!!);

1. Budowa i rozbudowa Hotelu Piast przy ul. Piastowskiej 1 w Opolu 18.01.2022 – 07.08.2023
2. Przebudowa i rozbudowa budynku hotelowego „Hotel Huzar” w Lublinie 23.11.2022 – 07.08.2023
3. Budowa domu jednorodzinnego w Rzeszowie 22.06.2021 – 31.12.2022 które – zdaniem ADAMIET Z– mają potwierdzać spełnienie warunku wymagania Zamawiającego określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ, aby uniknąć konsekwencji opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP.

W ww. zestawieniu ADAMIETZw odniesieniu do prac wskazanych w pkt 1)- 5) wskazała zupełnie inne daty realizacji prac w ramach których Pan A. M. miał nabyć doświadczenie Kierownika Robót Sanitarnych niż wskazane w piśmie z 22 września 2023r., jednakże nie wyjaśniła, dlaczego daty te nie pokrywają się z datami realizacji powołanymi w piśmie z 22 września 2023r.

ADAMIETZnie przedłożyła też kompletnych wpisów z dzienników budów, które potwierdzałyby, iż na wszystkich ww. realizacjach Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych.

W tym stanie rzeczy należało uznać, że Zamawiający nie miał podstaw do wyboru oferty ADAMIET Zjako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu, gdyż ADAMIETZ nie wykazał -pomimo nałożonego przez Izbę w wyroku z 3 października 2023r. – obowiązku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust.

1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku. Złożone przez ADAMIETZ oświadczenia i wykazy pozostają w ewidentnej sprzeczności z treścią innych oświadczeń ADAMIETZ złożonych w toku niniejszej sprawy a prawdziwości któregokolwiek z nich nie można zweryfikować w oparciu o złożone w postępowaniu dowody.

II. Zasadność zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie zaś z pkt 10 ww. przepisu zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. W okolicznościach niniejszej sprawy ww. fakultatywne przesłanki wykluczenia zostały przewidziana w Rozdziale IX ust. 1 pkt 11 oraz 13 SWZ.

Jak wynika z uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: - z dnia 18 maja 2022 r., KIO 1161/22: „Aby przesłanka wprowadzenia Zamawiającego w błąd, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, została spełniona, zamawiający nie musi zostać skutecznie wprowadzony w błąd, ale wystarczy sama możliwość jego wprowadzenia w błąd. Tym samym wystarczające jest, że treść przedstawionych informacji, bez ich szczegółowego badania i weryfikacji, prowadzi do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony, aby przesłanka wprowadzenia w błąd została spełniona”. - z dnia 26 kwietnia 2022 r., KIO 918/22: „Zamawiający ma zawsze możliwość żądania wyjaśnień co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, jak i w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. (…) Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z art. 109 ust. 1 pkt 8 Prawa Zamówień Publicznych wynika, że wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 KC, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. - z dnia 2 sierpnia 2022 r., KIO 1854/22, „Z tego względu, dla zbadania faktycznego doświadczenia wykonawcy (podmiotu trzeciego) niezbędne jest zweryfikowanie rzeczywistego zakresu zrealizowanych przez niego czynności w ramach zadania. Jeżeli wykonawca zaniecha takiego badania, to zamawiający ma prawo przypisać mu lekkomyślność i niedbalstwo. Nie ma w tej sytuacji znaczenia, że intencją wykonawcy nie było wprowadzenie zamawiającego w błąd czy też przekazanie mu nieprawdziwych informacji – dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych istotne jest wystąpienie wskazanego w tych przepisach skutku”.

Natomiast w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 30 maja 2022 r., XXIII Zs 61/22 wskazano, że: „Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić.

Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych nie przewiduje ograniczenia do rażącego niedbalstwa, zatem wystarczy zwykłe niedbalstwo”.

Odnosząc powyższe przesłanki wykluczenia do realiów niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że ADAMIETZ

przedkładając Zamawiającemu Wykaz oraz składając oświadczenia, w których ADAMIET Zoświadczył, że spełnia wszystkie wymagania ubiegania się o realizację ww. zamówienia, w tym wskazane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, kwalifikuje się do wykluczenia z niniejszego postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP ewentualnie art.

109 ust. 1 pkt 8 PZP. Co więcej, na wezwanie Zamawiającego z 23 sierpnia 2023r. oraz 12 października 2023r.

ADAMIETZ potwierdziła, że Pan A. M. spełnia wymagania określone w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z. Zatem w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia co najmniej z lekkomyślnością lub niedbalstwem po stronie ADAMIETZ, gdyż ADAMIET Zskładając ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, a następnie wyjaśnienia – po zakwestionowaniu treści Wykazu przez Zamawiającego, Odwołującego oraz Izbę – powinna była się upewnić, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, a w szczególności, czy Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych oraz minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku. Odwołujący stoi wszelako na stanowisku, że przedłożenie zmodyfikowanych dokumentów wraz z pismem z 18 października 2023r. wyczerpuje znamiona zawinionego działania ADAMIETZ Podkreślić należy, że w celu spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu ADAMIETZostatecznie powołał się na realizację przez Pana M. 8 inwestycji. Jednakże w odmięśnieniu do 5 z tych realizacji w piśmie z 18 października 2023r.

ADAMIETZ wskazał na inne daty realizacji inwestycji, niż w piśmie z 22 września 2023r., tj.:

1. Wykonanie modernizacji systemu grzewczego i dystrybucji ciepłej wody w budynkach wielorodzinnych przy ul.

Radiowej w Warszawie 01.02.2018 – 25.10.2018 (w zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 01.02.2018r. – 21.08.2018r. !!!);

1. Wykonanie węzła centralnego ogrzewania w ramach inwestycji p.n.„ Nadbudowa budynku mieszkalnego wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techn. przy ul. Mała 15 w Warszawie 08.05.2018 - 07.03.2019 (w

zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 08.05.2018r. – 28.03.2019r. !!!);

1. Budowa Węzła cieplnego 2 – funkcyjnego CO+CW U w budynku przy ul. Syreny 4 w Warszawie 18.03.2019 – 25.10.2019 (w zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj.
2. 03.2019r. – 31.05.2019r. !!!);
3. Wykonanie modernizacji systemu grzewczego i dystrybucji cieplnej wody użytkowej wraz z remontem hydroforni w budynku wielorodzinnym przy ul. Szymanowskiego 4 w Warszawie 24.09.2019 – 24.09.2020 (w zestawieniu zawartym

w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 24.09.2019 r. – 30.06.2020 !!!);

1. „Wykonanie robót montażowo – budowlanych w zakresie węzła i przyłącza ciepłowniczego dla Inwestycji przy ul.

Bluszczańskiej w Warszawie” 12.08.2020 – 28.06.2021 (w zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r.

ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 12.08.2020r. – 30.10.2020r. !!!).

Jednocześnie ADAMIETZ nie przedłożyła wpisów do dzienników budów dla ww. inwestycji, które potwierdzałyby daty, w których Pan M. faktycznie pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych na ww. inwestycjach. SkoroADAMIETZpodała w piśmie z 18 października 2023r. inne daty realizacji ww. inwestycji niż w piśmie z 22 września 2023r., to w którymś z tych pism świadomie wprowadziła w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez Pana M. wymogu opisanego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ.

Obiektywnie należy stwierdzić, że Pan A. M. nie jest osobą, która spełnia wymogi opisane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co potwierdzą również przedłożone przez Odwołującego na rozprawie dowody wykluczające nabycie doświadczenia w zakresie realizacji inwestycji wskazanych w pkt 6) - 8) wykazu dołączonego przez ADAMIETZdo pisma z 18 października 2023r. W związku z powyższym ADAMIET Zprzekazała Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd lub celowo wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia wszystkie warunki udziału w ww. postępowaniu, co skutkowało wyborem przez Zmawiającego oferty ADAMIETZjako najkorzystniejszej złożonej w niniejszym postepowaniu.

Wskazać należy, że Zamawiający powinien wykluczyć ADAMIETZ z niniejszego postępowania, a zaniechanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego uzasadnia zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP.

III. Zasadność zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz C) PZP oraz art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP Wskazać należy, że w toku niniejszej sprawy ADAMIETZbyła już dwa raz wzywana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ. Dlatego też na obecnym etapie nie jest dopuszczalne ponowne składanie wyjaśnień lub uzupełnienie Wykazu przez ADAMIETZ w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23).

Sankcja odrzucenia oferty ADAMIETZ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP może nastąpić po skorzystaniu przez

zamawiającego z przepisu art. 128 PZP. Przekładając zatem treść ww. przepisu na okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy, Zamawiający jest uprawiony do odrzucenia oferty ADAMIETZna wskazanej podstawie prawnej, gdyż w stosunku do uprzednio złożonych przez ADAMIETZ podmiotowych środków dowodowych zastosował procedurę z art.

128 PZP. Upływ terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych i ich wadliwe uzupełnienie, wyjaśnienie lub poprawienie (przez co należy rozumieć takie uzupełnienie lub poprawienie złożonych uprzednio podmiotowych środków dowodowych, które wciąż jest niewystarczające do uznania, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu), powinien w niniejszej sprawie skutkować odrzuceniem oferty ADAMIETZ.

Powyższe okoliczności wskazują na co najmniej wątpliwości w zakresie wykazania przez ADAMIETZ warunku zdolności technicznej lub zawodowej. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z Rozdziałem 10 ust. 6 pkt 3 SW Z, „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: 3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”.

Pomimo otrzymania przez ADAMIETZod Zamawiającego wezwania z 23 sierpnia 2023r. wraz z pismem z 25 sierpnia 2023r. oraz wezwania z 12 października 2023r. ADAMIETZ nie przedłożył wyjaśnień oraz dowodów, które potwierdziłyby tezę, że Pan A. M. jest osobą, która spełnia wymogi opisane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z.ADAMIETZnie przedłożyła kompletnych wpisów z dzienników budów, które potwierdzałyby, iż na wszystkich ostatecznie wskazanych przez ADAMIET Zrealizacjach Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych. Natomiast rozbieżność w podawanych przez ADAMIETZ w różnych pismach datach realizacji rzutuje na możliwość dokonania wiarygodnej oceny tego, czy rzeczywiście Pan M. dysponuje 5 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika Robót Sanitarnych.

Jednocześnie stwierdzić również należy, że Pan M. nie nabył doświadczenia przy realizacji zadania polegającego na Przebudowie i rozbudowie budynku hotelowego „Hotel Huzar” w Lublinie 23.11.2022 – 07.08.2023. Wskazać należy, iż odnośna realizacja jest w toku, natomiast w celu potwierdzenia posiadania doświadczenia na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych można powoływać się jedynie w odniesieniu do ukończonych realizacji.

Opisane postępowanie Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postepowaniu o udzielenie zamówienia i nierównego traktowania wykonawców w tym postępowaniu (prawidłowo wykazujących okresy doświadczenia zawodowego kierownika budowy) i może wpływać na ostateczny ranking ofert, a nawet decyzje o udziale przez danego wykonawcę w przetargu.

Podniesione przez Odwołującego uchybienia w konsekwencji oznaczają, że Zamawiający naruszył w toku postępowania przetargowego przepisy w sposób wskazany na wstępie. Z powyższych względów w pełni uzasadnione jest postawienie zarzutów naruszenia przepisów w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że:

I.

Zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.10.2023 r. ws. KIO 2738/23 w dniu 12.10.2023 r. wezwał wykonawcę Adamietz Sp. z o.o. (dalej jako ,,Adamietz’’) w trybie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób.

W ramach udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień z dnia 18.10.2023 r. Zamawiający uzyskał potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z (tj. że dysponuje kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku).

Wyjaśnienia wykonawcy Adamietz były szczegółowe or az poparte dowodami w postaci referencji dla A. M., zestawieniem sporządzonym w oparciu o referencję a ukazującym doświadczenie tej osoby na osi czasu oraz oświadczeniem A. M..

Zamawiający oceniając złożone przez wykonawcę Adamietz wyjaśnienia wraz z dowodami – miał na względzie, że w wyroku ws. KIO 2738/23 Izba stwierdziła, że skoro jedynym przedmiotowym środkiem dowodowym wymaganym w SW Z dla potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika robót branży sanitarnej jest wykaz osób (roz. X ust. 6 pkt 3 SW Z), to nie może wymagać od wykonawcy przedstawienia dowodów w postaciwpisu do dziennika budowy czy zgłoszenia do organu nadzoru (,,Jednakże Odwołujący powołując się na regulacje prawne związane z pełnieniem funkcji kierownika budowy / kierownika robót branżowych wskazując, że […] pomija fakt, iż

Zamawiający nie wymagał w SWZ jakichkolwiek dokumentów potwierdzających doświadczenie kierownika robót w postaci m.in. wpisów do dziennika budowy czy też zgłoszeń do organu nadzoru budowlanego’’).

Natomiast Odwołujący – w oderwaniu od opisanych powyżej ustaleń poczynionych w wyroku ws. KIO 2738/23 - nadal usiłuje narzucić wymóg, że spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu w niniejszym postępowaniu winno być wykazane za pomocą dowodów w postaci kompletnych wpisów do dzienników budowy.

Wyrok ws. KIO 2738/23 nie został zaskarżony przez Odwołującego w trybie art. 579 ust. 1 Pzp a jednocześnie Zamawiający nie postawił wymagania w SW Z, aby doświadczenie kierownika budowy branży sanitarnej było potwierdzone kompletnymi wpisami do dzienników budowy. Jak wspomniano - spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu następowało jedynie na podstawie wykazu osób (roz. X ust. 6 pkt 3 SWZ).Jednocześnie Zamawiający nie wymagał w wezwaniu z dnia 12.10.2023 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu osób, aby wykonawca Adamietz przedstawił dowody w postaci kompletnych wpisów do dzienników budowy.

II. Odwołujący dąży ponadto do wykazania, że wykonawca Adamietz przedstawił w toku postępowania nieprawdziwe informacje. Miały one dotyczyć podanych w piśmie procesowym wykonawcy Adamietz ws. KIO 2738/23dat, w których A. M. uzyskał doświadczenie niezbędne do wykazania spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SWZ.

Odwołujący pomija jednak, iż przedmiotowe daty wykonawca Adamietz podał za referencjami z dnia 28.06.2021 r. wystawionymi przez poprzedniego pracodawcę A. M., tj. Ekoprojekt Warszawa Sp. z o.o. oraz dysponując oświadczeniem samego A. M. z dnia 24.08.2023 r., iż legitymuje się on adekwatnym doświadczeniem Jednocześnie Odwołujący pomija, że dat tych nie przedstawiono do oceny Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia, lecz Krajowej Izbie Odwoławczej w ramach pisma procesowego z dnia 22.09.2023 r. ws. KIO 2738/23 w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający nie dokonywał oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę na podstawie informacji zawartych w ww. piśmie procesowym wykonawcy Adamietz, lecz w oparciu o informacje podane przez niego w wykazie osób oraz wyjaśnieniach udzielonych w trybie art. 128 ust.

4 Pzp dotyczących tego wykazu osób. W konsekwencji daty te nie mogły mieć ani nie miały wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na marginesie zwrócić uwagę należy, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku ws. KIO 2738/23 nakazała Zamawiającemu wyjaśnienie w trybie art. 128 ust. 4 Pzp wykazu osób a nie treści pisma procesowego wykonawcy Adamietz z dnia 22.09.2023 r.

III.Natomiast w odniesieniu do dat podanych przez wykonawcę Adamietz w ramach wyjaśnień z dnia 18.10.2023 r. dotyczących wykazu osób – Odwołujący w ogóle nie wykazał, że stanowią one nieprawdziwe informacje. W zakresie informacji zawartych w pkt 1-5 wyjaśnień przyjął on założenie, że muszą być one nieprawdziwe, bowiem nie przedłożono dowodów w postaci wpisów z dziennika budowy. Niemniej – jak już wspomniano - wymóg taki nie wynikał z SW Z ani treści wezwania. Z kolei w zakresie informacji zawartych w pkt 6-8 wyjaśnień – Odwołującynie sprecyzował w ogóle okoliczności faktycznych z których wywodzi nieprawdziwość informacji ani nie przedstawił dowodów. W tym zakresie zarzut ma charakter blankietowy.

Natomiast odnosząc się szczegółowo do zarzutów postawionych w odwołaniu - Zamawiający wskazuje co następuje:

IV.Zarzut nr 1 odwołania dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Adamietz z postępowania, mimo że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa miał przedstawić on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w celu wykazania warunku uczestnictwa w postępowaniu wskazanego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tir 2 SW Z - co miało mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zarzut nr 2 odwołania (ewentualny) dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Adamietz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z postanowieniem rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż wykonawca Adamietz w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa miał wprowadzić w błąd Zamawiającego, co do spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z, co miało mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu (Łączne odniesienie się do zarzutów nr 1 i 2 odwołania):

1. Nie może uzasadniać wykluczenia wykonawcy Adamietz z postępowania - na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ani art.

109 ust. 1 pkt 8 Pzp - okoliczność, że daty w których A. M. zdobył doświadczenie podane w wyjaśnieniach z dnia 18.10.2023 r. różnią się od dat podanych w piśmie procesowym tego wykonawcy złożonym w dniu 22.09.2023 r. w toku postępowania odwoławczego ws. KIO 2738/23.

Informacje zawarte w piśmie procesowym wykonawcy Adamietz ws. KIO 2738/23podano za referencjami z dnia 26.08.2021 r. wystawionymi dla A. M. przez poprzedniego pracodawcę Ekoprojekt Warszawa Sp. z o.o. (załącznik nr 8 do pisma procesowego wykonawcy Adamietz ws. KIO 2738/23). Uwzględnić należy, że Ekoprojekt Warszawa Sp. z o.o. – jako pracodawca A. M. a jednocześnie wykonawca inwestycji, gdzie zdobył on doświadczenie – był podmiotem, który

legitymował się wiedzą o tym, w jakich datach A. M. zdobył doświadczenie na stanowisku kierownika robót w

branży sanitarnej. Jednocześnie Ekoprojekt Warszawa Sp. z o.o nie jest podmiotem zainteresowanym uzyskaniem przez wykonawcę Adamietz tego zamówienia. Wydaje się, że w takich okolicznościach wykonawca Adamietz zasadnie przyjął, iż nie było podstaw do uznania, że podane przez Ekoprojekt Warszawa Sp. z o.o. informacje mogą być niewłaściwe.

Dodatkowo wykonawca Adamietz przedstawiając powyższe informacje działał w oparciu o oświadczenie samego A. M. z dnia 24.08.2023 r., gdzie wskazał on, iż posiada wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 5-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót sanitarnych (załącznik nr 4 do pisma procesowego wykonawcy Adamietz ws.

KIO 2738/23).

W takich okolicznościach sprawy nie są zasadne twierdzenia Odwołującego, iż informacje o datach zawarte w przedmiotowym piśmie procesowym wykonawca Adamietz podał w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa czy wręcz zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Na moment przedstawienia tych informacji przez wykonawcę Adamietz w dniu 22.09.2023 r. nie zachodziły wątpliwości, co do ich prawdziwości. Te zostały podniesione dopiero przez Odwołującego na rozprawie w dniu 29.09.2023 r. ws. KIO 2738/23. Skoro wykonawca Adamietz przedstawiając przedmiotowe daty opierał się na informacjach przekazanych przez poprzedniego pracodawcę A. M. oraz posiadając oświadczenie samego A. M., że posiada on wymagane 5-letnie doświadczenie, wydaje się że dochował w tym zakresie staranności. Wobec tego nie można wykonawcy Adamietz przypisać - przy przedstawieniu ww. informacji - winy w którejkolwiek z postaci, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 czy art. 109 ust. pkt 8 Pzp.

1. Niezależnie od powyższego uwzględnić należy, że informacje przedstawione w ramach pisma procesowego wykonawcy Adamietz ws. KIO 2738/23 – nie mogły mieć ani nie miały wpływu na zamówienia. Przesłanki wykluczenia przewidziane w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp odwołują się do informacjach mogących mieć wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednak w okolicznościach sprawy Zamawiający podejmował decyzje na podstawie informacji zawartych w wykazie osób oraz wyjaśnieniach z dnia 18.10.2023 r. dotyczących wykazu osób a nie na podstawie informacji wynikających z pisma procesowego wykonawcy Adamietz ws. KIO 2738/23.

Daty podane w piśmie procesowym wykonawcy Adamietz ws. KIO 2738/23nie były przedstawione do oceny Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast dokumenty na podstawie których Zamawiający podejmował decyzje w postepowaniu (tj. oceniał czy wykonawca Adamietz spełnia warunek udziału w postepowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z SW Z) - to przedłożony przez tego wykonawcęwykaz osób oraz wyjaśnienia z dnia 18.10.2023 r. dotyczące wykazu osób.

Zgodnie z roz. X ust. 6 pkt 3 SW Zto wykaz osób był wymagany w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SWZ.

Jednocześnie przy ocenie czy wykonawca Adamietz spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu Zamawiający brał pod uwagę dotyczące wykazu osób wyjaśnienia wykonawcy Adamietz złożone w dniu 18.10.2023 r. trybie art. 128 ust. 4 Pzp. Wyjaśnienia te były szczegółowe oraz poparte dowodami w postaci referencji dla A. M., zestawieniem sporządzonym w oparciu o referencję a ukazującym doświadczenie tej osoby na osi czasu oraz oświadczeniem A. M..

Zatem Zamawiający w niniejszej sprawie nie podejmował w ogóle decyzji w postępowaniu w oparciu o informacje podane w piśmie procesowym wykonawcy Adamietz złożonym ws. KIO 2738/23.

W kontekście podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp ma to takie znaczenie, że informacje podane w piśmie procesowym ws. KIO 2738/23 nie mogły mieć ani nie miały wpływuna decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Na marginesie dodać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku ws. KIO 2738/23 nakazała Zamawiającemu wyjaśnienie w trybie art. 128 ust. 4 Pzp wykazu osób a nie treści pisma procesowego wykonawcy Adamietz.

Jednocześnie na gruncie ustawy Zamawiający nie ma narzędzi, aby weryfikować dokumenty złożone w postępowaniu odwoławczym. Zwrócić uwagę należy, że przepisy art. 128 ust. 1 oraz 4 Pzp - odnoszą się do oraz oświadczeń oraz dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle tych regulacji Zamawiający nie ma uprawnień, aby wzywać do uzupełnienia, poprawienia czy złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych w toku postępowania odwoławczego.

1. Niezależnie od powyższego podnieść należy, że Odwołujący nie wykazał nieprawdziwości informacji zawartych w

wyjaśnieniach wykonawcy Adamietz z dnia 18.10.2023 r. dotyczących wykazu osób. a)W przypadku doświadczenia A. M. opisanego w pkt 1-5 wyjaśnień – Odwołujący przyjął, iż informacje te muszą być nieprawdziwe, bowiem ich prawdziwość mogłaby być potwierdzona jedynie kompletnymi wpisami do dziennika

budowy.

Jednak taki sposób potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu nie wynika z treści SWZ. Zgodnie z postanowieniem roz. X ust. 6 pkt 3 SWZ Zamawiający – w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału

w postępowaniu, o którym mowa w roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SWZ – wymagał złożenia wykazu osób.

Jednocześnie Zamawiający w wezwaniu z dnia 12.10.2023 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób w trybie art.

128 ust. 4 Pzp - nie sformułował wymogu, aby były one poparte dowodami w postaci wpisów z dzienników budowy.

Kluczowe jest jednak, że forsowany przez Odwołującego sposób potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu został już poddany ocenie przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku ws. KIO 2738/23. Izba uznała wówczas, że w okolicznościach niniejszego postępowania – z uwagi na ukształtowanie postanowień SW Z w taki sposób, że w roz. X ust. 6 pkt 3 SW Z wymagano jedynie wykazu dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z - spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniunie musiało

zostać wykazane wpisami do dziennika budowy czy zgłoszeniami do organu nadzoru budowlanego:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.10.2023 r., sygn. akt KIO 2738/23:

Tym samym jedynym dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu żądanym przez Zamawiającego był wykaz osób, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z. Oznacza to, iż Zamawiający nie żądał jakichkolwiek innych dokumentów czy dowodów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu co do osób wskazanych w wykazie przez Przystępującego. […] Jednakże Odwołujący powołując się na regulacje prawne

związane z pełnieniem funkcji kierownika budowy / kierownika robót branżowych wskazując, że […] pomija fakt, iż Zamawiający nie wymagał w SWZ jakichkolwiek dokumentów potwierdzających doświadczenie kierownika robót w postaci m.in. wpisów do dziennika budowy czy też zgłoszeń do organu nadzoru budowlanego.

Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z wyrokiem ws. KIO 2738/23 – powinien był zaskarżyć ten wyrok w trybie art. 579 ust.

1 Pzp. Wyrok ten jednak nie został zaskarżony przez Odwołującego.

Zatem argumentacja Odwołującego, że informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy Adamietz dotyczących wykazu osób są nieprawdzie bowiem ich prawdziwość mogłaby być potwierdzona jedynie poprzez złożenie wpisów do dziennika budowy - jest sprzeczna z treścią wymogów SWZ oraz została już negatywnie zweryfikowana w ramach wyroku ws. KIO 2738/23 dotyczącego niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Twierdzenia Odwołującego stanowią więc próbę narzucenia wymogu, aby spełnienie warunku udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z było wykazane za pomocą dowodów w postaci kompletnych wpisów do dziennika budowy. b) Z kolei w przypadku doświadczenia A. M. opisanego w pkt 6-8 wyjaśnień - Odwołującynie przedstawił jakichkolwiek okoliczności faktycznych ani dowodów. Ograniczył się w tym zakresie jedynie do twierdzenia, iż zostanie to wykazane w ramach dowodów przedłożonych na rozprawie.

Wskazać należy, że w takiej sytuacji przedmiotowy zarzut – w zakresie, w jakim odnosi się do pkt 6-8 wyjaśnień – w ogóle nie powinien podlegać rozpoznaniu z uwagi na jego blankietowe uzasadnienie oraz brak wskazania okoliczności faktycznych, które stanowią podstawę zarzutów.

Skoro zarzut odwołania opiera się na kwestionowaniu prawdziwości informacji o doświadczeniu A. M. wskazanego w pkt 6-8 wyjaśnień, Odwołujący zobowiązany był do wskazania już w treści odwołania co najmniej okoliczności faktycznych, z których to wywodzi.

Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem – odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego, powinno konkretyzować zarzuty nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.

O ile możliwe jest przedstawianie przez strony postępowania dowodów na poparcie swoich twierdzeń aż do zamknięcia rozprawy – o tyle w przepisie art. 535 Pzp mowa jest tylko o dowodach, a nie o przedstawianiu okoliczności faktycznych. Co więcej art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp wymaga wskazania okoliczności faktycznych w treści odwołania.

Oznacza to, że nie jest możliwe uzupełnienie okoliczności faktycznych zarzutu na rozprawie.

Strategia Odwołującego zmierza więc do utrudnienia należytej analizy niniejszej sprawy przez Zamawiającego. Postawił on zarzuty w taki sposób, że zamierza je skonkretyzować dopiero na rozprawie – podając wtedy okoliczności faktyczne oraz zmuszając Zamawiającego do odniesienie się do nich ad hoc.

Taki sposób konstruowania zarzutów – to jest bez wskazania podstaw faktycznych, na których opierają się zarzuty – został uznany przez Krajową Izbę Odwoławczą za nieprawidłowy. Dano temu wyraz w następujących orzeczeniach:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9.03.2023 r., sygn. akt KIO 496/23:

[…] o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie.

Wpierw muszą zaistnieć bowiem w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.03.2020 r., sygn. akt KIO 431/20:

Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze

wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu.

Podkreślić należy, że brak wskazania przyczyn, z których Odwołujący wywodzi nieprawidłowość informacji zawartych w pkt 6-8 wyjaśnień - uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację i szczegółowe odniesienie się do twierdzeń

odwołania.

W tych okolicznościach Zamawiający wnosi o uznanie zarzutów nr 1 i 2 odwołania – w zakresie, w jakim kwestionowana jest tam prawdziwość informacji podanych w pkt 6-8 wyjaśnień – za bezzasadne. Odwołujący nie określił okoliczności faktycznych w odwołaniu, a tym samym – zrzuty te nie zostały uzasadnione i nie mogą być dowiedzione przez Odwołującego z uwagi na brak konkretyzacji.

1. Odnosząc się dodatkowo do podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp – należy wskazać, że w wyroku ws. KIO 2738/23 Izba oceniła oraz oddaliła taki zarzut, oparty na tych samych okolicznościach faktycznych.

W ramach odwołania z dnia 17.09.2023 r. Odwołujący sformułował m.in. zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Adamietz w zwiazku z przedstawieniem w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nieprawdziwych informacji dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w roz. VII ust. 1 pkt 4 lit b tiret 2 SWZ.

Przedmiotowy zarzut pierwotnie dotyczył okoliczności, że wykonawca Adamietz w toku postępowania o udzielenie zamówienie oświadczył, że spełnia warunek udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit b tiret 2 SW Z dotyczący doświadczenia kierownika robót w branży sanitarnej, podczas gdy wedle Odwołującego A. M. nie posiadał: - minimum 5-letniego doświadczenia na stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych; - doświadczenia jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży); W uzasadnieniu do zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że A. M. na dzień składania wykazu osób nie posiadał doświadczenia na stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych przez okres 5 lat.

Następnie Odwołujący wycofał odwołanie z dnia 17.09.2023 r. w zakresie zarzutu nr 1, ale jedynie w tej jego części, gdzie kwestionował doświadczenie A. M. jako kierownika robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży).

Tym samym Odwołujący podtrzymał zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp (zarzut nr 1) w zakresie, w jakim dotyczył on posiadania przez A. M. minimum 5-letniego doświadczenia na stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych.

Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem ws. KIO 2738/23oddaliła zarzut nr 1 odwołania dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp (pkt 3 sentencji wyroku ws. KIO 2738/23), zaś uwzględniła odwołanie tylko w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP (pkt 1 sentencji wyroku ws. KIO 2738/23).

W takich okolicznościach uznać należy, że Odwołujący w ramach aktualnego odwołania w istocie postawił zarzut, który został już oceniony oraz oddalony przez Krajową Izbę Odwoławczą w ramach wyroku ws. KIO 2738/23. Krajowa Izba Odwoławcza oddalając przedmiotowy zarzut uznała, że wykonawca Adamietz – oświadczając, że spełnia warunek udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit b tiret 2 SW Z dotyczący doświadczenia kierownika robót w branży sanitarnej – nie przedstawił nieprawdziwych informacji w wyniku zamierzonego działania ani w warunkach rażącego niedbalstwa.