Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1367/19 POSTANOWIENIE z dnia 26 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 26 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę Webmob Sp. z o.o. z siedzibę w Warszawie przy ul. Mokotowskiej 1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 120, przy udziale wykonawcy Smart Factor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Algierskiej 17K, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Webmob Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mokotowskiej 1 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Webmob Sp. z o.o. z siedzibę w Warszawie przy ul. Mokotowskiej 1 tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od wykonawcy Webmob Sp. z o.o. z siedzibę w Warszawie przy ul. Mokotowskiej 1 na rzecz zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawa Zarządu Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 120 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1367/19 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 120 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę dwóch sztuk samochodów elektrycznych, dwóch Systemów mobilnej kontroli pojazdów wraz ze szkoleniem operatorów systemu oraz usługa utrzymaniową Systemu e-kontroli przez okres 36 miesięcy". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 040-089827 W dniu 3 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Smart Factor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Algierskiej 17K (dalej: „Przystępujący” lub „Smart Factor”). Powyższa czynność została zaskarżona odwołaniem, wniesionym w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę Webmob Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mokotowskiej 1 (dalej: „Odwołujący” lub „Webmob”). Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 Pzp przez ocenę i wybór oferty złożonej przez Smart Factor jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w sposób niezgodny z opisem oceny ofert zawartym w SIWZ w odniesieniu kryterium oceny ofert pn. „efektywność systemu ekontroli SPPN”, w szczególności w zakresie sposobu przeprowadzenia testu, z którego wyniki służyły przyznaniu punktów ramach w kryterium oceny ofert pn. „efektywność systemu e-kontroli SPPN"; 2. art. 7 ust. 1 Pzp przez uprzywilejowanie oferty Smart Factor w trakcie oceny w ramach jego oferty, przy przyznaniu punktów uzyskanych przez tego wykonawcę ramach w kryterium oceny ofert pn. „efektywność systemu e-kontroli SPPN"; 3. art. 26 ust. 1 Pzp przez zaniecanie wezwania Smart Factor do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca Webmob wnosił o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Smart Factor jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny i badania ofert, a w jej rezultacie unieważnienie postępowania; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie przed składem orzekającym KIO; - przeprowadzenie na rozprawie przed składem orzekającym KIO dowodu z nagrania video dokumentującego przebieg testu systemu dostarczonego przez Smart Factor, zarejestrowanego przez Zamawiającego podczas oceny oferty Smart Factor w ramach kryterium oceny ofert pn. „efektywność systemu e-kontroli SPPN”; - przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu motoryzacji na okoliczność stwierdzenia, czy zapis wideo z przebiegu testu SmartFactor obrazuje zmiany prędkości samochodu testowego do prędkości i na odcinkach drogi wynikających z tzw. danych zmachowanych przekazanych przez Zamawiającego; - przeprowadzenie pozostałych dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane. Odwołujący twierdził, że posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w związku z zaskarżonymi czynnościami Zamawiającego uszczerbku doznaje jego interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący podnosił, że ma świadomość, iż jego oferta została odrzucona, ale jego zdaniem powyższe nie oznacza, iż nie dysponuje interesem w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca Webmob wyjaśniał, że Zamawiający w postępowaniu dokonał odrzucenia trzech spośród czerech złożonych ofert. Jedyną ocenianą ofertą była oferta złożona przez Smart Factor. Odwołujący wskazywał, iż odrzucenie jego oferty ani nie pozbawia go legitymacji czynnej do wniesienia odwołania (statusu wykonawcy), ani też nie powoduje odpadnięcia przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia, nawet jeżeli interes ten może zostać zrealizowany dopiero w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 20 listopada 2018 r. (sygn. akt KIO 2090/18) Interesem każdego wykonawcy - nawet jeśli on sam został wykluczony lub jego oferta odrzucona - jest także jego równe traktowanie polegające na tym, że każdy inny wykonawca i każda inna oferta powinna zostać oceniona rzetelnie, zgodnie ze stanem faktycznym i prawnym, a w związku z tym szkoda polega na utracie możliwości ponownego złożenia oferty w nowym postępowaniu i potencjalnej realizacji zamówienia. Natomiast w wyroku z dnia 4 października 2018 r. sygn. akt KIO 1888/18 Izba orzekła, że interesu wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do "danego postępowania", ale do "danego zamówienia". Pojęcie "danego zamówienia" jest więc pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamówienia bowiem można udzielić nie tylko w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, lecz tych postępowań może być więcej, zwłaszcza w sytuacji, kiedy w wyniku poprzedniego postępowanie w tej samej sprawie nie wyłoniono wykonawcy albo nie udzielono zamówienia. Kolejno wskazywał na treść wyroku KIO z dnia 5 września 2016 r. o sygn. akt KIO 1556/16, w którym stwierdzono to, że „Odwołujący może nie mieć w dacie wniesienia odwołania interesu w uzyskaniu danego zamówienia w ramach określonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zamkniętego w granicach wyznaczonych publikacją ogłoszenia o zamówieniu i podpisaniem umowy, do którego doszło w wyniku naruszenia procedury postępowania o zamówienie przez zamawiającego, nie oznacza to, że nie ma on interesu w zawarciu umowy z nim w ramach nowego postępowania i dążenia do eliminacji zaistniałej wady. Tym samym w niniejszej sprawie Izba wyraża przekonanie, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia (...) wyrażający się w dążeniu do unieważnienia przedmiotowego postępowania, w ocenie odwołującego dotkniętego wadami, i stworzenia sobie możliwości uzyskania zamówienia w nowym postępowaniu. Tym samym odmowa przyznania mu takiego interesu byłaby sprzeczna z pro wspólnotową wykładnią arb 179 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby odwołujący może w niniejszym postępowaniu ponieść szkodę w postaci nie uzyskania umowy na przedmiotowe zamówienie, co wypełnia normę art. 179 ust 1 ustawy”. Odwołujący twierdził, że przywołana judykatura KIO opiera się na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”), który konsekwentnie odnosi interes w uzyskaniu zamówienia nie tylko do aktualnie prowadzonego postępowania, ale także do ewentualnych postępowań przyszłych, które zostałyby wszczęte po unieważnieniu postpowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym następuje wniesienie środka ochrony prawnej. W wyroku z dnia 11 maja 2017 r w sprawie C-131/16 (Archus - Gama) TSUE wskazał, że w sytuacji, w której w postępowaniu złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta. W związku z tym pojęcie „dane zamówienie" w rozumieniu art. 1 ust. 3. dyrektywy Rady 92/13/EWG z 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz. Urz. z 1992 r., L 76, s. 14), zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 grudnia 2007 r. (Dz. Urz. z 2007 r., L 335, s. 31) może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W złożonym w dniu 26 lipca 2019 r. w Izbie piśmie „Odpowiedź na odwołanie” Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp stwierdzając, że zostało ono wniesione przez podmiot, który nie posiadał statusu wykonawcy w postępowaniu. Powyższe stanowisko zostało podtrzymane przez Zamawiającego w toku niejawnego posiedzenia Izby z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Również Przystępujący podzielił stanowisko Zamawiającego wnosząc o odrzucenie odwołanie. Odwołujący wniósł o oddalenie ww. wniosku zgłoszonego przez Zamawiającego i następnie popartego przez Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje. Pismem z dnia 18 czerwca 2019 r. (doręczonym Odwołującemu w dniu 19 czerwca 2019 r.) Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niegodnej ze specyfikacją. Wobec tego Izba ustaliła, że termin na zaskarżenie ww. czynności podjętej przez Zamawiającego, w ramach prowadzonego postępowania, upłynął wraz z dniem 1 lipca 2019 r. W toku niejawnego posiedzenia Izby z udziałem Stron i uczestnika postępowania Odwołujący oświadczył, że nie zaskarżył, poprzez złożenie odwołania do Izby, czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej z SIWZ. Następnie w dniu 3 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował o wyniku postępowania i dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy Smart Factor. W ocenie Izby, w ustalonym stanie faktycznym, odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, w świetle którego Izba odrzuca odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp, w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego grona, uznane muszą zostać za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie musi zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. W tym miejscu konieczne jest odwołanie się do definicji pojęcia wykonawcy, zawartego w art. 2 pkt 11 Pzp. Według powołanego przepisu przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Analizując powołany przepis dostrzec należy, że status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. W rozpoznawanej sprawie nie było sporne, iż Odwołujący złożył Zamawiającemu ofertę. Zatem niewątpliwym jest, że status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego pierwotnie Odwołujący posiadał. Niemniej jednak, w wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty, która następnie nie została przez Odwołującego w odpowiednim czasie zaskarżona, Odwołujący status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił. Izba podziela stanowisko przedstawione w uzasadnieniu postanowienia z dnia 24 października 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2145/17 oraz w postanowieniu z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie o sygn.. akt. KIO 287/16, które zdaniem Izby pozostaje aktualne, w których zauważono, że „(...) W postanowieniu z 19 marca 2012 r. sygn. akt IX Ga 39/12 (niepubl.) Sąd Okręgowy w Lublinie wskazał, że w pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza winna ocenić, czy odwołanie zostało wniesione przez podmiot do tego uprawniony. Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionuje czynności wykluczenia go z postępowania. Czynność wykluczenia wywiera zatem skutki prawne, które - wobec nie wniesienia skargi do Sądu Okręgowego na wyrok Izby z 10 czerwca 2013 r. - mają charakter nieodwracalny. Odwołujący nie jest już uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. Prezentowana wykładnia przywołanego przepisu, mającego zastosowanie nie tylko do złożenia odwołania przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika odwołującego, ale również do okoliczności, w których podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej nie może uczestniczyć w postępowaniu odwoławczym, gdyż sam jest podmiotem do tego nieuprawnionym, została podniesiona w doktrynie (vide: J. Jerzykowski [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). Pogląd, iż niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, który został skutecznie wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym utracił status uczestnika tego postępowania, znalazł również potwierdzenie w postanowieniu Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008r. sygn. akt IV Ca 521/08 (niepubl.). W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził, że odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Analogiczny pogląd wywiedziony został także w postanowieniu Izby z dnia 18 września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1176/09) oraz z dnia 5 kwietnia 2011 r., (sygn. akt: KIO 842/11, KIO 844/11), w których Izba za nieuprawniony uznała podmiot, któremu nie służy przymiot wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, na którym zostaje złożony środek ochrony prawnej’’. Podkreślenia wymaga, że tożsame stanowisko wynika również z postanowienia Izby z dnia 30 maja 2016 r. (sygn. akt KIO 849/16). Izba stoi na stanowisku, że sytuację tę zrównać należy z przypadkiem, w którym oferta złożona przez wykonawcę, biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia została przez Zamawiającego odrzucona, a czynność ta następnie nie została przez niego zaskarżona poprzez złożenie odwołania do Izby. Konsekwencją powyższego jest to, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego staje się ostateczna. Wobec powyższego Izba prezentuje pogląd, że wraz upływem terminu na złożenie odwołania do KIO, wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności (tj. odrzucenia złożonej oferty) podmiot, do którego czynność ta bezpośrednio się odnosi, traci status aktywnego wykonawcy - przestaje on z tą chwilą czynnie uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym nie może już uzyskać zamówienia w danym postępowaniu ani też skutecznie kwestionować innych czynności podejmowanych przez Zamawiającego. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, zasadzającą się na tym, że wykonawcy Webmob, pomimo tego, że jego oferta została skutecznie odrzucona, przysługują środki ochrony prawnej jako podmiotowi, który chciałby czuwać nad poprawnością prowadzenia postępowania, Izba uznała za chybioną. Izba stanęła na stanowisku, że w omawianym stanie faktycznym wraz z upływem terminu na wniesienie skargi i brakiem zaskarżenia wyroku przez wykonawcę Webmob utracił on status „aktywnego” wykonawcy, a tym samym nie może już kwestionować wyboru oferty najkorzystniejszej, a także podnosić zarzutów względem oferty wykonawcy Smart Factor. Natomiast w zakresie powoływanych przez Odwołującego wyroków Izby, to wskazać należy, że zapadły one w odmiennych stanach faktycznych, a tym samym nie mogą one mieć bezpośredniego przełożenia w rozpoznawanej sprawie. Jeśli zaś chodzi o powołane orzecznictwo TSUE to Izba doszła do przekonania, że orzecznictwo Trybunału nie sprzeciwia się temu, aby wykonawca, który został wykluczony przez Zamawiającego lub jego oferta została odrzucona przez Zamawiającego, a który wciąż może skorzystać z uprawnienia do złożenia odwołania lub skargi z tego uprawnienia skorzystał. Sytuacja opisana powyżej umożliwia wykonawcy, pomimo wykluczenia go z postępowania, czy też odrzucenia jego oferty, zakwestionowanie chociażby dokonanego przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, czy też czynności unieważnienia postępowania. Rację ma również Zamawiający, który stwierdził, że stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus i Gama potwierdza, iż odrzucony w tym przypadku wykonawca nie zgadzając się z decyzjami instytucji zamawiającej, dokonał ich zaskarżenia, odmiennie niż w przypadku wykonawcy Webmob, który świadomie zaniechał wyczerpania dopuszczonego ustawowo trybu odwoławczego w postaci wniesienia odwołania do Izby. Zatem stan faktyczny w omawianej sprawie jest zgoła odmienny. Mamy tu bowiem do czynienia z podmiotem, który nie ma nie tylko interesu w pozyskaniu zamówienia, lecz również we wnoszeniu środków ochrony prawnej wobec wyboru najkorzystniejszej oferty, w świetle zaniechania wyczerpania dopuszczalnego ustawowo trybu odwoławczego w odniesieniu do odrzucenia własnej oferty. Powyższe jednoznacznie pozbawia Odwołującego możliwości skutecznego ubiegania się o zamówienie w prowadzonym aktualnie trybie jego udzielenia i czyni go podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania. Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało charakteru merytorycznego rozstrzygnięcia przedmiotu sporu, a odnosiło się do zbadania formalnych przesłanek skuteczności złożonego środka ochrony prawnej, zatem musiało przybrać postać postanowienia. Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238). Przewodniczący: .................................... 10 …

…Sygn. akt:KIO 2896/20 POSTANOWIENIE z dnia 23 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2020 r. przez D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” D. P., w postępowaniu prowadzonym przez 4 Regionalną Bazę Logistyczną we Wrocławiu, przy udziale A. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa MADAW A. M., zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.odrzuca odwołania; 2.kosztami postępowania obciąża D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” D. P. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:………………… Sygn. akt:KIO 2896/20 Uzasadnie nie Zamawiający - 4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa naprawy głównej uniwersalnej maszyny inżynieryjnej UMI 9.50. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15 września 2020 r. pod numerem 2020/S 179-432348. W dniu 6 listopada 2020 r. D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” wniósł odwołanie wobec: 1)zaniechania wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (Firmy ProdukcyjnoHandlowo-Usługowa MADAW A. M.) do złożenia wyjaśnień odnośnie treści Załącznika nr 2 do oferty, tj. wyjaśnienia, jaka część usługi wykazanej w ww. Załączniku dotyczy naprawy sprzętu wojskowego Służby Inżynieryjno-Saperskiej (przedmiot naprawy głównej, liczba sztuk, łączna wartość), względnie: 2)zaniechanie wezwania do ww. wykonawcy, do ponownego przedłożenia Załącznika 2 do oferty, z którego będzie wynikało, jaka część przedmiotu usługi dotyczyła sprzętu wojskowego Służby Inżynieryjno-Saperskiej (przedmiot naprawy głównej, liczba sztuk, łączna wartość); oraz 3)zaniechania zwrócenia się do ww. wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, z związku z tym, że cena oferty jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 26 ust. 4, art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 i art. 24 ust. 1 pkt. 12, art. 90 ust. 1, ust. 1a pkt. 1 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie, w następstwie czego Zamawiający zaniechał podjęcia czynności zmierzających do ustalenia, czy Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa MADAW A. M. spełnia warunek udziału w postępowaniu wskazany w Rozdziale 5 pkt. 5.2. ppkt. 5.2.2. SIW Zoraz czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zgodnie z art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp, w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego grona, uznane muszą zostać za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie musi zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak wynika z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Po upływie terminu składania ofert status wykonawcy, przysługuje temu oferentowi, który złożył ofertę. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że ofertę wspólną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SANDUO” D. P. oraz Zakłady Mechaniczne O. Sp.j. z siedzibą w Zwoleniu. W konsekwencji, od momentu otwarcia ofert, status „wykonawcy” w postępowaniu przysługiwał wspólnie obu członkom konsorcjum. Powyższe dotyczy również prawa do wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy występujący wspólnie, to im wszystkim razem, a nie każdemu z osobna, przysługują środki ochrony prawnej określone w ustawie, co jest zgodne z utrwalonym orzecznictwem Izby oraz poglądami doktryny. Z żadnego fragmentu odwołania ani z dokumentów do niego załączonych nie wynikało, że odwołanie składane jest w imieniu konsorcjum. Nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący był uprawniony do wniesienia środków ochrony prawnej w imieniu konsorcjum, to z treści odwołania, nawet przy najbardziej przychylnej interpretacji, nie można wyprowadzić wniosku, że odwołanie jest składane w imieniu konsorcjum biorącego udział w prowadzonym postępowaniu. W komparycji odwołania jako Odwołujący został wskazany D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” D. P. . Wniosku, że odwołanie składane jest w imieniu konsorcjum nie można było wyprowadzić również z żadnego z dokumentów załączonych do odwołania. Do odwołania został załączony wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej dotyczący D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” D. P., nie załączono natomiast dokumentów rejestrowych drugiego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wreszcie, do odwołania załączono dowód uiszczenia wpisu, w którym w polu Tytuł operacji wskazano, że jest to opłata od odwołania Star San Duo od decyzji 4 RBLog Wrocław w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty, nr postępowania TECH/211/U/2020. Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że odwołanie wniósł samodzielnie D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” D. P. . Odwołujący nie był podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, gdyż nie złożył w przedmiotowym postępowaniu samodzielnie oferty. Stanowisko odnoszące się do konieczności odrzucenia odwołania w analogicznych okolicznościach prezentowane jest jednolicie w orzecznictwie Izby (m.in. postanowienie z 6 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1129/11, postanowienie z 12 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1615/10, postanowienie z 19 sierpnia 2013 r. sygn. akt KIO 1899/13, postanowienie z 7 lutego 2013 r. sygn. akt KIO 176/13, postanowienie z 9 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1423/18, postanowienie z 10 lipca 2020 r. sygn. akt KIO1493/20). Ww. pogląd podzielany jest również w literaturze prawniczej: Za podmiot nieuprawniony należy też uznać jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, wnoszącego odwołanie bez umocowania od pozostałych wykonawców lub jedynie we własnym imieniu. (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 14, Warszawa 2017). Podkreślenia wymaga, że w świetle poglądów wyrażanych w orzecznictwie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zalicza się do kategorii „innych podmiotów”, o których mowa w 179 ust. 1 ustawy Pzp. W rozumieniu tego przepisu „innymi podmiotami” będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia czy też zapytania o cenę) – por. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r. XII Ga 92/12; ZPwO 2014 nr 18, poz. 162, ZPwO 2014 nr 18, poz. 208, Legalis, oraz postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 4 listopada 2014 r. sygn. akt KIO 2215/14). Izba stwierdziła zatem, że Odwołujący nie posiada statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Wobec powyższego odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 ). Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy Pzp. Przewodniczący:………………… …

…Sygn. akt: KIO 1493/20 POSTANOWIENIE z dnia 10 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2020 r. przez wykonawcę Agencję Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Safety sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Gwarant Agencja Ochrony S.A. w Opolu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Agencję Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Agencję Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1493/20 Zamawiający, Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni, prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „ochronę portu morskiego w Gdyni w latach 2020-2024. Numer referencyjny: DBM/227/SIWZ-8/KJ/2020,”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (protokół postępowania, dokumentacja postępowania przesłana przez zamawiającego, w aktach sprawy). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2020 r., nr 2020/S 060-144641 (ogłoszenie o zamówieniu, w aktach sprawy). Do upływu terminu składania ofert, swoją ofertę wspólną złożyli m.in. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie oraz Agencja Ochrony MK sp. z o.o. w Warszawie, zwani dalej „konsorcjum” (oferta ww. konsorcjum wykonawców, dokumentacja postępowania przesłana przez zamawiającego, w aktach sprawy). W dniu 24 czerwca 2020 r. zamawiający, drogą elektroniczną, zawiadomił ww. konsorcjum o odtajnieniu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie self-cleaningu do fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 25 ust. 5 pkt 4 ustawy wraz z dowodami (zawiadomienie z 24 czerwca 2020 r. o odtajnieniu w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). W dniu 3 lipca 2020 r., odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec ww. czynności wniosła Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie. W komparycji odwołania jako „odwołujący” została wskazana Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie, posiadająca nr NIP 822-19-78-748. Do odwołania zostały załączone informacje odpowiadające odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców dotyczące wyłącznie Agencji Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie. Odwołanie zostało podpisane przez członka zarządu Agencji Ochrony K. sp. z o.o. - pana A. W. oraz prokurenta Agencji Ochrony K. sp. z o.o. - pana L. K. . Do odwołania załączono dowód uiszczenia wpisu, w którym w polu „szczegółowy płatności” wskazano, że jest to wpis od odwołania „odwoluAgencja Ochrony K.sp. z o.o.” (odwołanie wraz z załącznikami, w aktach sprawy). Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zgodnie z art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp, w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego grona, uznane muszą zostać za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie musi zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak wynika z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Po upływie terminu składania ofert status wykonawcy, przysługuje temu oferentowi, który złożył ofertę. Jak ustalono, ofertę wspólną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie oraz Agencja Ochrony MK sp. z o.o. w Warszawie. W konsekwencji, od momentu otwarcia ofert, status „wykonawcy” w postępowaniu przysługiwał wspólnie wszystkim członkom konsorcjum. Powyższe dotyczy również prawa do wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy występujący wspólnie, to im wszystkim razem, a nie każdemu z osobna, przysługują środki ochrony prawnej określone w ustawie, co jest zgodne z utrwalonym orzecznictwem Izby oraz poglądami doktryny. Z żadnego fragmentu odwołania, ani z dokumentów do niego załączonych nie wynikało, że odwołanie składane jest w imieniu konsorcjum. Nawet gdyby przyjąć, że odwołujący był uprawniony do wniesienia środków ochrony prawnej w imieniu konsorcjum, to z treści odwołania, nawet przy najbardziej przychylnej interpretacji, nie można wyprowadzić wniosku, iż niniejsze odwołanie jest składane w imieniu konsorcjum biorącego udział w prowadzonym postępowaniu. Dostrzeżenia wymagało, że w komparycji odwołania jako „odwołujący” została wskazana Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie, posiadająca nr NIP 8..-..-7.-748. Faktu, że odwołanie składane jest w imieniu konsorcjum nie można było wyprowadzić również z żadnego z dokumentów załączonych do odwołania. Do odwołania zostały załączone informacje odpowiadające odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców dotyczące wyłącznie Agencji Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie. Nie załączono dokumentów rejestrowych innych członków konsorcjum. Odwołanie zostało podpisane przez członka zarządu Agencji Ochrony K. sp. z o.o. - pana A. W. oraz prokurenta Agencji Ochrony K. sp. z o.o. - pana L. K. . Wreszcie, do odwołania załączono dowód uiszczenia wpisu, w którym Do odwołania załączono dowód uiszczenia wpisu, w którym w polu „szczegółowy płatności” wskazano, że jest to wpis od odwołania „odwoluAgencja Ochrony K. sp. z o.o.”. Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że odwołanie wniosła samodzielnie Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie. Odwołujący nie był podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, gdyż nie złożył w przedmiotowym postępowaniu samodzielnie oferty. Zatem odwołanie powinien wnieść w imieniu wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, tymczasem środek ochrony prawnej w postaci odwołania w przedmiotowym postępowaniu wniósł samodzielnie. Stanowisko odnośnie konieczności odrzucenia odwołania w analogicznych okolicznościach prezentowane jest jednolicie w orzecznictwie Izby (por. jedynie przykładowo postanowienie z 6 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1129/11, postanowienie z 12 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1615/10, postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2013 r. KIO 1899/13, postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2013 r. KIO 176/13, postanowienie KIO z dnia 9 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1423/18, dostępne na stronie internetowej uzp.gov.pl). Ww. pogląd podzielany jest również w literaturze prawniczej: „Za podmiot nieuprawniony należy też uznać jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, wnoszącego odwołanie bez umocowania od pozostałych wykonawców lub jedynie we własnym imieniu.” (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 14, Warszawa 2017). Podkreślenia wymaga, iż w świetle poglądów wyrażanych w orzecznictwie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zalicza się do kategorii „innych podmiotów”, o których mowa w 179 ust. 1 ustawy Pzp. W rozumieniu tego przepisu „innymi podmiotami” będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia czy też zapytania o cenę). /por. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r. XII Ga 92/12; ZPwO 2014 nr 18, poz. 162, ZPwO 2014 nr 18, poz. 208, Legalis, oraz postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2014 r. KIO 2215/14). Izba stwierdziła zatem, że odwołujący nie posiada statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Wobec powyższego odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp odwołanie odrzucono na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Przewodniczący: ..................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 1708/19 POSTANOWIENIE z dnia 10 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 września 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD Krzesińscy Sp. j. z siedzibą w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Maków z siedzibą w Makowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach i Woj.-Art. Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; postanawia: 1. odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Instalacyjno -Budowlane INSBUD K. Sp. j. z siedzibą w Skierniewicach, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1708/19 Gmina Maków (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) - dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa hali sportowej w Makowie - dokończenie", znak sprawy: Rl.271.3.2019 (dalej „postępowanie"). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 kwietnia 2019 r. nr 541820-N-2019. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego. Zamawiający w dniu 27 czerwca 2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” K. Sp. j. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „INSBUD” lub „odwołujący”). W dniu 2 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., Woj-Art. Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach (dalej jako: „przystępujący"), wnieśli odwołanie wskazując, iż dotyczy ono niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj.: czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Przystępujący zarzucił wówczas zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp; art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp; art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.) - dalej „UZNK”; art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z 17 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1255/19) uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórnego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez INSBUD. Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2019 r. o sygn. akt KIO 1255/19, ponownie dokonał badania i oceny ofert w tym, zgodnie z sentencją cytowanego orzeczenia, odrzucił ofertę INSBUD oraz dokonał ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wybierając ofertę przystępującego. O dokonaniu tych czynności poinformował pismem z 28 sierpnia 2019 r. Z niniejszym wyborem nie zgodził się odwołujący, wnosząc odwołanie w dniu 2 września 2019 r., od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegających na: zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu i zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1. art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 w zw. z art. 36b ust. li art. 82 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego mimo, że treść złożonej przez niego oferty nie odpowiada treści SIWZ i ustawy Pzp; 2. art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12), art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, podlegającego wykluczeniu z postępowania; 3. art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wybranie oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; 4. art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania wobec przystępującego, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, spełnia warunki udziału w postępowaniu, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i wybranie oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; 5. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie przez zamawiającego unieważnienia postępowania w sytuacji kiedy oferta przystępującego powinna zostać odrzucona, a pozostałe oferty nie podlegały ocenie przez zamawiającego; 6. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 1 i pkt 5, ust. le i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na wadę postępowania, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, albowiem zawarcie umowy wymagałoby zmiany terminu pośredniego realizacji zamówienia, która to zmiana nie została przewidziana przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ, oraz która to zmiana miałaby istotny wpływ na postępowanie w rozumieniu art. 144 ust. 1 e ustawy Pzp; 7. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędną ocenę oferty przystępującego i uznanie jej za zgodną z treścią SIWZ i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ, nie zawiera bowiem - wbrew nałożonemu obowiązkowi - wskazania zakresu przedmiotu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez wymienionego w ofercie podwykonawcę, w sytuacji, gdy ten podwykonawca będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia; 8. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, a w konsekwencji dokonanie czynności sprzecznej z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu aby zgodnie z przepisami prawa: unieważnił czynność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, wykluczył tego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12), art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp oraz odrzucił jego ofertę z uwagi na wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, względnie aby odrzucił ofertę jako niezgodną z treścią SIWZ i ustawą Pzp oraz stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Powyższe okoliczności Izba ustaliła na podstawie treści złożonego odwołania a także dokumentacji przedmiotowego postępowania, przekazanej przez zamawiającego w dniu 9 września 2019 r., w formie kserokopii poświadczonych za zgodność z oryginałem. Zamawiający, w dniu 3 września 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 6 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach i Woj.-Art. Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach, zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W ocenie Izby odwołanie to, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Z kolei zgodnie z art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp, w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp. Oznacza to, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania. Stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego grona, uznane muszą zostać za nieuprawnione do wniesienia odwołania. Izba zobligowana jest z urzędu zbadać czy w danej sprawie zachodzą przesłanki opisane w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania. Z kolei odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega odrzuceniu, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Definicję wykonawcy wprowadza art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Zgodnie z nim za wykonawcę uważa się osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący podnosił, że złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia, tymczasem dostrzeżenia wymaga, że w wyniku wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2019 r. o sygn. akt KIO 1255/19, zamawiający ponownie dokonał czynności badania i oceny ofert i odrzucił ofertę odwołującego. Tym samym odwołujący przestał być czynnym uczestnikiem postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Jak wynika z kolei z treści art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z możliwością wykonania zamówienia, o które się ubiega. Wymaga podkreślenia, że odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie nie kwestionuje faktu odrzucenia jego oferty, nie formułuje bowiem w tym zakresie żadnych zarzutów. Zapewne odwołujący zdawał sobie sprawę, że czynność ta może być kwestionowana jedynie na drodze złożenia skargi do właściwego miejscowo sądu okręgowego, co odwołujący uczynił (potwierdzenie złożenia i nadania skargi do Sądu Okręgowego w Łodzi stanowi załącznik nr 10 do odwołania). Odwołujący wprawdzie dał wyraz w treści odwołania, że nie zgadza się z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, nakazującym odrzucenie jego oferty, jednakże sama czynność odrzucenia, zrealizowana przez zamawiającego zgodnie z sentencją wyroku jest prawidłowa, a odrzucenie oferty należy uznać za skuteczne i ostateczne. Izba podziela poglądy zawarte w licznych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, że tak wykonawcy wykluczeni z postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na pierwszym jego etapie, nie mogą być uznawani za wykonawców czynnie uczestniczących w tym postępowaniu na jego kolejnym etapie, tj. składania ofert, tak też podmiot, którego oferta została przez zamawiającego odrzucona, a czynność ta nie została zaskarżona w odpowiednim terminie, również nie może za takiego czynnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia (wykonawcę) być uważany. Podmioty te mimo, że na wcześniejszych etapach były wykonawcami uczestniczącymi w postępowaniu, to we wskazanych tu przypadkach, za wykonawców uznane już być nie mogą - utraciły one bowiem ten status na skutek określonych czynności podjętych przez zamawiającego i niezaskarżenia tych czynności w przepisanym prawem terminie. Są one wykonawcami jedynie w ujęciu historycznym, w zamkniętych ramach czasowych, których cezurą końcową jest skuteczne (niezaskarżalne) ich wykluczenie z udziału w postępowaniu lub odrzucenie złożonej przez nich oferty (tak między innymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2288/13, w sprawie sygn. akt KIO 1500/13, w sprawie sygn. akt KIO 1794/17). W okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, gdy odwołujący, w wyniku wydanego przez Izbę orzeczenia, nakazującego odrzucenie jego oferty, utracił status czynnego uczestnika postępowania - wykonawcy. W konsekwencji też odwołujący utracił możliwość wnoszenia innych odwołań w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia. Czynność ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej jest, w tym przypadku, czynnością realizowaną przez zamawiającego, w wykonaniu sentencji zapadłego wyroku. Odwołujący, którego oferta została odrzucona na skutek wykonania wyroku Izby ma uprawnienie jedynie do zaskarżenia zapadłego wyroku, nie może jednak kwestionować powtórzonej przez zamawiającego czynności. Należy zauważyć, że zgodnie z przepisem art. 185 ust. 6 ustawy Pzp odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 tegoż artykułu do przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby. Ustawodawca, w sposób jednoznaczny wykluczył zatem możliwość ponownego odwoływania się wobec czynności dokonanych przez zamawiającego w wykonaniu wyroku Izby. Czynność taka nie może zatem zostać podważona na drodze wniesienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej kolejnego odwołania wobec tej właśnie czynności, już bowiem z samego faktu jej dokonania w wykonaniu wyroku Izby staje się ona niezaskarżalna. Odwołujący wydaje się być świadom tego faktu, nie podnosi bowiem w treści odwołania zarzutów co do odrzucenia jego oferty. Wskazuje jednak, że powtórzona przez zamawiającego czynność została wykonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, kwestionując prawidłowość czynności, którą zamawiający zrealizował zgodnie z nakazaną przez Izbę sentencją. Wyrok Izby, stanowiący podstawę dokonania takich powtórzonych czynności, może zostać zaskarżony przez strony i uczestników postępowania odwoławczego (tak też się stało w przedmiotowym stanie faktycznym, co oświadczył odwołujący, załączając do odwołania stosowne potwierdzenie), jednakże samej czynności zamawiającego, o której tu mowa, podmioty wezwane wcześniej do przystąpienia do postępowania odwoławczego kwestionować już nie mogą. Przepisy ustawy Pzp w zakresie, w jakim regulują środki ochrony prawnej stanowią, w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, że zamawiający nie może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Żaden przepis ustawy Pzp nie nakazuje jednak powstrzymania się przez zamawiającego z wykonaniem czynności nakazanych w zapadłym wyroku w przypadku, gdy wyrok taki zostanie zaskarżony. Tym samym ustawodawca przewidział, że zamawiający będzie podejmował dalsze działania, które zmierzały będą do wyłonienia wykonawcy w danym postepowaniu. Często bowiem kluczowe dla sukcesu danego postępowania przetargowego jest wyłonienie wykonawcy w odpowiednim terminie, zawarcie umowy i realizacja przedmiotu zamówienia. Ważne zatem jest, aby zamawiający miał możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a co za tym idzie, wcześniejszego przeprowadzenia badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. W takim przypadku jest on zatem zobowiązany również do odrzucenia ofert, które zgodnie z przepisami ustawy Pzp, na mocy zapadłego orzeczenia winny zostać odrzucone, dokonania ponownej oceny ofert, która to ocena jest rezultatem odrzucenia oferty wykonawcy i dokonania wyboru oferty, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Co należy podkreślić wszystkie te czynności zamawiający jest władny podejmować niezależnie od toczącego się postępowania skargowego. Równie istotnym dla możliwości dokonania tych czynności przez zamawiającego jest fakt, że wykonawca, którego oferta została odrzucona w wykonaniu wyroku Izby, na mocy przepisów ustawy Pzp nie został wyposażony w uprawnienie do kwestionowania tej czynności na drodze wniesienia nowego odwołania. Racjonalny ustawodawca przewidział bowiem, że taki wykonawca pomimo, że nie ma już realnej możliwości uzyskania zamówienia, mógłby wnosić środki ochrony prawnej jedynie w celu przedłużania trwającego postępowania. Pozbawienie takiego wykonawcy, z mocy prawa, możliwości odwołania się wobec czynności, które zostały wykonane zgodnie z sentencją wyroku oraz utrata przez ten podmiot statusu czynnego uczestnika - wykonawcy, jest zatem celowe i racjonalne. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że odwołujący, którego oferta została odrzucona w wykonaniu wyroku Izby, nie mógł, na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia zostać uznany za podmiot uprawniony do wniesienia odwołania. Skoro nie był on uprawniony do wniesienia odwołania wobec czynności, której dokonanie wyłączyło odwołującego z grona podmiotów czynnie biorących udział w postępowaniu, nie mógł on tym samym (nie będąc wykonawcą czynnie uczestniczącym w tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia) kwestionować również innych decyzji zamawiającego, podejmowanych po odrzuceniu złożonej przez niego oferty. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż rozpoznawane odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: .............................................. 8 …

…Sygn. akt: KIO 2304/20 WYROK z dnia 19 października 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 roku przez wykonawcę Odwołującego FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Zawiercie, z siedzibą w Zawierciu przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: 1)Solartime Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, 2)Hymon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dawniej Hymon Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z siedzibą w Tarnowie orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów odnoszących się do części II prowadzonego postępowania; 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach tytułem wpisu od odwołania; 3.2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty ​30 000zł 00 gr (słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach; 3.3.zasądza od Odwołującego FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach na rzecz Zamawiającego Gminy Zawiercie, z siedzibą w Zawierciu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: ……………………………… ​ Sygn. akt KIO 2304 UZASADNIENIE 14 września 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dz. U. z 2019, poz. 1843 ze zmianami, zwanej dalej „ustawą Pzp”) odwołanie złożył wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kudrowicach (dalej jako „Odwołujący”). Zamawiający: Gmina Zawiercie z siedzibą w Zawierciu prowadzi postępowanie p​ n. „Budowa instalacji odnawialnych źródeł energii w podregionie sosnowieckim - Irządze, Łazy, Poręba, Sosnowiec, Szczekociny, Zawiercie" - CZĘŚĆ I, II i III. Odwołanie złożono wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienia postępowania, czyli czynności Zamawiającego polegających na: -wykluczeniu Odwołującego z części I postępowania i w konsekwencji dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Solartime Sp. z o.o. w części I, -na zaniechaniu odrzucenia oferty Hymon Energy Sp. z o.o. z części II postępowania i​ w konsekwencji dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty tego Wykonawcy w części II, -na wykluczeniu Odwołującego z części III postępowania i w konsekwencji dokonania unieważnienia postępowania w części III. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenia: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez wykluczenie Odwołującego w części I i III, z uwagi na rzekome niewykazanie zdolności finansowej w wysokości 14.900.000 złotych, pomimo faktu, że przedstawione na wezwania z​ art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumenty potwierdzają, że Odwołujący taką zdolność posiada, 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez wykluczenie Odwołującego w części I i III, z pominięciem faktu, że wskutek ostatecznego wykluczenia Odwołującego w części II, próg kumulatywnej zdolności finansowej jaką wykazać zobowiązany był Wykonawca zgodnie z punktem 5.2.2. SIW Z obniżony został do 5.900.000 złotych, a FlexiPower wykazał w dokumentach przedstawionych na wezwanie z​ art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, że zdolność finansową na takim poziomie posiada, 3.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty w części I oferty Solartime sp. z o.o., po uprzednim wykluczeniu Odwołującego, pomimo, że jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, 4.art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania w części III i zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo że powinien On być dopuszczony do udziału w postępowaniu, a co za tym idzie jego oferta nie powinna podlegać odrzuceniu i zostać wybrana jako najkorzystniejsza, 5.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ustawy Pzp ust. 1 pkt 1 i 2 poprzez wybór oferty HYMON Energy sp. z o.o. w części II postępowania, podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z ustawą i SIWZ, 6.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty HYMON Energy sp. z o.o. w części II, podczas gdy oferowane dostawy falownika dla instalacji 5,04 kW i 5,32 kW, pozostają w sprzeczności ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (PFU) pkt 6.2.3. oraz odpowiedziami na pytanie nr 70 i pytanie 71 (wyjaśnienia SIW Z z dnia 11 grudnia 2019 r.), 7.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty HYMON Energy sp. z o.o. w części II, podczas gdy Wykonawca składając uzupełnienia na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził, że oferowany moduł Munchen MSP 280AS-30 posiada certyfikat potwierdzający zgodność modułu z normą PN - EN 61215 lub ​ N-EN61646 lub z normami równoważnymi, wydany przez właściwą akredytowaną jednostkę certyfikującą, P 8I.ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania HYMON Energy sp. z o.o. w części II do złożenia certyfikatu potwierdzającego zgodność modułu Munchen MPS 280AS-30 z normą PN - EN 61215 lub PN-EN61646 lub z normami równoważnymi, wydany przez właściwą akredytowaną jednostkę certyfikującą, 9.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców w szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej w części II postępowania oferty, która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu, 10.art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania ​ części II, pomimo, że nie złożono dla tej części żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. w Odwołujący wnosił o: I. uwzględnienie odwołania, II. nakazanie Zamawiającemu : a.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I oraz unieważnienie wykluczenia Odwołującego w części I i przeprowadzenie ponownego badania ofert Wykonawców, b.unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w części II i odrzucenie oferty Hymon Energy sp. z o.o. i w konsekwencji unieważnienie postępowania, c.unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części III oraz unieważnienie wykluczenia Odwołującego w części III i przeprowadzenie ponownego badania ofert wykonawców. Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zostało przesłane Odwołującemu w dniu 3 września 2020 roku. Termin na wniesienie odwołania, o​ którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp został dochowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wysokości 45 000 (słownie: czterdzieści pięć tysięcy zł) na rachunek UZP. W sprawie Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w części I i III. Wynika to z faktu, że uczestniczył on w postępowaniu przetargowym jako wykonawca i został wykluczony. Odwołujący uzyskał najlepszy wynik pod względem kryteriów oceny ofert. Gdyby w wyniku braku wykluczenia, oferta Odwołującego nie została odrzucona, ma on rzeczywistą możliwość uzyskania zamówienia. Odnosząc się natomiast do interesu w zaskarżeniu czynności podjętych przez Zamawiającego w części II, Odwołujący wskazał, że co prawda został On już wykluczony z przedmiotowej części poprzez uwzględnienie odwołania Hymon Energy sp. z o.o. z dnia 29 kwietnia 2020 r., natomiast nadal przysługuje mu interes w uzyskaniu danego zamówienia. W ocenie Wykonawcy w stosunku do oferty wykonawcy, który został wybrany zachodzą przesłanki niezgodności oferty z SIW Z, które dyskwalifikują możliwość wyboru jej jako najkorzystniejszej w części II. Wobec faktu, że w postępowaniu w części II, po wykluczeniu Odwołującego i potencjalnym odrzuceniu oferty Hymon Energy sp. z o.o. nie pozostanie żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu oraz nie wpłynie żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, postępowanie powinno zostać w tym zakresie unieważnione. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przytoczył wyrok z​ dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C- 131/16 (Archus et Gama), w którym Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odniósł się do pojęcia dane zamówienie, zawartego przez polskiego ustawodawcę w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Trybunał uznał, iż w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, pojęcie dane zamówienie może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Trybunału, dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta. W wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12 (Fastweb) TSUE wskazał, że każdy z wykonawców może powołać się na uzasadniony interes wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty. Stanowisko to pośrednio znalazło także potwierdzenie w wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 (Puligenica Facility Esco), w którym Trybunał uznał, iż w takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia - jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów albo odrzucenie dwóch ofert oraz wszczęcie nowego postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia powinno być zatem rozumiane zgodnie z definicją zamówienia publicznego, wyrażoną w art. 2 pkt 13 ustawy Pzp tj. jako zawarcie umowy między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są dostawy, a nie z konkretnym postępowaniem o udzielenie tego zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest bowiem celem samym w sobie, a stanowi jedynie emanację realizacji zasad gospodarności, uczciwej konkurencji i równości wykonawców w ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Celem pośrednim ustawodawcy oraz bezpośrednim wykonawców i zamawiających jest osiągnięcie sytuacji, w której umowa na dostawy zostanie zawarta i zrealizowana. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp powstaje dla Odwołującego nowa możliwość uzyskania zamówienia w zakresie części II dot. instalacji fotowoltaicznych. Jeśli natomiast możliwość taka istnieje (a jej realizacja nie jest hipotetyczna, bo poza uwzględnieniem odwołania przez Izbę istnieje także możliwość autokorekty własnej decyzji o wyborze oraz uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego), to niezaskarżenie takiej decyzji i​ utrzymanie stanu zaniechania odrzucenia oferty Hymon Energy sp. z o.o., które to zaniechanie wynika z naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powoduje po stronie Odwołującego możliwość poniesienia szkody w granicach lucrum cessans w zakresie, ​ jakim zamówienie, o którym mowa w art. 2 pkt 13 ustawy Pzp zostało udzielone i droga do jego uzyskania, czy w tym, w czy w ponownym postępowaniu została zamknięta dla innych wykonawców. Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 20 listopada 2018 r., ​ sprawie KIO 2090/18. w W sprawie oferta Hymon Energy sp. z o.o. obarczona jest analogiczną wadą, jaką obarczona była oferta Odwołującego, co skutkowało uwzględnieniem przez Zamawiającego odwołania Hymon Energy sp. z o.o. wniesionego przeciwko wyborowi oferty Flexipower (​ KIO 922/20). Pozbawienie zatem Odwołującego interesu we wniesieniu odwołania przeciwko wyborowi oferty Hymon Energy sp. z o.o. i w konsekwencji zmierzającego do unieważnienia postępowania stanowiłoby oczywiste i rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż de facto Odwołujący zostałby pozbawiony prawa do zakwestionowania wyboru oferty, która winna być odrzucona z tej samej przyczyny, co wcześniej jej własna oferta. Odwołujący w uzasadnieniu wskazał, że w dniu 20 kwietnia 2020 r. Gmina Zawiercie, działając jako wyznaczony Zamawiający w trybie art. 16 ustawy Pzp do przeprowadzenia postępowania dokonała czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich częściach postępowania. W zakresie części I, II i III za najkorzystniejszą została uznana oferta Odwołującego. W dniu 29 kwietnia 2020 r. Hymon Energy sp. z o.o. wniosła odwołanie od zaniechania wykluczenia Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia jego oferty z II części postępowania wskazując na naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Odwołującego obejmowały procedurę uzupełniania dokumentów potwierdzających zdolność finansową lub kredytową Wykonawcy, zaś dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy obejmowały niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający odwołanie to uwzględnił na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp ​ związku z czym zobligowany był do przeprowadzenia czynności zgodnie z żądaniem odwołania, a zatem wykluczył w Odwołującego z II części postępowania oraz odrzucił ​ zakresie II części postępowania ofertę tego Wykonawcy. Odwołujący przystąpił w ​ ustawowym terminie do postępowania po stronie Zamawiającego. Wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez w Zamawiającego Wykonawca nie złożył jednak sprzeciwu. Decyzja ta podyktowana była faktem, że zasadne okazały się stawiane przez Hymon Energy s​ p. z o.o. zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego. Wobec zaistniałej sytuacji procesowej nie istniał po stronie Odwołującego interes we wniesieniu sprzeciwu od uwzględnienia zarzutów i przejęcia roli przeciwnika odwołania w postępowaniu odwoławczym z uwagi na fakt, że oddalenie odwołania w tym zakresie, wobec zasadności zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia doprowadziłoby do odrzucenia oferty w części II na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W dniu 6 lipca 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 20 kwietnia 2020 r., wnosząc o nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o czynność wyboru z dnia 20 kwietnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła przedmiotowe odwołanie wyrokiem z dnia 20 sierpnia 2020 r. (KIO 1542/20). Jednocześnie w części II postępowania Hymon Energy sp. z o.o. zaoferowała moduł fotowoltaiczny Munchen MSP280AS-30. Wykonawca nie złożył certyfikatów zgodności produktu Munchen Energieprodukte GmbH z normami PN EN 61215 lub PN- EN61646 lub z normami równoważnymi, wydanego przez właściwą akredytowaną jednostkę certyfikującą, które to były wymagane punktem 8.3.11.2. SIWZ. Nadto dla instalacji fotowoltaicznych o​ mocy 5,04 kW i 5,32 kW HYMON Energy sp. z o.o., pomimo że Zamawiający wymagał dla takiej instalacji dwóch inwerterów, zaoferował jeden falownik, wskutek czego jego oferta jest niezgodna z SIWZ. W dniu 3 września 2020 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i wykluczenia Odwołującego z postępowania, wyboru najkorzystniejszej oferty w część II oraz unieważnienia postępowania w części III, wskutek wykluczenia Odwołującego. Zarzuty dotyczące czynności podjętych w części I i IlI Zgodnie z pkt. 5.2.2. SIW Z warunek posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej został określony przez Zamawiającego w ten sposób, że został spełniony jeżeli Wykonawca wykazał, że posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimum: -2.000.000 złotych dla części I; -9.000.000 złotych dla części II; -3.500.000 złotych dla części III; -400.000 złotych dla części IV; Warunek ten rozszerzony był o zastrzeżenie, że w przypadku złożenia oferty kumulatywnie na więcej niż jedną część zamówienia, Wykonawca zobowiązany był wykazać posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę stanowiącą sumę kwot dla odpowiednich zadań. W przypadku Odwołującego była to kwota 14.900.000 złotych. W istocie załączone w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 opinie bankowe potwierdzały, że w okresie miesiąca poprzedzającego złożenie oferty Odwołujący posiadała kumulatywną zdolność finansową lub kredytową w wysokości przenoszącej wartość 14.900.000 złotych. Zestawienie całkowitych średnich miesięcznych obrotów oznacza bowiem, że saldo konta księgowego (różnica między stroną Wn, a Ma) przenosiło środki o​ wysokości co najmniej liczby ośmiocyfrowej w dolnym przedziale. Oznacza to, że każdorazowo suma dostępnych środków (salda dostępnego) wraz ze zdolnością kredytową w powyższych okresach nie mogła być mniejsza niż kwota 14.900.000 zł (czternaście milionów dziewięćset tysięcy i 00/100 zł) przy uwzględnieniu, że zdolność kredytowa ​ opiniach z dnia 9 stycznia 2020 r. oraz 11 lutego 2020 r. określona była na wysokość 12.100.000 złotych. Powyższe w okoliczności potwierdzają zaświadczenia wydane przez ING Bank Śląski z dnia 1 lipca 2020 r., mianowicie w okresach: -od 1 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r. (okres z załączonej na wezwanie z art. 26 ust. 1 opinii bankowej) -od 1 października 2019 r. do 31 grudnia 2019 r. (okres z załączonej na wezwanie z​ art. 26 ust. 1 opinii bankowej) -od 21 grudnia 2019 r. do 21 stycznia 2020 r. (okres miesiąca poprzedzającego dzień składania oferty) każdorazowo wartość kumulatywna obu zdolności przenosiła wysokość 14.900.000 złotych. Dowody powyższe potwierdzające to: - trzy zaświadczenia ING Bank Śląski S.A. z dnia 1 lipca 2020 r. zawierające opinię o​ zdolności kredytowej i dostępnych środkach Odwołującego oraz wyjaśnienia treści opinii bankowych z dnia 9 stycznia 2020 r. oraz 11 lutego 2020 r. Stawiany Odwołującemu zarzut wskazujący, że nie wykazał On posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę minimum 14.900.000 złotych jest błędny, wobec czego zastosowania w stosunku do Odwołującego nie może mieć art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Sytuacja ekonomiczna lub finansowa (w tym postępowaniu wyrażająca się ​ zdolności kredytowej lub finansowej) odpowiadać ma zabezpieczeniu interesu publicznego poprzez dopuszczenie do w postępowania jedynie takiego Wykonawcy, który posiada określone środki lub zdolność kredytową, co zapewnia możliwość minimalizacji ryzyka ekonomicznego po stronie Zamawiającego i rękojmie właściwego wykonania ewentualnych obowiązków finansowych wynikających z zawartej umowy o zamówienie, (por. Stachowiak Małgorzata. Art. 22. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII. Wolters Kluwer Polska, 2018.). Warunek ten został w ustawie zdefiniowany jako warunek podmiotowy, dotyczący samej osoby Wykonawcy, wyabstrahowany od przedmiotu zamówienia czy samej oferty. Jego niespełnienie przez Wykonawcę skutkuje zatem sankcją wykluczenia z​ postępowania. Z samej chronologii redakcyjnej ustawy oraz literalnego brzmienia art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dopiero spełnianie warunków udziału w postępowaniu w koniunkcji z​ niepodleganiem wykluczeniu powodować może po stronie Wykonawcy możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia. Jeżeli zatem wobec Odwołującego zachodziła nawet przesłanka wykluczenia, to złożenie oferty w tej części nie mogło wywołać skutku zastrzeżonego w 5.2.2. SIW Z czyli rozszerzenia stawianego warunku sytuacji ekonomicznej do 14.900.000 złotych. Zatem w kwestii zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, niezależnie od faktu, że Odwołujący obstaje przy stanowisku, że wypełniła kryteria zdolności finansowej i ekonomicznej dla wszystkich czterech części, podkreślić należy także, że za zasadnością zarzutów odwołania przemawiają argumenty dotyczące wykluczenia Odwołującego z części I i III i dokonanie wyboru innej oferty oraz unieważnienie postępowania w części III. Takie zachowanie Zamawiającego jest niezasadne, a wskazuje na to związanie wnioskami odwołania Hymon Energy sp. z o.o. Odwołujący nie jest wskutek wykluczenia z postępowania jego uczestnikiem w części II, a oferta w tym zakresie ex lege na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznana jest za odrzuconą, to sama niekwestionowana przez Hymon Energy sp. z o.o. w odwołaniu zdolność kredytowa ​ wysokości 12.100.000 złotych przekracza wymaganą zdolność kredytową potwierdzającą sytuację ekonomiczną w Wykonawcy dla spełnienia warunków udziału w części I,III i IV postępowania (5.900.000 złotych). Wykluczenie jako instrument Zamawiającego ​ postępowaniu jest najdalej idącą sankcją wobec wykonawcy zamykającą wykonawcy możliwość ubiegania się o w uzyskanie zamówienia, a więc zamykającą drogę do porównywania ofert. Wobec związania zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego wykluczeniem w zakresie części II, ocena ofert oraz ocena spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu odbyć powinna się z tym założeniem, że jest Wykonawcą biorącym udział w ​ części I, III i IV z uwagi na eliminację podmiotową Wykonawcy z wydzielonej części II zamówienia. Skutek wykluczenia w Odwołującego z części II per se determinuje, że nawet sama niekwestionowana w odwołaniu Hymon Energy sp. z o.o. zdolność kredytowa Wykonawcy wystarczy do spełnienia warunków postawionych w SIWZ przez Zamawiającego. Wykluczenie Odwołującego na tej tylko przesłance, że Zamawiający uwzględnił odwołanie skutkujące wykluczeniem w części II jest zatem skutkiem niepoprawnego wnioskowania Gminy Zawiercie. Skoro bowiem Zamawiający dokonał takiego wykluczenia ​ jednej z części, to z uwagi - na wynikające ze związania - niespełnienie przesłanek podmiotowych zmienił wymagania w sytuacji ekonomicznej stawiane temu Wykonawcy, jako dopuszczonemu do składania oferty jedynie w części I, III i IV. Nawet jeśli przyjąć argumentację Zamawiającego i Krajowej Izby Odwoławczej zawartą w wyroku KIO 1542/20, tj. że Zamawiający samodzielnie w trybie autokorekty swojej własnej decyzji dokonał ponownego badania ofert i dokonania wykluczenia Odwołującego w części I i III, to takie zachowanie Zamawiającego również obarczone jest naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Skoro bowiem, wskutek uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 922/20 wobec Odwołującego zastosowana została sankcja wykluczenia z postępowania, a Zamawiający zdecydował się na ponowne badanie ofert w części I i III, to stan, który powinien był badać, powinien był odnosić się jedynie do tych części, w których Odwołujący nie został wykluczony (I i III i IV). Wymagane dostępne środki lub zdolność kredytowa dla tych trzech części kumulatywnie wynosiły 5.900.000 złotych, a co za tym idzie wykazanie niekwestionowanej (ani przez Hymon w odwołaniu KIO 922/20, ani przez Zamawiającego w informacji o​ wykluczeniu) zdolności kredytowej w wysokości 12.100.000 złotych już na etapie wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp były wystarczające do wypełnienia tego warunku podmiotowego. Co istotne uwzględnione odwołanie Hymon Energy sp. z o.o. w zakresie wniosków wiązało Zamawiającego jedynie w części II - co wynikało nie tylko literalnie z treści odwołania oraz faktu, że Hymon jako wykonawca, który nie składał oferty w pozostałych częściach nie posiadał interesu w wykluczeniu Odwołującego z innych części postępowania, c​ o negatywnie warunkuje rozciągnięcie uwzględnienia zarzutów na części I, III i IV, ale także z wyroku KIO 1542/20, w którym Izba oddaliła odwołanie Odwołującego. Odwołujący nie podlega przesłankom wykluczenia w postępowaniu - z pominięciem części II, w której Zamawiający jest związany uwzględnieniem zarzutów odwołania - z uwagi na fakt, że spełnił określone w SIW Z warunki udziału dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Odwołujący złożył, na wezwanie z​ art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, opinie bankowe z dnia 11 lutego 2020 r. oraz z dnia 9 stycznia 2020 r. (wymagane przez SIW Z - informacje banku lub SKOK, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy) wskazujące na zdolność kredytową spółki ocenioną przez ING Bank Śląski S.A. na kwotę 12.100.000 złotych oraz wskazujące na średniomiesięczne obroty na rachunku w dwóch okresach ​ kwotach ośmiocyfrowych w dolnym przedziale. Zamawiający wezwał w dniu 27 marca 2020 r. Odwołującego w trybie w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia informacji banku lub SKOK, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wskazując, że o ile złożona opinia potwierdza spełnienie warunku dla każdej części odrębnie, to nie potwierdza spełnienia warunku posiadania środków lub zdolności kredytowej w kwocie łącznej dla czterech zadań. Wobec nieprecyzyjnego uzasadnienia wezwania Wykonawca wyjaśnił w piśmie z dnia 30 marca 2020 r., że warunek został potwierdzony poprzez wykazanie kumulatywnej zdolności finansowej i kredytowej. Odwołujący podkreślił, że w chwili składania oferty spełniała warunek określony w pkt 5.2.2. SIW Z, warunek ten został wykazany i nie istnieją podstawy do wykluczenia Wykonawcy z postępowania w częściach I, III i IV. Tym samym decyzja Zamawiającego o​ wykluczeniu Wykonawcy w części I i III jest nieprawidłowa, gdyż nie zachodziły przesłanki uzasadniające dokonanie autokorekty własnej decyzji. Czynność wykluczenia Odwołującego w sposób nieuczciwy wpływa także na konkurencję pomiędzy Wykonawcami. O ile Zamawiający ma prawo korygować czynności dokonane przez siebie w postępowaniu jako jego gospodarz, czynności te winny czynić zadość zasadom uczciwej konkurencji. Wykluczenie Odwołującego powoduje, że pomimo tego, że Wykonawca wykazał zdolność finansową na poziomie 14.900.000 złotych (​ lub w przypadku uznania, że zasadnym jest jedynie uwzględnienie zdolności kredytowej - na poziomie 12.100.000 złotych), przy wymaganiach stawianych przez Zamawiającego na poziomie 5.900.000 złotych (po uwzględnieniu odwołania Hymon wykluczającego Odwołującego z części II i odrzucającego tym samym jej ofertę) Wykonawca nie został dopuszczony do postępowania w sytuacji, w której inni Wykonawcy dopuszczeni do postępowania w poszczególnych częściach nie zostali wykluczeni na tej podstawie, że nie wykazali zdolności finansowej dla wszystkich części postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Zarzuty dotyczące czynności podjętych w części II Opis przedmiotu zamówienia dla części II przewidywał typy mikroinstalacji fotowoltaicznych dla mocy: 1,96 kW; 2,24 kW; 2,52 kW; 2,8 kW; 3,08 kW; 3,36 kW; 3,64 kW;3,92 kW; 4,2 kW; 4,48 kW; 4,76 kW; 5,04 kW; 5,32 kW; 5,6 kW; 5,88 kW; 6,16 kW; 6,44 kW; 6,72 kW; 7 kW; 7,28 kW; 7,56 kW; 7,84 kW; 8,12 kW; 8,4 kW; 8,96 kW; 9,24 kW; 9,52 kW; 9,8 kW; 10,08 kW; 10,92 kW; 11,76 kW; 14 kW; 14,84 kW; 16,24 kW; 21 kW. Zamawiający w programie funkcjonalno - użytkowym opisał szczegółowo sposób wykonania poszczególnych instalacji dla poszczególnych falowników (nazwy zamienne: inwerterów/przekształtników). Zamawiający określił 3 zakresy mocy falowników, które miały zostać wykorzystane przez Wykonawców: Falowniki 1-fazowe o mocy poniżej 3,1 kW PARAMETRY WEJŚCIOWE maksymalny prąd wejściowy maksymalne napięcie wejściowe minimalne napięcie wejściowe PARAMETRY WYJŚCIOWE costp ilość faz napięcie wyjściowe częstotliwość zawartość zniekształceń nieliniowych THD przy mocy nominalnej pobór mocy w nocy sprawność maksymalna50 Hz <4 % <10W >95 5% sprawność europejska>94 5% Falowniki 3-fazowe o mocy 2-5-5 kW PARAMETRY WEJŚCIOWE maksymalny prąd wejściowy> 11 A na każde MPPT maksymalne napięcie wejściowe> 500 V minimalne napięcie wejściowe< 150 V PARAMETRY WYJŚCIOWE Costp > 0.8 ir,d./poj ilość faz3 napięcie wyjściowe230/400 V częstotliwość50 hz zawartość zniekształceń nieliniowych THD przy mocy nominalnej< 3% pobór mocy w nocy< 10 W sprawność maksymalna2 98% sprawność europejska>96% Falowniki 3-fazowe o mocy 10-5-12,5 kW PARAMETRY WEJŚCIOWE maksymalny prąd wejściowy> 11A na każde MPPT maksymalne napięcie wejściowe> 600 V minimalne napięcie wejściowe£ 220 V PARAMETRY WYJŚCIOWE costp> 0.8 md/poj. ilość faz3 napięcie wyjśaowe230/400 V częstotliwość50 Hz zawartość zniekształceń nieliniowych THD przy mocy nominalnej£ 3 0% pobór energii w nocy< 10W sprawność maksymalna>98% sprawność europejska>97,5% Szczegółowa specyfikacja została przedstawiona zatem jedynie dla falowników 1- fazowych o mocy mniejszej niż 3,1 kW, falowników 3-fazowych o mocy 2 kW - 5 kW oraz falowników 3-fazowych o mocy 10 kW - 12,5 kW. Dane falowniki dobiera się do mocy instalacji fotowoltaicznej określanych jako suma mocy wykorzystanych w danej instalacji fotowoltaicznych modułów fotowoltaicznych. Zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia szczegółowych parametrów dla falowników o mocach innych niż określone ​ tabeli w punkcie 6.2.3. PFU. w Uściślając wątpliwości Wykonawców co do możliwości zastosowania falowników o​ innych mocach znamionowych (np. z przedziału od 5 kW - 10 kW lub powyżej 12,5 kW) Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SIW Z w dniu 11 grudnia 2019r. na pytanie nr 70: „Prosimy o sprecyzowanie zapisów dla części II zamówienia W dokumentacji PFU przedstawione są wymagania stawiane falownikom tylko do 12,52 kW. Prosimy o​ uzupełnienie dokumentacji o wymagania stawiane falownikom 3-fozowym dla instalacji od 14kW do 19,32 k W.” Zamawiający odpowiedział, że „oczekuje wykorzystania w instalacjach falowników o​ parametrach podanych w PFU w rozdz. 6.2.3. W przypadku instalacji o mocach innych niż podane w opisie falowników Zamawiający oczekuje zastosowania dwóch falowników o​ podanych parametrach, których moc sumaryczna będzie odpowiednio do mocy instalacji." Zamawiający udzielił również wyjaśnienia dotyczącego SIW Z w dniu 11 grudnia 2019r. na pytanie nr 71: „Prosimy o sprecyzowanie zapisów dla części lI zamówienia. ​W dokumentacjach PFU nie przewidziano wymagań stawianych falownikom od 10. kW. Prosimy o uzupełnienie dokumentacji”. Zamawiający odwołał się do odpowiedzi na pytanie nr 70. Tym samym Zamawiający potwierdził, że w przypadku instalacji fotowoltaicznych o​ mocach z przedziału od 5 kW - 10 kW lub powyżej 12,5 kW wymaganym jest zawsze zastosowanie dwóch falowników o podanych w PFU parametrach i mieszczących się jedynie w przedmiotowych granicach, których moc będzie odpowiednia do mocy instalacji. Wykonawca HYMON Energy sp. z o.o. w ramach złożonego formularza ofertowego zaoferował dla instalacji o mocy 5,04 kW i 5,32 kW - poz. 12 i 13 formularza ofertowego jeden inwerter SofarSolar 4.4 KTL-X. (str. 45 - 54 uzupełnień HYMON Energy sp. z o.o. z​ dnia 2 lipca 2020 r.). Wykonawca HYMON zaoferował pojedynczy falownik dla instalacji znajdującej się ​ zakresie od 5 kW - 10 kW - pomimo, że z odpowiedzi na pytania nr 71 i 70 wynika jednoznacznie, że każda instalacja, w w której moce są inne niż podane w opisie falowniki wymaga - zgodnie z założeniami Zamawiającego - zastosowania dwóch falowników o​ parametrach 1 - fazowy poniżej 3,1 kW lub 3 - fazowy 2- 5 kW lub 3 - fazowy 10 - 12,5 kW. Ponieważ z treści oferty wynika jednoznacznie, że zastosowany miałby zostać jeden inwerter, a treść wyjaśnień wskazuje, że w przypadku instalacji o mocy innej niż podane ​ opisie falowników zastosowane mają zostać dwa inwertery, oferta Hymon Energy w s​ p. z o.o. jest sprzeczna z modyfikacjami SIWZ dokonanymi w pytaniach nr 70 i 71. Nie ma znaczenia, że inwerter SofarSolar 4.4 kTL-X mieści się w przedziale mocy od 2 - 5 kW. Oświadczenie Zamawiającego z odpowiedzi na pytanie 70 i 71 nie wskazuje na to, że w przypadku wejścia w próg mocy instalacji od 5 kW do 10 kW zastosowany ma zostać inwerter o mocy z przedziału 2 kW - 5 kW, który będzie w stanie obsłużyć instalację, a​ wprost, że wymagane jest zastosowanie dwóch falowników, bez względu na to, czy będą to falowniki 1 - fazowe z zakresu 0 - 3,1 kW czy 2-fazowe z zakresu 2kW - 5kW. Ponieważ z​ oferty HYMON jednoznacznie wynika, dla których instalacji zastosowane mają być 2 falowniki (zapis 2x), należy z całą stanowczością podkreślić, że oferta w zakresie instalacji 5,04 i 5,32 kW jest niezgodna z SIW Z w zakresie w jakim Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji. Jednocześnie Odwołujący zauważył powyższa okoliczność stanowiła już przedmiot innego środka ochrony prawnej - wniesionego przez HYMON odwołania w sprawie KIO 922/20, w którym to odwołaniu - uwzględnionym w całości przez Zamawiającego - HYMON kwestionując zgodność oferty Odwołującego z SIW Z sam wskazał na przywołane pytania 70 i 71 i odpowiedzi Zamawiającego. Powyższe oznacza, że HYMON był w pełni świadomy tego, że zgodnie ze zmodyfikowanym SIW Z warunkiem zgodności dostaw z SIW Z było zaoferowanie m.in. dla instalacji 5,04 kW oraz 5,32 kW dwóch falowników. Jednocześnie HYMON oceniając w tym zakresie ofertę Odwołującego dokonał interpretacji intencji wykonawcy wskazując, że Wykonawca chciał w ten sposób zaoszczędzić na kosztach realizacji zamówienia a w rezultacie obniżyć cenę swojej oferty. Zaoferowane falowników powoduje bowiem, że zamiast zastosowania dwóch falowników, których moc sumaryczna będzie odpowiednia do mocy instalacji, tak jak tego wymagał Zamawiający, wykonawca Flexipower będzie mógł zastosować tylko jeden falownik, którego moc będzie wystarczająca do „obsłużenia" danego typu instalacji fotowoltaicznej. Powyższa argumentacja zaprezentowana w odwołaniu w sprawie KIO 922/20 została w całości zaakceptowana przez Zamawiającego w decyzji o uwzględnieniu odwołania. Oczywistym jest, że dokładnie w tym samym kierunku zmierza oferta HYMON - poprzez zaoferowanie jednego falownika - pomimo istnienia wymogu dla dwóch falowników dla instalacji w zakresie od 5 kW - 10 kW, takie skonstruowanie oferty powoduje oszczędność kosztów realizacji zamówienia i obniżenie ceny oferty. Co istotne, takie oświadczenie, które zostało złożone w formularzu ofertowym HYMON w zakresie dostaw przewidzianych dla mocy instalacji 5,04 kW i 5,32 kW jest częścią oferty i nie może podlegać konwalidacji wskutek wezwania, czy to w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czy to w trybie uzupełniania dokumentów przedmiotowych, gdyż stanowiłoby niedozwolone negocjacje co do treści oferty. Tym samym przedmiotowa oferta winna zostać odrzucona. Nadto, HYMON w formularzu ofertowym zaoferował moduł Munchen MSP 280AS-30 w części II. Zamawiający dla uzupełnienia formularza ofertowego wymagał podania producenta i modelu danego urządzenia. W trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca Hymon został wezwany do złożenia zgodnie z punktem 8.3.11.2 SIW Z certyfikatu potwierdzającego zgodność modułu PV z normami oraz kartę techniczną oferowanego panelu fotowoltaicznego. W piśmie z dnia 2 lipca 2020 r. HYMON złożył kartę katalogową Modułu Polikrystalicznego MSPxxxAS-30 produkcji Munchen Energieprodukte GmBH i jednocześnie certyfikat dla modułów produkcji Jiangsu Musol Energy Co.,Ltd. (str. 37 - 41 uzupełnień). Według informacji Odwołującego Munchen Energieprodukte GmBH nie posiada certyfikatu dla modułu o nazwie MSPxxxAS-30 zgodności z normą 61215, a Wykonawca złożył certyfikat produktu o tej samej nazwie produkcji innego producenta. W ocenie Odwołującego złożenie takiego certyfikatu nie może zostać uznane za potwierdzające zgodność oferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia. Produkt MSPxxxAS-30 produkcji Munchen Energieprodukte GmBH nie posiada certyfikatu zgodności z normą, co czyni niewykonalnym możliwość uzupełnienia przedmiotowego certyfikatu, a tym samym konieczność odrzucenia oferty HYMON w części II postępowania. Nie jest także możliwe zaakceptowanie certyfikatu wystawionego dla Jiangsu Musol Energy Co.,Ltd., ze względu na fakt, że zarówno treść formularza ofertowego, jak i załączona karta katalogowa wskazują na pochodzenie oferowanego panelu od Munchen Energieprodukte GmBH. Wobec powyższych okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty Hymon, po stronie Zamawiającego powstaje obowiązek unieważnienia postępowania, gdyż na skutek wykluczenia Odwołującego (w związku z uwzględnieniem odwołania w sprawie KIO 922/20) oraz niezgodności oferty Hymon z SIW Z w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Pozostawanie w mocy czynności wyborów najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia części III postępowania powoduje uniemożliwienie Odwołującemu uzyskanie zamówienia, a co za tym idzie ogranicza możliwość wyboru oferty, która według kryterium oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania i unieważnienie kwestionowanych czynności będzie skutkować tym, że zamówienie zostanie udzielone zgodnie z przepisami ustawy Pzp (w części I i III) oraz, że będzie mogło zostać udzielone bez wad postępowania, w nowym postępowaniu (​ w części II). W związku z powyższym, Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach, złożonych przez Wykonawców wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych, postępowaniach odwoławczych o sygn. akt KIO 922/20 i KIO 1542/20, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Tym niemniej sygnalizacji w tym momencie wymaga okoliczność, że pewne zarzuty złożonego odwołania odnoszące się do czynności i zaniechań Zamawiającego pojęte w części II zamówienia podlegały odrzuceniu. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo w zamówień publicznych w częściach I i III zamówienia. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w części I i III zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ​ przedmiotowym zakresie. w Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący wykonawcy: 1)Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, 2)Hymon Sp. z o.o. (dawniej Hymon Energy Sp. z o.o.) z siedzibą w Tarnowie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpień. Na podstawie przekazanej dokumentacji o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz dokumentacji postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 922/20 oraz KIO 1542/20 Izba ustaliła, że Zamawiający, w informacji o wyniku postępowania dla części I zamówienia podał, że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP z uwagi, iż nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. W dniu 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie wszystkich czterech części zamówienia. W zakresie części l, Il i III za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. (Odwołującego). W dniu 29 kwietnia Hymon Energy Sp. z o.o. wniosła odwołanie w zakresie części Il zamówienia od zaniechania wykluczenia FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. i zaniechania czynności uznania oferty wykonawcy FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. za odrzuconą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie części Il postępowania m.in.: 1)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z​ naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Flexipower z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy za odrzuconą, pomimo że Flexipower nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego kolejnego wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu z tych samych względów co poprzednio, jak i poprzez uwzględnienie przez Zamawiającego przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dokumentów, których wykonawca Flexipower nie złożył w odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie do uzupełnienia (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) ale dopiero w odpowiedzi na późniejsze wezwanie do złożenia wyjaśnień ( art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania, zarzutami, uzasadnieniem tych zarzutów oraz żądaniami, postanowił uwzględnić odwołanie w całości. FlexiPower przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 18.06.2020r. odbyło się posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej, które z racji braku sprzeciwu Przystępującego po stronie Zamawiającego, zostało umorzone (sygn. akt KIO 922/20). Tym samym Zamawiający działając na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp unieważnił przeprowadzoną czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części Il zamówienia oraz zawiadamiał o zamiarze wykonania czynności w postępowaniu o​ udzielnie zamawiania, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zarzuty złożonego odwołania miały również wpływ na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej (posiadania zdolności kredytowej lub finansowej) w zakresie części l. Dlatego też Zamawiający kierując się zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, podjął decyzję o unieważnieniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części I. ​Na czynność unieważnienia oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzeniu czynności oceny i badania ofert w zakresie części I Wykonawca FlexiPower wniósł odwołanie, które Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 20 sierpnia 2020r. sygn. akt KIO 1542/20 oddaliła. Zamawiający wskazał, że ogłaszając postępowanie przetargowe z podziałem na cztery niezależne zadania w opisie warunków udziału w postępowaniu w SIW Z — Rozdział 5 pkt. 5.2.2.lit od a) do d) określił, iż Wykonawca winien posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimum: a)2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych ) dla części I b)9.000.000,00 zł (słownie: dziewięć milionów złotych ) dla części II, c)3.500.000,00 zł (słownie: trzy miliony pięćset tysięcy złotych ) dla części III d)400.000,00 zł (słownie: czterysta tysięcy złotych ) dla części IV. Jednocześnie Zamawiający określił, Iż w przypadku złożenia oferty na więcej niż jedna cześć powyższy warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę stanowiącą sumę kwot dla odpowiednich zadań. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca, zgodnie z Rozdziałem 8.3 pkt. 8.3.1 SIW Z winien był, na wezwanie Zamawiającego przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. W postępowaniu Flexipower złożył ofertę na cztery części zamówienia, zatem winien był wykazać, iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę min 14.900.000,00 zł. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 14 lutego 2020 r., oparte na art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Flexipower złożył dwa zaświadczenia ING Banku Śląskiego S.A., jedno z​ 11 lutego 2020 r. i drugie z 09 stycznia 2020 r. Oba zaświadczenia mają bardzo podobną, niemal identyczną treść i dotyczą tego samego rachunku bankowego. W pierwszym z zaświadczeń wskazano, że całkowite średnio miesięczne obroty na rachunku w okresie od 01.10.2019 do 31.12.2019r. były ośmiocyfrowe w dolnym przedziale zarówno po stronie Wn, jak i po stronie Ma. W ocenie Banku Klient ma zdolność kredytową w kwocie 12 100 000,00 zł. W drugim, całkowite średnio miesięczne obroty na rachunku w okresie od 01.09.2019 do 30.11.2019r. były ośmiocyfrowe w dolnym przedziale zarówno po stronie Wn, jak i po stronie Ma. W ocenie Banku Klient ma zdolność kredytową w kwocie 12 100 000,00 zł. W ocenie Zamawiającego przedstawiając takie zaświadczenia wykonawca Flexipower wykazał jedynie, że ma zdolność kredytową w kwocie 12 100 000,00 zł, czyli ​ wysokości niższej niż było to wymagane w warunku dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub finansowej. w Z uwagi na powyższe Zamawiający pismem z 27 marca 2020 r. wezwał wykonawcę FlexiPower na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie FlexiPower, zamiast uzupełnić informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową na kwotę min 14.900.000,00 zł, ograniczył się do złożenia pisma, datowanego na 30 marca 2020 r., i przedstawienia w nim swojego stanowiska w sprawie, czyli złożył wyjaśnienia dotyczące przedstawionej przez niego opinii bankowej. Wykonawca podniósł, że: „Zgodnie z wymaganiami SIWZ (…) oraz zastrzeżeniem, że składając ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, Wykonawca musi spełniać warunek posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę stanowiącą sumę kwot dla odpowiednich zadań, Wykonawca przedstawił w uzupełnieniach z​ dnia 24.02.2020 r. opinię bankową z dnia 09.01.2020., która spełnia opisane powyżej wymagania (opinia dla każdego z uzupełnień dla części l, Il, i III). W zapisach Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (§ 2 ust. 2 pkt 3 funktor alternatywy nierozłącznej „lub” wskazuje na możliwość wyboru sposobu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej. Dzięki temu Wykonawca może potwierdzić warunek dotyczący sytuacji finansowej wykazując się zdolnością kredytową bądź posiadanymi środkami czy też jednym i​ drugim. Wykonawca przystępując do czterech części postępowania przetargowego musiał posiadać środki lub zdolność kredytową na łączną kwotę 14 900 000,00 zł. Dla części l, II i III dla których Wykonawca został wezwany do uzupełnienia dokumentów jako oferta najkorzystniejsza, łączna wymagana kwota wynosi 14 500 000, 00 zł. W przedłożonym ZAŚWIADCZENIU I OPINII określone zostało, iż FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. K., ​ danym okresie, na rachunku bankowym posiadała środki o wartości ośmiocyfrowej, tj. min. 10 000 000, 00 złotych w (wartość poniżej 10 mln to wartość siedmiocyfrowa). Dodatkowo bank deklaruje, że zdolność kredytowa klienta opiewa na kwotę 12 100 000, 00 złotych. Biorąc po uwagę zapisy Rozporządzenia i zasadę posługiwania się spójnikiem „lub”, łączna, minimalna wartość stanowiąca sumę środków finansowych posiadanych przez Wykonawcę oraz zdolność kredytowa wynoszą min. 22 100 000, 00 złotych.” Jak wynika z przedłożonych wyjaśnień, przytoczone postanowienia SIWZ były jasne i​ zrozumiałe. Z kolei twierdzenia wykonawcy jakoby „łączna, minimalna wartość stanowiąca sumę środków finansowych posiadanych przez Wykonawcę oraz zdolność kredytowa wynoszą min. 22 100 000, 00 złotych” uznać zdaniem Zamawiającego należy za mylne i​ bezpodstawne. W rzeczywistości z przedstawionej przez wykonawcę Flexipower Group opinii bankowej z 09 stycznia 2020 r. nic takiego nie wynika. W opinii bankowej stwierdzono, że: „W ocenie Banku Klient ma zdolność kredytową w kwocie 12 100 000, 00 zł (słownie: dwanaście milionów sto tysięcy 00/100 zł).” Z informacji o całkowitych średnich miesięcznych obrotach na rachunku w okresie od 01 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r. w żaden sposób nie wynika informacja, że Wykonawca w danym okresie, na rachunku bankowym posiadała środki o wartości ośmiocyfrowej, wartość poniżej 10 mln to wartość siedmiocyfrowa. Całkowite średnie miesięczne obroty na rachunku z okresu trzech miesięcy nie potwierdzają bowiem konkretnej kwoty, która znajduje się na rachunku bankowym w dniu wydania opinii przez bank. Zwłaszcza tak podane obroty nie wskazują, że w przez cały okres od 01 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r. na rachunku bankowym wykonawcy nieprzerwanie znajdowały się środki o wartości ośmiocyfrowej, tj. min. 10.000.000,00 złotych. Równie prawdopodobna jest sytuacja, że np. środki finansowe o znacznie większej wysokości niż ośmiocyfrowa znajdowały się na rachunku bankowym wykonawcy Flexipower Group tylko we wrześniu 2019 r., natomiast w dwóch kolejnych miesiącach na rachunku bankowym wykonawcy znajdowały się środki finansowe o znacznie niższej wysokości niż ośmiocyfrowa, przy czym ich średnia za okres trzech miesięcy ma wartość ośmiocyfrową. Na podstawie przedstawionej opinii banku nie sposób ustalić jaka konkretna kwota środków finansowych znajdowała się na rachunku bankowym wykonawcy w konkretnym dniu czy choćby ​ konkretnym miesiącu, gdyż opinia ta zawiera wyłącznie informacje o całkowitych średnich miesięcznych obrotach na w rachunku za okres trzech miesięcy. Powyższe stanowisko w całej rozciągłości stosuje się do drugiej opinii bankowej przedstawionej przez wykonawcę Flexipower Group, tj. opinii z 11 lutego 2020r., w której również wskazano całkowite średnie miesięczne obroty na rachunku bankowym, tyle że ​ okresie od 01 października 2019r. do 31 grudnia 2019r. w Dodatkowo wskazać należy, że informacja o całkowitych średnich miesięcznych obrotach na rachunku w okresie od 01 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r., podana ​ opinii bankowej z 09 stycznia 2020 r., dotyczy okresu wcześniejszego niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania w ofert. Termin składania ofert został bowiem ostatecznie wyznaczony przez Zamawiającego na 21 stycznia 2020 r., godz. 9:30. Zatem informacja banku powinna być wystawiona w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu, jak i wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytowa wykonawcy w niej wskazana powinna być podana na dzień przypadający nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu. Tymczasem informacja o całkowitych średnich miesięcznych obrotach na rachunku w okresie od 1 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r. nie tylko, że nie jest informacją o posiadanych środkach finansowych, to jeszcze dotyczy okresu przypadającego przed 21 grudnia 2019 r. Zamawiający podkreślił, że wezwanie z 27 marca 2020 r. nie było wezwaniem do złożenia wyjaśnień, lecz wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, na które wykonawca ​ wyznaczonym terminie nie zareagował. w Po otrzymaniu odpowiedzi Wykonawcy Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień do przedłożonej opinii bankowej z​ dnia 11 lutego 2020r. Wykonawca Flexipower w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia z 07 kwietnia 2020 r. i załączył do nich szereg dokumentów. Traktując de facto je jako kolejne, drugie już wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu z tych samych względów co poprzednio, czyli kolejne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia informacji banku z tego powodu, że żadna z opinii bankowych przedstawionych dotychczas przez wykonawcę nie potwierdzała spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W wyjaśnieniach wykonawca stwierdził, że: „W załączniku do pisma przedstawiamy potwierdzenie obrotów na kontach bankowych w okresie 21.12.2019 r. do 31.12.2019 r. Dokument został wygenerowany przez portal banku obsługującego główny rachunek firmy Wykonawcy. Dokument potwierdza, że wartość środków na koncie w wymaganym do przedstawienia okresie miała wartość większą niż wymagana do potwierdzenia w wezwaniu. Dodatkowo do niniejszego pisma załączamy 3 opinie bankowe - potwierdzające stan środków i zdolność kredytową w datach: -27.112019 r. - ważna do 27.12.2019 r. -25.12.2019 r. - ważna do 25.01.2020 r. (przedstawiona w uzupełnieniu z dnia 24.02.2020 r.) -25.01.2020 r. - ważna do 25.02.2020 r. (przedstawiona w uzupełnieniu z dnia 24.02.2020 r.) Łącznie przedstawione dokumenty potwierdzają, że Wykonawca od 27.11.2019 r. do 25.01.2020 r. posiadał środki odpowiednie do realizacji zadań l, Il, III niniejszego postępowania. Mając na uwadze powyższe, FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. K. potwierdza, iż dysponuje odpowiednimi środkami i zdolnością kredytową dla wykonania zadań l, Il, III łącznie”. Odnosząc się do załączonych dokumentów Zamawiający wskazał, że dwa z nich to opinie bankowe z ING Banku Śląskiego S.A., przedstawione już wcześniej przez wykonawcę (opinia z 11 lutego 2020 r. i opinia z 09 stycznia 2020 r.), które nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Trzeci dokument załączony przez wykonawcę to opinia bankowa z ING Banku Śląskiego S.A. wystawiona 4 grudnia 2019 r. Czwarty dokument to „Potwierdzenie obrotów na kontach bankowych” w okresie od 21 grudnia 2019 r. do 31 grudnia 2019 r. Odnosząc się do „Potwierdzenia obrotów na kontach bankowych" Zamawiający podkreślił, że dokument ten w ogóle nie powinien być brany przez Zamawiającego pod uwagę, gdyż nie został złożony w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia z 27 marca 2020 r., ale dopiero w odpowiedzi na następne wezwanie z 6 kwietnia 2020 r., czyli z naruszeniem zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odpowiadając na pierwsze wezwanie do uzupełnienia wykonawca przedstawił Zamawiającemu taki dokument. To, że tego nie uczynił, obciąża wyłącznie wykonawcę. Natomiast uwzględnienie przez Zamawiającego tego dokumentu przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu przesądziłoby o naruszeniu przez niego zarówno art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jak i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego treść dokumentu jest niezrozumiała, wewnętrznie sprzeczna a w rezultacie dokument uznać należy za niewiarygodny i niepotwierdzający spełnianie warunku. W dokumencie wskazano, że w okresie od 21 grudnia 2019 r. do 31 grudnia 2019 r. uznania wyniosły łącznie 17.632.808,42 zł a obciążenia łącznie — 2.427.872,90 zł. Pomniejszając uznania o obciążenia otrzymujemy wynik 15.204.935,52 zł. Tymczasem w dokumencie jako saldo zamknięcia wskazano zupełnie inną kwotę, t​ j. 9.701.971161 zł, niższą o ponad 5,5 mln zł. Informacje podane w dokumencie wzajemnie się zatem wykluczają. Dokument ten nie stanowi wymaganej przez przepisy i postanowienia SIW Z informacji banku, lecz jest dokumentem wygenerowanym przez portal banku obsługującego główny rachunek firmy wykonawcy. Jest to zatem wydruk z bankowości internetowej, przygotowany i pobrany samodzielnie przez wykonawcę FlexiPower Group. Tymczasem ​ orzecznictwie KIO wskazuje się, że tego rodzaju wydruki nie mogą być przedstawiane na potwierdzenie spełniania w warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej (​ tak wyrok Izby z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2391/16, KIO 2392/16). Przedłożona przez Wykonawcę informacja banku winna w sposób jednoznaczny potwierdzać posiadanie przez wykonawcę oznaczonych środków finansowych lub zdolności kredytowej w wymaganej kwocie. Wykonawca powinien zadbać o to, aby bank wystawił dokument o odpowiedniej treści i w prawidłowej formie, przydatny dla uczestnictwa ​ postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast podana w przedłożonym dokumencie informacja o w całkowitych średnich miesięcznych obrotach na rachunku bankowym jest informacją zupełnie bezużyteczną, gdyż w żaden sposób nie potwierdza spełniania postawionego przez Zamawiającego warunku. Kwestia braku związku pomiędzy obrotami na rachunku a wykazaniem przez wykonawcę dysponowania określoną kwotą środków finansowych w określonym dniu nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok z dnia 27 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 258/18). Wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy PZP nie może polegać na wezwaniu do uzupełnienia dokumentu o informacje, których dany dokument po prostu nie zawiera. Za wyjaśnienia nie mogą być uznane takie treści, które w rzeczywistości wprowadzają do danego dokumentu oferty nową treść. Wyjaśnienia podające treść, której ​ ogóle nie ma w dokumencie wyjaśnianym, lub jest błędna, stanowią de facto - uzupełnienie treści, a więc stają się w wyjaśnieniami udzielonymi w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (tak Izba w wyroku z dnia 13 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 646/18). Zamawiający podziela stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 8 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 172/12, zgodnie z którym przez skorzystanie z instytucji wyjaśnień w trybie a​ rt. 26 ust. 4 Pzp nie może dojść do uzupełnienia informacji, które nie zostały uzupełnione ​ odpowiedzi na prawidłowo dokonane wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W przypadku wezwania do wyjaśnień nie w może bowiem dojść do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń o brakującą treść, a jedynie wyjaśnienia zamieszczonych w nich informacji budzących wątpliwości. Instytucja wyjaśnień z art. 26 ust. 4 Pzp, choć jest niezależna od instytucji uzupełnienia dokumentów z art. 23 ust. 3 Pzp, to nie może być stosowana w celu obejścia wypracowanej w doktrynie i orzecznictwie zasady jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów, gdyż naruszałoby to podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp. Nadto aktualne pozostaje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie dopuszczalności tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o konkretny brakujący lub nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu (braku podstaw do wykluczenia) dokument (tak wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2017 roku, KIO 1510/17 oraz wyrok KIO 1333/19 z dnia 29 lipca 2019r.). Reasumując, Zamawiający podał, że wykonawca FlexiPower ani w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów na podstawie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, ani też ​ odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złożył w dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie przez niego warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Natomiast dokumentów przedstawionych dopiero w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający w ogóle nie powinien był brać pod uwagę. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Konstrukcja powyższego przepisu jest oczywista — to wykonawca ma wykazać, poprzez złożenie wskazanych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów, ż​ e spełnia warunki udziału w postępowaniu i że nie podlega wykluczeniu z postępowania, a​ jeżeli tego nie uczyni, to Zamawiający ma obowiązek wykluczyć go z postępowania. ​ świetle ustawy Pzp nie ma zatem żadnego domniemania spełniania warunków udziału W ​ postępowaniu przez wykonawców, nie ma też żadnego domniemania braku podstaw wykluczenia z postępowania. w Wskazano za wyrokiem z dnia 25 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2220/12, że: „ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu obciąża wykonawcę. Powinien on — na podstawie dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIW Z oraz ewentualnie korzystając z instytucji opisanej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp — spełnianie warunków wykazać, Zamawiający nie jest uprawniony na etapie badania i oceny ofert do liberalizowania czy odstępowania od ustalonych przez siebie wymagań, które nie zostały podważone przez wykonawców w drodze dostępnych im środków. Takie działanie należy zakwalifikować jako niedopuszczalne i uchybiające ad. 7 ust. 1 ustawy Pzp.” (…). Również w najnowszym orzecznictwie Izby podkreśla się, że to wykonawca ma obowiązek udowodnić, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu i że to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie (tak wyrok z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 100/19 oraz wyrok KIO z dnia 20 września 2018 r., sygn. akt KIO 1781/18). Reasumując, Zamawiający wskazał, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp nie ma żadnego znaczenia, czy obiektywnie dany wykonawca spełnia postawione przez Zamawiającego warunki i nie podlega wykluczeniu z postępowania, jeżeli tego nie wykazał ​ wymagany przez Zamawiającego sposób. Wykonawca FlexiPower Group nie wykazał spełniania warunków udziału w w postępowaniu, a dokładniej nie wykazał, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimum 14.900.000 zł, co skutkuje koniecznością wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Ofertę Wykonawcy wykluczonego zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznaje się za odrzuconą. Argumentację powyższą Zamawiający powtórzył również przy rozstrzygnięciu dla części II zamówienia, dodatkowo wskazując, iż w tej części oferta Wykonawcy Flexipower Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą Kudrowice została odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust 3 ustawy Pzp, ponieważ treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. W opisie przedmiotu zamówienia dla Części Il — dostawa i montaż wraz z​ zaprojektowaniem i uruchomieniem 2034 mikro-instalacji fotowoltaicznych przewidziano typy mikroinstalacji fotowoltaicznych w zależności od ich mocy, tj.: 1 kW; 2,24 kW; 2,52 kW; 2,8 kW; 3,08 kW; 3,36 kW; 3,64 kW; 3,92 kW; 4,2 kW; 4,48 kW; 4,76 kW; 5,04 kW; 5,32 kW; 5,6 kW; 5,88 kW; 6,16 kW; 6,44 kW; 6,72 kW; 7,00 kW; 7,28 kW; 7,56 kW; 7,84 kW; 8,12 kW; kW; 8,96 kw; 9,24 kW; 9,52 kW; 9,8 kW; 10,08 kW; 10,92 kW; 11,76 kW; 14,00 kW; 14,84 kW; 16,24 kW; 21 kW. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, wskazał w SIW Z wymagania jakie ma spełniać każdy wykonawca. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia jak również opis sposobu wykonania Części Il zamówienia (III cz. SIW Z: Program Funkcjonalno-Użytkowy). W PFU w rozdziale 6.2 Instalacje fotowoltaiczne, pkt. 62.3. Przekształtniki DC/AC (inaczej falownik lub inwertery) Zamawiający szczegółowo określił parametry dla poszczególnych falowników. Zamawiający przedstawił szczegółową specyfikację tylko dla następujących falowników: a)Falowniki 1-fazowe o mocy poniżej 3,1 kW b)Falowniki 3- fazowe o mocy 2 kW - 5 kW c)Falowniki 3-fazowe o mocy 10 kW -12,5 kW Falowniki dobiera się do mocy instalacji fotowoltaicznej. Moc instalacji fotowoltaicznej oblicza się sumując moc wykorzystanych w instalacji modułów fotowoltaicznych. Wykonawcy na etapie przygotowywania ofert zwrócili się do Zamawiającego o​ udzielenie wyjaśnień treści SIW Z, wskazując na brak możliwości dopasowania falowników spełniających wymagania Zamawiającego do mocy części mikro-instalacji fotowoltaicznych. Na powyższe pytania Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi o nr 70 i 71. Zamawiający w sposób jednoznaczny wyjaśnił, że wykonawca, w przypadku instalacji fotowoltaicznych o mocach innych niż podane w opisie falowników, ma zastosować dwa falowniki o podanych w PFU parametrach, których moc sumaryczna będzie odpowiednia do mocy instalacji. Tak więc w przypadku instalacji fotowoltaicznych o mocach innych niż podane w opisie wykonawca winien zastosować dwa falowniki, których moce mieszczą się ​ zakresach, podanych w PFU. w Zamawiający w Załączniku 1b — Wzór formularza ofertowego dla Części Il zamówienia wskazał typy instalacji fotowoltaicznych w zależności od ich mocy i nakazał, a​ by każdy wykonawca podał w formularzu ofertowym „Producenta/model Panelu fotowoltaicznego i Falowników” dla każdego typu instalacji (czyli dla instalacji o danej mocy). Wykonawca Flexipower Group w złożonym formularzu ofertowym dla Części Il zamówienia w przypadku instalacji fotowoltaicznych funkcjonalnie związanych z budynkiem mieszkalnym o pow. użył. do 300m2 (pkt 1 formularza ofertowego) dla następujących typów instalacji fotowoltaicznych: 16.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 6,16 kW 17.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 6,44 kW 18.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 6,72 kW 19.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 7,00 kW 34.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 16,24 kW zaoferował falownik More BNT006KTL. Ponadto Wykonawca w ormularzu ofertowym dla Części Il zamówienia w przypadku instalacji fotowoltaicznych funkcjonalnie związanych z budynkiem mieszkalnym o pow. użyt. do 300m2 (pkt 1 formularza ofertowego) dla następujących typów instalacji fotowoltaicznych: 20.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 7,28 kW 21.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 7,56 kW 22.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 7,84 kW 23.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 8, 12 kW 24.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 8,40 kW 25.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 8,96 kW oraz w przypadku instalacji fotowoltaicznych funkcjonalnie związanych z budynkiem mieszkalnym o pow. użył. powyżej 300m2 (pkt 2 formularza ofertowego) dla następujących typów instalacji fotowoltaicznych: 5. Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 7,84 kW 6. Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 8, 12 kW zaoferował falownik Afore BNT008KTL. Zamawiający, pismem z dnia 14 lutego 2020 r. wezwał wykonawcę Flexipower Group, zgodnie z wymaganiami pkt. 8.3.11.1. SIW Z do złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, m.in. kart technicznych oferowanych inwerterów fotowoltaicznych potwierdzających spełnianie przez te urządzenia następujących parametrów zawartych ​ OPZ dla tych urządzeń: maksymalny prąd wejściowy, minimalne napięcie wejściowe, zawartość zniekształceń w nieliniowych THD przy mocy nominalnej, pobór mocy w nocy, sprawność maksymalna, sprawność europejska. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca przedstawił Zamawiającemu karty techniczne inwerterów More BNT006KTL i BNT008KTL, z których wynika: a) falownik BNT006KTL — posiada moc maksymalną DC 7200W (7,2kW) a po stronie AC moc znamionową AC 6000W (6kW) i maksymalną moc AC 6600W (6,6kW); b) falownik BNT008KTL — posiada moc maksymalną DC 9600W (9,6kW) a po stronie AC moc znamionową AC 8000W (8kW) i maksymalną moc AC 8800W (8,8kW). W świetle powyższego Zamawiający nie ma wątpliwości, że zaoferowane falowniki Afore BNT006KTL i More BNT008KTL są falownikami innymi niż te wskazane w opisie falowników w PFU, rozdział 6.2, Instalacje fotowoltaiczne, pkt. 6.2.3. Przekształtniki DC/AC. Żadna z mocy posiadanych przez falowniki (ani moc maksymalna DC, ani moc znamionowa AC 6000W, ani maksymalna moc AC) nie mieści się w zakresach mocy falowników narzuconych przez Zamawiającego w PFIJ, tj.: a)Falowniki 1-fazowe o mocy poniżej 3,1 kW b)Falowniki 3- fazowe o mocy 2 kW - 5 kW c)Falowniki 3 -fazowe o mocy 10 kW -12,5 kW Wykonawca Flexipower winien był zaoferować takie modele falowników, których moce mieściłyby się w zakresach mocy falowników narzuconych przez Zamawiającego ​ PFU. To po stronie Wykonawcy było dobranie odpowiednich falowników do poszczególnych typów instalacji w fotowoltaicznych, przy czym tylko spośród tych falowników, które spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w pkt. 6.2.3. PFU, w tym zwłaszcza wymagania co do mocy falowników. Zaoferowanie falowników More BNT006KTL i​ More BNT008KTL w przypadku wskazanych w odwołaniu typów instalacji fotowoltaicznych powoduje, że zamiast zastosowania dwóch falowników, których moc sumaryczna będzie odpowiednia do mocy instalacji, tak jak tego wymagał Zamawiający, wykonawca Flexipower będzie mógł zastosować tylko jeden falownik (odpowiednio: Afore BNT006KTL albo Afore BNT008KTL), którego moc będzie wystarczająca do obsłużenia danego typu instalacji fotowoltaicznej. Niezależnie od powyższego, w przypadku falowników 3-fazowych o mocy 10-12,5 kW Zamawiający wymagał, aby: minimalne napięcie wejściowe 220 V. Minimalne napięcie wejściowe jest parametrem dotyczącym strony DC falownika (​ DC - ang. direct current - prąd stały), czyli strony falownika odpowiedzialnej za odbiór prądu stałego wyprodukowanego przez panele fotowoltaiczne. Ponadto minimalne napięcie wejściowe jest parametrem ściśle powiązanym z innym parametrem dotyczącym strony DC falownika, czyli z zakresem MPPT. Wyjaśnienia wymaga fakt, że określenia MPPT używa się m.in. w odniesieniu do jednego z wejść do falownika, do którego przyłączany jest co najmniej jeden łańcuch modułów fotowoltaicznych w połączeniu szeregowym. Falowniki mniejszej mocy mają co najmniej jedno takie wejście, dla urządzeń trójfazowych są to najczęściej dwa wejścia. Każde z tych wejść działa niezależnie dla łańcucha modułów fotowoltaicznych przyłączonych do niego. Stąd w kartach katalogowych falowników podaje się parametr: zakres MPPT, oznaczający napięcie minimalne oraz maksymalne, które może zostać przyłączone do jednego wejścia MPPT, aby falownik mógł pracować prawidłowo. Aby wymóg minimalnego napięcia wejściowego mniejszego lub równego 220 V był spełniony, zakres MPPT musi obejmować 220 V lub wartość niższą niż 220V. Jeżeli zakres MPPT nie obejmuje ani 220 V, ani wartości niższej, to oznacza to, że nie jest spełniony wymóg minimalnego napięcia wejściowego mniejszego lub równego 220 V. Z kolei minimalne napięcie wejściowe to dolna granica zakresu MPPT. Minimalne napięcie wejściowe jest rozumiane jako minimalna wartość napięcia wejściowego, przy którym falownik może pracować i przetwarzać prąd stały na przemienny. Jeżeli napięcie z modułów fotowoltaicznych spadnie poniżej minimalnego napięcia wejściowego (czyli poniżej dolnej) Następnie Zamawiający wskazał, że jak wynika z formularza ofertowego złożonego przez wykonawcę Flexipower Group w przypadku w przypadku instalacji fotowoltaicznych funkcjonalnie związanych z budynkiem mieszkalnym o pow. użyt. do 300m2 (pkt 1 formularza ofertowego) dla następujących typów instalacji fotowoltaicznych: 31. Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 11, 76 kW wykonawca Flexipower Group zaoferował Zamawiającemu falownik Afore BNT012KTL produkcji Afore New Energy Technology (Shanghai) Co., Ltd. Zaoferowany falownik jest falownikiem 3-fazowym o mocy mieszczącej się ​ przedziale 10-12,5 kW, gdyż jego moc znamionowa AC wynosi 12.000 W (12 kW) w a​ maksymalna moc AC - 12.100 W (12, IkW). Tym samym falownik powinien spełniać wszystkie wymagania przewidziane przez Zamawiającego dla falownika 3-fazowego o mocy mieszczącej się w przedziale 10-12,5 kW, w tym wymóg minimalnego napięcia wejściowego mniejszego lub równego 220 V. Jak wynika ze złożonej przez Wykonawcę karty technicznej dla falownika Afore BNT012KTL, zakres MPPT dla tegoż falownika wynosi od 300 do 800V. Zatem w przypadku falownika zakres MPPT nie obejmuje ani 220 V, ani wartości niższej, gdyż rozpoczyna się dopiero od 300 V. Powyższe oznacza, że nie jest spełniony wymóg Zamawiającego dotyczący minimalnego napięcia wejściowego mniejszego lub równego 220 V. Tym samym falownik nie spełnia wymagań przewidzianych przez Zamawiającego. W przedłożonej przez Wykonawcę karcie technicznej dla falownika Afore BNT012KTL podano, że napięcie startowe wynosi 200V (czyli mniej niż 220V). Jednak minimalne napięcie wejściowe to zupełnie inny parametr niż napięcie startowe. Minimalne napięcie wejściowe wyznacza bowiem dolną granicę napięcia prądu produkowanego przez panele fotowoltaiczne, przy którym to napięciu falownik jest w stanie pracować. Innymi słowy minimalne napięcie wejściowe dostarczane do falownika (do wejścia MPPT) jest to minimalna wartość napięcia, przy której falownik będzie pracował i przetwarzał prąd stały na przemienny. Z kolei napięcie startowe oznacza minimalne wymagane napięcie dostarczane przez panele fotowoltaiczne po osiągnięciu którego falownik uruchomi się. Napięcie startowe jest to zatem wartość napięcia niezbędną, aby falownik wystartował/załączył/uruchomił się. Napięcie startowe to napięcie bez obciążenia — kiedy falownik startuje/załącza/uruchamia się, ale jeszcze nie pracuje, tj. jeszcze nie zamienia prądu stałego na prąd zmienny. Reasumując nie ma możliwości, aby napięcie startowe było niższe niż dolna granica zakresu MPPT, czyli niższe niż minimalne napięcie wejściowe. Gdyby bowiem napięcie startowe było niższe niż dolna granica zakresu MPPT, czyli niższe niż minimalne napięcie wejściowe, to falownik po uruchomieniu się nie byłby w stanie pracować. Po osiągnięciu napięcia startowego falownik uruchomiłby się, ale napięcie dostarczane z modułów fotowoltaicznych byłoby poniżej dolnej granicy zakresu MPPT (poniżej minimalnego napięcia wejściowego), a minimalne napięcie wejściowe wyznacza dolną granicę napięcia prądu produkowanego przez panele fotowoltaiczne, przy którym to napięciu falownik jest w stanie pracować. Zatem to, że w karcie technicznej dla falownika Afore BNT012KTL, złożonej przez wykonawcę Flexipower w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego napięcie startowe wynosi 200 V i jest niższe niż zakres MPPT (300-800 V) świadczy tylko o tym, że karta ta nie zawiera prawidłowego parametru napięcia startowego, gdyż w rzeczywistości napięcie startowe falownika More BNT012KTL musi być (i jest) wyższe. Jak wynika z powszechnie dostępnych informacji na temat falownika Afore BNT012KTL jego napięcie startowe wynosi 320 V i taka wartość jest prawidłowa, gdyż mieści się w zakresie MPPT dla tego falownika („MPPT zakres napięcia DC' dla tego falownika wynosi 300-800 V, co już wskazano powyżej). W świetle powyższego treść oferty wykonawcy Flexipower Group jest niezgodna z​ treścią SIWZ. Zamawiający podkreślił, że nie jest możliwe usunięcie opisanej powyżej niezgodności pomiędzy treścią oferty a treścią SIW Z w żaden sposób przewidziany ustawą. Każda próba usunięcia opisanej powyżej niezgodności musiałaby bowiem polegać na zastąpieniu zaoferowanych falowników Afore BNT006KTL, Afore BNT008KTL i More BNTOI 2KTL innymi, niewskazanymi w ofercie falownikami, spełniającym wymagania SIWZ. Tymczasem zarówno art. 84 ust. 1, jak i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie zabraniają dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty po upływie terminu składania ofert. Zakaz modyfikacji treści oferty poprzez składanie wyjaśnień został wyraźnie wyartykułowany w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a​ zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIW Z (tak wyrok KIO z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 425/12 oraz wyrok z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 118/12; wyrok z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 41/13; wyrok z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1156/18). Niedopuszczalne byłoby poprawienie wskazanych powyżej niezgodności treści oferty wykonawcy Flexipower Group z treścią SIW Z w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli jako innej omyłki. Dokonanie poprawki na tej podstawie wymagałoby bowiem uprzedniego zwrócenia się do wykonawcy Flexipower o wyjaśnienie jakie inne falowniki spełniające wymagania SIWZ wykonawca ten oferuje Zamawiającemu w miejsce falowników wskazanych w ofercie. Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w szeregu orzeczeń, warunkiemsine qua non dla dokonania poprawienia innych omyłek w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp jest to, iż Zamawiający ma możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji z​ zewnątrz. Tak więc Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy (tak wyrok z dnia 13 października 2014 r. KIO 1975/14; wyrok z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12; wyrok z 21 września 2011 r., sygn. akt KIO 1946/11, wyrok z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 429/12, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1323/12, wyrok z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 55/12 oraz wyrok z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 758/12, KIO 774112). Kwestia powyższa nie budzi również żadnych wątpliwości w orzecznictwie Sądów Okręgowych - przykładowo, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10. Mając na uwadze powyższe orzecznictwo Zamawiający wskazał, że w ofercie wykonawcy Flexipower Group brak jest informacji, które pozwalałyby Zamawiającemu na samodzielne jej poprawienie i dostosowanie do treści SIW Z. Z oferty wykonawcy nie wynika bowiem w żaden sposób jakie inne falowniki spełniające wymagania SIW Z wykonawca ten miałby oferować Zamawiającemu w miejsce falowników wskazanych w ofercie. Mając na uwadze powyższe, oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust 3 ustawy Pzp. W części III zamówienia Zamawiający podtrzymał decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a​ w konsekwencji unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, bowiem w tej części nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania w części II postępowania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2,3,5 ustawy Pzp, ​ pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający powtórzył argumentację przedstawioną w informacji w o wykluczeniu wykonawcy, powołał się na orzecznictwo, które przemawia za zasadnością stanowiska Zamawiającego. Przystępujący Hymon wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2,3,5 ustawy Pzp w zakresie części II, w przypadku zaś nieuwzględnienia tych wniosków o​ oddalenie odwołania jako niezasadnego. Przystępujący przedstawił obszerną argumentację przemawiającą za odrzuceniem odwołania w części II, przywołał orzecznictwo krajowe i europejskie. Przystępujący Solartime wnosił o oddalenie odwołania w zakresie części I i II postępowania. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, iż zarzuty odwołania dotyczące części II zamówienia podlegały odrzuceniu jako niedopuszczalne w trybie art. 189 ust. 2 pkt 2 i pkt 5 ustawy Pzp. Odwołanie w pozostałej części podlegało oddaleniu jako niezasadne. Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego Hymon co do konieczności odrzucenia odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony oraz z​ uwagi na okoliczność, że odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów ​ odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przy czym Izba zastrzega, że powyższe w przesłanki dotyczą jedynie części II zamówienia, nie odnoszą się do całości złożonego środka ochrony prawnej. Zgodnie z art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp, ​ tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego grona, uznane muszą zostać za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie musi zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę ​ sprawie zamówienia publicznego. w Jak wynika z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z​ realizacją samego zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący złożył Zamawiającemu ofertę w części II zamówienia. Niewątpliwym jest, że status wykonawcy ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego pierwotnie Odwołujący posiadał. Niemniej w jednak, w wyniku czynności podjętych w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia przez Zamawiającego, będących wynikiem uwzględnienia zarzutów odwołania w sprawie KIO 922/20 przez stronę Zamawiającą oraz brakiem złożenia przez Odwołującego (wówczas Przystępującego FlexiPower) sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego, Odwołujący status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił. Wniesione przez wykonawcę Hymon odwołanie z 29 kwietnia 2020. r. zostało uwzględnione przez Zamawiającego w całości a Odwołujący wobec takiego stanowiska nie wniósł sprzeciwu. W rezultacie postanowieniem z dnia 18 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 922/20, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Odwołujący został wykluczony z​ części Il zamówienia, a jego oferta odrzucona. Odwołujący wprost przyznaje przywołane okoliczności w odwołaniu. Słusznie zauważył również Przystępujący Hymon, że Odwołujący przyznaje wprost, że odrzucenie jego oferty przez Zamawiającego było zasadne, gdyż treść jego oferty nie odpowiadała treści SIW Z. Tym samym nie ma żadnych wątpliwości, ż​ e wykluczenie Odwołującego z postępowania w Części Il i odrzucenie jego oferty jest skuteczne i ostateczne. Odwołujący powyższych czynności Zamawiającego nie kwestionuje i​ nie kwestionował nie korzystając z prawa do złożenia sprzeciwu. Nie korzystał on również z​ prawa do wniesienia skargi na postanowienie KIO, co oznacza, iż z upływem terminu na zaskarżenie wydanego postanowienia stało się ono ostateczne. W wyniku zaś uwzględnienia zarzutów i żądań odwołania Zamawiający zobowiązany był do wykonania czynności zgodnie z żądaniami w części II zamówienia. Izba podziela stanowisko przedstawione w uzasadnieniu postanowienia z dnia 4 lipca 2013 roku w sprawie o sygnaturze akt KIO 1500/13, gdzie zauważono, że „​ (…) W postanowieniu z 19 marca 2012 r. sygn. akt IX Ga 39/12 (niepubl.) Sąd Okręgowy ​ Lublinie wskazał, że w pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza winna ocenić, czy odwołanie zostało wniesione w przez podmiot do tego uprawniony. Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionuje czynności wykluczenia go z​ postępowania. Czynność wykluczenia wywiera zatem skutki prawne, które – wobec nie wniesienia skargi do Sądu Okręgowego na wyrok Izby z 10 czerwca 2013 r. - mają charakter nieodwracalny. Odwołujący nie jest już uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. Prezentowana wykładnia przywołanego przepisu, mającego zastosowanie nie tylko do złożenia odwołania przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika odwołującego, ale również do okoliczności, w których podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej nie może uczestniczyć w postępowaniu odwoławczym, gdyż sam jest podmiotem do tego nieuprawnionym, została podniesiona w doktrynie (vide: J. Jerzykowski [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). Pogląd, iż niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, który został skutecznie wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym utracił status uczestnika tego postępowania, znalazł również potwierdzenie w postanowieniu Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008r. sygn. akt IV Ca 521/08 (niepubl.). W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził, że odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Analogiczny pogląd wywiedziony został także w postanowieniu Izby z dnia 18 września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1176/09) oraz z dnia 5 kwietnia 2011 r., (sygn. akt: KIO 842/11, KIO 844/11), w których Izba za nieuprawniony uznała podmiot, któremu nie służy przymiot wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, na którym zostaje złożony środek ochrony prawnej”. Tożsame stanowisko wynika z postanowień Izby z dnia 9 marca 2015 roku (sygn. akt KIO 341/15) oraz postanowień KIO z dnia 29 września 2016 roku (sygn. akt KIO 1735/16) oraz postanowienia KIO z dnia 4 września 2017 roku (sygn. akt KIO 1794/17). Z chwilą realizacji przez Zamawiającego w sposób ostateczny czynności wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia złożonej przez niego oferty, podmiot, do którego czynność ta bezpośrednio się odnosi, a który jej nie kwestionuje nie korzystając z przysługujących mu uprawnień w ramach środków ochrony prawnej, traci status aktywnego wykonawcy – przestaje on z tą chwilą czynnie uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tym samy nie może już uzyskać zamówienia w danym postępowaniu ani też skutecznie kwestionować innych czynności podejmowanych przez Zamawiającego. Reasumując, należało uznać, że Wykonawca wykluczony, którego oferta została odrzucona w wykonaniu postanowienia Izby w danej części zamówienia, nie został wyposażony w uprawnienie do kwestionowania czynności Zamawiającego na drodze wniesienia nowego odwołania, którym kwestionuje czynności Zamawiającego podjęte po wykonaniu czynności wykluczenia i odrzucenia. Konsekwencją takiego stanu jest to, że począwszy od czynności dokonanej w wykonaniu uwzględniania zarzutów odwołania przy braku sprzeciwu podmiotu uprawnionego do jego zgłoszenia, podmiot taki (czyli Odwołujący) został pozbawiony uprawnienia do wnoszenia jakichkolwiek innych odwołań w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia (dla danej części zamówienia), w których dotychczas uczestniczył, jako wykonawca – nie posiada on już bowiem aktywnego statusu wykonawcy ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego. Stąd też każde wniesione przez niego w odwołanie dotyczące danej części, nie tylko zmierzające do podważenia czynności odrzuconej przez niego oferty dokonanej w wykonaniu wyroku Izby, ale każdej innej podjętej równocześnie z tą czynnością lub już po niej, winno zostać odrzucone, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Przy czym Izba ponownie podkreśla, iż rozważania dotyczą części II zamówienia, każdą bowiem część zamówienia należy traktować odrębnie. Ponadto tylko części II postępowania o udzielenie zamówienia dotyczyły zarzuty i żądania podniesione w sprawie KIO 922/20 i tylko w tej części Zamawiający uwzględnił zarzuty i żądania. Zgodnie z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia ​ częściach, każda z takich części stanowi przedmiot odrębnego postępowania, natomiast wartością zamówienia jest w łączna wartość poszczególnych części zamówienia. W ocenie Izby odrębnie zatem w odniesieniu do poszczególnych części należy oceniać przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej. W ocenie składu orzekającego Izby odwołanie w części II zamówienia podlega również odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu - w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu. Odwołanie w sprawie KIO 922/20 zostało uwzględnione przez Zamawiającego w całości a Odwołujący nie wniósł wobec uwzględnienia sprzeciwu, w rezultacie czego KIO postanowieniem z dnia 18 czerwca 2020 r. umorzyła postępowanie odwoławcze. Zamawiający, stosownie do przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, wykonał czynności ​ postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wykonawcy Hymon, w ​ szczególności w zakresie części Il wykluczył Odwołującego w tej części i odrzucił jego ofertę jako niezgodną w treści w z treścią SIW Z. Czynności te stanowią dokładne wypełnienie żądań odwołania w sprawie KIO 922/20, a zatem są czynnościami, które Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Następczo Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oferty. W świetle art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy PZP jest poza sporem, że takich czynności nie można kwestionować poprzez wniesienie kolejnego odwołania, a jeżeli odwołanie takie zostanie wniesione, Izba musi je odrzucić. Kolejne zarzuty Odwołującego dotyczące części II zamówienia należy uznać za niedopuszczalne. Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiającego i Przystępującego Hymon o​ odrzucenie odwołania w części II postępowania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po terminie. Zamawiający i Uczestnik postępowania argumentowali, że Odwołujący dowiedział się, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą i SIW Z już w dniu 20 kwietnia 2020 r., tj. gdy otrzymał od Zamawiającego pierwsze zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części Il. Zgodnie z zawiadomieniem oferta złożona przez Przystępującego Hymon nie została odrzucona, została natomiast sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Faktem jest, że już w momencie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującemu FlexiPower znana była treść oferty Przystępującego Hymon w warstwie oferowanego przedmiotu. Tym niemniej wówczas oferta Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą i nie miał on interesu w kwestionowaniu oferty znajdującej się na niższej pozycji w rankingu. W ocenie składu dopiero z momentem dokonania ponownego procesu badania i oceny ofert oraz ujawnienia wyniku tego badania przez informację o wyborze oferty najkorzystniejszej bieg rozpoczął termin na kwestionowanie tej czynności, oczywiście przy uwzględnieniu okoliczności, że Odwołujący byłby nadal aktywnym uczestnikiem takiego postępowania w części II. Odrębną kwestią ale wartą jednakże dostrzeżenia na marginesie jest to, że nawet gdy uznać za dopuszczalne złożenie odwołania (jako niepodlegającego odrzuceniu), t​ o niemożliwym byłoby przyjęcie, że Odwołujący posiadał interes we wniesieniu tego odwołania dla części II zamówienia. Wobec wykluczenia Odwołującego i odrzucenia złożonej przez niego oferty, nie jest on władny uzyskać zamówienia (tego konkretnego – „danego” ​ rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Co za tym idzie nie może on ponieść szkody w ​ wyniku ewentualnego dopuszczenia się naruszenia przez Zmawiającego przepisów ustawy Pzp. Niezbędnym do w wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego tego konkretnego zamówienia. Nie może uzasadniać istnienia po stronie odwołującej interesu w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp próba odwoływania się do konieczności unieważnienia postępowania i przeprowadzenia procedury o udzielnie zamówienia ponownie, zwłaszcza w ujęciu orzecznictwa europejskiego, w tym przywołanego przez samego Odwołującego w odwołaniu. Interes Odwołującego musi być utożsamiany z​ doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy i nie może być odnoszony do przyszłego i niepewnego, hipotetycznego zdarzenia, jakim może być (​ ale nie musi) ponowne ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia. Nie można uznać za prawidłowy w obliczu obowiązujących przepisów poglądu, że wykonawca reprezentujący swój interes, w sytuacji gdy nie ma szans na uzyskanie zamówienia, może dążyć do unieważnienia postępowania jako jedynego celu korzystania ze środków ochrony prawnej. Takiej interpretacji przesłanki „posiadania interesu” nie podziela także orzecznictwo europejskie. Za nieuprawnione należy uznać stanowisko Odwołującego, w zakresie gdzie odwołuje się on do orzeczenia Trybunału Sprawidliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama. Orzeczenie to zostało wydane w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z​ oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu wykonawców. Trybunał uznał wówczas, i​ ż odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia innego wykonawcy i odrzucenia oferty takiego oferenta i w taki sposób zdefiniował pojęcie „danego zamówienia”. Wspomniane orzeczenie, jak również inne przywołane przez Odwołującego w odwołaniu dotyczyły sytuacji, gdzie Wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej, co prawda wnosi o unieważnienie postępowania, ale jednocześnie kwestionuje decyzje zamawiającego podjęte w stosunku do własnej oferty. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący bowiem nie polemizuje z decyzją Zamawiającego w odniesieniu do własnej oferty ale próbuje korzystać ze środków ochrony prawnej w kontekście działań pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia akceptując sytuację, że jego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zakończył się a oferta został uznana za nieprawidłową. ​Ze stanowiska doktryny i orzecznictwa wynika jednoznacznie, że skutek w postaci ewentualnego unieważnienia tak kwestionowanego postępowania nie może być celem samym w sobie. W ocenie składu orzekającego Izby Wykonawca, który został ostatecznie wykluczony z postępowania, zarówno na gruncie przepisów krajowych, jak i europejskich, nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Reasumując, z tych powodów zarzuty odwołania w zakresie części II zamówienia podlegały odrzuceniu i nie były rozpoznawane merytorycznie. W pozostałym zakresie w ocenie składu orzekającego Izby zarzuty odwołania odnoszące się do części I i III postępowania nie zasługiwały na uwzględnienie i w całości zostały uznane za niezasadne. Nie było sporne między uczestnikami postępowania odwoławczego brzmienie ustalonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia warunku udziału odnoszącego się do posiadania określonej zdolności finansowej lub kredytowej. Odwołujący nie zaprzeczał, ż​ e w warunku ustalono zasadę, iż w przypadku złożenia oferty na więcej części warunek musi być spełniony na poziomie wszystkich części. Odwołujący wielokrotnie przywoływał treść warunku w składanych Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnieniach powołując się na ustalone zasady. Także w uprzednio toczących się postępowaniach odwoławczych KIO 922/20 i Kio 1542/20 nie przeczył takiej interpretacji zapisów SIW Z. Innymi słowy, Zamawiający ustalił, a wykonawcy (w tym Odwołujący) zaakceptowali, że ocena zdolności finansowej lub kredytowej w przypadku ubiegania się o​ kilka części zamówienia będzie przeprowadzona w sposób kumulatywny. Dla Izby bezspornym jest, że jeżeli w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę na cztery części zamówienia, winien był wykazać iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę min 14.900.000,00 zł, czyli w wysokości ustalonej dla wszystkich części, o które Wykonawca się ubiega. Takie ustalenie i interpretacja warunku udziału w postępowaniu zgodna jest z treścią artykułu 58 (Kryteria kwalifikacji) ustęp 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E, gdzie wpisano zasadę, iż jeżeli zamówienie jest podzielone na części, artykuł ma zastosowanie do każdej poszczególnej części. Instytucja zamawiająca może jednak określić minimalny roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, poprzez odniesienie do grup części na wypadek, gdyby zwycięskiemu oferentowi przyznano kilka części zamówienia do realizacji w tym samym czasie. Dla Izby zupełnie niezrozumiała jest argumentacja Odwołującego zaprezentowana częściowo w odwołaniu, pogłębiona na rozprawie, że z momentem wykluczenia go z​ postępowania w części II, a zwłaszcza z momentem odrzucenia odwołania w tej części z​ powodu utraty przymiotu podmiotu uprawnionego do korzystania ze środków ochrony prawnej w części II postępowania, zmianie uległ poziom spełniania i oceny warunków ​ pozostałych częściach co do poziomu zdolności finansowej lub kredytowej. Odwołujący zdaje się nie zauważać lub nie w rozumieć różnicy pomiędzy momentem, w którym ocenia się czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i przede wszystkim niezmiennością ustalonych warunków, a przebiegiem samego postępowania i czynnościami, które podejmować może Zamawiający oceniając oferty. Bezwzględnie pokreślenia wymaga, iż momentem, na który ocenia się czy dany wykonawca spełnia ustalone warunki udziału ​ postępowaniu jest upływ terminu składania ofert. Wówczas treść warunku i treść ofert przyjmuje kształt ostateczny. w Odwołujący z tym terminem postanowił ubiegać się o określoną ilość części zamówienia, tym samym dla tych wszystkich części winien był wykazać za pomocą dozwolonych środków dowodowych, że warunki udziału spełnia w terminie złożenia oferty na określoną ilość część postępowania. Czynności podejmowane przez Zamawiającego w poszczególnych częściach w ramach procesu badania i oceny ofert, t​ o jest wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty mają charakter następczy wobec ustalonych i niezmiennych warunków udziału. Sama eliminacja danego wykonawcy z​ ubiegania się o daną część zamówienia poprzez jego wykluczenie, czy odrzucenie oferty, nie powoduje, że poziom wykazania, czy spełnia on warunki ustalone w terminie składania ofert ulegała zmianie w innych częściach. Przyjęcie argumentacji Odwołującego doprowadziłoby do postępowania sprzecznego z ustawą Pzp, stanowiłoby próbę dokonywania niedozwolonych zmian treści SIW Z po upływie terminu składania ofert. Warunek udziału został na moment złożenia ofert jednoznacznie ustalony, iż w przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część, warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę stanowiącą sumę kwot dla odpowiednich zadań. Eliminacja oferty wykonawcy z danej części zamówienia nie powoduje, że obniża się poziom konieczności dowiedzenia spełniania warunku w innych częściach. Dopuszczenie do takich sytuacji może doprowadzić do manipulacji przez wykonawców złożonymi ofertami…

…Sygn. akt: KIO 3439/20 WYROK z dnia 22 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2020 r. przez: Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie; przy udziale wykonawcy: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w załączniku nr 1 ​do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) opisanych w punktach: 1, 3, 4, 6, 7, 10, od 12 do 16, 18, 19 oraz 21 (z wyłączeniem zarzutu dotyczącego pkt 3.2. ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia); 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w załączniku nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) w punktach: 2, 5, 11, 20 oraz w punkcie 21 w części odnoszącej się do pkt 3.2. ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez: 2.1.zmianę w Tomie II SIW Z - warunki umowy, w §3 ust. 1 poprzez ustalenie minimalnego poziomu, który zostanie wykonawcy zlecony w ramach przedmiotu zamówienia oraz ust. 2 poprzez ustalenie, że wykonawca zostanie poinformowany o zamiarze ograniczenia przedmiotu umowy w terminie 7 dni, licząc od dnia powzięcia wiadomości o ograniczeniu środków finansowych; 2.2.zmianę w Tomie II SIW Z - warunki umowy, w §7 ust. 6 poprzez wprowadzenie zapisu zobowiązującego zamawiającego do jednokrotnego zbiorczego zgłoszenia wad do przekazanej dokumentacji, zaś w przypadku gdy zgłoszenia nowych wad, nie wynikających z korekty opracowań przekazanych przez wykonawcę ustalenie, że mogą być one uwzględnione z tym zastrzeżeniem, że wykonawca będzie uprawniony do żądania wydłużenia terminu realizacji umowy lub etapu lub też dodatkowego wynagrodzenia; 2.3.zmianę w Tomie II SIW Z - warunki umowy, w §12 poprzez wprowadzenie dodatkowo ust. 8 w brzmieniu: „8. Zamawiający zapłaci wykonawcy kary umowne: ​ (1) w przypadku odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn leżących po stronie zamawiającego w wysokości 29% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 lit. a) umowy; (2) w przypadku zwłoki w realizacji obowiązków zamawiającego w procedurze odbioru prac - w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto za dany Etap, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminów określonych w umowie i OPZ; (3) w przypadku zwłoki w realizacji obowiązków zamawiającego w procedurze akceptacji Raportu - w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto za dany Etap, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminów określonych w umowie i OPZ”; 2.4.wykreślenie postanowienia w Tomie III - opisie przedmiotu zamówienia, pkt 3.1. ppkt 2b, odnoszącego się do kwestii ryzyka wykonawcy, związanego z pozyskaniem informacji od podmiotów trzecich; 2.5.wykreślenie postanowienia w Tomie III - opisie przedmiotu zamówienia, pkt 3.2. ppkt 7, dotyczącego konieczności przygotowania wniosków o wydanie zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/ i nowej decyzji, w przypadku zmiany zakresu projektu. 3.Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. 4.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 5/8 oraz odwołującego ​ w części 3/8 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania ​ i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 275 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dwieście siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r., poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 3439/20 UZASADNIENIE PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie- dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej dla projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa”, numer referencyjny: 9090/IREZA5/23319/06310/20/P (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). W dniu 14 grudnia 2020 r. ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 243-602936. W dniu 23 grudnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez związek pracodawców pn. Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”). Odwołujący jest organizacją wpisaną na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) dalej „ustawa Pzp”. Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 154 pkt 5 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp wniósł odwołanie wobec niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, polegających na sformułowaniu istotnych warunków umowy w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa i ustalone zwyczaje, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej zamawiającego; zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności wymagane dla należytej wyceny przedmiotu zamówienia i złożenie porównywalnych ofert oraz w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 353 1 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym w Tabeli nr 1 do odwołania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ ​na sporządzenie i kalkulację oferty, co narusza równowagę stron, w tym równowagę ekonomiczną oraz ogranicza krąg wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia; 2.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 353 1 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie istotnych postanowień Umowy wskazanych w Tabeli nr 1 w sposób, który powoduje - nieuzasadnione potrzebami zamawiającego ​- uprzywilejowanie pozycji zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1.dokonania modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIW Z”) w sposób opisany w Załączniku nr 1 - Tabeli nr 1, stanowiącym integralną cześć odwołania; 2.przekazanie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIW Z, dokonanej zmiany oraz nakazanie zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest zamieszczona; 3.przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian ​w ofertach; 4.dokonania zmiany Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz treści SIWZ w zakresie terminu składania ofert; 5.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Uzasadniając zarzuty dotyczące treści istotnych postanowień Umowy oraz opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp z zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego zauważył, że nie ulega wątpliwości, iż SIW Z jest dokumentem o kluczowym znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza ona obowiązki stron stosunku zobowiązaniowego, w tym obowiązki wykonawców obciążające ich na wypadek ewentualnego uzyskania zamówienia oraz warunki, jakie muszę spełniać w związku z zamiarem ubiegania się o udzielenie zamówienia. Z uwagi na powyższe na zamawiającym ciąży szczególny wymóg sporządzenia SIW Z w sposób jasny i precyzyjny, celem zapewnienia wykonawcom możliwości złożenia oferty oraz - w przyszłości - niezakłóconej realizacji zamówienia. W szczególności ustawodawca zobowiązał zamawiających w treści art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp do konstruowania opisu przedmiotu zamówienia z użyciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i​ okoliczności mogące . mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zastosowanie powyższej reguły ma również na celu zachowanie konkurencyjności i równego traktowania wykonawców ​ ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej w Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych. Warto przy tym zwrócić uwagę na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 listopada 2006 r. (sygn. akt III Ca 1019/06), który wskazał, iż z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że „opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia powinny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo (...)". Odwołujący podkreślił również fakt, iż - jakkolwiek pozycja zamawiającego niewątpliwie ma charakter uprzywilejowany - to jednak treść stosunku umownego powinna być tak ukształtowana, aby po pierwsze umożliwić złożenie ofert potencjalnie szerokiemu kręgowi wykonawców oraz - w dalszej kolejności umożliwić realizację zamówienia. Odwołujący jest świadomy, że celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego, zaś nie każde niekorzystne - w ocenie wykonawców - postanowienie umowne może być uznane za sprzeczne z przywoływanymi przez niego przepisami ustawy Pzp i kodeksu cywilnego. Odwołującemu znana jest również argumentacja Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którą zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, co jest rekompensowane przez przysługujące mu prawo jednostronnego ukształtowania warunków umowy, zaś wykonawca brak wpływu na kształt zawieranej umowy i ryzyka, jakimi jest obciążony może rekompensować sobie poprzez właściwą wycenę oferty. Celem odwołującego nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb zamawiającego, ale aby postępowanie zostało przeprowadzone a zamówienie zostało udzielenie z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację zamówienia, co daje gwarancje jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku i profitów finansowych w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Dalej odwołujący zauważył, że konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów ​ obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda zamawiającego w zakresie w kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Należy zwrócić uwagę na treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 18 maja 2015 r., sygn. akt KIO 897/15, w którym Izba zauważyła, że ustalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż nie może on nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353 1 Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazał, iż uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIW Z (w tym warunków umowy),które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c. co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą łub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie (tak wyrok KIO z 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). Odwołujący zwrócił w dalszej części uwagę na wyroki Sądu Najwyższego o sygn. akt IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 w których ten stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez zamawiającego z​ wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko zamawiającego, ale również wykonawcy. Zobowiązania zamawiającego dotyczące kształtowania treści SIW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia były wielokrotnie przedmiotem analizy i rozstrzygnięć KIO. Odwołujący zwrócił uwagę na treść niżej wskazanych orzeczeń, jako istotnych do oceny przedmiotowej sprawy. W wyrokach KIO z 6 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 411/13), z​ 14 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1607/16), z 8 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 437/16) Izba wskazała, iż obciążanie wykonawców w całości ryzykiem wystąpienia okoliczności nieznanych na etapie ofertowania jest niewłaściwe, a opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle precyzyjny, aby umożliwiał skalkulowanie ceny ofertowej. Z kolei w wyroku o sygn. akt KIO 1607/16 Izba stwierdziła, że „opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, która jest przygotowana przez zamawiającego i nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, wzajemnie niespójny, przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia”. Ponadto, w kontekście podnoszonych w tym zakresie zarzutów, odwołujący zaakcentował, że przedmiotowe postępowanie dotyczy wykonania dokumentacji projektowej, a zatem jest to postępowanie, które ze swojej natury z uwagi na jego przedmiot narażone jest na trudność w zakresie precyzyjnego opisania oczekiwań zamawiającego. Powyższe nie zwalnia jednak zamawiającego ze stosowania przepisów i zasad Pzp, ale wręcz przeciwnie -​ powinno stanowić argument dla wzmożonej staranności, aby treść ostatecznie ukształtowanego stosunku prawnego nie generowała niepotrzebnych ryzyk po stronie wykonawcy. To na zamawiającym ciąży więc przygotowanie i przekazanie wykonawcom takich informacji, które w sposób szczegółowy określą zakres prac do oszacowania przez wykonawcę. W ramach przedmiotowego postępowania zamawiający nie przekazuje wykonawcom wszelkich niezbędnych informacji dla potrzeb wyceny poszczególnych elementów, jak również opisuje obowiązki wykonawców w sposób nieprecyzyjny, poszerzający skalę ryzyk związanych z postępowaniem, nie zapewniając jednocześnie mechanizmów, które pozwoliłby na minimalizowanie ryzyk i wdrażając mechanizmy zabezpieczające wyłącznie jego interesy. W treści Załącznika nr 1 do niniejszego pisma - Tabeli nr 1 odwołujący wskazał i opisał kwestionowane postanowienia umowy oraz OPZ, wraz z uzasadnieniem dotyczącym każdego z nich oraz żądaniem zmiany treść SIW Z. Celem uniknięcia wątpliwości oświadczył jednocześnie, iż Załącznik nr 1 stanowi integralną treść niniejszego odwołania. Zamawiający, w dniu 28 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia. W dniu 29 grudnia 2020 r., wykonawca: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, z​ łożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Jednocześnie poinformował, że w dniu 12 stycznia 2021 r. dokonał zmiany treści SIW Z, w tym częściowo w zakresie postulowanym przez odwołującego. Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 19 stycznia 2021 r., złożył oświadczenie o​ wycofaniu zarzutów w zakresie opisanym w załączniku nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) ​ punktach: 1, 3, 4, 6, 7, 10, od 12 do 16, 18, 19 oraz 21 (z wyłączeniem zarzutu dotyczącego pkt 3.2. ppkt 7) opisu w przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe Izba umorzyła postępowanie w tej części, orzekając w pkt 1 sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, po zapoznaniu się z odwołaniem i stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w złożonym piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest organizacją wpisaną na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp, a przedmiotem niniejszego odwołania są zarzuty skierowane wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, stanowiących dokumentację postępowania.Jako organizacja pracodawców, zrzeszająca podmioty prowadzące działalność gospodarczą w dziedzinie projektowania obiektów budowlanych i infrastrukturalnych, jak również w zakresie nadzorowania realizacji przedmiotowych inwestycji, zrzesza znaczącą część liderów i profesjonalistów ww. branży. Jednocześnie jako związek profesjonalistów zdolnych do wykonania zamówienia i​ zainteresowanych ubieganiem się o jego udzielenie z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, jest zainteresowany przeprowadzeniem postępowania i​ udzieleniem zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp. Na skutek naruszenia przez zamawiającego reguł rynku Pzp, wykonawcy zainteresowani realizacją zamówienia narażeni są na szkodę. Zachowanie aktualnej treści SIW Z stanowi ryzyko pozbawienia wielu podmiotów dających gwarancję należytego wykonania zamówienia szansy na uzyskanie zamówienia, a w dalszej konsekwencji na osiągnięcie zysku. Utrzymanie aktualnego stanu rzeczy pozostaje w sprzeczności z ideą przepisów o zamówieniach publicznych, których głównym i nadrzędnym celem jest umożliwianie dostępu do zamówienia szerokiemu kręgowi potencjalnych podmiotów zdolnych do jego wykonania. z kolei zmiana SIW Z w zakresie podnoszonym w odwołaniu, mająca na celu ustalenie kryteriów oceny ofert oraz warunków realizacji zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa, wyczerpuje przesłanki opisane ​ art. 179 ust. 2 Pzp i uzasadnia rozpoznanie odwołania. w Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługuje w tej części na uwzględnienie. Na wstępie zauważyć należy, na co Izba zwracała już wielokrotnie uwagę w swoich orzeczeniach w ramach skarżenia postanowień umownych zachodzi pewna trudność we wskazaniu adekwatnych wzorców kontroli dla działań podmiotu zamawiającego. Nie oznacza to jednak, że środki ochrony prawnej skierowane wobec postanowień umownych w ramach zamówień publicznych z góry wskazane są na niepowodzenie. Po pierwsze postanowienia umowne, jak niemal wszystkie elementy związane z wymaganiami podmiotu zamawiającego, czy to będące elementami kwalifikacji podmiotowej wykonawców (warunki udziału w postępowaniu), czy też elementami opisu przedmiotu zamówienia (opis przedmiotu zamówienia sensu stricto, czy też warunki jego realizacji - postanowienia umowy) stanowią w klasycznym tego znaczeniu oświadczenia woli podmiotu zamawiającego - a zatem mogą być oceniane przez pryzmat zasad ujętych w Kodeksie cywilnym, referujących do zasad współżycia społecznego czy też dobrych obyczajów na podstawie odesłania zawartego w art. 14 ustawy Pzp. Zasady te mają swoje zastosowanie również w ramach obrotu gospodarczego, a więc obejmują również strony umów cywilnoprawnych nawet wówczas, gdy są one przedsiębiorcami i profesjonalistami. Dalej stwierdzić należy, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, przez wzgląd na swój charakter oraz treść przepisów ustawy Pzp mających do niej zastosowanie, co do zasady nie podlega na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia negocjacjom i jest kształtowana niemal wyłącznie przez zamawiającego. Od tej reguły istnieją jednak istotne wyjątki, które pozwalają wykonawcy na wpływanie na treść przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Zgodnie bowiem z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 14 ust. 1 ustawy Pzp stanowi z kolei, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i​ wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż umowy o zamówienie publiczne podlegają interpretacji zgodnie z regułami prawa cywilnego, jednak przy tym jedna z naczelnych zasad - zasada swobody umów, wyrażona w art. 353 1 Kodeksu cywilnego, doznaje na gruncie prawa zamówień publicznych poważnych ograniczeń. Przede wszystkim zamówienie publiczne udzielone może być wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a w samej ustawie dokładnie określono warunki zmiany umowy (art. 144 ustawy Pzp). Dodatkowo, to zamawiający kształtuje zarówno treść SIW Z, jak i samej umowy. Należy jednak zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 19 grudnia 2016 r., sygn. KIO 2280/16), zgodnie z którym zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz obowiązek w taki sposób je sprecyzować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnienie należytego wykonania umowy. Zamawiający ma więc prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami, jednak uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Z drugiej jednak strony podnieść należy także, że wykonawca decydując się n​ a wniesienie odwołania musi precyzyjnie wykazać naruszenie prawa przez zamawiającego, a nie tylko sam fakt jednostronnego ustalenia nadmiernych wymogów zwiększających ryzyko wykonawcy, ponieważ jak stwierdziła Izba w innym wyroku o sygn. akt KIO 2171/16: „Zamawiający jako dysponent środków publicznych ma uprawnienie do kształtowania postanowień umowy zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Zamawiający działa bowiem w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze publicznym i​ ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu mogłoby prowadzić do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Oznacza to, że ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy”. Należy zatem każdorazowo ocenić jaki jest potencjalny wpływ ukształtowanych przez zamawiającego ​ umowie zapisów, na rynek wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i czy ryzyka, które wiążą się z w realizacją tego zamówienia, na podstawie tak zawartej umowy, przekraczają zwyczajowy poziom ryzyka, występujący w podobnych zamówieniach. W innym wyroku o sygn. akt KIO 2180/16 Izba zwróciła również uwagę, orzekając w przedmiocie kar umownych, że „Instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi co do zasady przeszkody w uzyskaniu zamówienia - a zatem nawet w ramach potencjalnego ryzyka nie może stanowić uzasadnienia do uwzględnienia innych zarzutów związanych z terminami realizacji, czy to poszczególnych etapów zadania, czy też jego całości. Jedynie w wyjątkowych wypadkach, gdyż jej wysokość jest rażąco wygórowana i zachodzą uzasadnione przesłanki, że racjonalnie działający wykonawca może mieć uzasadnione obawy, że ma ona na celu uprzywilejowanie określonych wykonawców i niejako “zniechęcenie” innych od udziału w postępowaniu może zostać skutecznie podważona ​ ramach środków ochrony prawnej lub stanowić podstawy do konkretyzacji lub wydłużenia terminów realizacji. w Wówczas ocena wysokości kar umownych następuje w kontekście art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - jednak wykonawca winien wykazać, że instytucja kar umownych różnicuje w sposób nieuzasadniony pozycje poszczególnych wykonawców”. Odnosząc się do poszczególnych, podniesionych przez odwołującego i opisanych ​ załączniku nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych w warunków zamówienia) zarzutów Izba zważyła, co następuje. Zarzut opisany w pkt 2 załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) dotyczący możliwości ograniczenia przedmiotu umowy - zarzut podlegał uwzględnieniu W tym zakresie Izba ustaliła, że zmawiający w Tomie II SIW Z - warunki umowy, w §3 przewidział możliwość ograniczenia przedmiotu umowy, bez żadnych ujemnych dla siebie konsekwencji finansowych, nie określając przy tym maksymalnego poziomu do jakiego takie ograniczenie może nastąpić (okoliczność bezsporna). Jednocześnie wskazał, że powyższe może mieć miejsce w przypadku ograniczenia przez Instytucję Zarządzającą, funduszy przyznanych zamawiającemu na realizację przedmiotu umowy. Zamiar ograniczenia przedmiotu umowy zamawiający zobowiązał się zgłosić wykonawcy w formie pisemnej, ​ terminie 30 dni, licząc od dnia powzięcia wiadomości o ograniczeniu środków finansowych. w Odwołujący kwestionując wprowadzony zapis zwracał uwagę, że zamawiający przewidział możliwość bliżej nieokreślonego ograniczenia przedmiotu przyszłej umowy (zamówionych opracowań projektowych), bez żadnych ujemnych dla niego konsekwencji finansowych. Takie działanie powoduje, że wykonawcy nie są w stanie dokonać oceny ryzyka, wynikającego ze zmniejszenia ilościowego zakresu zamówienia i oszacować swoje koszty. ​Na rozprawie zwrócił uwagę, że każdy podmiot już przystępując do realizacji zamówienia ponosi szereg kosztów ogólnych, takich jak te dotyczące wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, biura, związane z zatrudnieniem osób, nie mając pewności w jakim zakresie a nawet czy w ogóle zamówienie zostanie mu zlecone. W skrajnym przypadku zamawiający może podjąć decyzję o ograniczeniu zamawianych rozwiązań projektowych zaraz po rozpoczęciu jego realizacji. Izba podzieliła zastrzeżenia odwołującego, mając na uwadze treść wyżej przytoczonych przepisów ustawy Pzp, nakazujących zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz kodeksu cywilnego, który zakazuje formułowania postanowień umownych sprzecznych z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego. Argumentacja zamawiającego, że pozyskuje środki finansowe na realizację zamówienia z funduszy Unii Europejskiej i nie jest w stanie samodzielnie pokryć kosztów jego realizacji nie oznacza jednak, że część realizowanego zakresu nie zostanie pokryta ze środków własnych. Zamawiający na rozprawie oświadczył, że posiada własne środki i pokryje z nich 15% wartości zamówionych prac. Nic zatem nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający na tym właśnie poziomie określił minimalny zakres zleconych usług. Mając jednocześnie na uwadze, że zakres żądanej przez odwołującego zmiany przekracza możliwości finansowe zamawiającego, Izba nakazała zmianę postanowienia umowy w takim zakresie, w jakim będzie to możliwe. Celem jest zagwarantowanie wykonawcy, że zlecony zostanie pewien minimalny poziom zamówienia, co pozwoli mu na skalkulowanie w cenie oferty zarówno kosztów ogólnych, wynikających z konieczności poniesienia pewnych wydatków, związanych z zamówieniem, jak też określenie właściwego w tym przypadku poziomu ryzyka. Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego, że zapis taki spowoduje, ż​ e zamawiający zleci część dokumentacji, która stanie się nieprzydatna w późniejszym terminie. Jak słusznie zauważył odwołujący, zależnie od etapu w jakim przerwana zostanie realizacja zamówienia, zamawiający może wykorzystać zarówno przygotowaną koncepcję, j​ ak też wykonaną dokumentację projektową i te następnie będą bazą dla zlecenia zamówienia w pełnym zakresie. Decyzję co do tego podejmuje zamawiający. Nierzadkie są sytuacje, w których zleca się wykonanie dokumentacji projektowej na podstawie przygotowanych koncepcji, czy też udzielanie zamówień na wykonanie projektów wykonawczych na podstawie przygotowanych wcześniej projektów budowlanych. Zasadny, w ocenie Izby, jest również zarzut dotyczący określenia terminu, w jakim zamawiający będzie informował wykonawcę o zamiarze ograniczenia przedmiotu umowy. ​Z niewiadomych powodów zamawiający ustala tak długi termin na poinformowanie wykonawcy, że powziął wiadomość o tym, że środki finansowe przyznane na realizację zamówienia - zostały ograniczone. Zgodzić się należy, że w takim przypadku im szybciej wykonawca dowie się o tych okolicznościach, tym szybciej może zaprzestać realizacji zamówienia i nie będzie zmuszony ponosić dodatkowych kosztów na jego realizację. Leży to również w interesie zamawiającego, albowiem nie będzie musiał ponowić kosztów wykonania dokumentacji, która w najbliższym okresie, jak sam stwierdził, nie zostanie wykorzystana. Zarzut opisany w pkt 5 załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) dotyczący - zarzut podlegał uwzględnieniu Zgodnie z postanowieniem Tomu II SIWZ - warunki umowy, §7 ust. 6 - 9: (ust. 6) ​W przypadku stwierdzenia Wad istotnych w przekazanych materiałach Zamawiający pisemnie poinformuje o tym Wykonawcę, który w wyznaczonym terminie (nie dłuższym niż 14 dni kalendarzowych dla pierwszej i kolejnych wersji opracowania), przekaże poprawioną, zgodnie z zaleceniami Zamawiającego, dokumentację. (ust. 7) Wykonawca ma prawo w terminie 7 dni od otrzymania informacji o stwierdzonych Wadach do pisemnego ustosunkowania się̨ do zastrzeżeń́ Zamawiającego. (ust. 8) Po otrzymaniu wyjaśnień od Wykonawcy, Zamawiający w ciągu 7 dni podejmie ostateczną decyzję odnośnie zakresu wymaganych poprawek. (ust. 9) Działania określone w ust. 7 oraz ust. 8 nie powodują wydłużenia terminu, o którym mowa w ust. 6, wyznaczonym na poprawienie dokumentacji. Wydłużenie terminu, o którym mowa w ust. 6, następuje w przypadku, gdy Zamawiający podejmie ostateczną decyzję, o której mowa w ust. 8 w terminie dłuższym niż 7 dni - o czas o jaki nastąpiło przedłużenie podjęcia ostatecznej decyzji przez Zamawiającego. Przekazana dokumentacja podlega powtórnej ocenie Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 14 dni od dnia jej ponownego przekazania. Zamawiający dokonał modyfikacji kwestionowanych zapisów w części dotyczącej terminu, nie zgadzał się natomiast z propozycją odwołującego, który postulował wprowadzenie do treści umowy zapisu, na mocy którego zamawiającego byłby zobowiązany d​ o jednokrotnego zbiorczego zgłoszenia wad do przekazanej dokumentacji. Z kolei ​ przypadku gdy zgłoszenia nowych wad, nie wynikających z korekty opracowań przekazanych przez wykonawcę – w domagał się ustalenia, że mogą być one uwzględnione z​ tym zastrzeżeniem, że wykonawca będzie uprawniony do żądania wydłużenia terminu realizacji umowy lub etapu lub też dodatkowego wynagrodzenia. Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że zapisy umowy, które dopuszczają sytuacje w których zamawiający przekazuje wielokrotnie nowe uwagi do dokumentacji, ​ różnych terminach i to pomimo, że zakres opracowania nie uległ zmianie prowadzi w d​ o uznania, że zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej, konstruując zapisy przyszłej umowy w sposób, który narusza zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Zasadnym jest oczekiwanie, aby zamawiający dokonał sprawdzenia przekazanych opracowań w pełnym zakresie i w odniesieniu do przekazanych dokumentów - sprecyzował jakie wady stwierdził w odniesieniu do tej części. Dostrzec należy, że postulat odwołującego nie dotyczył sytuacji, o których mówił zamawiający, to jest zgłaszania uwag d​ o tej części dokumentacji, która została wcześniej przez odwołującego poprawiona, przekazana zamawiającemu a następnie ten zgłosił swoje zastrzeżenia do tej poprawionej części, ale o takie przypadki, gdzie przy okazji zamawiający wskazuje na błędy w pierwotnie już przekazanej dokumentacji. Izba podziela argumentację, że podobnie jak w przypadku wykonawców, którzy mają ustalony harmonogram na wykonanie poszczególnych prac czy etapów, od zamawiającego należałoby oczekiwać, iż przedstawi w określonym terminie uwagi do przekazanych przez wykonawcę opracowań i uczyni to w jednym terminie. Powyższe umożliwi dokonanie odbioru danego etapu, a wykonawca otrzyma należne mu wynagrodzenie. Zarzut opisany w pkt 8 załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) dotyczący praw autorskich - zarzut podlegał oddaleniu Jakkolwiek obawy odwołującego w zakresie dotyczącym tego, że zamawiający może nie dokonać odbioru dokumentacji pomimo przekazania praw autorskich do niej, Izba wzięła pod uwagę argumentację zamawiającego, który celem przyspieszenia pewnych działań i uzgodnień z instytucjami zewnętrznymi zamawiający przekazuje część dokumentacji podmiotom trzecim. W przypadku uwzględnienia tego zarzutu mogłoby to doprowadzić do sytuacji w której zamawiający przyspieszyłby procedurę weryfikacji i odbioru tylko po to, aby mieć możliwość przekazania dokumentacji podmiotom zewnętrznym. Zarzut opisany w pkt 9 załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) dotyczący kar umownych - zarzut podlegał oddaleniu W Tomie II SIW Z - warunki umowy, w §12 opisane zostały zasady i wysokość naliczania kar umownych za naruszenia, których dopuścić miał się wykonawca przy realizacji przedmiotu umowy. Odwołujący kwestionował zarówno szeroki katalog kar, jak też ich wysokość zwracając uwagę, że tak represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać wykonawców do składania ofert, co wpływa na konkurencyjność postępowań o zamówienia publiczne, a niekiedy może nawet prowadzić do konieczności ich unieważnienia. Postulaty odwołującego zmierzały do tego, aby zamawiający obniżył poziom kar i ustalił je w wysokości, która odwołujący uznał za słuszną, nie wskazał jednak z jakich powodów określone przez niego poziomy są adekwatne w przypadkach naruszeń w przypadkach, które stwierdzi zamawiający przy realizacji kontraktu. Izba zgadza się z zamawiającym, że kara umowna, która ma zastąpić odszkodowanie, pełni przede wszystkim rolę stymulacyjną i represyjną. Klauzula umowna, zobowiązująca jedną ze stron do zapłaty określonej kwoty, w przypadku zaistnienia określonych okoliczności zdejmuje z wierzyciela obowiązek udowodnienia rozmiarów faktycznej szkody. Stanowi ona zatem dodatkowy czynnik mobilizujący dłużnika do wykonania zobowiązania, w tym przypadku wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, zgodnie z zawartą z zamawiającym umową. Oczywiście wysokość takiej kary nie może być rażąco wygórowana, nie wolno bowiem pomijać jej funkcji kompensacyjnej, służącej naprawieniu szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę (dłużnika). Co jednak istotne odwołujący kwestionując wysokość kar i proponując swoje rozwiązania w tym zakresie winien wykazać, że poziomy ustalone przez zamawiającego czy to odbiegają od powszechnie przyjmowanych w tego rodzaju kontraktach czy też przedstawić jakąkolwiek analizę, wskazującą na nieuzasadniony poziom kar. Przypomnieć należy, że sposób formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie ​ kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) w a​ wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). Tylko zatem w przypadku, gdy ma miejsce rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym, takie zapisy należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych, a powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że ustalając katalog kar i określając ich wysokość czy też zastrzegając możliwość dochodzenia odszkodowania w wysokości przekraczającej wysokość kar umownych zamawiający uczynił to z pominięciem obowiązujących zasad wynikających z przepisów, chcąc przerzucić na potencjalnego wykonawcę zamówienia publicznego ryzyka związane z nienależytym wykonaniem umowy ​ stopniu, który jest oderwany od realnego uszczerbku, który mógłby powstać po stronie zamawiającego. W w okolicznościach niniejszej sprawy nie można mówić o dysproporcji między Stronami umowy w sprawie zamówienia publicznego i nadużyciu pozycji przez zamawiającego. Zamawiający wprawdzie przewidział rozbudowany katalog kar, opisując 22 przypadki kiedy kary te należne są zamawiającemu, nie przewidział natomiast analogicznego katalogu kar umownych za uchybienia obowiązkom wynikającym z umowy, w których karę umowną mógłby naliczyć wykonawca, jednakże jest to przedmiotem odrębnego zarzutu. Sama wysokość kar należnych zamawiającemu jest w ocenie Izby niewygórowana i proporcjonalna do stwierdzonych naruszeń. Zarzut opisany w pkt 11 załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) dotyczący kar umownych należnych wykonawcy - zarzut podlegał uwzględnieniu Jak zauważył odwołujący zamawiający przewidział w umowie 22 okoliczności, kiedy naliczone zostaną wykonawcy kary umowne za uchybienia stwierdzone przez zamawiającego w toku realizacji umowy. Wykonawca z kolei nie został uprawniony do naliczenia żadnej kary umownej, nawet w okolicznościach odstąpienia od umowy przez zamawiającego lub wykonawcę z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której z jednej strony wykonawca jest karany, jak zauważył odwołujący za szereg uchybień, co więcej kary mogą być naliczane niezależnie od siebie, a kara za odstąpienie wydaje się dotkliwa jeśli weźmiemy pod uwagę inne zapisy umowy, takie jak brak gwarancji zlecenia zamówienia w pełnym zakresie, narzucony przez zamawiającego harmonogram prac, ściśle sprecyzowane procedury odbiorowe, z drugiej żadne uchybienie po stronie zamawiającego nie uprawnia wykonawcy do naliczenia kary. Nie ulega wątpliwości, że mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej i jako gospodarz postępowania kształtuje warunki kontraktu w sposób, który jest korzystny wyłącznie dla niego. Również w samej odpowiedzi na odwołanie zamawiający podkreślał wyłącznie, że to na wykonawcy realizującym umowę ciąży szereg obowiązków, a rolą zamawiającego jest jego dyscyplinowanie, aby zamówienie to należycie zrealizował. Jakkolwiek zrozumiała jest, zwłaszcza w kontekście wydatkowania przez zamawiającego środków publicznych, dbałość zamawiającego o należyte wykonywania zamówienia publicznego, nie można jednak koncentrować się wyłącznie na odpowiedzialności wykonawcy zapominając, że rolą zamawiającego jest także współpraca z wykonawcą przy realizacji umowy. Mając na uwadze fakt, że odwołujący postulował wprowadzenie kar w trzech przypadkach, ustalając ich wysokość na poziomie adekwatnym do poziomu który sam zamawiający uznał za proporcjonalny w przypadku analogicznych lub zbliżonych naruszeń, Izba uwzględniając zarzut nakazała zamawiającemu wprowadzenie postulowanych zapisów do treści §12 ust. 8 umowy. Dodany ust. 8 otrzyma brzmienie: „8. Zamawiający zapłaci wykonawcy kary umowne: (1) w przypadku odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn leżących po stronie zamawiającego w wysokości 29% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 lit. a) umowy; (2) w przypadku zwłoki w realizacji obowiązków zamawiającego w procedurze odbioru prac - w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto za dany Etap, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminów określonych w umowie i OPZ; (3) w przypadku zwłoki w realizacji obowiązków zamawiającego w procedurze akceptacji Raportu - w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto za dany Etap, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminów określonych w umowie i OPZ”. Zarzut opisany w pkt 17 załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) dotyczący przedstawienia uzasadnienia odmowy uwzględnienia wniosku dotyczącego waloryzacji wynagrodzenia - zarzut podlegał oddaleniu Izba ustaliła, że zgodnie z Tomem II SIW Z - warunki umowy, §23 przewidziana została możliwość waloryzacji wynagrodzenia w przypadkach opisanych w umowie tj. jeśli podczas realizacji umowy nastąpi zmiana: (i) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; (ii) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; (iii) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, i zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Dalej, zamawiający opisał szczegółowo procedurę, jaka będzie stosowana ​ przypadku, gdy powyższe okoliczności wystąpią. I tak wykonawca, najpóźniej w terminie w 3​ 0 dni od dnia wejścia w życie przepisów prawnych wprowadzających zmiany, o których mowa powyżej, będzie musiał wystąpić z pisemnym wnioskiem o zmianę wysokości wynagrodzenia, w którym wykaże oraz przedstawi: (i) wpływ powyższych okoliczności na wysokość kosztów wykonania umowy przez wykonawcę wraz ze wskazaniem wzrostu wartości kosztów wykonawcy wynikającego z tych okoliczności z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych (w tym wykonawca ma przedstawić liczbę osób przez niego zatrudnionych i bezpośrednio biorących udział w realizacji na rzecz zamawiającego pozostałej do wykonania w momencie wejścia w życie zmiany przepisów, części zamówienia, które to osoby otrzymują minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalną stawkę godzinową wraz z okresami, na jakie zostały zawarte umowy z tymi osobami); (ii) szczegółową kalkulację proponowanej zmiany wysokości wynagrodzenia. Zamawiający przewidział ponadto prawo zwrócenia się do wykonawcy, w terminie 14 dni od otrzymania pisemnego wniosku, o wyjaśnienie lub uzupełnienie wniosku, o którym mowa powyżej, we wskazanym przez niego zakresie, w szczególności poprzez przekazanie dodatkowych informacji lub dokumentów (oryginałów do wglądu lub kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałami, z uwzględnieniem przepisów ustawy o ochronie danych osobowych, w szczególności dokumentów, o których mowa w § 9 ust. 8 Umowy). W ust. 7, który kwestionował odwołujący znalazł się zapis, że w przypadku uwzględnienia wniosku wykonawcy przez zamawiającego, Strony w terminie 30 dni od otrzymania wniosku wykonawcy przez zamawiającego lub otrzymania przez zamawiającego wyczerpujących wyjaśnień bądź uzupełnień, o których mowa w ustępie powyżej, podejmą działania w celu uzgodnienia treści aneksu do Umowy oraz jego podpisania. Odwołujący domagał się, aby w ustępie tym dopisać, że w przypadku odmowy zamawiającego uwzględniania wniosku w całości lub w części - zamawiający uzasadnił swoją decyzję pisemnie, w terminie 30 dni od daty otrzymania wniosku. Jakkolwiek postulat w tym zakresie wydaje się zasadny, gdyż wykonawca powinien poznać argumenty leżące u podstaw decyzji zamawiającego to jednak w tym przypadku Izba wzięła pod uwagę, co podnosił zamawiający, że przedmiotowe uzasadnienie nie wpłynie n​ a możliwość polemiki z zamawiającym co do możliwości waloryzacji wynagrodzenia ​ przypadku, gdy uzna on przedstawiony wniosek za bezzasadny. To zatem, co leżało w u​ podstaw proponowanej zmiany, a więc możliwość poznania uzasadnienia, celem kwestionowania decyzji zamawiającego, jest bezprzedmiotowe z uwagi na to, że w umowie nie przewidziano możliwości korekty decyzji zamawiającego, jeśli wniosek spotka się z​ odmową. Odwołujący nie wnosił też, aby procedurę tą zmienić czy też nie określił jakie dodatkowe mechanizmy zamawiający miałby wprowadzić, zatem nie mamy w tym przypadku do czynienia z naruszeniem przepisów przywoływanych przez odwołującego w treści złożonego odwołania. Zarzut opisany w pkt 20 załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) dotyczący ryzyka wykonawcy w związku z odmowa udostępnienia informacji przez podmioty trzecie - zarzut podlegał uwzględnieniu Izba ustaliła, że zamawiający w Tomie III SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 3.1. przewidział, iż wcelu należytego wykonania umowy zakłada się: (1) współpracę oraz pomoc ze strony zamawiającego w czasie realizacji zadania, w zakresie przekazywania danych, opracowań, dokumentów i informacji niezbędnych do przygotowania projektu (zwanych dalej: Informacjami), będących w posiadaniu zamawiającego. Współpraca obejmować będzie, w szczególności konsultacje w zakresie zagadnień branżowych dla zapewnienia właściwych rozwiązań funkcjonalnych; (2) udzielenie przez zamawiającego pomocy w uzyskaniu powyższych Informacji w następujący sposób: wystawi pełnomocnictwa umożliwiające wystąpienie do Spółek Grupy PKP (w tym jednostek i komórek PKP PLK S.A.), jak i podmiotów spoza tej Grupy (nie wystawia się pełnomocnictwa dla wykonawcy w celu złożenia wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i decyzji zmieniających decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach) oraz ULLK/ULICP). Wykonawca zobowiązany jest do przekazania w terminie do 7 dni kalendarzowych od dnia rozpoczęcia poszczególnych Etapów danych osób dla których oczekuje wystawienia stosownych pełnomocnictw. Jednocześnie zamawiający zobowiązuje się do wystawienia ww. pełnomocnictw w ciągu 7 dni kalendarzowych od dnia uzyskania od Wykonawcy właściwych danych do ich wystawienia. Udostępnianie Informacji będących w gestii jednostek i komórek PKP PLK S.A. może być zrealizowane według następującej procedury: wykonawca zwraca się pisemnie do jednostek lub komórek PKP PLK S.A. o udostępnienie oczekiwanych Informacji. Wniosek musi precyzyjnie określać oczekiwania w zakresie pozyskiwanych Informacji. Wniosek ma być przedłożony w odpisie do Dyrektora Projektu i Kierownika Kontraktu. Koszty uzyskania danych leżą po stronie wykonawcy; wykonawca zobowiązany jest do bieżącego informowania Dyrektora Projektu i Kierownika Kontraktu o stanie uzyskiwania Informacji w raportach tygodniowych; informacje będą udostępniane, o ile ich udostępnienie nie będzie naruszało interesów zamawiającego; ze strony zamawiającego, osobami odpowiedzialnymi za koordynację udostępnienia wykonawcy wewnętrznych Informacji, będących w wyłącznej dyspozycji zamawiającego, w zakresie niezbędnym do realizacji zadania, są Dyrektor Projektu i Kierownik Kontraktu. Zamawiający uczynił zastrzeżenie, że wykonawca powinien wziąć pod uwagę ryzyko, że zarówno spółki Grupy PKP, jak i podmioty spoza Grupy PKP, będąc autonomicznymi podmiotami gospodarczymi niezależnymi od zamawiającego oraz chroniąc pewne obszary swoich interesów, mogą nie udostępnić w części lub całości informacji, o które wykonawca wystąpi. Wobec powyższego ​ takich sytuacjach wykonawca zobowiązany jest do pozyskania lub ustalenia tych informacji w inny sposób, o ile to w możliwe. Wszelkie informacje pozyskane przez wykonawcę powinny podlegać jego ocenie w zakresie wiarygodności, kompletności oraz aktualności, a wszelkie braki powinny być przedmiotem analizy, komentarza i wdrożenia przez wykonawcę środków zaradczych (między innymi przez pomiary aktualizacyjne, badania lub wizje lokalne). Odpowiedzialność za wykorzystanie wszelkich pozyskanych informacji spoczywa n​ a wykonawcy, który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem. Ewentualne koszty uzyskania informacji ponosi wykonawca, który uwzględnił to ryzyko w swojej ofercie. Odwołujący kwestionował poczynione zastrzeżenie zwracając uwagę, że jest to nowy zapis, od niedawna wprowadzony przez zamawiającego do projektu umowy. Dotychczas ​ treści SIW Z, zlecając zamówienia na wykonanie dokumentacji przewidywał, że to on pozyskuje dokumenty i w informacje, które są niezbędne do realizacji zamówienia od podmiotów z grupy i następnie przekazuje je wykonawcy. Ponieważ sam spotykał się z problemami z ich pozyskiwaniem -przerzuca to ryzyko na wykonawcę. Odwołujący zwrócił też uwagę, że spółki z grupy to nie organy administracji, zatem w przypadku, gdy nie udzielą wykonawcy odpowiedzi - ten nie dysponuje żadnymi środkami prawnymi ani formami nacisku, aby dane te pozyskać. Tym samym w przypadku ich nieotrzymania nie może zrealizować zamówienia i ponosi konsekwencje z tym związane. Izba podzieliła powyższe zastrzeżenia odwołującego i nakazała wykreślenie z treści OPZ przywołanego zapisu. Zapis ten dotyczył bowiem konieczności pozyskania wszelkich informacji i dokumentów, które miały służyć realizacji zamówienia, przerzucając n​ a wykonawcę wszelkie ryzyka związane z realizacją zamówienia, nie wyłączając okoliczności, jak to ma miejsce w tym przypadku, niezależnych od wykonawcy. W kształcie i​ brzmieniu nadanym przez zamawiającego – zapis ten należało uznać za niedopuszczalny. Pomimo, że niewątpliwie umowy w sprawie zamówienia publicznego zbliżone są w swojej naturze do umów adhezyjnych, w których ograniczenie zasady równości stron kontraktu jest szczególnie widoczne, to przyzwolenie na nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie może być nieograniczone. Za rażąco wręcz niesprawiedliwe należy uznać obciążanie wykonawcy działającego z należytą starannością oraz zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w OPZ, konsekwencjami działania podmiotów trzecich. Zamawiający mając faktyczną przewagę nad wykonawcami, nie może narzucać im warunków umowy, które są dla nich widocznie krzywdzące. Takie działanie narusza bowiem zasady współżycia społecznego, przez co jest sprzeczne z przepisami kodeksu cywilnego, przywołanymi przez odwołującego. Nietrafiona jest w ocenie Izby argumentacja zamawiającego, że celem zminimalizowania ryzyka, leżącego po stronie wykonawcy, związanego z trudnościami z pozyskaniem tych dokumentów wprowadził możliwość zmiany umowy w takich sytuacjach (§ 22 ust. 1 pkt 7e). Po pierwsze dostrzec należy, że przedmiotowy zapis przewiduje możliwość zmiany umowy wyłącznie w przypadku szczególnie uzasadnionych trudności w pozyskiwaniu materiałów wyjściowych i danych niezbędnych dla prawidłowej realizacji poszczególnych opracowań lub Etapów/ Zadań Umowy, co samo w sobie jest pojęciem nieostrym, bowiem to zamawiający będzie decydował kiedy taka zmiana będzie możliwa i jaką sytuacją uznać za przypadek, w którym wystąpiły szczególnie uzasadnione trudności. Po drugie należy zgodzić się z odwołującym, że skoro sam zamawiający przyznaje, że mogą pojawić się problemy przy realizacji zamówienia w zakresie pozyskiwania danych, nawet w przypadku spółek znajdujących się w grupie PKP - to tym samym wręcz niemożliwe jest oszacowanie przez wykonawcę potencjalnego ryzyka z tym związanego. Jak zauważył odwołujący skoro sam zamawiający napotykał na takie trudności, tym większe problemy spotkać mogą wykonawcę realizującego zamówienie. W przypadku odmowy wykonawca nie będzie miał żadnych możliwości wpływania na decyzje tych instytucji, lub też narzędzi mobilizujących je do przekazania danych i informacji w pożądanym terminie. Inaczej bowiem, niż to ma miejsce ​ przypadku organów działających w oparciu o przepisy kodeksu postępowania administracyjnego - brak będzie w procedur odwoławczych. W związku z tym, że zamawiający nie wyraził zgody na modyfikację przedmiotowego zapisu Izba nakazała jego wykreślenie w całości, zgodnie z żądaniem odwołującego. Zarzut opisany w pkt 21 w części dotyczącej pkt 3.2. ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) dotyczący konieczności przygotowania wniosków o wydanie zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i nowej decyzji w przypadku zmiany zakresu projektu - zarzut podlegał uwzględnieniu Izba ustaliła, że zamawiający w Tomie III SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 3.2. przewidział, że wykonawca w szczególności powinien wziąć pod uwagę poniższe ryzyko i zagrożenia: (pkt 7) w przypadku zmiany zakresu Projektu w stosunku do zakresu określonego decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach - konieczność przygotowania kompletnych wniosków o wydanie zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i nowej decyzji. Rację ma odwołujący, że w punkcie tym mowa jest o zmianie, przy czym zamawiający nie sprecyzował o jaką zmianę chodzi. Pomimo nieprecyzyjnego zakresu opisanego w umowie, zamawiający oczekuje, aby wykonawca wziął na siebie i skalkulował ryzyko z tym związane. Jest to działanie sprzeczne z ustawą Pzp i przepisami kodeksu cywilnego w zakresie, w jakim podnosił to odwołujący. Nietrafiona jest argumentacja zamawiającego, który twierdził, że katalog przesłanek pozwalających na zmianę umowy, opisany w §22 jest bardzo szeroki i zamawiający w pkt k uwzględnił również przedmiotową okoliczność. Przywoływany zapis przewiduje wprawdzie możliwość dokonania zmiany, jednakże dotyczy przypadku powstania konieczności - potwierdzonej przez zamawiającego - uzupełnienia inwentaryzacji przyrodniczej, wprowadzając wyjątek w postaci zakresu opisanego w punkcie 4.3.2.1. OPZ. Z kolei ten właśnie fragment opisu przedmiotu zamówienia wprost odnosi się do sytuacji, gdy w zakresie przedsięwzięcia zostaną dokonane zmiany, które spowodują, że zajdzie potrzeba uzyskania nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, bądź zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, która została już wydana - wówczas wykonawca opracuje stosowną dokumentację środowiskową wraz z załącznikami, o której mowa w ustawie z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. W zakresie dotyczącym orzeczenia o kosztach postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 ustawy Pzp. Izba podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 830/18,wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, czy też wyroki KIO: z 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18 oraz z 5 października 2018 r., sygn. akt KIO 1894/18). W niniejszej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 5/8 (zarzuty zawarte w załączniku nr 1 d​ o odwołania - Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w punktach: 2, 5, 11, 20 oraz w punkcie 21 w części odnoszącej się do pkt 3.2. ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia) odwołania i bezzasadne w pozostałej części 3/8. Kosztami postępowania obciążono zatem zamawiającego w części 5/8 oraz odwołującego w części 3/8. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15 000,00 zł., koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600,00 zł. oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł. (łącznie 22 200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600,00 zł. tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15 000,00 zł. + 3 600,00 zł.), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 8 325 zł (22 200,00 zł. x 3/8). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 275,00 zł., stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 154/24 WYROK Warszawa, dnia 5 luty 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Rams Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 stycznia 2024 r. przez wykonawcę 4M PLUS sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Zachodniopomorskie -Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich, orzeka: 1........................................................................ Oddala odwołanie; 2........................................................................ Kosztami postępowania obciąża wykonawcę 4M PLUS sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………… Sygn. akt: KIO 154/24 UZASADNIENIE W dniu 15 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy 4M PLUS sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu - Województwo Zachodniopomorskie Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich ul. Szczecińska 31 75-122 Koszalin (dalej „Zamawiający”) niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynność polegające na: 1) odrzucenia oferty Odwołującego, którego oferta takiemu odrzuceniu nie podlegała, z uwagi błędnie przyjęte założenie, iż jakoby treść oferty Wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia; 2) określeniu i zastosowaniu wymagań w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę w sytuacji, gdy wymóg ten ze względu na charakter zamówienia nie mógł zostać zastosowany; 3) wyborze oferty V-light traffic s.c. T. L., Ł. S., zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy – V-light traffic s.c. T. L., Ł. S., którego oferta: zawiera rażąco niską cenę, stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności wskutek utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku; 5) zaniechaniu uzyskania rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień od V-light traffic s.c. T. L., Ł. S. w trybie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 i 5 PrZamPubl w sprawie zaproponowanej ceny świadczenia usług, które wskazywałby kompleksowo i spójnie obiektywne czynniki mające wpływ na ukształtowaną cenę (przekazane przez V-light traffic s.c. T. L., Ł. S. informacje nie uzasadniają w sposób precyzyjny podstawy i okoliczności ustalenia ceny ofertowej); 6) nieprawidłowym uwzględnieniu wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny złożonej przez V-light traffic s.c. T. L., Ł. S. za pismami z 06.01.2024 r. i 08.01.2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 95 ustawy Pzp poprzez określenie i zastosowanie wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, w sytuacji, gdy: Odwołujący nie zatrudnia żadnych pracowników, Odwołujący zamierzał realizować zamówienie za pośrednictwem zasobów osobowych wykonawcy NowoNET M. M., wykonującego czynności w zakresie realizacji zamówienia osobiście lub za pośrednictwem umów o pracę. 2) art. 95 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewskazanie, który rodzaj czynności miałby być wykonywany przez osoby/osobę w oparciu o umowę o pracę; 3) art. 95 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał, aby usługi były wykonywane przez osobę posiadającą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie (specjalność instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych); 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego zastosowania, w sytuacji gdy oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia; 5) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską i poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców z dostępu do rynku; 6) art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji w sprawie wyboru oferty na danych (wyjaśnieniach), które nie pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny; 7) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzyskania od V-light rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty (przekazane przez V-light traffic s.c. T. L., Ł. S. informacje nie uzasadniają w sposób precyzyjny podstawy i okoliczności ustalenia ceny ofertowej); 8) art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą, a w szczególności zawiera cenę rażąco niską, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 9) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku; 10) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 11) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę; 12) art. 224 ust. 5 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie ogólnych (nieprecyzyjnych) wyjaśnień i tym samym nieuwzględnienie obiektywnych czynników, które mają wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu nieodrzucania oferty złożonej przez Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu odrzuceniu oferty złożonej przez V-light traffic s.c. T. L., Ł. S. i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania albo alternatywnie unieważnienie postępowania w całości. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 9 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty V-light traffic s.c. T. L., Ł. S. ul. Poznańska 2 66-400 Gorzów Wielkopolski w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na: Bieżące utrzymanie i konserwację urządzeń sygnalizacji świetlnych w ciągach dróg wojewódzkich na terenie działania RDW w Pyrzycach. Przesyłając informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 09.01.2024 r. poinformował on także o odrzuceniu oferty Odwołującego powołując się na art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż: W złożonym Formularzu oferty, w pkt. 7 Wykonawca skreślił wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia opisane w Dziale III pkt. 4 SWZ. Artykuł 95 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych stanowi, że Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia na usługi bądź roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r., poz. 1465). Przepis ten jest bezwzględnie obowiązujący i nakazuje konkretne zachowanie Zamawiającego, polegające na obowiązku określenia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy danej grupy osób. Ponadto, poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy – Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym, Zamawiający określił w SWZ wymagania związane z realizacją zamówienia, wyznaczając m.in. wymóg zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę (ów) na podstawie stosunku pracy wszystkich osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności, w zakresie realizacji zamówienia szczegółowo określone w Rozdziale C SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, tj. bieżącego utrzymania i konserwacji urządzeń sygnalizacji świetlnych w ciągach dróg wojewódzkich na terenie działania RDW w Pyrzycach, a Wykonawca w swojej ofercie nie zobowiązał się do wykonania zamówienia zgodnie z powyższym wymogiem. Należy zatem uznać, że treść oferty nie jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego i podlega odrzuceniu na wyżej wskazanej podstawie prawnej. Zdaniem Odwołującego, z powyższym jednak nie można się zgodzić, ponieważ: a) Odwołujący nie zatrudnia żadnej osoby, a zatem nie mógł złożyć oświadczenia w treści wskazanej przez Zamawiającego tj. OŚWIADCZAM, że do realizacji zamówienia zatrudniam na podstawie stosunku pracy osoby wykonujące czynności w zakresie realizacji zamówienia opisane w Dziale III pkt 4 SWZ. Jednocześnie czynności przewidziane w zamówieniu zamierzał wykonywać z uwzględnieniem zasobów zespołu osobowego NowoNET M. M. z siedzibą w Gryficach ul. Sienkiewicza 11, zgodnie z pkt 9 oferty Odwołującego; b) wymóg, o którym mowa w Dziale III pkt 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) nie został skonkretyzowany co do konkretnych czynności (rodzaju czynności), które miałyby być wykonywane na podstawie umowy/umów o pracę, podczas gdy zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający powinien wskazać czynności w zakresie realizacji zamówienia, a zatem nie powinien ich formułować w sposób ogólny i szeroki, uniemożliwiający porównanie ofert; c) wymóg, o którym mowa w Dziale III pkt 4 SWZ nie powinien w ogóle zostać sformułowany i zawarty w Specyfikacji Warunków Zamówienia ze względu na wymaganie Zamawiającego, aby zamówienie było realizowane przez: a) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – tak Rodział C – Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 4 SWZ, zgodnie z którym: Przy wykonywaniu zamówienia od strony Wykonawcy musi uczestniczyć min. 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. b) zapewnienie stałych, całodobowych dyżurów osoby posiadającej uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (specjalność instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych) – tak Rozdział C – Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 8 lit. c) SWZ, zgodnie z którym: Dyspozycyjność Wykonawcy/Wykonawca powinien posiadać: (…) c) stałe, całodobowe dyżury osoby posiadającej uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (specjalność instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych), podczas gdy czynności wykonywane przez te osoby nie są wykonywane w ramach umów o pracę, ze względu na samodzielność tych osób, co zostało również potwierdzone w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. AD A. UZASADNIENIE ZARZUTU BRAKU UWZGLĘDNIENIA OSOBISTEJ PRACY ORAZ FAKTU BRAKU ZATRUDNIENIA OSÓB NA UMOWĘ O PRACĘ PRZEZ WYKONAWCĘ Odwołujący wskazał, że nie zatrudnia osób na umowie o pracę. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie ma obowiązku zatrudnienia osób na umowę o pracę i nie może składać nieprawdziwego oświadczenia w tym zakresie. Odwołujący w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu posłużył się zasobami podwykonawcy NowoNET M. M., który udostępnił również zasoby osobowe. Zamawiający w SWZ, sprzecznie z art. 95 ustawy Pzp, pominął możliwość wykonywania zamówienia osobiście, tj. poprzez wykonywanie czynności osobiście lub za pośrednictwem podwykonawcy, który czynności będzie wykonywał na zasadzie jednoosobowej działalności gospodarczej (samozatrudnienie). Sam Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje bowiem, że wymóg zawarcia umowy o pracę nie obowiązuje w stosunku do samozatrudnionych. Fragment ten brzmi następująco: Wymaganie dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę powinno odnosić się zarówno do wykonawcy, jak i podwykonawców, którym wykonawca powierza realizację części zamówienia. Sformułowania użytego w Pzp: „zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę” nie należy rozumieć jako alternatywy rozłącznej, umożliwiającej zamawiającemu postawienie stosownych wymagań – zgodnie z jego wyborem – tylko jednemu z tych podmiotów. Wymaganie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę będzie miało zastosowanie do obydwu z nich odpowiednio, w zakresie, w jakim osoby zaangażowane przez wykonawcę lub podwykonawcę do realizacji zamówienia wykonywać będą czynności wskazane przez zamawiającego. Podstawowym przesłaniem tego przepisu jest, aby na podstawie stosunku pracy wykonywane były wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, a nie określany poziom zatrudnienia u wykonawcy lub podwykonawcy. Przepis ten nie znajdzie natomiast zastosowania do osobistego wykonywania zamówienia przez osobę fizyczną, w tym również do przedsiębiorcy prowadzącego indywidualną działalność gospodarczą. [podk. własne – przypis autora] (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz pod re. H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2021, str. 321) . W ocenie Odwołującego, oznacza to zatem, że Zamawiający, jeśli miał wątpliwości (a powinien mieć!) co do złożonej przez Odwołującego oferty, winien w pierwszej kolejności wezwać go do wyjaśnienia, a nie odrzucać jego oferty. Odwołujący prawidłowo złożył ofertę wraz z oświadczeniem odzwierciedlającym sposób realizacji zamówienia, który zgodny jest z art. 95 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w SWZ Zamawiający, sprzecznie z art. 95 ustawy Pzp, pominął możliwość wykonywania zamówienia osobiście, co jest kluczowym elementem naszej oferty. Wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, jak wskazuje wyżej cytowany komentarz, nie ma zastosowania do osobistego wykonywania zamówienia przez przedsiębiorcę prowadzącego indywidualną działalność gospodarczą. UZASADNIENIE ZARZUTU BRAKU OKREŚLENIA ZAKRESU CZYNNOŚCI WYKONYWANYCH PRZEZ OSOBĘ/OSOBY W OPARCIU O UMOWĘ O PRACĘ Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Zgodnie z art. 95 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania w tym zakresie określa w dokumentach zamówienia w szczególności: 1) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 2) sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; 3) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Zamawiający jednak nie wskazał jaki jest rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia. Wymaganie to bowiem zostało sformułowane w sposób ogólny, co uniemożliwia porównanie ofert złożonych przez poszczególnych wykonawców w tym postępowaniu. Jak wskazuje się w doktrynie : Niezgodne z treścią art. 29 ust. 3a PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 95 ust. 1] byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Niedopuszczalne będzie zarówno scedowanie tego obowiązku na wykonawcę, np. w formie zapisu, że jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę, jak też nadmiernie ogólne ich wskazanie, np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji, etc. Oba opisane powyżej przypadki nie tylko mogą skutkować złożeniem przez wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert (wykonawcy mogą różnie oceniać charakter tego samego stosunku, którego ocena należy do zamawiającego), ale też są niezgodne z treścią art. 29 ust. 1 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 99 ust. 1], który w odniesieniu do precyzji opisu przedmiotu zamówienia zachowuje swoją moc. Podkreślić należy, że zamawiający zasadniczo nie zastępuje wykonawcy w określeniu sposobu realizacji świadczenia. W trakcie przygotowywania procedury przetargowej na zamówienie, Zamawiający ma obowiązek dokonać szczegółowej analizy, czy usługi mogą być wykonane przez osoby zatrudnione przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umów cywilnoprawnych, takich jak umowy o dzieło czy zlecenie. Kluczowe jest tu ustalenie, czy natura prawna tych umów odpowiada stosunkowi pracy. Jest to zadanie wymagające, ponieważ wymaga od Zamawiającego dogłębnej znajomości różnych aspektów pracy, zdefiniowanych w art. 22 § 1 Kodeksu Pracy, i opartych na specjalistycznej wiedzy. Zamawiający nie może jednak przekazywać tego obowiązku wykonawcy, na przykład poprzez warunek w umowie, że wykonawca musi zatrudniać na umowę o pracę osoby wykonujące prace o takim charakterze. Również nie jest dopuszczalne formułowanie tego wymogu w sposób zbyt ogólny, na przykład przez stwierdzenie, że Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę wszystkich osób wykonujących prace o określonym charakterze w ramach realizacji zamówienia. Zatem, w ocenie Odwołującego, treść Specyfikacji Warunków Zamówienia była w tym zakresie wadliwa, albowiem nie precyzowała czynności jakie miały być wykonywane przez osoby zatrudnione w oparciu o umowę o pracę, co tym samym uniemożliwiało porównanie ofert Wykonawców. UZASADNIENIE ZARZUTU BŁĘDNEGO WYMOGU REALIZACJI ZAMÓWIENIA PRZEZ OSOBY WYKONUJĄCE CZYNNOŚCI NA PODSTAWIE UMOWY O PRACĘ W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie powinien w ogóle zawierać w Specyfikacji Warunków Zamówienia wymogu o którym mowa w art. 95 ustawy Pzp, z uwagi na wymagania wobec osoby/osób wykonujących czynności w ramach zamówienia, które powinny posiadać uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. A mianowicie osoby te nie są zatrudniane w oparciu o umowę o pracę z uwagi na samodzielny charakter czynności, które realizują. Jak wskazuje się w doktrynie : Cechy stosunku pracy. Zgodnie z orzecznictwem SN najważniejszymi cechami stosunku pracy są: 1) okoliczność, że jest to zobowiązanie wzajemne; obowiązkiem pracownika jest wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, a obowiązkiem pracodawcy jest zatrudnienie pracownika za wynagrodzeniem; 2) wymóg osobistego świadczenie pracy; pracownik wykonuje swoje zobowiązanie tylko wtedy, kiedy osobiście świadczy pracę; 3) zobowiązanie się pracownika do wykonywania pracy określonej rodzajowo; 4) odpłatność – pracodawca zobowiązuje się do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem; 5) wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy; istotą tego kierownictwa jest prawo pracodawcy do wydawania pracownikowi poleceń; „Pracownik zostaje w stosunku pracy zobowiązany do wykonywania pracy podporządkowanej (art. 22 § 1 KP), a zatem ma obowiązek wykonywać pracę pod kierownictwem pracodawcy i w sposób przez niego określony” (tak wyr. SN z 19.3.2014 r., I PK 187/13, Legalis); 6) trwałość świadczenia pracy; 7) stosunek pracy jest stosunkiem starannego działania, co różni go od zobowiązań rezultatu; 8) ponoszenie przez pracodawcę ryzyka w procesie pracy; zdaniem J. Steliny „najczęściej wyróżnia się cztery takie ryzyka: ekonomiczne, techniczne, socjalne i osobowe. Ryzyko ekonomiczne polega na obciążeniu podmiotu zatrudniającego obowiązkiem wypłaty wynagrodzenia i realizacji innych świadczeń wynikających ze stosunku pracy w zamian za wykonaną pracę, niezależnie od uzyskanych z tego tytułu przez pracodawcę efektów ekonomicznych. (…) Ponadto pracodawca jest zobowiązany wypłacać wynagrodzenie także za czas nieświadczenia pracy z przyczyn techniczno-organizacyjnych, jeśli pracownik był gotowy do wykonywania pracy (ryzyko techniczne) lub w razie nieobecności pracownika w pracy z ważnych względów osobistych (np. choroby, opieki nad dzieckiem itd. – ryzyko socjalne). Wreszcie to podmiot zatrudniający obciążony jest skutkami niezawinionych, niekiedy także zawinionych, przez pracownika działań, których skutkiem jest szkoda w majątku pracodawcy (ryzyko osobowe)” (J. Stelina, w: A. Sobczyk (red.), Kodeks, art. 22, Nb 6). Natomiast zgodnie z SWZ zamówienie powinno być realizowane przez: a) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – tak Rozdział C – Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 4 SWZ, zgodnie z którym: zapewnienie stałych, całodobowych dyżurów osoby posiadającej uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (specjalność instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych) Oznacza to, że te osoby nie mogą być zatrudnione na umowę o prace, bowiem ich charakter czynności oraz brak kierownictwa ze strony zleceniodawcy/pracodawcy decyduje o tym, że te czynności realizują one samodzielnie i samodzielnie wyznaczają sobie zadania. Powyższe potwierdzone zostało przez Urząd Zamówień Publicznych w stanowisku: Z kolei, w ocenie Urzędu czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują. Podobnie wskazuje się w doktrynie (por. P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021): (…) w ocenie Urzędu czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z 7.7.1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują. Reasumując Zamawiający, przy opracowywaniu SWZ powinien unikać wymogu z art. 95 ustawy Pzp, dotyczącego osób wykonujących czynności w ramach zamówienia. Istotne jest, że osoby te, które powinny posiadać uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zazwyczaj nie są zatrudniane na podstawie umowy o pracę. Wynika to z niezależnego charakteru ich działania, które realizują samodzielnie, bez bezpośredniego kierownictwa zleceniodawcy lub pracodawcy. Charakterystyka stosunku pracy, zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, obejmuje kilka kluczowych cech, takich jak wzajemność zobowiązań, osobiste świadczenie pracy, rodzajowo określone obowiązki, wynagrodzenie, kierownictwo pracodawcy, trwałość zatrudnienia, staranne działanie oraz ponoszenie ryzyka przez pracodawcę. W kontekście osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, te cechy zazwyczaj nie są spełnione, co oznacza, że ich działalność nie wpisuje się w definicję pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. SWZ określa, że realizację powinny przeprowadzać osoby z uprawnieniami budowlanymi, odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej. Obejmuje to zapewnienie stałych dyżurów oraz samodzielne pełnienie funkcji technicznych w budownictwie. Wskazuje to na brak podporządkowania tych osób zleceniodawcy lub pracodawcy, co wyklucza zatrudnienie na umowę o pracę. W ocenie Odwołującego, stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych oraz opinie doktryny potwierdzają, że czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, jako osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, nie są uznawane za pracę w rozumieniu Kodeksu pracy. Te osoby działają niezależnie, samodzielnie wyznaczając i realizując swoje zadania. Tym samym, wprowadzenie wymogu zatrudnienia na umowę o pracę w SWZ mogłoby być nieadekwatne do charakteru ich pracy i prowadzić do nieporozumień w zakresie prawidłowego rozumienia stosunku pracy. ZWIĘZŁE UZASADNIENIE W ZAKRESIE RĄŻACO NISKIEJ CENY W ocenie Odwołującego, zaproponowana przez V-light cena realizacji usługi wynosi 11 601,36 zł (słownie: jedenaście tysięcy sześćset jeden złotych 36/100). Była to najniższa cena spośród wszystkich złożonych ofert, która przy uwzględnieniu innych kryteriów wyboru spowodowała wybór właśnie tej oferty. Zamawiający na sfinansowanie usługi objętej przedmiotem zamówienia przeznaczył kwotę 50 000 zł (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych). Jednocześnie jeden z wykonawców p. K. M. wyjaśnił, iż minimalna kwota jaka powinna przez niego zostać złożona wynosi 29 000 zł brutto. Zamawiający wezwał V-light traffic s.c. T. L., Ł. S. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca ten udzielił niepełnych wyjaśnień, wskazując, że: Rejon Pyrzyc to rejon z korzystnymi warunkami: Firma wykonuje dwie sygnalizacje świetlne w rejonie Pyrzyc, z których jedna jest na gwarancji. Wszelkie uszkodzenia gwarancyjne rozliczane są z innej puli finansowej, co nie obciąża bieżącego utrzymania. Następnie informacja to została sprostowana w piśmie Wykonawcy z 8 stycznia 2024 r., zgodnie z którym oświetlenie nie podlega jednak gwarancji, a zatem argumentacja wybranego wykonawcy była w tym zakresie chybiona. Niezależnie jednak należy mieć na uwadze, że fakt podlegania gwarancji nie posiada doniosłego znaczenia, albowiem jak pokazuje doświadczenie większość awarii lub usterek nie jest związanych z gwarancją (np. uszkodzenia mechaniczne); • Kontrole i naprawy zapobiegające awariom: Dzięki bieżącym kontrolom i naprawom, firma minimalizuje ryzyko awarii, które mogłyby zwiększyć koszty. Wykonawca posiada umiejętności do naprawy większości drobnych usterek bez konieczności wysyłania części do serwisu. • Oszczędności dzięki objazdom: Przedsiębiorca realizuje usługi również w innych rejonach, co pozwala na oszczędności, na przykład około 800 zł miesięcznie na paliwie. Lokalizacje w rejonie Pyrzyc mieszczą się na trasie cotygodniowych objazdów tego przedsiębiorcy, przy czym jako zostanie to wykazane, przedsiębiorca nie może wygenerować takich oszczędności, tym bardziej, że trasy przejazdów nie odbywają się z taką częstotliwością jak wskazano. • Wynagrodzenia pracowników: Firma zatrudnia pracowników na umowy o pracę z wynagrodzeniem średnim w wysokości 6500 zł brutto. • Zgodność z przepisami: Wykonawca zapewnia, że stosowane rozwiązania techniczne są zgodne z przepisami Prawa Budowlanego, Polskich Norm, a także z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, pomocy publicznej, prawa pracy, zabezpieczenia społecznego i ochrony środowiska. • Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu V-light traffic s.c. T. L., Ł. S. zaproponował cenę cztery razy niższą od kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Przedmiotem zamówienia organizowanego przez Zamawiającego jest bieżące utrzymanie i konserwację urządzeń sygnalizacji świetlnych w ciągach dróg wojewódzkich na terenie działania RDW w Pyrzycach. Zamówienie obejmuje bieżące utrzymanie i konserwację urządzeń sygnalizacji świetlnych w ciągach dróg wojewódzkich na terenie działania Rejonu Dróg Wojewódzkich w Pyrzycach. W ryczałt utrzymania wliczona jest: a) robocizna, b) sprzęt /samochód, podnośnik c) wszelkie materiały niezbędne do prawidłowego działania urządzeń sygnalizacji świetlnych, w szczególności: żarówki, przyciski dla pieszych, soczewki, wkłady LED, przewody i kable do odbudowy pętli indukcyjnych, kable sygnalizacyjne i zasilające, śruby, oprawki żarówek i bezpieczników, farba, spoiwo cynowe, podzespoły elektroniczne itp. Podstawowe koszty związane z realizacją usług, będących przedmiotem zamówienia, to m.in.: koszt pracowników, koszty paliwa, koszt amortyzacji, koszty materiałów, koszty administracyjne, podatki, umowy ubezpieczenia (w tym obowiązkowego OC), energii elektrycznej, koszty zabezpieczenia pasa drogowego na czas realizacji prac, koszt komputera. W oferowanej cenie musi zostać uwzględniony przez wykonawcę co najmniej minimalny zysk wykonawcy, chociażby na poziomie 1%. Jako podmiot posiadający doświadczenie w realizacji tego typu usług, Odwołująca stwierdza, iż kalkulacja ceny przez wybranego wykonawcę nie uwzględnia wielu istotnych czynników, które zostały wskazane powyżej. W przypadku ceny zaoferowanej przez V-light usługa jednak musiałaby być świadczona znacznie poniżej rentowności. Odwołujący wskazał, że ustawa Pzp nie precyzuje, jaką cenę należy uznać za rażąco niską, ani też kiedy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i podjęcia przez wykonawcę działań, które służą wyeliminowaniu z rynku przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną. Jednakże zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp szczególne prawdopodobieństwo wystąpienia ceny rażąco niskiej zachodzi m.in. w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu). Zdaniem Odwołującego, w oparciu o przedstawione ustalenia faktyczne należy uznać, że oferta wybranego wykonawcy przewiduje świadczenie usługi objętej przedmiotowym zamówieniem znacznie poniżej jej kosztów – zawiera „rażąco niską cenę”. Za rażąco niską powinna być bowiem uznana cena oferty odbiegająca swoją wartością in minus od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia, a wykonawca w ramach swoich wyjaśnień nie wykazał, że różnica ta jest uzasadniona, tj. że będzie mógł należycie wykonać zamówienie bez strat i finansowania go z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (zob. m.in. wyr. KIO z 19.1.2017 r., KIO 22/17, Legalis). W przypadku ceny zaoferowanej przez wybranego wykonawcę usługa musiałaby być świadczona znacznie poniżej rentowności. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających (zob. wciąż aktualną w powyższym zakresie tezę z wyr. KIO z 7.12.2016 r., KIO 2115/16, KIO 216/16, Legalis). Niewątpliwie wskazane powyżej okoliczności potwierdzają, że cena zaproponowana przez Vlight traffic s.c. T. L., Ł. S. jest ceną poniżej kosztów realizacji usługi i będzie realizowana ze stratą. Co prawda, Zamawiający zwrócił się do V-light o wyjaśnienia nt. ceny wskazanej w ofercie, jednakże udzielone wyjaśnienia są bardzo lakoniczne i nie wykazują zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny i w związku z tym nie można ich uznać za wyjaśnienia merytoryczne. Udzielenie samej odpowiedzi przez Wykonawcę, nie oznacza, że: a) wykonawca spełnił swój obowiązek polegający na udzieleniu wyjaśnień; b) jego wyjaśnienia potwierdziły rynkowość zaoferowanej usługi, a tym samym rozwiały wszelkie wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wykonawca V-light traffic s.c. T. L., Ł. S. nie przedłożył dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny przewidywanych przez art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy (których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego według właściwych przepisów). Zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować i akceptować wszystkich wypowiedzi wykonawcy, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Ustawa Pzp wymaga od Zamawiającego, aby podjął się on rzeczywistego wyjaśnienia, czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że istotny składnik cenotwórczy – stawka roboczogodziny w wysokości 50 zł z/h brutto (lub 6500 zł brutto miesięcznie, a dla pracodawcy koszt ten wynosi 7831,20 zł brutto miesięcznie), przyjęta przez V-light do obliczenia ceny ofertowej – nie pokrywa kosztów pracy wynikających z ogólnie obowiązujących przepisów prawa praca oraz praw socjalnych, nawet przy najniższym wynagrodzeniu miesięcznym, określonym przepisami prawa. Dokonując oceny poprawności treści oferty - sporządzonego przez wybranego wykonawcę - nie można pominąć dokonania oceny przyjętych do kalkulacji - „kosztów pracy” (do tego pojęcia wprost odnosi się przepis art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp), jakie ponosić będzie pracodawca (wykonawca), w związku z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę. W tym zakresie Zamawiający zobowiązany był wziąć pod uwagę zarówno: wszelkie koszty, jakie będzie ponosił wykonawca z tytułu zatrudniania pracownika, wynikające z obowiązujących przepisów prawa, jak i realny czas, przez jaki pracownik (osoba pozostająca w stosunku pracy – umowa o pracę) będzie świadczyła pracę, otrzymując określone wynagrodzenie miesięczne. Wykonawca, chcąc rzetelnie skalkulować koszty pracy, zgodnie z obowiązującymi go przepisami, tak aby móc obliczyć (wyznaczyć) stawkę robocizny (roboczogodziny), wynikającą z wynagrodzenia pracownika, musi przede wszystkim obliczyć efektywny czas świadczenia pracy przez pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę, biorąc pod uwagę, co najmniej, przepisy: ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320) oraz ustawy z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1920). Warto przy tym podkreślić, iż Zamawiający wymaga całodobowej dyspozycyjności, co oznacza, że osoby zatrudniona na umowę o pracę musi nie tylko być dostępna w standardowych godzinach pracy, to dodatkowo musi zapewniać swoją dostępność przez 24 h na dobę. W skali roku, obliczając roczny wymiar czasu pracy pracownika, należy uwzględnić dni wolne od pracy: 52 niedziele; 52 dni inne wolne od pracy (obowiązuje 5 dniowy tydzień pracy, co oznacza, że w każdym tygodniu - poza niedzielą - pracownik ma także jeszcze jeden dzień wolny od pracy); inne dni ustawowo wolne od pracy (ustawa z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1920). Zgodnie z przepisami art. 130 § 2 ustawy Kodeks pracy - każde święto (dzień ustawowo wolny od pracy) występujące w okresie rozliczeniowym i przypadające w innym dniu niż niedziela obniża wymiar czasu pracy o 8 godzin. Co oznacza, że tylko w przypadku, gdy dzień wolny od pracy wskazany przepisami ustawy przypada w niedzielę, nie powoduje to obniżenia ustawowego wymiaru pracy. Odnosząc się do roku 2024, liczba dodatkowo dni wolnych od pracy, przypadających w inne dni niż niedziela, tzn. obniżających ustawowy wymiar pracy, wynosi 9. Stąd faktyczny wymiar pracy, określany ilością dni roboczych w bieżącym roku, wynosi: 366 – (52 * 2 + 9) = 253 dni robocze w roku 2024. Pracodawca dokonując kalkulacji stawki godzinowej musi również uwzględnić okresy czasu, w których pracownik nie świadczy pracy otrzymując wynagrodzenie. Uwzględniając przepisy art. 154 § 1 pkt 1 ustawy Kodeks pracy, pracownikowi przysługuje prawo do urlopu. Tak więc, obliczony powyżej roczny wymiar świadczenia pracy musi zostać pomniejszy o dalsze 23 dni. Pracodawca, zobowiązany jest także uwzględnić okres niezdolności do pracy (absencję chorobową), za okres której pracownikowi również przysługuje wynagrodzenie (przepisy Kodeksu pracy - Dział III „Wynagrodzenie za pracę i inne świadczenia”, Rozdział III „Świadczenia przysługujące w okresie czasowej niezdolności do pracy”). Opierając się o dane Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, całkowicie uzasadnione będzie przyjęcie, iż w skali roku – średnia absencja chorobowa pracownika to ok. 12 dni. Uwzględniając powyższe, efektywna ilość dni świadczenia pracy przez pracownika w skali roku 2024 wynosi: 253 – (23 + 12) = 218 dni roboczych. Stąd średniomiesięczny czas pracy pracownika wynosi: (218 dni/rok x 8 godz./dzień) / (12 miesięcy/rok) = około 145,33 godz./miesiąc. Podsumowując, w roku 2024 pracownik, biorąc pod uwagę dni świąteczne wypadające w inne dni niż niedziela, urlopy oraz średnią absencję chorobową, będzie miał do przepracowania 218 dni roboczych, co przekłada się na średniomiesięczny czas pracy wynoszący około 145,33 godzin. Jednocześnie z uwagi na obowiązek całodobowego zapewnienia dyspozycji wykonawca powinien zapewnić pracowników przez okres 8784 godziny, co oznacza, że musiałby mieć do dyspozycji co najmniej 5 pracowników. Przy założeniu wynagrodzenia w wysokości 6500 zł brutto (a de facto 7831,20 zł brutto (koszt dla pracodawcy)), zgodnie z treścią wyjaśnień wykonawcy, oznaczałoby by to konieczność utrzymywania pracowników o łącznym koszcie 39 156 zł miesięcznie. Odwołujący wskazał, że powyższe wyliczenie jest przykładowe i zależy od aktualnych stawek minimalnego wynagrodzenia oraz dodatkowych kosztów pracodawcy, które mogą się różnić w zależności od roku i sytuacji rynkowej. Do powyższego wyliczenia można również doliczyć szereg dodatkowych kosztów związanych z pracą pracownika, jak np. premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe), nagrody pieniężne itp., a także uwzględnić minimalne pomniejszenie wynagrodzenia pracownika za okres niezdolności pracownika do pracy, zgodnie z art. 92 § 1 pkt 1 ustawy Kodeks pracy. Odwołującemu wskazał, że nie jest znany sposób kalkulacji stawki, którą wykonawca przyjął do obliczenia ceny ofertowej, oczywistym jest zatem, iż Odwołująca nie jest w stanie: ani wskazać, które konkretnie przepisy przywołanych ustaw lub rozporządzeń zostały naruszone, ani też rozstrzygnąć czy przyjęcie tej stawki jest następstwem błędu wykonawcy czy świadomego jego działania. Odwołujący wskazał, że w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy Pzp). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 1412/21 „Przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp koreluje z wyrażoną w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp (mającym zastosowanie także w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, prowadzonych w trybie podstawowym bez negocjacji) koniecznością określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp przewidziano mechanizmy mające na celu przeciwdziałanie zatrudnianiu osób w oparciu o umowy cywilnoprawne, w sytuacji gdy wykonywane przez nie czynności w istocie stanowią świadczenie pracy w rozumieniu Kodeksu pracy i umożliwienie zamawiającym realnej i skutecznej weryfikacji działań wykonawców w tym zakresie (por. art. 95 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzający konieczność określenia m.in. sposobu weryfikacji zatrudnienia osób w oparciu o umowę o pracę i uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań). Artykuł 224 ust. 4 ustawy Pzp jest jednym z narzędzi służących takiej weryfikacji, umożliwiającym zamawiającym zbadanie jeszcze na etapie prowadzenia postępowania czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie na umowę o pracę i czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie pracowników nie jest niższe niż ustawowo wymagane”. Dalej wskazać należy, że w myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). A zatem aby odrzucić ofertę wykonawcy z powodu ww. okoliczności konieczne jest uprzednie uruchomienie procedury wyjaśniającej cenę lub koszt, w ramach której wykonawca będzie miał możliwość wyjaśnienia wszystkich okoliczności dotyczących sposobu zbudowania ceny ofertowej lub danego kosztu oraz przedstawienia dowodów. W okolicznościach Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności wskazane w projektowanych postanowieniach umowy. W konsekwencji koszty pracy w tym zakresie stanowiące podstawę kalkulacji ceny oferty winny być zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Niezależnie należy mieć na uwadze, że Zamawiający bez weryfikacji przyjął, że wyjazdy Vlight będą następować w tym samym okresie, co wyjazdy na rzecz Zamawiającego, podczas gdy wykonawca poza oświadczeniem nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. Należy mieć na uwadze, iż wyjaśnienia Wykonawcy: Koszty przejazdu: Załóżmy, że obiekt jest odwiedzany raz w tygodniu, a trasa Pyrzyce - Barlinek to około 140 km w obie strony. Jeśli zużycie paliwa wynosi 10 litrów na 100 km, to tygodniowe zużycie paliwa to około 14 litrów. Przy cenie oleju • napędowego 6,5 PLN za litr, koszt paliwa na jeden przejazd wynosi około 91 PLN. Miesięczny koszt paliwa wynosi więc około 364 PLN. Koszty pośrednie i administracyjne: Do kosztów bezpośrednich należy dodać koszty pośrednie takie jak zarządzanie, administracja, amortyzacja sprzętu, ubezpieczenie i inne koszty operacyjne. Te koszty mogą znacznie zwiększyć całkowity koszt usługi. Oferta nie zawiera kosztów nabycia sprzętu (samochodu) i podnośnika, a przecież V-light musiał ponieść te koszty. • Taka dysproporcja może wskazywać na to, że cena jest rażąco niska i może nie zapewnić realizacji usługi na odpowiednim poziomie jakości i efektywności. W istocie zatem stanowisko Zamawiającego oparte zostało na przypuszczeniach dotyczących sposobu zbudowania ceny ofertowej przez V-light, w oderwaniu od rzeczywistych i całościowych kosztów założonych przez pracodawcę – wykonawcę V-light. Tym samym w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego zaistniał obowiązek odrzucenia oferty V-light traffic s.c. T. L., Ł. S. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp – ze względu na nieudzielenie wyjaśnień nt. zaoferowanej ceny uwzględniających obiektywne czynniki, o których mowa art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Co więcej, opisane wyżej okoliczności stanowią spełnienie również dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz 7 ustawy Pzp. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Bieżące utrzymanie i konserwację urządzeń sygnalizacji świetlnych w ciągach dróg wojewódzkich na terenie działania RDW w Pyrzycach. Izba ustaliła, że w Dziale III pkt 4 SWZ Zamawiający wskazał: Na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę(ów) na podstawie stosunku pracy wszystkich osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności, w zakresie realizacji zamówienia szczegółowe określonego w Rozdziale C SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, tj. bieżącego utrzymania i konserwacji urządzeń sygnalizacji świetlnej w ciągu dróg wojewódzkich na terenie działania rejonu Dróg Wojewódzkich w Pyrzycach. Izba ustaliła, że w Rozdziale C – Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał, że w ryczałt utrzymania wliczona jest robocizna. sprzęt samochód, podnośnik, jak i wszelkie materiały niezbędne do prawidłowego działania urządzeń sygnalizacji świetlnych, w szczególności: żarówki, przyciski dla pieszych. Soczewki, przewody i kable do odbudowy indukcyjnych, kable sygnalizacyjne i zasilające. śruby. oprawki żarówek bezpieczników. farba, spoiwo cynowe, podzespoły elektroniczne itp. Zamówienie obejmuje bieżące utrzymanie i konserwację urządzeń sygnalizacji świetlnej zlokalizowanej na: a) skrzyżowaniu ul. 1 Maja i ul. Barnima w m. Pyrzyce, OW 119. b) ul. Gorzowska, m. Barlinek, DW 151 c) ul. Starogrodzka. m. Pełczyce. OW 151. Przedmiotowe prace będą polegać na zapewnieniu prawidłowej pracy sygnalizacji świetlnych odnośnie poszczególnych elementów, w szczególność poprzez właściwe utrzymanie ich stanu technicznego. Przy wykonywaniu zamówienia od strony Wykonawcy musi uczestniczyć min. 1 osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Wykonawca usuwa awarię w oparciu o rozpoznanie własne i w zakresie niezbędnym do jak najszybszego uruchomienia pracy sygnalizacji świetlnych. Zakres usług w szczególności obejmuje: Zamawiający wymaga m.in., aby nie mną niż jeden raz w tygodniu odbywał się objazd wszystkich sygnalizacji świetlnych. Izba ustaliła, że Zamawiający wskazał, że przedmiotowe prace będą polegać na całodobowym zapewnieniu prawidłowej pracy sygnalizacji świetlnych odnośnie poszczególnych ich elementów, w szczególności poprzez właściwe utrzymanie ich stanu technicznego. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Oferta nr Wykonawca F.P.H.U. CHEĆKO J. C. Cena brutto PLN 1 22 140,00 Ul. Piłkarska 25 66-400 Gorzów Wielkopolski 4M Plus Sp. z o.o. 2 31 438,80 Al. Marcina Kromera 51A 51-163 Wrocław K. M. 3 17 880,00 Borzyszewo 4A 72-300 Gryfice InQubator Sp. z o.o. Ul. Trębacka 4 00-074 Warszawa 44 280,00 4 V-light traffic s.c. T. L. 5 Ł. S. 11 601,36 Ul. Poznańska 2 66-400 Gorzów Wlkp. Izba ustaliła, że Odwołujący w złożonym formularzu oferty przekreślił pkt 7 Formularza oferty w którym zawarte było oświadczenie: OŚWIADCZAM, że do realizacji zamówienia zatrudniam na podstawie stosunku pracy osoby wykonujące czynności w zakresie realizacji zamówienia opisane w Dziale III pkt 4 SWZ. Izba ustaliła, że pismem z dnia 2 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę V-light to złożenia wyjaśnień Na podstawie art. 224 ust.1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej przez Państwa ceny, albowiem jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy. Wartość zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi: 37 770,84 zł. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi: 25 468,03 zł. W swojej ofercie za wykonanie przedmiotu zamówienia zaproponowali Państwo kwotę 11 601,36 zł brutto. Wysokość zaproponowanego wynagrodzenia może wskazywać na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy, opisie przedmiotu zamówienia, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące. Należy zatem przedłożyć kalkulację cenową przedstawiającą sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, w szczególności podać szacowane koszty realizacji zamówienia np. koszt wykonania istotnych jego części, tj. wynagrodzenia pracowników, koszt dojazdów, utrzymania sprzętu oraz dokładne przedstawienie wszystkich okoliczności, które mają wpływ na skalkulowaną cenę, a także podać przewidywalny zysk z realizacji przedmiotu zamówienia. W wyjaśnieniach należy odnieść się do możliwości zrealizowania całości przedmiotu zamówienia za oferowaną kwotę. Wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny oraz wskazania stanu faktycznego uwzględniającego np.: • zarządzanie procesem świadczonych usług, • wybrane rozwiązania techniczne, • wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją zamówienia, zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; • • zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; • zgodność z prawem w rozumieniu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; • zgodność z przepisami z zakresu ochrony środowiska; Izba ustaliła, że pismem z dnia 6 stycznia 2024 r. wykonawca V-light złożył wyjaśnienia. Wykonawca wskazał: Firma Vlight Traffic s.c. stwierdza iż ceny zawarte w formularzach są prawidłowe i pozwalają wykonać to zadanie należycie. Posiadamy przy Państwa zadaniu wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją zamówienia. Przedstawiamy następujące argumenty: a) Rejon w Pyrzycach posiada dwie sygnalizacje świetlne które zostały wykonane przez naszą firmę, są to sygnalizacje na gwarancji- na jednej jako bezpośredni wykonawca na drugiej jako podwykonawca. Wszelkie uszkodzenia podlegające gwarancji zostają w tym wypadku rozliczane z innej puli finansowej- nie z bieżącego utrzymania, b) Bieżące kontrole i naprawy pozwalają wykluczyć awarie które zmuszały by nas do dodatkowych wyjazdów oraz zwiększyły by koszty do których może doprowadzić drobna usterka. Jako technicy elektronicy większość drobnych usterek potrafimy naprawić sami bez konieczności wysyłania części do serwisu. Potwierdzamy tym samym iż wykorzystane przez nas rozwiązania techniczne spełniają wszelkie wymogi Prawa Budowlanego oraz Polskich Norm. c) Oszczędności z wykonywania zamówienia biorą się z tego iż objazdy wykonywane będą razem z innymi rejonami które posiadamy w utrzymaniu (GDDKiA O/Szczecin Rejon Wałcz oraz Lipiany, ZDW Rejon Kłodawa, ZZDW Rejon Chojna, ZZDW Rejon Drawsko Pomorskie). Pozwala nam to zaoszczędzić około 800zł netto na samym paliwie miesięcznie. Państwa lokalizacje znajdują się na trasie naszych cotygodniowych objazdów sygnalizacji świetlnych lub w niedużej odległości od innych lokalizacji, d) Osoby zatrudnione przez nas posiadają umowy o pracę o średnim wynagrodzeniu w kwocie 6500zł brutto. Dodatkowo oświadczamy że • wybrane rozwiązania techniczne nie odbiegają niczym od rozwiązań stosowanych w innych tego typu usługach, • posiadamy wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją zamówienia, działamy zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; • działamy zgodnie z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; • działamy zgodnie z prawem w rozumieniu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; działamy zgodnie z przepisami z zakresu ochrony środowiska; • W załączeniu wykonawca przedstawił obrazowo swoją obecną trasę objazdów i kontroli sygnalizacji świetlnych świadczonych w ramach zawartych obecnie umów z uwzględnieniem dodatkowych postojów i kontroli sygnalizacji w Rejonie Zamawiającego. Wykonawca przedstawił mapę. Na trasie objazdu sygnalizacji świetlnych Rejonu Dróg Krajowych w Wałczu (Recz- Wałcz (DK10) Wałcz- Gorzów Wlkp (DK22). Przejeżdżamy przez Barlinek, Pełczyce oraz Choszczno. Państwa sygnalizacje leżą obecnie bezpośrednio na trasie naszych objazdów. Umowę na świadczone usługi konserwacji sygnalizacji w Rejonie w Wałczu posiadamy do dnia: 30.04.2027r. Dodatkowo na podobnej trasie jadąc w stronę Łobza, Czaplinka oraz Węgorzyna w tym roku udało nam się pozyskać Rejon W Drawsku Pomorskim. Jadąc na tamten Rejon także jedziemy przez Państwa drogi i sygnalizacje. Wykonawca przedstawił mapę trasy. Jeżeli chodzi o sygnalizację świetlną w Pyrzycach- ta znajduje się nieopodal trasy jaką wykonujemy dla GDDKiA Rejon Lipiany oraz ZZDW Rejon Chojna: - Wykonawca przedstawił mapę trasy. W tym wypadku musimy nieznacznie zboczyć z trasy ale jest to może naddatek rzędu max 30-40km. Umowę na świadczenie usług dla GDDKiA Lipiany posiadamy do dnia 25.06.2027r. oraz dla ZZDW w Chojnie do dnia 28.02.2023r. Dodatkowo posiadamy w tych Rejonach wiele wykonywanych przez nas obiektów- sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych, oświetleń hybrydowych czy oświetleń przejść dla pieszych co także wymusza na nas dodatkowe możliwe wyjazdy, kontroli, napraw. Reasumując wykonywanie przeglądów oraz napraw w Państwa Rejonie nie będzie znacząco generować kosztów dla naszej firmy. Można by je skalkulować w następujący sposób: Koszt dodatkowego dojazdu do sygnalizacji w Pyrzycach- 40km x 4objazdy w msc= 160km~16l paliwa ON~86zł netto Koszt pracy: 50zł/h brutto X 4lokalizacje po 30min pracy (czyszczenie soczewek, przeglądy sygnalizacji, układów sterowania, sprawdzanie czasów oraz pozostało czynności wchodzące w kontrolę): 50zł/0,5h= 25zł X 4 = 100zł/ tyg X 4tyg= 400zł msc. Podsumowując koszt związany z konserwacją sygnalizacji świetlnych w Państwa Rejonie został skalkulowany przez nas na kwotę: 486zł netto. Przedstawiona przez nas kwota 786zł netto/ msc wygeneruje dla nas 300zł netto msc zysku co w skali roku wynosi 3600zł netto. Izba ustaliła, że w dniu 9 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. W odniesieniu do Odwołującego, Zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż: W złożonym Formularzu oferty, w pkt 7 Wykonawca skreślił wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia opisane w Dziale III pkt 4 SWZ. Artykuł 95 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych stanowi, że Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia na usługi bądź roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r., poz. 1465). Przepis ten jest bezwzględnie obowiązujący i nakazuje konkretne zachowanie Zamawiającego, polegające na obowiązku określenia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy danej grupy osób. Ponadto, poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Zasadność jednakże tego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, co skutkowało oddaleniem odwołania. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 266 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy, którego treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający uznał, że wobec przekreślenia przez Odwołującego w formularzu oferty oświadczenia z pkt 7, oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca bowiem nie złożył wymaganego oświadczenia, że zatrudni na podstawie stosunku pracy osoby wykonujące czynności w zakresie realizacji zamówienia opisane w Dziale III pkt 4 SWZ. Zdaniem Izby stanowisko Zamawiającego jest błędne. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony wustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r.ioraz z 2023 r. i. W przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w ust. 1, określa w dokumentach zamówienia w szczególności: 1) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 2) sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; 3) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Niewątpliwie więc w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w Dziale III pkt 4 SWZ dążył do wprowadzenia w SWZ obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób z pomocą których wykonawca będzie realizował zamówienie. Sposób jednak implementacji regulacji z art. 95 ustawy Pzp został dokonany przez Zamawiającego w sposób niewłaściwy i nie uwzględniający specyfiki przedmiotu zamówienia, jak również przyjętego przez wykonawcę sposobu jego realizacji. Nie budzi wątpliwości, że klauzule społeczne, w tym klauzule zobowiązujące wykonawców do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę mają istotne znacznie w systemie prawa zamówień publicznych. Ustawodawca m.in. poprzez art. 95 ustawy Pzp dąży do ochrony pracowników, zakładając, że mają oni słabszą pozycję w relacji z pracodawcą, który kierując się czynnikami ekonomicznymi czy zakresem uprawnieniń pracowniczych wynikających z przepisów kodeksu prawa pracy, może unikać zatrudnienia pracowników w oparciu o umowę o pracę. Zauważyć należy jednakże, że art. 95 ustawy Pzp nie statuuje bezwzględnego obowiązku zatrudnienia wszystkich pracowników wykonawców na podstawie umowy o pracę. Ustawodawca wskazał, że taki obowiązuje istnieje tylko w sytuacji, gdy czynności składające się na realizację zamówienia polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony wustawy kodeks pracy. Zatem, Zamawiający wprowadzając wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zobowiązany jest, na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia, dokonać analizy pod kątem tego, czy dane świadczenie może być spełnione przez osoby skierowane przez wykonawcę lub podwykonawcę do realizacji zamówienia, którymi dysponują na podstawie umów o charakterze cywilnoprawnym, w szczególności umowy o dzieło lub zlecenia, czy jednak charakter stosunku prawnego łączącego te osoby z wykonawcą lub podwykonawcą spełnia przesłanki uznania go za stosunek pracy. Jeśli zatem Zamawiający decyduje się wprowadzenie takiej klauzuli społecznej do SWZ, to również Zamawiający musi uzasadnić jej zastosowanie. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym stanowisko Zamawiającego sprowadza się do stwierdzenia, że Odwołujący nie dostosował się do wymagań wynikających z postanowień SWZ i Formularza oferty, a zatem istniała przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający argumentował, że wykonawca nie może zmieniać formularza oferty. Wykonawca nie kwestionował postanowień SWZ, a tym samym są one dla niego wiążące. Zdaniem Izby takie postawa Zamawiającego jest przerzuceniem na wykonawcę odpowiedzialności za błędne czynności Zamawiającego, a zatem nie może zasługiwać na aprobatę. Izba podkreśla, że to Zamawiający jest autorem SWZ i to Zamawiający zdecydował się na zastosowanie art. 95 ustawy Pzp. W konsekwencji, błędna implementacja tej regulacji w postanowieniach SWZ winna obciążać Zamawiającego, nie zaś wykonawcę. Izba w pełni zgadza się z argumentacją Odwołującego zawartą w odwołaniu w zakresie omawianego zarzutu. Uzupełniająco Izba wskazuje, że po pierwsze, z postanowień SWZ nie wynika co do jakich konkretnych czynności (rodzaju czynności) należy odnieść wymóg zatrudnienia na podstawie umowy/umów o pracę. Przepis art. 95 ustawy Pzp wskazuje, że Zamawiający powinien wskazać czynności w zakresie realizacji zamówienia. Odwołanie się do całego opisu przedmiotu zamówienia nie czyni zadość wymaganiu wskazanemu w art. 95 ustawy Pzp. Tym bardziej, że w swoim stanowisku Zamawiający nie wyjaśnił podstaw swojej decyzji. Po drugie, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, wymóg, o którym mowa w Dziale III pkt 4 SWZ nie powinien w ogóle zostać sformułowany i zawarty w SWZ ze względu na wymaganie Zamawiającego, aby zamówienie było realizowane przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – tak Rozdział C – Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 4 SWZ, zgodnie z którym: Przy wykonywaniu zamówienia od strony Wykonawcy musi uczestniczyć min. 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Czynności wykonywane przez te osoby z reguły nie są wykonywane w ramach umów o pracę ze względu na samodzielność tych osób. Wynika to z niezależnego charakteru ich działania, które realizują samodzielnie, bez bezpośredniego kierownictwa zleceniodawcy lub pracodawcy. Zamawiający w tym zakresie nie przedstawił żadnej argumentacji. Izba zgadza się również z Odwołującym, że zastosowanie art. 95 ustawy Pzp nie może prowadzić do niezasadnego ograniczenia konkurencji poprzez uniemożliwienie złożenia oferty wykonawcom wykonujące usługi osobiście lub poprzez podwykonawców prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą. A taki skutek miałaby czynność Zamawiającego, gdyby uznać ją zasadną. Takie działanie wypacza idei konkurencji. Zastosowanie art. 95 musi mieć uzasadnienia w warunkach danego postępowania przetargowego, zaś przełożenie tego przepisu na konkretne postępowanie nie może odbywać w sposób blankietowy poprzez powtórzenie treści regulacji. Zadaniem Zamawiającego jest dokonanie analizy przedmiotu zamówienia, czynności jakie składają się na jego wykonanie i dopiero po dokonaniu takiej analizy ewentualne zadecydowanie o zastosowaniu art. 95 ustawy Pzp. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający nie wyjaśnił w żaden sposób swojej decyzji. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w sposób nieprawidłowy. Stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w istocie była konsekwencją błędów samego Zamawiającego, który w sposób nieuzasadniony narzucił wykonawcom obowiązek zatrudnienia pracowników wykonujących czynności związane z realizacją zamówienia na podstawie umowy o pracę, nie wykazując podstaw do zastosowania takiego wymogu. Zasadność jednakże powyższego zarzutu nie ma wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że wybór oferty wykonawcy V-light został dokonany przez Zamawiającego z naruszeniem art. art. 226 ust. 1 pkt 3, pkt 7 i 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 5 ustawy Pzp. Zatem oferta Odwołującego i tak nie byłaby uznana za najkorzystniejszą, pomimo jej nieprawidłowego odrzucenia przez Zamawiającego. A zatem ewentualne uwzględnienie podniesionego zarzutu pozostawałoby bez wpływu na wynika postępowania. W zakresie zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 3, pkt 7 i 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 5 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego sprowadzała się do przytoczenia orzecznictwa Izby w kwestii wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny czy też samego pojęcia rażąco niskiej ceny. Taka argumentacja jest jednak bez znaczenia dla sprawy, jeśli pozostaje tylko suchym przytoczeniem treść uzasadnień Izby z innych wyroków, wydanych w odmiennych okolicznościach faktycznych i w konkretnych postępowaniach przetargowych. Ma to istotne znaczenie w kontekście analizy wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, które to wyjaśnienia w swojej istocie zawsze odnoszą się do indywidualnych i jednostkowych uwarunkowań danego wykonawcy, w kontekście konkretnego zamówienia i konkretnych wymagań zamawiającego. Odnosząc się do nielicznych argumentów merytorycznych zawartych w odwołaniu, Izba uznała, że w istocie stanowią one bardzo ogólne zakwestionowanie oświadczeń wykonawcy V – light z pisma z dnia 6 stycznia 2024 r., bez pogłębionej analizy ich treści i warunków realizacji zamówienia. Po pierwsze, Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dokonał weryfikacji czy wyjazdy wykonawcy V - light będą następować w tym samym okresie, co wyjazdy na rzecz Zamawiającego, podczas gdy wykonawca poza oświadczeniem nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. Izba wskazuje, że wykonawca V – light powołał się w wyjaśnieniach na umowy, które obecnie realizuje, wskazał czasookres ich obowiązywania, jak również planowane trasy przejazdu pracownika, który będzie dokonywał przeglądów. Przedstawił proponowane trasy przejazdu. Na podstawie takich założeń obliczył koszty realizacji zamówienia. SWZ nie narzuca w jakie konkretnie dni wykonawca ma wykonać przegląd albo w jakich godzinach. To wykonawca opracowuje indywidualne zasady jego szczegółowego wykonania, uwzględniając swoje indywidualne uwarunkowania. Takie założenia i uwarunkowania uwzględnił wykonawca V-light, wyjaśniając podstawy do ich przyjęcia. Odwołujący zaś poza stwierdzeniem o braku złożenia dowodów, sam nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej w zakresie wykazania nieprawidłowości oświadczeń wykonawcy V-light. Dalej Odwołujący wskazał, że wykonawca V-light nie uwzględnił ryzyka wystąpienia awarii. Izba wskazuje, że w treści wyjaśnień wykonawca wskazał, że minimalizuje ryzyko awarii z uwagi na przeprowadzane kontrole. Odwołujący w tym zakresie nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej na wykazanie błędności przyjętego założenia. Mógł Odwołujący wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie chociażby informacji o częstotliwości awarii sygnalizacji objętej przedmiotem zamówienia, w celu wykazania, że założenia wykonawcy V -light są nieprawidłowe. Dalej Izba wskazuje, że żaden przepis prawa nie nakłada na wykonawcę obowiązku uwzględniania co najmniej minimalnego zysku wykonawcy, chociażby na poziomie 1%, na co wskazał Odwołujący w uzasadnieniu podniesionego zarzutu. Izba uznaje ten argument Odwołującego za niezasadny. Zysk wykonawcy nie musi być postrzegany wyłącznie w kategoriach finansowych. Zysk może mieć również wymiar niematerialny, wyrażający się choćby w zdobytym doświadczeniu jakie wykonawca nabywa poprzez realizację zamówienia czy też możliwość kontynuowania działalności gospodarczej poprzez uzyskanie zamówienia. Odnosząc się do argumentu Odwołującego, że istotny składnik cenotwórczy – stawka roboczogodziny w wysokości 50 zł z/h brutto (lub 6500 zł brutto miesięcznie, a dla pracodawcy koszt ten wynosi 7831,20 zł brutto miesięcznie), przyjęta przez wykonawcę V-light do obliczenia ceny ofertowej nie pokrywa kosztów pracy wynikających z ogólnie obowiązujących przepisów prawa praca oraz praw socjalnych, nawet przy najniższym wynagrodzeniu miesięcznym, określonym przepisami prawa, Izba uznała, że argument ten nie odnosi się do specyfiki zamówienia. Odwołujący przedstawia wyliczenia odnośnie efektywnej liczby dni pracy przez pracownika w roku 2024, konkludując, że oznacza to konieczność utrzymywania pracowników o łącznym koszcie 39 156 zł miesięcznie. Pomija jednakże Odwołujący, że z postanowień SWZ nie wynika obowiązek zatrudnienia pracownika na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, a wyłącznie obowiązek odbywania przegląd raz w tygodniu i wymóg aby przy wykonywaniu zamówienia od strony wykonawcy uczestniczyły co najmniej 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Nie wskazał w tym zakresie Zamawiającego żadnych wymagań co do czasowego poziomu zaangażowania takiego pracownika. Pomija również Odwołujący, że Zamawiający nie wymagał wyłączności pracownika na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Stąd też wyliczenia kosztów zatrudnienia pracownika na zasadach wskazanych przez Odwołującego są bez znaczenia dla sprawy. Zamawiający wymagał wykonania raz w tygodniu objazdu sygnalizacji i wykonania w ramach tego objazdu szeregu czynności, które służą utrzymaniu sygnalizacji w odpowiednim stanie technicznym. Odwołujący w treści wyjaśnień określił koszty pracy, wskazał ile czasu przewiduje na wykonanie czynności opisanych w OPZ. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnej szczegółowej analizy czy argumentacji. Odnosząc się w końcu do argumentu o braku uwzględnienia w treści wyjaśnień kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych czy innych bliżej nie określonych kosztów, Izba wskazuje, że zasadność zarzutu nie może być oparta wyłącznie na ogólnym stwierdzeniu odwołującego się wykonawcy, że jakieś koszty nie zostały uwzględnione, a taki charakter ma gros argumentacji Odwołującego. Ma to istotne znaczenie w kontekście przedmiotowego zamówienia. Dotyczy bowiem ono utrzymania sygnalizatorów w trzech lokalizacjach. Sposób jego wykonania w dużej mierze będzie zależeć od indywidualnych uwarunkowań wykonawcy. Dla niektórych będzie to zamówienie istotne i znaczące, dla innych, tak jak dla wykonawcy V-light, stanowi niewielkie uzupełnienie realizowanych już zamówień, co przekłada się na sposób wyliczenia kosztów. Zasada równego traktowania wykonawców nie oznacza, że każdy z wykonawców wylicza koszty w taki sam sposób jak inni wykonawcy. Odwołujący powołując się na koszty administracyjne czy koszty pośrednie nie rozwinął w żaden sposób swojego argumentacji. Nie wyjaśnił jak takie koszty odnoszą się do przedmiotowego postępowania przetargowego i jaki jest ich ewentualny wpływ na koszty realizacji zamówienia. W konsekwencji, ogóle argumenty nie mogą stanowić podstawy do uwzględnia podniesionego zarzutu. Izba uznała, że nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W konsekwencji, brak jest również podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Na marginesie, Izba wskazuje, że Odwołujący poza powołaniem się na art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie zawarł w odwołaniu żadnego rozwinięcia tego zarzutu. Samo przytoczenie podstawy prawnej nie stanowi prawidłowo sformułowanego zarzutu względem czynności Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy1 i pkt 2 lit. b) w zw. z §8 ust.pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ……………………….. 30 …

…Sygn. akt: KIO 154/25 WYROK Warszawa, dnia 14 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2025 r. przez wykonawcę „Gespar” - G. Pyjor, M. Sutkowski - spółka jawna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sosnowiecki Szpital Miejski spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji z siedzibą w Sosnowcu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet-Śląski spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czeladzi oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego „Gespar” - G. Pyjor, M. Sutkowski - spółka jawna z siedzibą w Warszawie i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 154/25 Uzasadnienie Zamawiający Sosnowiecki Szpital Miejski spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji z siedzibą w Sosnowcu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy pn. „Opatrunki, środki higieniczne (pieluchomajtki)” (nr sprawy ZP-2200-36/24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 176/2024 w dniu 10 września 2024 r. pod numerem 543183-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 17 stycznia 2025 r. wykonawca „Gespar” - G. Pyjor, M. Sutkowski - spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w zakresie pakietu nr 18 zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, której treść jest zgodna z warunkami zamówienia i w konsekwencji naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami prawa. Zamawiający w dniu 7 lutego 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 12 lutego 2025 r. pismo procesowe w sprawie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Citonet-Śląski spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czeladzi oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet-Śląski Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w czeladzi oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu (dalej jako „Przystępujący”). Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, oferty wykonawców, przedmiotowe środki dowodowe złożone przez Odwołującego, zawiadomienie o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 18 oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba ponadto wzięła pod uwagę stanowiska Stron i Uczestnika wyrażone w złożonych pismach procesowych oraz na rozprawie. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem III SW Z przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów opatrunkowych, środków higienicznych (pieluchomajtki). Zamówienie składa się z 21 części (pakietów). Pakiet nr 18 obejmuje dostawę pieluchomajtek dla potrzeb Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, asortyment i ilość znajduje się w załącznikach 3.1-3.21 do SWZ. W Rozdziale III pkt 10 SW Z wskazano, że do opisu przedmiotu zamówienia użyto standardowych wymiarów. Zamawiający wskazał, że dopuszcza tolerancję rzeczywistych wymiarów produktów w zakresie +/- 0,5cm. W Rozdziale VII SW Z zawarty wykaz przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wymagał m.in. w pkt 1.3. złożenia opisu produktów, które mają zostać dostarczone, w postaci katalogu, ulotki z opakowania handlowego, karty produktowej/technicznej lub innego dokumentu. Zgodnie z pkt 3 jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. W załączniku nr 3.18 do SWZ zawarto opis przedmiotu zamówienia dla Pakietu nr 18: 1.Pieluchomajtki dla dorosłych rozmiar M w opakowaniu 30 szt, wykonane w całości z laminatu oddychającego na całej powierzchni wyrobu, bez elementów lateksowych. Obwód bioder od 75cm do 110 cm. Pieluchomajtki muszą posiadać po dwie pary elastycznych, samoprzylepnych, wielorazowego użytku pasków mocujących tzw przylepcorzepy po każdej stronie oraz ściągacze taliowe przednie i tylne. Zakładki boczne muszą posiadać anatomiczny kształt. Pieluchomajtki muszą posiadać wskaźnik chłonności w postaci co najmniej jednego paska z datą i serią produkcji, zmieniający barwę pod wpływem moczu. Pieluchomajtki muszą posiadać absorbent neutralizujący nieprzyjemne zapachy, o właściwościach antybakteryjnych, podwójny wkład chłonny dolny dł około 690mm i górny o dł. około 400mm Minimalna chłonność pieluchomajtki wg metody ISO 11948-1 minimum 2300 g; 2.Pieluchomajtki dla dorosłych rozmiar L w opakowaniu 30 szt., wykonane w całości z laminatu oddychającego na całej powierzchni wyrobu, bez elementów lateksowych. Obwód bioder od 100cm do 150 cm. Pieluchomajtki muszą posiadać po dwie pary elastycznych, samoprzylepnych, wielorazowego użytku pasków mocujących tzw. przylepcorzepy po każdej stronie oraz ściągacze taliowe przednie i tylne. Zakładki boczne muszą posiadać anatomiczny kształt. Pieluchomajtki muszą posiadać wskaźnik chłonności w postaci co najmniej jednego paska z datą i serią produkcji, zmieniający barwę pod wpływem moczu. Pieluchomajtki muszą posiadać absorbent neutralizujący nieprzyjemne zapachy, o właściwościach antybakteryjnych, podwójny wkład chłonny dolny dł około 820mm i górny o dł.około 490mm Minimalna chłonność pieluchomajtki wg metody ISO 11948-1 minimum 2600 g; 3.Pieluchomajtki dla dorosłych, o podwyższonej chłonności tzw. nocne rozmiar M w opakowaniu 30 sztuk, wykonane w całości z laminatu oddychającego na całej powierzchni wyrobu, bez elementów lateksowych. Obwód bioder od 75cm do 110 cm. Pieluchomajtki muszą posiadać po dwie pary elastycznych, samoprzylepnych, wielorazowego użytku pasków mocujących tzw. przylepcorzepy po każdej stronie oraz ściągacze taliowe przednie i tylne. Zakładki boczne muszą posiadać anatomiczny kształt. Pieluchomajtki muszą posiadać wskaźnik chłonności w postaci co najmniej jednego paska z datą i serią produkcji, zmieniający barwę pod wpływem moczu. Pieluchomajtki muszą posiadać absorbent neutralizujący nieprzyjemne zapachy, o właściwościach antybakteryjnych, podwójny wkład chłonny dolny dł około 690mm i górny o dł. około 400mm Minimalna chłonność pieluchomajtki wg metody ISO 11948-1 minimum 2900 g; 4.Pieluchomajtki dla dorosłych, o podwyższonej chłonności tzw. nocne rozmiar L w opakowaniu 30 szt, wykonane w całości z laminatu oddychającego na całej powierzchni wyrobu,bez elementów lateksowych. Obwód bioder od 100cm do 150 cm. Pieluchomajtki muszą posiadać po dwie pary elastycznych, samoprzylepnych, wielorazowego użytku pasków mocujących tzw przylepcorzepy po każdej stronie oraz ściągacze taliowe przednie i tylne. Zakładki boczne muszą posiadać anatomiczny kształt. Pieluchomajtki muszą posiadać wskaźnik chłonności w postaci co najmniej jednego paska z datą i serią produkcji, zmieniający barwę pod wpływem moczu. Pieluchomajtki muszą posiadać absorbent neutralizujący nieprzyjemne zapachy, o właściwościach antybakteryjnych, podwójny wkład chłonny dolny dł około 820mm i górny o dł. około 490mm Minimalna chłonność pieluchomajtki wg metody ISO 11948-1 minimum 3200 g 5.Anatomiczne majtki chłonne rozmiar M o obwodzie bioder od 80cm (+/- 10%) - 110cm (+/- 10%) charakteryzujące się wysoką chłonnością min 1300 g, optymalnym dopasowaniem do ciała, muszą posiadać absorbent redukujący nieprzyjemny zapach, dając poczucie świeżości. Wymagany jest wskaźnik wilgotności w postaci nadruku paska umieszczonego na zewnątrz produktu informującego tj zmieniając kolor o potrzebie zmiany produktu. Majtki muszą posiadać rozrywalne szwy boczne i posiadać całkowicie oddychający materiał zewnętrzny pozwalający na swobodny obieg powietrza. 1 opakowanie = 10 sztuk; 6.Anatomiczne majtki chłonne rozmiar L o obwodzie bioder od 100cm (+/- 10%) - 135cm (+/- 10%) charakteryzujące się wysoką chłonnością min 1450 g, optymalnym dopasowaniem do ciała, muszą posiadać absorbent redukujący nieprzyjemny zapach, dając poczucie świeżości. Wymagany jest wskaźnik wilgotności w postaci paska umieszczonego na zewnątrz produktu informujący (zmieniając kolor) o potrzebie zmiany produktu. Majtki muszą posiadać rozrywalne szwy boczne i posiadać całkowicie oddychający materiał zewnętrzny pozwalający na swobodny obieg powietrza. 1 opakowanie=10 sztuk. W postępowaniu oferty na pakiet nr 18 złożyli Odwołujący z ceną 200 368,98 zł i Przystępujący z ceną 222 071,80 zł. Odwołujący zaoferował w zakresie poz. 1 pieluchomajtki Pharma Sensitive Medium Plus nr kat. 30539, w zakresie poz. 2 pieluchomajtki Pharma Sensitive Large Plus nr kat. 30543, w zakresie poz. 3 pieluchomajtki Pharma Sensitive Medium Super nr kat. 30541, w zakresie poz. 4 pieluchomajtki Pharma Sensitive Large Extra nr kat. 30544. Do oferty Odwołujący załączył kartę katalogową produktu pieluchomajtki dla dorosłych Pharma Sensitive. Zamawiający pismem z 4 listopada 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania wskazane w SW Z. W zakresie pakietu nr 18 Zamawiający wskazał, że złożone przedmiotowe środki dowodowe nie zawierają potwierdzenia braku lateksu, brak potwierdzenia obecności podwójnego wkładu chłonnego dł 690 mm dolny i 400mm górny. Odwołujący w odpowiedzi złożył pismo, w którym wskazał m.in., że w zakresie podwójnego wkładu chłonnego i jego wymiarów Pakiet 18 poz. 1-4 na potwierdzenie spełniania przez przedmiot zamówienia wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie wkładu chłonnego załącza szczegółowy dokument w tym zakresie. Do pisma załączono zestawienie tabelaryczne obwodu pas/biodra i wymiarów podwójnego wkładu chłonnego. W tabeli wskazano dla poz. 1 wymiary dolnego wkładu chłonnego [mm]: 640x350, wymiary górnego wkładu chłonnego [mm]: 410x145, dla poz. 2 wymiary dolnego wkładu chłonnego [mm]: 660x360, wymiary górnego wkładu chłonnego [mm]: 420x145, dla poz. 3 wymiary dolnego wkładu chłonnego [mm]: 770x350, wymiary górnego wkładu chłonnego [mm]: 430x145, dla poz. 4 wymiary dolnego wkładu chłonnego [mm]: 770x360, wymiary górnego wkładu chłonnego [mm]: 430x145. Ponadto wskazano, że tolerancja technologiczna wymiarów +/-5%. Zamawiający w dniu 27 listopada 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego w pakiecie nr 18 i o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Czynności te zostały unieważnione w dniu 9 grudnia 2024 r. a Zamawiający wezwał Odwołującego do dalszego uzupełnienia wskazując, że złożone dokumenty nie potwierdzają jeszcze innych parametrów oferowanych produktów. W dniu 7 stycznia 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w pakiecie nr 18 i o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający wskazał: Poz. 1 Zamawiający wymagał: Pieluchomajtki dla dorosłych rozmiar M (…) podwójny wkład chłonny dolny dł około 690mm i górny o dł. około 400mm, jednocześnie Zamawiający dopuścił tolerancję rzeczywistych wymiarów produktów w zakresie +/- 0,5cm, wkład dolny 685/695mm, górny 395/405mm. Wykonawca zaoferował dla poz. 1 wkład dolny 640mmx350, górny 410mmx145. Zaoferowany wyrób nie spełnia wymagań w zakresie wymiarów wkładu chłonnego zarówno dolnego (wymagany 685/695mm +/-0,5cm, zaoferowany 640mmx350), jak i górnego (wymagany 395/405mm, zaoferowany 410mmx145, przy czym w zakresie wkładu górnego brak dopuszczenia „tolerancji technologicznej”). Wykonawca zaoferował produkty, których wymiary są niezgodne z parametrami opisanymi w SW Z, co wypełnia przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Poz. 2 Zamawiający wymagał: Pieluchomajtki dla dorosłych rozmiar L (…) podwójny wkład chłonny dolny dł około 820mm i górny o dł. około 490mm, jednocześnie Zamawiający dopuścił tolerancję rzeczywistych wymiarów produktów w zakresie +/- 0,5cm, wkład dolny 815/825mm, górny 485/495mm. Wykonawca zaoferował dla poz. 2 wkład dolny 770mmx350, górny 430mmx145. Zaoferowany wyrób nie spełnia wymagań w zakresie wymiarów wkładu chłonnego zarówno dolnego (wymagany 815/825mm +/-0,5cm, zaoferowany 770mmx350), jak i górnego (wymagany 485/495mm, zaoferowany 430mmx145). Wykonawca zaoferował produkty, których wymiary są niezgodne z parametrami opisanymi w SWZ, co wypełnia przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Poz. 3 Zamawiający wymagał: Pieluchomajtki dla dorosłych o podwyższonej chłonności, tzw. nocne, rozmiar M (…) podwójny wkład chłonny dolny 690mm, wkład chłonny górny 400mm, jednocześnie Zamawiający dopuścił tolerancję rzeczywistych wymiarów produktów w zakresie +/- 0,5cm, wkład dolny 685/695mm, górny 395/405mm. Wykonawca zaoferował dla poz. 3 wkład dolny 660mmx360, górny 420mmx145. Zaoferowany wyrób nie spełnia wymagań w zakresie wymiarów wkładu chłonnego zarówno dolnego (wymagany 685/695mm +/-0,5cm, zaoferowany 660mmx360), jak i górnego (wymagany 395/405mm, zaoferowany 420mmx145, przy czym w zakresie wkładu górnego brak dopuszczenia „tolerancji technologicznej”). Wykonawca zaoferował produkty, których wymiary są niezgodne z parametrami opisanymi w SWZ, co wypełnia przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Poz. 4 Zamawiający wymagał: Pieluchomajtki dla dorosłych o podwyższonej chłonności, tzw. nocne, rozmiar L (…) podwójny wkład chłonny dolny długość 820mm i górny długość 490mm, jednocześnie Zamawiający dopuścił tolerancję rzeczywistych wymiarów produktów w zakresie +/- 0,5cm, tj. wkład dolny długość 815/825mm, wkład górny długość 485/495mm. Wykonawca zaoferował dla poz. 4 wkład dolny 770mmx360, górny 430x145mm. Zaoferowany wyrób nie spełnia wymagań w zakresie wymiarów wkładu chłonnego zarówno dolnego (wymagany 815/825mm +/-0,5cm, zaoferowany 770mmx360), jak i górnego (wymagany 485/495mm, zaoferowany 430mmx145, przy czym w zakresie wkładu górnego brak dopuszczenia „tolerancji technologicznej”). Wykonawca zaoferował produkty, których wymiary są niezgodne z parametrami opisanymi w SW Z, co wypełnia przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Izba stwierdziła, że Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę na pakiet nr 18, a wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a zatem wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, której treść jest zgodna z warunkami zamówienia i w konsekwencji naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza. Przywołując treść ww. przepisów należy wskazać, że w myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia cech, parametrów czy właściwości. W rozpoznawanej sprawie oferta Odwołującego została odrzucona w pakiecie nr 18 jako niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymaganej długości wkładów chłonnych w pieluchomajtkach zaoferowanych w poz. 1-4. Z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 3.18 do SW Z wynikało, że Zamawiający wymagał w poz. 1-4 zaoferowania pieluchomajtek posiadających podwójny wkład chłonny o określonej długości wkładu dolnego i wkładu górnego. Odwołujący zaoferował pieluchomajtki Pharma Sensitive, których wkładki chłonne nie posiadały długości wkładów chłonnych wskazanej w opisie zamawianego produktu zawartym w załączniku nr 3.18 do SW Z. Wymiary podwójnych wkładów chłonnych w produktach zaoferowanych przez Odwołującego nie były sporne i wynikały z zestawienia złożonego przez Odwołującego na wezwanie wystosowane do niego przez Zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jako że wraz z ofertą nie złożono przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających wymiary wkładów chłonnych. W konsekwencji nie budziła wątpliwości okoliczność, że wymiary wkładów chłonnych w pieluchomajtkach zaaferowanych przez Odwołującego odbiegały od wymiarów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. W takim stanie faktycznym Odwołujący w ramach argumentacji mającej wykazać zgodność oferty z warunkami zamówienia podnosił po pierwsze, że do wymiarów wkładów chłonnych nie ma zastosowania postanowienie Rozdziału III pkt 10 SW Z, zgodnie z którym dopuszczono tolerancję rzeczywistych wymiarów produktów w zakresie +/- 0,5cm, ponieważ odnosi się ono do produktu finalnego (pieluchomajtek), a nie do elementu produktu jakim są wkłady chłonne. Po drugie Odwołujący wskazywał, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający podał długość wkładu chłonnego poprzedzając ją wyrazem „około”, co oznacza, że Zamawiający nie sprecyzował dopuszczalnego maksymalnego odchylenia. Z kolei podczas rozprawy Odwołujący podnosił także, że Odwołujący pierwszy raz spotyka się z przypadkiem określenia w opisie przedmiotu zamówienia długości wkładu chłonnego (elementu produktu) i jego zdaniem wskazanych tam wymiarów nie można uznać za standardowe, gdyż producenci oferują produkty różniące się długością, szerokością czy kształtem wkładów chłonnych. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że okoliczność, że wkłady chłonne stanowią jedynie element oferowanego produktu, nie oznacza, że Zamawiający nie mógł określić wymagań w zakresie wymiarów tych wkładów. Jeżeli Odwołujący uważał, że Zamawiający nie powinien był określać takich wymiarów czy też, że podane w opisie przedmiotu zamówienia wymiary wkładów chłonnych wskazują na konkretny produkt lub w sposób nieuzasadniony eliminują część produktów, to powinien był wnieść odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia w terminie 10 dni od ich publikacji. Podnoszenie tego rodzaju argumentacji na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia należy uznać za spóźnione. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zastosował się do wymagań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia przyjmując w sposób nieuzasadniony, że może zaoferować pieluchomajtki o innych niż wskazane w SW Z wymiarach wkładów chłonnych, dość istotnie odbiegających od określonych przez Zamawiającego. Odwołujący świadomy, że produkty jakie zamierza zaoferować mają inną długość wkładów chłonnych niż wymagana, nie zwrócił się do Zamawiającego z zapytaniem czy dopuści zaoferowanie produktów o takich wymiarach wkładów chłonnych. Zamawiający co prawda użył w opisie zamawianego asortymentu wyrazu „około” określając wymaganą długość wkładów chłonnych, niemniej nie oznacza to, że można było zaoferować produkt o jakiejkolwiek długości wkładu chłonnego, a co najwyżej że można było zaoferować produkt o przybliżonej długości, z uwzględnieniem tolerancji technologicznej. Odwołujący ani w treści odwołania, ani podczas rozprawy, nie przedstawił żadnych argumentów, które wykazywałyby, że długość wkładów chłonnych w pieluchomajtkach zaoferowanych przez Odwołującego w poz. 1-4, jest przybliżona do wymaganej w załączniku nr 3.18 do SW Z. W treści odwołania wyrażono jedynie hasłową opinię, że „według Odwołującego występujące różnice nie stanowią niezgodności oferty z warunkami zamówienia,” która nie została niczym poparta. Izba zgodziła się Zamawiającym i Przystępującym, że wymiary wkładów chłonnych w produktach Odwołującego nie mogą być uznane za w przybliżeniu odpowiadające rozmiarowi wymaganemu. Jako przykład można wskazać na poz. 1, gdzie długość wkładu chłonnego dolnego określono na około 690 mm, a zaoferowano produkt z wkładem chłonnym dolnym 640mm, czyli aż o 50 mm (5cm) krótszym, na poz. 2 gdzie długość wkładu chłonnego dolnego określono na około 820 mm, a zaoferowano produkt z wkładem chłonnym dolnym 770mm, czyli aż o 50 mm (5cm) krótszym, z kolei długość wkładu górnego określono na około 490 mm, a zaoferowano produkt z wkładem chłonnym górnym 430mm, czyli o 60 mm (6cm) krótszym, na poz. 3, gdzie długość wkładu dolnego określono na około 690 mm, a zaoferowano produkt z wkładem chłonnym dolnym 660mm, czyli o 30 mm (3cm) krótszym, czy też na poz. 4 gdzie długość wkładu chłonnego dolnego określono na około 820 mm, a zaoferowano produkt z wkładem chłonnym dolnym 770mm, czyli aż o 50 mm (5cm) krótszym, zaś długość wkładu górnego określono na około 490 mm, a zaoferowano produkt z wkładem chłonnym górnym 430mm, czyli o 60 mm (6cm) krótszym. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek twierdzeń i dowodów, które pozwalałby uznać takie różnice w wymiarach zaoferowanych wkładów chłonnych za przybliżone do wymaganych w SWZ. W ocenie Izby niezgodność oferty Odwołującego w ww. zakresie z warunkami zamówienia jest jednoznaczna, niezależnie od tego czy stwierdzi się, że postanowienie Rozdziału III pkt 10 SW Z wskazujące na akceptowalną tolerancję rzeczywistych wymiarów produktów miało tutaj bezpośrednie zastosowanie, czy nie. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że postanowienie to znajdowało odniesienie także do wymiarów wkładów chłonnych w pieluchomajtkach. Przyjęta w Rozdziale III pkt 10 SW Z dopuszczalna tolerancja wymiarów +/- 0,5 cm stanowiła ogólną zasadę odnoszącą się do wszelkich użytych w opisie przedmiotu zamówienia wymiarów produktów. Oznaczało to, że tam gdzie w opisie przedmiotu zamówienia dla danej pozycji określono jakiekolwiek wymiary, tam należało uwzględnić maksymalną dopuszczalną tolerancję, chyba że w opisie przedmiotu zamówienia określono inaczej. Nawet jednak uznając, że postanowienie to mogło być dwojako rozumiane (tj. że zakreśloną dopuszczalną tolerancję należało odnosić jedynie do wymiarów finalnego produktu), to i tak nie budzi wątpliwości Izby okoliczność, że Odwołujący zaoferował produkty o długości wkładów chłonnych, której nie sposób uznać za przybliżoną do wymaganej w załączniku nr 3.18 do SW Z. Odwołujący nie przedstawił żadnych rzeczowych argumentów, które uprawniałyby do przyjęcia odmiennego wniosku. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego w całości zaliczając do kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1825/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 12 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2024 r. przez wykonawcę „Chybo-Tex” M.N. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego MAR-MAT Usługi Komunalne A.G. postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………… Sygn. akt: KIO 1825/24 Uzasadnienie Zamawiający, Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi.” nr ref. DSR-ZP-III-271.70.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 sierpnia 2023 r., pod nr: 2023/S 154-489089. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 23 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy M.N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „Chybo-Tex” M.N. w Łodzi od czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy MAR-MAT Usługi Komunalne A.G. i zaniechania jej odrzucenia w niniejszym postępowaniu – w zakresie dotyczącym części 3, tj. Rejon IV – obszar Widzew-Śródmieście. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MAR-MAT Usługi Komunalne A.G., co w konsekwencji spowodowało wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty wykonawcy MAR-MAT Usługi Komunalne A.G.; 3)dokonania ponownego badania i oceny ofert z pominięciem oferty wykonawcy MAR-MAT Usługi Komunalne A.G.. Jak uzasadnił w odwołaniu, wykonawca MAR-MAT nie podołał obowiązkowi wyjaśnienia i udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, a to z powodu tego, że: A.podjął się wyjaśnienia tylko części pozycji z formularza cenowego, w szczególności, jak wyjaśnił Odwołujący, w zakresie dotyczącym pozycji formularza cenowego odnoszącego się do części I Pasy dróg publicznych, pkt 2: Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej, MAR-MAT wskazał na cenę 100 zł za przystanek miesięcznie, zaś wg Odwołującego koszty utrzymania wynoszą 402,11 zł za przystanek miesięcznie; B.udowadniając złożone wyjaśnienia załączył jedynie dokument potwierdzający przyjętą przez niego w wyjaśnieniach stawkę za odbiór odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01, innych dowodów nie składając, w szczególności zdaniem Odwołującego, wykaz środków transportu oraz wyposażenia stanowiącego własność wykonawcy nie jest dowodem w zakresie wyliczenia ceny, lecz wchodzi w zakres samych wyjaśnień wykonawcy (obejmuje oświadczenie wykonawcy), MAR-MAT powinien zaś złożyć, np. faktury, umowy, inne dokumenty potwierdzające koszty; C.wyjaśnienia w zakresie, w jakim zostały złożone nie pozwalają na weryfikację przyjętych w formularzu ofertowym stawek jednostkowych – wyjaśnienia nie zawierają kalkulacji, która pozwoliłaby na weryfikację zaoferowanych stawek, tj. brak jest przełożenia wyjaśnień na stawki z formularza cenowego, a nawet – w ocenie Odwołującego – nie sposób przyjąć na podstawie samej treści wyjaśnień, że dotyczą one tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; D.wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe, nieudowodnione, nieweryfikowalne, z błędnymi założeniami nieprzystającymi do opisu przedmiotu zamówienia; E.wykonawca założył zbyt małą liczbę pracowników do wykonania przedmiotu zamówienia (za niskie koszty pracownicze), w szczególności, wg Odwołującego, w ramach rejonu IV, obszar do utrzymania w drogach publicznych wynosi 128.120 m2 (zgodnie z formularzem cenowym), zaś przeliczając na osobę usługi winno realizować 9 osób – z kolei, kwoty podane w wyjaśnieniach wykonawcy MAR-MAT wskazują na założenie, że zamówienie wykona 4 pracowników (wskazany koszt, ok. 22.000 zł, w tym kwota należna pracownikowi na poziomie 3300 zł + koszty ich utrzymania). Zdaniem Odwołującego, założona przez wykonawcę MAR-MAT ilość pracowników fizycznie nie wystarczy do utrzymania rejonu, gdyż większość wykonywanych prac tj. opróżnianie koszy, koszenie, mycie powierzchni, usuwanie wyrostków itd. wykonywane jest ręcznie, a co za tym idzie, generuje większy nakład pracy ludzkiej wiec zwiększenie kosztów pracowniczych. „Dla zobrazowania wielkości powierzchni 32030 m 2: -32030 m2/1000 m jest to odcinek 32,03 km o szerokości 1 m. Taki dystans powinien codziennie monitorować każdy z pracowników i usuwać wszelkie nieczystości. Średnia prędkość chodu człowieka wg https://chodzebochce.pl/z-jaka-predkoscia-chodzi-czlowiek/ wynosi ok 5 km/h. Daje to samego chodzenia po wskazanym terenie ok. 6,5h pracownika. A więc nie jest wykonalne, aby w ciągu 8-godzinnego czasu pracy 1 pracownika dodatkowo wykonywał inne czynności oprócz monitorowania tj. opróżnianie koszy, oczyszczanie ze śmieci, grabienie usuwanie liści (pkt 1.1 zakresu prac). Brak jest także uwzględnienia czasu dojazdu/powrotu z bazy znajdującej się w łodzi przy ul. Zakładowej 106 na /z rejonu, przerw w pracy dla pracownika zgodnego z Kodeksem Pracy, zwolnień lekarskich itp.” (str. 20 uzasadnienia), dodatkowo, Odwołujący wskazał, że w wyliczeniach wykonawcy MAR-MAT nie ma uwzględnionych kosztów pracowników obsługujących 2 zamiatarki chodnikowe obsługujące bieżące utrzymanie i utrzymania tych zamiatarek; F.wyjaśnienia przyjmują założenia niezgodne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, nie wskazując jednocześnie na szczególną sytuację wykonawcy MAR-MAT uprawniającą go do przyjęcia takich założeń – skoro przyjęta przez wykonawcę MAR-MAT stawka za 1 roboczogodzinę w pkt 3-7 wyjaśnień (21 zł) jest istotnie niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Jak uzasadnił C.M., w I półroczu 2024 r. minimalne wynagrodzenie wynosi 4.242 zł brutto miesięcznie i 27,70 zł brutto za godzinę, a w II półroczu 2024 r. 4.300 zł brutto miesięcznie i 28,10 zł brutto za godzinę. By uwzględnić koszty pracodawcy należy przyjąć co najmniej 30,84 zł od 1 lipca 2024 r. (stawka uwzględnia koszty pracodawcy przy uwzględnieniu średnio 8 godzin pracy dziennie pracownika i 21 dniach pracujących w miesiącu). Zdaniem Odwołującego, jeśli zaś wykonawca MAR-MAT może przyjąć stawkę niższą od minimalnej z uwagi na korzystanie z programów pomocowych, dofinansowań – zobowiązany był wykazać, że z takich programów /dofinansowań korzysta i wskazać jak wpływa to na cenę; G.w zakresie, w jakim Wykonawca MAR-MAT podjął się wyjaśnienia ceny, nie uwzględnił wszystkich kosztów realizacji danej usługi, w tym: zdaniem Odwołującego, podany przez MAR-MAT koszt amortyzacji i utrzymania pojazdów 800,00 zł za jeden pojazd jest nierealny, Przystępujący nie uwzględnił kosztów związanych z użytkowaniem sprzętu np. wymiany w zamiatarkach szczotek talerzowych, kosztów innych, niż zmieszane, odpadów (np. stłuczkę szklaną), kosztów prowadzenia bazy tj. kosztów energii elektrycznej, innych mediów jak woda, telefony itp., kosztów pracowników prowadzących obsługę administracyjną, kosztów sprzętu biurowego, wysyłki poczty, kosztów obciążeń po stronie pracodawcy (składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne po stronie pracodawcy), kosztów urlopów, kosztów zaplecza socjalnego dla pracowników. W odpowiedzi z dnia 10 czerwca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wskazał, że uznaje odwołanie w całości. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia MAR-MAT Usługi Komunalne A.G. (dalej jako: „MARMAT” lub „Przystępujący”) – po stronie Zamawiającego. W piśmie z dnia 11 czerwca 2024 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości i wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 PZP, ewentualnie oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego. Zdaniem Przystępującego, zarzuty odwołania dotyczą tej samej okoliczności, tj. czy oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę, co odwołanie Przystępującego z dnia 26 lutego 2024 r., którego dotyczy wyrok wydany w sprawie o sygn. KIO 621/24. W zakresie dotyczącym wniosku o oddalenie odwołania, MAR-MAT wskazał, iż to cena Odwołującego jest zawyżona, a ceny Przystępującego mają charakter rynkowy, zaś jego wyjaśnienia z dnia 5 stycznia 2024 r. uwzględniając specyfikę zamówienia, zawierają kalkulację oraz wyjaśnienie kluczowych kosztów realizacji zamówienia i są poparte dowodami. Na posiedzeniu w dniu 12 czerwca 2024 r. Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpoznanie odwołania, wskazując, że nie podlega ono odrzuceniu, zgodnie z argumentacją odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Pismem z dnia 16 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie części nr 3 – Rejon IV: obszar Widzew-Śródmieście, tj. oferty „Chybo-Tex” M.N. oraz o odrzuceniu oferty MARMAT Usługi Komunalne A.G.. Od tej czynności MAR-MAT wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,zarzucając naruszenie: „art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp, art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w części 3 / Rejon IV, mimo że w złożonych wyjaśnieniach wraz z dowodami, Odwołujący wykazał że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska”. Wyrokiem z dnia 27 marca 2024 r., Krajowa Izba Odwoławcza, w sprawie o sygn. akt KIO 621/24 orzekła, żeuwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Łódź w zakresie części nr 3 zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy A.G., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G., oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Dnia 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnieniu czynności odrzucenia oferty, przystępując do ponownego badania i oceny ofert. Następnie, pismem z dnia 13 maja 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę MAR-MAT Usługi Komunalne A.G., która była korzystniejsza od oferty C.M. w kryterium ceny brutto. Od tej czynności odwołanie wniósł obecny Odwołujący C.M.. W okolicznościach sprawy, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 PZP, gdyż dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 27 marca 2024 r., sygn. akt KIO 621/24. W świetle art. 528 pkt 5 PZP, Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2024 r., sygn. akt KIO 621/24 nakazała Miastu Łódź, w zakresie części nr 3 zamówienia, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MAR-MAT oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wskazując, że czynność odrzucenia oferty MAR-MAT była nieprawidłowa w świetle art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP w związku z art. 16 pkt 2) PZP, art. 224 ust. 1 PZP w związku z art. 239 ust. 1 PZP. Zgodnie z art. 555 PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Rację ma Przystępujący, iż w odwołaniu MAR-MAT z 26 lutego 2024 r. uwzględnionym ww. wyrokiem Izby, brak było zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 PZP poprzez niewłaściwe uzasadnienie czynności odrzucenia oferty. Niemniej, wyrokiem tym Izba – jakkolwiek stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty była niewłaściwa z uwagi na jej niewłaściwe uzasadnienie – to jednocześnie uwzględniła m.in. zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Tym samym Izba zadecydowała, iż w efekcie czynność ta powinna zostać unieważniona, zaś Zamawiający powinien ponowić czynność badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty MAR-MAT. Jeśli odwołanie MAR-MAT zawierałoby zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 PZP, który zostałby uwzględniony, zaś Izba nie badałaby zasadności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, wówczas, od nowej czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty MAR-MAT, podjętej w efekcie ponownego badania rażąco niskiej ceny, Przystępującemu przysługiwałoby odwołanie w zakresie dotyczącym badania rażąco niskiej ceny. Skoro, w sprawie poprzedniej, Izba zbadała i uwzględniła zarzuty odwołania MAR-MAT dotyczące naruszeniaart. 226 ust. 1 pkt 8) PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP w związku z art. 16 pkt 2) PZP, art. 224 ust. 1 PZP w związku z art. 239 ust. 1 PZP, to tym samym oceniła czynność Zamawiającego pod tym kątem, stwierdzając, że oferta MAR-MAT została odrzucona na tej podstawie – nieprawidłowo. Działając zatem zgodnie z wyrokiem z dnia 27 marca 2024 r., sygn. KIO 621/24 Zamawiający nie miał innego wyjścia, jak tylko unieważnić czynności odrzucenia oferty MAR-MAT i ponowić badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem tej oferty, biorąc pod uwagę stwierdzenie przez Izbę, że nie podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Tym samym, skoro odwołanie „Chybo-Tex” M.N. obejmuje zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP oraz 224 ust. 6 PZP z uzasadnieniem, że oferta MAR-MAT zawiera rażąco niską cenę, to wskazać należy, iż fakt przeciwny został już przesądzony wyrokiem Izby w sprawie o sygn. KIO 621/24. Izba w obecnym składzie nie może badać tak postawionego zarzutu niejako ponownie. Tym samym, rację ma Przystępujący MAR-MAT, że zarzuty odwołania dotyczą okoliczności, tj. badania oferty Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny, a zatem odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego, wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby. W ocenie Izby, przepis art. 528 pkt 5 PZP obejmuje swą hipotezą m.in., sytuację objęcia nowym odwołaniem czynności zamawiającego, która została dokonana w oparciu o wyrok Izby uwzględniający poprzednie odwołanie oraz zgodnie z tym wyrokiem. Przepis ten nie wskazuje jednak, w jakim zakresie czynność zamawiającego po wydaniu wyroku Izby ma być z nim zgodna, tj. nie rozróżnia sentencji wyroku od jego uzasadnienia. Oznacza to, iż nie można odczytywać treści wyroku Izby wyłącznie na podstawie jego sentencji, co mogłoby stanowić źródło błędnych wniosków i sprzyjać obchodzeniu regulacji art. 528 PZP, a co za tym idzie naruszeniu wynikającej stąd zasady res iudicata. Pod uwagę, należy brać również treść uzasadnienia, z którego wynika, jakie zarzuty odwołania zostały uwzględnione przez Izbę, a co za tym idzie – z jakimi przepisami czynność zamawiającego jest niezgodna i w jakim zakresie zamawiający winien ją skorygować, zgodnie z wyrokiem Izby. Tym samym, tylko z treści sentencji wraz z uzasadnieniem wyroku wynika, jaka czynność zamawiającego dokonana po jego wydaniu jest zgodna z tym wyrokiem, a jaka nie. W tym zakresie, warto przywołać treść art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Każdy wyrok Izby uwzględniający odwołanie dotyczy zatem zdefiniowanej czynności lub zaniechania zamawiającego, zbadanej przez Izbę pod kątem konkretnych, postawionych w odwołaniu (art. 555 PZP) zarzutów naruszenia PZP. Zatem, skoro w świetle treści wyroku Izby z dnia 27 marca 2024 r., sygn. akt 621/24, Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia odrzucenia oferty Przystępującego oraz ponownego badania i oceny ofert oraz dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Przystępującego, stwierdzając, że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny, to znaczy, że prawidłowo uwzględnił treść wyroku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odrzucając ofertę Przystępującego Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP w związku z art. 16 pkt 2) PZP, art. 224 ust. 1 PZP w związku z art. 239 ust. 1 PZP. Skoro poprzednia czynność Zamawiającego, w ustalonym stanie faktycznym sprawy, tj. czynność odrzucenia oferty MAR-MAT została uznana przez Izbę za nieprawidłową, to Zamawiający nie był uprawniony do ponownego odrzucenia oferty MAR-MAT na tej samej podstawie, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP. W tym zakresie, nie ma znaczenia podnoszony przez Odwołującego fakt, iż Izba uwzględniła poprzednie odwołanie z tego powodu, że nie była w stanie zbadać legalności czynności odrzucenia oferty, bowiem uzasadnienie decyzji Zamawiającego było niewystarczające. Decydujące znaczenie ma bowiem fakt, że z tych powodów Izba uznała, ze czynność Zamawiającego była wadliwa i nie mogła skutecznie stanowić o odrzuceniu oferty, Zamawiający nie wykazał bowiem, że mamy do czynienia z ofertą zawierającą cenę rażąco niską. Izba nie oceniała w tym zakresie zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 PZP dotyczącego niewłaściwego uzasadnienia odrzucenia oferty MAR-MAT, gdyż taki nie został podniesiony w odwołaniu. Rację ma również Przystępujący twierdząc, iż wobec ww. wyroku Przystępujący miał prawo wnieść skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, z czego nie skorzystał. Polemika Odwołującego, w zakresie dotyczącym okoliczności podniesionych w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 693/24, zdaniem Izby mogła się toczyć wyłącznie w ramach tamtego postępowania. Jak uznaje się w orzecznictwie Izby – na co właściwie powołał się MAR-MAT na str. 2 pisma, niedopuszczalne jest ponowne poddanie badaniu Izby kwestii rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy, jeśli ocena zamawiającego w tym zakresie, po wyroku Izby nie wykreowała nowej czynności, nawet w sytuacji, gdy poprzednio zamawiający odrzucił ofertę, a następnie wyjaśnienia zostały ocenione przez niego pozytywnie (post. KIO z 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 693/24). Istotne jest, na co zwrócił uwagę Przystępujący – że Zamawiający po wydaniu wyroku przez Izbę, w ramach badania i oceny oferty Przystępującego nie wezwał go do udzielenia dalszych wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 PZP, lecz dokonał ponownej oceny wyjaśnień już złożonych, istniejących już w momencie orzekania przez Izbę w sprawie KIO 621/24. Wszak, zgodnie z art. 552 ust. 1 PZP, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Stan rzeczy w niniejszej sprawie się nie zmienił – zatem Izba nie mogła oceniać go na nowo. Zgodzić należy się również z twierdzeniem MAR-MAT, iż w tej sytuacji rozpoznanie odwołania przez Izbę w tut. składzie oznaczałoby funkcjonowanie w obrocie dwóch orzeczeń co do tego, czy oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Zgodnie z art. 527 PZP, na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z nie przysługują środki ochrony prawnej. Wskazać należy przy tym, iż droga odwoławcza Odwołującego nie była zamknięta w zakresie możliwości podniesienia innych zarzutów co do oferty MARMAT. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 553 w zw. z art. 528 pkt 5 PZP oraz art. 527 PZP, orzeczono jak w sentencji. Wobec stwierdzenia zaistnienia podstawy odrzucenia odwołania, Izba nie była uprawniona do merytorycznego rozpoznania odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ……………. …

…Sygn. akt: KIO 1741/24 WYROK Warszawa, dnia 10 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2024 r. przez wykonawcę Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankachoraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankachtytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego Urzędu do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach na rzecz wykonawcy Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1741/24 Uzasadnienie Zamawiający – Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Nagłośnienie, oflagowanie, użyczenie krzeseł, zadaszenie, oświetlenie, montaż urządzeń wspomagających słyszenie, wygrodzenie stref – podczas uroczystości organizowanych przez UdSKiOR” Znak sprawy: 02/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu26 marca 2024 r., za numerem 2024/BZP 00261167. W dniu 19 maja 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Ł.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny 2. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny w sytuacji, kiedy nie było ku temu podstaw prawnych. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu 4) wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający nie wyzwał do wyjaśnień ceny całkowitej zadania tylko ceny cząstkowej. „Ustawa posługuje się (art.224 ustawy PZP) w tym aspekcie nad pojęciem „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (...). W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców (Wyrok SO w Warszawie z dnia 3 stycznia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1547/17)” (Prawo zamówień publicznych komentarz red Hubert Nowak s.705). Powołał się na wyrok KIO 3540/2023 oraz KIO 9/22. Wskazał, że KIO wydawało wyroki także w sprawach, kiedy wykonawca wycenił daną pozycję na „0 zł” i nie było to uznane przez Izbę za rażąco niską cenę (wyrok z dnia 9 lipca 2014 r., KIO 1302/14, wyrok z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. KIO 259/19). Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołujący wskazał, że dołączył do wyjaśnień dowód w postaci oferty dotyczącej wynajmu pętli indukcyjnej. Po drugie wykazał też, że rozważa zakup pętli indukcyjnej co pozwoli mu osiągnąć jeszcze większy zysk i wskazał dowód w postaci w postaci wydruku ze strony internetowej sklepu z ceną zakupu sprzętu i kabla. Zamawiający mógł zobaczyć jakie są parametry tego urządzenia i w prosty sposób sprawdzić, że spełnia ono wymagania techniczne. Zamawiający nie odrzucił oferty z powodu tego, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust 1 pkt.5) wiec nie może twierdzić, że złożone wyjaśnienia nie wskazują czy, zaoferowana pętla spełnia minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne. Poza tym, czy to w przypadku zakupu czy wynajmu Odwołujący za każdym razem wykazał zysk. Powołał się na orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej, która wskazuje, że Wykonawca składający wyjaśnienia rażąco niskiej wcale nie musi wykazywać zysku (wyrok KIO z dnia 5 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 154/24, wyrok KIO z dnia 8 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 2816/22). Odwołujący podniósł dalej, że Zamawiający nie rozumie pojęcia oferty wariantowej. Złożenie oferty wariantowej polega na zaoferowaniu przez wykonawcę wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż określony w dokumentach zamówienia. Odmienność może odnosić się zarówno do przedmiotu zamówienia jako całości, jak i do niektórych jego elementów (KIO 1115/13). Odmienność sposobu realizacji zamówienia może wiązać się np. z użyciem odmiennych choć równoważnych materiałów, zastosowaniem innej technologii bądź rozwiązań technicznych, wyposażenia itp. (zob. KIO/UZP 395/08). Odwołujący nie wskazał w wyjaśnieniach żadnej wariantowości co do sposobu wykonania zamówienia. Nie napisał, że zamiast pętli użyje jakiegoś innego rozwiązania, urządzenia, aby osiągnąć zamierzony efekt. Odwołujący wskazał tylko różne sposoby dysponowania tym urządzeniem zakup albo wynajęcie, ale cały czas mówimy o tym samym, rozwiązaniu, czyli pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Odwołujący wskazał, że co do obliczenia zysku nastąpiła pomyłka i na jednym wynajmie wyniesie 20,05 zł brutto. Ale nie zmienia to faktu, że nadal będzie to pozwalało osiągnąć Odwołującemu zysk. Dalej podniósł, że z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że Zamawiający nie rozumie na czym polega podwykonawstwo w zamówieniach publicznych. Odwołujący nie wykazał podwykonawstwa firmy EVENT SERW IS, ponieważ firma ta nie będzie podwykonawcą, a jedynie wynajmie pętle do momentu, kiedy Odwołujący nie zakupi własnej pętli o czym pisał w wyjaśnieniach. Podwykonawca to podmiot, który nie ubiega się o udzielenie mu zamówienia publicznego (inaczej byłby wykonawcą), lecz w przypadku wyboru określonego wykonawcy ma prawo do uczestniczenia w jego realizacji. Powierzone mu czynności podwykonawca wykonuje na własny rachunek i niebezpieczeństwo. Powołał treść art. 409 ust 1 pkt 1 ustawy pzp i podniósł, że przepis ten wyraźnie wskazuje, że podwykonawcą jest ten, który będzie realizował część zamówienia. Oferta EVENT SERW IS K.A. nie zawiera informacji o kosztach transportu urządzenia oraz jego obsługi w trakcie uroczystości organizowanych przez Urząd, ponieważ ten podmiot nie będzie podwykonawcą. Odwołujący będzie osobiście odbierał pętle od tego podmiotu i obsługiwał ją a trakcie uroczystości. Zarówno Odwołujący jak i firma EVENT SERW IS wynajmują magazyny, gdzie magazynują sprzęt pod tym samym adresem tj. Warszawa ul. Postępu 3b. Co powoduje brak kosztów transportu od wynajmującego. Odwołujący zaznaczył również, że Zamawiający nie dorzucił oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Nie wskazał takiej podstawy prawnej w piśmie o wyniku postępowania. Opis pętli w dokumentach zamówienia jest bardzo lakoniczny: „przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2 optymalnie 100 - 150 m2.” Zaznacza, że przedmiotem wyjaśnień nie była zgodność sprzętu z opisem przedmiotu zamówienia stąd w umowie najmu nie była konieczna identyfikacja sprzętu. Poza tym Odwołujący wskazał także, że dopuszcza zakup takiej pętli a wówczas cały ten zarzut jest bezpodstawny, ponieważ ta pętla spełnia wymogi. Co do długości kabla Odwołujący zaznaczył, że wskazane urządzenie faktycznie posiada kabel długości 1m2, ale w ramach wyjaśnień został wskazany dodatkowy kabel długości 40 metrów co zwiększa zasięg pętli do 100 m2. Mając 40 metrów kabla możemy ułożyć kwadrat o boku 10 m co daje powierzchnie 100 m2. Wymóg w OPZ brzmiał: „Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2 optymalnie 100 - 150 m2.” Tym samy zaoferowana pętla spełnia wymogi określone w SWZ. Odwołujący podniósł, że wezwanie do wyjaśnień odzwierciedla przepis ustawowy i mowa o dostawie na imprezę prostego urządzenia za około 1100 zł a Zamawiający wskazał na brak w wyjaśnieniach elementów wymaganych: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę”. Przedmiotem zamówienia nie jest produkcja urządzenia i trudno mówić tu o oryginalności oferowanych usług, szczególnych rozwiązaniach technicznych, kiedy trzeba dostarczyć na kilka godzin proste urządzenie o prostych parametrach. Kiedy mówimy o tej pozycji zasadniczym kosztem jest albo zakup, albo wynajęcie pętli. Rozstawienie pętli zajmuje do 20 minut i to w ramach większej całości usługi. Odwołujący nie wykazał kosztów pracy, ponieważ kalkulując tą pozycję zakładał, że albo będzie to robił osobiście właściciel, który i tak przyjeżdża każdorazowo na imprezy, żeby skontrolować pracowników. A on nie ma umowy o pracę tylko odprowadza ZUS co jest faktem nie wymagającym udowadniania. Albo wykona to pracownik odpowiedzialny za nagłośnienie. Zamawiający nigdzie w SW Z nie wymagał obowiązku zatrudnienia osób na umowę o pracę przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający takiego wymogu nie postawił, a więc tym samym uznał, że czynności jakie są wykonywane w ramach realizacji zamówienia nie polegają wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Skoro nie było takiego wymogu w SW Z to na etapie badania rażąco niskiej ceny Zamawiający nie ma prawa żądać dowodów na potwierdzenie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego. Powołał się na wyrok KIO 691/19, wyrok KIO 958/20, wyrok KIO z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1899/21). Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wykazywał, że cena w zakwestionowanej pozycji nie pokrywają określonych kosztów, które muszą być poniesione do wykonania usługi opisanej w danej pozycji. Sama zaś różnica 94,52% od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, przy uwzględnieniu m.in. dopuszczalności różnych metod wyceny, nie świadczy automatycznie o tym, że wycena nie jest realna i że nie obejmuje wszystkich składników kosztów. Odwołujący podniósł dalej, że istotności nie należy rozumieć przez pryzmat, ile razy Zamawiający skorzysta z tego elementu w trakcie trwania umowy. Poza tym, nigdzie nie jest powiedziane, że Zamawiający faktycznie zamówi tę pętlę 30 razy. Odwołujący zwrócił uwagę na załącznik nr 2 do OPZ – wykaz sprzętu, gdzie Zamawiający zastrzegł możliwość zmniejszenia bądź zwiększenia ilości usług. To pokazuje, że sam Zamawiający nie wie, ile razy będzie potrzebował poszczególnych pozycji z opisu zamówienia - formularza cenowego. Poza tym z praktyki Odwołujący wie, także ze współpracy z tym Zamawiającym, że nigdy nie jest tak, że Zamawiający zamawia samą pętlę. Pętla jest dodatkiem i stanowi element nagłośnienia całej imprezy. Innymi słowy zamówienie samej pętli jest praktycznie niemożliwe, ponieważ nie spełniałaby ona swojej funkcji. Zamawiający będzie zamawiał pętlę w sytuacji, kiedy zamówi nagłośnienie, a więc którąś z pozycji nr 1,2 lub 3 z formularza cenowego. Odwołujący każdą z nich wycenił stosownie na 2800 zł brutto, 2900 zł brutto lub 3100 zł brutto. W tych pozycjach uwzględniono także obsługę, czyli pracownika. Ten pracownik realizując usługę nagłośnienia rozkłada także pętlę co zajmuje mu ok. 20 minut. Wskazał, że jako Wykonawca z wieloletnim doświadczeniem przyjął taki sposób realizacji zadania, który pozwala zoptymalizować koszty. Co jest zgodne z prawem a co potwierdzają liczne wyroki KIO Wykonawca może dowolnie przenosić koszty między pozycjami. To jest indywidualny sposób prowadzenia biznesu (wyrok SO z dnia 4 stycznia 2023 r. sygn. akt XXili Zs 147/22, XXii Zs 148/22), wyrok KIO sygn.399/18, wyrok sygn. akt KIO 2361/17, wyrok KIO sygn. KIO 165/19. Odwołujący podniósł, że cena tej pozycji w wybranej ofercie wynosi 55 350 zł pokazuje co najwyżej, że albo wycena wybranej firmy jest nierzetelna, albo w innych pozycjach wybrany wykonawca ukrył zysk- ewentualnie w taki a nie inny sposób przenosił koszty między pozycjami. Pętla jest drobnym elementem zamówienia w stosunku do całości przedmiotu zamówienia a to pokazuje, że cena tej pozycji została bardzo mocno zawyżona kosztem zaniżenia cen w innych pozycjach. Zamawiający powinien więc zapytać o rażąco niską cenę wybranego wykonawcę. Każda wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji prac, dokonaną w oparciu o indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Zamawiający nie wykazał, że wycena pętli indukcyjnej Odwołującego jest poniżej kosztów realizacji zamówienia, jest nierynkowa czy nierealna. A tylko taka cena jest rażąco niska. Wykonawca może dowolnie przenosić koszty między pozycjami. Pętla w praktyce zawsze jest dostarczana z nagłośnieniem, czyli z pozycjami nr 1,2, lub 3 z formularza cenowego, których to wartości Zamawiający nie podważał. Odwołujący jako podmiot z wieloletnim doświadczeniem tak skalkulował ceny pozycji nr 1, 2 i 3 oraz pozycji 11, aby w ogólnym rozrachunku przyniosły mu zysk chociaż w świetle wyroków KIO nie ma obowiązku wykazywania zysku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający swoim działaniem naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy pzp, gdyż odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny jawi się jako złamanie jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami – w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 (obecnie art. 16) ustawy (Wyrok Zespołu Arbitrów z 28.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-121/05). Podkreślił, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność działań po stronie Zamawiającego (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.07.2005 r. sygn. akt V Ca 592/05). Powołał się na wyrok KIO z 9 stycznia 2020 r., KIO 2401/19, LEX nr 2770233. Fakt nierównego traktowania wykonawców przedmiotowym postępowaniu objawia się tym, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W dniu 5 czerwca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości, względnie odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający podniósł, że stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu sprowadza się do kwestionowania zasadności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dlatego jest spóźnione. Zdaniem Izby treść odwołania i postawione zarzuty nie pozostawiają wątpliwości, że Odwołujący kwestionuje czynność odrzucenia jego oferty. Przedstawiona w uzasadnieniu argumentacja dotyczy sposobu oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w kontekście wezwania i postanowień SWZ, dlatego też wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania należało oddalić. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. list referencyjny wystawiony przez Zamawiającego dla Odwołującego potwierdzający należytą realizację prac na okoliczność wykazania, że nie ma obawy, iż wykonawca realizuje należycie zamówienie. 2. wyjaśnienia w zakresie rnc złożone przez innego wykonawcę w innej sprawie, w której został wydany wyrok KIO 1656/24 na okoliczność, że nawet krótkie wyjaśnienia Izba uznała za wystarczające. 3. oświadczenie firmy event serwis na okoliczność, że magazyn tej firmy jest pod tym samym adresem, co magazyn Odwołującego, a tym samym na potwierdzenie braku kosztów transportu pętli, którą planuje wynająć Odwołujący oraz przez Zamawiającego: wyciąg z umowy z dn. 18.04.2023 roku pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, gdzie w poz. 10 Odwołujący wycenił pętlę indukcyjną za 1 wydarzenie na kwotę 1100 zł, stąd wątpliwości Zamawiającego odnośnie do zaoferowanej w obecnym postępowaniu wyceny na 100 zł. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „3. Opis przedmiotu zamówienia 3.1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług na rzecz Urzędu do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych polegających na zabezpieczeniu technicznym uroczystości organizowanych i współorganizowanych przez UdSKiOR w Warszawie i w odległości 50km od granic Warszawy, do których należy: nagłośnienie, oflagowanie, użyczenie krzeseł, zadaszenie, oświetlenie, montaż urządzeń wspomagających słyszenie oraz wygrodzenie stref. Uroczystości będą się odbywały z udziałem między innymi Weteranów walk o Niepodległość RP, działaczy opozycji antykomunistycznej oraz kierownictwa UdSKiOR. 3.2. Szczegółowe informacje dotyczące opisu przedmiotu, zakresu i warunków realizacji przedmiotu zamówienia określają Projektowane postanowienia umowy wraz z załącznikami, stanowiące załącznik nr 2 do SWZ.” - „13. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. 13.1. Zamawiający dokona oceny ofert na podstawie następujących kryteriów oceny ofert i przypisanego im znaczenia (wagi). Dla dokonania oceny ofert, waga w kryteriach oceny określona w procentach, zostanie przeliczona na punkty: 1 procent odpowiada 1 punktowi. Ocenie podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. (…) 4. Możliwość wykonania więcej niż 2 zleceń dziennie, w nakładającym się czasie realizacji 10 pkt.” - „14. Opis sposobu obliczenia ceny oferty 14.1. Cenę oferty należy wskazać w pkt 4 Formularza Ofertowego (FO) stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Wykonawca poda w Formularzu ofertowym ceny jednostkowe brutto dla każdego rodzaju sprzętu/usługi oraz pomnoży je przez wskazane ilości. 14.2. Cenę oferty brutto należy obliczyć jako sumę wartości łącznych brutto oraz wpisać na końcu tabeli Formularza cenowego. 14.3. Cena oferty musi uwzględniać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (wraz z VAT), wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu, terminu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.” Zgodnie z formularzem ofertowym: Minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług: - „1. nagłośnienie powierzchni do 150 m2; 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości (…) ilość 1 2. nagłośnienie powierzchni od 150 do 300 m2, 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości Głośniki: (…) ilość 11 3. nagłośnienie powierzchni od 300 do 500 m2, 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości Głośniki: (…) ilość: 11 (…) 11. pętla indukcyjna dla słabosłyszących, 1 wydarzenie, przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2, optymalnie 100-150 m2. Ilość: 30” - „7. Oświadczamy, że oferujemy w ramach realizacji zamówienia gotowość wykonania …………………………… zleceń szczegółowych dziennie w nakładającym się czasie realizacji (należy wpisać jedną z wartości: 4, 3, 2) przed terminem uroczystości.” Załącznik nr 2.1.1. do SW Z (załącznik nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia Wykaz przewidywanych uroczystości) – przewidziane 23 uroczystości, brak wymagania pętli z poz. 11, „UWAGI: - Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu - Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu.” Załącznik nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia UWAGI: „• Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu; • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Załącznik nr 3 do projektowanych postanowień umowy: „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA. INFORMACJE OGÓLNE (…) 3. W ramach umowy przewiduje się realizację usług: nagłośnienia, oflagowania, zadaszenia, wynajmu krzeseł, oświetlenia, wydzielenia miejsc uroczystości wraz z obsługą w ilości ok. 23 przedsięwzięć (wykaz przewidywanych uroczystości stanowi załącznik nr 1 do OPZ). Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, zawarty w załączniku nr 1 do OPZ, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu I. Nagłośnienie 1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia sprzętu nagłośnieniowego, który zapewni pokrycie równomiernym, dobrze słyszalnym dźwiękiem wskazanego przez Zamawiającego miejsca uroczystości w terenie otwartym (w każdych warunkach atmosferycznych - opady deszczu, śniegu, niskie temperatury i in.) oraz wewnątrz budynków wraz z dostarczeniem, montażem i demontażem oraz obsługą. 2. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania na żądanie Zamawiającego montażu sprzętu nagłośnieniowego, który zapewni słyszenie osobom ze szczególnymi potrzebami. 3. Wykonawca zobowiązany jest do kompleksowej obsługi technicznej w zakresie zamówionego sprzętu. 4. Zamawiający zobowiązuje się do potwierdzenia prawidłowości wykonania zamówionej usługi i zapłaty wynagrodzenia. II. Pozostałe usługi Zamówienie usług, wynajmu flag, krzeseł i słupków wygradzających oraz zadaszenia, odbywać się będzie zgodnie z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego na podstawie zamówień przekazywanych do Wykonawcy drogą elektroniczną (…) POSTANOW IENIA OGÓLNE 1. Zamawiający będzie przesyłał zamówienie na usługi zabezpieczenia technicznego uroczystości na wskazany w umowie adres e-mailowy najpóźniej na 5 dni przez realizacją usługi (zapis zostanie dostosowany na podstawie treści oferty Wykonawcy). (…) 6. Zamawiający, w szczególnych przypadkach ma prawo do zlecenia wykonania usług w pokrywającym się czasie, w ramach realizacji zabezpieczenia technicznego dwóch uroczystości (zapis zostanie dostosowany na podstawie treści oferty Wykonawcy). 7. Rodzaj i wartość zleceń szczegółowych będzie każdorazowo uzgadniana pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą z zastosowaniem cennika jednostkowego zawartego w ofercie, który pozostanie niezmienny przez cały okres umowy. (…) 11. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia udogodnienia dla osób niepełnosprawnych. 12. Przez udogodnienia dla osób niepełnosprawnych, o których mowa w pkt. 11, należy rozumieć minimalne wymagania z zakresu dostępności architektonicznej, cyfrowej oraz informacyjno-komunikacyjnej, służące zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami, to znaczy instalację urządzeń lub innych środków technicznych do obsługi osób słabosłyszących, tj. pętli indukcyjnej, systemów FM lub urządzeń opartych o inne technologie, których celem jest wspomaganie słyszenia oraz w przypadku wynajmu sceny zapewnienie podjazdów dla osób poruszających się na wózkach inwalidzkich. W YMAGANIA DODATKOW E 1. Zamawiający zobowiązany jest do zrealizowania co najmniej 60% wartości umowy. Pozostała ilość usługi zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu niewykorzystania maksymalnej wartości umowy; 2. Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu; 3. Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. 4. Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Załącznik nr 2 do SWZ – umowa: - „§ 1. 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania sukcesywnej kompleksowej obsługi technicznej (m.in. nagłośnienia, oświetlenia i usług dodatkowych) uroczystości organizowanych przez Zamawiającego na terenie m. st. Warszawy i w odległości 50 km od granicy Warszawy, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia z załącznikami (Załącznik nr 3 do umowy). 2. Rodzaj i wartość zleceń szczegółowych będzie każdorazowo uzgadniana pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą z zastosowaniem cennika jednostkowego zawartego w Formularzu ofertowym (Załącznik Nr 4 do umowy), który pozostanie niezmienny przez cały okres umowy.” - „§ 3 1. Umowa będzie obowiązywać od dnia podpisania umowy przez okres 12 miesięcy lub do wyczerpania od początku trwania umowy kwoty ………………………1 zł brutto (słownie: ……………………..). 2. Umowa ulega rozwiązaniu w przypadku braku możliwości zamówienia zlecenia szczegółowego z powodu niewystarczających środków pozostających do wykorzystania w ramach kwoty określonej w ust. 1. Zamawiający zobowiązany jest do zrealizowania co najmniej 60% wartości umowy, o której mowa w ust. 1. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu niewykorzystania pełnej kwoty umowy. 3. Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy. 4. Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, zawarty w Załączniku nr 3 do umowy, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu.” Zgodnie z protokołem wartość szacowana zamówienia wynosiła: 154 471,55 zł netto i została ustalona na podstawie rozeznania rynku. Formularz ofertowy ceny: Odwołujący: poz. 1: 2 800,00 zł, poz. 2: 2 900,00 zł, poz. 3: 3 100,00 zł, poz. 11: 100 zł, łącznie 149 011,00 zł VitoEvent A.W.: poz. 1: 1 845,00 zł, poz. 2: 2 214,00 zł, poz. 3: 2 460,00 zł, poz. 11: 1 845,00 zł, łącznie 186 984,60 zł DLS Event A.N.: poz. 1: 1 800,00 zł, poz. 2: 2 800,00 zł, poz. 3: 4 900,00 zł, poz. 11: 2 900,00 zł, łącznie 273 104,00 zł PRO COMPLEX Grupa D.S.: poz. 1: 6 150,00 zł, poz. 2: 7 380,00 zł, poz. 3: 11 070,00 zł, poz. 11: 2 460,00 zł, łącznie 684 691,80 zł Izba ustaliła, że w dniu 15 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia: „W EZWANIE DO W YJAŚNIENIA ELEMENTÓW OFERTY MAJĄCYCH W PŁYW NA W YSOKOŚĆ CENY Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych, jako Zamawiający wzywa Wykonawcę do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty w zakresie, o którym mowa w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego. tj. odnoszącym się do zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowej kalkulacji cenotwórczej wraz z dowodami, które w ocenie Wykonawcy uzasadniają zaoferowanie przez Wykonawcę ceny jednostkowej we wskazanym wyżej zakresie, odnoszącej się m.in. do: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przedstawione wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności wskazywać czy zaoferowana w ofercie cena składowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących): obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Uzasadnienie: Z pojęciem rażąco niskiej ceny mamy do czynienia w sytuacji zaoferowania ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, które budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W wyniku badania oferty nr 1 złożonej przez Art Solutions L.K.. Zamawiający ustalił, że cena ryczałtowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa w pkt 1 1 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących), wynosząca 100,00 zł z VAT, jest niższa 0 94 52 % od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, która wynosi 1 826,25 zł z VAT. Wskazana cena jednostkowa ma istotne znaczenie dla porównania ofert, ponieważ w Formularzu ofertowym oraz w opisie przedmiotu zamówienia wskazano przewidywaną ilość wykorzystania pętli indukcyjnej na 30 szt. Ze wskazanych powodów, zaoferowana przez Art Solutions L.K. cena jednostkowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących, czyli usługi o której mowa pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego oraz w załączniku nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia, wydają się rażąco niskie w stosunku do zakresu tych części przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania ich zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ. Zamawiający ponadto informuje, że: 1) Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Z tego powodu złożone wyjaśnienia powinny być jednoznaczne i wyczerpujące, ujawniające wszystkie składniki cenotwórcze, obejmujące realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że wystąpiły obiektywne okoliczności, mające wpływ na cenę w taki sposób, że ich wystąpienie pozwoliło zaoferować Wykonawcy o wiele niższe ceny jednostkowe, od wartości oszacowanych przez Zamawiającego; 2) Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 3) W przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający zaleca załączenie streszczenia dokumentów w taki sposób, aby nie zawierało ono informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.” W dniu 18 kwietnia 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podważał istotność poz. 11 formularza oferty w świetle całkowitej ceny oferty. Odwołujący podnosił, że: „W świetle orzeczeń KIO i Sądów Okręgowych widać wyraźnie, że rażąco niska cena to taka która jest nierealistyczna i nie pozwala wykonawcy należycie wykonać zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zażądał wyjaśnień dotyczącej zaledwie jednej pozycji. Pragnę zauważyć, że wezwanie jakie skierował Zamawiający jest stanowi daleko idącą nadinterpretację przepisów prawa zamówień publicznych. Sam ustawodawca dostrzegł, że 30% ma dotyczyć ceny całkowitej – ilość sztuk nie ma znaczenia dla uznania, że uroczystości skończą się niepowodzeniem. (…) Wartość pozycji nr 11 druku oferty, o którą pyta Zamawiający to 100 zł x 30 = 3000 złotych. Wartość mojej oferty to kwota 149 011,00 zł brutto. A zatem pozycja ta stanowi jedynie 2,01% wartości zadania. (…) Reasumując w świetle orzecznictwa KIO wyraźnie widać, że istotna część składowa to taka, która w istotny sposób wpływa na cenę całkowitą. W przedmiotowej sprawie pozycja, która budzi wątpliwość Zamawiającego stanowi zaledwie 2% ceny całkowitej co trudno uznać, za istotną część składową. Niezależnie do tego faktu, wychodzę na wprost Państwa żądaniom i przedkładam ofertę wynajmu pętli oraz dwóch innych elementów które wchodzą w skład zamówienia. Oferta z firmy EVENT SERW IS K.A. ul. A.M. nr 38 17-100 Bielsk Podlaski. Oferta wyraźnie wskazuje za jaką cenę jako Wykonawca wynajmuję ów sprzęt. Oferta wynajmu opiewa na kwotę 65 zł za dzień a zatem jest niższa od zaoferowanej przeze mnie ceny o 35 zł. To pokazuje, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i jako wykonawca mam jeszcze z tego zysk. (dowód załącznik nr 1) Jako wykonawca rozważam także zakup pętli, która nie jest drogim urządzeniem. Jej cena to 1099 zł + 99 zł kabel do pętli łącznie 1198 zł. Biorąc pod uwagę, że wartość pozycji nr 11 to 3000 zł jako wykonawca w przypadku zakupu takiej pętli zarabiam 1802 złote. (dowód załącznik nr 2 i 3). Reasumując wykazuję dowody potwierdzające należytą wycenę pozycji nr 11 oraz zysk jaki uzyskuję z tego tytułu niezależnie czy zakupię pętle czy też ją wypożyczę. Dodatkowo wskazana pozycja nie stanowi istotnego elementu składowego ceny całkowitej zaoferowanej przez mojej firmę.” Do wyjaśnień Odwołujący dołączył ofertę cenową z dnia 2 kwietnia 2024 r.: „OFERTA CENOWA na cykl wydarzeń organizowanych dla: Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych w 2024 roku Dane Wynajmującego: EVENT SERW IS K.A. ul. A.M. nr 38, 17-100 Bielsk Podlaski. (…) Oferta cenowa obejmuje wynajem sprzętu na jedno wydarzenie z cyklu wydarzeń organizowanych przez Zamawiającego, w tym: [ceny netto] Ekran LED 4x2,5m 1 2000,00 zł Kostka dziennikarska 1 150,00 zł Pętla indukcyjna 1 65,00 zł Łącznie 2215,00 zł Ponadto, Odwołujący do wyjaśnień dołączył: - zrzut ekranu z www ze sklepu pokazujący cenę zakupu pętli: koszt: 1099,00 zł za pętlę Geemarc LoopHEAR LH102 V2, pętla mobilna dla osób z wadą słuchu – na biuro, na blat, do okienka sprzedażowego: „to profesjonalne urządzenie, które znajdzie szerokie zastosowanie w obiektach użytku publicznego, w biurach, w punktach handlowych, pojazdach czy innych pomieszczeniach, gdzie zajdzie konieczność kontaktu z niedosłyszącymi. Urządzenie posiada wbudowaną pętlę indukcyjną, która przekazuje do odbiorcy wzmocniony i ukierunkowany sygnał z wbudowywanego lub zewnętrznego mikrofonu. Pętla posiada dwa wejścia audio, aby móc podłączyć zewnętrzny mikrofon lub inne źródło audio jak np. TV / tablet / Mp3 / komputer itp. Wbudowana pętla zapewnia zasięg ok. 1 m2 (od pętli). Zasięg ten dzięki zastosowaniu dodatkowej (opcjonalnej) zewnętrznej pętli w formie kabla można znacząco zwiększyć. Niewielkie gabaryty i waga sprawiają, że można sprawnie i szybko przenieść z miejsca na miejsce. Urządzenie dostarczane jest z akumulatorami, które zapewniają ok. 5 godzin ciągłej pracy.” - zrzut ekranu z www ze sklepu – pokazujący cenę zakupu kabla do pętli: koszt: 99,00 zł za przewód 40m do zewnętrznej pętli indukcyjnej do urządzeń Geemarc: „Pasuje do urządzeń z możliwością podłączenia zewnętrznej pętli (LH102v2, LH150, LH160 itp.)” W dniu 14 maja 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Podstawa prawna: art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Ustawą, gdyż złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Uzasadnienie: Wykonawca Art Solutions Ł.K. w dniu 18.04.2024 r. nadesłał wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.04.2024 r. W wezwaniu wskazano Wykonawcy, aby złożył szczegółową kalkulację cenotwórczą wraz z dowodami, które w ocenie Wykonawcy uzasadniają zaoferowanie przez Wykonawcę ceny jednostkowej w zakresie, o którym mowa w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego. tj. odnoszącym się do zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Zamawiający określił, że kalkulacja cenowa ma odnosić się m.in. do: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej ; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający określił w wezwaniu, że przedstawione wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności wskazywać, czy zaoferowana w ofercie cena składowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa pkt 1 1 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących): obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Zamawiający, po dokonaniu analizy wyjaśnień z dnia 18.04 br., stwierdził, że wykonawca oświadczył, że rozważa świadczenie usługi zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących w dwóch wariantach: A. Wynajęcie sprzętu od firmy EVENT SERWIS K.A. ul. A.M. nr 38 17-100 Bielsk Podlaski za kwotę 65 zł netto za dzień. B. Zakup pętli indukcyjnej z okablowaniem w cenie 1198 zł. Wykonawca wskazał, że przy cenie ofertowej za zapewnienie pętli indukcyjnej w całym okresie realizacji umowy w wysokości 3000 zł brutto, osiągnie zysk w wysokości 1802 zł. Zamawiający na wstępie zwraca uwagę, że w pkt 1.4. Specyfikacji warunków zamówienia nie dopuścił do składania ofert wariantowych. Niezależnie od tego faktu, dokonano oceny wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie obydwu sposobów realizacji zamówienia. W ocenie wykonawcy realizacja zamówienia w wariancie A oznacza, że przy cenie ofertowej wynoszącej 100 zł brutto za jedno wydarzenie, wykonawca osiąga zysk wynoszący 35 zł. Zamawiający nie mógł zgodzić się z tym stwierdzeniem, ponieważ oferta firmy EVENT SERW IS K.A. zawiera kwotę 65 zł netto. Oznacza to, że wynajem pętli indukcyjnej wynosi de facto 65 zł netto + 23 % VAT, a więc 79,95 zł brutto. Istotne jest, że Art Solutions Ł.K. nie wykazywał w ofercie wykonania zamówienia przy udziale podwykonawcy, a oferta EVENT SERW IS K.A. nie zawiera informacji o kosztach transportu urządzenia oraz jego obsługi w trakcie uroczystości organizowanych przez Urząd. Z oferty EVENT SERW IS K.A. nie wynika także, czy sprzęt spełnia wymagania Zamawiającego. W zakresie możliwości realizacji zamówienia przy zastosowaniu wariantu B, Zamawiający stwierdził, że w opisie wskazanego sprzętu wyraźnie jest wskazane, że: „to profesjonalne urządzenie, które znajdzie szerokie zastosowanie w obiektach użytku publicznego, w biurach, w punktach handlowych, pojazdach czy innych pomieszczeniach. Opis zawiera także informację, że „wbudowana pętla zapewnia zasięg ok. 1m2 (od pętli). Zasięg ten dzięki zastosowaniu dodatkowej (opcjonalnej) zewnętrznej pętli w formie kabla, można znacząco zwiększyć”. Istotne jest, że pomimo wyraźnego określenia przez zamawiającego w piśmie wzywającym do wyjaśnień, że wykonawca powinien wykazać możliwość wykonania zamówienia zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, wykonawca nie oświadczył i nie uzasadnił, że rozwiązanie A lub B, spełnia wymagania Zamawiającego. Zamawiający określił je w Formularzu Ofertowym oraz w załączniku nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia, które dla zapewnienia pętli indukcyjnej określały minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług: „Przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2, optymalnie 100-150 m2.” Zarówno oferta EVENT SERW IS K.A., jak i wydruk dotyczący zakupu pętli, nie zawierają informacji wskazujących na spełnienie parametrów określonych w SWZ, a jednocześnie wykonawca nie wykazał tego w oświadczeniu własnym. Zamawiający uznał, że kalkulacja wykonawcy zawiera wskazane wyżej błędy, a ponadto, ma charakter ogólnikowy i niepełny, ponieważ wykonawca nie określił w kalkulacji cenotwórczej elementów wymaganych przez Zamawiającego: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W szczególności wykonawca, poza kosztem wynajęcia sprzętu albo jego zakupu, nie podał żadnych innych kosztów związanych z realizacją zamówienia, nie wykazał przy tym, że oferowana cena zapewnia zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający wzywał wykonawcę do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny części składowej zamówienia, jaką jest zapewnienie pętli indukcyjnej, ponieważ stanowi istotną część zamówienia, zarówno w aspekcie merytorycznym, jak i kosztowym. Uroczystości organizowane przez zamawiającego są przygotowywane z myślą o udziale weteranów II wojny światowej oraz okresu powojennego, ofiar represji oraz działaczy opozycji antykomunistycznej. Wskazane osoby często wymagają wsparcia z powodu posiadanej niepełnosprawności, w tym często w zakresie narządu słuchu. Zastosowanie pętli w czasie niektórych uroczystości jest elementem koniecznym do realizacji wydarzenia. W wyniku badania oferty nr 1 złożonej przez Art Solutions Ł.K.. Zamawiający ustalił, że cena ryczałtowa za zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących, wynosząca 100,00 zł z VAT (3000 zł dla 30 uroczystości), jest niższa o 94,52 % od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, która wynosi 1 826,25 zł z VAT. Wskazana cena jednostkowa ma istotne znaczenie dla porównania ofert, ponieważ w Formularzu ofertowym oraz w opisie przedmiotu zamówienia wskazano przewidywaną ilość wykorzystania pętli indukcyjnej na 30 szt. Dla porównania należy wskazać, że w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejszą, cena cząstkowa za zapewnienie pętli w trakcie 30 uroczystości wynosi: 55 350 zł brutto. Z powyższych względów, w ocenie Zamawiającego, złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie istotnej części składowej ceny, co powinno skutkować uznaniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i w konsekwencji skutkować odrzuceniem oferty.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w postępowaniu przez Odwołującego uznając, że nie uzasadniały podanej w ofercie ceny jednostkowej z poz. 11 formularza ofertowego, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w konsekwencji czego uznała, że Odwołujący w sposób wystarczający wyjaśnił wysokość ceny jednostkowej w poz. 11 formularza oferty, a więc podniesione przez Odwołującego zarzuty potwierdziły się. W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Zaznaczyć również należy, że wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp dopuszcza nie tylko badanie ceny całkowitej oferty, ale również jej istotnych części składowych. Konieczne zatem jest ustalenie czy badane elementy ceny mają charakter istotny. W orzecznictwie wskazuje się, że: „Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty.” (wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3043/21);„należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba zwraca w pierwszej kolejności uwagę na treść wezwania Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, a wyłącznie do wyjaśnienia przyczyn i możliwości Odwołującego co do zaoferowania niższej od innych Wykonawców ceny w poz. 11 formularza oferty dotyczącej pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny obejmować przede wszystkim kwestie, o których mowa w treści art. 224 ust. 3 ustawy pzp, co stanowiło przeniesienie do wezwania regulacji ustawowej. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mają przesądzić, czy poz. 11 obejmuje „wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym.” Zauważyć należy, że cena całkowita oferty Odwołującego nie odbiegała znacząco od ceny zaoferowanej w postępowaniu przez Wykonawcę wybranego ani od szacunkowej wartości zamówienia. Co istotne Zamawiający w punkcie 14.3 SW Z wskazał, że:„14.3. Cena oferty musi uwzględniać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (wraz z VAT), wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu, terminu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.”, a w pkt 14.1.: „Cenę oferty należy wskazać w pkt 4 Formularza Ofertowego (FO) stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Wykonawca poda w Formularzu ofertowym ceny jednostkowe brutto dla każdego rodzaju sprzętu/usługi oraz pomnoży je przez wskazane ilości.” W załączniku nr 2 do OPZ (Wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług) Zamawiający w uwagach wskazał: „• Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Zamawiający określił jedynie, że cena całkowita oferty (wycena usługi) ma zawierać wszystkie koszty związane z należytą realizacją zamówienia. Ceny jednostkowe miały natomiast być cenami dla każdego rodzaju sprzętu/usługi. Zamawiający nie wskazał więc w SW Z sposobu obliczenia cen jednostkowych, w tym znaczeniu, że nie określił, jak Wykonawcy powinni uwzględnić w cenach jednostkowych poszczególne koszty wykonania zamówienia jako całości (koszty wspólne dla usługi, w tym jak ma zostać rozłożony zysk). Zamawiający nie zastrzegł w SW Z zasad uwzględnienia tych kosztów i pozostawił wykonawcom swobodę ich rozłożenia w zależności od indywidualnych założeń, mając na względzie przykładowo szacowane ilości danego sprzętu/usługi oraz udziału kosztów, ryzyka i przewidywanego zysku z ich realizacji w cenie całkowitej oferty. W tej sytuacji Wykonawcy byli uprawnieni do skalkulowania ceny oferty, w tym poszczególnych cen jednostkowych z uwzględnieniem własnych możliwości i strategii biznesowej, co też Wykonawcy uczynili. Obrazuje powyższą tezę porównanie cen jednostkowych chociażby pomiędzy ofertą Odwołującego a Wykonawcą wybranym. W pozycjach, które w myśl opisu przedmiotu zamówienia stanowią istotę usługi, czyli dotyczących systemu nagłośnienia (wszystkie pozostałe mają zdaniem Izby charakter dodatkowy względem systemu nagłośnienia, zamawiane opcjonalnie) Odwołujący założył bowiem wyższe ceny: w poz. 1 o 955,00 zł, w poz. 2 o 686,00 zł, w poz. 3 o 640,00 zł. Z powyższego wynika, że przy tak ukształtowanych postanowieniach SW Z, gdzie Wykonawcy mogli w różny sposób rozłożyć koszty wykonania usługi, porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez poszczególnych Wykonawców nie daje wiarygodnego materiału dla oceny realności tych cen. Zdaniem Izby powyższe okoliczności mają istotne znaczenie przy ocenie rażąco niskiej ceny, w tym w zakresie postawionych przez Odwołującego zarzutów. Zamawiający nie ocenił wyjaśnień Odwołującego z uwzględnieniem postanowień SW Z dotyczących sposobu obliczenia ceny, w tym wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Jak wynika z wykazu sprzętu Zamawiający nie przewidział pętli indukcyjnej w tym wykazie, a na rozprawie wyjaśnił, że jest to urządzenie dodatkowe, które Zamawiający będzie mógł zamówić wraz z nagłośnieniem. Potwierdza to tezy stawiane przez Odwołującego, że pozycja cenowa dotycząca pętli nie ma samodzielnego charakteru co przekłada się na sposób wyceny usługi jako całości, a czego Zamawiający nie uwzględnił oceniając złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia. Istotą rozstrzygnięcia sporu było więc przede wszystkim ustalenie, czy wskazywane przez Zamawiającego niedokładności wyjaśnień (m.in. brak informacji o kosztach pracy i kosztach transportu dla poz. 11 uwzględnionych w cenie za nagłośnienie) rzutują na uznanie ich za niewystarczające dla wykazania realności ceny oferty, w tym za nieuzasadniające wyceny w poz. 11 objętej wezwaniem? Zdaniem Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć negatywnie. Złożone wyjaśnienia odnoszą się do kosztów, które Wykonawca skalkulował w poz. 11 i w tym zakresie zostały złożone wiarygodne dowody i wykazany zysk. Podkreślić należy, że celem instytucji rażąco niskiej ceny nie jest bowiem kreowanie po stronie wykonawcy obowiązku wykazywania szczegółowych kalkulacji odnoszących się do nawet najdrobniejszych kosztów wykonania zamówienia, ale wymaganie przedstawienia takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia jako całości za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie aspektów mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów. Niewątpliwie procedura ta służy również ponownej weryfikacji przez wykonawcę przyjętej kalkulacji pod względem jej prawidłowości w odniesieniu do wymagań zamawiającego. Inaczej mówiąc, wykonawca sprawdza czy przypadkiem zaniżenie ceny nie jest wynikiem błędu czy nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Dodać należy, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, postanowienia SWZ oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu. Odnosząc się szczegółowo do uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Izba za chybione uznała twierdzenia Zamawiającego o wariantowości oferty Odwołującego. Odwołujący przedstawił, że wycenił poz. 11 w oparciu o dwie możliwości – wynajem sprzętu oraz zakup sprzętu, przy czym koszt każdej z tych możliwości mieści się w cenie zaoferowanej w pozycji 11. Nie oznacza to bynajmniej, że Wykonawca będzie realizował zamówienie w sposób odmienny niż określony przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Co do błędu w wyjaśnieniach dotyczącego zysku to nie ma on wpływu na realność wyceny, gdyż kwota pozostała dla tej pozycji to ok. 20,00 zł na jedno wydarzenie, a jak już zostało to wskazane zysk mógł być ulokowany w różny sposób jako donoszący się do całej realizacji zamówienia. Odnośnie do oferty cenowej z firmy EVENT SERW IS K.A. to Odwołujący nie wskazywał ww. firmy jako podwykonawcy, a więc co do transportu i obsługi urządzenia niewątpliwie zakładał realizację we własnym zakresie. Izba zauważa, że Zamawiający nie ma wiedzy, a bynajmniej takiej nie przedstawił w postępowaniu odwoławczym jaki miałby być koszt transportu czy pracy cząstkowy dla pozycji cenowej dotyczącej pętli i czy pozostała kwota 20,00 zł za wydarzenie tych kosztów nie pokrywa. Zamawiający nie sprecyzował w jaki sposób i w jakiej wysokości oszacował te koszty, a jednocześnie uznał, że kwota 20,00 zł tych kosztów nie pokrywa co przekłada się na brak możliwości `należytej realizacji zamówienia jako całości. Jak już Izba zauważyła, koszty transportu czy obsługi co do poz. 11 z uwagi na jej niesamodzielny charakter mogły zostać uwzględnione w innych pozycjach, w tym w pozycjach stanowiących istotę zamówienia, czyli obejmujących systemy nagłośnień, gdyż bez zamówienia nagłośnienia Zamawiający nie zamówi również pętli dla słabosłyszących. Oceniając wyjaśnienia Odwołującego Zamawiający powinien wziąć pod uwagę powyższe okoliczności, czego nie uczynił. Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że poz. 11 dotyczy niewielkiego urządzenia, którego rozłożenie zajmuje około 20 minut. Odwołujący zresztą argumentował, że koszty pracy kalkulował dla całego wydarzenia, a nie pojedynczych pozycji, a wezwanie dotyczyło tylko jednej pozycji cenowej. Wbrew również stanowisku Zamawiającego wyjaśnienia nie musiały dostarczać informacji o parametrach sprzętu z pozycji 11, bowiem dotyczyły realności wyceny, a więc brak specyfikacji pętli w ofercie cenowej firmy EVENT SERW IS K.A. nie może a priori świadczyć o nierzetelnej wycenie. Podobnie, jeśli chodzi o ocenę drugiej możliwości jaką przewiduje Wykonawca celem zapewnienia pętli, czyli jej zakupu. Odwołujący nie był zobowiązany do złożenia oświadczeń czy przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych, z których miałoby jednoznacznie wynikać, że pętla, którą przewiduje do realizacji zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. Co więcej, Zamawiający z treści ofert zakupu wyciągnął odmienne wnioski niż wynikają z informacji w nich przedstawionych. Izba zauważa, że wskazano na możliwość zwiększenia zasięgu pętli Geemarc LoopHEAR LH102 V2. Jednocześnie dla tej pętli LH102 V2 Odwołujący przedstawił ofertę zakupu kabla, gdzie podano, że: „Pasuje do urządzeń z możliwością podłączenia zewnętrznej pętli (LH102v2, LH150, LH160 itp.)”.Kabel daje więc możliwość zwiększenia zasięgu do wymaganego przez Zamawiającego obszaru, co Zamawiający bazując na wiedzy i doświadczeniu z wcześniejszych realizacji powinien odczytać prawidłowo. Kabel o długości 40m2 nie oznacza, że taki będzie zasięg pętli, a wymóg OPZ dotyczył obszaru objętego działaniem pętli. Jak wskazywał Odwołujący: „Mając 40 metrów kabla możemy ułożyć kwadrat o boku 10 m co daje powierzchnie 100 m kwadratowych”. Niewątpliwie zwiększenie zasięgu pętli przekłada się również na możliwość jej działania na większych obszarach. Brak informacji, że mogą to być również obszary otwarte, czy też brak wyjaśnienia przez Odwołującego w jaki sposób planuje zabezpieczyć pętlę na otwartych obszarach nie oznacza nieprawidłowości w wycenie tej pozycji. Oświadczenie o wykonaniu zamówienia w pełnym zakresie i na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia za określoną cenę brutto miało zostać złożone w formularzu ofertowym i takie oświadczenie Odwołujący złożył. Zamawiający nie wymagał w postepowaniu dodatkowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących realizacji usługi, a więc żądanie takie na etapie oceny ofert byłoby nieuprawnione. Co do obaw Zamawiającego wyrażonych dopiero na rozprawie, jak Odwołujący planuje zrealizować w jednym czasie 4 wydarzenia (co Wykonawca oświadczył w formularzu ofertowym) to Izba zauważa, że oferta cenowa załączona do wyjaśnień dotyczy cyklu wydarzeń, a więc pozostaje niezależna od ilości tych wydarzeń, które miałyby się odbyć w tym samym terminie. Jednocześnie Wykonawca wyjaśniał, że rozważa zakup pętli. Zdaniem Izby okoliczności podnoszone przez Zamawiającego nie tylko są spóźnione (brak takiego stanowiska w uzasadnieniu odrzucenia oferty) ale także chybione w kontekście wyceny poz. 11 za 1 wydarzenie i wyjaśnień złożonych co do tej jednostkowej ceny. Przechodząc do podnoszonych w uzasadnieniu okoliczności o złożeniu niepełnych i ogólnikowych wyjaśnień Izba zwraca uwagę, że Wykonawca wyjaśnił i udowodnił koszty skalkulowane w pozycji cenowej, o którą pytał Zamawiający. Słusznie Odwołujący podnosił, że w zakresie tej pozycji trudno mówić o elementach takich jak: zarządzanie procesem produkcji świadczonych usług, wybranych rozwiązaniach technicznych, wyjątkowo korzystnych warunkach usług, oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę, które miałyby mieć wpływ na wycenę poz. 11, a obejmującej sprzęt (pętlę). Zamawiający powielił przepis ustawowy, który zresztą stanowi, że „wyjaśnienia (…) mogą dotyczyć w szczególności”. Odwołujący mógł co prawda w wyjaśnieniach wskazać, że „nie dotyczy” ale zdaniem Izby nie miałoby to żadnego wpływu na ocenę złożonych wyjaśnień w kontekście prawidłowej wyceny pozycji 11. Co do kosztów pracy to dodać należy, że oczywiście przepis ustawowy zobowiązuje zamawiającego do żądania wyjaśnień w tym zakresie, jeśli przedmiotem zamówienia jest usługa. Niemniej jednak Zamawiający pominął przy ocenie wyjaśnień fakt, że dotyczyły one nie całkowitej ceny ofertowej za wykonanie usługi, w odniesieniu do której Wykonawca mógłby przedstawić sposób kalkulacji kosztów pracy dla całego zamówienia, ale dotyczyły jednej pozycji cenowej, która jak już wskazano, nie ma samodzielnego charakteru względem całkowitej realizacji usługi. Trudno zatem wymagać, aby Wykonawca w sposób „sztuczny” taki koszt pracy wydzielał z każdej pozycji cenowej, w sytuacji, gdy postanowienia SW Z pozwalały na swobodne ulokowanie kosztów. Ponownie podkreślić należy, że Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, również w postępowaniu odwoławczym, że pozostała kwota 20,00 zł za wydarzenie nie pokryje kosztu obsługi pętli. Porównanie cen jednostkowych, które przedstawił Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie może stanowić miarodajnego dowodu na zaniżenie ceny jednostkowej w poz. 11 przez Odwołującego. Jak już Izba zwracała uwagę, wykonawcy mogli w różny sposób rozłożyć koszty pomiędzy pozycjami, w tym na innym poziomie określić planowany zysk. Izba zauważa, że błąd takiego porównania jest widoczny także w uzasadnieniu odrzucenia oferty, gdzie Zamawiający podnosi, że: „Dla porównania należy wskazać, że w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejszą, cena cząstkowa za zapewnienie pętli w trakcie 30 uroczystości wynosi: 55 350 zł brutto.” Jeśliby przyjąć więc taką wycenę jako jedyną prawidłową to oferta Odwołującego byłaby droższa o ok. 50 000,00 zł, a tym samym przedstawiałaby wyższą od oferty wybranej cenę całkowitą o ok. 20 000,00 zł. Co jednak kluczowe, Zamawiający nie ma wiedzy, jak powinna zostać wyceniona ta pozycja. Nie przedstawił żadnych dowodów w postępowaniu odwoławczym, z których wynikałoby, że oferty wynajmu czy też zakupu pętli dołączone do wyjaśnień są nierealne. Co do uznania pozycji 11 za istotną część składową ceny wskazania wymaga, że Odwołujący nie zakwestionował wezwania w tym zakresie i złożył wyjaśnienia. Niemniej jednak, oceniając wyjaśnienia Zamawiający powinien był mieć na względzie wymagania opisu przedmiotu zamówienia, niesamodzielny charakter tej pozycji cenowej oraz możliwość różnego rozłożenia kosztów. Podkreślić należy także, że wykonawcy kalkulują zamówienie w oparciu o własne doświadczenia, w tym dotyczące wcześniejszych realizacji usług u tego samego zamawiającego. Odwołujący bazując na tych doświadczeniach, w tym okoliczności, której Zamawiający nie zaprzeczył, że w trakcie wykonywania ostatniej umowy z Odwołującym nie zamawiał pętli ani razu, mógł wycenić tą pozycję na minimalnym poziomie, nie lokując wysokiego zysku w poz. 11, w przeciwieństwie do pozostałych wykonawców, którzy takiej wiedzy nie posiadali. Nie oznacza to jednak, że poz. 11 została skalkulowana na tak niskim poziomie, który mógłby zagrozić należytej realizacji zamówienia jako całości. W tym kontekście dowód złożony przez Zamawiającego a dotyczący wyceny pętli w ramach umowy z dnia 18 kwietnia 2024 r. nie może przesądzać o nieprawidłowej wycenie w aktualnym postępowaniu. Zamawiający nie miał wątpliwości odnośnie całkowitej ceny usługi, a jednocześnie stwierdził, że wycena poz. 11 przekłada się na uznanie ceny całościowej jako rażąco niskiej. Nie jest tak jak twierdził Zamawiający, że przepis art. 224 ust. 6 ustawy pzp stanowi wyłącznie o braku złożenia rzetelnych wyjaśnień i tylko to stanowiło podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Przepis ten niewątpliwie wiąże się z jednoczesnym uznaniem całej ceny oferty za rażąco niską, a więc taką za którą nie jest możliwa należyta realizacja zamówienia. Ocena wyjaśnień, nawet niezbyt obszernych powinna zawsze prowadzić do wniosków dotyczących możliwości wykonania zamówienia za określoną cenę. Zdaniem Izby, Wykonawca przedstawił wyjaśnienia i dowody na sposób wyceny poz. 11, które uwiarygadniają przyjętą cenę jednostkową, co przekłada się na uznanie, że cena oferty nie wykazuje cech ceny rażąco niskiej, dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Izba za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia uznała dowody złożone przez Odwołującego na posiedzeniu. Przedmiotem oceny Izby nie była zdolność Odwołującego do realizacji podobnych zamówień, a wyłącznie wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny (dowód: referencje). W tym kontekście także ocena wyjaśnień złożonych przez innego wykonawcę w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów (dowód: wyjaśnienia). Dowód nr 3 wyjaśniający brak kosztów transportu z uwagi na okoliczność, że magazyn Odwołującego znajduje się pod tym samym adresem co magazyn firmy EVENT SERW IS Izba uznała za spóźniony względem obowiązku wykazywania kosztów na moment złożenia wyjaśnień co do ceny. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2868/22 WYROK z dnia 15 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawcę: Lireco Tech Sp. z o.o., ul. Grochowa 10, 81-017 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, ul. Gagarina 11, 87-100 Toruń, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: WATERWORLD S. G., WATERWORLD M. G. Sp. k., ul. Grenady 9/38, 01-154 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2868/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Lireco Tech Sp. z o.o., ul. Grochowa 10, 81-017 Gdynia, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Lireco Tech Sp. z o.o., ul. Grochowa 10, 81-017 Gdynia tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy: Lireco Tech Sp. z o.o., ul. Grochowa 10, 81-017 Gdynia na rzecz zamawiającego: Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, ul. Gagarina 11, 87-100 Toruń kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2868/22 Uz as adnienie Zamawiający, Uniwersytet Mikołaja Kopernika z siedzibą w Toruniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) w przedmiocie: „Kompleksowe świadczenie usługi, polegającej na: 1) obsłudze technicznej: instalacji technologicznych basenów; instalacji technologicznych urządzeń wentylacyjnych hali basenowej, widowni, basenowych szatni i pomieszczeń technicznych, suszarek w szatniach; instalacji technologicznych łaźni parowej; instalacji technologicznych fontanny w Uniwersyteckim Centrum Sportowym UMK w Toruniu; 2) uzdatnianiu wody basenowej do wskaźników jakości wody zgodnych z obowiązującym podczas świadczenia usługi stanem prawnym, wraz z zakupem i sukcesywną dostawa chemii basenowej; 3) systematycznych i udokumentowanych badaniach jakości wody, prowadzonych zgodnie z zakresem i harmonogramem wynikającym z obowiązującego podczas świadczenia usługi stanu prawnego; 4) przeprowadzeniu i obsłudze przerwy technologicznej” w okresie od 1 stycznia 2023 roku do 31 grudnia 2023 roku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00352430/01 z dnia 16 września 2022 roku. Zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 października 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców że wybrano ofertę Konsorcjum firm: S. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą WATERWORLD S. G., WATERWORLD M. G. sp. komandytowa z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „Konsorcjum Waterworld”. Wykonawca, Lireco Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1, 2 oraz art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł odwołanie wobec zaniechania wykluczenia Konsorcjum Waterworld z postępowania, pomimo ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp, tj. wprowadzenia zamawiającego w błąd w postępowaniu ZP 2/2021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”, którego skutkiem winno być wykluczenie wykonawcy na okres 2 lat, w związku z czym nie mógłby przystąpić do przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 109 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp, poprzez niewykluczenie Konsorcjum Waterworld z postępowania, pomimo ziszczenia się przesłanek, tj. wprowadzenia zamawiającego w błąd w postępowaniu ZP 2/2021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”, którego skutkiem winno być wykluczenie wykonawcy na okres 2 lat, w związku z czym nie mógłby przystąpić do przedmiotowego zamówienia, a jego oferta nie zostałaby wybrana w niniejszym postępowaniu; 2. art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak wykluczenia Konsorcjum Waterworld, pomimo zaistnienia okoliczności, na skutek których winien zostać wykluczony; 3. art. 226 ust 1 pkt 2 lit a) Pzp, poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum Waterworld, pomimo zaistnienia podstaw do wykluczenia go z postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Konsorcjum Waterworld z postępowania, dokonania ponownej oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z procedurą oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, że w konsekwencji wyboru oferty Konsorcjum Waterworld, które powinno ulec wykluczeniu na okres 2 lat z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd w postępowaniu ZP 2/2021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”, a tym samym niewybraniu oferty Odwołującego, Odwołujący poniósł szkodę. Odwołujący złożył w postępowaniu ważną ofertę, uzyskałby najkorzystniejszy bilans cenowy i uplasowałby się na pierwszej pozycji, gdyby Konsorcjum zostało wykluczone z postępowania. Tym samym Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie publiczne stanowiące przedmiot powyższego postępowania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z ust. 2 pkt. 4a informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (X), znajdującym się w Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego pod nazwą ZP 2/2021 Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23 „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. a) Wykonawca musi wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej 1 usługę o wartości minimum 400 000,00 zł brutto, której przedmiotem była obsługa techniczna krytej pływalni. Przez obsługę techniczną należy rozumieć co najmniej: obsługę instalacji wodnokanalizacyjnych, elektrycznych, teletechnicznych, wentylacji, systemów grzewczych oraz technologii basenowej”. Konsorcjum Waterworld złożyło ofertę w tym postępowaniu. Dnia 27 października 2021 roku na stronie internetowej opublikowano informację z otwarcia ofert oraz dane ze złożonych ofert dot. kryterium poza cenowego- ilości osób, które zostaną skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, posiadających co najmniej 2 letnie doświadczenie w obsłudze technologii basenowej. Z uwagi na fakt, że oferta Konsorcjum Waterworld była cenowo najkorzystniejsza zamawiający - Miasto Bydgoszcz w dniu 22 października 2021 roku wezwał Konsorcjum do przedłożenia dokumentów wymaganych SWZ mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Konsorcjum Waterworld w wyniku wezwania złożyło część dokumentów, jednak były one niezupełne w wyniku czego zamawiający - Miasto Bydgoszcz w dniu 9 listopada 2021 roku wezwał Konsorcjum Waterworld na podstawie art. 128 ust 4 Pzp do złożenia wyjaśnień złożonych referencji (UMK Uniwersyteckie Centrum Sportowe) w zakresie doprecyzowania jakie instalacje teletechniczne były obsługiwane w ramach objętej referencjami obsługi. Dnia 14 listopada 2021 roku Konsorcjum Waterworld skierowało do Miasta Bydgoszcz pismo, w którym wskazało, że „w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów i wyjaśnień z dnia 9 listopada 2021 roku w ramach postępowania o udzielenie zamówienie publiczne pn.: „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”, numer nadany przez Zamawiającego: ZP 2/2021 wskazuje, że w zakresie doprecyzowania jakie instalacje teletechniczne były obsługiwane w ramach objętej referencjami obsługi, niniejszym wskazuję, że w ramach zamówienia objętego ww. referencjami realizowana była obsługa systemu BMS tj. systemu zarządzania systemami automatycznego sterowania w budynku, zwłaszcza budynku inteligentnego. Zadaniem automatyki BMS jest integrowanie instalacji występujących na obiekcie”. W wyniku złożonych wyjaśnień, w szczególności w wyniku złożenia przez Konsorcjum Waterworld oświadczenia, że Konsorcjum realizowało w ramach prac wykonanych na rzecz UMK w Toruniu obsługę systemu BMS zamawiający - Miasto Bydgoszcz uznał ofertę tego wykonawcy za spełniającą warunki udziału w postępowaniu, a tym samym w dniu 15 listopada 2021 roku zamawiający przekazał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą była oferta Konsorcjum Waterworld. Odwołujący do lipca 2022 roku nie posiadał informacji o fakcie złożenia przez Konsorcjum Waterworld poświadczającego nieprawdę pisemnego oświadczenia dotyczącego okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego zamówienia publicznego. Dopiero w wyniku skierowania wniosku o dostęp do informacji publicznej z dnia 4 lipca 2022 roku Odwołujący otrzymał od Uniwersyteckiego Centrum Sportowego Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu następujące odpowiedzi: 1. Czy obsługa/ serwis/ konserwacja systemu BMS jest realizowana przez pracowników własnych zatrudnionych przez UMK lub UCS? Realizacją zadań dot. BMS zajmują się pracownicy UMK. 2. Czy w ramach innych umów związanych z obsługą/ serwisem/konserwacją w budynku Uniwersyteckiego Centrum Sportowego UMK realizowane są usługi związane z obsługą /serwisem/ konserwacją systemu BMS. Jeśli tak uprzejmie proszę o udostępnienie tych umów. Uniwersyteckie Centrum Sportowe nie posiada umów dla BMS. Powyższe odpowiedzi udzielone przez Uniwersyteckie Centrum Sportowe Uniwersytetu Mikołaja Kopernika dowodzą wprost, że Konsorcjum Waterworld w dniu 9 listopada 2021 roku złożyło oświadczenie nieprawdziwe, wprowadzając tym samym zamawiającego - Miasto Bydgoszcz w błąd - dzięki czemu Konsorcjum Waterworld uzyskało zamówienie. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Waterworld nie spełniło ww. warunku, koniecznego do spełnienia w celu udziału w postępowaniu. Informacja o obsługiwanych instalacjach nie była zgodna z rzeczywistym zakresem usługi, którą świadczyło Konsorcjum Waterworld. Usługa ta bowiem nie obejmowała obsługi instalacji technicznych krytej pływalni, lecz instalacje technologiczne basenu oraz urządzenia wentylacji pomieszczeń hali basenowej i przynależnych do niej pomieszczeń. Dnia 5 października 2022 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego w przedmiotowym postepowaniu o zaistnieniu podstawy do wykluczenia Konsorcjum Waterworld na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Wskutek złożonego zawiadomienia dnia 10 października 2022 roku pracownik Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu skierował do Konsorcjum Waterworld wiadomość mailową z prośbą o złożenie wyjaśnień dotyczących zawiadomienia. W piśmie z dnia 12 października 2022 roku Konsorcjum Waterworld złożyło wyjaśnienia, w których wskazano, że przedstawione zarzuty są całkowicie bezpodstawne, a Miasto Bydgoszcz nie stwierdziło aby doszło do podania przez Konsorcjum Waterworld informacji wprowadzających w błąd. Jednakże, wbrew twierdzeniom Konsorcjum Waterworld, Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum Waterworld nie ustosunkowało się w żaden sposób do kwestii wykonywania systemu BMS, które były kluczowe w zaistniałym stanie faktycznym. Co więcej, Konsorcjum Waterworld w piśmie z dnia 12 października 2022 roku podnosi, że Odwołujący w uprzednio toczącym się postępowaniu (ZP 2/2021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”) nie złożył odwołania wobec wprowadzenia zamawiającego - Miasta Bydgoszcz w błąd co do spełnienia warunków udziału w ww. postępowaniu ani wobec braku spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. Jednak Odwołujący wskazuje, że wiedzę o wprowadzeniu zamawiającego w błąd powziął dopiero w lipcu 2022 roku, w związku z czym złożenie odwołania byłoby spóźnione. W ocenie Odwołującego, wykluczenie Konsorcjum Waterworld w niniejszym postępowaniu powinno nastąpić, z uwagi na okoliczności wskazane powyżej, zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp. W literaturze ponosi się, że wskazując fakultatywne przesłanki wykluczenia, zamawiający powinni zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 109). Zaistniałe w niniejszym stanie faktycznym naruszenie z pewnością nie należy do drobnych, bowiem gdyby Konsorcjum nie poświadczyło nieprawdy, nie uzyskałoby zamówienia - zarówno poprzedniego, jak i niniejszego zamówienia. Dokonując wykładni art. 109 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 111 pkt. 5 Pzp, w pierwszej kolejności powinno posłużyć się wykładnią racjonalną czy też celowościową, bowiem przepis ten ma chronić uczciwych wykonawców przez tymi nierzetelnymi, którzy w sposób świadomy naruszają przepisy ustawy Pzp, a jednocześnie zabezpieczać interes podmiotów publicznych przed nielojalnymi przedsiębiorcami. Gdyby uznać w ślad za Konsorcjum Waterworld, że aby sankcja wykluczenia odniosła skutek na przyszłość, to w danym postępowaniu (w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz) zamawiający musiałby najpierw dokonać czynności wykluczenia wykonawcy, mogłoby dochodzić do kuriozalnych sytuacji, w których - jak w niniejszym przypadku - nierzetelni wykonawcy, poświadczaliby nieprawdę, celowo wprowadzając zamawiającego w błąd, w celu otrzymania zamówienia i do momentu wykrycia tego faktu nie ponosiliby żadnych negatywnych konsekwencji. Sytuacja taka w świetle przepisów ustawy Pzp wydaje się być niedopuszczalna. Zamawiający nie jest bowiem uprawniony do dowolnego wyboru wykonawcy w przypadku ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem Odwołującego, w przedstawionym stanie faktycznym zaszły przesłanki określone wart. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp, skutkiem czego Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum, gdyż od zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia nie upłynął okres 2 lat (art. 111 pkt 5 Pzp). Wobec wprowadzenia zamawiającego - Miasto Bydgoszcz w błąd Konsorcjum winno zostać wykluczone w postępowaniu ZP 2/2021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”, a wobec czego nie uzyskałoby przedmiotowego zamówienia, bowiem zamawiający odrzuciłby ofertę Konsorcjum Waterworld na etapie oceny ofert. Zgodnie z orzecznictwem KIO, przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, może być zastosowany wyłącznie wówczas, jeżeli podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa. Sformułowanie „zamierzone działanie” wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków prawnych (Wyrok KIO z 1.02.2019 r., KIO 45/19; wyrok KIO z 16.01.2019 r., KIO 34/19). W zaistniałym stanie faktycznym wątpliwości nie powinien budzić fakt, że Konsorcjum Waterworld z pełną świadomością i premedytacją wprowadziło zamawiającego - Miasto Bydgoszcz w błąd, w związku z czym winno ponieść z tego tytułu odpowiedzialność. W ocenie Odwołującego, nie można uznać, że aby sankcja wykluczenia mogła być zastosowana w niniejszym postepowaniu Konsorcjum Waterworld musiałoby być wykluczone uprzednio przez zamawiającego - Miasto Bydgoszcz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Nie można zgodzić się z stanowiskiem zaprezentowanym w wyroku KIO z dnia 29 listopada 2021 r., sygn. akt: 3315/21 przywołanym przez Konsorcjum Waterworld w wyjaśnieniach do Zamawiającego. Przepis art. 111 pkt 5) i 6) stanowi o zaistnieniu zdarzenia będącego podstawą do wykluczenia. Przedmiotowy przepis nie wskazuje, iż musiało takie wykluczenie nastąpić, a jedynie musiało nastąpić zdarzenie dające podstawę do wykluczenia. W przypadku złożenia przez Konsorcjum Waterworld oświadczenia świadomie wprowadzającego w błąd w postepowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Bydgoszcz, co w niniejszej sprawie nie budzi żadnych wątpliwości, powinna być zastosowana sankcja wykluczenia z niniejszego postępowania. W razie przyjęcia odmiennej wykładni ww. przepisu, wprowadzenie przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie publiczne w błąd zamawiającego, mogłoby pozostać bez jakiejkolwiek sankcji w wielu przypadkach w stosunku do takich wykonawców, gdyż inni uczestnicy postępowania mogliby nie uzyskać dowodów złożenia oświadczeń wprowadzających w błąd zamawiającego w terminie na wniesienie odwołania do KIO, jak to miało miejsce w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz. Tym samym, przepis ten nie spełniałby również roli jaką chciał mu również nadać ustawodawca, tj. roli prewencyjnej, nadto byłby przepisem martwym. Jest to tym bardziej oczywiste w niniejszym przypadku, gdyż Zamawiający - UMK Uniwersyteckie Centrum Sportowe - jest w stanie w sposób bezsprzeczny stwierdzić, iż Konsorcjum Waterworld w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Bydgoszcz w wyniku zamierzonego działania wprowadziło tego zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co wynika z faktu, że oświadczyło nieprawdę co do zakresu usług świadczonych na rzecz Zamawiającego. Konsekwencją działania Zamawiającego, wyrażającego się w niewykluczeniu Konsorcjum Waterworld z przedmiotowego postępowania, było wybranie oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, w związku z czym należy uznać, że Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Gdyby Zamawiający w sposób należyty wyjaśnił okoliczności, do których Konsorcjum Waterworld nie ustosunkowało się w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2022 roku, to Konsorcjum zostałoby wykluczone z postępowania, a oferta Odwołującego uznana zostałaby za najkorzystniejszą. Celem postępowania jest bowiem wyłonienie wykonawcy i udzielenie zamówienia publicznego każdemu z wykonawców, który ma możliwość zrealizowania danego zamówienia z jednoczesnym uwzględnieniem stosownych przepisów ustawy. Przejawem dyskryminacji bez wątpienia jest każda czynność Zamawiającego niezgodna z ustawą Pzp, w szczególności utrudniająca wykonawcom uzyskanie zamówienia publicznego. Odwołujący załączył do odwołania: Specyfikację warunków zamówienia (SWZ) w postępowaniu pod nazwą ZP 2/2021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”; wezwanie z dnia 29 października 2021 roku; wezwanie z dnia 9 listopada 2021 roku; odpowiedź na wezwanie do złożenia dokumentów i wyjaśnień z dnia 14 listopada 2021 roku; informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 15 listopada 2021 roku, korespondencję email z Uniwersytetem Mikołaja Kopernika, pismo do zamawiającego z 05.10.2022 r., wiadomość mailową z dnia10 października 2022 roku; wyjaśnienia wykonawcy z dnia 12 października 2022 roku. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: WATERWORLD S. G., WATERWORLD M. G. Sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 14 listopada 2022 r. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Wniósł o: a. odrzucenie na posiedzeniu niejawnym odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp z uwagi na wniesienie odwołania po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, b. w przypadku nie podzielenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wniosku z lit. a) - o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji, c. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Przystępujący wskazał, że w postępowaniu nr ZP 2/2021 złożenie odwołania było dopuszczalne najpóźniej w terminie 10 dni od dnia dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. do dnia 25.11.2021 r. oraz przeciwko zamawiającemu w ww. postępowaniu tj. Miastu Bydgoszcz. Odwołanie złożone w przedmiotowej sprawie w dniu 31.10.2022 r., przeciwko Zamawiającemu (UMK) należy uznać za spóźnione, jak również złożone przeciwko podmiotowi nie posiadającemu legitymacji do rozstrzygnięcia o zaistnieniu podstaw wykluczenia Przystępującego w postępowaniu nr ZP 212021. Przystępujący wskazał, że zasadność wniosku o odrzucenie odwołania uzasadnia również argumentacja podniesiona w dalszej treści nn. pisma. Natomiast w przypadku uznania przez Izbę, że w okolicznościach sprawy nie występują przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp, Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Przystępujący podkreślił, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP 212021 zakończonego 15.11.2021 r. nie doszło do stwierdzenia, że wobec Przystępującego zaistniały jakiekolwiek podstawy wykluczenia z postępowania. Wystąpienia podstaw wykluczenia Przystępującego podnosił w odpowiednim terminie sam Odwołujący, który również był uczestnikiem postępowania nr ZP 212021. Miasto Bydgoszcz dokonało w postępowaniu nr ZP 212021 wyboru oferty Przystępującego i zawarto z nim umowę na realizację zamówienia publicznego. Przystępujący odwołał się do uzasadnienia wyroku KIO z dnia 29 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 3315/21 oraz z dnia z dnia 25 maja 2022 r., sygn. akt: KIO 1185/22, podczas gdy Odwołujący niezasadnie marginalizuje kwestię konieczności uprzedniego dokonania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp aby doszło do rozpoczęcia 2letniego okresu wykluczenia na powyższej podstawie prawnej. Tymczasem powyższa kwestia ma kluczowe znaczenie dla możliwości wykluczenia wykonawcy w dalszych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, jak Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła w cytowanym powyżej wyroku o sygn. akt: KIO 3315/21: „Należy przypomnieć, że przepisy dotyczące podstaw wykluczenia, jako nomy o charakterze sankcyjnym, podlegają wykładni ściślej i nie mogą być rozszerzane na stany faktyczne, których norma nie wymienia.". Przepis art. 111 ust. 5 Pzp wskazuje, że w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, do wykluczenia dochodzi na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawa wykluczenia. Jak podkreśla się w doktrynie (m.in. Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz art. 109 Pzp), badanie przesłanki wykluczenia dokonywane jest w ramach aktualnie prowadzonego postępowania, a stwierdzenie wstąpienia podstawy wykluczenia ma skutek w obecnym postępowaniu oraz na przyszłość, W konsekwencji niedopuszczalne będzie dokonanie badania wystąpienia przesłanki wykluczenia i odnoszenia jej skutków z mocą wsteczną, jak stara się niezasadnie wywodzić Odwołujący. Powołana przez Odwołującego okoliczność, że dopiero w dni 04.07.2022 r. skierował do Zamawiającego wniosek o udzielenie informacji publicznej, jedynie potwierdza, że zarzuty odwołania zostały podniesione po terminie. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący, jako wykonawca i profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego winien działać z należytą starannością. Odwołujący miał możliwość uzyskania informacji objętych wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej dużo wcześniej m.in. już w momencie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego w postępowaniu ZP 2/2021 prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz, co miało miejsce 15.11.2021 r., co pozwoliłoby na kwestionowanie postawionych okoliczności już w ramach postępowania prowadzonego przez Miasto Bydgoszcz. Odwołujący zwlekał z wystąpieniem o ww. informację aż do lipca 2022 r, Ponieważ uzyskanie wskazanych przez Odwołującego informacji było możliwe już 15.11.2021 r., zarzuty odwołania tym bardziej należy uznać za spóźnione. Przystępujący wskazał, że pytania objęte wnioskiem o udzielenie informacji z dnia 04.07.2022 r. oraz odpowiedzi na powyższe pytania z dnia 05.07.2022 r. nie potwierdzają, aby w postępowaniu nr ZP 2/2021 doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego Miasto Bydgoszcz w zakresie spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w ww. postępowaniu. Pytania postawione we wniosku z dnia 04.07.2022 r. mają charakter ogólny, odnoszący się do obsługi systemu BMS przez pracowników Zamawiającego oraz zawarcia przez Zamawiającego umów na obsługę systemu BMS. Pytania nie odnoszą się ani do kwestii obsługi sytemu BMS przez wykonawców świadczących usługi obsługi technicznej obiektów Zamawiającego, ani do okoliczności realizacji takiej obsługi systemu w ramach konkretnego zamówienia na realizację obsługi technicznej obiektów Zamawiającego. Na podstawie nieprawidłowo sprecyzowanych pytań Odwołujący uzyskał 05.07.2022 r. odpowiedzi nie odnoszące się do okoliczności usług objętych referencjami przedstawionymi w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz, przez co nie sposób z powyższych odpowiedzi wywodzić faktu braku realizacji przez Przystępującego obsługi systemu BMS w ramach usługi obsługi technicznej powołanej w celu wykazania spełnienia warunku udziału w ramach postępowania ZP 2/2021. Za tym bardziej nieuzasadnione należy uznać twierdzenia Odwołującego, aby odpowiedzi z dnia 05.07.2022 r. potwierdzały wprowadzenie zamawiającego Miasto Bydgoszcz w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu ZP 2/2021 przez Przystępującego. Przystępujący podtrzymał twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach z dnia 12.10.2022 r., odnośnie przebiegu realizacji obsługi systemu BMS w ramach obsługi technicznej obiektów Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że przypadku, gdyby zachodziły wątpliwości co do realizacji obsługi systemu BMS w ramach obsługi technicznej obiektów Zamawiającego, zarówno zamawiający Miasto Bydgoszcz, jak i Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie dokonaliby wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Ponadto, Zamawiający nie kwestionował zakresu czynności składających się na obsługę systemu BMS wskazanych w ramach wyjaśnień z dnia 12.10.2022 r. Przystępujący podkreślił, że informacje podane w wyjaśnieniach nie powodowały wprowadzenia w błąd zamawiającego. Przytoczone powyżej okoliczności faktyczne sprawy wskazują, że nawet gdyby do takiego wprowadzenia w błąd mogło dojść (czemu Przystępujący stanowczo zaprzecza) to działaniom Przystępującego w żadnym wypadku nie sposób przypisać umyślności lub nieumyślności, z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności. Do podania informacji wprowadzających w błąd nie mogło dojść tym bardziej, że w ramach postępowania ZP 2/2021 dołączono drugie referencje, które również potwierdzały wszystkie elementy warunku udziału, w tym doświadczenie przy obsłudze teletechnicznej. W okolicznościach sprawy nie ma podstaw do stwierdzenia, aby Przystępujący podlegał sankcji wykluczenia na podstawie art, 109 ust. pkt 8 Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp w aktualnym postępowaniu. Zarzuty rzekomego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust 1 pkt 2 lit a) Pzp stanowią zarzuty wtórne względem zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp, w związku z czym również powinny podlegać oddaleniu. Zamawiający, pismem z dnia 14 listopada 2022 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z rozdziałem XV pkt. 2 SWZ jako podstawy wykluczenia wskazał m.in. fakultatywne przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 8 i art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp. Zamawiający wskazał, że Odwołujący na etapie oceny ofert poinformował Zamawiającego o występowaniu okoliczności skutkujących koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na ziszczenie się podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp. W związku z przekazaniem powyższych informacji Zamawiający pismem z dnia 10 października 2022 r. skierował do Przystępującego wiadomość mailową z prośbą o złożenie wyjaśnień dotyczących zawiadomienia. Pismem z dnia 12 października 2022r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazano, że zamawiający - Miasto Bydgoszcz nie stwierdził, aby Konsorcjum wprowadziło zamawiającego w błąd, co skutkowało wyborem oferty Przystępującego i udzieleniem mu zamówienia publicznego w postępowaniu nr ZP 2/2021. Powyższe wyjaśnienia zostały dodatkowo zweryfikowane przez Zamawiającego w oparciu o informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 15 listopada 2021r. i ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr ZP 2/2021, Dz. U./S S35 18/02/2022 90146-2022-PL (w witrynie TED: ), z których jednoznacznie wynika, że zamawiający - Miasto Bydgoszcz udzielił zamówienia Konsorcjum, a co za tym idzie - nie stwierdził ziszczenia się przesłanek odrzucenia oferty Konsorcjum, w szczególności nie stwierdził wystąpienia podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8. W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, brak było podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum Waterworld z uwagi na ziszczenie się podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 111 pkt. 5 Pzp. Zamawiający stoi na stanowisku, że przesłanki wykluczenia określone w art. 108 i 109 Pzp powinny być interpretowane wąsko z uwagi na swój eliminacyjny charakter. Art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowan iu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Literalna wykładnia w/w przepisu uzasadnia wyprowadzenie wniosku, że zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenia zamówienia w przypadku wprowadzenia fakultatywnej podstawy wykluczenia z postępowania zobowiązany jest do zbadania, czy zaistniały przesłanki do stwierdzenia okoliczności wprowadzenia zamawiającego w błąd. Treść powyższego przepisu w sposób jednoznaczny wskazuje, że badaniu przez zamawiającego podlegają okoliczności zaistniałe w danym, prowadzonym przez tego zamawiającego postępowaniu. W sytuacji, w której zamawiający stwierdza, że oferent na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji wpływających na decyzję zamawiającego, zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę z postępowania. Konsekwencją takiej decyzji jest to, że wykluczony w danym postępowaniu wykonawca podlega także wykluczeniu z udziału w kolejnych postępowaniach przez okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 111 pkt 5 Pzp). Zamawiający stoi na stanowisku, że wykładnia art. 109 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp w sposób przedstawiony przez Odwołującego, tj. w sposób dopuszczający podejmowanie decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie zdarzeń mających miejsce w innym postępowaniu, w którym nie stwierdzono wprowadzenia zamawiającego w błąd, byłaby wykładnią contra legem, sprzeczną nie tylko z literą ww. przepisów, ale również z ich celem (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2022r., KIO 1457/22). Za zasadnością takiej wykładni przemawia pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, w którym Sąd odnosząc się do analogicznej argumentacji wykonawcy przyjął, że cyt. „Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy nPzp, z powołaniem się na okoliczność zawarcia nielegalnego porozumienia w toku postępowania przetargowego, może być podniesiony i stwierdzony tylko w toku tego postępowania, które objęte zostało nielegalnym porozumieniem. Dopiero w sytuacji spełnienia tych przesłanek możliwe jest powoływanie się przez wykonawców na przesłanki wykluczenia konkurującego wykonawcy w bieżącym postępowaniu (...) Należy zaś przypomnieć, że uregulowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp przesłanka wykluczenia z postępowania, znajduje zastosowanie, jeżeli zamawiający prowadzący dane postępowanie, jest w stanie stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w tym postępowaniu, zawarli nielegalne porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji w tym postępowaniu (...) W świetle art. 111 pkt 4 ustawy nPzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy nPzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy nPzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 ustawy nPzp. Dopiero prawomocna decyzja zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez okres 3 lat i w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 111 pkt 4 ustawy nPzp.". Analogicznie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 4 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 156/22. W ocenie Zamawiającego, powyższa wykładnia znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie. Dla prawidłowej wykładni zależności między sankcją przewidzianą w art. 111 Pzp, a podstawami wykluczenia wykonawcy z postępowania określonymi w art. 108 i 109 Pzp irrelewantna jest okoliczność, czy wykluczenie nastąpiło na podstawie obligatoryjnej czy też fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania. Ustawodawca pozostawił do decyzji zamawiającego, czy chce dodatkowo zbadać sytuację podmiotową wykonawców w danym postępowaniu w określonym zakresie przy jednoczesnym uwzględnieniu zasady proporcjonalności z art. 16 Pzp. Tym samym to zamawiający prowadzący dane postępowanie legitymowany jest do określenia w granicach obowiązujących przepisów prawa, czy wprowadzenie fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania wykonawców jest adekwatne i proporcjonalne do prowadzonego przez niego postępowania. W konsekwencji, żaden innym zamawiający nie jest uprawniony do oceny zasadności decyzji w zakresie przyjęcia fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania wykonawców w postępowaniu prowadzonym przez danego zamawiającego, a tym bardziej do oceny, czy zostały ziszczone przesłanki wykluczenia z postępowania niezastrzeżone przez zamawiającego na gruncie innego postępowania. W związku z czym bez znaczenia dla stwierdzenia ziszczenia się przesłanki wykluczenia z postępowania wykonawcy dotyczącej wprowadzenia zamawiającego w błąd pozostaje okoliczność, że w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Bydgoszcz nie została przewidziana podstawa wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8. Jak to już zostało wskazane, warunkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 111 pkt 5 Pzp przez Zamawiającego z postępowania 90DZP.261.101.2022 jako konsekwencji wprowadzenia zamawiającego Miasta Bydgoszcz w błąd jest stwierdzenie przez zamawiającego - Miasto Bydgoszcz, że taka okoliczność miała miejsce, co musi znaleźć odzwierciedlenie w decyzji o wykluczeniu takiego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp. Analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3315/21. Zamawiający w toku niniejszego postępowania zbadał, czy wobec Konsorcjum Waterworld zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania wykonawcy, których wystąpienia nie stwierdzono. W wyjaśnieniach z dnia 12 października 2022r. Konsorcjum Waterworld wykazało, że nie zostało wykluczone z postępowania nr ZP 2/2021 prowadzonego przez zamawiającego - Miasto Bydgoszcz, co Zamawiający zweryfikował w oparciu o informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z tego postępowania. Mając na uwadze okoliczność, że Konsorcjum Waterworld nie zostało wykluczone z postępowania nr ZP 2/2021 prowadzonego przez zamawiającego - Miasto Bydgoszcz, brak było podstaw do przyjęcia, że Konsorcjum Waterworld wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie istnienia podstaw wykluczenia Konsorcjum z postępowania 90DZP.261.101.2022, co w konsekwencji nie dało Zamawiającemu podstaw do wykluczenia Konsorcjum Waterworld na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: WATERWORLD S. G., WATERWORLD M. G. Sp. k. z siedzibą w Warszawie skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Przystępujący wniósł o odrzucenie na posiedzeniu niejawnym odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp z uwagi na wniesienie odwołania po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Przystępujący podniósł, że złożenie odwołania było dopuszczalne najpóźniej w terminie 10 dni od dnia dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu nr ZP 2/2021 prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz tj. do dnia 25.11.2021 r. oraz przeciwko zamawiającemu w ww. postępowaniu tj. Miastu Bydgoszcz. Odwołanie złożone w przedmiotowej sprawie w dniu 31.10.2022 r., przeciwko Zamawiającemu (UMK) należy uznać zatem za spóźnione, jak również złożone przeciwko podmiotowi nie posiadającemu legitymacji do rozstrzygnięcia o zaistnieniu podstaw wykluczenia Przystępującego w postępowaniu nr ZP 212021. Przystępujący wskazał przy tym, że zasadność wniosku o odrzucenie odwołania uzasadnia również argumentacja podniesiona w dalszej treści niniejszego pisma procesowego. Izba nie uwzględniła powyższego wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania. Kluczowe w niniejszej sprawie jest to, że odwołanie dotyczy zaniechania przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu dokonania czynności wykluczenia Konsorcjum Waterworld w tym postępowaniu. Podkreślenia wymaga fakt, że badanie przesłanki wykluczenia wykonawcy dokonywane jest w ramach danego postępowania. W powyższym zakresie odwołanie zostało wniesione w terminie ustawowym, który należy liczyć od dnia przekazania wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie ma podstaw do uznania, że niniejsze odwołanie jest wnoszone wobec zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Waterworld z postępowania ZP 2/2021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”, prowadzonego przez Miasto Bydgoszcz. Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu, objęte odwołaniem, niezależnie od słuszności podnoszonych argumentów faktycznych i prawnych, podlegają rozpoznaniu na rozprawie, gdyż odwołanie nie podlega odrzuceniu. Izba stwierdziła, że nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Waterworld z postępowania. W konsekwencji nie potwierdziły się także zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w wyniku nie wykluczenia Konsorcjum Waterworld, pomimo zaistnienia okoliczności, na skutek których winno zostać wykluczone oraz art. 226 ust 1 pkt 2 lit a) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Waterworld pomimo zaistnienia podstaw do wykluczenia z postępowania. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dopuścił tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt. 8 i art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp. W rozdziale XV pkt. 2 SWZ Zamawiający postanowił: „Zamawiający dodatkowo przewiduje wykluczenie Wykonawcy: 1) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury - art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp; 2) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w po-stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp; 3) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp.”. Odwołujący zarzucał, że Zamawiający, wbrew przepisom ustawy Pzp, nie wykluczył Konsorcjum Waterworld z przedmiotowego postępowania, pomimo ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp, tj. wprowadzenia zamawiającego w błąd w postępowaniu ZP 2/2021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”, którego skutkiem winno być wykluczenie wykonawcy na okres 2 lat, w związku z czym nie mógłby przystąpić do przedmiotowego zamówienia, a jego oferta nie zostałaby wybrana w niniejszym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, ziściły się przesłanki, których skutkiem winno być wykluczenie Konsorcjum Waterworld z przedmiotowego postępowania, z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd w postępowaniu ZP 2/2021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”. Odwołujący podnosił również, że w danym stanie faktycznym zaszły przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp, skutkiem czego Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum Waterworld, gdyż od zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia nie upłynął okres 2 lat (art. 111 pkt 5 Pzp). Jednocześnie w sposób niespójny z powyższym stanowiskiem, uzasadniając swój interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący wyjaśnił, że 17 „w konsekwencji wyboru oferty Konsorcjum Waterworld, które powinno ulec wykluczeniu na okres 2 lat z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd w postępowaniu ZP 2/2021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”, a tym samym niewybraniu oferty Odwołującego, Odwołujący poniósł szkodę.” Powyższe wskazuje, że Odwołujący próbuje powiązać zdarzenie, które mogło mieć miejsce w innym postępowaniu prowadzonym rok wcześniej przez innego zamawiającego, z podstawą do wykluczenia wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ od tamtego zdarzenia nie upłynęły dwa lata, co miałoby uprawniać Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu do oceny tamtego zdarzenia pod kątem ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w tamtym postępowaniu, ze skutkiem wykluczenia w przedmiotowym postępowaniu. Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone przez zamawiającego Miasto Bydgoszcz nr ZP 212021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23", zostało rozstrzygnięte w dniu 15.11.2021 r. wyborem jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego - Konsorcjum Waterworld, z którym została zawarta umowa na realizację ww. zamówienia. W postępowaniu nr ZP 2/2021 zamawiający Miasto Bydgoszcz nie przewidział przesłanek fakultatywnych wykluczenia wykonawców z postępowania, zatem zaistnienie takich przesłanek nie podlegało badaniu w ww. postępowaniu. Konsorcjum Waterworld nie zostało wykluczone z tego postępowania, gdyż nie doszło do stwierdzenia, że wobec Przystępującego zaistniały jakiekolwiek podstawy wykluczenia z postępowania. W niniejszej sprawie kluczową do rozstrzygnięcia jest, kwestia czy w przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum Waterworld podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający, w przypadku wprowadzenia w danym postępowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia z postępowania, ma obowiązek zbadania, czy zaistniały przesłanki do stwierdzenia okoliczności skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Treść powyższego przepisu jednoznacznie wskazuje, że badaniu podlegają okoliczności zaistniałe w danym, prowadzonym przez tego zamawiającego postępowaniu. W sytuacji, w której zamawiający stwierdza, że wykonawca na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji wpływających na decyzję zamawiającego, Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę z danego postępowania. Konsekwencją wykluczenia wykonawcy w danym postępowaniu, zgodnie z art. 111 pkt 5 Pzp, jest to, że wykonawca taki podlega także wykluczeniu z udziału w kolejnych postępowaniach przez okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby przepisy art. 109 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp dopuszczały podejmowanie decyzji o wykluczeniu wykonawcy przez zamawiającego z prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie zdarzeń (przesłanek wykluczenia), które wystąpiły w innym postępowaniu, w którym inny zamawiający nie stwierdził wprowadzenia go w błąd ani nie wykluczył tego wykonawcy z postępowania. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, wskazał w odniesieniu do innej przesłanki fakultatywnej m.in. że „Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy nPzp, z powołaniem się na okoliczność zawarcia nielegalnego porozumienia w toku postępowania przetargowego, może być podniesiony i stwierdzony tylko w toku tego postępowania, które objęte zostało nielegalnym porozumieniem. (...) W świetle art. 111 pkt 4 ustawy nPzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy nPzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy nPzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 ustawy nPzp. Dopiero prawomocna decyzja zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez okres 3 lat i w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 111 pkt 4 ustawy nPzp." Analogicznie orzekł również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 4 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 156/22. Izba w całości podziela powyższy pogląd. Wskazana przez Sąd Okręgowy w Warszawie wykładnia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp w pełni znajduje zastosowanie w odniesieniu do zarzutu zaistnienia przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp, a tym samym w niniejszej sprawie. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że badanie przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania dokonywane jest przez zamawiającego w ramach danego postępowania. Stwierdzenie, że wystąpiła podstawa do wykluczenia wykonawcy, o której mowa wart. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, skutkuje wykluczeniem tego wykonawcy z danego postępowania oraz zgodnie z art. 111 pkt 5 Pzp ma skutek na przyszłość, tj. w okresie 2 lat, który to okres jest liczony od dnia wystąpienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Żaden inny zamawiający nie jest uprawniony do oceny zasadności decyzji drugiego zamawiającego podejmowanych w prowadzonym przez niego postępowaniu, w tym m.in. zakresie zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawców. Zgodnie z art. 111 pkt 5 Pzp, aby sankcja wykluczenia odniosła skutek na przyszłość, to w danym postępowaniu zamawiający musi dokonać czynności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Niedopuszczalne jest zatem wykluczenie wykonawcy w danym postępowaniu z uwagi na wystąpienie zdarzenia, które mogło by być podstawą wykluczenia wykonawcy w innym postępowaniu, w którym to wykonawca ten nie został jednak wykluczony. Podkreślić należy, że przepisy dotyczące podstaw wykluczenia, jako nomy o charakterze sankcyjnym, eliminującym wykonawców z postępowania, podlegają wykładni ściślej i nie mogą być rozszerzane na inne stany faktyczne, niż wymienione w przepisach ustawy. W okolicznościach tej sprawy nie wystąpiła przesłanka do wykluczenia Konsorcjum Waterworld na podstawie art. 109 ust. pkt 8 Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie podnosił zarzutu, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu został wprowadzony w błąd przez Przystępującego, co powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Waterworld na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający, w oparciu o informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 15 listopada 2021r. i ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr ZP 2/2021, Dz. U./S S35 18/02/2022 90146-2022-PL, prawidłowo dokonał weryfikacji okoliczności, że zamawiający Miasto Bydgoszcz udzielił ww. zamówienia Konsorcjum Waterworld, a tym samym nie stwierdził wystąpienia w tamtym postępowaniu przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Na marginesie tylko należy wskazać, gdyż zarzut w tym zakresie nie był zawarty w odwołaniu, że mając na uwadze okoliczność, iż Konsorcjum Waterworld nie zostało wykluczone z postępowania nr ZP 2/2021 prowadzonego przez zamawiającego - Miasto Bydgoszcz, brak było również podstaw do przyjęcia, że Konsorcjum Waterworld wprowadziło Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w błąd w zakresie wystąpienia podstaw wykluczenia Konsorcjum z tego postępowania (90DZP.261.101.2022). W świetle powyższego, brak jest podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum Waterworld z uwagi na ziszczenie się w przedmiotowym postępowaniu podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 111 pkt. 5 Pzp. Zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 226 ust 1 pkt 2 lit a) Pzp jako zarzuty wtórne względem zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp, również podlegały oddaleniu, jako nieuzasadnione. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: .............................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 3104/24 WYROK Warszawa, dnia 8 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Mayeryn sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Twardogóra orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mayeryn sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mayeryn sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3104/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Twardogóra – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wdrożenie systemów VR, mappingu, iluminacji i nagłośnienia oraz aplikacji audioguide dla zwiedzających pałac Goszcz. Zadanie realizowane w ramach projektu „Restauracja i rewitalizacja zabytkowego pałacu w Goszczu”. Numer postępowania: FPiR.271.1.2024.AL. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 lutego 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00106138. W dniu 26 sierpnia 2024 r. wykonawca Mayeryn sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowej czynności w postaci unieważnienia postępowania z 13 sierpnia 2024 r. przedstawionego Odwołującemu 19 sierpnia 2024 r. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - Art. 255 pkt 5 PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie może być unieważnione z powodu wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania - dokonanie ponownej oceny i badania ofert, - dokonania wyboru oferty Mayeryn sp. z o.o. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Mayeryn sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 września 2024 r. (pismo z dnia 6 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 255 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nie znajduje oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 5 ustawy PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie może być unieważnione z powodu wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie z uwagi na przyznane dofinansowanie z Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego na lata 2014-2021 (umowa o dofinansowanie nr 76/2021/DZIAŁANIE1/MFEOG z dnia 28 stycznia 2021 r.). Z uwagi na konieczność rzeczowego i finansowego zakończenia projektu do dnia 30 kwietnia 2024 r. określił w SWZ termin wykonania zamówienia na dzień 26 kwietnia 2024 r., przy czym co istotne, zgodnie z art. 2 ust. 5 tiret pierwszy Umowy finansowej Nr 76/2021/DZIAŁANIE1/MFEOG, ramy czasowe projektu w zakresie finansowej realizacji wydatków kwalifikowanych określono na 4.02.2021 r. -30.04.2024 r. Jednocześnie w art. 7 ust. 1 zdanie pierwsze w/w umowy ustalono, że „Wydatki poniesione przed dniem 3 listopada 2020 r. (Data podpisania przez Min. KIDN decyzji ws. dofinansowania Projektu) oraz po dniu 30 kwietnia 2024 r. nie są kwalifikowane, z zastrzeżeniem, że ostateczna końcowa data kwalifikowalności wydatków nie może przekroczyć 30 kwietnia 2024 r.”, co jednoznacznie wynika z dowodu w postaci Aneksu Nr 2 do umowy finansowej NR 76/2021/DZIAŁANIE1/MFEOG. Izba zważa, iż Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 5 lutego 2024 r., zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. W dniu 7 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień oferty, a następnie w dniu 14 marca 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przy czym zarówno wyjaśnienia, jak i podmiotowe środki dowodowe Odwołujący złożył w ostatnim dniu wyznaczonego terminu. W dniu 21 marca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, jednakże w wyniku złożenia odwołania przez wykonawcę A+V Sp. z o.o., Zamawiający unieważnił wybór oferty Odwołującego. W ramach powtarzanych czynności, Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do złożenia dokumentów potwierdzających, że wykazane w wykazie dostaw zadania, zostały wykonane należycie, wskazując, że złożone protokoły odbioru końcowego są podpisane w sposób nieczytelny uniemożliwiający identyfikację stron (Zamawiającego i Wykonawcę). Izba wskazuje, iż na podstawie dowodów wniesionych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, w tym samym dniu, tj. 28 marca 2024 r. na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, Zamawiający skierował pismo do wskazanej w wykazie dostaw firmy (Kayla Consulting Sp. z o.o.), która została przez Odwołującego wskazana jako zleceniodawca dostaw o przesłanie umów przywołanych w złożonych protokołach odbioru (umów nr 45/2023 oraz nr 2/2024) oraz o wskazanie nazw zamówionych i wdrożonych aplikacji audioprzewodnika oraz informacji, gdzie, kiedy i na czyje zlecenie odbyły się wystawy, o których mowa w tych umowach. W związku z powyższym, w dniu 2 kwietnia 2024 r. Kayla Consulting Sp. z o.o. przesłała do Zamawiającego informację, że żądane umowy zawierają informacje poufne i mogą być udostępnione po podpisaniu umowy o zachowaniu poufności oraz wystawieniu przez Zamawiającego weksla in blanco. Jednocześnie do pisma dołączono pełnomocnictwo dla Pana M. B., udzielone w imieniu Kayla Consulting Sp. z o.o. przez Panią M. B. Następnie w dnu 3 kwietnia 2024 r. Pani M.B., w imieniu Kayla Consulting Sp. z o.o., przesłała Zamawiającemu odpowiedź podpisaną przez Pana M. B., w której wskazano m.in. jakie są nazwy aplikacji audioprzewodnika będącego przedmiotem umów 45/2023 i nr 2/2024 oraz, że aplikacje są dostępne dla zwiedzających wystawy w miejscu, w którym te wystawy się odbywają, tj. w Gdańsku i można uzyskać do nich dostęp poprzez zeskanowanie tagu NFC. Z kolei w dniu 3 kwietnia 2024 r. Pan M. B. w imieniu Mayeren Sp. z o. o. przesłał referencje wystawione tego samego dnia, tj. 3 kwietnia 2024 r. i podpisane przez Pana M. B. w imieniu firmy Kayla Consulting oraz pełnomocnictwo wystawione przez Panią M. B.f w imieniu firmy Kayla Consulting Sp. z o.o. dla Pana M. B. do podpisania tych referencji. Izba zważa, iż w dniu 16 kwietnia 2024 r. Zamawiający powiadomił Wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o wyborze oferty A+V Sp. z. o.o. W wyniku powyższego, Odwołujący złożył w dniu 22 kwietnia 2024 r. odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego. Następnie Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2024 r. uwzględnił zarzuty odwołania i dnia następnego, tj. 26 kwietnia 2024 r. poinformował Wykonawców, że unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Izba zważa, iż w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2024 r. o sygn. akt KIO 1559/24, skład orzekający zakwestionował decyzję o unieważnieniu postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP, przy czym co istotne Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła, iż w przedmiotowym postępowaniu nie występuje inna podstawa unieważnienia postępowania. W konsekwencji, Zamawiający w dniu 13 sierpnia 2024 r. ponownie unieważnił postępowanie, wskazując jako podstawę unieważnienia postępowania art. 255 pkt 5 ustawy PZP. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, iż przedłużenie się czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zostało spowodowane brakiem należytej staranności po stronie Zamawiającego, ani też podejmowaniem przez niego czynności w zwłoce. W ocenie Izby, przedłużenie się postępowania poza okres finansowania projektu (tj. poza dzień 30.04.2024 r.) nastąpiło ze względu na istnienie obiektywnych przyczyn, w wyniku zbiegu wydarzeń zaistniałych w toku postępowania, których Zamawiający nie mógł przewidzieć. Zdaniem Izby, nie sposób więc zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż: „Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy podejmowanych czynnościach oraz że dopuścił się zbędnej zwłoki”, czy też „jego błędy i zaniechania spowodowały praktycznie pozbawienie obywateli Gminy Twardogóra oraz turystów istotnego udogodnienia w zakresie korzystania z zabytku - Zamku Goszcz”. W ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, iż w przypadku oceny należytej staranności należy brać pod uwagę przede wszystkim działania przedsiębiorcy w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, która musi uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 k.c., zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym Odwołującego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia w toku postępowania, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Innymi słowy, w realiach niniejszej sprawy, gdyby Odwołujący dołożył większej staranności (podwyższona staranność) przy dokonywaniu podejmowanych przez siebie czynności, nie doszłoby do sytuacji, w której unieważnienie postępowania stałoby się konieczne. Tym samym, Izba nie zgadza się z Odwołującym, iż: „z wielkim nakładem środków i zaangażowania prowadził postępowanie w przedmiotowej sprawie”. Nadto Izba zważa, iż o staraniach Zamawiającego zmierzających do udzielenia przedmiotowego zamówienia świadczy także korespondencja prowadzona między Zamawiającym a Ministerstwem Kultury i Dziedzictwa Narodowego, co potwierdza dowód w postaci pisma z dnia 18 kwietnia 2024 r. (FPiR.042.1.2021.AL), z którego jednoznacznie wynika, iż przed upływem okresu finansowania projektu Zamawiający wystąpił do w/w organu (Operatora Programu) o zmianę daty zakończenia rzeczowego projektu, tj. do dnia 31 lipca 2024 r. Jednakże, Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego w ramach aneksu nr 2 do Umowy finansowej nr 76/2021/DZIAŁANIE1/MFEOG, określiło ramy czasowe projektu, wskazując poniższe terminy: „04.02.2021 r.-30.04.2024 r. w zakresie finansowej realizacji wydatków kwalifikowalnych w projekcie, zgodnie z Art. 7 ust. 1 umowy finansowej oraz 04.02.2021 r.-31.07.2024 r. w zakresie rzeczowej realizacji projektu, zgodnie z wydaną zgodą Operatora Programu z dnia 23.04.2024 r. (sygn. DFE-WPI.9211.154.2020.TS).” Izba odniesie się jeszcze w tym miejscu do stwierdzenia Odwołującego, iż: „budżet gminy może podlegać modyfikacjom i zmianom, co leży w szczególności w kompetencjach rady gminy. Zamawiający zupełnie pomija te niuanse, nie wskazuje także na to z jakiego powodu wydatkowanie środków w kwocie 436 tysięcy złotych mogłoby zagrozić interesowi publicznemu Gminy Twardogóra, której przychody w 2024 miały wynieść 97 milionów złotych.” W ocenie Izby, Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 13 sierpnia 2024 r. jednoznacznie wskazał, iż: „Dofinansowanie zostało przyznane na poziomie 85% kosztów kwalifikowanych, natomiast 15% stanowiły środki własne Zamawiającego (...) W budżecie projektu było to główne źródło sfinansowania realizacji przedmiotowego zadania -Zamawiający nie dysponował i nie dysponuje środkami własnymi na ten cel, a ponieważ zamówienie miało służyć podniesieniu atrakcyjności gminy (a nie służyło bezpośrednio zabezpieczeniu życia i zdrowia mieszkańców gminy) oraz było ściśle powiązane z projektem, w tym z okresem realizacji projektu, który upłynął przed rozstrzygnięciem przedmiotowego postępowania – nie było możliwe wygospodarowanie dodatkowych środków z budżetu gminy”. Powyższe potwierdza również dowód w postaci oświadczenia skarbnika Zamawiającego z dnia 3 października 2024 r. złożony na posiedzeniu przez Zamawiającego. Co istotne, Odwołujący nie złożył żadnego dowodu przeciwnego, który świadczyłby o dysponowaniu przez Zamawiającego środkami na realizację przedmiotowego zadania. Tym samym, Zamawiający publikując w dniu 27 lutego 2024 r. kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, tj. kwotę 582 313,98 złotych brutto), 85% kosztów stanowiły koszty kwalifikowane w ramach dofinansowania projektu, natomiast 15% stanowiły środki własne Zamawiającego. Izba, co do zasady, zgadza się z argumentacją Odwołującego, iż „Nie leży w zakresie zainteresowania Wykonawcy pochodzenie środków, które ma przedstawić mu podmiot publiczny, jednostka samorządu terytorialnego”, jednakże nie można tracić z pola widzenia, iż ze względu na obiektywny ciąg zdarzeń zaistniały w niniejszym postępowaniu oraz brak zgody Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego na przedłużenie terminu w zakresie finansowej realizacji wydatków kwalifikowalnych w projekcie, skutkowało tym, iż Zamawiający musiałby zapewnić finansowanie zadania w wysokości 100% środków własnych, a co w ocenie Izby nie leży w interesie publicznym w sytuacji, gdy Zamawiający nie ma zapewnionego pełnego finansowania zadania. Twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający „posiadać może środki własne, a także rezerwy umożliwiające sfinansowanie projektu”, jak również w piśmie procesowym z dnia 2 października 2024 r. (pismo z dnia 30 września 2024 r.), iż: „Mayeryn kwestionuje, że Zamawiający „nie ma środków” na realizację tego zadania” jest w ocenie Izby twierdzeniem gołosłownym niemającym pokrycia w materiale dowodowym. Nawet, gdyby uznać, że kwota w wysokości 494 966,88 zł (tj. kwota stanowiąca 85% z dotacji) znalazłaby się w budżecie w wyniku uchwały Rady Gminy (co należy podkreślić wcale nie jest przesądzone, jak zdaje się sugerować Odwołujący), to przekazanie na sfinansowanie zamówienia 100% środków własnych, spowodowałoby, iż przedmiotowa inwestycja wywołałaby negatywne skutki, w szczególności na strukturę finansową całego projektu oraz płynność finansową Zamawiającego, na co wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a zdaje się nie zauważać Odwołujący. Tym samym, Izba uznała za wiarygodne stwierdzenie Zamawiającego, iż: „Aby wygospodarować te środki Zamawiający musiałby dokonać zmian w budżecie, de facto polegających na zabraniu środków przewidzianych na sfinansowanie innych potrzeb lokalnego samorządu, co zaburzyłoby strukturę budżetu, a w konsekwencji – ze względu na planowanie wydatków w oparciu o uzasadnione potrzeby i ograniczoną wielkość możliwych do rozdysponowania zasobów – doprowadziłoby do zaburzenia płynności finansowej poprzez konieczność ewentualnego zaciągnięcia długu”. Poza tym, należy zwrócić uwagę, iż przedmiotowe zadanie nie zostało wprowadzone do budżetu, o czym świadczą słowa Zamawiającego: „To zadanie nie zostało wprowadzone do budżetu”. Nie można również tracić z pola widzenia, iż podstawowym celem projektu pn. „Restauracja i rewitalizacja zabytkowego pałacu w Goszczu”, dofinansowanego w ramach Działania 1 Programu Kultura MF EOG 2014-2021 jest zabezpieczenie trwałej ruiny poprzez wykonanie robót budowlanych obejmujących remont i zabezpieczenie konstrukcji ruiny korpusu głównego pałacu w formie trwałej ruiny, konserwację detalu oraz wykonanie robót mających na celu ograniczenie bezpowrotnej destrukcji zachowanej substancji zabytkowej wraz z przystosowaniem obiektu do zwiedzania, jak również to, iż Zamawiający składając wniosek o dofinansowanie w ramach programu MF MOG zgodnie z wytycznymi programu „przewidział prócz działań twardych szereg działań pobocznych, wpływających na promocję projektu (szkolenia, eventy, konferencje) oraz działania mające na celu uatrakcyjnienie zwiedzania wyremontowanego obiektu. Takim działaniem miało być między innymi przedmiotowe zamówienie. Brak zrealizowania systemów VR, mappingu, iluminacji i nagłośnienia nie wpływa na osiągnięcie zasadniczego celu projektu, który został osiągnięty poprzez remont i zabezpieczenie trwałej ruiny korpusu pałacu (nie wpływa na realizację celów, o których mowa w art. 2 ust. 3 Umowy finansowej”. Nadto Izba zważa, iż zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. W ocenie Izby, w realiach niniejszej sprawy, zawarcie umowy na realizację zamówienia publicznego prowadziłoby do niegospodarnego i nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych i narażenia Zamawiającego na poniesienie w związku z tym szkody. Na marginesie Izba zważa, iż twierdzenie Odwołującego, iż: „zaskoczenie Zamawiającego wynika w istocie z błędów w opisie SIWZ” nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, po pierwsze dlatego, że nie jest ono przedmiotem zarzutu, a po drugie, jeśli Odwołujący uważał, że takie błędy w opisie SWZ się znajdują, to mógł złożyć wcześniej stosowne odwołanie, a nie na obecnym etapie postępowania je kwestionować. Tym samym, w ocenie Izby jest to zarzut spóźniony. Konkludując, Izba doszła do przekonania, iż okoliczności wskazane przez Zamawiającego dla uzasadnienia unieważnienia postępowania w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 13 sierpnia 2024 r. spowodowały, że w niniejszym postępowaniu wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Tym samym, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 5 ustawy PZP, jest w ocenie Izby niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 9 …

…sygn. akt: KIO 2915/23 WYROK z dnia 20 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez wykonawcę „Mobilis” sp. z o.o., ul. Posag 7 Panien 8; 02-495 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, ul. Grochowska 316/320; 03-839 Warszawa, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, ul. Grochowska 316/320; 03-839 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Mobilis” sp. z o.o., ul. Posag 7 Panien 8; 02-495 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie, ul. Grochowska 316/320; 03-839 Warszawa na rzecz wykonawcy „Mobilis” sp. z o.o., ul. Posag 7 Panien 8; 02-495 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2915/23 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych nadzorowanych przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z dnia 14 kwietnia 2023 r., pod nr 2023/S 074-222456. 22 września 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. 2 października 2023 roku, „Mobilis” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławcze wobec unieważnienia postępowania w zakresie części II, mimo iż brak ku temu podstaw prawnych, tj. w przedmiotowej sprawie nie doszło do ziszczenia się opisanych w art. 255 pkt 5) Pzp przesłanek, co skutkowało brakiem przeprowadzenia badania i oceny oferty Mobilis złożonej w części II postępowania, wyboru oferty Mobilis jako najkorzystniejszej w części II postępowania i zawarcia z Mobilis umowy ​ sprawie realizacji tej części zamówienia. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 pkt 5) Pzp w zw. z art. 362 Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania w części II, mimo iż brak jest ku temu podstaw, gdyż w przedmiotowej sprawie nie ziściła się żadna z przesłanek od których wystąpienia – zgodnie z treścią przepisu - uzależniona jest możliwość unieważnienia postępowania, tj. ani nie doszło do istotnej zmiany okoliczności, w tym takiej, której nie można było przewidzieć, ani też udzielenie zamówienia nie jest sprzeczne z interesem publicznym (prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym), a zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji nie wykazał tych okoliczności, w świetle czego decyzja w tym zakresie podjęta została w sposób niezasadny, całkowicie dowolny i sprzeczny z przepisami prawa; ​ a w konsekwencji 2.art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części II; 2) przeprowadzenia badania i oceny ofert w zakresie części II zamówienia; 3) dokonania wyboru oferty odwołującego w zakresie części II zamówienia, a w konsekwencji zawarcia z nim umowy o realizację zamówienia; Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu części II zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Wykonawca jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług przewozów autobusowych (świadczącym takie usługi m.in. w Warszawie, Krakowie i​ Bydgoszczy) i jako jedyny złożył oferty w obu częściach zamówienia. W Części II postępowania oferta ta jest niższa od wartości, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia (co zostało potwierdzone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 6 lipca 2023 roku, sygn. KIO 1790/23). Oznacza to, że gdyby nie unieważnienie postępowania w zakresie części II, powinno dojść do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający unieważnił postępowanie kierując się dyspozycją art. 255 pkt 5) Pzp bez wykazania, że spełniły się, w tym kumulatywnie, wszystkie przesłanki wymienione w tym przepisie. W ocenie odwołującego jest to działanie, które w żaden sposób nie wynika ze stanu faktycznego sprawy. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności ​ postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, dokonałby wyboru oferty złożonej przez odwołującego w zakresie części II w postępowania zamiast jego unieważnienia, a​ w konsekwencji tego, podpisał umowę z odwołującym. Tym samym odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, co następuje. Zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i doktrynie nie budzi żadnych wątpliwości, że przewidziany w art. 255 Pzp katalog podstaw unieważnienia postępowania o​ udzielenie zamówienia ma charakter zamknięty (wyrok KIO z 24 stycznia 2020 roku, KIO 83/20). Co więcej, niejako w uzupełnieniu do powyższego, podkreśla się również, iż nie jest możliwe w przypadku podstaw unieważnienia postępowania stosowanie wykładni rozszerzającej. Wręcz przeciwnie, winna ona mieć charakter ścisły (zawężający) (wyrok KIO z 15 czerwca 2022 roku, KIO 1438/22). Zasada ta odnosi się - co oczywiste - do wszystkich uregulowanych w treści art. 255 Pzp przesłanek unieważnienia postępowania. Odmienne zachowanie skutkować bowiem będzie faktycznym rozszerzeniem katalogu ww. przesłanek. W przedmiotowej sprawie ZTM, unieważniając postępowanie, powołał się na art. 255 pkt 5) Pzp. W orzecznictwie podnosi się, w uzupełnieniu do powyższego, że przesłanka unieważnienia postępowania powinna być wykorzystywana przez zamawiających wyjątkowo ostrożnie i tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach (wyrok KIO z 8 czerwca 2021 roku, KIO 1367/21). W ocenie odwołującego przedmiotowa regulacja jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości. Do stwierdzenia, czy zaszła ewentualna podstawa unieważnienia postępowania niezbędne jest ziszczenie się (łącznie) trzech przesłanek połączonych adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym, tj.: (i)musi wystąpić istotna zmiana okoliczności; (ii)zmiana ta musi powodować, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia (umowy) nie leży w interesie publicznym; (iii)zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć tej istotnej zmiany okoliczności. Prawidłowość przedstawionej powyżej interpretacji art. 255 pkt) 5 Pzp potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza, która m.in. w wyroku z dnia 3 lipca 2020 roku (sygn. KIO 912/20) stwierdziła, że możliwość zastosowania ww. przepisu uwarunkowana jest „kumulatywnym spełnieniem wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie, (…). Oceny zasadności czynności unieważnienia postępowania dokonywać należy według stanu istniejącego w dacie dokonania tej czynności, z zastrzeżeniem, iż konieczne jest również wykazanie, że przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania”. Podobne stanowisko reprezentuje doktryna, wskazując jednocześnie, że „aby zamawiający mógł powołać się na tę przesłankę, musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, że zmienią się okoliczności, a w wyniku ich zmiany – kontynuować postępowania, i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi mieć przy tym charakter istotny, a więc znaczący i niebagatelny. Powołanie się na powyższą przesłankę unieważnienia wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem interesu publicznego, który nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 255). W świetle dotychczasowych rozważań nie sposób zrozumieć, na jakiej właściwie podstawie zamawiający postanowił unieważnić postępowanie w części II zamówienia. W przedmiotowej sprawie nie doszło bowiem do ziszczenia się przesłanek z art. 255 pkt 5 Pzp. Jeśli bowiem wczytać się uważnie w treść pisma zamawiającego z 22 września 2023 roku o unieważnieniu części II zamówienia, okolicznością, która rzekomo - według zamawiającego - miała ulec zmianie, jest „kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia”. Nie budzi przy tym wątpliwości, że kwota ta, zasadniczo stała i niezmienna, która została ogłoszona przez zamawiającego przed otwarciem ofert, wbrew sugestiom zamawiającego nie została zmieniona/zwiększona (przynajmniej odwołujący nic o tym nie wie), gdyż nie było takiej potrzeby. Jak wynika bowiem z przywołanego już wcześniej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 1790/23), który zapadł w odniesieniu do wcześniejszej decyzji zamawiającego o unieważnieniu obu części postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3) Pzp, cena oferty Mobilis mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części II. Jest to okoliczność, która została przesądzona przez Izbę, a zamawiający nie zaskarżył jej do Sądu Okręgowego. W tym zakresie zatem ukonstytuował się określony stan faktyczny. W świetle tego, kwota na sfinansowanie części II zamówienia nie musiała zostać (i wcale nie została) zwiększona, a zatem jest dokładnie taka sama, jaka została ogłoszona przed otwarciem ofert. Nie uległa ona zmianie (zwiększeniu). Już tylko zatem z tego powodu, tj. braku wskazania i spełnienia się przesłanki o zmianie okoliczności, niniejsze odwołanie powinno zostać uwzględnione. Nie jest też prawdą, na co zamawiający powołuje się w drugim zdaniu swojego uzasadnienia, iż „kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia w zakresie Części II uwzględniała maksymalny przewidziany ​ umowie poziom waloryzacji oraz maksymalny przewidziany w umowie zakres pracy przewozowej”. Bynajmniej nie w wynika to z żadnej części dokumentacji postępowania. Jest to jedynie sposób, w jaki zamawiający starał się uzasadnić konieczność „przeliczenia” oferty odwołującego tak, aby finalnie przekroczyła ona kwotę, jaką przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. To z kolei miało umożliwić mu unieważnienie postępowania, którego chciał – podobnie jak teraz - dokonać. Słusznie przy tym Izba wskazała, nakazując finalnie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, co tak naprawdę jest kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia i jakie środki ma zabezpieczyć zamawiający. Jak wynika z omawianego wyroku Izby, kwotą tą jest wartość podana przez zamawiającego przez otwarciem ofert. O ile zatem zamawiający nie oznaczy tego w dokumentacji postępowania, kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie obejmuje zobowiązań hipotetycznych czy też potencjalnych, na co również zwróciła uwagę Izba w swoim wyroku. Powyższe poglądy składu Izby nie są żadnym zaskoczeniem – stanowią one w zasadzie powielenie stanowisk wyrażonych w dotychczasowym orzecznictwie KIO (KIO 83/20, KIO 1438/22, KIO 1957/21, KIO 359/18), które były znane zarówno zamawiającemu, jak i​ wykonawcom jeszcze przed wszczęciem postępowania. Trudno zatem mówić, że orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowi jakąkolwiek istotną zmianę okoliczności (czy też w jego wyniku zamawiający zmuszony jest do zwiększenia tej kwoty). Wyrok KIO z 6 lipca 2023 roku (sygn. KIO 1790/23) nie jest bowiem wyrokiem – co oczywiste zmieniającym stan prawny. Wyrok ten stanowi jedynie wyraz sanacji niezgodnych z Pzp czynności, których dopuścił się zamawiający w toku tego postępowania. Przyjęcie za wiążącą proponowanej przez zamawiającego koncepcji, która jako istotną zmianę okoliczności traktuje wydanie orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, oznaczałoby w zasadzie i w praktyce, że każde orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej mogłoby stanowić podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 255 pkt 5) Pzp, bowiem każdy zamawiający publiczny mógłby twierdzić, że Izba wykaże po jego stronie błędy lub działania niezgodne z Pzp. Ponadto, c​ o oczywiste, nie jest też prawdą, że w wyniku wyroku Krajowej Izby Odwoławczej doszło do istotnej zmiany okoliczności w postaci konieczności zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia. Niezależnie od podniesionych już powyżej uwag podkreślenia wymaga, ż​ e konstatacja ta jest wprost sprzeczna z treścią przepisu, na który powoływał się sam zamawiający w trakcie rozprawy przed Izbą w zakresie unieważnienia części I zamówienia – iż ewentualne zwiększenie środków na finansowanie zamówienia leży w wyłącznej gestii samego zamawiającego. Izba nakazać tego nie może (art. 255 pkt 3 Pzp). Powyższe przeczy zatem, że w przedmiotowym postępowaniu wystąpiła jakakolwiek istotna zmiana okoliczności, a już na pewno nie w rozumieniu treści art. 255 pkt 5) Pzp. Nie jest nią ani rzekoma zmiana kwoty, jaką zamawiający ma przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ani też wyrok Izby. W końcu nieprawdziwe, a co najmniej wątpliwe, są również twierdzenia zamawiającego o rzekomo wysokich stawkach w tym postępowaniu, których nie mógł on przewidzieć. W powyższym zakresie, podkreślenia wymaga kilka kwestii. Po pierwsze, o czym już wspomniano, z dokumentacji postępowania w żaden sposób nie wynika, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć zamawiający na sfinansowanie części II zamówienia obejmuje wartość waloryzacji czy też możliwych do zrealizowania dodatkowych wozokilometrów. Podobnie, co potwierdziła Izba, z żadnego fragmentu dokumentacji postępowania nie wynika, że w cenie wykonawcy powinni ująć ww. dodatkowe składniki. Koncepcja przeliczenia de facto ww. wartości (przeliczenie jednej, np. ceny ofertowej, konsekwentnie powoduje nieadekwatność drugiej, tj. kwoty na zamówienie) pojawiła się znacznie po otwarciu ofert. Jeszcze bowiem w tym dniu zamawiający m.in. w protokole postępowania odnotował „oryginalne” wartości (zarówno, jeśli chodzi o cenę, jak i kwotę na sfinansowanie zamówienia), co też było podnoszone w poprzednim postępowaniu przez Izbą. Z żadnej zatem części dokumentacji postępowania nie wynika, że zamawiający przyjmował niższe stawki niż te zaoferowane przez odwołującego (niezależnie od tego, że jest to okoliczność irrelewantna z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy). Co więcej, po drugie, jeśli spojrzeć na okoliczności, na które w poprzednim odwołaniu zwracał także uwagę Mobilis, a na co powołała się również w uzasadnieniu wyroku Izba ​ sprawie KIO 1790/23, tj. iż cena oferty zaproponowana przez odwołującego (ok. 185 mln PLN) jest bardzo zbliżona do w kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (ok. 189 mln PLN), można dojść do zupełnie odmiennych wniosków od tych sugerowanych obecnie przez zamawiającego. Powyższe w całości potwierdza, że nie został spełniony co najmniej pierwszy z warunków skorzystania z trybu opisanego w art. 255 pkt 5) Pzp, tj. nie doszło do zmiany okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć na wcześniejszym etapie prowadzenia postępowania. Trudno wręcz komentować powoływanie się przez zamawiającego na okoliczność, iż „nie mógł przewidzieć kierunku interpretacji art. 255 pkt 3 Pzp przyjętego przez KIO, jak również zaoferowania przez oferenta stawki znacznie przewyższającej poziom stawek na rynku warszawskim”. W kontekście pierwszej z przywołanych okoliczności można by powiedzieć, że zamawiający, który na co dzień prowadzi niekiedy warte miliardy złotych postępowania o udzielenie zamówienia, z orzeczenia Izby dowiedział się o treści przepisów prawa, w tym dotyczących tak podstawowych kwestii jak kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Co do drugiej z podniesionych kwestii, trzeba mieć na uwadze, że w treści art. 255 pkt 5) Pzp mowa jest o „zmianie okoliczności”, której nie można było przewidzieć. Aby coś mogło ulec zmianie – także w świetle tej przesłanki – musi jednak istnieć przed (wszczęciem postępowania), a nie dopiero ujawnić się, jak ma to miejsce w tym przypadku, po otwarciu ofert (tutaj: zaoferowane stawki). Na marginesie warto wskazać, że biorąc pod uwagę powyższe kwestie, trudno oprzeć się wrażeniu, iż w obecnej sytuacji przyjdzie stronom postępowania (zamawiającemu i oferentowi) dyskutować i rozstrzygać dokładnie o tych samych okolicznościach, co do których wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie KIO 1790/23. Te same okoliczności, co do których Izba nie podzieliła zapatrywania zamawiającego, prezentowane są bowiem ponownie przez ZTM, z tym, że w innym kontekście. Ponownie zamawiający prezentuje w treści uzasadnienia swojej decyzji zapatrywania, których – słusznie - nie podzieliła Izba. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że zamawiający, co pokazało już (i także) pierwsze z postępowań przez Krajową Izbą Odwoławczą, próbuje unieważnić część II postępowania, za wszelka cenę i na wszelkie możliwe sposoby. Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga, że błędne jest również stanowisko zamawiającego w zakresie interesu publicznego. Faktycznie sprowadza się ono – po pierwsze - do polemiki z kwotą, jaką sam zamawiający wskazał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (a kwoty tej nie przewyższa zaoferowana przez wykonawcę cena w zakresie części II zamówienia) – po drugie – do wskazywania na rzekomy brak środków i​ konieczność ich przesunięcia z innych pozycji. Żadna z tych okoliczności nie wskazuje jednak na interes publiczny w rozumieniu art. 255 pkt 5) Pzp. W powyższym kontekście po raz kolejny podkreślić należy, że nie budzi żadnych wątpliwości, że zamawiając podał, iż zamierza przeznaczyć na II część zamówienia kwotę: 189 771 120,00 PLN. Odwołujący złożył ofertę w tym zakresie opiewającą na kwotę: 185 680 794,98 PLN. Mieści się ona zatem w kwocie podanej przez zamawiającego. Brak jest zatem podstaw do unieważnienia postępowania. To są fakty i okoliczności na „tu i teraz”, na podstawie których zamawiający zobowiązany jest podejmować dalsze decyzje ​ postępowaniu. w Jak wynika zatem z powyższego, w żaden sposób ZTM nie musi zwiększać kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie części II zamówienia. W konsekwencji tego nie musi też „pokrywać” zamówienia z innych środków, co – jak przekonuje – wymagałoby konieczności rezygnacji z innych usług. Zamawiający sam wskazał taką kwotę przez otwarciem ofert, ​ której to mieści się cena zaproponowana przez odwołującego. Jakiekolwiek przyszłe zdarzenia, które mogą wystąpić, w w świetle tych okoliczności pozostają bez znacznie. Poza tym nie wiadomo nawet, czy rzeczywiście będą one miały miejsce. Rozważania zamawiającego, co do wystąpienia „interesu publicznego”, w tym proporcji jednych zamówień względem drugich, a także środków przeznaczanych na ich sfinansowanie, odnoszą się – po pierwsze – do okoliczności, które mogą ewentualnie wystąpić w przyszłości (ale wcale nie muszą), a co za tym idzie – po drugie – kwot czysto hipotetycznych. Zauważenia wymaga, że część zakładanych jako „pewne” przez zamawiającego wydatków, których rzekomo nie jest w stanie pokryć, leży wyłącznie w jego gestii. To on bowiem ostatecznie decyduje, czy odwołujący zrealizuje tylko zakładaną liczbę wozokilometrów (4 mln rocznie), którą wycenił w swojej ofercie, czy też wartość ta zostanie zwiększona, np. o 5%, co, jako możliwość, przewidział w dokumentacji postępowania ZTM. Powyższe odnosi się odpowiednio także do zakresu potencjalnych usług, które mogą być świadczone przez innych przewoźników autobusowych. Ponadto, jak wynika z powyższego, zamawiający de facto upatruje interesu publicznego ​ swoim interesie ekonomicznym, co zgodnie z przywołanym już wcześniej orzecznictwem Izby jest niedopuszczalne. w Zamawiający na etapie przygotowania postępowania (o czym będzie mowa szerzej poniżej) miał możliwość jego należytego zabezpieczenia, z czego wiadomych sobie względów nie uczynił. Całokształt powyższych rozważań jest o tyle istotny, gdyż – jak wskazuje się ​ orzecznictwie i doktrynie - po pierwsze, art. 255 pkt 5) Pzp znajdzie zastosowanie wyłącznie do sytuacji, w których w faktycznie pojawiły się nowe okoliczności, a nie powstała jedynie możliwość ich wystąpienia (por. wyr. KIO z 11.4.2017 r., KIO 593/17, Legalis; wyr. SO ​ Warszawie z 7.7.2009 r., V Ca 1187/09, niepubl.; wyr. SO w Gliwicach z 11.4.2008 r., X Ga 45/08, niepubl.) (Za: M. w Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis). Abstrahując od innych okoliczności, to, czy zamawiającemu rzeczywiście być może przyjdzie poszukiwać dodatkowych środków na realizację zamówienia jest, w pierwszej kolejności, okolicznością, która może powstać dopiero w przyszłości (a zatem zmiana w ogóle nie ma miejsca), po drugie, w znacznej mierze zależne od samego zamawiającego. Tym samym zgodnie z przywołanym powyżej stanowiskiem, w takiej sytuacji w ogóle nie mamy do czynienia ze zmianą okoliczności. Po drugie, nie budzi też w doktrynie i orzecznictwie wątpliwości, że zmiana okoliczności ma charakter zewnętrzny wobec zamawiającego i trwały, tzn. jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego, nie zostało przez niego wywołane i – w istotnej z punktu widzenia wykonania zamówienia perspektywie czasowej – ma charakter nieodwracalny (por. SO Warszawa-Praga w wyr. z 29.5.2012 r., IV Ca 527/11, niepubl.), przy czym zmiana ta najczęściej jest związana z przedmiotem, terminem lub warunkami wykonania zamówienia publicznego (por. wyr. SO w Warszawie z 1.12.2003 r., V Ca 2224/03, niepubl.) (M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis). Nawet gdyby przyjąć argumentację zamawiającego, że pierwotnie planował on objąć (obejmował) kwotą, którą zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, także świadczenia przyszłe i niepewne, a ostatecznie tego nie zrobił (nie dał temu wyrazu ​ dokumentacji postępowania), trudno uznać, że taka zamiana okoliczności ma charakter zewnętrzy w stosunku do w zamawiającego. Jest ona raczej – o ile tak rzeczywiście było – błędu ZTM. Jak przy tym podkreśla się powszechnie, w takiej sytuacji nie ma mowy o podstawie do skorzystania z art. 255 pkt 5) Pzp: „Okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 nie mogą być sytuacje, które są następstwem błędnych decyzji podjętych przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub ​ postępowaniu, a także niedbalstwa lub niezachowania wymaganej staranności w ​ przygotowaniu lub prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” (por. J. E. Nowicki [w:] M. Kołecki, w J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, Warszawa 2019, art. 93). Podobnie Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z 10 kwietnia 2009 roku (sygn. akt: IX Ga 30/08) uznał, że „P onadto, warunkiem unieważnienia postępowania jest wystąpienie dodatkowych przesłanek w postaci istotnej zmiany okoliczności oraz niemożliwość przewidzenia następstw tej zmiany okoliczności. Błąd popełniony przez osobę przygotowującą odpowiednie wyliczenia nie jest nadzwyczajną okolicznością, której nie dało się przewidzieć w trakcie postępowania, tym bardziej, że jak to zostało wskazane, wada ta istniała już przed wszczęciem postępowania. (...)”. Odwołujący podkreśla przy tym, że wcale nie ma pewności, iż z takim błędem mamy faktycznie do czynienia. Zamawiający wskazuje bowiem na te okoliczności na obecnym etapie postępowania, przy okazji uzasadniania jego unieważnienia po raz drugi, co jest jego celem. Po trzecie, wskazuje się również, iż skutkiem istotnej zmiany okoliczności jest brak interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, przy czym prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć zamawiający wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne. Tak rozumiany interes nie zawsze jest zbieżny z​ interesem zamawiającego. Także i z powyższą sytuacją w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia. Oczywistym jest bowiem, że postępowanie nie stało się bezprzedmiotowe. Przedmiotem zamówienia jest realizację zadania własnego miasta st. Warszawy określonego w art. 7 ust. 1 pkt 4) ustawy o​ samorządzie gminnym. Zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za prawidłowe funkcjonowanie publicznego transportu zbiorowego na terenie Warszawy. Jest to jego obowiązek, który nadal istnieje i „nie odpadł”. Po czwarte, podkreśla się również w orzecznictwie i doktrynie, że interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego. O tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, nie przesądza wyłącznie możliwość zmniejszenia wydatków w wyniku samodzielnego wykonania zamówienia przez zamawiającego albo brak środków finansowych na realizację zamówienia. Dodatkowo nie można co do zasady traktować tych okoliczności jako nieprzewidywalnych, skoro zamawiający powinien przed wszczęciem postępowania dokonać analizy swoich potrzeb (art. 83 Pzp) oraz oszacować z​ należytą starannością wartość zamówienia (art. 28 Pzp) (H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, s. 766). Co więcej, wskazuje się, że także ewentualna konieczność przesunięcia środków ​ budżecie przez zamawiającego nie uzasadnia unieważnienia postępowania. W tym kontekście warto przywołać w również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 lipca 2009 roku (sygn. KIO/UZP 805/09), w którym czytamy W „ tym miejscu rozważyć należy, jak powinno być interpretowane pojęcie interesu publicznego. (…) Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 10 lipca 2002 r. orzekł, iż nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a​ brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i​ zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie może być samoistną przyczyną unieważnienia postępowania” (podobnie: Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 10 listopada 2005 roku, sygn. akt III Ca 855/05, niepubl.). W powyższy natomiast sposób zamawiający stara się uzasadnić tę czynność ​ przedmiotowym postępowaniu. Powołuje się na rzekomo niższe stawki operatora komunalnego (co jest tylko w półprawdą), brak środków w budżecie czy też rzekomą konieczność redukcji wozokilometrów. Ostatnia z okoliczności jest szczególnie interesująca – zamawiający bowiem de facto wskazuje, że będzie musiał zmniejszyć liczbę wozokilometrów na określonych trasach (lub nawet zlikwidować kilka linii autobusowych), o ile zdecyduje się na dodatkowe koszty wynikające ze zwiększenia przewozów na innych (obsługiwanych przez odwołującego). Ma to stanowić podstawę do skorzystania z niezwykle restrykcyjnego i​ rozpatrywanego w kategoriach ostateczności rozwiązania, jakim jest unieważnienie postępowania. Powyższe, jak i pierwsze postępowanie w Krajowej Izbie Odwoławczej (KIO 1790/23) pokazuje, że zamawiający na obecnym etapie za wszelką cenę chcę unieważnić przedmiotowe postępowanie w zakresie części II. Przesłanki unieważnienia postępowania nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający (czego zamawiający jest świadomy), ​ związku z czym zaprezentowanie przez niego argumentacja pozostaje bez znaczenia dla sprawy (bowiem nie odnosi w się do braku istnienia interesu publicznego dla realizacji zamówienia). Przyjęcie rozważań zamawiającego za prawidłowe skutkowałoby rozszerzeniem katalogu przesłanek umożliwiających unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – co raz jeszcze należy podkreślić – jest niedopuszczalne. Tym samym należy uznać, że zamawiający nie wykazał, aby zostały spełnione kumulatywnie wszystkie przesłanki umożliwiające skorzystanie z dyspozycji art. 255 pkt 5) Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. Odwołujący wielokrotnie powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 lipca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1790/23. W odwołaniu przedstawiono wyrwane z kontekstu i​ niepełne fragmenty przedmiotowego orzeczenia, które nie oddają rzeczywistego sensu zapadłego rozstrzygnięcia. 13 czerwca 2023 r. zamawiający dokonał unieważniania postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na przekroczenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Kontrowersje wykonawcy wzbudził sposób ustalenia przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz zestawianej z nią na potrzeby weryfikacji zaistnienia przesłanki unieważniania określonej w art. 255 pkt 3 Pzp, kwoty wynikającej z​ oferty. Krajowa Izba Odwoławcza unieważniła czynność unieważnienia postępowania jednak z​ przyczyn innych niż wskazuje odwołujący w odwołaniu. W pierwszej kolejności, Izba nie potwierdziła jakoby niedopuszczalne było uwzględnienie w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia składników takich jak maksymalny zakres zamówienia oraz maksymalna przewidziana w umowie waloryzacja. Izba nie potwierdziła również, i​ ż niedopuszczalne jest dokonywanie obliczania ceny ofertowej z uwzględnieniem maksymalnego zakresu zamówienia jak również maksymalnej waloryzacji. Z rozstrzygnięcia KIO wynika jedynie, że przedstawione wyżej działania mogą być podejmowane przez zamawiającego na podstawie jednoznacznych postanowień SW Z, zaś w przypadku ich braku prymat należy przyznać literalnemu brzmieniu przepisów ustawy Pzp i dokonać porównania kwoty wprost wynikającej z formularza ofertowego. W konsekwencji, zamawiający zgodnie z​ wytycznymi Izby do porównania przyjął kwoty wynikające z formularza ofertowego ustalone jako iloczyn nominalnej liczby wozokm (4 000 000 rocznie) i ceny jednostkowej bez uwzględnienia dodatkowej pracy przewozowej (+200 000 rocznie) oraz bez maksymalnej waloryzacji (+10% rocznie). Co szczególnie istotne, nawet porównanie ww. niekompatybilnych kwot w Części I potwierdziło, iż cena zaoferowana przekracza kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. W zakresie Części Il - 50 autobusów 18-metrowych - której dotyczy przedmiotowe odwołanie, w przypadku zastosowania wykładni zamawiającego cena ofertowa przekraczała kwotę zabezpieczoną na sfinansowanie zamówienia zaś przy zastosowaniu wykładni wskazanej wyrokiem KIO cena zaoferowana jest nieznacznie poniżej tej kwoty. W tak przedstawionych, pełnych okolicznościach związanych z wyrokowaniem ​ sprawie KIO 1790/23, w pierwszej kolejności należy odnieść się do argumentacji przedstawionej w odwołaniu. w Odwołujący powołuje się na judykaturę oraz poglądy doktryny, zgodnie z którymi katalog podstaw unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty, przesłanki unieważnienia winny być stosowane z ostrożnością i w szczególnych sytuacjach, zaś ich wykładnia rozszerzająca jest niedopuszczalna. Nie sposób odmówić zasadności zaprezentowanych ogólnych poglądów. Należy jednak uwzględnić, iż przedstawione ogólne wytyczne nie mogą niweczyć charakteru normy prawnej zawartej w art. 255 pkt 5 Pzp. Norma ta ma charakter ogólny i abstrakcyjny. Konstrukcja taka powszechnie stosowana w legislacji - ma na celu zapewnienie elastyczności systemowi prawa gwarantującej możliwość reagowania na różne niemożliwe do przewidzenia sytuacje. Innymi słowy, przedstawiane przez odwołującego dyrektywy nie mogą być interpretowane jako wyłączne możliwości zastosowania przesłanek unieważnienia zawartych w art. 255 pkt 5 Pzp do różnych stanów faktycznych w tym do zaistniałego w przedmiotowej sprawie. Odwołujący podważa zasadność przyczyn unieważniania wskazując, iż zawarcie z nim umowy z uwzględnieniem zaoferowanej stawki nie będzie wiązało się z koniecznością zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Stwierdzenie takie nie jest uzasadnione. W istocie, w wyniku zaistniałych okoliczności, zamawiający nie posiada wystarczających środków zabezpieczonych na realizację zamówienia. Jednostka budżetowa winna przed zaciągnięciem zobowiązania finansowego posiadać zapewnione w planie finansowym środki na jego realizację. Podkreślić należy, iż wysokość przedmiotowych środków przewidzianych w dokumentach budżetowych stanowi nieprzekraczalny limit wydatków z danego tytułu. Z uwagi na powyższe unormowania, kierownik jednostki oraz główny księgowy są zobowiązani do dochowania szczególnej staranności w zakresie ustalenia wysokości zaciąganego zobowiązania finansowego, które winno uwzględniać jego maksymalną wysokość. Innymi słowy zgodnie z zasadą rzetelności, limit wydatków winien uwzględniać maksymalny poziom wynikający z postanowień umowy, gdyż dokonywanie wydatków powyżej ustalonego progu jest niedopuszczalne oraz rodzi bezskuteczność takiej umowy, jak również może stanowić podstawę do jej nieważności. Przepisy ustawy Pzp, nie mogą być interpretowane w oderwaniu od wskazanych powyżej uwarunkowań finansów publicznych. Zarówno sposób ustalenia wartości zamówienia, o​ którym mowa w art. 35 Pzp jak i kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 222 ust. 4 Pzp winny zostać ustalane z uwzględnieniem wskazanych zasad. Również z punktu widzenia zasady transparentności udzielania zamówień publicznych oraz funkcjonowania jednostek sektora finansów publicznych, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia winna odpowiadać kwocie zaangażowanej przez zamawiającego w ramach jego gospodarki budżetowej stanowiącej limit wydatków z danego tytułu. Stanowisko takie potwierdza orzecznictwo komisji orzekających w sprawach naruszeń dyscypliny finansów publicznych oraz Regionalnych Izb Obrachunkowych. Regionalna Izba Obrachunkowa ​ Poznaniu w wystąpieniu pokontrolnym z 22 maja 2023 r. (nr W IK-0911/61/2022) jako nieprawidłowe wytknęła w kontrolowanej gminie, że w umowach nie określiła wartości ogółem ani maksymalnej wartości granicznej zaciągniętego zobowiązania w zakresie świadczonych usług. Jednocześnie Regionalna Komisja Orzekająca w Białymstoku w orzeczeniu z​ 13 listopada 2013 r. (sygn. akt DFP-RKO-540-15/13/12) wskazała: „Przepis art. 15 ustawy z​ 17 grudnia 2004 o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. z​ 2005 r. nr 14, poz. 114 ze zm.) wiąże odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych z momentem powstania zobowiązania, nie z datą jego wymagalności. ​W sytuacjach, gdy źródłem zobowiązania jest umowa, zobowiązanie powstaje z datą jej zawarcia. Odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie można uniknąć dysponując stosownym upoważnieniem dopiero na datę wymagalności zobowiązania”. W przedmiotowej sprawie wartość zamówienia w rozumieniu art. 35 Pzp jak ​i odpowiadająca jej kwota, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 222 ust. 4 Pzp zostały ustalone z uwzględnieniem powyższych zasad finansów publicznych na podstawie zakresu zamówienia w maksymalnej wielkości oraz przy maksymalnej wartości waloryzacji zakładanej w projekcie umowy. Podejście takie wydaje się jedynym uzasadnionym z punktu widzenia celowości i​ gospodarności wydatkowania środków publicznych, ogranicza bowiem ryzyko naruszenia zasad finansów publicznych. Sposób działania zamawiającego jest również korzystniejszy dla samych wykonawców, gdyż wysokość kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia stanowi rzeczywisty limit wydatków. W wyniku rozstrzygnięcia KIO, zgodnie z którym dla ustalenia ceny oferty należy przyjąć wyłącznie liczbę wozokm oraz nadzwyczaj wysoką stawkę za jeden wozokm zaoferowaną przez odwołującego, doszło do zaburzenia przedstawionej powyżej korelacji pomiędzy kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, a kwotą zabezpieczoną w planie finansowym na realizację umowy. Cena ofertowa nieuwzględniająca maksymalnej pracy przewozowej oraz waloryzacji jest bowiem jedynie o 2,2% niższa niż kwota przeznaczona sfinansowanie zamówienia będąca jednocześnie kwotą zabezpieczoną na ten cel w budżecie, które to kwoty stanowią maksymalny limit wydatków z uwzględnieniem maksymalnej pracy przewozowej i​ maksymalnej waloryzacji. W tych okolicznościach, zamawiający będzie musiał ograniczyć zlecenie przewozów do minimalnego zakresu z obawy na wyczerpanie środków i brak możliwości sfinansowania ewentualnej waloryzacji. Analiza budżetu wskazuje, iż przy wysokich wskaźnikach waloryzacji nawet takie działanie powoduje przekroczenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia o ok. 18,2 mln zł brutto, a tym samym naruszenie dyscypliny finansów publicznych: Część Il rok stawka z oferty maksymalna waloryzacja 2024 2025 2026 2027 13,94zł 15,33 zł 16,86 zł 18,55 zł 1,10 1,10 1,10 1,10 stawka po minimalne maksymalnej wozokm waloryzacji 15,33 zł 3 600 000 16,86 zł 3 600 000 18,55 zł 3 600 000 20,41 zł 300 000 PLN brutto 57 119 580 65 303 820 71848 620 9 617 940 203 889 960 kwota z oferty 185 680 795 przekroczenie 18 209 165 Również zlecenie maksymalnej liczby wozokilometrów, przy założeniu braku waloryzacji przez cały okres obowiązywania Umowy, powoduje przekroczenie budżetu o ponad 9,2 mln zł brutto: Część II rok stawka z oferty 2024 2025 2026 2027 13,94 zł 13,94 zł 13,94 zł 13,94 zł zerowa waloryzacja 1,00 1,00 1,00 1,00 stawka po maksymalnej waloryzacji 13,94 zł 13,94 zł 13,94 zł 13,94 zł maksymalne wozokm 4 200 000 4 200 000 4 200 000 350 000 PLN brutto 60 597 180 63 231 840 63 231 840 7 903 980 194 964 840 kwota z oferty 185 680 795 przekroczenie 9 284 045 Nawet przyjmując założenie, że waloryzacja w trakcie obowiązywania Umowy utrzyma się na poziomie 4% tj. na poziomie z obecnie trwających umów, i zlecona zostanie tylko nominalna liczba wozokilometrów, powoduje to przekroczenie budżetu ZTM przeznaczonego na to postępowanie o ponad 15,7 mln zł brutto: Część Il rok stawka z oferty umiarkowana waloryzacja 2024 2025 2026 2027 13,94 zł 14,50 zł 15,08 zł 15,68 zł 1,04 1,04 1,04 1,04 stawka po nominalne maksymalnej wozokm waloryzacji 14,50 zł 4 000 000 15,08 zł 4 000 000 15,68 zł 4 000 000 16,31 zł 333 333 kwota z oferty 185 680 795 przekroczenie 15 713 999 PLN brutto 60 030 000 65 041 200 67 629 600 8 693 994 201 394 794 Odwołujący kwestionuje sposób ustalenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Twierdzenia odwołującego w tym zakresie ograniczają się jedynie do zdawkowego stwierdzenia, iż brak jest dowodów na okoliczność, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, a tym samym kwota zabezpieczona w planie finansowym, zawiera maksymalną pracę przewozową oraz maksymalną waloryzację. W ostatnich latach przed ogłoszeniem postępowania 022/2023/PN Zarząd Transportu Miejskiego przeprowadzał z sukcesem również inne postępowania, w których brał udział (złożył ofertę) odwołujący, np. postępowanie nr 100/2017 ogłoszone 19 grudnia 2017 r. czy postępowanie nr 7/2018 ogłoszone 26 stycznia 2018 r. Do każdego z tych postępowań zamawiający zabezpieczał w budżecie odpowiednie środki na ich pełną realizację (​ z uwzględnieniem maksymalnych możliwych do zlecenia wozokilometrów i maksymalnego poziomu waloryzacji). Stawka otrzymana w postępowaniu przetargowym była następnie przeliczana zgodnie z załącznikiem do SW Z pozwalającym obliczyć maksymalną wartość zobowiązania, która była wpisywana do umowy. Taka konstrukcja zabezpieczała zarówno wykonawcę jak i zamawiającego, dając stronom pewność, że umowa może być wykonywana w pełnym zakresie, bez możliwości wystąpienia niedoboru środków. Składając oferty w tych postępowaniach odwołujący miał świadomość, że stawka, którą oferuje, jest stawką bazową, w rozumieniu umowy i będzie waloryzowana zgodnie z jej zapisami. Jednocześnie we wcześniejszych postępowaniach przetargowych które przeprowadzał zamawiający, w związku z brakiem załącznika do SW Z, który wyjaśniał jak liczone jest wynagrodzenie wykonawcy, pojawiały się pytania oferentów w tym zakresie. W postępowaniu nr 74/2016 ogłoszonym 24 listopada 2016 r. w odpowiedzi na pytanie odwołującego nr 34 zamawiający wyjaśnił, iż: „dla ustalenia wynagrodzenia rocznego należy dokonać zestawienia §1 ust. 4 Umowy ustalającego maksymalną liczbę wozokilometrów zlecanych przez zamawiającego oraz §4 ust. 6 Umowy określającego maksymalny poziom waloryzacji. Zgodnie z powyższym, wynagrodzenie brutto Operatora wynikające z Umowy, z​ uwzględnieniem waloryzacji stawek odpłatności, w poszczególnych latach będzie określane jako iloczyn maksymalnej liczby wozokilometrów, zaoferowanej przez Wykonawcę stawki za wozokilometr, oraz maksymalnego wskaźnika waloryzacji (1,04). Maksymalne wynagrodzenie w kolejnych latach należy obliczać przy uwzględnieniu stawki zwaloryzowanej o maksymalny współczynnik. Maksymalne całkowite wynagrodzenie Operatora za cały okres świadczenia usług będzie stanowiło sumę maksymalnych wynagrodzeń rocznych w kolejnych latach”. Biorąc udział w tym postępowaniu, które finalnie zakończyło się wyborem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i zawarciem z nim umowy, miał on pełną świadomość jak zamawiający kalkuluje kwoty, które zabezpiecza na zawarcie umów. Potwierdza to zestawienie kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia wynikających z protokołów postępowań oraz kwot wskazywanych z zawartych umowach jako maksymalne wynagrodzenie łączne. -Przetarg nr 74/2016, kwota przeznaczona: 339 514 570 zł brutto, łączne wynagrodzenie w umowie 302 509 257,47 zł brutto; -Przetarg nr 100/2017, kwota przeznaczona 145 118 282,40 zł brutto dla I części, 167 421 945,60 zł brutto dla Il części, łączne wynagrodzenie w umowie 135 622 032,44 zł brutto dla I części, 145 855 257,03 zł brutto dla Il części; -Przetarg nr 7/2018, kwota przeznaczona 347 848 300,80 zł brutto, łączne wynagrodzenie w umowie 291 919 626,00 zł brutto. Dowód: > protokół z postępowania nr 74/2016, wyciąg z umowy nr WRU/00913/2017, > protokół z postępowania nr 100/2017, wyciąg z umowy nr WRU/783/2018 i umowy nr WRU/608/2018, > protokół z postępowania nr 7/2018, wyciąg z umowy nr ZTM/UM/486/2019/FE, > pismo Mobilis Sp. z o.o. z dnia 9.12.2016 r. z pytaniem do przetargu nr 74/2016, wraz z​ odpowiedzią ZTM będącą Załącznikiem nr 1 do pisma ZTM.NZ.2210.606.2016.DMA. Odwołujący wskazuje również, iż zapatrywania Izby wyrażone w wyroku KIO 1790/23 nie stanowią nowości zatem nie mogą być rozpatrywane jako istotna zmiana okoliczności. Analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych przeczy takiemu twierdzeniu. Przedmiotowy wyrok KIO z całą pewnością można uznać za precedensowy, gdyż organy rozstrzygające nie zajmowały się wcześniej sprawą o chociażby podobnym charakterze. Świadczy o tym choćby treść odwołania odwołującego wniesionego w sprawie KIO 1790/23, które oparte jest na orzecznictwie KIO sprzed kilku lat dotyczącym prawa opcji, a przywoływanym przez odwołującego na zasadzie analogii. Rozstrzygnięcie zapadłe przed Krajową Izbą Odwoławczą, wskazujące na konieczność literalnego rozumienia art. 255 pkt 3 Pzp w zakresie ceny ofertowej przyjmowanej do porównania stanowi niewątpliwie novum. Stanowisko takie w konsekwencji powoduje, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia w rozumieniu art. 222 ust. 4 Pzp oraz kwota zabezpieczona w planach finansowych zgodnie z zasadami finansów publicznych nie muszą być ze sobą tożsame. Orzeczenie KIO może stanowić podstawę nawet dla dalej idącego ogólnego poglądu o autonomiczności Prawa zamówień publicznych w stosunku do innych dziedzin prawa publicznego w tym finansów publicznych. Abstrahując od zasadności takiego poglądu, na podstawie wyroku KIO z 6 lipca 2023 r. taki wniosek może zostać wysnuty. Niewątpliwie tak doniosła zmiana w zakresie wykładni przepisów, winna być rozpatrywana jako istotna zmiana okoliczności, zwłaszcza ze względu na jej skutki polegające na konieczności zabezpieczenia w planach finansowych środków przekraczających kwotę wskazaną ​ postępowaniu jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. w Odwołujący kwestionuje także fakt, że wysokość zaproponowanych przez niego stawek stanowi istotną zmianę powodującą, że wykonanie zamówienia nie będzie leżało w interesie publicznym. Z poglądem takim nie można się zgodzić. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż Zarząd Transportu Miejskiego realizujący ​ imieniu m.st. Warszawy zadania organizatora publicznego transportu zbiorowego w ​ rozumieniu przepisów ustawy z dnia z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, zleca usługi w przewozowe realizowane w ramach komunikacji miejskiej ​ aglomeracji warszawskie podmiotom zewnętrznym m.in. Mobilis, jak również podmiotowi wewnętrznemu - Miejskim w Zakładom Autobusowym Sp. z o.o. (dalej MZA), której jedynym udziałowcem jest m.st. Warszawa. Stawka zaproponowana przez odwołującego na poziomie 13,94 zł netto za jeden wozokm jest wyższa nawet o 35 % od stawek operatorów prywatnych działających na rynku Warszawskim świadczących usługi autobusami o długości ok. 18 m: Operator 1 Mobilis Mobilis PKS Grodzisk Mazowiecki Arriva Bus Transport Polska Arriva Bus Transport Polska Arriva Bus Transport Polska M. Rodzaj zasilania autobusu Typ autobusu Rok produkcji Aktualna stawka za wozokm Stawka Odwołującego Różnica 2 3 4 5 6 7=6/5 2016 9,08 zł olej napędowy olej napędowy olej napędowy olej napędowy olej napędowy 154% 18m 2016 12m 2018 12m 2017 9,36 zł 12m 2016 9,70 zł 2018 8,16 zł 171% olej napędowy 134% 149% 13,94 zł 144% gaz 18m 2019 10,29 zł 135% gaz 12m 2018 7,64 zł 182% Dowód: - pismo nr ZTM-FE-610.3.2023.KPl (9.ZTM-FE) z dnia 14.03.2023 r. informujące Spółkę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim Sp. z o.o. o wysokości zwaloryzowanej stawki w 2023 roku, - pismo nr ZTM-FE-610.8.2023.KPl (II.MFO.ZTM-FE) z dnia 14.03.2023 r. informujące spółkę Mobilis Sp. z o.o. o wysokości zwaloryzowanych stawek w 2023 roku, - pismo nr ZTM-FE-610.10.2023.KPl (8.MFO.ZTM-FE) z dnia 14.03.2023 r. informujące spółkę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. o wysokości zwaloryzowanych stawek w 2023 roku, - pismo nr ZTM-FE-610.5.2023.KPl (8.MFO.ZTM-FE) z dnia 3.04.2023 r. informujące spółkę M. Sp. z o.o. o wysokości zwaloryzowanej stawki w 2023 roku. Ponadto stawka zaproponowana przez odwołującego jest wyższa o 16% od aktualnej stawki MZA, mimo iż przewoźnik komunalny realizuje szereg dodatkowych zadań, w tym inwestycyjnych rozliczanych w stawce za wozokm (np.: zakup autobusów elektrycznych, budowa infrastruktury do ładowania, pozostawanie w gotowości w celu zabezpieczenia sytuacji kryzysowych, budowa i utrzymanie infrastruktury socjalnej związanej z obsługa W TP w celu wypełnienia wymogów prawa). W 2023 roku, zgodnie z Aneksem nr 24 do Umowy z​ 5 stycznia 2023 r., stawka jednostkowa za wozokilometr, pokrywająca koszty kwalifikowalne operatora komunalnego (w tym wydatki inwestycyjne) oraz rozsądny zysk, wynosi 12,00 zł netto, przy planowanej do zlecenia w tym roku pracy przewozowej na poziomie 84,0 mln wozokilometrów, świadczonej przy użyciu 75 autobusów o długości ok. 9m (5,3%), 306 autobusów o długości ok. 12m (21,5%) i 1041 autobusów o długości ok. 18m (73,2%) - wg stanu na sierpień 2023 r. Zgodnie z Umową, Spółka przedstawiła kalkulację stawki jednostkowej na następny rok ​ wysokości 12,86 zł netto, która pozwoli na pokrycie kosztów kwalifikowalnych. Taka też stawka i wynikające z iloczynu w jej wysokości i liczby planowanych wozokilometrów wynagrodzenie, zostały przekazane niezależnemu audytorowi, w celu wykonania audytu rekompensaty w ujęciu ex-ante na 2024 rok. Zgodnie z jego wynikami: „zaplanowana przez Spółkę stawka rekompensaty w przeliczeniu na wozokilometr płatny w ramach Umowy wykonawczej wynosi w 2024 r. 12,86 zł i nie przekracza dopuszczalnego poziomu”, a kwota rekompensaty z tytułu wykonywania usług powierzonych w 2024 roku prognozowana przez Spółkę „nie będzie stanowić nieuzasadnionych korzyści zgodnie z Rozporządzeniem 1370/2007 oraz będzie zgodna z polskimi i europejskimi przepisami dotyczącymi pomocy publicznej dla przedsiębiorstw”. Powyższe dowodzi, że nawet biorąc pod uwagę stawkę dla MZA przyjętą na rok 2024, bardziej opłacalne z punktu widzenia interesu publicznego jest zlecenie świadczenia usług przewozowych operatorowi komunalnemu niż prywatnemu (którego stawka jest wyższa o 1,08 zł). Należy mieć przy tym na uwadze, że w przypadku odwołującego mówimy tu o świadczeniu usług przy użyciu taboru starszego niż 8 lat zasilanego silnikiem diesla, a w przypadku operatora komunalnego te same usługi mogą być świadczone nawet przy użyciu nowych autobusów niskoemisyjnych (gazowych) lub autobusów o napędzie elektrycznym. Jednocześnie zamawiający mając na uwadze trudną sytuację budżetową m. st. Warszawy podjął decyzję o zakupie usług przewozowych wykonywanych autobusami nie starszymi niż z​ 2016 r., aby ograniczyć koszty i uzyskać stawkę za wozokilometr porównywalną do obecnie obowiązujących na rynku warszawskim. Zamawiający nie zakładał złożenia ofert ze stawkami większymi aż o 25% od obecnie obowiązujących zwaloryzowanych stawek. Dowód: - wyciąg z Umowy wykonawczej o świadczenie usług przewozowych w publicznym transporcie zbiorowym na liniach autobusowych w latach 2018-2027 z dnia 19 czerwca 2017 r. wraz z Aneksem nr 24 z dnia 5 stycznia 2023 r. do tej Umowy, - wyciąg z Audytu rekompensaty ex ante na rok 2024 z tytułu świadczenia usług ​ transporcie zbiorowym autobusowym w Miejskich Zakładach Autobusowych Sp. z o.o. w z​ siedzibą w Warszawie. Wskazane okoliczności jednoznacznie świadczą o rażącym zawyżeniu stawki zaproponowanej przez Mobilis w niniejszym postępowaniu. Ustawa Pzp nie zawiera wprost instrumentów pozwalających zamawiającemu na reakcję na tego typu praktyki wykonawców. Wydaje się, że remedium na tego typu sytuacje będzie stosowanie przepisów zawierających normy o charakterze ogólnym i abstrakcyjnym takie jak art. 255 pkt 5 Pzp. Ponadto wskazana okoliczność, niewątpliwie winna być uznana za istotną zmianę ​ rozumieniu art. 255 pkt 5 Pzp. Nawet rozpatrywana samodzielnie, przedmiotowa okoliczność, ma charakter w nadzwyczajny. Zamawiający nie mógł bowiem przewidywać, i​ ż zaoferowane przez jedynego oferenta stawki tak znacznie będą odbiegały od warunków rynkowych. Wskazana okoliczność, w powiązaniu z wnioskami płynącymi z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, bez wątpienia winna zostać uznana za istotną zmianę okoliczności w rozumieniu art. 255 pkt 5 Pzp. W tym kontekście zupełnie niezrozumiałe wydaje się stanowisko odwołującego jakoby zmiana okoliczności, która może stanowić podstawę unieważniania postępowania winna istnieć przed jego wszczęciem. Zdaje się to przeczyć logice - skoro bowiem dana okoliczność istniała przed wszczęciem postępowania to trudno uznać, że doszło do jakiejkolwiek zmiany. W przedmiotowym postępowaniu zmiana okoliczności nastąpiła w toku postępowania: ​ pierwszej kolejności odwołujący zaoferował stawki znacznie przewyższające rynkowe, zaś w drugiej kolejności w Krajowa Izba Odwoławcza wydała rozstrzygnięcie w kwestii dotąd nieobjętej orzecznictwem, zmieniające wieloletnią praktykę zamawiającego. Obu wskazanych okoliczności nie sposób było przewidzieć, nawet uwzględniając najwyższy standard staranności. Nie sposób również zgodzić się z jedynie zdawkowo zasygnalizowanym stanowiskiem odwołującego jakoby niniejsze postępowanie dotyczyło kwestii już rozstrzygniętej przez KIO przy okazji postępowania w sprawie KIO 1790/23. W sprawie zakończonej wyrokiem z 6 lipca 2023 r., jak wskazano w pkt I niniejszego pisma, rozstrzygano o kwestiach zasadności zastosowania przez zamawiającego art. 255 pkt 3 Pzp w przypadku przekroczenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zaś w przedmiotowym postępowaniu istotą sprawy jest czy zaistniałe w toku postępowania okoliczności mogą zostać uznane za istotną zmianę i prowadzić do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp. Lakoniczny i powierzchowny charakter argumentacji odwołującego w tym zakresie, prowadzi do wniosku, iż on sam nie wierzy w zasadność tego argumentu. Brak jest również podstaw do uznania za zasadną argumentację odwołującego w zakresie rzekomego braku interesu publicznego. Ponownie należy wskazać, iż zamawiający zgodnie z zasadami finansów publicznych, zabezpieczył w planie finansowym kwotę odpowiadającą kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, która uwzględniała maksymalną pracę przewozową oraz maksymalną waloryzację. Zawarcie umowy z uwzględnieniem stawki zaoferowanej przez odwołującego będzie wiązało się brakiem możliwości zlecenia liczby wozokilometrów większej niż minimalna (3 600 000 rocznie) - w wariancie optymistycznym, zaś w najbardziej niekorzystnym przypadku wystąpienia waloryzacji zaciągnięciem zobowiązania z​ przekroczeniem planu finansowego rodzącym odpowiedzialność kierownika zamawiającego za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Oba przypadki należy uznać za sprzeczne z interesem publicznym. W pierwszym zamawiający ma ograniczone możliwości zlecania przewozów oraz wydatkuje środki publiczne na zakup usług przewozowych po zawyżonej cenie. W tym miejscu należy podkreślić, iż trudno upatrywać w tej sytuacji wyłącznie interesu ekonomicznego, jak chce odwołujący. ZTM jako jednostka budżetowa ze swej natury nie osiąga zysku - wydatki pokrywa z budżetu Miasta zaś przychody odprowadza na jego dochody. Bez wątpienia zlecenie usług po zawyżonej cenie, będzie sprzeczne z interesem publicznym. Przyjęcie ceny zaoferowanej przez Mobilis będzie skutkowało wydatkowaniem niewspółmiernie dużej kwoty na jedynie nieznaczną cześć niezbędnej pracy przewozowej. W konsekwencji konieczne będzie ograniczenie pozostałej oferty przewozowej w szczególności w zakresie częstotliwości kursowania, zasięgu sieci komunikacyjnej, pojemności taboru, a tym samym komfortu podróżowania. W kontekście stałej rozbudowy aglomeracji Warszawskiej i napływu ludności, potrzeby przewozowe nieprzerwanie od kilkunastu lat rosną. Z uwagi na powyższe, sprzeczność z interesem publicznym zaistniałej sytuacji jest oczywista. W drugim z przedstawionych wypadków tj. w sytuacji przekroczenia kwot zabezpieczonych w planach finansowych, sytuacja wydaje nadzwyczaj oczywista. Ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest aktem prawnym, którego podstawowym ratio legis jest zabezpieczenie interesu publicznego. Skoro dana okoliczność może być rozpatrywana jako naruszenie przepisów ww. ustawy to należy ją utożsamiać jako sprzeczną z interesem publicznym. Odwołujący wskazuje, iż zamawiający w nieuprawniony sposób jako sprzeczne z interesem publicznym uznaje zdarzenia przyszłe i niepewne, które wcale nie muszą wystąpić. Jednocześnie podnosi, iż istotna pozostaje możliwość realizacji celu zamówienia jaką jest zapewnienie świadczenia usług przewozowych w ramach publicznego transportu zbiorowego. Stanowczo nie można zgodzić się z przedstawionym stanowiskiem. W pierwszej kolejności należy ponownie podkreślić, iż nawet zlecenie przewozów ​ minimalnym zakładanym w umowie zakresie nie gwarantuje, iż zabezpieczona w planie finansowym kwota będzie w wystarczająca na sfinansowanie realizacji zamówienia zaś zlecenie usług w zakresie maksymalnym, z pewnością spowoduje jej przekroczenie. Trudno zatem uznać to za okoliczność przyszłą i niepewną. Mając na uwadze rosnące potrzeby przewozowe w aglomeracji, nie można przyjąć, i​ ż zlecenie minimalnej liczby wozokm było celem postępowania. Celem zamawiającego był zakup usług przewozowych w przedziale 3 600 000 - 4 200 000 w zależności od aktualnych potrzeb. Przyjęcie założenia, że wystarczające będzie 3 600 000 wozokm będzie zatem sprzeczne z celem postępowania. Gdyby tak było, zamawiający określiłby przedmiot zamówienia jako 3 600 000 wozokm. Proponowana przez odwołującego interpretacja pomija potrzeby zamawiającego wynikające ze znajomości potrzeb przewozowych oraz charakterystyki świadczonych usług. Brak marginesu pozwalającego zwiększyć lub zmniejszyć wolumen świadczonych usług wyklucza możliwość reakcji organizatora na zmienne warunki układu komunikacyjnego: korki, wypadki, zamknięcia ulic, remonty, imprezy kulturalne i sportowe, obchody świąt. W tak zmiennych uwarunkowaniach nie sposób tak ułożyć przebiegu linii oraz rozkładów jazdy, aby dawały one co roku stała liczbę wozokm. Tak więc propozycja odwołującego, aby zamawiający zlecał minimalną liczbę wozokom rocznie ​ celu zachowania środków na waloryzacje jest nie tylko sprzeczna z celem postępowania ale również niemożliwa do w realizacji. Wbrew zamierzonemu celowi postępowania będzie również wydatkowanie środków publicznych w kwocie, która ograniczy możliwość zakupu innych usług przewozowych. Ponownie należy podkreślić, iż zawarcie umowy na aktualnych warunkach pochłonie 30% środków przeznaczonych na zakup usług przewozowych u przewoźników zewnętrznych, a​ pokryje jedynie 13,5% zapotrzebowania na pracę przewozową wynikającą z sytuacji ​ układzie komunikacyjnym. Taka dysproporcja świadczy jednoznacznie o wystąpieniu przesłanki sprzeczności z w interesem publicznym. Nie chodzi tu tylko o ekonomiczny aspekt sprawy rozumiany jako wydatkowanie mniejszej lub większej kwoty. Istotą sprawy jest nieproporcjonalne wykorzystanie globalnej kwoty przeznaczonej na usługi przewozowe. Co szczególnie istotne kwoty znajdujące się w W PF oraz planie finansowym zamawiającego są ściśle określone a sytuacja finansowa Miasta ogranicza niemal do zera możliwość ich zwiększenia. Mając na uwadze wskazaną powyżej argumentacje powołaną w odpowiedzi na stanowisko zawarte w odwołaniu oraz podsumowując stanowisko zamawiającego, należy wskazać co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w sposób wyczerpujący ​i jednoznaczny w informacji o unieważnieniu postępowania wykazał przesłanki uprawniające go do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 5 Pzp. Jak słusznie zauważa odwołujący, unieważnienie na tej podstawie może zostać dokonane przy kumulatywnym istnieniu przesłanek wskazanych w przedmiotowym przepisie tj.: wystąpieniu istotnej zmiany okoliczności; skutku tej zmiany w postaci sprzeczności wykonania zamówienia z interesem publicznym oraz braku możliwości przewidzenia zmiany. W przedmiotowym stanie faktycznym doszło do spełnienia ww. przesłanek. W istocie kwestia rozstrzygana przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu KIO 1790/23 ma charakter bezprecedensowy w takim znaczeniu, że dotąd nie zapadło żadne orzeczenie, które chociażby na zasadzie analogii mogłoby znaleźć zastosowanie w przedstawionym stanie faktycznym. Trudno zakwestionować również pogląd, iż zmiana wykładni prawa, wpływająca na wieloletnią niekwestionowana dotąd praktykę zamawiającego, jest zmianą istotną w rozumieniu art. 255 pkt 3 Pzp. Świadczą o tym skutki takiego zdarzenia w postaci problemów zamawiającego z​ zabezpieczeniem kwot przeznaczonych na realizację zamówienia. Zapadły wyrok wymaga bowiem zmiany zasad funkcjonowania zamawiającego, który będzie musiał na nowo ustalić reguły ustalania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz korelacje tej kwoty z kwotą zabezpieczoną na realizację danego zamówienia w dokumentach finansowych takich jak plany finansowe. Mając na uwadze reżim finansów publicznych w szczególności zasady wydatkowania środków oraz odpowiedzialność za ich naruszenie, orzeczenie KIO 1790/23 należy uznać za istotną zmianę okoliczności. Rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej należy utożsamiać ze zmianą prawa, którą orzecznictwo traktuje jako istotną zmianę okoliczności uzasadniającą unieważnienie postępowania - przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 maja 2012 r. sygn. akt KIO 815/12. Również wysokość ceny ofertowej zaoferowanej przez wykonawcę, która w znacznym stopniu przekracza aktualne stawki rynkowe, w stanie niniejszej sprawy może zostać uznane za istotną zmianę okoliczności. Ocena taka jest szczególnie uzasadniona faktem, iż stawki zaoferowane przez odwołującego przekroczyły o 16 % stawki operatora komunalnego - MZA, który ze względu na realizacje dodatkowych zadań w tym inwestycyjnych, rozliczanych ​ stawce, dotąd notował wyższe stawki jednostkowe za wozokm niż przewoźnicy prywatni. Nie bez znaczenia pozostaje w fakt, iż stawka zaoferowana przez odwołującego dotyczy pojazdów używanych o napędzie dieslowskim zaś MZA w znacznym stopniu świadczy usługi pojazdami nowszymi nisko lub bez emisyjnymi. Innymi słowy oferta odwołującego jest nie tylko znacznie droższa, ale również niekorzystna z punktu widzenia warunków świadczonych usług. Wskazane okoliczności świadczą, iż odwołujący zaoferował stawki znacząco zawyżone. Konieczność wydatkowania środków znacząco wyższych niż zakładane i wynikające ze stawek rynkowych, również należy uznać za istotną zmianę okoliczności. Niezależnie od powyższego obie wskazane powyżej okoliczności należy rozpatrywać we wzajemnym związku, gdyż dotyczą one w istocie tego samego aspektu postępowania oraz rodzą analogiczny skutek. Nie wymaga rozszerzonej argumentacji zaistnienie przesłanki braku możliwości przewidzenia wskazanych okoliczności nawet gdyby zamawiający działał z​ najwyższą starannością. Stanowisko zawarte w orzeczeniu KIO 1790/23 należy przyrównać do okoliczności zmiany prawa, która powszechnie jest uznawana chociażby za przypadek siły wyższej, która ze swej definicji jest wydarzeniem nieprzewidywalnym i zewnętrznym. Również zaoferowanie nierynkowej, zawyżonej stawki za wozokm należy uznać za niemożliwe do przewidzenia zwłaszcza w kontekście, gdy odwołujący do tej pory świadczył identyczne usługi po cenie 11,12 zł netto zaś inni działający na rynku przewoźnicy po cenie 10,29 zł netto. Co szczególnie istotne stawki te uwzględniały konieczność zakupu nowych autobusów oraz budowy i wyposażenia zaplecza technicznego co było wymogiem SIW Z w obu tych postępowaniach. W przedmiotowym postępowaniu, odwołujący nie tylko nie ponosi kosztów zakupu taboru (SW Z dopuszcza autobusy używane) ale również nie ma konieczności poczynienia inwestycji w zakresie zaplecza technicznego. Oba te elementy zostały sfinansowane w ramach wcześniejszych zamówień. Bez wątpienia wskazane zdarzenia należy uznać za niezależne od samego zamawiającego, a tym samym nieprzewidywalne. Dowód: - pismo nr ZTM-FE-610.8.2023.KPl (II.MFO.ZTM-FE) z 14.03.2023 r. informujące spółkę Mobilis Sp. z o.o. o wysokości zwaloryzowanych stawek w 2023 roku. Zgodnie z poglądem doktryny, dla zaistnienia przesłanki braku możliwości przewidzenia wystąpienia istotnej zmiany okoliczności konieczne jest, aby zmiana okoliczności miała charakter zewnętrzny wobec zamawiającego i trwały, tzn. jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego, nie zostało przez niego wywołane i - w istotnej z punktu widzenia wykonania zamówienia perspektywie czasowej - ma charakter nieodwracalny. Taką okolicznością są przede wszystkim, ale nie wyłącznie, skutki wystąpienia siły wyższej. Siła wyższa to (w zdecydowanie skrótowym ujęciu) zdarzenia zewnętrzne w stosunku do zamawiającego, a zarazem nadzwyczajne i w konsekwencji nieuchronne oraz w danym układzie stosunków niemożliwe do przewidzenia, czyli o „przemożnej” mocy oddziaływania, przed którego skutkami nie było żadnej obrony. W ten sposób kwalifikuje się także akty władzy - zarówno akty normatywne, jak ​i rozstrzygnięć indywidualnych (decyzje administracyjne, orzeczenia sądu). Są to także zmiany sytuacji spowodowane siłami przyrody, którym nie sposób było zapobiec (W. Dzierżanowski - Unieważnienie postępowania ze względu na interes publiczny, Zamówienia Publiczne Doradca nr 1/2019). Ostatecznie brak jest również wątpliwości co faktu, iż wykonanie przedmiotowego zamówienia byłoby sprzeczne z interesem publicznym. Celem postępowania jest zapewnienie pracy przewozowej na potrzeby komunikacji miejskiej w aglomeracji warszawskiej w zakresie proporcjonalnym do wydatkowanej kwoty. Zaistniałe istotne zmiany okoliczności spowodowały zaburzenie tej proporcji w konsekwencji wykonanie zamówienia pochłonęłoby nieproporcjonalnie dużą część budżetu przeznaczonego na usługi przewozowe przy zaspokojeniu niewielkiej części potrzeb przewozowych. Sytuacja taka jest w sposób oczywisty sprzeczna z interesem publicznym rozumianym nie tyle jako interes ekonomiczny polegający na zmniejszeniu wydatków, ale szerzej jako ograniczenie zakresu czy też jakości realizacji zadania własnego gminy w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Zgodnie z poglądem doktryny: Ochrona interesu publicznego podlega więc zarówno sformułowanej przez TK zasadzie proporcjonalności, zgodnie z którą państwo nie może ustanawiać przekraczających pewien stopień uciążliwości ograniczeń w prawach jednostki ze względu na dobro wspólne, jak i zasadzie stopniowalności interesu publicznego. Interes o większym w danych okolicznościach znaczeniu, może być przyczyną rezygnacji z udzielenia zamówienia, które zaspokaja interes mniejszej wagi. O ile więc słusznie SO ​ Warszawie uznał, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym, a brakiem środków w finansowych zamawiającego na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia (przyp. aut. Wyrok SO w Warszawie z 10 lipca 2002 r. sygn. akt V Ca 960/02.), to już konieczność przeznaczenia tych środków na zadanie z punktu widzenia interesu publicznego oczywiście istotniejsze, wypełnia przesłankę działania ​ interesie publicznym (W. Dzierżanowski Unieważnienie postępowania ze względu na interes publiczny, Zamówienia w Publiczne Doradca nr 1/2019). Zgodnie z poglądem potwierdzonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przykładowo w wyroku z 27 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1766/21, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania w sytuacji spełnienia przesłanek ustawowych i​ nie może odstąpić od wykonania tej czynności. W przedmiotowym stanie faktycznym, ​ obliczu wskazanego powyżej wystąpienia przesłanej unieważnienia postępowania określonych w art. 255 pkt 5 Pzp, w czynności podjęte przez zamawiającego należy uznać za prawidłowe. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego, dodatkowo podnosząc, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, ż​ e prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Jako okoliczność bezsporną uznać należało, iż przepis powyższy interpretować należy ściśle, a przesłanki w nim opisane nie pozwalają na ich rozszerzającą wykładnię. Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania, powołując podstawę prawną tej czynności wskazał na przepis art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, uzasadniając ją w następujący sposób: „W przedmiotowym postępowaniu wystąpiła istotna zmiana okoliczności w zakresie: •kwoty przeznaczonej na sfinansowania zamówienia. Zgodnie z założeniem Zamawiającego, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia w zakresie Części II uwzględniała maksymalny przewidziany w umowie poziom waloryzacji oraz maksymalny przewidziany w umowie zakres pracy przewozowej. Zgodnie z wytycznymi Krajowej Izby Odwoławczej zawartymi w wyroku z dnia 6 lipca 2023 r. sygn. akt KIO 1790/23 cena wynikająca z oferty ustalona na potrzeby weryfikacji przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 255 pkt 3 Pzp, winna uwzględniać nominalną liczbę wozkom wynikającą ​ z umowy oraz zaoferowaną stawkę jednostkową za wykonanie jednego wozokm bez uwzględnienia maksymalnej liczby zlecanych wozokm oraz waloryzacji. W tych okolicznościach, mimo iż cena wynikająca z oferty nie przekracza kwoty przeznaczonej na sfinansowanie nominalnej wielkości zamówienia, zamawiający de facto nie posiada środków zabezpieczonych na sfinansowanie zamówienia w zakresie waloryzacji, która w obecnych uregulowaniach prawnych jest obowiązkowa w zamówieniach wieloletnich, •w momencie wszczęcia postępowania, Zamawiający nie był w stanie przewidzieć tak wysokiego poziomu stawek zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający szacował, iż stawka za wykonanie jednego wozokm w niniejszym postępowaniu nie przekroczy 11,12 zł za wozokilometr. Powyższe prognozy przygotowano na podstawie stawek dla pojazdów 18-metrowych obowiązujących w innych umowach na terenie Warszawy. Zaoferowana stawka w wysokości 13,94 zł znacznie przekracza przewidywane przez Zamawiającego wartości jak również przekracza stawki za wykonywanie przewozów na rynku warszawskim dla 18 metrowych autobusów używanych (10,29 zł i 11,12 zł netto) oraz stawkę operatora komunalnego, która wynosi 12,00 zł netto za wozokilometr w 2023 roku. Wskazane okoliczności nie były możliwe do przewidzenia. W szczególności Zamawiający nie mógł przewidzieć kierunku interpretacji art. 255 pkt 3 Pzp przyjętego przez KIO, jak również zaoferowania przez oferenta stawki znacznie przewyższającej poziom stawek na rynku warszawskim. W przedmiotowych okolicznościach, zawarcie i wykonywanie umowy nie będzie leżało ​ interesie publicznym z następujących względów: w •przedmiotem umowy jest wykonanie w ciągu roku 4,0 mln wozokm (+5/-10%) co stanowi ok. 13,5% zapotrzebowania na pracę przewozową (z obecnego poziomu 30 mln wozokm u operatorów prywatnych). Jednocześnie w przypadku zawarcia umowy, Zamawiający przeznaczyłby na jej sfinansowanie 30% środków z budżetu na zakup usług przewozowych u pozostałych przewoźników autobusowych, przeznaczonych na kontynuację kończących się kolejnych umów. W konsekwencji zawarcie umowy na ustalonych w ofercie warunkach wiązałoby się z brakiem możliwości zapewnienia usług przewozowych ​ w dotychczasowym zakresie i koniecznością istotnego ograniczenia usług dla mieszkańców aglomeracji warszawskiej. Ograniczenie mogłoby wymagać likwidacji kilku linii. Takie działanie byłoby sprzeczne z interesem publicznym, •zamawiający zleca usługi przewozowe operatorowi komunalnemu będącemu podmiotem wewnętrznym (Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o.) oraz operatorom prywatnym (m.in. Mobilis Sp. z o.o.). Ze względu na realizacje szeregu zadań publicznych oraz modelu ich finansowania poprzez ustalaną na podstawie ponoszonych kosztów stawkę za wykonanie jednego wozokm - stawki operatora komunalnego kształtują się zazwyczaj na poziomie wyższym niż najwyższa stawka operatora prywatnego. W przedmiotowym postępowaniu zaoferowana przez wykonawcę stawka przewyższa stawkę operatora komunalnego w roku bieżącym o 1,94 zł netto tj. ok. 16%, co przy pracy przewozowej 4 mln wozokm rocznie oznacza nieuzasadnione wydatkowanie 7,76 mln zł netto tylko w pierwszym roku realizacji przewozów, co umożliwiłoby zlecenie dodatkowych zadań co najmniej w liczbie 646 tys. wozokm – czyli funkcjonowanie 8 brygad całodziennych (autobusów), czego Zamawiający nie mógł przewidywać, i co jak wykazano nie leży w interesie publicznym”. Z okoliczności przedmiotowej sprawy wynika, że zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie, w sposób właściwy temu zamawiającemu dokonał szacunku wartości zamówienia oraz ustalił kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Obie te wartości były ze sobą zbieżne. O okolicznościach związanych z możliwością porównania tych wartości z ceną ofertową wypowiedziała się już Izba w wyroku KIO 1790/23, dlatego też powaga rzeczy osądzonej (res iudicata) zwalnia Izbę z dokonywania ustaleń i​ wykładni w zakresie, w którym wypowiedziała się już Izba w ww. wyroku, który nie został zaskarżony przez strony postępowania. Zdaniem Izby, niezasadne są twierdzenia zamawiającego, że dopiero w wyniku orzeczenia Izby w ww. sprawie dowiedział się jak powinien prawidłowo skalkulować wartość zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazywał, że przy uwzględnieniu czy to maksymalnej liczby wozokm, czy to przy maksymalnej waloryzacji, zabezpieczenie finansowe jest niewystarczające, a fakt ten stanowi istotną zmianę okoliczności, o której zamawiający wcześniej nie wiedział lub nie mógł się dowiedzieć. Oznaczać to może, że zamawiający nie przewidywał sytuacji, z którą mamy do czynienia obecnie, tj. możliwości zwiększenia wartości oferty cenowej, chociaż miał ku temu podstawę wobec skonstruowanych przez siebie postanowień SW Z, które nakładały na wykonawców dużo różnych wymagań, obowiązków oraz obciążały wykonawców potencjalnymi karami umownymi (ok. 60 rodzajów). Zdaniem Izby, wszystkie ww. aspekty musiały znaleźć swoje odzwierciedlenie w cenie oferty, albowiem wykonawca jako podmiot gospodarczy, który funkcjonuje na rynku w celu osiągnięcia zysku, musi skalkulować, w sposób realny, koszty jakie poniesie realizując przedmiotowe zamówienie oraz musi przewidywać osiągnięcie godnego zysku, pozwalającego mu funkcjonowanie na rynku. Zamawiający mógł przewidzieć, a na pewno przy dołożeniu należytej staranności powinien przewidzieć wzrost ceny usług, w szczególności uwzględniając obecną sytuację geopolityczną na świecie. Odwoływanie się przez zamawiającego do postępowań sprzed 6 - 7 lat nie ma racjonalnego uzasadnienia właśnie ze względu na inną sytuację na świecie. Tym samym zaoferowanie przez odwołującego stawek wyższych niż przewidywał to zamawiający nie można uznać za okoliczność, której nie można było przewidzieć. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, cyt.: „Bez wątpienia zlecenie usług po zawyżonej cenie, będzie sprzeczne z interesem publicznym”, albowiem w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z zawyżoną ceną, ale z ceną, która jest wyższa od założeń przyjętych przez zamawiającego. Nadto interes publiczny to interes nadrzędny na podstawowymi interesami stron procesu udzielenia zamówienia publicznego. Realizując ten element omawianej przesłanki przyjąć należy, że realizacja tego celu (zabezpieczenia interesu publicznego) jest kwestią najważniejszą, najwyższą w rankingu rodzaju interesów możliwych do spełnienia. Stąd przyjąć należy, że realizacja tego celu często związana jest z ponoszeniem zwiększonych kosztów. Słusznie podnosi odwołujący, iż zamawiający w nieuprawniony sposób jako sprzeczne z​ interesem publicznym uznaje zdarzenia przyszłe i niepewne, które wcale nie muszą wystąpić. Istotna pozostaje możliwość realizacji celu zamówienia jaką jest zapewnienie świadczenia usług przewozowych w ramach publicznego transportu zbiorowego, a fakt, i​ ż realizacja tego celu może zostać obarczona podwyższonymi kosztami, nie oznacza jeszcze, że uzasadnia to twierdzenie, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Izbę dziwi stanowisko zamawiającego, który twierdził, że „Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż stawka zaoferowana przez odwołującego dotyczy pojazdów używanych o napędzie dieslowskim zaś MZA w znacznym stopniu świadczy usługi pojazdami nowszymi nisko lub bez emisyjnymi. Innymi słowy oferta odwołującego jest nie tylko znacznie droższa, ale również niekorzystna z punktu widzenia warunków świadczonych usług”, albowiem okoliczność, i​ ż oferta odwołującego jest, w kontekście zapatrywania zamawiającego na całokształt świadczonej usługi i związanej z tym wysokości wynagrodzenia, wyższa niż całkowity szacunek zamawiającego, a co za tym idzie niekorzystna z punktu widzenia zamawiającego, pozostaje irrelewantne z punktu widzenia zabezpieczenia świadczenia usług, w kontekście interesu publicznego. Niezasadnym jest bowiem twierdzenie, że nie leży w interesie publicznym świadczenie usług po stawkach zaoferowanych przez odwołującego, z uwagi na sytuację budżetową zamawiającego. Zamawiający jako profesjonalista organizujący zamówienia od wielu lat powinien przewidzieć ryzyka związane z możliwym wzrostem ceny usług, w szczególności w sytuacji, gdy był w posiadaniu wiedzy, jak kształtują się wynagrodzenia pracowników (obowiązek zatrudniania na umowę o pracę), jak też jaka jest sytuacja na rynku paliw. Jednocześnie dopuszczając możliwość świadczenia usługi pojazdami używanymi winien przewidzieć, że koszt ich obsługi wraz z upływającymi latami eksploatacji może się zwiększać. Słusznie podnosił odwołujący, iż – jak wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie - po pierwsze, art. 255 pkt 5) Pzp znajdzie zastosowanie wyłącznie do sytuacji, w których faktycznie pojawiły się nowe okoliczności, a nie powstała jedynie możliwość ich wystąpienia (por. wyr. KIO z 11.4.2017 r., KIO 593/17, Legalis; wyr. SO w Warszawie z 7.7.2009 r., V Ca 1187/09, niepubl.; wyr. SO w Gliwicach z 11.4.2008 r., X Ga 45/08, niepubl.) (Za: M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis). Tym samym, abstrahując od innych okoliczności, to, czy zamawiającemu rzeczywiście być może przyjdzie poszukiwać dodatkowych środków na realizację zamówienia jest, w pierwszej kolejności, okolicznością, która może powstać dopiero w przyszłości (a zatem zmiana w ogóle nie ma miejsca), po drugie, w znacznej mierze zależne od samego zamawiającego. Tym samym, w takiej sytuacji w ogóle nie mamy do czynienia ze zmianą okoliczności. Nie budzi też w doktrynie i orzecznictwie wątpliwości, że zmiana okoliczności ma charakter zewnętrzny wobec zamawiającego i trwały, tzn. jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego, nie zostało przez niego wywołane i – w istotnej z punktu widzenia wykonania zamówienia perspektywie czasowej – ma charakter nieodwracalny (por. SO Warszawa-Praga w wyr. z 29.5.2012 r., IV Ca 527/11, niepubl.), przy czym zmiana ta najczęściej jest związana z przedmiotem, terminem lub warunkami wykonania zamówienia publicznego (por. wyr. SO ​ Warszawie z 1.12.2003 r., V Ca 2224/03, niepubl.) (M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, w J​ . Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis). Jak słusznie podnosił odwołujący, nawet gdyby przyjąć argumentację zamawiającego, ż​ e pierwotnie planował on objąć (obejmował) kwotą, którą zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, także świadczenia przyszłe i niepewne, a ostatecznie tego nie zrobił (nie dał temu wyrazu w dokumentacji postępowania), trudno uznać, że taka zamiana okoliczności ma charakter zewnętrzy w stosunku do zamawiającego. Jest ona raczej – o ile tak rzeczywiście było – wynikiem błędnego działania zamawiającego. Okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 nie mogą być sytuacje, które są następstwem błędnych decyzji podjętych przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub w postępowaniu, a także niedbalstwa lub niezachowania wymaganej staranności w przygotowaniu lub prowadzeniu postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego (por. J. E. Nowicki [w:] M. Kołecki, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, Warszawa 2019, art. 93). Podobnie Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z 10 kwietnia 2009 roku (sygn. akt: IX Ga 30/08), który uznał, że „Ponadto, warunkiem unieważnienia postępowania jest wystąpienie dodatkowych przesłanek w postaci istotnej zmiany okoliczności oraz niemożliwość przewidzenia następstw tej zmiany okoliczności. Błąd popełniony przez osobę przygotowującą odpowiednie wyliczenia nie jest nadzwyczajną okolicznością, której nie dało się przewidzieć w trakcie postępowania, tym bardziej, że jak to zostało wskazane, wada ta istniała już przed wszczęciem postępowania. (...)”. Wskazuje się również, iż skutkiem istotnej zmiany okoliczności jest brak interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, przy czym prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć zamawiający wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne. Tak rozumiany interes nie zawsze jest zbieżny z​ interesem zamawiającego. Także i z powyższą sytuacją w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia. Oczywistym jest bowiem, że postępowanie nie stało się bezprzedmiotowe. Przedmiotem zamówienia jest realizację zadania własnego miasta st. Warszawy określonego w art. 7 ust. 1 pkt 4) ustawy o​ samorządzie gminnym. Zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za prawidłowe funkcjonowanie publicznego transportu zbiorowego na terenie Warszawy. Jest to jego obowiązek, który nadal istnieje i „nie odpadł”. Jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego. O tym, że wykonanie zamówienia nie leży ​ interesie publicznym, nie przesądza wyłącznie możliwość zmniejszenia wydatków w wyniku samodzielnego w wykonania zamówienia przez zamawiającego albo brak środków finansowych na realizację zamówienia. Dodatkowo nie można co do zasady traktować tych okoliczności jako nieprzewidywalnych, skoro zamawiający powinien przed wszczęciem postępowania dokonać analizy swoich potrzeb (art. 83 Pzp) oraz oszacować z należytą starannością wartość zamówienia (art. 28 Pzp) (H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, s. 766). Ewentualna konieczność przesunięcia środków w budżecie przez zamawiającego nie uzasadnia unieważnienia postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 lipca 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 805/09), w którym Izba wskazała, że: „W tym miejscu rozważyć należy, jak powinno być interpretowane pojęcie interesu publicznego. (…) Sąd Okręgowy ​ Warszawie w wyroku z 10 lipca 2002 r. orzekł, iż nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a w brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie może być samoistną przyczyną unieważnienia postępowania” (podobnie: Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 10 listopada 2005 roku, sygn. akt III Ca 855/05, niepubl.). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek z​ art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, uzasadniających unieważnienie przedmiotowego postępowania. Powoływane przez zamawiającego dowody, przy piśmie stanowiącym odpowiedź na odwołanie, de facto dotyczą postępowań historycznych, które odnoszą się do innych warunków świadczenia usługi, tym samym pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania. Audyt rekompensaty ex ante na rok 2024 oraz Aneks nr 24, również pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie, gdyż dotyczą sytuacji przewoźnika MZA (operatora publicznego), w odniesieniu, do którego występują inne zasady rozliczania, a co za tym idzie odmienne od odwołującego koszty realizacji umowy. Opinia złożona przez odwołującego, stanowiąca dokument prywatny, potraktowana została jako stanowisko strony. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 559/23 WYROK z dnia 20 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 i 16 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę: J. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą EDUKO J. M. (al. Komisji Edukacji Narodowej 36/U 211, 02-797 Warszawa) ubiegającą się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasta Gdańska (ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk) orzeka: 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. UZASADNIENIE Gmina Miasta Gdańska (ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk) (dalej również: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ZAKUP, DOSTAWA I MONTAŻ WYPOSAŻENIA SZKÓŁ PODSTAWOWYCH W GDAŃSKU W RAMACH PROGRAMU „LABORATORIA PRZYSZŁOŚCI”; sygnatura postępowania: BZP.271.17.2022, Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2022/S 103-288258 (dalej: „Zamówienie” lub „Postępowanie”). Zasady i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”). W dniu 27 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie J. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą EDUKO J. M. (al. Komisji Edukacji Narodowej 36/U 211, 02-797 Warszawa) (dalej również: „Wykonawca”, „Odwołujący” lub „Eduko”) ubiegającej się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Odwołanie wniesione zostało od czynności oraz zaniechania czynności do wykonania których Zamawiający był zobowiązany, które prowadziły do niezasadnego unieważnienia Postępowania w części nr 1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy mające istotny wpływ na wynik w części nr 1 Postępowania naruszenie art. 255 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania, z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 5 Pzp nie zaistniały, a Zamawiający zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 1 września 2022r. (sygn. akt KIO 2208/22) był zobowiązany przystąpić do ponownej oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu w zadaniu 1 i to w sytuacji, w której oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu) umowę o zamówienie publiczne, co w świetle umów zawartych z wykonawcami na realizację innych zadań w ramach Postępowania, świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania, powtórzenia czynności Zamawiającego badania i oceny ofert. Odwołujący podkreślał przebieg i chronologię czynności podejmowanych przez Zamawiającego w ramach Postępowania opisanych protokołem, które w zakresie dat miały charakter niespornych. Odwołujący zaznaczał, że: 1. w dokumentacji postępowania Zamawiający nie określił źródła finansowania zamówienia, jak również nie przewidział możliwości unieważnienia postępowania, w przypadku braku uzyskania finansowania; możliwość cofnięcia Zamawiającemu środków w związku z upływem terminu wskazane zostało po raz pierwszy w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania w zakresie zadania nr 1 z dnia 11 sierpnia 2022 r., która to czynność stanowiła przedmiot zaskarżenia w sprawie zakończonej przez KIO sygnatura akt 2208/22 wydaniem w dniu 1 września 2022r. wyrokiem uwzględniającym odwołanie i nakazującym unieważnienie czynności unieważnienia postepowania oraz powtórzenia badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty innego wykonawcy; 2. w dokumentacji postępowania, w rozdziale 2 ust. 5 SWZ Zamawiający określił termin realizacji zamówienia na 15 dni od dnia zawarcia umowy dla wszystkich zadań; w rozdziale 10 ust. 1.9. SWZ termin związania ofertą ustalono na 90 dni od upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 24 września 2022r. – co w ocenie Odwołującego nie korespondowało z treścią uzasadnienia unieważnienia postępowania z dnia 11 sierpnia 2022 r. Odwołujący podkreślał, że w okresie od poinformowania o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania z dnia 28 września 2022r. w następstwie wydania wyroku z 1 września 2022 r. nic nie wskazywało na prowadzenie przez Zamawiającego ponownych czynności badania i oceny ofert dla Zadania 1, ponieważ Zamawiający nie wystosował do Odwołującego wezwania do złożenia przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych. Twierdzone zaniechania Zamawiającego, świadczyły w ocenie Odwołującego o braku woli do rozstrzygnięcia Postępowania, poprzez wybór oferty Odwołującego. Odwołujący powołując się na chronologię podejmowanych przez Zamawiającego czynności w ramach Postępowania wskazywał, że doszło do uporczywego i przewlekłego przedłużania prowadzonego Postępowania, pełnomocnik Odwołującego po unieważnieniu unieważnienia postępowania kontaktował się z Zamawiającym, celem ustalenia statusu postępowania, każdorazowo ustalając, iż postępowanie jest w toku, a Zamawiający prowadzi czynności związane z badaniem i oceną ofert. Odwołujący wskazywał, że za możliwością i wystarczającym czasem do zawarcia umowy dla zadania nr 1 wskazuje zawarcie umowy na realizację zamówienia publicznego dla zadania nr 5 w dniu 22 sierpnia 2022 r.. Podkreślał, że biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, w szczególności zaś okres między wszczęciem postępowania, a dniem wniesienia odwołania w niniejszej sprawie, przewlekłość postępowania, postanowienia SWZ z załącznikami, oraz stan faktyczny sprowadzający się do opisu chronologii czynności podejmowanych przez Zamawiającego oraz Odwołującego oraz wyroku wydanego w sprawie o sygnaturze akt KIO 2208/22 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający winien zakończyć Postępowanie dla zadania nr 1 wyborem oferty Odwołującego i Zamawiający nie posiadał uprawnienia do ponownego unieważnienia postępowania dla zadania nr 1, w oparciu o powołaną w uzasadnieniu decyzji przesłankę. Dalej Odwołujący przywołał uzasadnienie prawne odwołania wskazując, że zgodnie z treścią zawiadomienia z dnia 15 lutego 2023 r., Zamawiający powołał się na przesłankę z art. 255 pkt 5 Pzp będącego następcą art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w związku z czym, stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wydane w okresie obowiązywania poprzedniego przepisu, zachowuje aktualność na gruncie niniejszego stanu faktycznego. Podkreślił, że odnosząc się do treści uzasadnienia Zamawiającego, należałoby odrębnie omówić (1) powołaną podstawę prawną, (2) przytoczone argumenty mające uzasadnić podjętą decyzję oraz (3) cytowane orzeczenie KIO. Zaznaczył konieczność kumulatywnego spełnienia przesłanek z art. 255 ust. 5 Pzp tj.: 1. wystąpienia istotnej zmiany okoliczności; 2. której skutkiem jest uznanie, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym; 3. której nie można było wcześniej przewidzieć. W zakresie powyższych przesłanek unieważnienia Postępowania Odwołujący przywołał szereg stanowisk judykatury i doktryny, które w jego ocenie uzasadniały zarzut. Uzasadniając brak przesłanek unieważnienia podniósł , że: 1. podstawowym celem postępowania jest udzielenie zamówienia, czego warunkiem jest właściwe przygotowanie postępowania, w jego cenie Zamawiający, już przed wszczęciem postępowania musi przeanalizować, jakie ma w danym zakresie potrzeby, czego Zamawiający najwyraźniej nie dokonał w sposób rzetelny; 2. interes publiczny nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego i winien być na tyle ważny i znaczący, iż bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców, gdyż tylko w ten sposób będzie w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła, podczas gdy w niniejszej sprawie Zamawiający wskazał jedynie w lakoniczny sposób, iż udzielenie zamówienia po 31 sierpnia 2022r. skutkowałoby niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych. Biorąc pod uwagę treść dokumentacji, oraz fakt, iż KIO wydała orzeczenie w sprawie o sygn. KIO 2208/22 w dniu 1 września 2022 r., tj. po upływie wskazanej przez Zamawiającego daty, jednocześnie uznając, że zawarcie w niniejszym postępowaniu ważnej umowy o udzielenie zamówienia jest możliwe, również świadczy o tym, że twierdzenie Zamawiającego jest chybione. Również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 10.07.2002 r., V Ca 960/02, ZPO 2002/1, poz. 140, uznał, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Należy więc przyjąć, że inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie mogą być samoistną przyczyną unieważnienia postępowania 3. dalej wskazał, że z pierwszą przesłanką mamy do czynienia gdy zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia, co oznacza, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Wobec tego okoliczności wskazane przez Zamawiającego muszą mieć charakter trwały oraz nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający jest obowiązany wykazać, że zachowując należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Dlatego trzeba wykluczyć sytuacje, w których mamy do czynienia z lekkomyślnością zamawiającego (zdawał sobie sprawę, że okoliczności te wystąpią, lecz bezpodstawnie myślał, że ich uniknie) oraz jego niedbalstwem (w ogóle nie przewidywał zajścia nowych okoliczności, lecz mógł i powinien był je przewidzieć) - w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zawarł w żadnym z dokumentów postępowania, właściwych informacji, które mogłyby pozwolić Odwołującemu przewidzieć, że Zamawiający zostanie pozbawiony środków finansowych na realizację zamówienia, że terminy realizacji umowy są ograniczone i uzależnione od terminów rozliczenia środków finansowych. Przeciwnie wręcz, dokumentacja dawała podstawy do twierdzenia, iż środki na jego realizację są przez Zamawiającego zabezpieczone. Mając na uwadze przytoczone w odwołaniu okoliczności (chronologia czynności Zamawiającego, Odwołującego i Wyrok z dnia 1 września 2022 r. oraz treść SWZ odnosząca się terminu realizacji przedmiotu zamówienia 31 sierpnia 2022 r oraz 15 dni od dnia zawarcia umowy na realizację zamówienia publicznego) w ocenie Odwołującego nie sposób było uznać, iż doszło do łącznego spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z art. 255 pkt. 5 Ustawy. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że część z informacji przedstawionych w uzasadnieniu faktycznym decyzji o unieważnieniu Postępowania z dnia 15 lutego 2023 r. nie była znana Odwołującemu na etapie składania ofert (dokumentacja Postępowania nie zawierała bowiem tych danych). Odwołujący wskazał, że w początkowym fragmencie decyzji Zamawiający wskazuje: „Postępowanie ogłoszone 30.05.2022r. było prowadzone w związku z programem rządowym Laboratoria przyszłości i zgodnie z harmonogramem dostępnym pod adresem: W ramach Laboratoriów Przyszłości szkoły otrzymywały wsparcie finansowe na zakup wyposażenia technicznego potrzebnego w kształtowaniu i rozwijaniu umiejętności manualnych i technicznych, umiejętności samodzielnego i krytycznego myślenia, zdolności myślenia matematycznego oraz umiejętności w zakresie nauk przyrodniczych, technologii i inżynierii, stosowania technologii informacyjno-komunikacyjnych, jak również pracy zespołowej, dobrej organizacji i dbania o porządek na stanowisku pracy oraz radzenia sobie w życiu codziennym. Pełen zakres wyposażenia możliwego do zakupienia z pozyskanych środków został ujęty w Katalogu wyposażenia w ramach Programu. Ostateczny termin na wykorzystanie środków przyznanych dla szkół samorządowych w ramach programu upływał w dniu 31.08.2022 roku. Z uwagi na postepowania odwoławcze i przedłużające się procedury, jak również toku ponownego analizowania złożonych ofert oraz aspektów finansowych (zamówienie było finansowane z programu dla szkół który się zakończył a niewydatkowane środki należało zwrócić), a zamawiający nie posiada wolnych środków na sfinansowanie zamówienia, wykonanie zamówienia stało się nierealne i niecelowe. Wymóg wykonania postepowania był ograniczony czasowo, w projekcie umowy został zawarty zapis iż nieprzekraczalnym terminem wykonania jest 31.08.2022r natomiast szkoły biorące udział w programie laboratoria przyszłości miały obowiązek składania sprawozdań z realizacji programu w 2022 roku do 6.02.2023r. w którym zawierają informacje na temat organu prowadzącego, szkoły i kwot, jakie zostały przyznane i wykorzystane w ramach programu oraz dot. zakupionego wyposażenia. W świetle powyższego realizacja zamówienia, którego przedmiotem miało być wyposażenie szkół w ramach Programu Laboratoria Przyszłości stało się niecelowe. ” Zaznaczył, że większości z powyższych informacji nie było w dokumentacji Postępowania. Żaden z dokumentów postępowania nie zawiera informacji na temat Programu Laboratoria Przyszłości, poza lakonicznym tytułem Postępowania. Termin wykonania zamówienia także określono odmiennie, niż w przytoczonym powyżej uzasadnieniu. Wskazał, że data 31 sierpnia 2022r. zawarta we wzorze umowy, nie może być utożsamiana z terminem nieprzekraczalnym wykonania zamówienia, w szczególności, że nie koresponduje ona z terminami wskazanymi w innych postanowieniach dokumentacji Postępowania. Tutaj Odwołujący przywołał rozdział 2 SWZ ust. 5 „Termin realizacji zamówienia: 15 dni od dnia zawarcia umowy dla wszystkich zadań." Podkreślał, również, że postanowienia dotyczące terminu związania ofertą również świadczą o fakcie, iż Zamawiający ogłaszając postępowanie, przewidywał możliwość zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, po dniu 31 sierpnia 2022r. Zgodnie z Rozdziałem 10 SWZ ust. 1.9. „Termin związania ofertą wynosi 90 dni od upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 24.09.2022 roku.” Zgodnie zaś z treścią art. 220 ust. 1 pkt 1) PZP, „Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert.” Powyższe oznacza, iż Zamawiający mógł określić w dokumentacji krótszy termin związania ofertą niż 90 dni. Dalej Odwołujący wywodził, że Postępowanie toczyłoby się zdecydowanie szybciej, gdyby nie podejmowane przez Zamawiającego czynności, które w przypadku zadania nr 1, skutkowały wszczęciem postępowania nie KIO. Podkreślał jednocześnie, że sam fakt, toczących się spraw nie jest istotną zmianą okoliczności, bowiem wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia zamawiający de facto zobowiązuje się do zawarcia z wykonawcą, którego oferta, zgodnie z przewidzianą procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, umowy, a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się możliwością dochodzenia swych spraw, nie tylko za pomocą pism skierowanych do Zamawiającego, ale również przed właściwą do tego instytucją, jaką w tym przypadku jest KIO. Stąd zamawiający nie może usprawiedliwiać braku ponownej analizy ofert tylko i wyłącznie przez fakt toczących się postępowań, szczególnie w sytuacji gdy to Zamawiający dokonał błędnych czynności, co w konsekwencji doprowadziło do przymusu ponownego analizowania złożonych ofert. Według Odwołującego, gdyby po stronie Zamawiającego zachowane byłyby wymogi, które przewiduje prawo zamówień publicznych, całe Postępowanie potoczyłoby się zdecydowanie sprawniej i szybciej, dzięki czemu zostałby osiągnięty podstawowy cel, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego. Zaznaczał, że Zamawiający, oprócz wskazania faktu toczących się postępowań i przedłużających się procedur, które są naturalnym elementem każdego postępowania podlegającego przepisom prawnym, jak również obowiązku ponownego analizowania złożonych ofert, nie podał żadnej merytorycznej przesłanki potwierdzającej istotną zmianę okoliczności. Co więcej, Zamawiający nie wskazał konkretnie, jaka przesłanka stanowi istotną zmianę. Wykonawca podkreślał, że Zamawiający powołuje się w treści decyzji na okoliczność przedłużenia się postępowania, która w jego błędnym przekonaniu, stanowić może istotną zmianę okoliczności, podczas gdy niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania. Zaznaczał, że w orzecznictwie przyjmuje się możliwość zmiany terminu realizacji umowy w takim wypadku, na podstawie przepisów o dopuszczalnej zmianie umowy z uwagi na nieistotne zmiany. Tutaj Odwołujący przywoływał orzecznictwo wskazujące na dopuszczalność zmiany terminu realizacji umowy na zamówienia publiczne np. wyrok z dnia 9 sierpnia 2016 r., w sprawie o sygn. akt KIO 1366/16: „Okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 p.z.p..” oraz wyrok z dnia 7 lutego 2013 r. KIO 154/13: „1. Nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert oznacza, że nie ma on wpływu na postępowanie zamawiającego w trakcie oceny ofert, nie może zatem spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o jego nieprawidłowym wyniku. Zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 p.z.p. Tym bardziej byłaby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia zawierała realny termin jej wykonania (arg. a maiori ad minus). 2. Sam upływ terminu na wykonanie zamówienia nie może zostać uznany za wadę postępowania. Zmiana terminu realizacji wykonania zamówienia nie będzie stanowiła o nieważności umowy.” Podkreślał, że brak środków na realizację zamówienia w związku z upływem terminu do realizacji zamówienia pozostaje bez znaczenia w okolicznościach sprawy wskazując, że: „Po pierwsze - na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy, Zamawiający posiada uprawnienie do unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu (tak w art. 257 i 310 PZP). W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie przewidział takiej możliwości w żadnym dokumencie postępowania. Po drugie - ewentualna sytuacja, w której Zamawiający nie dysponuje środkami na realizację zamówienia, nie może być rozpatrywana przez pryzmat powołanej przez Zamawiającego przesłanki unieważnienia, występującą w art. 255 pkt 5 PZP, a jedynie przez pryzmat przepisu samoistnej przesłanki unieważnienia postępowania z art. 257 PZP, której to możliwości Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział. Po trzecie - w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewidział w dokumentacji postępowania możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 PZP, musi on liczyć się z wszelkimi negatywnymi tego konsekwencjami, a w przypadku przeprowadzenia postępowania w sposób pozwalający ostatecznie na wybór jednej z ważnych złożonych ofert, zobligowany jest do zabezpieczenia odpowiednich środków na realizację zamówienia. „ Tutaj powoływał orzeczenie KIO 212/22 z dnia 10 lutego 2022 r. [...] Jedynie w takich okolicznościach zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, tj. jeśli nie ma możliwości sfinansowania zamówienia do oferty najkorzystniejszej. Tymczasem, w niniejszym postępowaniu kwota, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 892 795,20 zł brutto a tym samym, przekracza cenę najtańszej oferty (odwołującego) o ponad 200 tysięcy zł brutto. Taką kwotę zaoszczędziłby zatem zamawiający, udzielając zamówienia w myśl dotychczas prowadzonego przez siebie postępowania. Za niepolegające na prawdzie należy uznać zatem twierdzenia o potrzebie poszukiwania oszczędności, skoro był w stanie zabezpieczyć taką kwotę na sfinansowanie zamówienia, musiał on ułożyć budżet w sposób uwzględniający przedmiotowe wydatkowanie.(...) Ponadto jak trafnie zauważył odwołujący w tym samym czasie, kiedy zamawiający decyduje się na rezygnację z usług prawnych, rozstrzyga inne postępowanie pn. "Usługi doradztwa w zakresie prawidłowego funkcjonowania podmiotu leczniczego" (dowód odwołującego: zaproszenie do złożenia oferty; raport wyboru oferty), wydatkując na ten cel kwotę 72 tys. zł netto. Świadczy to bezsprzecznie o tym, że kondycja finansowa zamawiającego nie zmusza go do rezygnowania z innych usług doradczych. Wprawdzie zgodzić należy się z zamawiającym, że to do niego należy ocena, jakie usługi są mu niezbędne i to on ustala priorytety w tym zakresie, pamiętać musi jednak, że w pierwszej kolejności zarezerwować musi środki na realizację tych zamówień, które zaplanował wcześniej i są aktualnie w toku. Musi mieć bowiem na uwadze, że unieważnienie postępowania może mieć miejsce jedynie w okolicznościach przewidzianych przepisami ustawy Pzp. „ Odwołujący przywołał również orzeczenie KIO 269/22 z dnia 15 lutego 2022 r. „Z informacji przedstawionych przez zamawiającego wynika zatem, że środki z budżetu Unii Europejskiej zostały mu przyznane, natomiast uprawnienie do wydatkowania części środków przewidzianych w budżecie Gminy Olsztyn wygasło w związku z niewykorzystaniem ich w roku budżetowym 2021, a w uchwale Rady Miasta Olsztyna w sprawie budżetu Miasta Olsztyna na 2022 rok nie zaplanowano na ten rok zwiększenia wydatkowania środków na świadczenie usług nadzoru inwestorskiego nad przebudową Hali Urania. Podstawa unieważnienia postępowania uregulowana w art. 257 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane. W ocenie składu orzekającego Izby z ww. przepisu wynika, że chodzi o sytuację, w której środki finansowe nie zostały mu przyznane przez inny podmiot, a nie sytuację, w której sam zamawiający nie przewidział środków na sfinansowanie zamówienia. (...) Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie, tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający z pewnością nie wykazał zaistnienia przesłanki dotyczącej braku możliwości przewidzenia okoliczności, które w jego ocenie powodują, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp wskazał, że: "Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego uległo znacznemu przedłużeniu wskutek okoliczności niezależnych od Zamawiającego; w szczególności polegających na konieczności procedowania oferty wykonawcy najwyżej ocenionego". Odnosząc się do tego stwierdzenia należy zauważyć, że okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym. Natomiast "konieczność procedowania oferty wykonawcy najwyżej ocenionego" wynika z przepisów ustawy Pzp. Zatem jest oczywistym, że nie może być w tym przypadku mowy o braku możliwości przewidzenia tej okoliczności. (...) „ Wykonawca podkreślił też, że jak wskazano w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do art. 255 pkt 5 ustawy Pzp (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. H. Nowaka i M. Winiarza, str. 766): "Interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego (przypis 227 - Por. wyrok SO w Gliwicach z 10 listopada 2005 r., III Ca 855/05, niepubl.). O tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, nie przesądza wyłącznie możliwość zmniejszenia wydatków w wyniku samodzielnego wykonania zamówienia przez zamawiającego (przypis 228 - Por. wyrok SO w Nowym Sączu z 22 września 2009 r., III Ca 418/09, LEX nr 532695) albo brak środków finansowych na realizację zamówienia. Dodatkowo nie można co do zasady traktować tych okoliczności jako nieprzewidywalnych, skoro zamawiający powinien przed wszczęciem postępowania dokonać analizy swoich potrzeb (art. 83 Pzp) oraz oszacować z należytą starannością wartość zamówienia (art. 28 Pzp)." (...) Ponadto, zamawiający nie wykazał, że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiło we właściwym czasie, jak i nie wykazał odpowiedniej koordynacji z przeprowadzeniem postępowania i udzieleniem zamówienia na wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy i rozbudowy hali widowiskowo - sportowej Urania.” Odwołujący kwestionował również zasadność przywołania przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji z 15 lutego 2023 roku wyroku KIO 2744/17 w oderwaniu od stanu faktycznego niniejszej sprawy wskazał, że : „Cytując fragment orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 2744/17, Zamawiający przywołał jedynie jego fragment, chcąc wywołać wrażenie, iż spełnienie przesłanki interesu publicznego, może być wystarczające dla unieważnienia postępowania, mimo braku spełnienia pozostałych przesłanek określonych przepisem, w sytuacji gdy dla jego skutecznego zastosowania, koniecznym jest ich łączne spełnienie. Mimo to, w obu sprawach istnieje szereg różnic w zakresie stanu faktycznego:• W stanie faktycznym powołanej przez Zamawiającego sprawy, z dokumentacji postępowania wynikało, że w celu otrzymania środków, zamawiający zobowiązany był do udzielenia zamówienia do dnia określonego w umowie o dofinansowanie. • Dodatkowo pomiędzy zawarciem umowy o dofinansowanie a rozstrzygnięciem postępowania określony był krótki termin. W stanie faktycznym niniejszej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, w której środki były już przyznane, ze znacznym wyprzedzeniem, zaś opóźnienia wynikały z opieszałości Zamawiającego, tzn. były przez niego zawinione. • W stanie faktycznym sprawy powołanej przez Zamawiającego, z dokumentacji wynikał maksymalny termin dostawy, ze wskazaniem, iż po jego przekroczeniu, zamówienie stanie się bezprzedmiotowe. Zamawiający powoływał się na samą umowę o dofinansowanie także w dokumentacji postępowania. W stanie faktycznym niniejszej sprawy dokumentacja nie zawiera takiej informacji. Nie było również znane źródło finansowania, poza lakonicznym stwierdzeniem, że postępowanie organizowane jest w ramach programu „Laboratoria Przyszłości”. Zamawiający dopiero teraz w unieważnieniu powołuje się na program wskazując link do harmonogramu realizacji programu.” Odwołujący uznał, że Zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu art. 255 pkt. 5 Pzp, prowadząc do niezasadnego unieważnienia Postępowania, w sytuacji gdy postępowanie należało doprowadzić do końca, wybierając ofertę Odwołującego, a ponadto dokonując zupełnie chybionej argumentacji, zupełnie rozmijającej się z samą naturą przepisu. Na rozprawie Odwołujący dodatkowo wskazał, że Postępowanie mogło zostać wszczęte wcześniej, co również ocenił jako zaniechanie Zamawiającego, przemawiające za uwzględnieniem zarzutu odwołania. Dla wykazania zasadności zarzutu Odwołujący powołał się na dokumentację Postępowania oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 września 2022 r sygnatura akt KIO 2208/22 celem wykazania chronologii czynności podejmowanych w ramach Postępowania przez Zamawiającego, Odwołującego, charakteru i sposobu określenia terminu realizacji zamówienia oraz braku wskazania przyczyny uzasadniającej unieważnienie Postępowania w sytuacji przekroczenia terminu 31 sierpnia 2022 r dla realizacji przedmiotu zamówienia i braku środków na sfinansowanie zamówienia, braku wykazania przesłanek art. 255 pkt 5 Ustawy. Odwołujący przedłożył również dowody w postaci: 1. Harmonogram programu laboratoria przyszłości, na okoliczność dat terminów wydatkowania oraz rozliczenia środków z dofinansowania oraz na okoliczność braku uzasadnienia przesłanki unieważnienia postępowania, w postaci niemożności wcześniejszego przewidzenia istotnej zmiany okoliczności. 2. Wydruk ze strony programu laboratoria przyszłości, wskazujący na termin ogłoszenia oraz terminy wydatkowania środków, na okoliczność możliwości przewidzenia konsekwencji związanych z późnym wszczęciem postępowania, co wskazuje na brak spełnienia przesłanki z art. 255 ust. 5 Ustawy. 3. Wydruk z zakładki informującej o programie laboratoria przyszłości, wskazującej na możliwość wykorzystania wsparcia przed 30 grudnia 2021 roku, na okoliczności jak w pkt 1 i 2 4. Wydruk z zakładki informującej o programie laboratoria przyszłości, wskazujący na termin realizacji zadań objętych dofinansowaniem, jako 1 września 2021 roku i też okoliczności jak powyżej. 5. Wydruk z zakładki informującej o programie laboratoria przyszłości, wskazujący na powinność wykorzystania dofinasowania w całości też na okoliczność jak powyżej. 6. Wydruk z zakładki informującej o programie laboratoria przyszłości z 8 września 2022 roku, informujący o dopuszczalności przeznaczenia niewykorzystanych z dofinasowania środków na np. materiały eksploatacyjne, brak procedury zwrotu środków oraz możliwości wydłużenia procedury, w przypadku przedłużenia z obiektywnych powodów i możliwości przeznaczenia wkładu własnego przez zamawiającego, na okoliczności jak powyżej, w tym również w szczególności możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia w okresie późniejszym, a wiec braku potrzeby unieważnienia postępowania. 7. Częściowe wydruki z postępowań prowadzonych przez gminę Warka oraz szkoły w Krzeszowicach, na których powoływał się zamawiający w odpowiedzi na odwołanie str. 4 odwołania, na okoliczność różnic pomiędzy zapisami dotyczącymi terminu realizacji umów w tych postępowaniach a niniejszym postępowaniem. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, przeprowadzenie dowodu z dokumentów Postępowania na okoliczność prawidłowego jego prowadzenia przez Zamawiającego, informowania w dokumentacji postępowania o fakcie prowadzenia postępowania w ramach projektu „Laboratoria Przyszłości" oraz przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka W. K. – M. na okoliczność i sposobu prowadzenia Postępowania, czynności w toku Postępowania i kontaktów z wykonawcami, pisma z dnia 7 grudnia 2021 roku, jakie skierował do Ministerstwa Edukacji i Nauki zawierającego informacje o niemożności wydatkowania co najmniej 60 % środków w terminie do końca 2021 roku przez jednostki oświatowe wobec braku możliwości pozyskania asortymentu oraz późnego wpłynięcia dofinansowania, oraz pozostałych kwot do 31 sierpnia 2022 r, również ze względu na konieczność przeprowadzania postępowań w trybie Ustawy oraz przykładowego wniosku o dofinansowanie w ramach Programu Laboratoria Przyszłości na okoliczność skomplikowania procedury związanej z pozyskaniem dofinansowania i udzieleniem zamówienia (ten ostatni dowód Izba pominęła jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sporu). Zamawiający wskazywał, że decyzja z dnia 15 lutego 23023 r była uzasadniona w świetle okoliczności faktycznych i art. 255 pkt. 5 Ustawy. Przywoływał chronologię zdarzeń-czynności Zamawiającego, Odwołującego, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2022 r i jego doręczenie wraz z uzasadnieniem oraz treść SWZ uzupełniając je o dodatkowe informacje w stosunku do przywołanych w odwołaniu. Zamawiający wskazał, że: „Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania i przystąpił do ponownej oceny ofert, dokonał odrzucenia oferty wykonawcy i podjął decyzję o zakończeniu postępowania przez jego unieważnienie.”; wyjaśnił, że w trakcie ponownego badania ofert uznał za niezasadne wezwanie Odwołującego o dokumenty podmiotowe, z uwagi na brak środków finansowych w związku z zakończeniem programu Laboratoria Przyszłości w ramach, którego miał dokonany być zakup sprzętu. Podkreślał, że „Postępowanie, zgodnie z nazwą wskazaną w dokumentach postępowania prowadzone było w ramach programu „Laboratoria przyszłości" realizowanego przez Ministerstwo Edukacji i Nauki. Beneficjentami programu były gdańskie publiczne szkoły podstawowe. Środki finansowe pochodziły z Funduszu Przeciwdziałania COVID-19, wsparcie miało być przeznaczone na zakup i wyposażenie stanowisk do pracy narzędziowej, sprzętu i narzędzi, elektronarzędzi, materiałów, innych przedmiotów i pomocy służących rozwijaniu umiejętności podstawowych i przekrojowych dzieci i młodzieży. Minister określił szczegółowy katalog wyposażenia, które musiało być zakupione w ramach wsparcia, jak również została określona wysokość wsparcia w przeliczeniu na liczbę uczniów w danej szkole, ustalony został również ostateczny termin na wykorzystanie środków przyznanych dla szkół samorządowych w ramach programu, który upływał w dniu 31.08.2022 roku. Zadanie miało być realizowane bezpośrednio w budżetach jednostek oświatowych, które wnioskowały o wsparcie finansowe na zakup sprzętu w ramach programu. Zamawiający w tym postepowaniu występował jako centralny zamawiający na rzecz jedynie 16 szkół. Zamawiający ogłaszając postępowanie w maju 2022 roku wskazał, że jest ono prowadzone w ramach programu Laboratoria Przyszłości, zarówno w SWZ, OPZ jak również w umowie stanowiącej załącznik do dokumentacji postępowania. Warunki, na jakich zawarta miała być umowa wskazane były w rozdziale 17 SWZ, załącznik nr 2 do SWZ, cytuję wybrane zapisy umowy, wskazujące, że Odwołujący składając ofertę miał wiedzę w jakim terminie umowa musi zostać zrealizowana.„ Przywołał tutaj treść projektowanych postanowień umowy wskazujących na powiązanie z Programem Laboratoria Przyszłości oraz ustalające maksymalny termin wykonania przedmiotu zamówienia jako 31 sierpnia 2022 r. Zaznaczył, że: „w ocenie Zamawiającego Odwołujący doskonale wiedział na czym polega ogólnopolski program Laboratoria Przyszłości, gdyż w co najmniej dwóch postępowaniach prowadzonych przez inne Gminy w Polsce jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a dokumenty tamtych postępowań zawierały w zasadzie informację tożsame z dokumentacją niniejszego postępowania w zakresie sposobu opisania zamówienia w ramach programu Laboratoria Przyszłości, tj. jedynie wg. Odwołującego „lakoniczny" tytuł postępowania. 358ed2aa86d2 145dd1cf31ca” Wskazał, że „Odwołujący na swojej stronie internetowej ma odrębną zakładkę „Laboratoria Przyszłości" gdzie można dokonać zamówienia i zakupu w sklepie internetowym odwołującego, sprzętu zgodnego z ministerialnym katalogiem wyposażenia wymaganego w programie Laboratoria Przyszłości. Wobec powyższego uznać należy, że Odwołujący zapoznał się z programem od samego początku, tym samym miał wiedzę, że środki na zakup sprzętu pochodziły w całej Polsce z Ministerstwa Edukacji i Nauki. Zamawiający w sposób wystarczający wskazał, w dokumentach postępowania, że umowa winna być zrealizowana do dnia 31 sierpnia 2022 roku. Bezzasadnym jest twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający powinien wskazywać z „jakich" środków zamierza zakupić dany sprzęt, wystarczające było, że Zamawiający w dacie ogłaszania postępowania miał zabezpieczone środki na realizację zamówienia w terminie wskazanym w umowie. Zamawiający w swoich działaniach podejmował czynności z należytą starannością, przygotowując postępowanie przeliczył terminy i założył, że jest w stanie zakończyć postępowanie zawarciem umów i zakupem sprzętu w terminie narzuconym przez Ministerstwo Edukacji i Nauki, tj. do dnia 31 sierpnia 2022 roku. Potwierdzeniem możliwości zawarcia i zrealizowania zamówienia w tym terminie jest fakt zawarcia umowy dla zadania nr 5 w dniu 22 sierpnia 2022 roku, tj. w dniu wniesienia pierwszego odwołania przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, co świadczy o możliwości i wystarczającej ilości czasu po stronie Zamawiającego, na zawarcie umowy o zamówienie publiczne również dla zadania nr 1. Zamawiający, wykonując postanowienia wyroku KIO z 1 września 2022r. po dokonaniu unieważnienia czynności unieważnienia, ponownego badania ofert, odrzuceniu oferty AV Multimedia podjął decyzję o unieważnieniu postępowania, o czym poinformował odwołującego 15.02.2023r. W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał m.in., że postępowanie było prowadzone w związku z programem rządowym „Laboratoria przyszłości" i zgodnie z harmonogramem dostępnym pod adresem . Ostateczny termin na wykorzystanie środków przyznanych dla szkół samorządowych w ramach programu upływał w dniu 31.08.2022 r. Wymóg wykonania zamówienia był ograniczony czasowo, w projekcie umowy został zawarty zapis, iż nieprzekraczalnym terminem wykonania jest 31.08.2022r., natomiast szkoły biorące udział w programie „Laboratoria przyszłości" miały obowiązek składania sprawozdań z realizacji programu w 2022 roku do 6.02.2023r., w którym zawierają informacje na temat organu prowadzącego, szkoły i kwot, jakie zostały przyznane i wykorzystane w ramach programu oraz dot. zakupionego wyposażenia. W świetle powyższego realizacja zamówienia, którego przedmiotem miało być wyposażenie szkół w ramach Programu „Laboratoria przyszłości" stało się niecelowe. W ocenie Zamawiającego wyżej opisanej sytuacji wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp tj.: zmiana o charakterze istotnym, brak możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia okoliczności i zmiana powodująca, że prowadzenia postępowania nie leży w interesie publicznym. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie analizowała znaczenie w/w przesłanki unieważnienia postępowania stwierdzając m.in. w wyroku z dnia 15.01.2018 r. Sygn. akt: KIO 2744/17 cyt: „W przypadku przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., należy zbadać czy udzielenie danego zamówienia w dalszym ciągu leży w interesie publicznym. Przy czym nie chodzi tu o udzielenie zamówienia danemu wykonawcy, ale generalnie o udzielenie tego zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy. Oczywiście unieważnienie postępowania najbardziej szkodzi interesom ekonomicznym wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza w postępowaniu. Izba, ze względów opisanych powyżej, powinna w pełni chronić uzasadnione ekonomiczne interesy wykonawców zgodnie z przepisami ustawy Pzp, jednak nie może zapominać także o interesie publicznym, którego realizacja jest głównym zadaniem ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji konfliktu pomiędzy interesem wykonawcy a interesem publicznym, koniecznym jest rozważenie czy interes publiczny dozna na tyle znaczącego uszczerbku, aby uznać jego prymat nad interesem wykonawcy(..)'. W przedmiotowym postępowaniu należy uznać, że unieważnienie postępowania jest wyrazem dbałości o interes publiczny z uwagi na fakt, że udzielenie zamówienia w zakresie wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia, po terminie 31.08.2022 r. skutkowałoby niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych i naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. W przedmiotowym postępowaniu interes publiczny jest na tyle istotny, iż musi być postawiony ponad indywidualnymi interesami uczestników postępowania. Ponadto analizując przytoczony fragment wyroku KIO, należy stwierdzić, że unieważnienie postępowania bezsprzecznie nie ma związku z prywatnym interesem Zamawiającego, bądź zmianą sytuacji leżącej po jego stronie. W związku z powyższym Zamawiający po przeanalizowaniu wszystkich możliwości prowadzenia i wykonania zamówienia powziął decyzję o unieważnieniu postępowania. Wykonanie zamówienia stało się nierealne. Niestety w niniejszym postępowaniu wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie mógłby skorzystać z uprawnienia określonego w art. 257 i 310 pzp, nawet gdyby przewidział tę możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu, gdyż w/w przepisy prawa stanowią samodzielną przesłankę unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy środki na sfinansowanie zamówienia nie zostały Zamawiającemu przyznane, a nie w sytuacji gdy wydatkowanie posiadanych środków finansowych zostało ograniczone czasowo. Jedyną przesłankę umożliwiającą unieważnienie postępowania stanowi art. 255 ust. 5 pzp. Doszło do wystąpienia obiektywnej i trwałej zmiany stanu faktycznego - czego nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania. Wykonanie zamówienia na tym etapie jest niecelowe i wiązać się będzie z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Interes publiczny należy wiązać również z mieniem publicznym, wobec czego nie jest w interesie publicznym działanie, które wyrządza szkodę w tym mieniu (wyrok KIO 1948/11 z 23.09.2011). Kontynuacja postępowania prowadziłaby do wydatkowanie środków publicznych na cel, który utracił rację bytu, program „Laboratoria przyszłości" został już zakończony, rozliczony i sprawozdany. Wszystkie przesłanki warunkujące skuteczne i ważne unieważnienie postępowania w ocenie Zamawiającego zostały spełnione. Środki finansowe przeznaczone na realizację zamówienia zostały zablokowane po dacie 31 sierpnia 2022 roku, w konsekwencji braku środków finansowych dalsze prowadzenie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym. (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7.07.2009r., V Ca 1187/09.” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony - oparła się na dokumentacji Postępowania, zeznaniach świadka, dodatkowo w zakresie dowodów z dokumentów przedstawionych w dniu rozprawy Izba uznała, że nie potwierdzają one okoliczności wywodzonych przez Odwołującego, uwzględniła stanowiska stron zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego i świadka, co do stanu faktycznego towarzyszącego podejmowanym w ramach Postępowania czynnościom Zamawiającego uznała za prawidłowe jego stanowisko prawne. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania, co do zasady nie był nie sporny i w odniesieniu do chronologii zdarzeń wynikał bezpośrednio z dokumentacji Postępowania. Spór sprowadzał się do prawidłowości uzasadnienia decyzji unieważniającej postępowanie z dnia 15 lutego 2023 r. w świetle normy art. 255 pkt. 5 oraz zapisów SWZ dotyczących terminu realizacji przedmiotu zamówienia i jego finansowania. W ocenie Izby Zamawiający wskazał w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania z dnia 15 lutego 2023 r. okoliczności faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 255 pkt. 5 Ustawy a odwołanie nie wykazały, że okoliczności były niewystarczające lub niezgodne z podstawą prawną czynności Zamawiającego. Izba stwierdza, że zakup sprzętu w ramach Programu Laboratoria Przyszłości regulowany jest Uchwałą nr 129 Rady Ministrów z dnia 29 września 2021 r. w sprawie wsparcia na realizację inwestycyjnych zadań jednostek samorządu terytorialnego polegających na rozwijaniu szkolnej infrastruktury – „Laboratoria przyszłości” wydanej na podstawie art. 65 ust. 28 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 568, z późn. zm.1)) (dalej: „Uchwała”). Uchwała określała zasady rozdziału i przekazywania wsparcia na inwestycyjne zadania dla jednostek samorządu terytorialnego polegające na rozwijaniu szkolnej infrastruktury oraz zakres, sposób i termin przedstawiania informacji o wykorzystaniu wsparcia. Zgodnie z Uchwałą organy prowadzące szkoły są obowiązane do wykorzystania otrzymanego wsparcia w terminie do dnia 31 sierpnia 2022 r., z tym że w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia 31 sierpnia 2022 r. mogą wykorzystać maksymalnie 40% otrzymanego wsparcia. Wsparcie może być przeznaczone na zakup wyposażenia stanowisk do pracy narzędziowej, sprzętu, narzędzi, elektronarzędzi, materiałów, innych przedmiotów i pomocy służących rozwijaniu umiejętności podstawowych i przekrojowych dzieci i młodzieży. Szczegółowy katalog wyposażenia został podany do publicznej wiadomości przez ministra właściwego do spraw oświaty i wychowania na stronie internetowej zapewnionej przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów. W katalogu minister właściwy do spraw oświaty i wychowania określił minimalne wymagania wyposażenia oraz wskazał wyposażenie podstawowe, które musi posiadać lub zakupić w ramach otrzymanego wsparcia każda szkoła objęta wsparciem, oraz wyposażenie dodatkowe, które może być zakupione w ramach otrzymanego wsparcia. Wsparcie było udzielane na wniosek organu prowadzącego szkołę. Wniosek o objęcie wsparciem dyrektor szkoły składał do organu prowadzącego za pośrednictwem określonej strony internetowej. Organ prowadzący szkołę weryfikuje wnioski szkół pod kątem prawidłowości jego wypełnienia, kompletności zawartych w nim informacji i tożsamości wnioskodawcy, wzywa do uzupełnień i wyjaśnień i na ich podstawie sporządza wnioski o udzielenie wsparcia i składa je do Prezesa Rady Ministrów za pośrednictwem właściwego wojewody. Wnioski składane są w terminach określonych w harmonogramie podanym do publicznej wiadomości na stronie internetowej. Wsparcie w ramach Programu Laboratoria Przyszłości przekazywane jest z góry, bez konieczności wniesienia wkładu własnego, po przeprowadzeniu weryfikacji wniosków o dofinansowanie. Wsparcie otrzymane przez jednostki samorządu terytorialnego stanowi dochód tych jednostek. Wojewoda przekazuje środki organom prowadzącym szkoły. Wojewoda kontroluje sposób i terminowość wykorzystania wsparcia. Organ prowadzący szkołę, który otrzymał wsparcie, składa do właściwego wojewody informację o: 1) wykorzystaniu wsparcia w 2021 r., 2) wykorzystaniu wsparcia w 2021 r. i 2022 r. – w terminach określonych w harmonogramie podanym do publicznej wiadomości na stronie internetowej. Informacja ta zawiera w szczególności: 1) kwotę wykorzystanego wsparcia z wyszczególnieniem szkół, w których są realizowane inwestycyjne zadania polegające na rozwijaniu szkolnej infrastruktury; 2) zestawienie ilościowowartościowe dokonanych wydatków z wyszczególnieniem szkół, w których są realizowane inwestycyjne zadania polegające na rozwijaniu szkolnej infrastruktury; 3) informację o zakresie wykorzystanego wsparcia; 4) informację o ewentualnych trudnościach przy wykorzystywaniu wsparcia. Organy prowadzące szkoły są obowiązane do: 1) zapewnienia instalacji, uruchomienia oraz zintegrowania zakupionego wyposażenia z infrastrukturą szkolną; 2) zapewnienia technicznych szkoleń dla osób prowadzących zajęcia w szkole z wykorzystaniem wyposażenia zakupionego w ramach otrzymanego wsparcia w zakresie jego obsługi; 3) spełnienia wytycznych w zakresie identyfikacji wizualnej związanej z oznaczeniem wyposażenia zakupionego w ramach otrzymanego wsparcia. Organy prowadzące szkoły są obowiązane zapewnić, aby szkoły podjęły działania dotyczące wykorzystywania wyposażenia zakupionego w ramach otrzymanego wsparcia polegające na: umożliwieniu realizacji określonych zajęć, wyznaczeniu przez dyrektora szkoły szkolnego koordynatora, którego zadaniem będzie popularyzacja wykorzystania tego wyposażenia oraz wsparcie osób prowadzących zajęcia w szkole w jego stosowaniu; uwzględnieniu podczas prowadzenia zajęć z wykorzystaniem tego wyposażenia treści programowych z zakresu doradztwa zawodowego dla szkoły podstawowej; dzieleniu się dobrymi praktykami oraz wymienianiu się wiedzą z innymi szkołami w zakresie wykorzystania tego wyposażenia; wykorzystywaniu tego wyposażenia w kolejnych co najmniej pięciu latach szkolnych, począwszy najpóźniej od roku szkolnego 2022/2023, podczas średnio co najmniej 3 godzin zajęć w każdym tygodniu nauki. Organ prowadzący może upoważnić dyrektora szkoły do dokonania zakupów w ramach otrzymanego wsparcia. Harmonogram, do którego odwołuje się Uchwała został opublikowany na stronie internetowej Programu Laboratoria Przyszłości wskazując określony Uchwałą ostateczny termin wykorzystania środków dofinansowania na 31 sierpnia 2022 roku. Harmonogram w tym termin wykorzystania środków nie został zmieniony. Zgodnie z harmonogramem, w przypadku szkół samorządowych nie więcej niż 40% otrzymanego przez dany organ prowadzący wsparcia mogło być wydatkowane po 31 grudnia 2021 roku do 31 sierpnia 2022 roku i co najmniej 60% musiało być wydatkowane do końca 2021 roku. Ostateczny termin dostarczenia sprzętu do szkół został określony na 1 września 2022 roku. Termin składania informacji przez organy prowadzące o wykorzystaniu wsparcia określono na 27 lutego 2023 roku. Izba uwzględniając zeznania świadka oraz wyjaśnienia Zamawiającego i pismo Zamawiającego z dnia 7 grudnia 2021 roku ustaliła, że w zakresie działania Zamawiającego do udziału w Programie Laboratoria Przyszłości akces zgłosiło 168 jednostek oświatowych z Gminy Gdańsk. Większość przeprowadziła postępowania i zakupiła sprzęt samodzielnie. Ogólna kwota przyznanego dofinansowania w ramach programu na rzecz szkół z Gminy Gdańsk przekraczała sumę 9.000.000 zł. Część dofinasowania w kwocie 5 725 700 zł została wypłacona 25 listopada 2021 roku a pozostała część w dniach 1 i 7 grudnia 2021 roku, gdzie wnioski rozpatrywane były po 25 października 2021 roku. Zamówienia na urządzenia objęte dofinasowaniem w ramach Programu prowadzone były bezpośrednio przez zainteresowane jednostki oświatowe, Zamawiający przeprowadził Postępowanie dla 16 jednostek oświatowych, które nie poradziły sobie samodzielnie z przygotowaniem i przeprowadzeniem zamówienia i zgłosiły się do Zamawiającego później. Szkoły gminne nie posiadają własnych struktur zajmujących się zamówieniami publicznymi i potrzebowały wsparcia Zamawiającego. Program Laboratoria Przyszłości jest programem ogólnopolskim i był realizowany w tym samym czasie na rzecz szkół na obszarze całego kraju, co powodowało trudności w dostawach i dostępności sprzętu. Zamawiający przeznaczył na przeprowadzenie Postępowania i wykonanie przedmiotu zamówienia okres do 31 sierpnia 2022 r. tj. około dwa miesiące licząc od dnia otwarcia ofert. Po raz pierwszy od kilkudziesięciu lat zdarzyło się, że przewidywany termin na zakończenie postępowania nie został dochowany. Opis urządzeń objętych dofinansowaniem określony został w ogólnym katalogu opracowanym przez ministerstwo. Opis urządzeń sprowadzony do katalogu rodził trudności w formułowaniu zapotrzebowania na poziomie jednostek oświatowych a następnie wykonawców. Oferty wymagały uzupełnień i wyjaśnień w zakresie opisu oferowanego sprzętu w ramach wszystkich zadań w stopniu dużo większym niż w innych tego typu postępowaniach prowadzonych dotychczas przez Zamawiającego. Postępowanie nie było standardowe i Zamawiający nie mógł tego przewidzieć ze względu na powyższe okoliczności. Zamawiający podejmował w toku Postepowania szereg czynności przewidzianych Ustawą. Ponadwymiarowa mnogość błędów i zastrzeżeń ze strony wykonawców prowadziła do przedłużenia Postępowania poza termin wskazany na wykorzystanie środków przyznanego dofinansowania. Izba dała wiarę zeznaniom świadka, w zakresie tego, że postępowanie przedłużało się, bo wykonawcy składali dokumenty na ostatnią chwilę, co może nie jest wyjątkowe, ale w Postępowaniu wyjątkowym było to, że oferty były źle przygotowane. To znaczy, że np. nie zawierały załączników, nie zawierały opisów oferowanych urządzeń, co zgodnie z SWZ miało zostać w nich zawarte i co nie pozwalało na szybką weryfikację zgodności oferty z SWZ i powodowało przedłużającą się procedurę. Decyzje Zamawiającego były podważane, co również wpływało na przedłużenie Postępowania. Na dzień wszczęcia Postępowania Zamawiający miał przyznane i udostępnione środki na sfinansowanie zamówienia. Z chwilą upływu 31 sierpnia 2022 r Zamawiający utracił możliwość wykorzystania środków na sfinansowanie zamówienia w zakresie zadania nr 1, w tym w ramach dofinansowania Programu Laboratoria Przyszłości a w lutym 2023 roku upłynął termin złożenia informacji o wykorzystaniu przyznanych środków przez szkoły samorządowe. Zamawiający nie ma możliwości pozyskania środków na sfinansowanie zamówienia, nie posiada środków własnych, nie zostały wydatki na ten cel zaplanowane w budżecie i nie ma możliwości dokonania przesunięcie w celu ich uzyskania. Izba w oparciu o dokumentację Postępowania, ustaliła, że: - w dniu 4 kwietnia 2022 r. powołana została komisja przetargowa do przygotowania i przeprowadzenia Postępowania; - ogłoszenie o zamówieniu oraz SWZ na stronie tytułowej oraz pierwszy paragraf projektowanych postanowień umowy wskazywały, że zamówienie realizowane jest w ramach Programu „Laboratoria Przyszłości”; zamówienie obejmowało 5 części, przedmiot zamówienia określał rozdział 2 ust. 3 SWZ „Przedmiotem zamówienia jest zakup, dostawa i montaż wyposażenia szkół podstawowych w Gdańsku w ramach programu „Laboratoria przyszłości"”, którego doszczegółowienie opisane zostało w Zał. nr 1 do SWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: „OPZ”) , przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1 , była dostawa „Sprzętu 3D z akcesoriami’; termin realizacji zamówienia określono w rozdziale 2 pkt. 5 SWZ na 15 dni dla każdego zadania od dnia zawarcia umowy, jednocześnie w rozdziale 12 SWZ Zamawiający przewidział trzy kryteria oceny ofert: cenę, termin dostawy oraz okres udzielania gwarancji; 15 dni na dzień 31 sierpnia 2022 r.; termin dostawy określono na maksymalnie 15 dni i wskazany powinien być w formularzu ofertowym; Składając ofertę wykonawca oświadczał, że zapoznał się z treścią SWZ, nie wnosi do nich zastrzeżeń i uzyskał konieczne informacje do przygotowania oferty. Projekt umowy stanowił załącznik do SWZ. W paragrafie 1 Umowy wskazano, że: „Przedmiotem Umowy jest dostawa różnego wyposażenia w ramach programu „Laboratoria przyszłości" (zwanego dalej „Wyposażeniem") dla jednostek oświatowych wymienionych w Załączniku nr 3 do Umowy, realizowana przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (zwaną dalej „SWZ"), na warunkach i zasadach opisanych w dalszej treści Umowy, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (zwanym dalej „OPZ") stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy oraz Formularzem ofertowym Wykonawcy, stanowiącym Załącznik 1 do Umowy (zwanym dalej „Ofertą"). (...) § 2 Obowiązki Wykonawcy 1. Wykonawca zobowiązuje się do zrealizowania Przedmiotu Umowy nie później, niż do 31 sierpnia 2022 r. w oparciu o harmonogram, o którym mowa w ust. 3(...) Dostawa Wyposażenia do siedzib jednostek oświatowych odbędzie się w dni robocze, j. od poniedziałku do piątku, w godzinach 8:00-15:00, zgodnie z harmonogramem dostaw do poszczególnych jednostek oświatowych, wymienionych w Załączniku nr 3 do umowy, przygotowanym i przedstawionym Zamawiającemu przez Wykonawcę w terminie 5 dni od daty zawarcia umowy, z zachowaniem terminu, o którym mowa w ust. 1 (...) § 6 Umowa obowiązuje od dnia zawarcia do dnia 31 sierpnia 2022 r..„ tym samym w ocenie Izby ostateczny termin na wykonanie zamówienia przypadał na 31 sierpnia 2022 r. zaś termin maksymalnie 15 dni licząc od dnia zawarcia umowy doprecyzowywany przez wykonawców w ofercie stanowił kryterium oceny ofert, w odniesieniu do terminu wykonania zamówienia nie wpłynęły odwołania ani zapytania wykonawców; - publikacja ogłoszenia o zamówieniu nastąpiła 30 maja 2022 r. ; - upływ terminu składania ofert określono na 28 czerwca 2022 r.; - publikacja informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej dla pięciu zadań w dniu 29 lipca 2022 r. , gdzie w zakresie zadania nr 1 wskazana została oferta wykonawcy AV Multimedia M. i Spółka sp. j. (dalej: „Wykonawca AV") ; - pismo Odwołującego do Zamawiającego informujące o błędzie w obliczeniu ceny z wnioskiem o ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i o odrzucenie oferty Wykonawcy AV z dnia 2 sierpnia 2022 r.; - w toku Postępowania Zamawiający wielokrotnie zwracał się do wykonawców z wnioskami o uzupełnienia i wyjaśnienia ofert, odpowiedzi składane były z upływem wyznaczonych terminów, - 4 sierpnia 2022 r. Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 i decyzję o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych dla zadania nr 1 i przekazał informację wykonawcom, - 11 sierpnia 2022 r. Zamawiającego podjął decyzję i zawiadomił wykonawców o unieważnieniu Postępowania dla zadania nr 1, na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, tj. z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i zawarł umowę na realizację zamówienia publicznego dla zadania nr 5; - w dniu 22 sierpnia 2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący zarzucające naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6 Pzp nie zaistniały, jak również Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty Wykonawcy AV; w treści uzasadnienia unieważnienia Postępowania z dnia 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający wskazał m.in., że: „Jednocześnie termin realizacji przedmiotu zamówienia, który został wyznaczony na dzień 31.08.2022 r., na tym etapie postępowania, w ocenie Zamawiającego, jest już terminem nierealnym na jego realizację. W przypadku niezrealizowania zamówienia w tym terminie zamawiającemu zostaną cofnięte środki."; - 26 sierpnia 2022 r. Zamawiający unieważnił Postępowania dla zadania nr 2 i nr 4, wobec odstąpienia przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy oraz faktu, że pozostałe oferty zwierały cenę wyższą od przeznaczonej na realizację zadań; - 27 sierpnia 2022 r. zawarł umowę dla zadania nr 3 z wybranym wykonawcą; - wydanie wyroku w dniu 1 września 2022r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 2208/22, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty odwołania Odwołującego i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazała powtórzyć czynność badania i oceny ofert, jak również zobowiązała Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy AV. W uzasadnieniu wyroku Izba podkreśliła możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu zgodności z zapisami SWZ oraz obowiązującymi przepisami prawa i zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy oraz brak znaczenia argumentu dla uzasadnienia unieważnienia Postępowania w oparciu o normę art. 255 pkt. 6 Pzp w postaci okoliczności, że termin realizacji zamówienia został wyznaczony na dzień 31 sierpnia 2022 r., i tym samym jest obecnie terminem nierealnym na realizację zamówienia. - wyrok wraz z uzasadnieniem doręczony został Zamawiającemu w dniu 8 września 2022 r. - w dniu 24 września 2022 r. upływał termin związania wykonawców ofertą; -Odwołujący pismem z dnia 19 września 2022r. samodzielnie złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą; - pismem z dnia 28 września 2022r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania dla zadania nr 1 i przystąpieniu do ponownej oceny ofert, powołując się na wyrok KIO wydany w sprawie o sygnaturze akt 2208/22 - pismem z dnia 20 października 2022r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Wykonawcy AV, powołując się na wyrok KIO z dnia 1 września 2022 r. - pełnomocnik Odwołującego kontaktował się z Zamawiającym, celem ustalenia statusu postępowania, ustalając, iż postępowanie jest w toku, a Zamawiający prowadzi czynności związane z badaniem i oceną ofert - w dniu 23 grudnia 2022r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego wniosek o udostępnienie informacji publicznej, w postaci: wszystkich umów zawartych w każdej części postępowania; informacji dot. części postępowania, w których umowy nie zostały zawarte, przyczyn braku zawarcia umowy, a w przypadku części, w których postępowanie nie zostało jeszcze zakończone - informacji dot. statusu postępowania oraz przebiegu procedury badania i oceny ofert; pełnych protokołów postępowania z załącznikami dla każdej części postępowania zakończonej wyborem oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniem postępowania; protokołów postępowania z załącznikami dla każdej niezakończonej części postępowania, w zakresie w jakim podlega on udostępnieniu na obecnym etapie; - w dniu 5 stycznia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na ww. wniosek z dnia 23 grudnia 2022 r., załączając komplet wnioskowanych dokumentów. W udzielonej odpowiedzi, Zamawiający poinformował, iż status dla zadania nr 1 jest w toku badania. - pismem z dnia 15 lutego 2023r., Zamawiający ponownie unieważnił postępowanie dla zadania nr 1, wskazując jako podstawę art. 255 pkt 5 Pzp przewidujący możliwość unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, treść uzasadnienia decyzji przywołana została w zacytowanym powyżej stanowisku Zamawiającego. Izba stwierdza, że zgodnie z art. 255 pkt. 5 Ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 5) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez zamawiającego. Oczywistym jest też, że dla spełnienia warunku unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt. 5 Ustawy konieczne jest spełnione łącznie warunków, o których mowa rzeczonym przepisie – wystąpić musi istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz tej istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi też mieć charakter obiektywny tj. zmiana musi istnieć i to zamawiający jest obowiązany wskazać, że zachowując należytą staranność, nie mógł w dacie wszczęcia postępowania przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W ocenie Izby Zamawiający sprostał oczekiwaniu ustawodawcy, wskazał przesłanki unieważnienia w uzasadnieniu czynności. Zamawiający wskazał i wykazał, że upływ terminu wykorzystania przyznanej kwoty z dniem 31 sierpnia 2022 r. wobec braku innych źródeł pozyskania środków, spowodował utratę możliwości sfinansowania zamówienia. Zakończenie Postępowania wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy na realizację zamówienia publicznego prowadziłoby w tych warunkach do niegospodarnego i nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych i narażenia Zamawiającego na poniesienie w związku z tym szkody. Jednocześnie Zamawiający wskazał w uzasadnieniu i wykazał istnienie obiektywnych przyczyn przedłużenia się Postępowania, wobec - jak się okazało w jego toku -niestandardowego charakteru i niestandardowej mnogości zastrzeżeń, co do treści ofert wykonawców i potrzeby uzupełniania i wyjaśniania ofert w ramach każdego z zadań, braku doświadczenia zawodowego przygotowujących wnioski jednostek oświatowych , których zapotrzebowanie objęte było Postępowaniem i ich opieszałości. W ocenie Izby okoliczności wskazane przez Zamawiającego dla uzasadnienia unieważnienia postępowania są istotne i wywołane działaniami i sytuacjami zewnętrznymi lub wewnętrznymi, ale niezależnymi od Zamawiającego, których nie mógł przewidzieć. Izba wskazuje również na szczególny charakter finansowania w ramach Programu Laboratoria Przyszłości przedmiotu zamówienia w Postępowaniu, który nie pozwalał na zastrzeżenie w treści ogłoszenia o zamówieniu możliwości unieważnienia go w trybie art. 257 Ustawy. Norma art. 257 Ustawy przewiduje bowiem taką opcję na wypadek jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane. W niniejszym przypadku przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem finansowany miał być ze środków już przyznanych i przekazanych Zamawiającemu w trzech transzach na przełomie listopada i grudnia 2021 roku. Tutaj warunkiem rozliczenia środków było ich wykorzystanie przed upływem końca sierpnia 2022 r. i przesłanie informacji o sposobie wykorzystania przez szkoły organowi prowadzącemu do dnia 6 lutego 2023 r. i przez organ prowadzący do ministerstwa do 27 lutego 2023. Podkreślenia wymaga także, że ustawodawca nałożył na odwołującego obowiązek wykazania, że działanie zamawiającego podejmującego decyzje o unieważnieniu postępowania było niezgodne z prawem. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że zamawiający błędnie podjął decyzję i uzasadnił unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt. 5 Pzp. W niniejszej sprawie brak było podstaw do przyjęcia, że Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek zastosowania art. 255 pkt. 5 Ustawy. Odwołujący nie wykazał, że nie ziściły się lub Zamawiający nie uzasadnił przesłanek zastosowania art. 255 pkt. 5 Ustawy. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 810 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...………………………….. 35 …

…Sygn. akt: KIO 3504/23 POSTANOWIENIE z dnia 13 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 13 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2023 r. prz ez wykonawcę Th. Geyer Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Główny Inspektorat Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy ALCHEM GRUPA sp. z o.o. z siedzibą w Toruniuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Th. Geyer Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:....................................................... Sygn. akt: KIO 3504/23 UZASADNIENIE Główny Inspektorat Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „GIOŚ”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zakup 45 sztuk mierników wieloparametrowych wraz z oprzyrządowaniem” (Numer referencyjny: DPWZP.26.1.25.2023.ESJ, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 11 sierpnia 2023 r. pod numerem: 2023/S 154-487620. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 23 listopada 2023 r. wykonawca Th. Geyer Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Th. Geyer Polska”) wniósł odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu złożonej przez wykonawcę ALCHEM GRUPA sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej: „ALCHEM”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ALCHEM jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie zestawu buforów/wzorców, stanowiących część składową standardowej walizki transportowej („W TW”), przypisanej do zaoferowanego przez ALCHEM konkretnego modelu miernika wieloparametrowego („Multi 3630 IDS Set F, 2FD57F, W TW”), albowiem zaoferowany przez ALCHEM standardowy rodzaj walizki transportowej, zawierał bufory/wzorce, które nie spełniały wymagań określonych w SW Z, w szczególności które nie posiadały certyfikatu wydanego przez akredytowanych producentów materiałów odniesienia w odniesieniu do wymagań normy PN-EN ISO 17034 lub równoważnej w ramach posiadanego zakresu akredytacji; 2)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w szczególności w związku z nierównym traktowaniem wykonawców biorących udział w Postępowaniu, wyrażającym się w bezkrytycznym przyjęciu oferty ALCHEM oraz nieuwzględnieniu, przedstawionej przez wykonawcę, sygnalizacji nieprawidłowości, związanej z wyborem najkorzystniejszej oferty ALCHEM, która kwalifikuje się wyłącznie do odrzucenia jako niezgodna z warunkami zamówienia, określonymi w SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz rozstrzygnięcie Postępowania zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami ustawy Pzp. W złożonej pismem z dnia 7 grudnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający poinformował, że w dniu 6 grudnia 2023 r. na podstawie art. 255 pkt 5 w zw. z art. 257 ustawy Pzp unieważnił Postępowanie. O dokonanej czynności na podstawie art. 260 ustawy Pzp GIOŚ zawiadomił uczestników Postępowania umieszczając informację o unieważnieniu Postępowania na platformie zakupowej oraz przekazując ją wykonawcom elektronicznie. Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył pismo z dnia 6 grudnia 2023 r. pn. „Informacja o unieważnieniu postępowania” oraz skan z platformy zakupowej odzwierciedlający, że rzeczone pismo zostało przesłane wykonawcom, którzy złożyli oferty w Postępowaniu. 8 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynął wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp wobec stwierdzenia, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne (bezprzedmiotowe). Th. Geyer Polska wskazał, że na skutek złożonego w niniejszym postępowaniu odwołania od czynności i zaniechań GIOŚ, Zamawiający – w ramach tzw. autokorekty – w dniu 6 grudnia 2023 r. unieważnił czynność (ponownego) wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonaną w dniu 14 listopada 2023 r. Odwołujący podkreślił, że tym samym GIOŚ dokonując unieważnienia ponownego rozstrzygnięcia Postępowania, wyeliminował z obrotu prawnego wyżej wymienioną decyzję dotyczącą oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów odwołania, dotyczącego tej decyzji stało się zbędne. Ponadto Odwołujący podniósł, że niezależnie wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w Postępowaniu będzie uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Izba na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz Odwołującego ustaliła, że pismem z dnia 6 grudnia 2023 r. pn. „Informacja o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty” (godzina złożenia podpisu elektronicznego 15:35:12) GIOŚ zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 14 listopada 2023 r. Następnie pismem z dnia 6 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 w zw. z art. 257 ustawy Pzp (godzina złożenia podpisu elektronicznego 17:18:06). Wobec powyższych ustaleń, w ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zbędność postępowania odwoławczego wynika z faktu, że czynność z dnia 14 listopada 2023 r., wobec której zostało wniesione odwołanie, nie istnieje na dzień rozpoznawania przedmiotowej sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Należy bowiem podkreślić, że przepis art. 552 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Izbę do uwzględnienia za podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego. W rozpatrywanej sprawie Zamawiający 6 grudnia 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i następnie unieważnił Postępowanie, a więc zasadnym jest stwierdzenie, że wobec unieważnienia przez GIOŚ czynności objętej odwołaniem, nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 10 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2263/23 „(…) Jeżeli więc dojdzie do zajścia w sprawie okoliczności, których wystąpienie negatywnie wpływa na możliwość zbadania sprawy co do meritum, a dalsze procedowanie staje się bezcelowe, proces powinien zostać umorzony z powodu zbędności wydania wyroku. Inaczej mówiąc, pojęcie zbędności jako przyczyny umorzenia postępowania odwoławczego, związane jest z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością dalszego prowadzenia postępowania odwoławczego, więc jego wynik nie powinien mieć charakteru rozstrzygnięcia merytorycznego, a powinien być jedynie jego formalnym zakończeniem (…)”. Ponadto należy zauważyć, że podstawa umorzenia zaistnieje również, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego (tak: J. Jarnicka [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, Art. 568 PZP; por. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2021 r. o sygn. akt KIO 2657/21). Powyższe okoliczności powodują zatem, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że na skutek nowych czynności w Postępowaniu podjętych przez GIOŚ dnia 6 grudnia 2023 r., wykonawcom otworzył się termin na wniesienie odwołania od ewentualnie stwierdzonych przez nich wadliwych czynności lub zaniechań Zamawiającego. Reasumując, mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………..…….. …

…Sygn. akt KIO 3203/23 POSTANOWIENIE z dnia 13 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska po rozpatrzeniu na posiedzeniu bez udziału stron i ucze4stników postępowania odwoławczego w dniu 13 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2023 r. przez wykonawcę: Th. Geyer Polska Sp. z o.o., ul. Czeska 22A, 03-902 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. 3, 02-362 Warszawa, postanawia 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Th. Geyer Polska Sp. z o.o., ul. Czeska 22A, 03-902 Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych) tytułem uiszczonego wpisu od odwołania, 3.w pozostałym zakresie koszty postępowania pomiędzy stronami znosi. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 3203/23 Uzasadnienie Zamawiający, Główny Inspektorat Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Zakup 45 sztuk mierników wieloparametrowych wraz z oprzyrządowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 154 - 487620 w dniu 11 sierpnia 2023 r. Wykonawca, Th. Geyer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „Pzp” wniósł odwołanie wobec czynności dokonanej przez Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty - złożonej przez wykonawcę ALCHEM GRUPA Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, podnosząc zarzuty naruszenia przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ALCHEM GRUPA Sp. z o.o., jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie zestawu buforów/ wzorców, stanowiących część składową standardowej walizki transportowej („W TW”), przypisanej do zaoferowanego przez tego wykonawcę konkretnego modelu miernika wieloparametrowego („Multi 3630 IDS Set F, 2FD57F, W TW”), albowiem zaoferowany standardowy rodzaj walizki transportowej, zawiera bufory/ wzorce, które nie spełniały wymagań określonych w SW Z, w szczególności które nie posiadają certyfikatu wydanego przez akredytowanych producentów materiałów odniesienia w odniesieniu do wymagań normy PN-EN ISO 17034 lub równoważnej w ramach posiadanego zakresu akredytacji; 2)art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp, poprzez prowadzenie przez Zamawiającego niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą ALCHEM GRUPA Sp. z o.o., dotyczących złożonej przez niego oferty, wyrażających się w zmianie treści tej oferty, polegającej na określeniu przez ww. wykonawcę części składowej przedmiotu zamówienia, a mianowicie wymaganego przez Zamawiającego zestawu buforów/wzorców, stanowiących wyposażenie walizki transportowej, po terminie wyznaczonym do złożenia ofert; 3)art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w przetargu, wyrażającym się w bezkrytycznym przyjęciu oferty wykonawcy ALCHEM GRUPA Sp. z o.o. oraz nieuwzględnieniu przedstawionej przez wykonawcę sygnalizacji nieprawidłowości, związanej z wyborem oferty, która podlega odrzuceniu, jako niezgodna z warunkami zamówienia, określonymi w SWZ. Odwołujący wniósł w odwołaniu o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert i rozstrzygnięcia przetargu zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami ustawy Pzp. W dniu 10 listopada 2023 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej pismo, w którym poinformował, że Zamawiający, Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, w dniu 9 listopada 2023 r. na podstawie art. 16 ust. 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 16 października 2023 r. i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający oświadczył, że o powyższej sytuacji zawiadomił uczestników postępowania, umieszczając informację o unieważnieniu czynności na platformie zakupowej oraz przekazując wykonawcom elektronicznie. Pismem z dnia 13 listopada 2023 r. Odwołujący złożył wniosek o umorzenie postepowania odwoławczego w niniejszej sprawie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 568 pkt 2 Pzp, podstawą do umorzenia postępowania jest stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi. W ocenie Izby, należy uznać, że podstawa umorzenia postępowania odwoławczego zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni czynność kwestionowaną w ramach zarzutów odwołania, gdyż wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność dokonana przez zamawiającego. Aby możliwe było rozpoznanie wniesione odwołania – musi ono dotyczyć czynności zamawiającego (art. 513 pkt 1 Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. W takiej sytuacji, w ocenie Izby, należy stwierdzić, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne. W konsekwencji, mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 3881/24 WYROK Warszawa, dnia 8 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 października 2024 r. przez wykonawcę COIG S. A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia z siedzibą w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Blue Energy sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę COIG S. A. z siedzibą w Katowicach i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę COIG S. A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego GórnośląskoZagłębiowska Metropolia z siedzibą w Katowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.1zasądza od wykonawcy COIG S. A. z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 3881/24 UZASADNIENIE Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia z siedzibą w Katowicach (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Usługa Operacyjnego Centrum Bezpieczeństwa (SOC) wraz z Sieciowym Centrum Operacyjnym (NOC) na potrzeby Urzędu Metropolitalnego Górnośląsko-Zagłębiowskiej Metropolii” (znak postępowania: ZP.270.16.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00448638. W dniu 21 października 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca COIG S. A. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zaniechania przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ustawy Pzp, w związku z art. 266 ustawy Pzp oraz w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez BLUE ENERGY sp. z o. o., jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy jej treść: 1) jest niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia, oraz 2) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w związku z art. 281 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BLUE ENERGY sp. z o. o. w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia; 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, w związku z art. 224 ust. 5-6 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BLUE ENERGY sp. z o. o. w sytuacji, gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w związku z art. 281 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NETW ORK EXPERTS sp. z o. o. sp. k. w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 3) odrzucenia oferty złożonej przez BLUE ENERGY sp. z o. o., w związku z faktem, że: a) zaproponowana przez ww. wykonawcę cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, lub b) oferta ww. wykonawcy jest niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia; 4) odrzucenia oferty złożonej przez NETW ORK EXPERTS sp. z o. o. sp. k., w związku z faktem, że oferta ww. wykonawcy jest niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia; 5) utrzymania odrzucenia oferty TRECOM S. A. sp. k.; 6) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu. Niniejszym odwołaniem Odwołujący, kwestionuje oferty sklasyfikowane na miejscu 2. (NETW ORK EXPERTS sp. z o. o. sp. k.) i 1.(BLUE ENERGY sp. z o. o.).Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie jedyną ofertą w postępowaniu. Wskutek nieprawidłowości Zamawiającego opisanych w odwołaniu, oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Szkoda Odwołującego przejawia się w szczególności w tym, że brak wyboru oferty Odwołującego uniemożliwia Odwołującemu osiągnięcie zysku, jaki założył osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, w szczególności ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 15 października 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 21 października 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający pismem z dnia 31 października 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego BLUE ENERGY sp. z o. o. Pismem z dnia 29 października 2024 r. BLUE ENERGY sp. z o. o. wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie Izby Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast podniesione w piśmie procesowym BLUE ENERGY sp. z o.o. z dnia 29 października 2024 r. uwagi odnośnie „braku po stronie Odwołującego legitymacji do skorzystania ze środków ochrony prawnej”, Izba uznała za niezasadne. Przystępujący wskazał w tym zakresie, że „nawet w przypadku rozstrzygnięcia odwołania zgodnie z jego treścią (ku czemu nie ma jednak merytorycznych podstaw), nie dojdzie do podpisania umowy z Odwołującym. Zwraca bowiem uwagę, iż oferta złożona przez Odwołującego w postępowaniu opiewała na kwotę 2.029.500,00 zł, zaś Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 910.200,00 zł brutto (pismo Zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2024 r.). Z uwagi na powyższą różnicę (dwukrotność kwoty przeznaczonej na zamówienie), ewentualne uznanie, iż jedynie oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, prowadziłoby do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia (art. 255 pkt. pkt. 2 i 3 Ustawy). Dodatkowo, nie można mówić o szkodzie po stronie Odwołującego (abstrahując już w tym miejscu od braku po stronie zamawiającego naruszeń przepisów Ustawy) – brak możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego”. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przy czym, jak słusznie podnosi się w orzecznictwie, interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp należy postrzegać szeroko, to znaczy nie przez pryzmat danego postępowania o udzielenie zamówienia, lecz jako możliwość uzyskania danego świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, bez względu na to, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. „Tym samym interes może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania” (tak wyrok KIO z dnia 23 marca 2021 r., KIO 578/21, KIO 579/21, wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2021 r., KIO 1299/21 oraz wyrok KIO z dnia 3 lutego 2023 r., KIO 174/23). Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił BLUE ENERGY sp. z o. o. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez BLUE ENERGY sp. z o. o. po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, a także: 1. korespondencję mailową z dnia 18 października 2024 r. zawierającą oświadczenie p. W.P. z firmy Arrow Electronics (załączone do odwołania), 2. Korespondencję mailową załączoną do pisma procesowego BLUE ENERGY sp. z o.o., 3. cztery oferty przedłożone przez Odwołującego na rozprawie. Izba postanowiła przy tym uwzględnić wniosek Odwołującego o odtajnienie dowodu Przystępującego BLUE ENERGY sp. z o.o. w postaci korespondencji mailowej. Przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy w ocenie Izby miało ogólny charakter i nie odnosiło się w sposób konkretny do informacji i dokumentów objętych zastrzeżeniem. W ocenie Izby BLUE ENERGY sp. z o.o. nie wykazał przesłanki wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. BLUE ENERGY sp. z o.o. przedstawił w tym przedmiocie uniwersalne, lakoniczne wyjaśnienia, wskazując, że zastrzegane informacje stanowią know-how oraz wyniki indywidualnie uzyskanych warunków współpracy na warunkach odbiegających od warunków oferowania produktów przez SPLUNK Inc. na rzecz innych podmiotów, a także dane posiadające wartość rynkową, które mogłyby zostać wykorzystane przez firmy konkurencyjne. Stąd też Izba nie znalazła podstaw do ograniczenia w tym zakresie zasady jawności wyrażonej w art. 545 ustawy Pzp. Izba uznała zebrany materiał dowodowy za wystarczający i obiektywnie umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia bez odwoływania się do wiedzy specjalisty, stąd Izba oddaliła wniosek Przystępującego BLUE ENERGY sp. z o.o., który następnie został poparty przez Odwołującego w trakcie rozprawy, o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki (celem wykazania zgodności oferty Przystępującego z wymogami określonymi w OPZ). Izba uznała, iż wniosek Przystępującego miał przede wszystkim charakter ewentualny, co zresztą potwierdził w trakcie rozprawy Przystępujący. Ponadto to nie na Przystępującym, lecz na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie i to Odwołujący powinien w celu wykazania prawidłowości swoich twierdzeń przedstawić stosowny materiał dowodowy, który w tym przypadku mógłby stanowić dokumentację techniczną oferowanego przez BLUE ENERGY sp. z o.o. systemu. Odwołujący tego nie uczynił, ograniczając się do poparcia wniosku Przystępującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Należy jednak wyjaśnić, że dowód z opinii biegłego ma w postępowaniu odwoławczym ma charakter ekstraordynaryjny, to znaczy że jego przeprowadzenie jest zasadne, gdy niezbędne jest uzyskanie wiadomości specjalnych, przy czym brak jest innych dowodów pozwalających na ustalenie faktów istotnych dla przedmiotu sporu. Innymi słowy, dowód z opinii biegłego może zostać przeprowadzony, gdy uzyskanie koniecznych wiadomości specjalnych nie może zostać ustalone innym dowodem (np. z dokumentu). Jednocześnie zastrzec trzeba, że rolą biegłego nie jest wyręczanie strony w dowodzeniu istotnych dla oceny zarzutu okoliczności faktycznych. Oznacza to, że to strony powinny dążyć do wykazania swoich twierdzeń (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 lutego 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 154/21). Niezasadnym byłoby więc odwoływanie się do wiedzy specjalisty w sytuacji, gdy Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń w zakresie zarzutu niezgodności oferty BLUE ENERGY sp. z o.o. z warunkami zamówienia. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie: W pkt 2.10 załącznika nr 1 do OPZ „Szczegółowy opis wymagań” wskazano, że: „Musi istnieć integracja z zewnętrznymi bazami o zagrożeniach (Threat Inteligence Feeds - TI): a.wsparcie dla plików CSV musi być wykonywalne z wykorzystaniem interfejsu graficznego GUI, b.definicje w ramach integracji muszą zawierać nie mniej niż: i.adresy IP, ii.domeny, iii.sumy kontrolne (hash), iv.adresy URL, c.wymagane jest, aby każda z zewnętrznych baz zagrożeń była w stanie wesprzeć do 50 tysięcy wpisów, d.wraz z systemem SIEM musi być dostarczony, już zintegrowany, zestaw komercyjnych baz zagrożeń, e.wraz z systemem SIEM musi być wspierany, już zintegrowany, zestaw baz zagrożeń niekomercyjnych (open source), f.system SIEM musi mieć możliwość korelacji informacji z baz zagrożeń z danymi otrzymywanymi w czasie rzeczywistym, g.system SIEM musi mieć możliwość korelacji informacji z baz zagrożeń z danymi historycznymi, h.system musi mieć możliwość odpytywania (ręcznego lub automatycznego) zewnętrznych źródeł reputacji, w tym również pochodzących od producenta samego systemu SIEM, i.system musi mieć możliwość wizualizacji informacji w oparciu o kategorie MITRE ATT&CK dla wbudowanych reguł. Reguły dostarczone przez producenta muszą być skatalogowane według wspomnianej nomenklatury jak również skatalogowane muszą być generowane przez nie alarmy”. W pkt 2.13 załącznika nr 1 do OPZ „Szczegółowy opis wymagań” wskazano, że: „Producent oferowanego systemu musi utrzymywać publicznie dostępną dokumentację”. W pkt 2.14 załącznika nr 1 do OPZ „Szczegółowy opis wymagań” wskazano, że: „Producent oferowanego systemu musi wspierać integrację z przynajmniej jednym rozwiązaniem typu SOAR, gdzie możliwe musi być co najmniej: a.uruchamianie procedur wykonawczych SOAR (tzw. Playbook) z poziomu SIEM, b.wykonywanie operacji na systemach zintegrowanych z SOAR, np. pobranie listy zablokowanych adresów IP na firewall, dodanie do blokady adresu URL, zweryfikowanie reputacji IOC w serwisie internetowym”. W pkt 4 załącznika nr 1 do OPZ „Szczegółowy opis wymagań” wskazano, że: „Wymagania do systemu SOAR. Wykonawca zobowiązany jest posiadać w swoim centrum operacyjnym system klasy SOAR umożliwiający automatyzację obsługi i analizy incydentów Zamawiającego (dopuszczalne jest realizowanie tej usługi na komponentach dostarczonego oprogramowania SIEM oraz XDR)”. W dniu 5 września 2024 r. Zamawiający wezwał BLUE ENERGY sp. z o. o.do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W dniu 6 września 2024 r. BLUE ENERGY sp. z o. o. udzielił wyjaśnień na ww. wezwanie Zamawiającego, wskazując między innymi - w pkt 3.2, że: „Pracochłonność dla zadania „Wdrożenie” została oszacowana w oparciu o ofertę dostawców systemu SIEM i SOAR (IBM i SPLUNK) oraz ekspercką wiedzę Departamentu Bezpieczeństwa IT w Blue Energy”, - w pkt 3.3, że: „Splunk jest platformą SOAR wykorzystywany przez Blue energy w modelu MSSP. Rozwiązanie umożliwia automatyzację obsługi i analizy incydentów. Miesięczny koszt licencji to 4 000,00 zł netto. Całkowity koszt licencji przypadający na ten projekt to 48 000,00 zł netto. Kalkulacja oparta o ofertę partnerską od SPLUNK”. W dniu 19 września 2024 r. Zamawiający wezwał BLUE ENERGY sp. z o.o. do udzielenia uzupełniających wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, a ponadto zwrócił się o złożenie wyjaśnień treści złożonej oferty m. in. w zakresie wymagań wynikających z pkt 2.14 załącznika nr 1 do OPZ, o wyjaśnienie „czy uruchamianie procedur wykonawczych SOAR (tzw. Playbook) z poziomu SIEM jest możliwe?”. Na powyższe wezwanie, pismem z dnia 20 września 2024 r. BLUE ENERGY sp. z o.o. udzielił następujących wyjaśnień względem wymagań z pkt 2.14 załącznika nr 1 do OPZ: „Rozwiązania, które zaproponowaliśmy w ofercie w pełni spełniają wymagania określone w pkt 2.14 załącznika nr 1 do OPZ. 1. W nawiązaniu do wymagania pkt. a: z poziomu systemu SIEM QRadar można ręcznie lub automatycznie uruchamiać procedury wykonawcze w systemie SOAR dla każdego z incydentów. Kategoryzacja incydentu po stronie systemu SIEM może wpływać na wybór odpowiedniej procedury wykonawczej po stronie systemu SOAR. Przesłany do systemu SOAR incydent uruchamia playbooka, który zawiera sekwencję automatycznych lub ręcznych kroków niezbędnych do wykonania w zakresie obsługi incydentu. W nawiązaniu do wymagania pkt b: system Splunk SOAR posiada bazę komponentów dostarczanych przez dostawcę, które umożliwiają realizację akcji w obrębie infrastruktury teleinformatycznej Klienta jak i po za nią. Akcje wykonywane są w ramach playbooków; potwierdzamy że system posiada możliwość wykonania min. wskazanych akcji pobranie listy zablokowanych adresów IP na firewall, dodanie do blokady adresu URL, zweryfikowanie reputacji IOC w serwisie internetowym jak i wielu innych; nadto system Splunk SOAR umożliwia tworzenie dedykowanych akcji oraz connectorów, które umożliwią integrację z niestandardowymi systemami. Należy przy tym zaznaczyć, że system SIEM Qradar posiada API, za pomocą którego istnieje możliwość wstecznej integracji w celu np. uzupełnienia informacji w incydencie obsługiwanym w systemie SIEM”. W treści wyjaśnień BLUE ENERGY sp. z o.o. zamieścił „stanowisko producenta SIEM QRadar – firmy IBM w niniejszej sprawie w załączniku nr 1”. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przy czym, wedle art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, a na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wskazano, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu nr 2 tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w związku z art. 281 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BLUE ENERGY sp. z o. o. w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia, Odwołujący wskazywał na niezgodność oferty BLUE ENERGY sp. z o.o. z wymaganiem określonym w pkt 2.14 załącznika nr 1 do OPZ. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazywał, że „oferta BLUE ENERGY sp. z o. o. uchybia ww. warunkowi, ponieważ System IBM Qradar nie pozwala na przeprowadzenie procedowania i podejmowania decyzji wynikających z analizy SOAR-owymi (SPLUNK) z panelu GUI IBM QRadar. System SIEM IBM QRadar, za pośrednictwem API, jest w stanie przesyłać wygenerowane w nim zdarzenia (tzw. „offense”) do systemu SOAR Splunk. Offensy w systemie SOAR są zakładane oraz przypisywane jest wstępnie do nich playbook SOAR-owy. Natomiast obsługa playbooka musi nastąpić w platformie SPLUNK. Po przeprowadzeniu procedowania skryptów SOAR-owych lub w trakcie (w zależności od scenariusza), decyzje podejmowane przez analityka muszą być wykonane w SOAR-ze. Po zakończeniu playbook-a SOAR-owego, za pośrednictwem API, wyniki w formie opisu są przesyłane do systemu QRadar do pola komentarza „NOTE”. System IBM Qradar nie pozwala na przeprowadzenie procedowania i podejmowania decyzji wynikających z analizy SOAR-owymi (SPLUNK) z panelu GUI IBM QRadar. Aby obsłużyć offense, w tym celu należy: 1) przypisać go do siebie w Qradarz-e; 2) przejść do rozwiązania SOAR (SPLUNK) i przeprocedować playbook (wraz z odpowiedziami analityka na pytania drzewa playbooka SOAR-owego); 3) SOAR SPLUNK przesyła wynik do pola komentarza NOTE za pośrednictwem API; 4) analityk przełącza się na konsole Qradar i w niej zamyka zdarzenie (offense)”. Dodatkowo Odwołujący w trakcie rozprawy, powołując się na posiadaną wiedzę swojego pracownika (popartą okazaniem certyfikatu ukończenia szkolenia IBM pt. "Zaawansowana Administracja i Konfiguracja QRADAR SIEM 7.4"), przedstawił ustną argumentację na poparcie zarzutu. Zamawiający uznając zarzut nr 2 za niezasadny, w odpowiedzi na odwołanie zauważył między innymi, że „problem ten był przedmiotem badania zamawiającego, który pismem z dnia 19 września 2024 r. wezwał przystępującego Blue Energy Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, czy uruchamianie procedur wykonawczy SOAR (tzw. Playbook) z poziomu SIEM jest możliwe. Przystępujący Blue Energy Sp. z o.o. pismem z dnia 20 września 2024 r. w sposób dokładny, jednoznaczny, wyjaśnił zgodność złożonej oferty z postanowieniami punktu 2.14 oraz 2.4 załącznika nr 1 do OPZ. Mało tego, przystępujący przedstawił potwierdzenie swoich wyjaśnień od producenta SIEM QRadar — firmy IBM oraz zrzut ekranu działającego zaoferowanego programu QRadar pokazujący ten proces. Producent potwierdził, że „z poziomu QRadar można ręcznie lub automatycznie wysyłać incydent do SOAR. Kategoryzacja incydentu po stronie SIEM wpływa na wybór odpowiedniego typu incydent po stronie SOAR. Incydent w SOAR uruchamia playbooka, a w playbooku poszczególne kroki mogą być wykonywane ręcznie przez operatora bądź automatycznie. Jednocześnie incydent w SOAR może wykonywać różne akcje z systemami z nim zintegrowanymi. Jeżeli chodzi o punkt „b", można utworzyć akcję w interfejsie QRadara, która utworzy w SOAR „incydent techniczny”, którego jedynym celem będzie uruchomienie akcji w ramach integracji ze zintegrowanym systemem. Co więcej, w wyniku uruchomienia takiej akcji po stronie SOAR, jednym z kroków może być odesłanie integracji do QRadar z wykorzystaniem API lub modułu integracyjnego SOAR/SIEM.” Dodatkowo producent potwierdził, że „zarówno tworzenie jak i modyfikację parserów wykonuje się w graficznym narzędziu DSM Editor”. Jak wskazano wyżej, wyjaśnienia te były dla zamawiającego przekonujące i nie budziły wątpliwości, przystępujący bowiem wykazał, podając przykłady (potwierdzone dodatkowo korespondencją z producentem oprogramowania), w jaki sposób za pomocą rozbudowanych komponentów realizowane będą funkcjonalności kwestionowane przez odwołującego”. Natomiast w swoim piśmie procesowym BLUE ENERGY sp. z o.o. podniósł między innymi, że „oferowane przez Przystępującego rozwiązanie spełnia wymagania pkt 2.14 (s. 8) załącznika nr 1 do OPZ poprzez zastosowanie wbudowanego środowiska tworzenia niestandardowych aplikacji platformy IBM QRadar oraz interfejsów API obu środowisk. Platforma IBM QRadar posiada wbudowane środowisko tworzenia niestandardowych aplikacji i rozszerzeń interfejsu użytkownika. Niestandardowa aplikacja dodaje nową funkcjonalność do GUI (interfejsu graficznego) platformy IBM QRadar, taką jak elementy nawigacyjne, przyciski, strony i inne. Aplikacje są opracowywane przy użyciu struktury aplikacji GUI IBM QRadar. IBM QRadar udostępnia interfejsy API, zestaw SDK i edytor aplikacji. Środowisko Splunk SOAR posiada dwukierunkowy interfejs API; dzięki funkcjonalności istnieje możliwość zarządzania i operacyjnej kontroli dla artefaktów, akcji, procedur wykonawczych (playbooks) oraz innych obiektów. Interfejs API umożliwia osiągnięcie integracji do systemu trzeciego (np. SIEM); przykładowo istnieje uruchomienia akcji/palybooka z określonymi parametrami (metoda: /rest/action_run; dokumentacja https://docs.splunk.com/Documentation/SOARonprem/6.3.0 PlatformAPI/RESTRunAction). Proponowana konfiguracja zapewni realizację określonych przez Zamawiającego wymagań funkcjonalnych, zwłaszcza uruchamiania procedur wykonawczych SOAR Splunk z poziomu graficznego interfejsu użytkownika oraz podejmowania decyzji przez analityka poprzez wykorzystanie środowiska niestandardowych aplikacji systemu SIEM IBM QRadar. Nadto metody API umożliwiają parametryzację, co umożliwia sterowanie realizowanymi działaniami na podstawie wcześniej pozyskanych informacji poprzez sekwencyjne uruchamianie poszczególnych playbooków. Proponowana konfiguracja w pełni wspiera procedowanie oraz podejmowanie decyzji względem analizowanego incydentu bezpieczeństwa oraz nadto pozwala na dwukierunkową komunikację w zakresie realizacji takich działań jak m.in. pobranie listy zablokowanych adresów IP na firewall, dodanie do blokady adresu URL, zweryfikowanie reputacji IOC w serwisie internetowym oraz wiele innych”. Przystępujący podkreślił przy tym, że „Odwołujący niepoprawnie opisał architekturę funkcjonowania zaproponowanego przez Przystępującego rozwiązania w zakresie: − „obsługa playbooka musi nastąpić w platformie SPLUNK” – w oferowanym rozwiązaniu zapewniono wykorzystanie niedomyślnej aplikacji dostępnej w interfejsie użytkownika IBM QRadar, z poziomu której będzie można uruchomić i kontrolować status działania obiektu np. playbook ‘a, − „decyzje podejmowane przez analityka muszą być wykonane w SOAR-ze” – w oferowanym rozwiązaniu zapewniono wykorzystanie niedomyślnej aplikacji dostępnej w interfejsie użytkownika IBM QRadar, z poziomu której będzie można uruchomić i kontrolować status działania obiektu np. akcji, − „Po zakończeniu playbook-a SOAR-owego, za pośrednictwem API, wyniki w formie opisu są przesyłane do systemu QRadar do pola komentarza „NOTE”” – w oferowanym rozwiązaniu zapewniono wykorzystanie niedomyślnej aplikacji dostępnej w interfejsie użytkownika IBM QRadar, z poziomu której będzie można uzyskać dostęp do wyników działania playbook-a, − „System IBM Qradar nie pozwala na przeprowadzenie procedowania i podejmowania decyzji wynikających z analizy SOAR-owymi (SPLUNK) z panelu GUI IBM QRadar” – w oferowanym rozwiązaniu zapewniono wykorzystanie niedomyślnej aplikacji dostępnej w interfejsie użytkownika IBM Qradar oraz posiada wbudowane funkcjonalności określania i wykonywania niedomyślnych akcji, wzbogacania zdarzeń, analityki artefaktów, czy dwukierunkowy interfejs API co umożliwia osiągnięcie pożądanych przez Zamawiającego funkcjonalności na wiele sposobów; − analityk przełącza się na konsole Qradar i w niej zamyka zdarzenie (offense) – z uwagi na /w analityk nie ma potrzeby przełączania konsoli; nadto incydenty (offence) mogą być automatycznie zamykane poprzez playbooki realizowane w systemie SOAR (integracja dwukierunkowa). Nadto w dokumentach postępowania nie zawarto wymagania dot. funkcjonalności przeprowadzenia procedowania i podejmowania decyzji wynikających z analizy SOAR-owymi (SPLUNK) z panelu GUI IBM QRadar”. Swoją argumentację pisemną Zamawiający oraz Przystępujący BLUE ENERGY sp. z o.o. uzupełnili w ramach ustnych wypowiedzi na rozprawie. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby zasadnym jest poczynienie następujących uwag. Po pierwsze należy przypomnieć, iż postępowanie odwoławcze przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, a więc strony i uczestnicy mają obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, co znajduje wyraz w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast rolą Izby jest ocena postawionych w odwołaniu zarzutów przez pryzmat zaprezentowanej argumentacji i dowodów, która prowadzi do wydania orzeczenia w sprawie. Przy czym Izba nie jest obowiązana do wyręczenia stron i uczestników w zgromadzeniu przekonujących dowodów, zachowując jednak prawo dopuszczenia z urzędu dowodu niewskazanego przez stronę (art. 534 ust. 2 ustawy Pzp). Stąd też to strony i uczestnicy, aby potwierdzić swoje twierdzenia, powinni co do zasady poprzeć je stosownym materiałem dowodowym. Po drugie podkreślić trzeba, że to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu dotyczący zasadności wniesionego odwołania. To odwołujący, a więc wykonawca kwestionujący daną czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, ma obowiązek udowodnić prawidłowość podniesionych w odwołaniu twierdzeń. W konsekwencji, w przypadku, gdy zarzuty odwołania nie zostaną dostatecznie wykazane stosownymi dowodami (nie zostaną udowodnione), Izba oddali odwołanie. Przenosząc te uwagi na grunt przedmiotowej sprawy, Izba uznała, że Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu, który na nim spoczywał i nie znalazła powodów do zaakceptowania stanowiska Odwołującego i w konsekwencji uwzględnienia zarzutu nr 2. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał w sposób przekonujący zasadności odrzucenia oferty BLUE ENERGY sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność treści oferty z pkt 2.14 załącznika nr 1 do OPZ. Przede wszystkim należy wyraźnie podkreślić, że Odwołujący żadnego ze swoich twierdzeń w tym zakresie nie poparł jakimikolwiek dowodami. Odwołujący w treści odwołania oraz w trakcie rozprawy przedstawił więc wyłącznie własne stanowisko, którego nie można absolutnie uznać za obiektywne w sprawie. Brak jest zatem uzasadnienia dla nadania większej wagi argumentacji Odwołującego względem stanowisk zaprezentowanych przez Zamawiającego i Przystępującego. Niemniej jednak to na Odwołującym w tym przypadku spoczywał ciężar dowodu, z którego w ocenie Izby się nie wywiązał, przedstawiając jedynie gołosłowne stanowisko. W treści odwołania Odwołujący nie odniósł się chociażby do dokumentacji technicznej oferowanego systemu przez BLUE ENERGY sp. z o.o. w celu wykazania braku wymaganych funkcjonalności przez Zamawiającego. Konkludując, wobec tak postawionego zarzutu, niepopartego żadnym dowodem, zdaniem Izby brak było jakichkolwiek argumentów za uznaniem stanowiska Odwołującego za zasadne. Przechodząc do oceny zarzutu nr 3, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, w związku z art. 224 ust. 5-6 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BLUE ENERGY sp. z o. o. w sytuacji, gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, należy stwierdzić, co następuje. W ramach tego zarzutu Odwołujący powołując się na treść wyjaśnień BLUE ENERGY sp. z o.o. z dnia 6 września 2024 r. wywiódł, że „BLUE ENERGY sp. z o. o.: 1) wystąpił do dostawcy systemu SPLUNK SOAR o przedstawienie oferty na ten system; 2) otrzymał od dostawcy systemu SPLUNK SOAR ofertę na ten system; 3) jest partnerem SPLUNK w modelu MSP”. Odwołujący przy tym zastrzegł, że „zweryfikował powyższe stwierdzenia BLUE ENERGY sp. z o. o. u źródła, tj. u: 1) producenta systemu SOAR – SPLUNK i uzyskał informację, że BLUE ENERGY sp. z o. o. nie był i nie jest partnerem MSP i nie miał na dzień 30 sierpnia 2024 r. (termin składania ofert) możliwości oferowania i sprzedawania rozwiązań SPLUNK w tym modelu, 2) jedynego dystrybutora w Polsce produktów SPLUNK (m. in. systemu SOAR) – ARROW ECS sp. z o. z siedzibą w Krakowie i uzyskał oficjalne oświadczenie menedżera produktu SOAR – W.P. (całość oświadczenia stanowi załącznik do odwołania), zgodnie z którym: a) BLUE ENERGY sp. z o. o. nie wystąpił o przedstawienie oferty na system SPLUNK SOAR, b) ARROW ECS sp. z o. z siedzibą w Krakowie, jako jedyny dystrybutor w Polsce produktów SPLUNK: − nie składał BLUE ENERGY sp. z o. o. oferty na potrzeby przedmiotowego postępowania przetargowego, − nie złożył oferty na potrzeby przedmiotowego postępowania przetargowego jakiemukolwiek partnerowi posiadającemu status MSP, c) cena SPLUNK SOAR, przedstawiona w wyjaśnieniach złożonych przez BLUE ENERGY sp. z o. o. w stosunku do cen producenta jest wadliwa i zaniżona. Powyższe doprowadziło Odwołującego do następujących wniosków: „1) BLUE ENERGY sp. z o. o. zaoferował Zamawiającemu system SPLUNK SOAR w modelu MSP, choć formalnie nie był do tego uprawniony; 2) celowo wprowadził w błąd Zamawiającego, udzielając mu nieprawdziwych informacji w wyjaśnieniach dot. ceny swojej oferty w zakresie systemu SPLUNK SOAR; 3) w sposób celowy i bez danych źródłowych (nie posiadając oferty autoryzowanego dystrybutora SPLUNK ani producenta – SPLUNK) przedstawił zaniżoną cenę oferty. Odwołujący wyjaśnił, że biorąc pod uwagę powyższe „BLUE ENERGY sp. z o. o. nie mógł legalnie zaoferować Zamawiającemu systemu SPLUNK SOAR w modelu MSP w przedmiotowym postępowaniu. SPLUNK nie prowadzi bezpośredniej sprzedaży swoich produktów. Produkty SPLUNK są wprowadzane do dystrybucji w danym kraju (w tym w Polsce) poprzez: 1) ustanowionych przez SPLUNK autoryzowanych dystrybutorów w danym kraju – na dzień dzisiejszy jedynym autoryzowanym dystrybutorem produktów SPLUNK na Polskę jest ARROW ECS sp. z o. z siedzibą w Krakowie; 2) partnerów SPLUNK, którzy jako jedyni mogą zwracać się do SPLUNK – za pośrednictwem autoryzowanego dystrybutora, o przedłożenie oferty sprzedaży produktów SPLUNK dla klientów końcowych. W ww. modelu obowiązuje krajowa regionalizacja – partner SPLUNK z danego kraju może kierować zapytania ofertowe na potrzeby klienta końcowego z tego samego kraju, wyłącznie do autoryzowanego dystrybutora SPLUNK z tego samego kraju. Innymi słowy – ofertę na SPLUNK SOAR dla Zamawiającego polski partner SPLUNK może uzyskać jedynie od autoryzowanego dystrybutora SPLUNK w Polsce, tj. ARROW ECS sp. z o. z siedzibą w Krakowie. Podsumowując: 1) tylko podmiot posiadający status partnera SPLUNK może sprzedawać produkty SPLUNK klientom końcowym; 2) istnieje ograniczona liczba partnerów SPLUNK, którzy mogą sprzedawać produkty SPLUNK w modelu MSP – żaden z tych partnerów nie był uczestnikiem przedmiotowego postępowania; 3) bez oferty od autoryzowanego dystrybutora SPLUNK w Polsce, tj. ARROW ECS sp. z o. z siedzibą w Krakowie, partner nie może sprzedać produktów SPLUNK”. Odwołujący powołując się na informacje uzyskane „od autoryzowanego dystrybutora SPLUNK w Polsce, tj. ARROW ECS sp. z o. z siedzibą w Krakowie o oraz własnej wiedzy Odwołującego (jako partnera SPLUNK)”, wskazał, że „cena rocznej licencji na system SPLUNK SOAR w modelu: 1) on prem, to koszt co najmniej 35 000 $ netto (tj. ok 143 000 zł netto); 2) MSP, to koszt co najmniej 17 000 $ netto (tj. ok 70 000 zł netto). Biorąc pod uwagę, że BLUE ENERGY sp. z o. o. wyceniła roczny koszt licencji SPLUNK SOAR na kwotę 48 000 zł, to kwotę tę w świetle powyższych danych uznać za wadliwą i zaniżoną. Dalej – jeśli powyższe konstatacje zestawić z kwotą spodziewanego zysku BLUE ENERGY sp. z o. o. w wysokości 90 265,50 zł, to należy zauważyć, że gdyby BLUE ENERGY sp. z o. o. chciała zakupić licencje na produkt SPLUNK SOAR w modelu on prem, w oficjalnym kanale dystrybucyjnym (opisanym powyżej), koszty zakupu ww. licencji, przekroczyłyby kwotę spodziewanego zysku. A to pozwala na stwierdzenie, że oferta BLUE ENERGY sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę”. Do odwołania Odwołujący załączył dowód w postaci korespondencji mailowej z dnia 18 października 2024 r. zawierającą oświadczenie p. W.P. z firmy Arrow Electronics. Dodatkowo, Odwołujący przedstawiając stanowisko w zakresie zarzutu nr 3 na rozprawie, przedłożył jako dowody cztery przykładowe oferty Odwołującego na okoliczność, że zaoferowana przez BLUE ENERGY sp. z o.o. cena licencji została zaniżona. Oferty te w częściowo, a w szczególności w zakresie przedmiotu oferty, zostały sporządzone w języku obcym. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z art. 506 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. Natomiast wedle art. 506 ust. 2 ustawy Pzp, wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Powyższe oznacza, że obowiązek przedstawienia tłumaczenia na język polski dokumentu sporządzonego w języku obcym dotyczy również dokumentów stanowiących dowód w sprawie. Przedłożenie więc przez Odwołującego dowodów bez tłumaczenia na język polski powoduje, że Izba uznała je za podlegające pominięciu jako wadliwe pod kątem formalnym. Zamawiający, uznając zarzut nr 3 za niezasadny, wskazał między innymi, że „zarzut ten odwołujący opiera przede wszystkim na twierdzeniu, że przystępujący zaoferował system SPLUNK SOAR w modelu MSP, choć formalnie nie był do tego uprawniony ponieważ nie był i nie jest partnerem MSP i nie ma możliwości oferowania i sprzedawania rozwiązań SPLUNK w tym modelu. Twierdzenie to odwołujący opiera na informacji od dystrybutora ARROW S ECS Sp. z o.o. o wyłączności na oferowanie w Polsce produktów SPLUNK. Przy analizowaniu rażąco niskiej ceny powyższe twierdzenie odwołującego nie ma jednak znaczenia, gdyż przystępujący nie był na etapie postępowania przetargowego zobowiązany do dysponowania licencją. Powinien nią natomiast dysponować na etapie realizacji umowy. Zatem fakt wykupienia licencji może ewentualnie przełożyć się na niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, jednakże nie ma on znaczenia z punktu widzenia analizy dotyczącej rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie był nawet uprawniony do badania, czy istotnie przystępujący dysponuje już stosowną licencją. Zamawiający nie wyklucza nawet, że na etapie realizacji umowy przystępujący może nabyć licencję od odpowiedniego dystrybutora. Jedynie na marginesie wskazać należy, że mailowe oświadczenie bliżej niezbadanej spółki ARROW ECS Sp. z o.o. w żadnym wypadku nie dowodzi, że przystępujący nie mógł nabyć produktu SPLUNK od innego podmiotu, np. od samego producenta, tj. SPLUNK Inc. W załączonej do odwołania wiadomości mailowej spółka informuje jedynie, że jest jedynym dystrybutorem w Polsce produktów SPLUNK, oraz, że nie składała spółce Blue Energy Sp. z o.o. oferty. Ponadto do wyjaśnień z dnia 6 września 2024 r. przystępujący dołączył umowę pomiędzy nim a Gdynia Container Terminal S.A., na świadczenie usług przy użyciu oprogramowania SPLUNK, zatem zamawiający posiadał dowód, że oprogramowanie to jest dla przystępującego dostępne. Podobnie jak informację o jedynym dystrybutorze produktów SPLUNK w Polsce, należy jako niewiarygodną ocenić informację spółki ARROW ECS Sp. z o.o., że cena SPLUNK SOAR przedstawiona w wyjaśnieniach złożonych przez Blue Energy Sp. z o.o. w stosunku do cen producenta jest wadliwa i zaniżona. Twierdzenie to nie zostało poparte żadnymi innymi dowodami, np. informacją producenta, cennikami czy nawet cenami obowiązującymi u spółki ARROW ECS Sp. z o.o. Na czym miałaby polegać z kolei wadliwość ceny, nie wiadomo. Dodać także należy, że ani producent ani dystrybutorzy nie publikują żadnych cenników (na stronie internetowej ARROW ECS SP. z o.o. brak jest cenników), gdyż wycena zawsze posiada charakter indywidulany dostosowany do danego zamówienia i danego dystrybutora lub sprzedawcy. Zatem również cena podana w odwołaniu przez odwołującego jawi się jako niewiarygodna i nie poparta żądnymi dowodami”. Zamawiający dodał przy tym, że „chybione są również twierdzenia odwołującego jakoby oferta złożona przez przystępującego zawierała rażąco niską cenę” a „cena wynikająca z oferty Blue Energy Sp. z o.o. taką nie jest, co chociażby wynika z tego, że oscyluje ona w granicach wartości szacunkowej zamówienia, która wynosiła 740 000,00 zł netto”. Zamawiający dodał także, że „nawet przyjmując za wiarygodne ceny licencji podane w odwołaniu — różnica pomiędzy podaną przez przystępującego w wyjaśnieniach kwotą 48 000 zł netto a kwotą licencji podaną przez odwołującego wynosi jedynie 22 000 zł, jasnym bowiem było, że przystępujący nie oferował licencji w modelu on prem, ale w modelu MSP. Taka różnica w jednym nieistotnym elemencie ceny nie może przesądzać o rażąco niskiej cenie. Na pewno taka różnica nie pozbawiałaby przystępującego zysku”. Zamawiający zaznaczył ponadto, że „przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług a nie zakup programu komputerowego, stąd wyjaśniając cenę zamawiający badał realność wyceny usługi, której licencja nie stanowi istotnego elementu (zamawiający nie wskazywał w OPZ uzyskania licencji oprogramowania). Usługa ta w głównej mierze opiera się na monitorowaniu stąd to koszty osobowe miały dla zamawiającego największe znaczenie ze względu na wymagania co do minimalnej liczebności zespołów oraz ich kompetencji, które generują największą wartość. Dlatego podanie przez wykonawcę w wyjaśnieniach z dnia 06.09.2024r. kosztów licencji miało na celu potwierdzenie, że cena oferty uwzględnia wszystkie elementy składające się na koszt świadczenia usługi”. Zamawiający nadmienił też, że „producent oprogramowania SPLUNK nigdzie nie publikuje swojego cennika produktów, wręcz przeciwnie zachęca do uzyskania indywidualnej wyceny oferty poprzez rozbudowany formularz kontaktowy. SPLUNK posiada bardzo rozbudowany i elastyczny model cenowy za licencję, m.in. liczony za liczbę hostów (monitowanych urządzeń) lub ilość danych wprowadzany do platformy SPLUNK lub za typy obciążeń, które wpadają do platformy SPLUNK, lub za metryki obciążalności na minutę (MTS), czy licencjonowanie w modelu MSP. Wybór licencji i sposób rozliczania Zamawiający pozostawia Wykonawcy, który jako podmiot profesjonalny powinien dostosować do potrzeb tak by zrealizować umowę zgodnie z wymaganiami oraz w sposób optymalny by wypracować zysk”. Natomiast stanowisko pisemne BLUE ENERGY sp. z o.o. w odniesieniu do zarzutu nr 3 brzmiało następująco: „Odwołujący w powyższym zakresie powołuje się na to, iż rzekomo jedynym dystrybutorem w Polsce produktów SPLUNK jest ARROW ESC sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Przystępujący w tym miejscu wskazuje, iż nie jest mu znana ta okoliczność. Przystępujący w odniesieniu do produktów SPLUNK prowadził negocjacje cenowe bezpośrednio z producentem tych produktów (bez udziału pośredników), tj. SPLUNK Inc. Nie jest Przystępującemu wiadomym, czy spółka ARROW ESC sp. z o.o. posiada „wyłączność regionalną” na oferowanie określonych produktów SPLUNK. Nawet jednak gdyby taką wyłączność posiadał, to jest kwestią roszczeń pomiędzy SPLUNK Inc. a ARROW ESC Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, fakt naruszania „wyłączności” przez producenta (np. poprzez oferowanie swoich produktów bezpośrednio, z pominięciem partnerów regionalnych). Przystępujący posiada przy tym status partnera SPLUNK (choć wbrew twierdzeniom Odwołującego nie ma to znaczenia). Kwestia „statusu” partnerstwa ma jedynie znaczenie w kontekście cen na jakich dany partner oferować może produkty SPUNK. Odnosząc się do kwestii cen wskazywanych przez Odwołującego na str. 6 odwołania, w pierwszej kolejności mieć na uwadze należy, iż Odwołujący nie wykazał źródła wskazywanych kwot i tego, iż kwoty te faktycznie odnoszą się do produktu oferowanego przez Przystępującego w ramach postępowania. Odwołujący wskazuje przy tym, iż powołane przez niego ceny odnoszą się do samego systemu SPLUNK SOAR (w określonym modelu). Tymczasem oczywistym jest, iż zakup samego systemu to kwestia zupełnie odrębna od oferowania samej licencji na korzystanie z systemu. Zakup systemu powoduje, iż nabywca uzyskuje możliwość oferowania określonych rozwiązań opartych o ten system na rzecz różnych odbiorców. Tym samym posiadając określone prawa do samego systemu ma możliwość oferowania konkurencyjnych cen (wykorzystanie systemu w ramach różnych zamówień / zleceń). Dodatkowo, wskazać należy, iż Przystępujący prowadziła negocjacje w odniesieniu do samych licencji na SPLUNK (bezpośrednio z producentem) i uzyskało ceny konkurencje w zakresie możliwości oferowania licencji. Zaoferowana w ramach postępowania przez Przystępującego cena, uwzględniała tym samym, uzyskaną indywidualnie od producenta cenę na licencję a nadto rabat oferowany przez producenta dla swoich partnerów (uzyskanie takiego partnerstwa nie jest formalnie trudne, stąd przy kalkulowaniu ceny oferty, Przystępujący mógł uwzględnić uzyskaną indywidualnie cenę na licencję i planowany do uzyskania rabat)”. Do swojego pisma BLUE ENERGY sp. z o.o. załączył dowód w postaci korespondencji mailowej prowadzonej pomiędzy przedstawicielem BLUE ENERGY sp. z o.o. a przedstawicielem Splunk Inc., zawierającą ostateczną ofertę dla Przystępującego. Swoje stanowiska pisemne Zamawiający oraz Przystępujący BLUE ENERGY sp. z o.o. uzupełnili w ramach ustnych wypowiedzi na rozprawie. W ocenie Izby zarzut nr 3 podlegał oddaleniu. Należy wskazać, iż zarzut sprowadzał się w istocie do zarzucenia, iż wycena licencji SPLUNK SOAR na kwotę 48 000 zł netto (co bezsprzecznie wynika z wyjaśnień BLUE ENERGY sp. z o.o. z dnia 6 września 2024 r.) była zaniżona, a po drugie wadliwa z tego względu, że BLUE ENERGY sp. z o.o. nie mógł zaoferować systemu SPLUNK SOAR w modelu MSP (na który to model bezsprzecznie powołał się w wyjaśnieniach z dnia 6 września 2024 r.). Początkowo należy zgodzić się z Odwołującym, iż z analizy treści cytowanych fragmentów wyjaśnień BLUE ENERGY sp. z o.o. z dnia 6 września 2024 r. wynika, że BLUE ENERGY sp. z o.o. wystąpił do dostawcy systemu SPLUNK SOAR o przedstawienie oferty na ten system, otrzymał od dostawcy systemu SPLUNK SOAR ofertę na ten system oraz, że jest partnerem SPLUNK w modelu MSP. Należy uznać te okoliczności za niesporne, bowiem wynikają one z oświadczenia BLUE ENERGY sp. z o.o. zawartego w wyjaśnieniach. Niemniej w dalszej części uzasadnienia zarzutu, Odwołujący formułuje argumentację na poparcie zarzutu, której nie sposób w ocenie Izby przyznać racji. Po pierwsze Odwołujący wskazał, że zweryfikował wspomniane stwierdzenia BLUE ENERGY sp. z o.o. u producenta systemu SOAR – tj. SPLUNK i uzyskał informację, że BLUE ENERGY sp. z o. o. nie był i nie jest partnerem MSP i nie miał na dzień 30 sierpnia 2024 r. (termin składania ofert) możliwości oferowania i sprzedawania rozwiązań SPLUNK w tym modelu. Twierdzenie to Odwołujący nie popiera żadnym dowodem w postaci oświadczenia producenta SPLUNK, stąd też twierdzenie Odwołującego należy uznać za gołosłowne i niepotwierdzone. Po drugie Odwołujący odniósł się do kwestii modelu sprzedaży produktów firmy SPLUNK poprzez regionalną dystrybucję, w konkluzji stwierdzając, że tylko podmiot posiadający status partnera SPLUNK może sprzedawać produkty SPLUNK klientom końcowym, istnieje ograniczona liczba partnerów SPLUNK, którzy mogą sprzedawać produkty SPLUNK w modelu MSP – żaden z tych partnerów nie był uczestnikiem przedmiotowego postępowania, bez oferty od autoryzowanego dystrybutora SPLUNK w Polsce, tj. ARROW ECS sp. z o. z siedzibą w Krakowie, partner nie może sprzedać produktów SPLUNK. Brak jest jednakże dowodów obiektywnie potwierdzających powyższe założenia Odwołującego. Odwołujący wywodził też, że z oświadczenia jedynego dystrybutora w Polsce produktów SPLUNK (m. in. systemu SOAR) – ARROW ECS sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, stanowiącym dowód złożony przez Odwołujący razem z odwołaniem, wynika, że BLUE ENERGY sp. z o. o. nie wystąpił o przedstawienie oferty na system SPLUNK SOAR, dystrybutor nie składał BLUE ENERGY sp. z o. o. oferty na potrzeby przedmiotowego postępowania przetargowego i nie złożył oferty na potrzeby przedmiotowego postępowania przetargowego jakiemukolwiek partnerowi posiadającemu status MSP oraz że cena SPLUNK SOAR, przedstawiona w wyjaśnieniach złożonych przez BLUE ENERGY sp. z o. o. w stosunku do cen producenta jest wadliwa i zaniżona. Należy jednakże zauważyć, że sam BLUE ENERGY sp. z o.o., co zresztą wynika z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, powoływał się na ofertę partnerską bezpośrednio od SPLUNK, nie wspominając o ofercie od dystrybutora ARROW ECS sp. z o. o. Przy czym należy zgodzić się z Przystępującym, iż nawet gdyby ARROW ESC sp. z o.o. posiadał „wyłączność regionalną” na oferowanie określonych produktów SPLUNK, to jest kwestią roszczeń pomiędzy producentem a dystrybutorem. Co zaś się tyczy stwierdzenia zawartego w przedstawionym dowodzie odnośnie wyceny licencji przez BLUE ENERGY sp. z o.o., zdaniem Izby lakoniczne wskazanie, że cena jest „w stosunku do cen producenta jest wadliwa i zaniżona” nie może być postrzegane za wystarczające dla uznania, że zaoferowana cena licencji przez Przystępującego była nierynkowa. Podobnie Odwołujący, pomimo powoływania się na informacje uzyskane od autoryzowanego dystrybutora, nie przedstawił wyceny dokonanej przez tego dystrybutora. W treści odwołania Odwołujący przedstawił ceny rocznej licencji na system SOAR w dwóch modelach, lecz nie załączył przy tym jakiegokolwiek obiektywnego potwierdzenia tych wycen. Należy pamiętać, że co prawda art. 537 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Prowadzi to do konkluzji, że w zakresie tego zarzutu, ciężar dowodu spoczywał na Przystępującym BLUE ENERGY sp. z o.o. Tym niemniej, pomimo przeniesienia ciężaru dowodu na wykonawcę, którego oferty dotyczy zarzut rażąco niskiej ceny, nie oznacza to, że Odwołujący jest zwolniony z inicjatywy dowodowej w celu udowodnienia, że udzielone przez konkurenta wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są nierzetelne czy niewystarczające dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. To w gestii Odwołującego w tym przypadku leży wykazanie, że powinna nastąpić odmienna od dokonanej ocena wyjaśnień BLUE ENERGY sp. z o.o. przez Zamawiającego. Nie jest zatem zasadnym samo wskazanie, iż wycena licencji jest zaniżona i wadliwa na podstawie własnych przekonań lub też informacji niepotwierdzonych dowodem. Zarazem zdaniem Izby logicznym jest argument Przystępującego, że prowadził negocjacje w odniesieniu do samych licencji na SPLUNK (bezpośrednio z producentem) i uzyskał ceny konkurencyjne w zakresie możliwości oferowania licencji. Stąd też za przekonujące należy uznać, że w warunkach wolnorynkowych można uzyskać indywidualną wycenę danego produktu. Przy czym zauważyć trzeba, że Odwołujący nie formułuje zarzutu, że Przystępujący powinien załączyć do wyjaśnień jako dowód ofertę, na którą powoływał się w wyjaśnieniach. Zarazem zastrzec trzeba, że postępowanie odwoławcze w zakresie dowodów nie może służyć uzupełnianiu dowodów, które powinny zostać złożone razem z wyjaśnieniami. Izba rozstrzyga bowiem prawidłowość czynności Zamawiającego w postaci analizy wyjaśnień i dowodów, którymi posługiwał się wykonawca w toku postępowania przetargowego. Natomiast nowa argumentacja czy dowody, zawarte przez wykonawcę dopiero na etapie postępowania odwoławczego nie są dopuszczalne. Stąd też dowód w postaci korespondencji mailowej, który przedłożył razem z pismem procesowym Przystępujący BLUE ENERGY sp. z o.o. Izba pominęła. Jednakże powyższa okoliczność nie wpływa na negatywną ocenę podniesionego przez Odwołującego zarzutu. W związku z powyższym, zdaniem Izby zarzut nr 3 nie zasługiwał na uwzględnienie. W konsekwencji powyższej oceny zarzutów nr 2 i nr 3, także zarzut nr 1, tj.: zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ustawy Pzp, w związku z art. 266 ustawy Pzp oraz w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez BLUE ENERGY sp. z o. o., jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy jej treść jest niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ze względu na swój wynikowy charakter wobec zarzutów nr 2 i nr 3, również podlegał oddaleniu. Co zaś się tyczy oceny zarzutu nr 4, tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w związku z art. 281 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NETW ORK EXPERTS sp. z o. o. sp. k. w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia, to należy wskazać, że w ramach tego zarzutu Odwołujący zarzucił, że oferta złożona przez NETW ORK EXPERTS sp. z o. o. sp. k. jest niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia, określonymi w OPZ. Odwołujący podnosząc niezgodność oferty NETW ORK EXPERTS sp. z o. o. sp. k. z pkt 4 załącznika nr 1 do OPZ, zwrócił uwagę, że „uwzględniając definicję SOAR, zamieszczoną w OPZ,, SOAR nie jest dedykowanym osobnym rozwiązaniem, lecz częścią rozwiązania Elastic Security, w związku z czym nie można kupić samodzielnie produktu SOAR od producenta Elastic – w tym zakresie zaoferowane rozwiązanie jest niezgodne z definicją zamieszczoną w postępowaniu, a wiec jego warunkami”. Zarzucając niezgodność oferty NETW ORK EXPERTS sp. z o. o. sp. k. z pkt 2.10 załącznika nr 1 do OPZ, Odwołujący wskazał, że „w celu wykonania analizy zagrożenia z plików CSV w funkcji Threat Intelligence należy doinstalować kolejne zewnętrzne rozwiązanie, którym jest LOGSTASH i nie jest częścią rozwiązania zgodnie z wymaganiem OPZ. Ponadto należy wytworzyć dedykowany parser. Po do głębszej analizie stwierdzono, że użytkownik końcowy nie jest w stanie w prosty sposób wytworzyć takiej konfiguracji lub wytworzenie wymaga odpowiednich kompetencji, które dość często są po stronie vendora rozwiązania”. Z kolei na niezgodność oferty NETW ORK EXPERTS sp. z o. o. sp. k. z pkt 2.13 załącznika nr 1 do OPZ wskazuje zdaniem Odwołującego to, że „producent oferowanego systemu – Elastic nie udostępnia publicznie dokumentacji SOAR. Udostępnione przez Elastic linki przekierowują do serwisu internetowego, która nie zawiera szczegółowych technicznych informacji”. Odwołujący zarzucił również niezgodność oferty NETW ORK EXPERTS sp. z o. o. sp. k. z pkt 2.14 załącznika nr 1 do OPZ, podnosząc, że „w materiałach udostępnionych przez producenta oferowanego systemu dostępnych pod adresem https://www.elastic.co, nie znaleziono informacji o istnieniu gotowych playbook-ów dla systemu SOAR”. Jednocześnie Izba pominęła przedstawione na rozprawie w ramach tego zarzutu uwagi Odwołującego odnośnie niezgodności oferty NETW ORK EXPERTS sp. z o. o. sp. k. z pkt 2.6 załącznika nr 1 do OPZ. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że zakres rozpoznania sprawy przez Izbę ograniczony jest zarzutami przedstawionymi w odwołaniu. Zachowując wcześniejsze uwagi odnośnie zawartości zarzutu odwołania, należy dodać, iż odwołujący w uzasadnieniu faktycznym zobowiązany jest podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu, a samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy Pzp nie tworzy zarzutu. Jednocześnie nadmienić trzeba, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne nieznane odwołaniu, nie mogą być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę. W pisemnej odpowiedzi na zarzut nr 4 Zamawiający przekazał, że „również w tym przypadku zamawiający wezwał w dniu 19 września 2024 r. wykonawcę Network Experts Sp. z o.o. Sp. k. do wyjaśnień, czy rozwiązanie oferowane przez tego wykonawcę — Elastic spełnia wymogi określone w ww. postanowieniach załącznika nr 1 do OPZ. Pismem z dnia 23 września 2024 r. wykonawca wyczerpująco i w oparciu o przykłady i dokumentacje dostępne na stronie producenta oprogramowania Elastic przedstawił materiał dowodowy, który w sposób szczegółowy wyjaśnił i udowodnił realizację wymagań zdefiniowanych w OPZ”. Zamawiający przy tym zawarł fragmenty wyjaśnień wykonawcy NETW ORK EXPERTS sp. z o.o. sp. k. odnośnie pkt 2.10, 2.13, 2.14 oraz 4 załącznika nr 1 do OPZ. Swoje stanowisko w tym zakresie Zamawiający podtrzymał w trakcie rozprawy. Nie powielając wcześniej poczynionych uwag przez Izbę odnośnie ciężaru dowodu oraz gromadzenia dowodów na poparcie faktów, z których wywodzi się skutki prawne poczynionych przy ocenie zarzutu nr 2, wskazać trzeba, iż mają one również zastosowanie w stosunku do zarzutu nr 4. Również w tym przypadku Odwołujący nie pokusił się o przedstawienie jakichkolwiek dowodów na poparcie swoich twierdzeń odnośnie niezgodności oferty NETW ORK EXPERTS sp. z o.o. sp. k. względem pkt 2.10, 2.13, 2.14 oraz 4 załącznika nr 1 do OPZ. Odwołujący oparł swoje stanowisko na własnych przekonaniach, których nie sposób ocenić bez odniesienia się choćby do jakichkolwiek specyfikacji technicznych. Co prawda Odwołujący lakonicznie w zakresie niezgodności z pkt 2.14 odniósł się w odwołaniu do strony internetowej producenta systemu oferowanego przez NETW ORK EXPERTS sp. z o.o. sp. k., tym niemniej należy zauważyć, iż na podstawie samego stwierdzenia, że Odwołujący, a więc podmiot istotnie zainteresowany rozstrzygnięciem zarzutu na swą korzyść, nie znalazł danej informacji o istnieniu gotowych playbooków dla systemu SOAR, nie można przyjąć, że taka niezgodność rzeczywiście występuje. Twierdzenia odnośnie tego zarzutu, podobnie jak w przypadku zarzutu nr 2, nie znajdują uzasadnienia w jakichkolwiek dowodach. Z tego też tytułu, w ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia subiektywnej argumentacji Odwołującego jako przekonującej względem argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie, która odnosi się do wyjaśnień NETW ORK EXPERTS sp. z o.o. sp. k. złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym także zarzut nr 4 nie zasługiwał w ocenie Izby na uwzględnienie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5793/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu w postępowaniu prowadzonym przez Rządową Agencję Rezerw Strategicznych w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ Palędziu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy w złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ Palędziu tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero w groszy) poniesioną przez Rządową Agencję Rezerw Strategicznych w Warszawie tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 3.Zasądza od COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu na rzecz Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych w Warszawie kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. ​ Sygn. akt: KIO 5793/25 Uzasadnie nie Rządowa Agencja Rezerw Strategicznych w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Modernizacja dróg wewnętrznych w Składnicy Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych w Komorowie, II etap podetap 1 i 2”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 października 2025 r. pod poz. 2025/BZP 00458167/01. W dniu 22 grudnia 2025 r. wykonawca COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 7) ustawy Pzp, art. 255 pkt 5) i pkt 6) ustawy Pzp, oraz art. 308 ust. 2 ustawy Pzp polegające na niezgodnym z​ przepisami ustawy Pzp unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem Odwołujący nie uchylał się od zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego realizacji przedmiotu tego zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania dokonanej w dniu 17 grudnia 2025 r. na podstawie art. 255 pkt 7) ustawy Pzp, oraz o 2) nakazanie Zamawiającemu dalszego prowadzenie postępowania, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego punkcie 2) powyżej, 3) o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5) ustawy Pzp, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego w punkcie 3) powyżej, 4) o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego odwołaniem, w tym kosztów zastępstwa prawnego (procesowego) według norm przepisanych, oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Odwołujący wskazał, że termin końcowy realizacji przedmiotu zamówienia publicznego został określony m.in. w punkcie V ust. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) datą kalendarzową na dzień 8 grudnia 2025 r. Odwołujący podniósł, że skutecznie złożył ofertę w ramach postępowania. Następnie, w dniu 31 października 2025 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza (łącznie złożonych zostało pięć ofert, jedna oferta została odrzucona). Odwołujący podał, że w świetle pkt XVII ust. 3 SW Z: „Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zostanie poinformowany przez Zamawiającego o​ miejscu i terminie podpisania umowy”. Odwołujący przywołał też przepis art. 308 ust. 2 ustawy Pzp. Dalej Odwołujący wskazał, że w dniu 3 listopada 2025 r. przesłał Zamawiającemu projekt gwarancji bankowej, stanowiącej przewidziane SW Z zabezpieczenie należytego wykonania umowy o realizację powyższego zamówienia publicznego. Pomimo wyboru oferty Odwołującego, Odwołujący nie został jednak wezwany przez Zamawiającego do zawarcia umowy o realizację powyższego zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił, że obowiązek wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do zawarcia umowy, zgodnie z wyżej cytowanymi klauzulami SWZ i ustawy Pzp, spoczywał na Zamawiającym. Jak poinformował Odwołujący, w związku ze zbliżającym się terminem realizacji zamówienia publicznego (określonym datą kalendarzową, tj. 8 grudnia 2025 r.), Zamawiający wystosował do Odwołującego informację o braku możliwości przedłużenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia publicznego. W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego, Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo z dnia 9 grudnia 2025 roku wskazujące, że Odwołujący spełnił wszystkie ciążące na nim po wyborze oferty obowiązki, natomiast nie został wezwany przez Zamawiającego do zawarcia umowy. Ponadto w powyższym piśmie Odwołujący podkreślił też, że z uwagi na określony datą kalendarzową termin realizacji przedmiotu zamówienia publicznego (8 grudnia 2025 r.), na dzień składania pisma z dnia 9 grudnia 2025 r. z oczywistych przyczyn nie było już możliwości dotrzymania określonego w SWZ terminu realizacji zamówienia publicznego. W piśmie tym Odwołujący podkreślił jednak również swoją gotowość do zawarcia umowy i przystąpienia do realizacji zamówienia publicznego niezwłocznie po przekazaniu terenu budowy, z uwzględnieniem m.in. panujących warunków atmosferycznych. Pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. Zamawiający opublikował informację ​o unieważnieniu postępowania wskazując jako podstawę art. 255 pkt 7) ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że jako wykonawca, którego oferta została wybrana, nie uchylał się jednak od zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. Odwołujący wyraził przekonanie, że dochował należytej staranności w realizacji swoich obowiązków zmierzających do zawarcia wyżej określonej umowy o realizację zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, opisywane zachowanie Zamawiającego stanowiło uchylanie się przez niego od zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego, jeśli przyjąć, że w omawianej sprawie powinno dojść do unieważnienia postępowania, to unieważnienie to powinno nastąpić na podstawie np. art. 255 pkt. 5) ustawy Pzp. Przepis ten stanowi bowiem, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Odwołujący stwierdził, że pozostawienie obecnej, wskazanej przez Zamawiającego, podstawy unieważnienia postępowania spowoduje, że Odwołujący będzie mógł zostać wykluczony z przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na postawie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, co naraża Odwołującego na realną szkodę finansową. Odwołujący zaznaczył, że w rzeczywistości nie dopuścił się tego typu naruszeń. Odwołujący zauważył, że jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą m.in. w zakresie realizacji robót budowlanych. Realne zagrożenie wykluczenia Odwołującego z przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego naraża Odwołującego na realną szkodę finansową, ponieważ uniemożliwi Odwołującemu skuteczne ubieganie się o udzielenie innych zamówień publicznych. Ponadto, Odwołujący wskazał, że z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że sam brak możliwości dochowania terminu realizacji zamówienia publicznego (z przyczyn obiektywnych, tj. niezależnych od stron umowy o realizację zamówienia publicznego), zasadniczo nie powinien stanowić podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł ponadto, że upływ terminu realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne, która winna skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, bowiem żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, z art. 457 ustawy Pzp nie wynika, aby była to wada, która prowadzić by musiała do unieważnienia postępowania. Odwołujący stwierdził, że pogląd o możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku podstaw do unieważnienia postępowania z powodu upływu tego terminu kształtuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w wyrokach sądów. Pismem z dnia 10 lutego 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców. W pkt V ppkt 2 SW Z Zamawiający określił termin realizacji zamówienia przez wskazanie daty: „Zamawiający wymaga realizacji przedmiotu zamówienia w terminie od dnia zawarcia umowy do dnia 08.12.2025 r.”. Pismem z dnia 31 października 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Na podstawie znajdującej się w aktach sprawy korespondencji elektronicznej Izba ustaliła: W dniu 4 listopada 2025 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przekazanie danych do umowy, takich jak przedstawiciel wykonawcy wraz z numerem telefonu i adresem e-mail, kierownik budowy wraz z numerem telefonu i adresem e-mail, rachunek bakowy wykonawcy, adres korespondencyjny. W dniu 5 listopada 2025 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu ww. dane. W dniu 7 listopada 2025 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przekazanie kopii umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności gospodarczej, oraz o potwierdzenie, że osobą podpisującą umowę ze strony Odwołującego będzie T.K. – Menadżer Oddziału. W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu polisę oraz wskazał, że ze strony Odwołującego umowę podpisze A.K. – Dyrektor Regionu Centrum. W dniu 7 listopada 2025 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przekazanie kopii polisy OC opatrzonej podpisem kwalifikowanym, zaufanych lub osobistym. Tego samego dnia Odwołujący skierował do Zamawiającego prośbę o wyjaśnienie, o jakie podpisy chodzi, ponieważ polisa jest podpisana elektronicznie przez dwie osoby. W odpowiedzi z dnia 7 listopada 2025 t. Zamawiający poinformował, że sprawdził dokument za pomocą dwóch różnych programów służących weryfikacji podpisu i otrzymał informację o braku prawidłowego podpisu. Ponadto, jak zauważył Zamawiający, na przesłanym dokumencie brakuje podpisu Ubezpieczającego. W dniu 12 listopada 2025 r. Odwołujący wyjaśnił, że przedstawiony dokument stanowi prawidłowe potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia i zawiera wszystkie wymagane informacje określone przepisami ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. Odwołujący zwrócił też uwagę, że stosowanie faksymile jest dopuszczalną i zgodną z prawem formą potwierdzenia zawarcia umowy ubezpieczenia. W dniu 21 listopada 2025 r. Zamawiający zwrócił się z prośbą „o przekazanie brakujących danych do umowy zawartych w par. 2, ust. 2 umowy: - Przedmiot umowy zostanie wykonany i zgłoszony przez Wykonawcę do Odbioru końcowego w trybie przewidzianym w § 9 ust. 6 w terminie (…) dni od protokolarnego przekazania Terenu budowy.”. W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu oświadczenie: „Przedmiot umowy zostanie wykonany i zgłoszony przez Wykonawcę do Odbioru końcowego w trybie przewidzianym w § 9 ust. 6 w terminie 28 dni od protokolarnego przekazania Terenu budowy.”. Pismem z dnia 5 grudnia 2025 r. skierowanym do Odwołującego Zamawiający poinformował o braku możliwości przedłużenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia i​ zwrócił się z prośbą o udzielenie odpowiedzi „czy Wykonawca zrealizuje usługę zgodnie z​ terminem przedstawionym w dokumentach zamówienia”. W dniu 9 listopada 2025 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu swoje stanowisko wskazując: „Przede wszystkim podkreślamy, że COLAS Polska Sp. z o.o. nie uchylał się od zawarcia umowy, a wszystkie podejmowane dotychczas czynności potwierdzają naszą jednoznaczną wolę jej podpisania. W sposób terminowy i zgodny z wymogami przedstawiliśmy zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Draft gwarancji został przekazany Zamawiającemu 3 listopada 2025 r. na adres poczty elektronicznej z., a zgodnie z sugestią – ponownie przesłany 7 listopada 2025 r. poprzez platformę zakupową. W dniu 17 listopada 2025 r. Zamawiający zaakceptował treść dokumentu, co umożliwiło wystawienie przez bank gwarancji nr GW/006792/25 w dniu 18 listopada 2025 r. Oryginał został dostarczony Zamawiającemu 19 listopada 2025 r. zarówno drogą mailową, jak i przez platformę zakupową. Wobec czego Wykonawca wykonał swoje obowiązki, niezwłocznie i bez zaniechań. Należy zaznaczyć, że Zamawiający nie wyznaczył Wykonawcy terminu podpisania umowy ani nie skierował do niego wezwania do dokonania tej czynności, mimo że w świetle postanowień ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek taki spoczywa na Zamawiającym. Zatem Wykonawca nie miał wiedzy o dacie, miejscu i warunkach dokonania czynności zawarcia umowy, a brak wezwania do jej podpisania wyklucza możliwość przypisywania Wykonawcy uchylania się od jej zawarcia. Odpowiednie w tym zakresie orzecznictwo wskazuje, że „uchylanie się” musi mieć charakter świadomej, negatywnej decyzji Wykonawcy, a nie może być domniemywane z okoliczności zależnych od Zamawiającego. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 6.09.2005 r. (sygn. II Ca 460/05), odmową podpisania umowy może być jedynie wyraźne oświadczenie woli Wykonawcy, skierowane wprost do Zamawiającego, bądź zachowanie jednoznacznie manifestujące zamiar niewykonania obowiązku. Podobnie Sąd Apelacyjny ​ Katowicach w wyroku z dnia 2.08.2015 r., sygn. V ACa 96/15, wskazał, że odmowa zawarcia umowy musi polegać na w „bezpodstawnym uchylaniu się”, wyrażonym wprost lub wynikającym z jednoznacznych faktów, z których wynika brak zamiaru zawarcia umowy. W przedmiotowej sprawie nie miały miejsca jakiekolwiek działania, które mogłyby zostać uznane za tego rodzaju zachowanie. Wniosek przeciwny nie znajduje uzasadnienia ani w przepisach ustawy Pzp, ani w przedstawionym orzecznictwie. W szczególności Wykonawca nie pozostał bierny wobec wezwania do podpisania umowy, ponieważ wezwanie to nie zostało mu nigdy doręczone. Brak działania po stronie Zamawiającego nie może zatem kreować domniemania odmowy podpisania umowy po stronie Wykonawcy. Odnosząc się do kwestii terminu realizacji zamówienia, wskazujemy, że obecnie nie istnieje możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia w terminie do 8 grudnia 2025 r., określonym w SW Z, albowiem już na dzień dzisiejszy termin ten jest nierealny z przyczyn obiektywnych i​ niezależnych od Wykonawcy. Zamawiający nie przekazał Terenu budowy, a zgodnie z​ projektowaną umową termin wykonania robót liczony jest od daty protokolarnego przekazania Wykonawcy Terenu budowy. Zatem bieg terminu realizacji nie mógł zostać rozpoczęty, gdyż nie doszło do czynności, od której uzależnione jest jego rozpoczęcie. W tym miejscu przywołać należy również utrwalone stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. KIO 154/13, wskazała jednoznacznie, że sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady postępowania, a termin wykonania nieujęty w kryteriach oceny ofert może zostać dostosowany w umowie po wyborze oferty, aby był realny. Izba wyraźnie stwierdziła, że zmiana terminu realizacji nie powoduje nieważności umowy ani nie narusza zakazu z art. 144 Pzp, jeżeli – tak jak w niniejszej sprawie – termin nie stanowił kryterium oceny ofert. Powyższe orzecznictwo jednoznacznie potwierdza, że korekta terminu wykonania jest dopuszczalna i prawidłowa, o ile wynika z obiektywnych realiów postępowania. Mając na uwadze powyższe, COLAS Polska Sp. z o.o. ponownie podkreśla swoją pełną gotowość do zawarcia umowy oraz przystąpienia do realizacji zamówienia niezwłocznie po jej podpisaniu oraz przekazaniu Terenu budowy, z uwzględnieniem uwarunkowań technicznych i​ technologicznych wynikających ze specyfiki robót będących przedmiotem umowy, ​ powiązaniu z aktualnie występującymi warunkami atmosferycznymi. w W podsumowaniu wskazać należy, że wszelkie przeszkody w realizacji zamówienia wynikają wyłącznie z braku możliwości dochowania pierwotnego terminu z uwagi na przebieg czynności po stronie Zamawiającego, a nie z działań lub zaniechań Wykonawcy. Wykonawca zaś pozostaje w gotowości do podjęcia współpracy i oczekuje wyznaczenia przez Zamawiającego terminu podpisania umowy, co umożliwi sprawną i zgodną z dokumentacją projektową i​ odpowiednimi przepisami realizację robót.”. Pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował, że „w dniu 04.11.2025 r. rozpoczął procedurę przygotowywania umowy do zawarcia z Wykonawcą. W trakcie czynności zmierzających do podpisania umowy Wykonawca poinformował Zamawiającego o​ możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 28 dni od protokolarnego przekazania terenu budowy. Wskazany przez Wykonawcę termin wykonania przedmiotu zamówienia wykraczał poza termin realizacji robót wyszczególniony w dokumentach zamówienia tj. 08.12.2025 r. i został potraktowany przez Zamawiającego, jako prowadzenie negocjacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający dołożył wszelkich starań, aby znaleźć rozwiązanie, lecz w świetle postanowień ustawy Prawo zamówień publicznych, zmiana terminu realizacji przedmiotu zamówienia, to istotna zmiana warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia i narusza zasadę równego traktowania Wykonawców. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający postanawia o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 7) ustawy Pzp z uwzględnieniem art. 263 ustawy Pzp oraz zapewnia, że postępowanie zostanie ponownie wszczęte w 2026 r. z innym terminem realizacji i zostaną Państwo o tym niezwłocznie powiadomieni.”. W dniu 17 grudnia 2025 r. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadnił ww. czynność następująco: „Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę COLAS POLSKA Sp. z o.o. Wykonawca poinformował Zamawiającego, iż przedmiot umowy zostanie wykonany i zgłoszony przez Wykonawcę do odbioru końcowego w terminie 28 dni od protokolarnego przekazania terenu budowy. W związku z brakiem możliwości zrealizowania przez Wykonawcę zamówienia zgodnie z postanowieniami umowy, Zamawiający uznał prośbę Wykonawcy, jako uchylenie się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie, na podstawie art. 255 pkt 7) ustawy Pzp.”. Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne zaistniałe w przedmiotowej sprawie wskazują na pierwotny zamiar Odwołującego podpisania umowy na warunkach zawartych ​ dokumentach zamówienia. Jednak w wyniku dokonywania przez strony czynności zmierzających do podpisania w umowy, o których mowa w pkt XVII ppkt 5 SW Z, termin realizacji umowy uległ skróceniu. Ostatecznie, oświadczenie Odwołującego przekazane Zamawiającemu w dniu 21 listopada 2025 r. o woli wykonania umowy „w terminie 28 dni od protokolarnego przekazania Terenu budowy” ujawniło brak gotowości Odwołującego do podpisania umowy na warunkach przewidzianych w dokumentach zamówienia. Choć Izba nie dostrzega w działaniu Odwołującego celowego postępowania nakierowanego na przedłużenie procedury podpisania umowy w celu odmowy jej podpisania, to jednak ostateczny efekt jaki nastąpił należy postrzegać jako uchylenie się od podpisania umowy na warunkach przewidzianych w dokumentach zamówienia, co stanowi podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 7 ustawy Pzp. Z punktu widzenia przesłanki unieważnienia, nie ma znaczenia, z jakich powodów wykonawca uchyla się od zawarcia umowy. Przepis pozwala Zamawiającemu na unieważnienie postępowania, ​ sytuacji, gdy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawca wybrany uchyla się od zawarcia umowy, w celu w zakończenia procedury przetargowej. Izba miała na uwadze, że określone w SW Z warunki wykonania zamówienia w terminie do 8 grudnia 2025 r. nie mogły podlegać zmianom po otwarciu ofert. Złożone w postępowaniu oferty wykonawców uwzględniać musiały termin, w jakim Zamawiający oczekiwał zakończenia prac, co mogło mieć wpływ na zaoferowane w postępowaniu ceny, jak też na samą decyzję o​ ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie. Wyrażenie przez Zamawiającego zgody na zmianę pierwotnego terminu realizacji zamówienia stanowiłoby zatem naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych. Ponadto, jak podał Zamawiający, przedmiotowe zamówienie było finansowane ze środków dotacji celowej, której rozliczenie musiało nastąpić do końca roku budżetowego 2025, a środki te wygasały z końcem ubiegłego roku. Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 7 ustawy Pzp. Jednocześnie, zaistniałe w sprawie okoliczności nie wskazują na zaistnienie podstaw do unieważnienia podstępowania przewidzianych w art. 255 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. Art. 255 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. ​W przedmiotowej sprawie nie zaistniały wszystkie przesłanki, o których stanowi przedmiotowa regulacja, w tym m.in. przesłanka braku interesu publicznego w wykonaniu zamówienia. Nie można bowiem stwierdzić, że cel, jak zamierzał osiągnąć Zamawiający wszczynając i​ prowadząc przedmiotowe postępowanie nieodwracalnie nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp ustanawia przesłankę unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy zaistnieje wada postępowania powodująca możliwość unieważnienia umowy. Aby zaistniały podstawy do zastosowania ww. przepisu konieczne jest ustalenie, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, a wada skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. ​ przedmiotowym postępowaniu brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów. W Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 308 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten wyznacza minimalny okres, w jakim Zamawiający nie może zawrzeć umowy. Okres ten nie został naruszony przez Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia, od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o przyznanie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, bowiem na podstawie § 5 pkt 2 rozporządzenia, do kosztów postępowania Izba zalicza m.in. koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów. Zamawiający takich dokumentów nie złożył. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 5018/24 WYROK Warszawa, dnia 3 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 grudnia 2024 przez TRONUS POLSKA sp. z o.o. zsiedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Główny Urząd Statystyczny w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Głównemu Urzędowi Statystycznemu w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1 i 3; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Główny Urząd Statystyczny w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez TRONUS POLSKA sp. z o.o. z/s w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2 . zasądza od Głównego Urzędu Statystycznego w Warszawie na rzecz TRONUS POLSKA sp. z o.o. z/s w Warszawie kwotę 18 700 zł (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset złotych) tytułem zwrotu poniesionych przez tego wykonawcę kosztów postępowania w zakresie wpisu od odwołania (15 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę (100 zł). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 5018/24 Uzasadnienie Zamawiający: Główny Urząd Statystyczny wWarszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest: „Zakup i dostawa wyposażenia oraz mebli pracowniczych i gabinetowych do Głównego Urzędu Statystycznego”, zn.9/DB/PN/2024, o Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Dz.U. S: 148/2024 w dniu 31.07.2024 r., numer ogłoszenia: 459045-2024. Odwołujący TRONUS POLSKA sp. z o.o. z/s w Warszawie w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 6 ustawy pzp – przez unieważnienie postępowania w częściach nr 1 i 3 , pomimo iż nie zaszły opisane w tym przepisie przesłanki, w szczególności nie wystąpiła w postępowaniu niemożliwa do usunięcia wada postępowania powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne w zakresie tych części, 2)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadzące w konsekwencji do zaniechania dokonania wyboru w ramach części nr 1 i 3 jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy kryteriach oceny ofert ustalonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Z uwagi na powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1 i 3, 2)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach nr 1 i 3. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i potwierdzenia się zarzutów odwołania, oferta Odwołującego byłaby wybrana w częściach nr 1 i 3 jako najkorzystniejsza. Była jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertą w niniejszym postępowaniu. W tych częściach oferty złożył także wykonawca Mikomax Warszawa sp. z o.o. (Mikomax), ale jego oferta została odrzucona w części nr 1 (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 pzp) oraz w części nr 3 (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp). UZASADNIENIE 1) Zarzut nr 1 W wyniku ponownego badania i oceny ofert, prowadzonych po wydaniu wyroku KIO 3784/24, Zamawiający ponownie dokonał wyboru Mikomax w części nr 1 26.11.2024 r. Odwołujący ponownie złożył odwołanie, m.in. ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Mikomax na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. Przed rozpoznaniem tej sprawy (KIO 4607/24) Zamawiający 19.12.2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty w części nr 1 z 26.11.2024 r., co prowadzi do umorzenia w sprawie KIO 4607/24 na podstawie art. 568 pkt 2 pzp ze względu na następczy brak substratu zaskarżenia (zaskarżony ponowny wybór oferty został unieważniony już po wniesieniu odwołania). Jednocześnie 19.11.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania w części 1 i 3. W obu częściach podstawą unieważnienia postępowania jest wskazany art. 255 pkt 6 pzp. Uzasadnienie unieważnienia dla obu tych części jest oparte na tej samej podstawie prawnej i przedstawia takie samo uzasadnienie faktyczne. Wg Zamawiającego ww częściach nr 1 i 3 miała rzekomo zaistnieć niemożliwa do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. To miało wg Zamawiającego wynikać z faktu, że 10.12.2024 r. miał upłynąć określony datą końcowy termin realizacji zamówienia. Termin ten w pkt 6 SW Z dla obu ww. części był określony następująco: „Przedmiot zamówienia Wykonawca zrealizował będzie od dnia podpisania Umowy do dnia 10 grudnia 2024 r. lub do wyczerpania kwoty łącznego, maksymalnego wynagrodzenia, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi jako pierwsze, z zastrzeżeniem, że Zamawiający dopuszcza częściowe dostawy przedmiotu Umowy.” Wg Zamawiającego dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w tych częściach po 10.12.2024 r. powodowałoby, że wybór ten następowałby rzekomo niezgodnie z art. 17 ust. 2 pzp, czy też z wyrażonymi w art. 16 ustawy pzp zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. To ostatnie miałoby wynikać z tego, że wybór oferty Odwołującego w części nr 1 lub 3 wiązałby się w sposób z koniecznością przedłużenia terminu wykonania umowy. Z tego ma wynikać wg Zamawiającego rzekome „regresywne” naruszenie konkurencyjności w postępowaniu, ze względu na to, że inne podmioty mogłyby w nim wziąć udział i ubiegać się o zamówienie. Wbrew stanowisku Zamawiającego w nie zaszły jednak przesłanki umożliwiające unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p., ani innej podstawie prawnej. Unieważnienie postępowania na podstawie którejkolwiek z przesłanek opisanych w art. 255 p.z.p. ma charakter wyjątkowy, przesłanki te muszą być interpretowane w sposób ścisły. Dlatego do zaistnienia podstawy do unieważnienia postępowania muszą bezsprzecznie zajść wszystkie przesłanki określone w tym przepisie. Wynika to z tego, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty i zawarcie umowy z wykonawcą spełniającym warunki udziału w postępowaniu, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Unieważnienie postępowania prowadzi do unicestwienia postępowania i tym samym – uniemożliwia dojście do celu postępowania. Przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 p.z.p. składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada musi być niemożliwa do usunięcia (np. wyrok KIO z 17.02.2011 r., KIO 242/11). Sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a tym samym nie może stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp (art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzedniej ustawy P.z.p. z 2004 r.). Orzecznictwo w tym zakresie wskazuje m.in. że: „Odnosząc się do przesłanki unieważnienia postępowania w zadaniach 1 - 5 zamówienia, powołanej w piśmie z 5 stycznia 2009 r, Izba zważyła, że upływ terminu realizacji zamówienia wyznaczony przez Zamawiającego 15 grudnia 2008 roku nie stanowi obiektywnej wady samego postępowania, skutkującej brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy. Brak istnienia także związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy upływem terminu realizacji a niemożliwością zawarcia ważnej umowy. Niemożliwość świadczenia, o której mowa w art. 387 k.c. musi mieć charakter obiektywny, pierwotny oraz nieprzemijający. W zaistniałym stanie faktycznym niemożliwość świadczenia nie ma charakteru nieprzemijającego, gdyż można ją usunąć przez zmianę terminu realizacji zamówienia, skutkiem czego świadczenie stanie się możliwe do wykonania. W ocenie Izby, nie istnieją przeszkody do zawarcia umowy z określeniem nowego terminu realizacji zamówienia.” (KIO/UZP 125/09). Podobne stanowisko prezentują np. wyroki z KIO 154/13, 1155/14, KIO/UZP 333/09, 852/09, 755/13, 622/14, 481/10, 206/10, 2700/17, 2713/17, uchwała KIO z 30.10.2012 r., KIO/KD 86/12. Z najnowszego orzecznictwa np. KIO 185/24. Nie ma przeszkód, aby zmiana umowy dopuszczalna zgodnie z art. 455 ustawy p.z.p. została wprowadzona nie tylko po zawarciu umowy, ale także po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Stanowisko zawarto w wielu orzeczeniach sądów ( wyrok SO w Nowym Sączu III Ca 262/05) oraz KIO (wyrok KIO/UZP 125/09, uchwała KIO z 30.10.2012 r., KIO/KD 86/12). Także w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przyznał terminowi wykonania zobowiązania kluczowego charakteru. W szczególności zaś nie zostało z tym terminem powiązane żadne kryterium oceny ofert. W decyzjach o unieważnieniu postępowania w częściach nr 1 i 3 z 19.12.2024 r. Zamawiający nie wykazał żadnej okoliczności, która mogłaby powodować konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. Zamawiający w tych decyzjach nie wykazał też w ogóle, aby zaistniała jakakolwiek podstawa, która mogłaby prowadzić do unieważnienia umowy o zamówienie dotyczące części nr 1 czy też nr 3. Tymczasem ustawa pzp w art. 457 przewiduje także zamknięty katalog sytuacji, w których dopuszczalne jest unieważnienie umowy o zamówienie publiczne. Żadna z określonych tam przesłanek nie dotyczy sytuacji takiej, jak w przedmiotowej sytuacji, czyli ze względu na długi czas trwania postępowania i przekroczenie terminu jego wykonania zakreślonego przez podanie daty. Zamawiający nawet nie wskazał, która dokładnie podstawa dla unieważnienia umowy miałaby rzekomo zaistnieć. Tym bardziej więc nie wykazał, aby faktycznie mogła ona zajść w niniejszym przypadku. Przedstawione orzecznictwo KIO jednoznacznie kwalifikuje, że dokonana w sytuacjach takich, jak zaistniała w postępowaniu, zmiana terminu wykonania zamówienia jest zmianą nieistotną, a więc zgodną z art. 455 ust. 2 p.z.p. (art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp z 2004 r.). Okoliczności takie, jak czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest okolicznością leżącą po stronie Zamawiającego. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i powinien przygotować i wszcząć postępowanie z takim wyprzedzeniem, aby umożliwiło to wybór oferty i podpisanie umowy i realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z odpowiadającym Zamawiającemu harmonogramem. Rzekome „regresywne” naruszenie postępowania jest efektem naruszeń przepisów pzp po stronie Zamawiającego przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Te wady postępowania nie są jednak wadami nieusuwalnymi – przeciwnie, stosownie do przepisów ustawy pzp Zamawiający jest zobowiązany wyeliminować naruszające przepisy decyzje i zaniechania i ponownie prawidłowo przeprowadzić czynności badania i oceny ofert (np. wyrok KIO 3784/24). Wybór oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu w częściach nr 1 i 3 jest nadal możliwy. Wymaga on tylko tego, aby Zamawiający zaniechał dalszych naruszeń przepisów, wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą (art. 239 ust. 2 ustawy pzp). Powyższe powoduje także, że niezasadny jest użyty przez Zamawiającego w decyzjach z 19.12.2024 r. argument o rzekomym wpływie takiej zmiany na warunki konkurencji w postępowaniu. Ogłoszenie i SW Z została opublikowany zgodnie z ustawą i każdy potencjalnie zainteresowany Wykonawca mógł się z nią zapoznać. W postępowaniu w częściach nr 1 i 3 zostały złożone po dwie oferty – Odwołującego i wykonawcy Mikomax. Te oferty podlegają badaniu w postępowaniu. Przedłużenie czasu trwania postępowania wynikające ze składania skutecznych środków ochrony prawnej (np. wyrok Izby z dnia 12.11.2024 r., sygn. akt KIO 3784/24) nie może być uzasadnieniem dla wystąpienia takiego rzekomego „regresywnego” naruszenia konkurencyjności i nie może być podstawą do stwierdzenia nieusuwalnej wady postępowania. Przyjęcie założeń Zamawiającego przedstawionych w uzasadnieniu decyzji z 19.12.2024 r. prowadziłoby do pozostawienia Zamawiającemu dowolności w podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania, skoro wymagałoby to jedynie opóźniania czynności wyboru oferty. Założenie, że Zamawiający mógłby przez takie opóźnianie czynności prowadzić do stanu, w którym mógłby unieważniać postępowanie ze względu na „regresywne” naruszenie konkurencyjności, jest sprzeczne z zasadą, że postępowanie prowadzi się w celu zawarcia umowy, a jego unieważnienie ma charakter ściśle wyjątkowy. 2) Zarzut nr 2. Konsekwencją naruszenia objętego zarzutem nr 1 jest to, że Zamawiający w postępowaniu w częściach nr 1 i 3 zaniechał dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Nie ma przeciwwskazań do dokonania wyboru. Oferta Odwołującego jest jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertą w tych częściach. Brak jej wyboru wynika wyłącznie z unieważnienia postępowania w części nr 1 i 3, czyli z czynności dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy pzp. Zamawiający: Główny Urząd Statystyczny w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości Uzasadnienie stanowiska zamawiającego: Zamawiający wskazuje, że z uwagi na inny stan faktyczny i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla Części 1 i Części 3 zasadne jest odniesienie się i rozpatrywanie zarzutów do każdej z części niezależnie. Zamawiający wszczął postępowanie dzielone na 3 części z zastrzeżeniem, że dopuszcza składanie ofert częściowych. Część 1 i 3 są przedmiotem odwołania. Zamawiający wskazuje, że w zakresie Części 1 oferta Wykonawcy Mikomax została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 pzp, z uwagi na fakt nieprzedłużenia terminu związania oferta przez Wykonawcę, co było bezpośrednim wynikiem braku zgody Zamawiającego na zmianę terminu wykonania po dacie 10 grudnia 2024 r. Wobec twierdzeń Odwołującego, że obowiązkiem Zamawiającego jest wybór oferty i zawarcie umowy po tym terminie, (w stanie rzeczywistym rozpatrywania odwołania) ziszcza się sytuacja nierównego traktowania Wykonawców i braku konkurencyjności w działaniach Zamawiającego. Zamawiający, nie wyraża zgody na przedłużenie terminu wykonania zamówienia czego bezpośrednią konsekwencja jest nieprzedłużenie terminu związania ofertą przez Wykonawcę Mikomax Warszawa Sp. z o. o. i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 pzp i zdaniem Odwołującego w tych samych realiach tego samego postępowania Zamawiający powinien w stosunku do Tronus Polska Sp. z o. o. dokonać przedłużenia terminu na wykonanie przedmiotu zamówienia (terminu, który upłynął 10 grudnia 2024 r.), dokonać wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i zawrzeć umowę. Odwołujący nie widzi w tej sytuacji żadnych przesłanek braku konkurencyjności i nierównego traktowania Wykonawców i nie dostrzega faktu, że gdyby nie brak zgody Zamawiającego na przedłużenie terminu wykonania umowy i dalsze tego konsekwencje, to oferta Tronus Polska Sp. z o. o. nie byłaby najkorzystniejsza i nie doszłoby do jej wyboru ponieważ oferta Mikomax Warszawa Sp. z o. o. spełniała wszystkie warunki postępowania w zakresie Części 1 i doszłoby do wyboru tej oferty. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów ustawy pzp stanowi także naruszenie interesu Odwołującego i grozi mu doznaniem szkody, obejmującej utratę szans na uzyskanie zamówienia, Zamawiający wskazuje, że znane jest mu orzeczenie TSUE, który w wyroku z 6 czerwca 2024 r C-547/22. Zamawiający zwraca jednak uwagę, że wyrok ten dotyczył zgoła odmiennego stanu faktycznego – sytuacji, w której Wykonawca został pozbawiony możliwości uczestniczenia w postepowaniu poprzez jego wykluczenie z jednoczesną możliwością uczestniczenia w procedurze przez innych uczestników postępowania. w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania powyższa sytuacja nie występuje. Zamawiający mając na uwadze równe traktowanie Wykonawców oraz wobec braku możliwości równego i jednakowego potraktowania wszystkich wykonawców w postępowaniu, co zostało wskazane powyżej, procedurę unieważnił. Tym samym wobec absolutnej niemożności wstecznego doprowadzenia do równego traktowania Wykonawców w zakresie terminu wykonania umowy oraz skutków nieprzedłużenia terminu związania ofertą, przez unieważnienie procedury został przywrócony stan konkurencyjności i równego potraktowania wszystkich uczestników postępowania. W ZAKRESIE ZARZUTU naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy pzp – przez unieważnienie postępowania w częściach nr 1 i 3, pomimo iż nie zaszły opisane w tym przepisie przesłanki, w szczególności nie wystąpiła w postępowaniu niemożliwa do usunięcia wada postępowania powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne w zakresie tych części. Zamawiający przytoczył uzasadnienie zarzutu i wskazał na przebieg postępowania i postanowienia swz, wg których określił dla Części 1, że przedmiot zamówienia Wykonawca realizował będzie od dnia podpisania Umowy do dnia 10 grudnia 2024 r. lub do wyczerpania kwoty łącznego, maksymalnego wynagrodzenia, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi jako pierwsze, z zastrzeżeniem, że Zamawiający dopuszcza częściowe dostawy przedmiotu Umowy. Przypomniał, że dla obu części (1 oraz 3) oferty złożyli dwaj wykonawcy, po pierwotnym wyborze, wobec wyniku postępowania odwoławczego, dokonał ponownej oceny ofert, a dnia 25 listopada 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawców, którzy złożyli oferty dla Części 1 postępowania z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 31.01.2025 r., z terminem udzielenia odpowiedzi do dnia 28.11.2024 r. do godz. 14:00. 26 listopada 2024 r. Zamawiający dokonał, dla Części 1, drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej - oferty nr wykonawcy Mikomax Warszawa. 27 listopada 2024 r. Wykonawca Mikomax Warszawa Sp. z o. o. przekazał Zamawiającemu pismo, w którym wskazał, że: 1)w przypadku, jeżeli Zamawiający bierze pod uwagę realizację Umowy 9/DB/PN/2024 dla Części 1 w 2025 r., a termin realizacji wynosił będzie do 8 tygodni od dnia podpisania umowy, Wykonawca wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na okres wskazany przez Zamawiającego, natomiast 2)w przypadku, jeżeli Zamawiający nie bierze pod uwagę realizacji Umowy 9/DB/PN/2024 dla Części 1 w 2025 r. oraz jeżeli termin realizacji nie będzie wynosił do 8 tygodni od dnia podpisania umowy, Wykonawca nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres wskazany przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe oświadczenie Wykonawcy oraz przepisy: 1)art. 220 ust. 1 pkt 1) ustawy, Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż 90 dni; 2)art.220 ust. 2 ustawy, Zamawiający określa w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty; 3)art. 220 ust. 3 ustawy, w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni; 4)art. 220 ust. 4 ustawy, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez Wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 5)art. 220 ust. 5 ustawy, w przypadku gdy Zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofert, Zamawiający stwierdził, że ustawa jednoznacznie normuje, że Zamawiający jest uprawniony do tego, aby przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się jednokrotnie do Wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni, a przedłużenie terminu związania ofertą, wymaga od Wykonawcy złożenia przez niego pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofert, jeżeli Zamawiający żąda wniesienia wadium. Ustawa nie dopuszcza warunkowej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca składa ofertę na wykonanie zamówienia publicznego na określonych w dokumentach zamówienia warunkach i nie może jej zmienić, tak jak Zamawiający nie może dokonać zmian, określonych w dokumentach zamówienia, warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert. W związku z powyższym oraz z warunkowością udzielonej przez Wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą dla Części 1 Zamawiający, na podstawie art. 220 ust. 3 ustawy, 28 listopada 2024 r. zwrócił się do Wykonawcy Mikomax Warszawa Sp. z o. o. z wnioskiem o przekazanie, do dnia 29.11.2024 r. do godz. 12:00, jednoznacznej decyzji o przedłużeniu terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 31.01.2025 r., w zakresie Oferty złożonej dla Części 1 postępowania, wskazując jednocześnie, że w przypadku niezłożenia w wyznaczonym terminie jednoznacznej bezwarunkowej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 31.01.2025 r. lub pozostawienie pisma Zamawiającego bez odpowiedzi, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy. Do upływu terminu wskazanego w wezwaniu Zamawiającego z dnia 28 listopada 2024 r., Wykonawca nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego. W związku z brakiem zgody Wykonawcy Mikomax Warszawa Sp. z o. o. na przedłużenie terminu związania ofertą, Zamawiający w dniu 2 grudnia 2024 r. odrzucił ofertę złożoną przez Wykonawcę Mikomax Warszawa Sp. z o. o. z/s w Warszawie dla Części 1, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy, ponieważ Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający, w dniu 19 grudnia 2024 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 1 postępowania, dokonaną 26 listopada 2024 r. 19-12-2024 r. Zamawiający unieważnił Część 1 postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący (iuris cogentis), nakłada zatem na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w każdym przypadku, w którym stwierdzi on, że ziściły się zawarte w tej normie przesłanki. Obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1.dojdzie do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2.wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3.wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jednym z dogmatów Prawa zamówień publicznych jest zasada, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny (art. 16 ustawy). Na podstawie art. 16 pkt 1 ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy to zatem do obowiązków zamawiającego, aby zarówno przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i jego przeprowadzenie zapewniło równe traktowanie wszystkich wykonawców, którzy będą chcieli przystąpić do danego zamówienia publicznego. Równe traktowanie wykonawców jest istotnym elementem zachowania zasady uczciwej konkurencji, która z kolei wiąże się z określeniem proporcjonalnych wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania, co sprawia, że zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych są ze sobą ściśle powiązane, przenikają się wzajemnie i w połączeniu doprowadzają do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Orzecznictwo Izby wskazuje na to, że zasada równego traktowania jest naruszana najczęściej na etapie zapewniania dostępu wykonawców do zamówień publicznych. Podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych przenikają się wzajemnie i można stwierdzić, że zasada równego traktowania znajduje swój wyraz w nakazie ochrony konkurencji na rynku publicznego nabywcy. Obie te zasady łącznie służą zapewnieniu efektywności wydatków publicznych, ponieważ jednym z najistotniejszych przejawów zasady równości stron jest dopuszczenie jak najszerszego kręgu podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, dających rękojmię należytego jego wykonania. Jakiekolwiek ograniczenia konkurencji muszą być uzasadnione z obiektywnego punktu widzenia, zwłaszcza w świetle specyfiki danego przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, że zasada równego traktowania oraz powiązane z nią obowiązki przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów w całym przebiegu procesu udzielania zamówień publicznych pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań, które dotyczą warunków podmiotowych oraz odnoszą się do przedmiotu zamówienia, jak również stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania oraz niedopuszczeniu do sytuacji, w której mogłoby dojść do regresywnego naruszenia konkurencyjności, czyli sytuacji, w której gdyby nie ziściły się określone działania zamawiającego to oferty w postępowaniu mogłyby zostać złożone przez szerszy krąg wykonawców lub wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu nie znaleźliby się w sytuacji mniej korzystnej niż inne podmioty. Zamawiający mają zatem obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (w tym zakresie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 7 kwietnia 2016 r w sprawie C-324/14, PARTNER Apelski Dariusz v. Zarząd Oczyszczania Miasta, EU:C:2016:214; wyroku z 24 maja 2016 roku w sprawie C-396/14, MT Højgaard A/S i Züblin A/S v. Banedanmark, EU:C:2016:347; wyroku z 16 grudnia 2008 roku w sprawie C-213/07, Michaniki AE v. Ethniko Symvoulio Radiotileorasisi Ypourgos Epikrateias, EU:C:2008:731). Na gruncie polskim, SO w Bydgoszczy w postanowieniu z 17 marca 2008 r (akt: VIII Ga 22/08) wskazał, że przestrzeganie zasady równości stron polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców lub złożonych przez nich ofert. Nie jest zatem możliwe stosowanie ulg, przywilejów, środków dyskryminujących wobec niektórych wykonawców i odmienne traktowanie pozostałych. W przedmiotowym postępowaniu (Część 1 postępowania), 27 listopada 2024 r. Wykonawca Mikomax Warszawa Sp. z o. o. przekazał Zamawiającemu cytowane wyżej pismo. Wykonawca uzależnił swój udział w postępowaniu od przedłużenia przez Zamawiającego terminu wykonania przedmiotu umowy do 8 tygodni od dnia podpisania umowy. Z uwagi na nieprzedłużenie terminu związania ofertą oferta Wykonawcy została odrzucona. 10 grudnia 2024 r. upłynął termin wykonania umowy dla Części 1. Wybór oferty Wykonawcy następnego w kolejności wiązałby się w sposób oczywisty z koniecznością przedłużenia terminu wykonania umowy, co jednocześnie prowadziłoby do złamania zasady konkurencyjności i równego traktowania Wykonawców. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, że w stanie faktycznym postępowania dochodzi również do regresywnego złamania konkurencyjności w stosunku do innych podmiotów, które mogły wziąć udział w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w dużej mierze wymaga zorganizowania toku produkcji nastawionej na realizację konkretnego zamówienia, gdyby więc od początku postępowania Wykonawcy mający zdolność wykonania przedmiotu zamówienia mieli świadomość, że termin wykonania umowy może zostać przedłużony oraz, że termin określony bezwzględnie na 10 grudnia 2024 r. nie jest terminem nieprzekraczalnym to należy domniemywać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mógłby wziąć udział szerszy krąg Wykonawców i mogłyby zostać złożone oferty korzystniejsze. W związku z powyższym zaszła przesłanka z art. 255 pkt 6) ustawy, która mówi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ziściły się 3 niezbędne w tym zakresie przesłanki łącznie (wyżej wskazane tj.: 1.doszło do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), poprzez fakt, że niemożliwe jest zachowanie fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców, 2.wada jest niemożliwa do usunięcia, poprzez fakt, że ewentualna realizacja umowy wymaga zmiany terminu realizacji, co będzie korzystne tylko dla jednego Wykonawcy i jednocześnie będzie skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wobec pozostałych Wykonawców”, 3.wada skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy w warunkach naruszenia prawa, w szczególności art.17 ust. 2 ustawy. W ZAKRESIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH CZĘŚCI 3 3 października 2024 r., w zakresie Części 3 Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy - Mikomax w Warszawie. Wykonując postanowienia KIO 3784/24 Zamawiający unieważnił, czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 3 i wezwał Wykonawcę Mikomax do uzupełnienia wskazanych w wyroku przedmiotowych środków dowodowych dla Części 3. W dniu 20 listopada 2024 r. po zapoznaniu się z treścią dokumentów uzupełnionych dla Części 3 postępowania przez Wykonawcę Mikomax Warszawa Sp. z o. o. Zamawiający stwierdził, że Wykonawca uzupełnił: 1)wydany przez niezależną, akredytowaną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju zaświadczeń dokument potwierdzający, że proponowane w Części 3 w pozycji 10 biurko pracownicze MARO model Q-EM, jest wykonane zgodnie z normami PN-EN 527-1 PN-EN 527-2, potwierdzającymi trwałość, wytrzymałość, stateczność oraz bezpieczeństwo użytkowania. Uzupełniony dokument potwierdzał spełnienie przez biurko pracownicze, MARO model QEM, wymagań Zamawiającego dotyczących wykonania, zgodnie z normami PN-EN 527-1 PN-EN 527-2, potwierdzającymi trwałość, wytrzymałość, stateczność oraz bezpieczeństwo użytkowania. 2)w zakresie zaoferowanych w Części 3 w pozycji 3 stołów konferencyjnych do gabinetu DTZ - model Verona SK168X80 – Wykonawca przedłożył kartę produktu oraz oświadczenie Rehau Sp. z o. o. z siedzibą w Baranowie (złożone także wraz z ofertą), z których wynikało jaką odpornością charakteryzuje się wyrób ABS Raukantex (obrzeże meblowe). Zamawiający stwierdził, że przedstawione dokumenty nie są jednak zgodne z wymaganiem Zamawiającego, który w Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazał, że w zakresie potwierdzenia odporność zastosowanej doklejki na promieniowanie UV, oczekuje przedłożenia dokumentu wystawionego przez niezależną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju dokumentów, a żadnego z uzupełnionych przez Wykonawcę dokumentów, dotyczących obrzeże meblowego, nie można uznać za wystawiony przez niezależną jednostkę badawczą. W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie uzupełnił wymaganych dokumentów potwierdzających, że zaoferowane w zakresie Części 3 w pozycji 3 stoły konferencyjne do gabinetu DTZ - model Verona SK168X80 – spełniają wymagania Zamawiającego, odnoszące się do odporności zastosowanej doklejki na promieniowanie UV, poprzez co nie wykazał, iż zaoferowany w ofercie przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Zamawiający uznał, iż oferta Wykonawcy Mikomax Warszawa Sp. z o. o. złożona dla Części 3 postępowania, jest niezgodna z warunkami zamówienia i w dniu 21 listopada 2024 r. odrzucił ofertę ww. Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo Zamówień, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W dniu 25 listopada 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawców, którzy złożyli oferty dla Części 3 postępowania z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 31.01.2025 r. W terminie wskazanym w wezwaniu: Wykonawca Mikomax Warszawa Sp. z o. o. przekazał Zamawiającemu pismo, w którym wskazał, że: 1)w przypadku, jeżeli Zamawiający bierze pod uwagę realizację Umowy 9/DB/PN/2024 dla Części 3 w 2025 r., a termin realizacji wynosił będzie do 8 tygodni od dnia podpisania umowy, Wykonawca wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na okres wskazany przez Zamawiającego, natomiast 2)w przypadku, jeżeli Zamawiający nie bierze pod uwagę realizacji Umowy 9/DB/PN/2024 dla Części 3 w 2025 r. oraz jeżeli termin realizacji nie będzie wynosił do 8 tygodni od dnia podpisania umowy, Wykonawca nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres wskazany przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe oświadczenie Wykonawcy Mikomax Warszawa Sp. z o. o. oraz: 1)art. 220 ust. 1 pkt 1) ustawy, Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż 90 dni; 2)art.220 ust. 2 ustawy, Zamawiający określa w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty; 3)art. 220 ust. 3 ustawy, w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni; 4)art. 220 ust. 4 ustawy, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez Wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 5)art. 220 ust. 5 ustawy, w przypadku gdy Zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium /…/, Zamawiający stwierdził, że ustawa nie dopuszcza warunkowej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca składa ofertę na wykonanie zamówienia publicznego na określonych w dokumentach zamówienia warunkach i nie może jej zmienić, tak jak Zamawiający nie może dokonać zmian, określonych w dokumentach zamówienia, warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert. W związku z powyższym oraz z warunkowością udzielonej przez Wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą dla Części 3 postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 220 ust. 3 ustawy, w dniu 28 listopada 2024 r. zwrócił się do Wykonawcy Mikomax o przekazanie, jednoznacznej decyzji o przedłużeniu terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 31.01.2025 r., w zakresie Części 3. Do upływu terminu wskazanego w wezwaniu Wykonawca nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego. W dniu 25 listopada 2024 r. Zamawiający, biorąc pod uwagę obliczenia punktacji w ocenie ofert na podstawie kryteriów przyjętych w przedmiotowym postępowaniu, z uwzględnieniem decyzji Zamawiającego z dnia 21 listopada 2024 r. o odrzuceniu oferty Mikomax Warszawa Sp. z o. o. stwierdził, że Oferta nr 1 złożona przez Tronus Polska Sp. z o. o. z/s w Warszawie, otrzymała najwyższą liczbę 100 punktów i jest zgodna z SW Z, w związku z czym Tronus Polska wezwany został, na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy, do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 124 pkt 1) i 2) ustawy. 6 grudnia 2024 r., tj. w terminie, Wykonawca przedłożył podmiotowe środki dowodowe. W dniu 10 grudnia 2024 r. upłynął termin wykonania umowy dla Części 3 postępowania. W dniu 19 grudnia 2024 r. Zamawiający unieważnił Część 3 przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący (iuris cogentis), nakłada zatem na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w każdym przypadku, w którym stwierdzi on, że ziściły się zawarte w tej normie przesłanki. Obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1.dojdzie do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2.wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3.wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny (art. 16 ustawy). Na podstawie art. 16 pkt 1) ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy do obowiązków zamawiającego, aby zarówno przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i jego przeprowadzenie zapewniło równe traktowanie wszystkich wykonawców, którzy będą chcieli przystąpić do danego zamówienia publicznego. Równe traktowanie wykonawców jest istotnym elementem zachowania zasady uczciwej konkurencji, która z kolei wiąże się z określeniem proporcjonalnych wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania, co sprawia, że zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych są ze sobą ściśle powiązane, przenikają się wzajemnie i w połączeniu doprowadzają do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówień publicznych. Orzecznictwo wskazuje na to, że zasada równego traktowania jest naruszana najczęściej na etapie zapewniania dostępu wykonawców do zamówień publicznych. Podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych przenikają się wzajemnie i można stwierdzić, że zasada równego traktowania znajduje swój wyraz w nakazie ochrony konkurencji na rynku publicznego nabywcy. Obie te zasady łącznie służą zapewnieniu efektywności wydatków publicznych, ponieważ jednym z najistotniejszych przejawów zasady równości stron jest dopuszczenie jak najszerszego kręgu podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, dających rękojmię należytego jego wykonania. Jakiekolwiek ograniczenia konkurencji muszą być uzasadnione z obiektywnego punktu widzenia, zwłaszcza w świetle specyfiki danego przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości /ponownie przytoczono argumenty z orzecznictwa, jak dla części 1 – przyp. KIO/ W dniu 10 grudnia 2024 r. upłynął termin wykonania umowy dla Części 3 postępowania. Wybór oferty Wykonawcy wiązałby się w sposób oczywisty z koniecznością przedłużenia terminu wykonania umowy, co jednocześnie prowadziłoby do złamania zasady konkurencyjności i równego traktowania Wykonawców. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, że w stanie faktycznym postępowania dochodzi również do regresywnego złamania konkurencyjności w stosunku do innych podmiotów, które mogły wziąć udział w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w dużej mierze wymaga zorganizowania toku produkcji nastawionej na realizację konkretnego zamówienia, gdyby więc od początku postępowania Wykonawcy mający zdolność wykonania przedmiotu zamówienia mieli świadomość, że termin wykonania umowy może zostać przedłużony oraz, że termin określony przez Zamawiającego bezwzględnie na 10 grudnia 2024 r. nie jest terminem nieprzekraczalnym to należy domniemywać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mógłby wziąć udział szerszy krąg Wykonawców i mogłyby zostać złożone oferty korzystniejsze. W związku z powyższym zaszła przesłanka z art. 255 pkt 6) ustawy, która mówi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ziściły się 3 niezbędne w tym zakresie przesłanki łącznie: 1.doszło do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), poprzez fakt, że niemożliwe jest zachowanie fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców, 2.wada jest niemożliwa do usunięcia, poprzez fakt, że ewentualna realizacja umowy wymaga zmiany terminu realizacji, co będzie korzystne tylko dla jednego Wykonawcy i jednocześnie będzie skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wobec pozostałych Wykonawców”, 3.wada skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy w warunkach naruszenia prawa, w szczególności art.17 ust. 2 ustawy. Odnosząc się do powyższej argumentacji Odwołującego, mając na uwadze art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający wskazuje, że niewątpliwie zaszły obydwie przesłanki wskazane w opozycji przez Odwołującego. Po pierwsze wystąpiło naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) poprzez wystąpienie okoliczności, w których dalsze procedowanie postępowania prowadziłoby do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tą zasada prawną Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy to zatem do obowiązków zamawiającego, aby zarówno przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i jego przeprowadzenie zapewniło równe traktowanie wszystkich Wykonawców, którzy będą chcieli przystąpić do danego zamówienia publicznego. Równe traktowanie wykonawców jest istotnym elementem zachowania zasady uczciwej konkurencji, która z kolei wiąże się z określeniem proporcjonalnych wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania, co sprawia, że zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych są ze sobą ściśle powiązane, przenikają się wzajemnie i w połączeniu doprowadzają do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówień publicznych. Ta wada postępowania doprowadziła do okoliczności wtórnych skutkujących niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu jest na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy ponieważ ważna jest tylko umowa, która zostaje zawarta bez złamania przepisów powszechnie obowiązujących, w tym przypadku art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający podobnie wskazuje wyroki KIO z 17.02.2011 r., KIO 242/11 argumentując, że niemożliwy jest prawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach wadliwego postępowania wobec braku możliwości zachowania fundamentalnej zasady równego traktowania Wykonawców (sytuacja opisana powyżej) i w sytuacji przedmiotowego postępowania wada ta ma charakter nieusuwalny. Oferta wybrana w takich realiach postępowania nigdy nie byłaby ofertą najkorzystniejszą wybraną prawidłowo i jako taka nie mogłaby również być podstawą do zawarcia ważnej umowy. Zamawiający wskazuje, że nigdy nie wskazywał, aby powodem prawnym lub formalnym unieważnienia postępowania był upływ terminu wykonania świadczenia. Gdyby taki upływ terminu miał charakter samodzielny i nie wiązał się z okolicznością braku możliwości takiego samego potraktowania wykonawców w postępowaniu czyli wystąpienia złamania zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców nie prowadziłby do czynności wykonanych w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że okoliczność opisana przez Odwołującego jest okolicznością opisaną przez Odwołującego na okoliczność odwołania i nigdy nie nastąpiła w stanie faktycznym sprawy. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o jej pominięcie. Jest przy tym powszechnie przyjmowane w orzecznictwie, że nie ma przeszkód, aby zmiana umowy dopuszczalna zgodnie z art. 455 ustawy p.z.p. została wprowadzona nie tylko po zawarciu umowy, ale także po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Stanowisko to zostało zawarte w wielu orzeczeniach /z uzasadnienia odwoania/. STANOWISKO ZAMAWIAJĄCEGO Zamawiający wskazuje, że przytoczona przez Odwołującego okoliczność nie może mieć wpływu na ocenę zaistniałego stanu faktycznego. Zarówno w przypadku zmiany terminu wykonania umowy w trakcie trwania postępowania, jak i po wyborze oferty najkorzystniejszej i przed zawarciem umowy w sposób jednakowy doszłoby do nierównego traktowania Wykonawców, co Zamawiający podnosił w uzasadnieniu unieważnienia oraz w wstępie odpowiedzi na odwołanie. Wbrew twierdzeniu Odwołującego termin wykonania przedmiotu umowy miał dla Zamawiającego istotne znaczenie z uwagi na cel zamówienia, który wyraża się koniecznością zapewnienia właściwych warunków pracy pracownikom zamawiającego oraz realizacjom celów budżetowych. Dlatego Zamawiający nie zastosował terminu wykonają przedmiotu umowy jako kryterium pozacenowego oceny ofert. Gdyby Zamawiający to uczynił, to sytuacja taka świadczyłaby właśnie o mobilności podejścia Zamawiającego do tej kwestii. Zamawiający absolutnie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego wskazując jak wyżej, że konieczność zachowania zasady konkurencyjności i równego traktowania Wykonawców jest jedną z kluczowych zasad prawidłowego prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego a wskazywane przez Odwołującego orzeczenia odnoszą się do sytuacji, w których do zmiany terminu wykonania umowy dochodziło ale z równoczesnym zachowaniem zasad wynikających z art. 17 ust. 2 pzp. Podstawą unieważnienia postępowania przez Zamawiającego nie jest niemożność zmiany umowy ale sytuacja zaburzenia w sposób jednoznaczny i trwały fundamentalnych zasad prowadzenia postępowania czego Odwołujący zdaje się nie dostrzegać. Zamawiający potwierdza, że jest gospodarzem postępowania i jako gospodarz postępowania ustalił obowiązujące w postępowaniu terminy. Również jako gospodarz postępowania jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z treścią obowiązujących przepisów prawa. W każdej sytuacji, w której kiedy Zamawiający stwierdza niezgodność prowadzonej procedury z przepisami prawa jest zobowiązany do podjęcia kroków w celu przywrócenia prawidłowego toku postępowania, a w przypadku kiedy staje się to niemożliwe, do unieważnienia postępowania. W przedmiotowym postępowaniu wada ma charakter trwały. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jednym z dogmatów Prawa zamówień publicznych jest zasada, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny (art. 16 ustawy). Na podstawie art. 16 pkt 1 ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy to zatem do obowiązków zamawiającego, aby zarówno przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i jego przeprowadzenie zapewniło równe traktowanie wszystkich wykonawców, którzy będą chcieli przystąpić do danego zamówienia publicznego. Równe traktowanie wykonawców jest istotnym elementem zachowania zasady uczciwej konkurencji, która z kolei wiąże się z określeniem proporcjonalnych wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania, co sprawia, że zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych są ze sobą ściśle powiązane, przenikają się wzajemnie i w połączeniu doprowadzają do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na to, że zasada równego traktowania jest naruszana najczęściej na etapie zapewniania dostępu wykonawców do zamówień publicznych. Podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych przenikają się wzajemnie i można stwierdzić, że zasada równego traktowania znajduje swój wyraz w nakazie ochrony konkurencji na rynku publicznego nabywcy. Obie te zasady łącznie służą zapewnieniu efektywności wydatków publicznych, ponieważ jednym z najistotniejszych przejawów zasady równości stron jest dopuszczenie jak najszerszego kręgu podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, dających rękojmię należytego jego wykonania. Jakiekolwiek ograniczenia konkurencji muszą być uzasadnione z obiektywnego punktu widzenia, zwłaszcza w świetle specyfiki danego przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, że zasada równego traktowania oraz powiązane z nią obowiązki przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów w całym przebiegu procesu udzielania zamówień publicznych pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań, które dotyczą warunków podmiotowych oraz odnoszą się do przedmiotu zamówienia, jak również stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania oraz niedopuszczeniu do sytuacji, w której mogłoby dojść do regresywnego naruszenia konkurencyjności, czyli sytuacji, w której gdyby nie ziściły się określone działania zamawiającego to oferty w postępowaniu mogłyby zostać złożone przez szerszy krąg wykonawców lub wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu nie znaleźliby się w sytuacji mniej korzystnej niż inne podmioty. Zamawiający mają zatem obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny. Nie jest możliwe stosowanie ulg, przywilejów, środków dyskryminujących wobec niektórych wykonawców i odmienne traktowanie pozostałych. W przedmiotowym postępowaniu (Część 1 postępowania), w dniu 27 listopada 2024 r. Wykonawca Mikomax Warszawa Sp. z o. o. przekazał Zamawiającemu pismo, w którym wskazał, że uzależnia swój udział w postępowaniu od faktu przedłużenia przez Zamawiającego terminu wykonania przedmiotu umowy do 8 tygodni od dnia podpisania umowy. Z uwagi na nieprzedłużenie terminu związania ofertą oferta Wykonawcy została odrzucona. 10 grudnia 2024 r. upłynął termin wykonania umowy dla Części 1 postępowania. Wybór oferty Wykonawcy następnego w kolejności wiązałby się w sposób oczywisty z koniecznością przedłużenia terminu wykonania umowy, co jednocześnie prowadziłoby do złamania zasady konkurencyjności i równego traktowania Wykonawców. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, że w stanie faktycznym postępowania dochodzi również do regresywnego złamania konkurencyjności w stosunku do innych podmiotów, które mogły wziąć udział w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w dużej mierze wymaga zorganizowania toku produkcji nastawionej na realizację konkretnego zamówienia, gdyby więc od początku postępowania Wykonawcy mający zdolność wykonania przedmiotu zamówienia mieli świadomość, że termin wykonania umowy może zostać przedłużony oraz, że termin określony przez Zamawiającego bezwzględnie na 10 grudnia 2024 r. nie jest terminem nieprzekraczalnym to należy domniemywać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mógłby wziąć udział szerszy krąg Wykonawców i mogłyby zostać złożone oferty korzystniejsze. W związku z powyższym zaszła przesłanka z art. 255 pkt 6) ustawy, która mówi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ziściły się 3 niezbędne w tym zakresie przesłanki łącznie: 1.doszło do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), poprzez fakt, że niemożliwe jest zachowanie fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców, 2.wada jest niemożliwa do usunięcia, poprzez fakt, że ewentualna realizacja umowy wymaga zmiany terminu realizacji, co będzie korzystne tylko dla jednego Wykonawcy i jednocześnie będzie skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wobec pozostałych Wykonawców”, 3.wada skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy w warunkach naruszenia prawa, w szczególności art.17 ust. 2 ustawy. W ZAKRESIE ZARZUTU naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadzące w konsekwencji do zaniechania dokonania wyboru w ramach części nr 1 i 3 jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy kryteriach oceny ofert ustalonych w SWZ. Zamawiający przypomniał, że jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z treścią przepisów prawa. W każdej sytuacji, w której kiedy Zamawiający stwierdza niezgodność prowadzonej procedury z przepisami prawa jest zobowiązany do podjęcia kroków w celu przywrócenia prawidłowego toku postępowania, a w przypadku kiedy staje się to niemożliwe do unieważnienia postępowania. W przedmiotowym postępowaniu wada ma charakter trwały i uniemożliwia wybór oferty najkorzystniejszej. W tym miejscu należy wskazać, że postępowanie odwoławcze w swej naturze powinno rozstrzygać o czynnościach dokonanych przez Zamawiającego, a zarzut Odwołującego mający charakter roszczenia jest w swej istocie, biorąc pod uwagę powyższe wywody Odwołującego w zakresie możliwości zawarcia i zmiany umowy, roszczeniem o zawarcie umowy poprzez złożenie zastępczego oświadczenia woli i w takim przypadku występuje niewłaściwość drogi dochodzenia co do właściwości organu orzekającego. W związku z powyższym Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławczaustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przedłożona przez zamawiającego i stanowiska przedstawione przez strony na rozprawie do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. I. Odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia: 1.art. 255 pkt 6 ustawy pzp – przez unieważnienie postępowania w częściach nr 1 i 3, pomimo iż nie zaszły opisane w tym przepisie przesłanki, w szczególności nie wystąpiła w postępowaniu niemożliwa do usunięcia wada postępowania powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne w zakresie tych części, 2.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadzące w konsekwencji do zaniechania dokonania wyboru w ramach części nr 1 i 3 jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy kryteriach oceny ofert ustalonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Z uwagi na powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1 i 3, 2)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach nr 1 i 3. Skład orzekający nie podziela stanowiska zamawiającego, który podstaw nieważności postępowania upatruje w art. 225 pkt 6 w związku z art. 16 ustawy pzp. Zamawiający uznał, że w toku postępowania doszło do regresywnego złamania konkurencyjności w stosunku do innych podmiotów, które mogły wziąć udział w postępowaniu, gdyby dysponowały wiedzą, że termin realizacji zamówienia będzie późniejszy niż wskazany w pierwotnych dokumentach zamówienia. W konsekwencji zawarta umowa z wykonawcą, który złożył ofertę, byłaby obarczona wadą, a ten wykonawca niezasadnie uprzywilejowany. Przedstawiony w skrócie wywód i wnioskowanie zamawiającego niewątpliwie świadczą o profesjonalnym i kreatywnym stosowaniu przepisów ustawy. Jednakże rozważanie i wnioski oparte są na znacząco hipotetycznym i niesprawdzalnym założeniu o szerokim kręgu wykonawców zdolnych i zainteresowanych złożeniem zamówienia, a faktycznie nie składających oferty li tylko z uwagi na zbyt krótki okres przygotowań do realizacji zamówienia. Hipoteza taka ma pewne wady. Oto bowiem można założyć, że rzeczywiście potencjalnie zainteresowany mógłby w stosownym czasie wnioskować o zmianę treści swz, w tym projektu umowy i terminów jej realizacji. Powyższe założenie zamawiającego jest tym bardziej niezasadne, iż w ocenie izby przyjętej z prawdopodobieństwem bliskim pewności jest stwierdzenie, że w razie, gdyby wykonawca Mikomax przedłużył okres związania ofertą stosownie do wniosku zamawiającego, w efekcie czego złożona przez niego oferta nie zostałaby odrzucona, zamawiający nie podjąłby decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawach faktycznych i prawnych, które powołał obecnie. A przecież stan faktyczny byłby tożsamy, w tym wynikający z upływu czasu i w efekcie wada postępowania, którą to kategorią zamawiający się posłużył. Ponadto izba zauważa, że zamawiający w toku prowadzonego postępowania zwrócił się do wykonawców, w trybie przewidzianym w art. 220 ust. 3 ustawy pzp, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres 60 dni, co, racjonalnie oceniając oznacza, że zakładał, iż w tym okresie dokona kolejnych czynności postępowania, w tym wyboru oferty i zawarcia umowy, co było celem przedmiotowego postępowania. W odmiennym stanie sprawy, to jest założeniu, że kontynuacja postępowania nie leży w interesie zamawiającego, czynności zmierzających do przedłużenia okresu by on nie podjął albo wskazałby okres krótszy, na co przepis zezwala, wobec treści przepisu „nie dłuższy niż 60 dni”. W świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że odwołania podlega uwzględnieniu. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2206/21 WYROK z dnia 7 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2021 r. przez A. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławyw postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, al. Niepodległości 34, 61-714 Poznań w którego imieniu działa: „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o. o., ul. Lutycka 34/budynek A, 60-415 Poznań przy udziale wykonawców J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą - ZPH LUMAR J. O., ul. Wierzbowa 3, 85-374 Bydgoszcz oraz J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PB Tenders J. P., ul. Kotomierska 1, 85-568 Bydgoszcz zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy Lucjan Sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu: Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, al. Niepodległości 34, 61-714 Poznań, w którego imieniu działa: „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o. o., ul. Lutycka 34/budynek A, 60-415 Poznań unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 oraz unieważnienie czynności odrzucenia w części 1 oferty Odwołującego: A. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy, jak również nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert w części 1 z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a zarazem bez uwzględnienia oferty Lucjan Sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski w zakresie której nakazuje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania. 2.Kosztami postępowania obciąża Lucjan Sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Lucjan Sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski na rzecz A. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławykwotę 18 825 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset dwadzieścia pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu, wydatków pełnomocnika i kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2206/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wyposażenie Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka w meble” (znak sprawy SzW/2/2021) zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.03.2021 r. pod nr 2021/S 045-110582 przez: Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, al. Niepodległości 34, 61-714 Poznańw którego imieniu działa: „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o. o., ul. Lutycka 34/budynek A, 60-415 Poznań zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp”. Dnia 16.07.2021 r. (na stronie internetowej Zamawiającego oraz na platformie on-line działającej pod adresem: https://e-probublico.pl) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w cz. 1 firmy: Lucjan Sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski zwanej dalej: „Lucjan Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Jednocześnie, dokonał odrzucenia na podstawie art. 253 ust.1 pk2 NPzp oferty: A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Hugona Kołłątaja 100, 24-100 Puławy zwana dalej:„A. K. Starpol Meble” albo „Odwołującym”. Dodatkowo, odrzucono ofertę J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą - ZPH LUMAR J. O., ul. Wierzbowa 3, 85-374 Bydgoszcz zwana dalej:„ZPH LUMAR J. O.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”, jak i ofertę J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PB Tenders J. P., ul. Kotomierska 1, 85-568 Bydgoszcz zwana dalej: „PB Tenders J. P.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”. W dniu 24.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)A. K. Starpol Meble wniosła odwołanie na czynności z 16.07.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 23.07.2021 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie, mimo że treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, oraz poprzez nieodrzucenie oferty Lucjan Sp. z o.o. na tej podstawie, mimo że treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2) a także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców polegające na odmiennym potraktowaniu ofert wykonawców mimo identycznych stanów faktycznych, a w konsekwencji: 3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Lucjan Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, mimo że powinna ona zostać odrzucona oraz poprzez brak wyboru oferty Odwołującego, mimo że jest to jedyna oferta niepodlegająca odrzuceniu, a z ostrożności: 4) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty mimo wątpliwości co do oferowanego sprzętu. Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) nakazanie odrzucenia oferty Lucjan Sp. z o.o., 3) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert bez uwzględnienia oferty Lucjan Sp. z o.o. i z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej (jako jedynej oferty niepodlegającej odrzuceniu, a której cena mieści się w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłoszonej przed otwarciem ofert oraz z ostrożności: 4) nakazanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie opisanym w punkcie 1a uzasadnienia. Wnosił także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w całości, tj. wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł oraz kosztów reprezentacji i uczestnictwa w rozprawie, zgodnie z dowodami, które zostaną przedłożone na rozprawie. Ponadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania (w kluczowej części stanowiącej załączniki do niniejszego odwołania), innych dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania oraz ewentualnych dalszych dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie. 1 – ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO: 1a – lodówka z zamrażarką Electrolux Jednym z elementów przedmiotu zamówienia jest lodówka z zamrażarką (poz. 145 opisu przedmiotu zamówienia, symbol Zamawiającego Ef3, wymagane 5 szt.). Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wskazał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, ponieważ Zamawiający wymagał w opisie przedmiotu zamówienia, aby lodówka miała wyświetlacz LED, tymczasem zaoferowana przez Odwołującego lodówka Electrolux ENT8TE18S nie posiada takiego wyświetlacza, a jedyniemonochromatyczny wyświetlacz LCD. /Dowód 1: opis wyposażenia 1A stanowiący załącznik do Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana dalej: „SWZ” (po zmianach). Dowód 2: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej./. Odwołujący wraz z ofertą złożył kartę katalogową oferowanego w tej pozycji produktu (str. 188 oferty), z której jednoznacznie wynika, że oferowana lodówka Electrolux ENT8TE18S zawiera wyświetlacz LED. Jednocześnie jest to informacja, której producent nie podaje na swojej stronie internetowej ani w materiałach na temat oferowanego sprzętu. /Dowód 3: oferta Odwołującego. / Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty podał informację, że swoją wiedzę zaczerpnął na podstawie oświadczenia producenta. Na wniosek odwołującego Zamawiający przedstawił mailową informację od producenta. /Dowód 4: odpowiedź producenta lodówki na pytanie Zamawiającego./ Analogiczną weryfikację przeprowadził jednak Odwołujący i otrzymał odpowiedź producenta potwierdzającą, że zastosowano wyświetlacz LED, wraz ze wskazaniem strony internetowej z danymi tego wyświetlacza. /Dowód 5: odpowiedź producenta lodówki na pytanie Odwołującego oraz wydruk strony internetowej z danymi wyświetlacza./ W związku z powyższym uznał, że Zamawiający błędnie ocenił ofertę Odwołującego, błędnie przyjmując, że nie jest ona wyposażona w odpowiedni wyświetlacz. Odpowiedź uzyskana przez Odwołującego, wskazująca na konkretny model wyświetlacza, nie powinna budzić żadnych wątpliwości. A w razie zaistnienia jakichkolwiek – Odwołujący nie powinien być obarczony jakimikolwiek ich konsekwencjami. Wskazał na wyrok KIO z 29.01.2020 r., sygn. akt KIO 89/20, wyrok KIO z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 699/20, czy też wyrok KIOz 19.10.2018 r., sygn. akt KIO 2015/18. W tej sytuacji należy ocenić, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo braku niezgodności z treścią SIW Z, a także – z ostrożności – art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego przed wezwaniem go do wyjaśnienia treści oferty w zakresie budzącym wątpliwości. 1b – zamrażarka wysoka Amica Jednym z elementów przedmiotu zamówienia jest zamrażarka wysoka (poz. 146 opisu przedmiotu zamówienia, symbol Zamawiającego Ef15, wymagana 1 szt.). Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wskazał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, ponieważ Zamawiający wymagał w opisie przedmiotu zamówienia, aby zamrażarka miała zdolność zamrażania ok. 10 kg/24 h i pojemność całkowitą brutto min. 150 l, tymczasem zaoferowana przez Odwołującego zamrażarka Amica FZ208.3AA (uwaga –w uzasadnieniu odrzucenia oferty sporządzonym przez Zamawiającego podano błędny symbol FZ08.3AA) spełnia te wymagania. /Dowód 1: opis wyposażenia 1A stanowiący załącznik do SWZ (po zmianach). Dowód 2: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej./ Odwołujący wraz z ofertą złożył kartę katalogową oferowanego w tej pozycji produktu (str. 189 oferty), z której jednoznacznie wynika, że oferowana zamrażarka Amica FZ208.3AA spełnia oba wymienione przez Zamawiającego wymagania. /Dowód 3: oferta Odwołującego./ Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty podał informację, że swoją wiedzę zaczerpnął strony internetowej producenta. /Dowód 6: informacje na stronie internetowej producenta zamrażarki./ Odwołujący jednak zwraca uwagę, że informacje zawarte na stronach internetowych producentów nie zawsze są aktualne i w 100% zgodne z rzeczywistością. W tym przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której strona internetowa producenta zawiera informacje odmienne od tych udostępnianych przez dystrybutorów tego sprzętu. I tak np. na stronie dystrybutora Media Markt zamieszczona jest informacja, że zamrażarka Amica FZ208.3AA ma pojemność całkowitą brutto 152 l /Dowód 7: informacje na stronie internetowej dystrybutora zamrażarki./ W tej sytuacji Odwołujący przeprowadził weryfikację informacji u producenta i otrzymał jego odpowiedź potwierdzającą, że zamrażarka ma pojemność całkowitą brutto 150 l, a zdolność zamrażania wynosi 10 kg/24 h. /Dowód 8: odpowiedź producenta zamrażarki na pytanie Odwołującego. / W związku z powyższym uznał, że Zamawiający błędnie ocenił ofertę Odwołującego, błędnie przyjmując niezweryfikowane dane ze strony producenta. Odpowiedź uzyskana przez Odwołującego, wskazująca na odpowiednie parametry, nie powinna budzić żadnych wątpliwości. Poważne wątpliwości budzi też fakt, że w przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie wystąpił o wyjaśnienia do Odwołującego, choć w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do treści oferty wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia powinno być pierwszym krokiem postępowania, nieodzownym przed odrzuceniem oferty. Wskazał na wyrok KIO z 01.06.2020 r., sygn. akt KIO 699/20. Na marginesie podkreślił, że nawet bez analizy wyżej przywołanego wyjaśnienia producenta, tok rozumowania Zamawiającego w zakresie zarzutów związanych z zamrażarką jest obarczony błędami i nie mógłby prowadzić do odrzucenia oferty. W zakresie wymagania, aby zamrażarka miała zdolność zamrażania ok. 10 kg/24 h, podkreślenia wymaga zastosowanie przez zamawiającego określenia „około”, a nie „minimum” lub „co najmniej”. Zamawiający nie ustalił, jaki jest margines dopuszczalnej rozbieżności i nie może w momencie oceny ofert dookreślać wymagań w stosunku do ofert (por. np. wyrok KIO z 10.05.2010, sygn. akt: KIO/UZP 643/10) Uznanie, że wartość 6,6 kg/24 h nie jest wartością „ok. 10 kg/24 h” jest obarczone dowolnością Zamawiającego w zakresie określenia ram „około”. Powyższe jest niezgodne nie tylko z art. 216 ust. 1 pkt 5, ale także z zasadą przejrzystości wynikającą z art. 16 pkt ustawy Pzp – nie jest bowiem przejrzyste postępowanie, w którym Zamawiający dowolnie ustala dopiero po otwarciu ofert, czy wskazany parametr spełnia normę „około”, czy nie. Z kolei w zakresie wymagania, aby zamrażarka miała pojemność całkowitą brutto minimum 150 l, należy wskazać, że strona producenta, na której opierał się Zamawiający, nie podaje parametru „pojemności całkowitej brutto”, a jedynie dwa parametry: „pojemność całkowitą netto” wynoszącą 146 l (spełniającą wymagania Zamawiającego) oraz „pojemność całkowitą” (bez dopisku „brutto”) także wynoszącą 146 l. Zamawiający błędnie przyjął, że wartość „pojemności całkowitej” jest równoznaczna z pojemnością całkowitą brutto, tymczasem taki tok rozumowania prowadzi do absurdalnego wniosku, że pojemność całkowita brutto i pojemność całkowita netto są w przypadku tej zamrażarki identyczne. Jest to niemożliwe, ponieważ pojemność całkowitą netto oblicza się po odjęciu od pojemności całkowitej brutto przestrzeni niedostępnych do przechowywania z uwagi na cechy konstrukcyjne urządzenia – półek, stojaków, przegródek itp. W tym przypadku Zamawiający żąda zamrażarki wyposażonej w minimum 4 szuflady, oferowana zamrażarka ten wymóg spełnia i nie jest możliwe, aby w tym przypadku pojemność całkowita brutto była równa lub niemal równa pojemności całkowitej netto. W tej sytuacji ocenił, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo braku niezgodności z treścią SIWZ. 2 - ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY LUCJAN SP. Z O.O. 2a – niezgodności dotyczące kart katalogowych Zgodnie z pkt 9.1 SW Z wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe karty katalogowe dla każdego oferowanego mebla/krzesła/fotela/sprzętu, obejmujące co najmniej „Zdjęcia lub rysunki oferowanych mebli/sprzętu (w rozmiarze pozwalającym dostrzec szczegóły (optymalnie formatu A5)”. /Dowód 9: część ogólna SWZ (po zmianach)./. W ofercie Lucjan Sp. z o.o. złożono bardzo liczne karty katalogowe mebli, w których mimo wskazania jako producenta przedmiotowych mebli siebie i wskazania, że są one elementów systemów meblowych własnej produkcji, umieszczono zdjęcia skopiowane z dokumentów zamówienia (umieszczone przez Zamawiającego jako rysunki poglądowe) – dotyczy to kart katalogowych dla poz. 4, 31, 38–40, 54, 55, 57–69, 73, 99–101, 103–111, 114–117, 121–135, 139–142. /Dowód 1: opis wyposażenia 1A stanowiący załącznik do SW Z(po zmianach). Dowód 10: karty katalogowe złożone przez Lucjan Sp. z o.o./ Co więcej, Zamawiający nie tworzył tych ilustracji na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia, lecz zaczerpnął je przynajmniej w części jako poglądowe ze stron różnych producentów – analiza już tylko kilku przykładowych z wymienionych wyżej zdjęć (udostępnionych przez Zamawiającego w formie pozwalającej na odnalezienie informacji o producentach) potwierdza, że Lucjan w swojej ofercie użył ilustracji przedstawiających produkty innych producentów, np.: – poz. 4 – produkty w ofercie firmy Optimum, baza i materac: https://optimum-materace.pl/wpcontent/uploads/2021/06/Informator-Hotelowy.pdf, – poz. 129, 131 do 134 – produkty Loco Moco: http://locomoco.pl/produkty/120x75/ – poz. 135 – produkt w ofercie firmy Salemed: https://www.salemed.pl/stol-do-pakietowania-do-laboratorium-p-2607.html /Dowód 11: wydruki stron internetowych i katalogów producentów mebli z ilustracji./ Fakt umieszczenia w kartach katalogowych zdjęć zaczerpniętych z dokumentów zamówienia zamiast zdjęć faktycznie oferowanych produktów oznacza, że karty katalogowe złożone przez Lucjan nie przedstawiają oferowanych mebli, wbrew wymaganiom zawartym w SW Z, w związku z czym oferta powinna podlegać odrzucenia – jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (nie obejmuje informacji, jakich przedstawienia wymagał Zamawiający). Przedmiotowe karty katalogowe nie mogą przy tym podlegać uzupełnieniu – Lucjan złożył karty katalogowe nie z ofertą, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi SW Z, ale w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wystosowane na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W tej sytuacji ponowne wezwanie do uzupełnienia tych samych przedmiotowych środków dowodowych jest niedopuszczalne. /Dowód 12: wezwanie Lucjan Sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych./ Podkreślił, że skoro Lucjan Sp. z o.o. jest producentem oferowanych mebli, nie powinien mieć problemów z przedstawieniem rysunków produkcyjnych na kartach katalogowych. Tym bardziej, jeśli przedmiotowe meble były faktycznie poddane badaniom, na których potwierdzenie Lucjan Sp. z o.o. złożył atesty i certyfikaty (dotyczy to niemal wszystkich wymienionych wyżej pozycji). 2b – niezgodności dotyczące oferowanego sprzętu AGD Zgodnie z pkt 16.4 SW Z oferta miała zawierać formularz asortymentowo-cenowy, w którego rubrykach zobowiązany był wskazać m.in. producenta oraz model/numer katalogowy oferowanego sprzętu. Zgodnie z pkt 9.1 SW Z wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe także karty katalogowe dla każdego oferowanego mebla/krzesła/fotela/sprzętu. Każda karta „musi zawierać wszelkie niezbędne informacje, które umożliwią Zamawiającemu ocenę zgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w załączniku 1a-b do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia oraz załączniku Nr 2 – dokumentacja projektowa”. /Dowód 9: część ogólna SW Z (po zmianach)./. W pozycjach 143–149 załącznika asortymentowo-cenowego złożonego w ofercie Lucjan Sp. z o.o. oraz w kartach katalogowych dotyczących tych pozycji Lucjan Sp. z o.o. wskazał następujących producentów i symbole sprzętu: – poz. 143 (Ef1 lodówka podblatowa) – producent: Electrolux, model: LXB2AF82S MOD, – poz. 144 (Ef2 lodówka wysoka pojemności minimum 187 l) – producent: Electrolux, model: LRB3AF12S MOD – poz. 144 (Ef2 lodówka wysoka pojemności minimum 310 l) – producent: Electrolux, model: LRS4DF18S MOD – poz. 145 (Ef3 lodówka z zamrażarką) – producent: BOSCH, model: KIS87AFE0 MOD – poz. 146 (Ef15 zamrażarka wysoka) – producent: Liebherr, model: GN 3835 Comfort NoFrost MOD – poz. 147 (Ef24 zmywarka) – producent: Amica, model: DIM42E6qH MOD – poz. 148 (Eg kuchenka mikrofalowa) – producent: Amica, model: AMGB20E2GB MOD – poz. 149 (Ei płyta indukcyjna) – producent: Amica, model: PI3510U MOD /Dowód 13: załącznik asortymentowo-cenowy złożony przez Lucjan Sp. z o.o. Dowód 10: karty katalogowe złożone przez Lucjan Sp. z o.o../ Urządzenia o takich numerach nie są jednak dostępne na rynku. Żaden z wyżej wymienionych producentów nie ma w swojej ofercie urządzeń o takich oznaczeniach – są dostępne wyłącznie urządzenia o podanych numerach katalogowych bez dodatku „MOD”. Żaden z wyżej wymienionych producentów nie oferuje także możliwości zakupienia u niego urządzeń zmodyfikowanych i żaden nie oferuje urządzeń o takich symbolach w wymaganej przez Zamawiającego konfiguracji – są to producenci nastawieni na długie linie produkcyjne, niedokonujący modyfikacji na życzenie w drobnych partiach produkowanych sprzętów. Takie stanowisko producentów potwierdzają odpowiedzi na pytanie Odwołującego o możliwość modyfikacji seryjnego sprzętu i jego zaoferowanie z dopiskiem MOD oraz dostępność sprzętu o numerach katalogowych podanych w ofercie Lucjan Sp. z o.o. /Dowód 14: odpowiedź producentów: Bosch, Elektrolux, Liebherr na pytanie Odwołującego./ Powyższe oznacza, że Lucjan Sp. z o.o. zaoferował Zamawiającemu dostarczenie sprzętu nieistniejącego – nie jest możliwe faktyczne jego dostarczenie w ramach przedmiotowego zamówienia, w związku z czym oferta powinna podlegać odrzucenia – jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Co niezwykle istotne, podkreślił, że w opisanym wyżej zakresie Zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp: oferta PB Tenders J. P., obejmująca w poz. 145 (Ef3) lodówkę Bosch KIS87AFE0 (bez dopisku MOD – jednak jak wyżej wykazaliśmy, niemożliwe jest uzyskanie zmodyfikowanego modelu od producenta) została odrzucona na podstawie art. 216 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że sprzęt ten nie spełnia wymagań Zamawiającego (pkt. 11 uzasadnienia odrzucenia Tenders). W tej sytuacji oferta Lucjan Sp. z o.o. powinna być odrzucona z identycznego powodu co oferta Tenders. /Dowód 15: karta katalogowa dla poz. 145 złożona przez Tenders. Dowód 2: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej./. 2c – nieprawidłowe certyfikaty OBAC Zgodnie z pkt 9.1 lit. h, u, v SW Z wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: – atest lub certyfikat potwierdzający spełnienie normy PN-EN 1729-1:2016, PN-NE 1729-2+A1:2016 dla stolików z poz. 132–134, − atest lub certyfikat potwierdzający spełnienie normy PN-EN 1729-1:2016-02, PN-EN 1729-2+A1:2016-02 dla krzesełek dziecięcych z poz. 21–22, − certyfikat dopuszczający do użytku w jednostkach oświatowych dla mebli szkolnych z poz. 24 i 31. /Dowód 9: część ogólna SWZ (po zmianach)/. Lucjan Sp. z o.o. w powyższym zakresie przedłożył certyfikaty zgodności nr OBAC/0258/CZ/19 (dotyczy stołów z pozycji 132–134 i 31) i OBAC/0267/CZ/19 (dotyczy krzeseł z pozycji 21–22 i 24 sporządzone przez Ośrodek Badań Atestacji i Certyfikacji „OBAC”. W certyfikatach wskazano nazwy wyrobów: „krzesła” i „stoły” (z dodaniem typ: „Junior System”) oraz wskazano, że są ważne „wyłącznie dla wyrobu (ów) posiadających identyczne właściwości (parametry) jak przedstawione do oceny wzór (wzory)”. Do certyfikatów nie dołączono wymienionych w nich załączników, w tym sprawozdań z badań. Podkreślono także, że certyfikaty zostały wydane zgodnie z programem certyfikacji wyrobu OBAC/PC-1a. /Dowód 16: certyfikaty złożone przez Lucjan Sp. z o.o./. Powyższe okoliczności oznaczają, że Lucjan Sp. z o.o. nie potwierdził spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego. Przedstawienie certyfikatów bez załączników w postaci w szczególności sprawozdań z badań powoduje, że certyfikaty są niekompletne i nie pozwalają stwierdzić, do jakich konkretnie mebli się odnoszą, a w konsekwencji – czy oferowane meble spełniają wymagania wynikające z dokumentów zamówienia. Ponieważ wystawca certyfikatów zastrzegł, że potwierdzają one zgodność wyłącznie mebli o parametrach identycznych z przedstawionym wzorem, dla oceny, czy dotyczą one mebli objętych ofertą niezbędne są informacje zawarte w tych załącznikach. Ogólne stwierdzenia „krzesła” i „stoły” nawet z podaniem typu „Junior System” nie pozwalają na potwierdzenie, że badania objęły wszystkie typy mebli oferowane w przedmiotowym zamówieniu, do których przyporządkowano certyfikaty (w jednym przypadku cztery pozycje, w drugim pięć pozycji), które na dodatek znacząco się od siebie różnią (np. krzesła z pozycji 21–22 od krzeseł z pozycji 24 oraz stoły z pozycji 31 od stołów z pozycji 132–134). Ponadto, zgodnie z programem certyfikacji wyrobu OBAC/PC-1a, na podstawie którego sporządzono badania, certyfikat może obejmować tylko przebadany egzemplarz mebla i egzemplarze wyprodukowane przez wnioskodawcę, identyczne z tym przebadanym (pkt 1, 2 i 5.8 programu) – nie obejmuje zatem egzemplarzy różniących się od przebadanych parametrami, np. wymiarami. Certyfikat ten, wydany zgodnie z programem certyfikacji wyrobu OBAC/PC1a, nie jest certyfikatem na zgodność całego systemu mebli z polskimi i europejskimi normami. Takie certyfikaty wydaje się wg. innych programów certyfikacji, które wymagają wykonania badań całych serii mebli, przeprowadzenia nadzoru i kontroli procesu produkcyjnego oraz badania procesu kontroli jakości. Ze względu na fakt, że przedłożony certyfikat jest certyfikatem jednostkowym, niezbędne jest ustalenie, jakich konkretnie mebli dotyczy, co jest niemożliwe bez przedstawienia załączników w postaci sprawozdań z badań. /Dowód 17: program certyfikacji wyrobów OBAC/PC-1a./ Fakt złożenia niekompletnych certyfikatów dla wymienionych mebli, w szczególności bez danych pozwalających na identyfikację konkretnych mebli poddanych badaniom i objętych certyfikatem zgodnie z programem certyfikacji, zgodnie z którym je wykonano, oznacza, że oferta powinna podlegać odrzucenia – jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (nie obejmuje informacji, jakich przedstawienia wymagał Zamawiający, w szczególności nie pozwala na weryfikację, czy przedłożone przedmiotowe środki dowodowe dotyczą wszystkich mebli, które zgodnie z deklaracją Wykonawcy mają obejmować). Przedmiotowe atesty i certyfikaty nie mogą przy tym podlegać uzupełnieniu – Lucjan Sp. z o.o. złożył je nie z ofertą, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi SW Z, ale w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wystosowane na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W tej sytuacji ponowne wezwanie do uzupełnienia tych samych przedmiotowych środków dowodowych jest niedopuszczalne. /Dowód 12: wezwanie Lucjan Sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych./. Co niezwykle istotne, należy podkreślić, że w opisanym wyżej zakresie Zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp: w identycznej sytuacji dotyczącej PB Tenders J. P. certyfikaty sporządzone w oparciu o ten sam program certyfikacji zostały uznane za niewystarczające w związku z faktem, że Zamawiający nie mógł ocenić, czy obejmują meble oferowane przez wykonawcę. /Dowód 18: certyfikaty wydane w oparciu o program OBAC/PC-1a z oferty PB Tenders J. P. . Dowód 2: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej./. 2d – nieprawidłowe atesty Pax i arT Zgodnie z pkt 9.1 lit. b i g SW Z wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertąnastępujące przedmiotowe środki dowodowe: – dokumenty potwierdzające trudnopalność tkaniny, z której wykonany jest pokrowiec materaca łóżka hotelowego z poz. 4, – certyfikat lub atest zgodności z normą PN-EN 15372 dla stołów konferencyjnych poz. 122, 123./Dowód 9: część ogólna SWZ (po zmianach)./ Lucjan Sp. z o.o. dla wskazanych mebli przedłożył pisma nazwane „ATEST NR 96/17/Z” oraz „ATEST NR 7/16/W” wystawione przez firmę PAX Sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski. /Dowód 16: atesty i certyfikaty złożone przez Lucjan Sp. z o.o./ Zgodnie z pkt 9.1 lit. r, s, t i w SW Z wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: – certyfikat wytrzymałościowy na zgodność z normą PN-EN 16139 dla krzeseł i foteli z poz. 14–20, 25–27, – certyfikat wytrzymałościowy na zgodność z normą PN-EN 1335 dla foteli tapicerowanych z poz. 28–29, – certyfikat wytrzymałościowy na zgodność z normą PN-EN 1335-1, PN-EN 1335-2 dla foteli z poz. 30. /Dowód 9: część ogólna SWZ (po zmianach). / Lucjan Sp. z o.o. dla wskazanych mebli nie przedłożyła wymaganych certyfikatów, ale pisma nazwane „ATEST NR 13/KK/20” i „ATEST NR 04/KO/20” wystawione przez firmę arT K. B., Otorowo 29, 86-050 Solec Kujawski. /Dowód 16: atesty i certyfikaty złożone przez Lucjan Sp. z o.o./. PAX Sp. z o. o. jest przedsiębiorstwem zajmującym się elektryką budowlaną i nie ma nic wspólnego z certyfikacją i atestacją jakichkolwiek produktów. /Dowód 19: informacja o PAX Sp. z o.o. z jej strony internetowej, odpis z KRS dla PAX Sp. z o.o., Z kolei arT K. B. jest prowadzi działalność w zakresie specjalistycznego projektowania m.in. budynków oraz zieleni i także nie ma nic wspólnego z certyfikacją i atestacją jakichkolwiek produktów. /Dowód 20: informacja z CEIDG dla arT K. B. ./ Złożone pisma PAX i arT nie są atestami – atesty są wydawane na podstawie badań przeprowadzanych w wyspecjalizowanych laboratoriach, a w swojej treści muszą zawierać wyszczególnienie maszyn i urządzeń na jakich wykonywane były badania, czego badania dotyczyły oraz jakie były wyniki badań na poszczególnych urządzeniach (tak jak w przypadku innych atestów składanych w przedmiotowym postępowaniu). Jak sam Lucjan Sp. z o.o. wskazał w wyjaśnieniach swojej oferty: „Przy czym Wykonawca ponownie pragnie podkreślić, że zgodnie z obowiązującymi definicjami atest jest to dokument, który zaświadcza o określonej jakości dostarczonego materiału (np. skład chemiczny, własności mechaniczne itp.) wystawiony na życzenie odbiorcy przez wytwórcę lub instytucję upoważnioną do oceny jakości [Leksykon naukowo-techniczny 1984, s. 34].” Tymczasem atesty przedłożone jako przedmiotowe środki dowodowe przez Lucjana takich wymagań nie spełniają. /Dowód 21: przykładowe atesty dla analogicznych produktów wystawiane przez uprawnione jednostki. Dowód 22: wyjaśnienia Lucjan Sp. z o.o./. Powyższe oznacza, że treść oferty nie odpowiada wymaganiom sprecyzowanym przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia – brak wymaganych certyfikatów lub atestów do wyszczególnionych powyżej pozycji. Przedmiotowe atesty i certyfikaty nie mogą przy tym podlegać uzupełnieniu – Lucjan Sp. z o.o. złożył je nie z ofertą, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi SW Z, ale w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wystosowane na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W tej sytuacji ponowne wezwanie do uzupełnienia tych samych przedmiotowych środków dowodowych jest niedopuszczalne. /Dowód 12: wezwanie Lucjan Sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych./ Zwrócił jednocześnie uwagę, że „atesty” wystawione przez firmy PAX i arT zostały wykonane według tego samego szablonu: pisane są identyczną czcionką, mają identyczny układ graficzny, rozkład wierszy, te same sformułowania, użyto identycznego słownictwa. Wszystko to jednoznacznie wskazuje na fakt, że dokumenty te zostały przygotowane na potrzeby tego postępowania przez jedną osobę i tylko podpisane przez przedstawicieli tych firm. Wobec skali podobieństwa prawdopodobieństwo zaistnienia takiej zbieżności przypadkowo jest praktycznie zerowe, nie można zatem uznać ich za wiarygodne dokumenty. Na marginesie podkreślił, że Lucjan Sp. z o.o. w swojej ofercie dla krzeseł, o których mowa w poz. 25–27 zaoferował trzy różne modele krzeseł: KA11, KA12, KA13. Tymczasem Zamawiający zażądał w tych pozycjach identycznych krzeseł, a karty katalogowe Lucjana Sp. z o.o. potwierdzają, że wszystkie trzy wyroby (KA11, KA12, KA13) są w praktyce tym samym modelem krzesła. Wskazuje to jednoznacznie na fakt, że Lucjan „tworzył” modele krzeseł odpowiadające wymaganiom Zamawiającego na potrzeby danego postępowania, ad hoc, i nie mogły one zostać poddane odpowiednim badaniom – trudno zatem uznać złożone „atesty” za wiarygodne. Zamawiający w dniu 26.07.2021 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 27.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)ZPH LUMAR J. O.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w części obejmującej wniosek o nakazanie odrzucenia oferty Lucjan Sp. z o. o. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Stwierdził m.in.: „(…) Przedstawione przez Odwołującą argumenty na poparcie zarzutów, o których mowa w punkcie 1 powyżej zasługują na uwzględnienie, bowiem zwycięska oferta powinna być odrzucona z tych samych powodów co pozostałe odrzucone oferty - jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Mianowicie kluczowe w tej sprawie są dwie pozycje opisu przedmiotu zamówienia, tj. poz. 145 (lodówka z zamrażarką) oraz 146 (zamrażarka wysoka). Z powodu tych pozycji Zamawiający odrzucił wszystkie pozostałe oferty – poza zwycięską. Przyczyny niezgodności oferty firmy Lucjan sp. z o. o. z warunkami zamówienia zostały szczegółowo przedstawione na stronie 10 odwołania. Zgłaszający przystąpienie popiera te zarzut i argumentację zań przemawiającą. (…) Ponadto należy wskazać, że zaoferowana przez firmę Lucjan sp. z o. o. lodówka w poz.145 formularza ofertowego to model BOSCH KIS87AFE0 z dopiskiem MOD, którą również w swojej ofercie zaoferował wykonawca J. P. PB Tenders (bez dopisku). Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy J. P. PB Tenders wskazując, że „Zamawiający stwierdza, że zaoferowany przez Wykonawcę produkt: Bosch KIS87AFE0 nie spełnia warunków określonych przez Zamawiającego w zakresie wyświetlacza, ponieważ zgodnie ze stroną Producenta wskazana przez Wykonawcę lodówka z zamrażarką posiada wyświetlacz LCD, a jedynie oświetlenie jest LED.” Uzasadniony jest zatem stawiany przez Odwołującą zarzut naruszenia art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest naruszenie zasady równego traktowania wykonawców (…)”. W dniu 29.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)PB Tenders J. P., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 NPzp poprzez nieodrzucenie oferty Lucjan Sp. z o.o.Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 28.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Lucjan Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 17.08.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający na podstawie trybie art. 521 NPzp złożył odpowiedź na odwołanie. Stwierdził, że: „uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 26 lipca 2021 r. przez odwołującego wykonawcę – A. K. Starpol Meble, ul. Kołłątaja 100, 24-100 Puławy. Zamawiający, zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp., powtórzy czynności oceny złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu (…)”. W dniu 20.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Lucjan Sp. z o.o. złożyła sprzeciw od uwzględnienia w całości odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz obecnych Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SW Z (po zmianach), Załącznika nr 4 do SW Z (formularz asortymentowo - cenowy), Załącznik nr 6 do SW Z (projektowane postanowienia umowy), oferty Odwołującego, Przystępującego po stronie Zamawiającego, wezwania z 15 i 22.06.2021 r. skierowanego do Przystępującego po stronie Zamawiającego w zakresie cz. 1, jak i wyjaśnień Przystępującego po stronie Zamawiającego w zakresie cz. 1 z 18 i 22.06.2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w piśmie dotyczące sformułowanych zarzutów celem ich uwzględnienia: Dowód 1: opis wyposażenia 1A stanowiący załącznik do SWZ (po zmianach), Dowód 2: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, Dowód 3: oferta Odwołującego, Dowód 4: odpowiedź producenta lodówki na pytanie Zamawiającego, Dowód 5: odpowiedź producenta lodówki na pytanie Odwołującego oraz wydruk strony internetowej z danymi wyświetlacza, Dowód 6: informacje na stronie internetowej producenta zamrażarki, Dowód 7: informacje na stronie internetowej dystrybutora zamrażarki, Dowód 8: odpowiedź producenta zamrażarki na pytanie Odwołującego, Dowód 9: część ogólna SWZ (po zmianach), Dowód 10: karty katalogowe złożone przez Lucjan Sp. z o.o., Dowód 11: wydruki stron internetowych i katalogów producentów mebli z ilustracji, Dowód 12: wezwanie Lucjan Sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, Dowód 13: załącznik asortymentowo-cenowy złożony przez Lucjan Sp. z o.o., Dowód 14: odpowiedź producentów: Bosch, Elektrolux, Liebherr na pytanie Odwołującego, Dowód 15: karta katalogowa dla poz. 145 złożona przez PB Tenders J. P., Dowód 16: atesty i certyfikaty złożone przez Lucjan Sp. z o.o., Dowód 17: program certyfikacji wyrobów OBAC/PC-1a, Dowód 18: certyfikaty wydane w oparciu o program OBAC/PC-1a z oferty PB Tenders J. P., Dowód 19: informacja o PAX Sp. z o.o. z jej strony internetowej, odpis z KRS dla PAX Sp. z o.o., Dowód 20: informacja z CEIDG dla arT K. B., Dowód 21: przykładowe atesty dla analogicznych produktów wystawiane przez uprawnione jednostki, Dowód 22: wyjaśnienia Lucjan Sp. z o.o. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Odwołującego: ·korespondencję oraz stanowisko instytucji certyfikującej (Europejskie Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o.), jak i OQS Cert Sp. z o.o., na potwierdzenie, iż bez względu na czy wystawca są podmioty upoważnione, czy też nie, firmy wystawiające atesty winny przeprowadzić badanie zgodnie z daną normą oraz poprzez kompetentne laboratorium. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Zamawiającego: ·korespondencję z firmą Electrolux Poland Sp. z o.o., która ostatecznie potwierdza, iż urządzenie z poz. 145 formularza asortymentowo - cenowego Odwołującego ma wyświetlacz LED. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Przystępującego: Dowód 1: wydruki ze strony internetowej firmy Electrolux Poland Sp. z o.o., RTV Euro AGD, CENEO.pl oraz www. oleole.pl na potwierdzenie, że lodówka posiada wyświetlacz LCD, a nie LED., Dowód 2: wydruki ze strony internetowej Mall.pl na potwierdzenie, że zaoferowana zamrażarka Amica ma zdolność zamrażania na poziomie 6,6kg na 24h, Dowód 3: wydruki ze strony internetowej agdperfect.pl, na potwierdzenie, że, iż całkowita pojemność brutto wynosi 146 l, a nie minimum 150 l, jak było wymagane, Dowód 4: wydruki ze strony internetowej Neonet (neonet.pl) oraz Boscha (bosch-home.pl) na potwierdzenie, iż lodówka firmy Bosch ma wyświetlacz LED, Dowód 5: pismo OBAC z 06.09.2021 r. na potwierdzenie, iż certyfikaty są samodzielnym dokumentem potwierdzającym spełnienie wymagań wymaganych norm, jak również że są one wynikiem przeprowadzonych pozytywnie badań, Dowód 6: wydruk z korespondencji z firmą BSH Sprzęt Gospodarstwa Domowego Sp. z o.o. potwierdzającą, że w zaoferowanym sprzęcie firmy BOSCH jest wyświetlacz LED, Dowód 7: wydruk z normą PN EN 1729-1/2015 na potwierdzenie, odnośnie certyfikatu OBAC, że skoro certyfikacja odbyła się zgodnie z tą normą PN EN 1729-1/2015, a w jej ramach są skonkretyzowane produkty wraz z parametrami technicznymi, to pozwala niniejsze na identyfikacje jakie wyroby podlegały certyfikacji. Odnośnie złożonej przez Przystępującego na rozprawie opinii Rzeczoznawcy ds. meblarstwa i wyrobów drzewnych przy Wojewódzkiej Inspekcji Handlowej w Łodzi z 03.09.2021 r., będącego także biegłym sadowym przy Sądzie Okręgowym w Piotrkowie Trybunalskim, Izba przypomina za judykaturą, że ma ona charakter opinii prywatnej, która jednakże nie może stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z 22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsza opinia prywatna stanowi stanowisko strony, w tym także w tym wypadku Przystępującego, stanowią one jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z 29.09.1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16). Jednocześnie, w tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 NPzp: "Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.”. Zaś, zgodnie z art. art. 536 NPzp: „Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawić aż do zamknięcia rozprawy.". Jednocześnie, zgodnie z art. 551 ust. 2 NPzp: „Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania”. Z uwagi na powyższe, Izba po pierwsze pominęła dowód złożony przez Przystępującego po zamknięciu rozprawy, po drugie nie otworzyła na nowo rozprawy, gdyż Przystępujący w piśmie przewodnim do złożonego po rozprawie dowodu nie sformułował takiego wniosku, jaki i w ocenie Izby nie zostały ujawnione okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Nadto, Izba zauważa, za wyrokiem z 23.10.2019 r. sygn. akt: KIO 2007/19, którego stanowisko podziela skład orzekający, iż Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Taką istotną okolicznością mogą być oczywiście nowe dowody mające wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, jednakże ratio legis cytowanego przepisu nie oznacza możliwości dla uczestnika postępowania powoływania jakichkolwiek nowych dowodów, lecz tylko takich, które ujawniły się już po zamknięciu rozprawy. Chodzi więc o takie dowody, o których istnieniu uczestnik postępowania wcześniej nie wiedział i przy zachowaniu należytej staranności nie mógł się dowiedzieć. Natomiast zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2016 r. sygn. akt: I ACa 1081/15 (por. także wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2020 r., sygn. akt: I ACa 898/17), zamknięcie rozprawy jako akt procesowy jest doniosłe prawnie, a jej otwarcie musi być uznane za sytuację wyjątkową. (...) Strona wnioskująca o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy (czy też zarzucająca w apelacji Sądowi I instancji zaniechanie uwzględnienia wniosku w tym zakresie) musi wykazać więc, że dopiero po zamknięciu rozprawy ujawniły się (stały się jej wiadome) okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia. W nauce wskazuje się, że w przepisie tym chodzi o fakty nowe - jakościowo różne od wcześniej istniejących lub o okoliczności już wcześniej zaistniałe, ale które uległy zmianie po zamknięciu rozprawy (por. np. M. Sawczuk, Ponowne orzekanie w sprawie cywilnej prawomocnie osądzonej, s. 141-142; wyrok SN z 15 kwietnia 1972 r., II PR 48/72, OSNC 1972, Nr 9, poz. 171). Tak więc zmiana może polegać na powstaniu całkiem nowych okoliczności obok już istniejących lub na modyfikacji wcześniej istniejących. Nie uzasadnia żądania otwarcia rozprawy na nowo jedynie stwierdzenie potrzeby dodatkowego odniesienia się lub powołania dowodów w związku ze stanowiskiem przedstawionym przez stronę przeciwną na rozprawie, jeśli potrzeba ta nie opiera się o okoliczności mające cechę nowości w przedstawionym wyżej rozumieniu. Izba wskazuje, że chociaż przywołany wyrok Sądu Apelacyjnego zapadał na gruncie przepisów procedury cywilnej, to jednak nie sposób nie zauważyć trafności i adekwatności podnoszonej tam argumentacji również w odniesieniu do postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, ze względu na zbieżność art. 191 ust. 3 p.z.p. (obecnie art. 551 ust. 2 NPzp) i art. 316 § 2 k.p.c. Zatem ponowne otwarcie rozprawy może nastąpić jedynie w wyjątkowych okolicznościach, kiedy strona wykaże ujawnienie się okoliczności nieznanych jej wcześniej (nowych faktów lub modyfikacji faktów wcześniej istniejących, przy tym zmiana powinna nastąpić po zamknięciu rozprawy), a także wpływ tych okoliczności na postępowanie, przejawiający się w tym, iż mogą one skutkować jego innym wynikiem, niż gdyby nie zostały rozpoznane. W ocenie Izby, nie miałoby to miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym, a istotność dla sprawy złożonego dowodu ma charakter pozorny, jak i przy dochowaniu należytej staranności dowód mógł zostać złożony na rozprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron oraz obecnych Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie, mimo że treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, oraz poprzez nieodrzucenie oferty Lucjan Sp. z o.o. na tej podstawie, mimo że treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2) a także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców polegające na odmiennym potraktowaniu ofert wykonawców mimo identycznych stanów faktycznych, a w konsekwencji: 3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Lucjan Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, mimo że powinna ona zostać odrzucona oraz poprzez brak wyboru oferty Odwołującego, mimo że jest to jedyna oferta niepodlegająca odrzuceniu, a z ostrożności: 4) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty mimo wątpliwości co do oferowanego sprzętu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Dodatkowo, ponadto to co jest w dowodach załączonych do odwołania Zamawiający wezwał 15.06.2021 r. do wyjaśnień Przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając: „(…) dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych dotyczących zamówienia częściowego nr 1: Dostawa wraz z montażem mebli w poniższym zakresie: 1. dla pozycji stoły konferencyjne poz. 122, 123 Zamawiający wymagał certyfikatu lub atestu zgodności wg normy: PN-EN 15372. Na wezwanie przedłożyli Państwo atest nr 7/16/W z dnia 15.07.2016 r. wystawiony przez firmę; PAX Sp. z .o.o. — w związku z powyższym Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie czy ww. firma jest uprawniona do wystawiona atestów oraz wykonywania badań w zakresie wydawania takich atestów; 2. dla pozycji szafy ubraniowe, szafy na dokumenty poz. 38-50, 56 Zamawiający wymagał dokumentu potwierdzającego wytrzymałości zawiasu na poziomie min 80 000 cykli Na wezwanie przedłożyli Państwo następujący dokument: Certyfikat Jakości na zawiasy firmy SALICE — seria 200. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: czy zaoferowany przez Państwa zawias jest zawiasem z wbudowanym tłumikiem, ponieważ taki był wymagany przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Po drugie czy zaoferowany przez Państwa zawias tj. zawias SALICE — seria 200 ma zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia kąt rozwarcia do 110 stopni; 3. dla pozycji szafy na dokumenty, komody poz. 51-55, 59-60, 65-68 Zamawiający wymagał dokumentu potwierdzającego wytrzymałoŚc1 zawiasu na poziomie min. 80 000 cykli np. Blum, Hettich lub równoważny. Na wezwanie przedłożyli Państwo następujący dokument: Certyfikat Jakości na zawiasy firmy SALICE — seria 200. W związku z powyższym Zamawiający wzywa, podobnie jak w pozycji 2 pisma do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: czy zaoferowany przez Państwa zawias jest zawiasem z wbudowanym tłumikiem, ponieważ taki był wymagany przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Po drugie czy zaoferowany przez Państwa zawias tj. zawias SALICE — seria 200 ma zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia kąt rozwarcia do 110 stopni; 4. dla pozycji moduły zabudowy kuchennej poz. 153-154, 162-170, 172, 174-186 Zamawiający wymagał dokumentu potwierdzającego wytrzymałości zawiasu na poziomie min. 80 000 cykli np. Blum, Hettich lub równoważny. Na wezwanie przedłożyli Państwo następujący dokument: Certyfikat Jakości na zawiasy firmy SALICE — seria 200. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: czy zaoferowany przez Państwa jest zawias w drzwiach cichy domyk szybki montaż — clip, ponieważ taki był wymagany przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Po drugie czy zaoferowany przez Państwa zawias tj. zawias SALICE — seria 200 ma zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia kąt rozwarcia do 110 stopni; 5. dla pozycji krzesła poz. 15 Zamawiający wymagał certyfikatu lub atestu wytrzymałościowego zgodności wg normy. EN 16139. Na wezwanie przedłożyli Państwo atest Nr 13/KK/20z dnia 29.10.2020 r. wystawiony przez firmę; arT K. B. — w związku z powyższym Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie czy ww. firma jest uprawniona do wystawiona atestu oraz wykonywania badań w zakresie wydawania takich atestów; 6. dla pozycji krzesła, fotele tapicerowane poz. 14, 16-20, 25, 27 Zamawiający wymagał certyfikatu wytrzymałościowego — zgodnie z normą PN-EN 16139. Na wezwanie przedłożyli Państwo atest Nr 13/ KK/ 20 z dnia 29.10.2020 r. wystawiony przez firmę; arT K. B. - w związku z powyższym Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie czy ww. firma jest uprawniona do wystawiona atestu oraz wykonywania badań w zakresie wydawania takich atestów. Ponadto Zamawiający wzywa do wyjaśnienia czy przedłożony przez Państwa atest jest tożsamy z wymaganym przez Zamawiającego certyfikatem; 7. dla pozycji fotele tapicerowane poz. 28-29 Zamawiający wymagał certyfikatu wytrzymałościowego — zgodnie z normą PN-EN 1335. Na wezwanie przedłożyli Państwo atest Nr 04/ KO/ 20 z dnia 30.10.2020 r. wystawiony przez firmę; arT K. B. — w związku z powyższym Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie czy ww. firma jest uprawniona do wystawiona atestu oraz badań w zakresie wydawania takich atestów. Ponadto Zamawiający wzywa do wyjaśnienia czy przedłożony przez Państwa atest jest tożsamy z wymaganym przez Zamawiającego certyfikatem; 8. dla pozycji fotele poz. 30 Zamawiający wymagał certyfikatu wytrzymałościowego - zgodnie z normą EN 1335-1, EN 1335-2. Na wezwanie przedłożyli Państwo atest Nr 04/ KO/ 20 z dnia 30.10.2020 r. wystawiony przez firmę; arT K. B. — w związku z powyższym Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie czy ww. firma jest uprawniona do wystawiona atestu oraz wykonywania badań w zakresie wydawania takich atestów. Ponadto Zamawiający wzywa do wyjaśnienia czy przedłożony przez Państwa atest jest tożsamy z wymaganym przez Zamawiającego certyfikatem. (…)”. W odpowiedzi na niniejsze wezwanie pismem 18.06.2021 r. Przystępujący po stronie Zamawiającego stwierdził co następuje: „(…) 1)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że złożony przez niego atest nr 7/16/W z dnia 15.07.2016 r. dla pozycji stoły konferencyjne poz. 122, 123 został wydany przez uprawnioną do tego jednostkę, którą jest PAX Sp. z .o.o. PAX Sp. z .o.o. jest podmiotem uprawnionym do wystawiona atestów lub wykonywania badań. 2)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że w zakresie zaoferowanych w poz. 38-50, 56 szaf zawiasy, które mają tam zastosowanie są zawiasami z wbudowanym tłumikiem. Ponadto Wykonawca potwierdza, że zawias SALICE seria 200 posiada w odpowiedniej, zastosowanej w tym przypadku, konfiguracji zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia kąt rozwarcia do 110 stopni; 3)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że zaoferowane przez Wykonawcę w poz. 51-55, 5960, 65-68 komody posiadają zawiasy z wbudowanym tłumikiem. Ponadto Wykonawca potwierdza, że zawias SALICE — seria 200 posiada w odpowiedniej, zastosowanej w tym przypadku, konfiguracji zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia kąt rozwarcia do 110 stopni; 4)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że zaoferowane przez Wykonawcę w poz. 53-154, 162-170, 172, 174-186 moduły zabudowy kuchennej posiadają w drzwiach zawiasy: cichy domyk szybki montaż — clip. Ponadto Wykonawca potwierdza, że zawias SALICE — seria 200 posiada w odpowiedniej, zastosowanej w tym przypadku, konfiguracji zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia kąt rozwarcia do 110 stopni. 5)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że złożony przez niego atest nr 13/KK/20 z dnia 29.10.2020 r. dla poz. 15 (krzesło) został wydany przez uprawnioną do tego jednostkę, którą jest firma arT K. B. . Firma arT K. B. jest podmiotem uprawnionym do wystawiona atestów lub wykonywania badań. 6)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że złożony przez niego atest nr 13/KK/20 z dnia 29.10.2020 r. dla pozycji krzesła, fotele tapicerowane (poz. 14, 16-20, 25, 27) został wydany przez uprawnioną do tego jednostkę, którą jest firma arT K. B. . Firma arT K. B. jest podmiotem uprawnionym do wystawiona atestów lub wykonywania badań. Jednocześnie Wykonawca pragnie wskazać, że atest nr 13/KK/20 z dnia 29.10.2020 r. stanowi certyfikat wytrzymałościowy, potwierdzający spełnienie wymogów określonych w normie PN-EN 16139, a co za tym jest to atest tożsamy z certyfikatem wymaganym przez Zamawiającego. Należy przy tym zaznaczyć, że zgodnie z obowiązującymi definicjami atest jest to dokument który zaświadcza o określonej jakości dostarczonego materiału (np. skład chemiczny, własności mechaniczne itp.) wystawiony na życzenie odbiorcy przez wytwórcę lub instytucje upoważnioną do oceny jakości Leksykon naukowo-techniczny 1984, s. 341. Wśród atestów można wyróżnić m.in. certyfikat jakości [Leksykon naukowo-techniczny 1984, s. 34 oraz Encyklopedia gospodarki materiałowej 1989, s. 29]. W związku z tym Wykonawca był jak najbardziej uprawniony do złożenia Zamawiającemu atestu potwierdzającego spełnienie przedmiotowej normy. 7)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że złożony przez niego atest nr 04/KO/20 z dnia 30.10.2020 r. dla pozycji fotele tapicerowane poz. 28-29 został wydany przez uprawnioną do tego jednostkę, którą jest firma arT K. B. . Firma arT K. B. jest podmiotem uprawnionym do wystawiona atestów lub wykonywania badań. Jednocześnie Wykonawca pragnie wskazać, że atest nr 04/KO/20 z dnia 30.10.2020 r. stanowi atest, potwierdzający spełnienie wymogów określonych w normie PN-EN 1335, a co za tym jest to atest tożsamy z certyfikatem wymaganym przez Zamawiającego. Należy przy tym zaznaczyć, że zgodnie z obowiązującymi definicjami atest jest to dokument który zaświadcza o określonej jakości dostarczonego materiału (np. skład chemiczny, własności mechaniczne itp.) wystawiony na życzenie odbiorcy przez wytwórcę lub instytucje upoważnioną do oceny jakości [Leksykon naukowo-techniczny 1984, s. 341. Wśród atestów można wyróżnić m.in. certyfikat jakości [Leksykon naukowo-techniczny 1984, s. 34 oraz Encyklopedia gospodarki materiałowej 1989, s. 29]. W związku z tym Wykonawca był jak najbardziej uprawniony do złożenia Zamawiającemu atestu potwierdzającego spełnienie przedmiotowej normy. 8)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że złożony przez niego atest 04/KO/20 z dnia 30.10.2020 r. dla pozycji fotele poz. 30 został wydany przez uprawnioną do tego jednostkę, którą jest firma arT K. B. . Firma arT K. B. jest podmiotem uprawnionym do wystawiona atestów lub wykonywania badań. Jednocześnie Wykonawca pragnie wskazać, że atest nr 04/140/20 z dnia 30.10.2020 r. stanowi atest, potwierdzający spełnienie wymogów określonych w normie EN 1335-1, EN 1335-2, a co za tym jest to atest tożsamy z certyfikatem wymaganym przez Zamawiającego. Należy przy tym zaznaczyć, że zgodnie z obowiązującymi definicjami atest jest to dokument który zaświadcza o określonej jakości dostarczonego materiału (np. skład chemiczny, własności mechaniczne itp.) wystawiony na życzenie odbiorcy przez wytwórcę lub instytucje upoważnioną do oceny jakości [Leksykon naukowotechniczny 1984, s. 341. Wśród atestów można wyróżnić m.in. certyfikat jakości (Leksykon naukowo-techniczny 1984, s. 34 oraz Encyklopedia gospodarki materiałowej 1989, s. 29]. W związku z tym Wykonawca był jak najbardziej uprawniony do złożenia Zamawiającemu atestu potwierdzającego spełnienie przedmiotowej normy. (…)”. W dniu 22.06.2021 r. Zamawiający po uzyskaniu przywołanych powyżej wyjaśnień ponowił swoje wezwanie o wyjaśnienia: „(…) Wskazać należy, że zgodnie z S 11 ust. 2 lit. b) Załącznika nr 6 do SW Z — PPU „Dla każdego z dostarczonych w ramach dostawy Elementów Wyposażenia, Wykonawca jest zobowiązany dołączyć w 2 egzemplarzach: certyfikaty i atesty lub inne równoważne dokumenty, które potwierdzają zgodność mebli / sprzętu z opisanymi normami lub innymi dokumentami wymienionymi w SW Z. Atesty winny być wystawione przez niezależną jednostkę uprawioną do wydawania tego rodzaju dokumentów. Certyfikaty winny być wystawione przez uprawnioną niezależną jednostkę certyfikującą, oceniającą zgodność z dokumentami odniesienia np. normami”. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 4 pkt. 4 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (t.j. Dz.U.2021.514) (dalej „ustawa”) „Ilekroć w ustawie jest mowa o: certyfikacie - należy przez to rozumieć dokument wydany przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzający, że wyrób, projekt lub proces jego wytwarzania są zgodne z wymaganiami”. Z kolei zgodnie z pkt. 5 ww. przepisu „Ilekroć w ustawie jest mowa o: certyfikacji - należy przez to rozumieć działanie jednostki oceniającej zgodność, wykazujące, że należycie zidentyfikowany wyrób, projekt wyrobu lub proces jego wytwarzania są zgodne z wymaganiami”. Dalsze definicje tego przepisy wskazują, iż przez jednostkę oceniającą zgodność należy rozumieć jednostkę, o której mowa w art. 2 pkt 13 rozporządzenia (W E) nr 765/2008 (art. 4 pkt. 11 ustawy), a z kolei przez jednostkę notyfikowaną należy rozumieć jednostkę oceniającą zgodność właściwą do wykonywania czynności określonych w procedurach oceny zgodności, notyfikowaną zgodnie z art. 29 (art. 4 pkt. 11 ustawy). Zgodnie z art. 29 ust. I ustawy „Notyfikacji autoryzowanych jednostek oceniających zgodność dokonuje właściwy minister” (…) Mając powyższe na uwadze, Zamawiający zwraca się o ponownie wyjaśnienie w jaki sposób Wykonawca zamierza spełnić przewidziany w S 11 ust. 2 lit. b) Załącznik nr 6 do SAX/Z — PPU poprzez posługiwanie się na obecnym etapie certyfikatamiprzez podmioty, które wedle przeprowadzonej przez Zamawiającego analizy me stanowią uprawnionej niezależnej jednostki certyfikującej oceniającej zgodność z dokumentami odniesienia np. normami i nie są uprawnione do wydawania certyfikatów. (…)”. Na powyższe wezwanie Przystępujący udzielił odpowiedzi zgodnie z treścią wynikającą z dowodu nr 22 załączonego do odwołania przez Odwołującego. Jednocześnie, zgodnie z załącznikiem nr 6 do SW Z (projektowane postanowienia umowy), Zamawiającyoczekiwał w § 11 ust. 2: „(…) 2.Dla każdego z dostarczonych w ramach dostawy Elementów Wyposażenia, Wykonawca jest zobowiązany dołączyć w 2 egzemplarzach: a)odpowiednią dla danego urządzenia (sprzętu AGD) dokumentację techniczną- np. paszport techniczny, b)certyfikaty i atesty lub inne równoważne dokumenty, które potwierdzają zgodność mebli/ sprzętu z opisanymi normami lub innymi dokumentami wymienionymi w SW Z. Atesty winny być wystawione przez niezależną jednostkę uprawioną do wydawania tego rodzaju dokumentów. Certyfikaty winny być wystawione przez uprawnioną niezależną jednostkę certyfikującą, oceniającą zgodność z dokumentami odniesienia np. normami, c)instrukcje obsługi dla użytkownika dla każdego urządzenia (sprzęt AGD), instrukcje obsługi technicznej każdą w języku polskim oraz w wersji oryginalnej (także w PDF), d)dokument określający ilość i częstotliwość przeglądów technicznych w ciągu roku, jakie są zalecane przez producenta Elementów Wyposażenia w okresie trwania gwarancji i rękojmi oraz po okresie gwarancyjnym lub okresie rękojmi, e)dla każdego urządzenia stanowiącego sprzęt AGD jego indywidualną kartę gwarancyjną, wypełnioną czytelnie i bez poprawek przez serwis producenta z wypisanym w niej numerem seryjnym lub innym unikalnym numerem danego urządzenia, f)karty gwarancyjne dla pozostałych Elementów Wyposażenia, g)wszystkie dostarczone dokumenty muszą być sporządzone w języku polskim lub w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski (wersją obowiązującą co do zasad postępowania jest wersja w języku polskim), h)listę części i podzespołów zalecanych do wymiany w czasie wszelkich interwencji serwisowych w okresie gwarancji lub rękojmi, które to elementy muszą być wliczone w koszty usług serwisowych. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnosząc się do istoty sporu, Izba podkreśla, że zarzuty są zasadne i podlegają uwzględnieniu. Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego. Względem zarzutu dotyczącego zamrażali Electrolux (zarzut 1a), Izba uwzględniła zarzut, uznając jego zasadność, kierując się w tym zakresie ostatecznym stanowiskiem wyrażonym przez producenta w dowodzie złożonym na rozprawie przez Zamawiającego, tj. piśmie producenta Electrolux z Poland Sp. z o.o. (w ramach korespondencję z firmą Electrolux Poland Sp. z o.o.). Należy wskazać, że Izba dała prymat oświadczeniu producenta nad informacjami ze stron internetowych dystrybutorów sprzętu. Na tych ostatnich bowiem zdarzają się omyłki w parametrach, które bardzo często ulegają powieleniu. Podobnie za wyrokiem KIO z 14.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2850/12:„W dobie szybkiego rozwoju i informatyzacji należy uznać, iż informacje dotyczące parametrów technicznych oferowanych zamówień mogą znaleźć się na wielu stronach internetowych, jednak informacje te nie zawsze są aktualne, mogą być zmieniane bądź modyfikowane, dlatego powyższe informacje nie mogą stanowić podstawy do weryfikowania wymagań co do oferowanych zamówień, skoro takiego sposobu oceny zamawiający nie przewidział w SIW Z. (tak KIO w wyroku z dnia 12.05.2012 sygn. KIO 877/12)” . Jak również za wyrokiem z 13.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1399/19, KIO 1400/19:„Powyższe potwierdza wielokrotnie wyrażane w orzecznictwie Izby stanowisko o ograniczonej wiarygodności informacji pochodzących ze stron internetowych”. Jednocześnie, Izba podkreśla, że także dowód nr 5 załączony do odwołania przez Odwołującego potwierdza trafność stanowiska Odwołującego. Nadto, dowód Zamawiającego z rozprawy usuwa wszelkie wątpliwości. Tym bardzie, że został wydany w kontekście istoty spory z nakreśleniem okoliczności przedmiotowej sprawy. Dodatkowo, dowód nr 5 załączony do odwołania odsyła także do strony internetowej uznając, że wyświetlacz jest wymienialny, jednoznacznie identyfikując wyświetlacz, także w kontekście przedmiotowej strony i znajdującego się tam zdjęcia jako wyświetlacz LED. Sama opinia Rzeczoznawcy (opinii Rzeczoznawcy ds. meblarstwa i wyrobów drzewnych przy Wojewódzkiej Inspekcji Handlowej w Łodzi z 03.09.2021 r.) nie jest dowodem, takim dowodem mogłaby być jedynie opinia biegłego sądowego powołanego przez Izbę (nie było takiego wniosku), w konsekwencji jest to tylko stanowisko Wnoszącego Sprzeciw. Orzecznictwo w zakresie takiego stwierdzenia Izby zostało przywołane we wcześniejszej części uzasadnienia. Nadto, opinia została wydana przez osobę o nieadekwatnej specjalności, co czyni ją dodatkowo niewiarygodną, tym bardziej, że powołuje się na to samo zdjęcie, co wskazane przez producenta w dowodzie nr 5, gdzie jest jednoznaczne zidentyfikowane tego elementu, jako wyświetlacza LED, a nie LCD. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zględem zarzutu dotyczącego zamrażalki wysokiej Amica (zarzut 1b), Izba uwzględniła zarzut, uznając jego zasadność. W tym zakresie, Izba uznała za rozstrzygający dowód nr 8 załączony do odwołania przez Odwołującego od producenta Amica. Wskazując, jak wcześniej, że informacje ze stron internetowych, także dystrybutorów bywają nieścisłe. Przy czym, słusznie wskazywał Odwołujący na kwestie tego rodzaju, że nie jest możliwe, aby pojemność całkowita brutto była równa pojemności całkowitej netto (co wynikałoby tak ze strony internetowej będącej podstawą pierwotnego odrzucenia oferty przez Odwołującego, jak i z dowodu złożonego na rozprawie przez Wnoszącego Sprzeciw. Drugi z dowodów złożonych na rozprawie przez Wnoszącego Sprzeciw nie odnosił się do tej kwestii.). Względem kwestii zdolności zamrażania, to producent w tym samym dowodzie nr 8 załączonym do odwołania przez Odwołującego potwierdził oczekiwany przez Zamawiającego parametr. Przy czym, jedynie dodatkowo wymaga wskazanie, że użycie słowa „ok” czyni parametr nieostry. Nie można na jego podstawie odrzucić oferty Odwołującego, z uwagi na literalne brzmienie SWZ. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Zarzuty dotyczące oferty Wnoszącego Sprzeciw. Względem zarzutu dotyczącego niezgodności kart katalogowych (zarzut 2a), Izba uwzględniła zarzut, uznając jego zasadność. Wymaga wskazania, że w pkt 9.1 SW Z wyraźnie Zamawiający oczekiwał, aby karty katalogowe dla każdego oferowanego mebla obejmowały co najmniej: (…) b) zdjęcia lub rysunki oferowanych mebli/sprzętu (…). Ze stanowiska Wnoszącego Sprzeciw z rozprawy wynika, że załączył karty katalogowe oparte w dużej mierze na Opisie Przedmiotu Zamówienia Zamawiającego /opis wyposażenia 1A stanowiący załącznik do SW Z (po zmianach)/. Izba nie przeczy, że należało przedstawić karty katalogowe obejmujące zdjęcia (w rozmiarze pozwalającym dostrzec szczegóły), wszystkie wymiary oraz opis szczegółów technicznych pozwalających zweryfikować wymagania Zamawianego, jednakże miały być to zdjęcia oferowanych mebli/sprzętu. Wnoszący Sprzeciw zaoferował meble własnej produkcji, nie mógł wiec użyć zdjęć z Opisu Przedmiotu Zamówienia, czy też kart katalogowych innych producentów, czemu nie zaprzeczył na rozprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu dotyczącego niezgodności oferowanego sprzętu AGD (zarzut 2b), Izba uwzględniła zarzut, uznając jego zasadność. W tym wypadku, wymaga podkreślenia, że Wnoszący Sprzeciw zaoferował sprzęt określonych producentów, o określonych symbolach, dodając słowo „MOD”. Dodatkowo załączone do odwołania (dowód nr 14) stanowiska producentów oferowanego sprzętu potwierdziły, że producenci wskazani w ofercie Wnoszącego Sprzeciw nie mają sprzętu o symbolach mających dopisek „MOD”. Zaoferowano więc sprzęt nieistniejący, albo co najmniej podlegający modyfikacji (takie oświadczenie złożył na rozprawie Wnoszący Sprzeciw), której skala, zakres i skutki jest niewiadoma. Nie znana jest bowiem reakcja producenta zaoferowanego sprzętu, na ewentualne „przeróbki”. W tym wypadku ewentualne postępowanie wyjaśniające byłoby, po pierwsze bezprzedmiotowe wobec zaistnienia przesłanek odrzucenia wynikających z wcześniejszego zarzutu, po drugie niewystarczające wobec niedopuszczenia wprost w SW Z przez Zamawiającego tego rodzaju modyfikacji, po trzecie nieznana byłaby, jak zostało już wcześniej podkreślone, reakcja producenta zaoferowanego sprzętu, w szczególności w zakresie gwarancji i kto ponosiłby ryzyko z tym związane. Względem zasadności odrzucenia oferty firmy PB Tenders J. P., Izba podkreśla, że nie jest ona objęta zakresem odrzucenia, a argumentacja została podniesiona jedynie w zakresie równego traktowania oraz braku możliwości modyfikacji modelu od producenta. Nie odnosiła się ona do wyświetlacza LED. Kwestia ta pojawiła się jako zarzut dopiero w przystąpieniu ZPH LUMAR J. O., z uwagi na akcesoryjny charakter przystąpienia. Przystępujący nie może rozszerzać odwołania o nowe zarzuty. Tak też w orzecznictwie: „(…) Izba przypomina, że: "zgłoszenie przystąpienia ma charakter akcesoryjny wobec odwołania i nie może rozszerzać podstawy odwołania (...)" (za wyrokiem KIO z 12.04.2017 r., sygn. akt: KIO 567/17, KIO 660/17)” (za wyrokiem KIO z 08.04.2021 r., sygn. akt: KIO 826/21). Jednocześnie wymaga podkreślenia, że Przystępujący po stronie Odwołującego przystąpił jedynie w części dotyczącej zarzutów dotyczących Wnoszącego Sprzeciw. Jego stanowisko z rozprawy wykraczało poza ten zakres i w konsekwencji „wszytko to co było ponadto” zostało pominięte przez Izbę ( co wynika z art. 525 ust. 4 NPzp). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu dotyczącego nieprawidłowych certyfikatów OBAC (zarzut 2c), Izba uwzględniła zarzut, uznając jego zasadność. W tym zakresie wymaga zauważenia, że z jednej strony Zamawiający nie wymagał wprost złożenia sprawozdań z badań do załączonych certyfikatów (czemu żadna ze stron nie zaprzeczała), a z drugiej wymagał złożenia certyfikatów potwierdzających zgodność zaoferowanych wyrobów z określonymi wymaganiami lub cechami. W konsekwencji, w ocenie Izby, aby taka weryfikacji, tzn. ustalenie, że certyfikaty potwierdzają zgodność z określonymi wymaganiami lub cechami zaoferowanych wyrobów miała miejsce konieczne było ich załączenie albo razem z certyfikatami, albo na skutek ewentualnego wezwania do wyjaśnień, które nie jest ograniczone katalogiem dokumentów wskazanych w SW Z. W takiej też sytuacji, negatywny skutek ich nie złożenia np. wskutek wezwania do wyjaśnień ponosiłby Wnoszący Sprzeciw. W przedmiotowej sprawie, Izba uwzględniła zarzut, z uwagi na to, że ewentualne wezwanie do wyjaśnień z racji uwzględnienia wcześniejszych zarzutów wobec oferty Wnoszącego Sprzeciw jest niecelowe, a certyfikaty w obecnym kształcie nie pozwalają na faktyczne ustalenie, że certyfikaty potwierdzają zgodność z określonymi wymaganiami lub cechami zaoferowanego wyrobu, tym bardziej, że chodziło o konkretne zaoferowane pozycje z formularza asortymentowo – cenowego. Dokument to jest norma EN 1729-1/2015 złożona przez Wnoszącego Sprzeciw na rozprawie jest dowodem niewystarczającym wobec braku przedłożenia stosownych sprawozdań z badań. Podobnie, pismo OBAC nie rozwiewa wątpliwości (patrz pkt 3 i 4 pisma) w zakresie przedmiotu sporu wobec braku sprawozdań. Względem zasadności odrzucenia oferty PB Tenders J. P., Izba podkreśla, że zarzut dotyczył jedynie równego traktowania, a nie samej zasadności odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Nadto, treść jego certyfikatów jest odmienna, tzn. bardziej szczegółowa pozwalała na identyfikacje (na co nota bene zwracał uwagę na rozprawie Odwołujący) niż Wnoszącego Sprzeciw. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu dotyczącego nieprawidłowych atestów Pax i arT (zarzut 2d), Izba uwzględniła zarzut, uznając jego zasadność. Wymaga podkreślenia, że nie było sporu, iż Zamawiający nie oczekiwał certyfikatów i atestów wystawionych przez podmioty notyfikowane. Z kolei, sam Wnoszący Sprzeciw uznał na rozprawie, że należało złożyć atesty wystawione przez podmioty niezależne, które zajmują się badaniem zgodności z normami oferowanych produktów. Niewątpliwe więc atesty miały potwierdzać zgodność z określonymi normami oferowanych produktów, co także wynika z SW Z. Przy czym, w ocenie Izby, podmiot wystawiający atesty musi dokonać określonych badań według określonych zasad np. laboratorium badawcze na podstawie wymagań ISO 17025 według określonych zasad. Niewątpliwie bowiem taki atest, czy też certyfikat, tzn. podjęta decyzja wystawienia takiego dokumenty jest aktem odpowiedzialności prawnej. Z przedłożonych atestów nie wynika jakie laboratorium przeprowadziło badanie, ani nie odnosi się do konkretnych (o danym numerze) badań. Jednocześnie, Odwołujący przedłożył dowód na rozprawie, w którym de facto Europejskie Centrum Jakości i Promocji podważyło wiarygodność i miarodajność spornych atestów, a Wnoszący Sprzeciw nie udowodnił, że są to podmioty kompetentne, stosujące właściwą procedurę oraz mające właściwe laboratoria przeprowadzające badania w ISO 17025, czy też stosujące Politykę bezstronności ISO 17065. Inaczej mówiąc nie udowodnił, że atestyzostały wystawione przez podmioty niezależne, które zajmują się badaniem zgodności z normami oferowanych produktów. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał po stronie Wnoszącego Sprzeciw wobec skutecznego podważenia wiarygodności złożonych atestów przez Odwołującego. W konsekwencji Odwołujący wykazał, że nie są to atesty potwierdzające w sposób wiarygodny cokolwiek. Kwestia braku lub też nie odpowiedniego wpisu w dokumencie rejestrowym nie stanowi elementu rozstrzygającego m.in. z uwagi na trafność stanowiska Wnoszącego Sprzeciw popartego przywołanym orzecznictwem na rozprawie, co jednak nie zmienia stanowiska Izby w zakresie tego zarzutu. Odnośnie zarzutu Wnoszącego Sprzeciw sformułowanego na rozprawie wobec certyfikatu Odwołującego wystawionego przez IQS cert nie jest to przedmiot zarzutu, przy czym działalność tego podmiotu w zakresie certyfikacji jest informacją ogólnie dostępną na stronach internetowych, czego nie podważył skutecznie Wnoszący Sprzeciw, w odróżnieniu od podmiotu który wystawił atesty Wnoszącemu Sprzeciw. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, 225,00 zł tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem na rozprawę na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych rachunków. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 1964/25 Warszawa, 23 czerwca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 18 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 19 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Dostawa mebli na wymiar do domu studenckiego AW S w Kampusie Mundurowym w Kaliszu (część II) [2/zp/25] prowadzonym przez zamawiającego: Akademia Wymiaru Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, a przy powtórnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego wskazanie, że wraz z podpisaniem umowy w sprawie tego zamówienia termin jego wykonania zostanie zmieniony aneksem na 30 dni od daty zawarcia umowy. 2.Obciąża Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3863,10 zł (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt trzy złote dziesięć groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11363 zł 10 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt trzy złote dziesięć groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​ Uzasadnie nie Akademia Wymiaru Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie {dalej: „Akademia”, „AW S” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp, „pzp”, „Pzp” itp. skróty} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa mebli na wymiar do domu studenckiego AW S w Kampusie Mundurowym w Kaliszu (część II) [2/zp/25]. Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 lutego 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00104349. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 13 maja 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania. 19 maja 2025 r. G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej {dalej: „G.”, „Wykonawca” lub „Odwołujący”} wniosła odwołanie od powyższej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 255 pkt 6 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. 2.Art. 255 pkt 7 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że G. nie uchyliła się od zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 17 czerwca 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w poniedziałek 19 maja 2025 r. wobec czynności unieważnienia postępowania, o której Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną 13 maja 2025 r., na co jednoznacznie wskazują powyższe zarzuty i żądanie, a także ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Zatem twierdzenie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jakoby odwołanie zostało wniesione wobec postanowień dokumentów zamówienia określających termin wykonania zamówienia, ma charakter kontrfaktyczny. Brzmienie uzasadnienia decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania [pisownia oryginalna; dostosowano układ akapitów]: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp unieważnienie postępowania następuje w razie wystąpienia trzech przesłanek: 1) postępowanie jest obarczone wadą; 2) wada jest nieusuwalna; 3) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przyznający Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Artykuł 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi m.in., że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (ogłoszenie nr 2025/BZP 00104349) opublikowanym w BZP w dniu 14-022025 r. wskazał termin realizacji zamówienia do dnia 30-04-2025 r.. Termin ten został również powtórzony w SW Z: 1) w dziale VI TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA również został określony, że: „Zamówienie musi zostać zrealizowane w terminie do dnia 30-04-2025 r.”, 2) w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, 3) we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z. W wyniku pytań wykonawców Zamawiający dokonał dwukrotnie zmian SW Z, pytania i zmiany nie dotyczyły terminu realizacji zamówienia. Postępowanie obarczone jest wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Zgodnie z art. 436 ustawy Pzp Umowa winna zawierać postanowienia określające w szczególności (…) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający określił termin wykonania zamówienia wskazując konkretną datę. Przed upływem terminu na składanie ofert wykonawcy nie zanegowali sposobu określenia terminu realizacji zamówienia uznając, że tak określony termin realizacji wynika z potrzeby Zamawiającego. Z uwagi na upływ terminu składania ofert brak jest możliwości dokonania zmiany treści SWZ, a co za tym idzie zmiany terminu wykonania zamówienia. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w ww. postępowaniu decydując się o złożeniu oferty oraz szacując wartość swoich ofert jako istotny element uwzględnili termin określony przez Zamawiającego. Potwierdzili to również składając w pkt 2 formularza ofertowego oświadczenie, że „wykonamy zamówienie w terminie do dnia 30-04-2025 r.”. Nie ma również możliwości, żeby Wykonawcy zmienili swoje oświadczenia o realizacji zamówienia do dnia 30-04-2025 r. Zmiana terminu realizacji, w sytuacji gdy termin realizacji zamówienia w ww. postępowaniu na minimalny termin wskazany przez wykonawcę GABI Sp. z o.o., to jest co najmniej do 20 maja 2025 r., stanowi bowiem istotną zmianę umowy. Ocena istotności zmiany powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku, zaś ewentualne wykazanie, że zmiana nie ma cech istotności, czyli nie dotyczy przypadków wskazanych w art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, należy do Zamawiającego. Zmiana terminu np. na 20 maja 2025 r. wprowadziłaby warunek, który gdyby został zastosowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy. Jego zmiana spowodowałaby, że charakter umowy zmieniłby się w sposób istotny, w szczególności wprowadziłby warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział szersze grono wykonawców, wartość złożonych ofert mogłaby być niższa oraz przyjęte zostałyby oferty innej treści. Należy podkreślić, że z istotną zmianą postanowień umowy mamy do czynienia w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone. Zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SW Z i z załączonego do niego wzoru umowy, po wyborze oferty w przetargu stanowi zmianę istotną umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp (obecnie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), a termin realizacji zamówienia ma istotne znaczenie dla sporządzanej oferty, a w szczególności skalkulowania ceny ofertowej. Wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmienia sytuację wybranego wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta oraz, że nie można wykluczyć, iż dłuższy termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania przetargiem (…). (Wyrok NSA z 26.01.2022 r., I GSK 2151/18, LEX nr 3335767). Jednocześnie przedłużające się postepowanie przetargowe w sytuacji, gdy ustalony został w warunkach przetargu termin realizacji umowy datą dzienną, nie uprawnia Zamawiającego do dokonania zmian w tym zakresie (Uchwała KIO z 2.02.2022 r., KIO/KD 3/22, LEX nr 3303677). Zatem zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zmiana terminu wykonania zamówienia stanowi zmianę istotną umowy. Zawarcie umowy z terminem innym niż określony w ogłoszeniu o zamówieniu, SW Z i oświadczeniach Wykonawcy stanowi naruszenie ustawy, w związku z powyższym umowa ta podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 pkt. 1 ustawy Pzp Ponadto Wykonawca G. Sp. z o.o., którego oferta została wybrana uchylił się od zawarcia umowy. Pomimo, że wypełniony egzemplarz umowy został przesłany Wykonawcy w dniu 22 kwietnia 2025 r. i pomimo zapewnień o gotowości zawarcia i wykonania umowy, Wykonawca G. Sp. z o.o. dotychczas nie odesłał podpisanej Umowy. Tym samym zaistniała przesłanka przewidziana w art.255 pkt 7 ustawy Pzp. Po pierwsze, w powyższym uzasadnieniu adekwatnie podniesiono fakt określenia w dokumentach tego zamówienia terminu jego wykonania datą kalendarzową, tj. do 30 kwietnia 2025 r. oraz fakt domagania się jego wydłużenia do 20 maja 2025 r. przez G. po wyborze jej oferty jako najkorzystniejszej. Jednocześnie pominięto dalszy przebieg postępowania, w tym kalendarium licznych czynności, które poprzedzały jego unieważnienie. W konsekwencji przedstawiona w zawiadomieniu o tej ostatniej czynności argumentacja prawna nie odnosi się do tych faktów. Jednakże zostały one podniesione w odwołaniu, a następnie potwierdzone (lub co najmniej niezaprzeczone) w odpowiedzi na odwołanie i mają istotne znaczenie dla rozpoznawanej sprawy. Otóż pomiędzy otwarciem ofert 26 lutego 2025 r. a unieważnieniem postępowania 13 maja 2025 r. upłynęło dwa i pół miesiąca, podczas których Zamawiający trzykrotnie dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym po raz ostatni 11 kwietnia 2025 r. Za pierwszym razem, już 28 lutego 2025 r., jako najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert została wybrana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Komandor sp.j. I.W. {dalej: „Komandor”}. 11 marca 2025 r. Zamawiający unieważnił tę czynność, odrzucił ofertę Komandora i za drugim razem wybrał ofertę złożoną przez K.W. {dalej: „K.”}. 3 kwietnia 2025 r. Zamawiający unieważnił tę czynność, a 9 kwietnia 2025 r. odrzucił ofertę K.u. Za trzecim razem Zamawiający wybrał ofertę G.. Co istotne, czynności, które spowodowały, że oferta G. stała się najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert, tj. odrzucenie oferty K.u oparte były na podstawie faktycznej i prawnej dotyczącej niezgodności treści tej oferty z opisem przedmiotu zamówienia, która, obiektywnie rzecz biorąc, mogła być stwierdzona już przy pierwszym badaniu i ocenie ofert. Jednak zamiast odrzucić tę ofertę Zamawiający wdał się w jej poprawianie (27 lutego 2025 r.), a po unieważnieniu pierwotnego wyboru, pomimo powtórnego badania i oceny ofert, Zamawiający ponownie zaniechał odrzucenia oferty K.u, zamiast tego wybierając ją jako najkorzystniejszą. Dopiero na skutek wniesionego 17 marca 2025 r. przez G. odwołania, pomimo jego wycofania 2 kwietnia 2025 r., Zamawiający zreflektował się i następnego dnia unieważnił pierwotny wybór oferty, ale dopiero tydzień później unieważnił czynność poprawienia oferty K.u, odrzucił tę ofertę i wybrał ofertę G.. Należy zauważyć, że te zmarnowane przez Zamawiającego 3-tygodnie, które upłynęły pomiędzy drugim a trzecim wyborem najkorzystniejszej oferty, byłyby wystarczające, aby nie doszło do sytuacji uznanej przez Zamawiającego za odmowę podpisania umowy przez G.. Na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp za niesporne należy uznać bowiem, że wykonanie tego zamówienia wymaga co najmniej 28 dni kalendarzowych (19 dni roboczych) [patrz złożone na rozprawie przez Odwołującego opracowanie własne pt. „Czas potrzebny do wykonania zamówienia”]. Gdyby Zamawiający po powtórnym badaniu i ocenie ofert 11 marca 2025 r. wybrał ofertę G., 17 marca 2025 r. mogłaby zostać zawarta umowa w sprawie tego zamówienia i pozostałoby 50 dni kalendarzowych na jego wykonanie. W konsekwencji, nawet jeżeli przyjąć, że wykonanie tego zamówienia wymaga okresu o 5 dni dłuższego (33dniowego), jak to uprzednio wskazano w odwołaniu, każdy potencjalny wykonawca zainteresowany udziałem w tym postępowaniu racjonalnie mógł zakładać, że przy terminie składania ofert upływającym 26 lutego 2025 r. do zawarcia umowy dojdzie w takiej dacie, że będzie miał co najmniej tyle dni na realizację tego zamówienia. W tym postępowaniu, którego wartość jest poniżej progów unijnych, wykonawcy byli związani złożonymi ofertami do 27 marca 2025 r. Skoro Zamawiający określił de facto maksymalny według art. 307 ust. 1 ustawy pzp 30-dniowy termin związania ofertą, powinien dołożyć starań, aby dokonać w tym okresie nie tylko dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, ale i zawrzeć umowę. W każdym razie zobowiązania się przez wykonawców w złożonych ofertach do wykonania przedmiotu zamówienia do 30 kwietnia 2025 r. nie można rozpatrywać w oderwaniu od powyższych okoliczności, jak uczynił to Zamawiający w ramach uzasadnienia swojej decyzji. W konsekwencji wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego zamówienia nie mieli powodu, aby wnosić odwołanie wobec postanowień dokumentów tego zamówienia określających termin jego wykonania konkretną datą, gdyż z uwagi na terminy składania ofert i związania ofertą nie naruszało to żadnych przepisów ustawy pzp. Co więcej, wydaje się, że Zamawiający mógł szybciej unieważnić pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty, gdyż otrzymane 3 kwietnia 2025 r. piśmie K.u pt. „Odwołanie” w sposób rzeczowy i wyczerpujący zostało opisane dlaczego, wbrew złożonemu wraz z ofertą oświadczeniu o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy (oraz załączonej niewymaganej referencji), Komandor nie spełnia tego warunku (z uwagi na to, że dostawa objęta referencją miała w rzeczywistości wartość poniżej wymaganego progu), a do pisma załączono dowody jednoznacznie potwierdzające jego treść. Co prawda tamten zamawiający potwierdził to Akademii dopiero 10 marca 2025 r. (a także poinformował o podejrzeniu sfałszowania referencji co do wartości opisanej dostawy), ale uprzednio 5 marca 2025 r. wpłynęły wyjaśnienia Komandora z załączonymi fakturami, na których podstawie można było stwierdzić, że w treści referencji zsumowano wartości jednej dużej dostawy i kilku mniejszych dostaw. W każdym razie, o ile przy ponownym badaniu oferty Komandora Zamawiający dołożył więcej niż należytej staranności i był bardzo dokładny, o tyle nie można tego powiedzieć w odniesieniu do oferty K.u, do której wyboru nie doszłoby przy dołożeniu przez Zamawiającego należytej staranności. Po drugie, pominięcie wszystkich powyższych istotnych okoliczności spowodowało, że powyżej cytowane wywody Zamawiającego, określone przez niego mianem uzasadnienia faktycznego, w przeważającej mierze sprowadzają się do prezentowania argumentacji prawnej z uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I GSK 2151/18. Co istotne, w oderwaniu od uwarunkowań faktycznych specyficznych dla tamtej sprawy, które były zupełnie odmienne niż powyżej ustalone. Przedmiotem tamtego zamówienia było opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych polegających na budowie hali sortowni odpadów komunalnych i kompostowni materiałów biologicznie przetwarzanych na terenie składowiska odpadów. W ogłoszeniu o zamówieniu termin jego wykonania określono na 31 grudnia 2013 r. Do upływu terminu składania ofert 19 kwietnia 2013 r. wpłynęły dwie oferty. Pismem z 15 lipca 2013 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. Tego samego dnia wybrany oferent zwrócił się z pisemną prośbą o zmianę terminu realizacji przedmiotu umowy na 30 września 2014 r. w związku z przedłużoną procedurą przetargową. Zamawiający pismem z 17 lipca 2013 r. wyraził na to zgodę. 21 sierpnia 2013 r. zawarto z wykonawcą umowę o zaprojektowanie i wykonanie robót budowlano-montażowych, w której termin realizacji przedmiotu umowy określono na 30 września 2014 r. O tym, że powyższe fakty miały kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego w tamtej sprawie przez najlepiej świadczą poniższe fragmentu uzasadnienia wyroku: W ocenie NSA, zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SIW Z (specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i z załączonego do niego wzoru umowy po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy o 9 miesięcy stanowi istotną zmianę umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Nawet, gdyby uznać, że spółka zasadnie zawiesiła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem oczekiwała na wynik oceny jej projektu w procedurze dofinansowania, to wskazując na termin składania ofert 19 kwietnia 2013 r. oraz termin zakończenia realizacji umowy na dzień 31 grudnia 2013 r., przewidywała na realizację umowy – około 7 miesięcy. Tymczasem na skutek zmiany terminu zakończenia realizacji umowy, faktycznie okres jej realizacji wydłużył się o kolejne 6 miesięcy (21 sierpnia 2013 r. zawarcie umowy, zakończenie 30 września 2014 r., okres realizacji umowy około 13 miesięcy), co nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Nie zmienił się bowiem ani zakres, ani warunki realizowanego zamówienia. Wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmieniło sytuację wybranego wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta. (...) Nie można zatem wykluczyć, że dłuższy termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych potencjalnych wykonawców. Z dokumentacji omawianego postępowania wynika, że zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem było wiele firm. Potwierdza to znajdująca się w aktach sprawy korespondencja skierowana do spółki, m.in. z prośbą o wydłużenie terminu składania ofert, pochodząca od dwóch firm. Spółka [B] S.A. w piśmie z 12 kwietnia 2013 r. zapytała skarżącą o możliwość wydłużenia okresu realizacji kontraktu w przypadku przedłużającej się procedury uzyskania pozwolenia na budowę. Zaś drugi oferent [C] sp. z o.o. w piśmie z 9 kwietnia 2013 r. sygnalizował, że termin realizacji zamówienia jest krótki. Przy czym Naczelny Sąd Administracyjny orzekał w stanie prawnym, w którym obowiązywał art. 144 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r., jednak zwrócił uwagę na wejście w życie 28 lipca 2016 r. art. 144 ust. 1e. Zauważyć należy, że analogiczna regulacja do art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a ustawy pzp z 2004 r. de lege lata znajduje się w art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, na który powołał się Zamawiający w ramach uzasadnienia unieważnienia postępowania. Wbrew temu, co zasugerowano w treści tego uzasadnienia, również uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lutego 2022 r. sygn. akt KIO/KD 3/22 zapadła w zupełnie innych niż w niniejszej sprawie okolicznościach. Otóż tamten zamawiający zawarł 30 lipca 2019 r. umowę na wykonanie inwentaryzacji i ekspertyz ciągów SN i linii 110 kV oraz stacji GPZ, RPZ, RS, SN/SN i SN/nN z wybranym wykonawcą, który w ofercie zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia do 31 grudnia 2019 r. Następnie tak określony w zawartej umowie termin jej wykonania był aż trzykrotnie wydłużany: aneksem nr 1 z 4 listopada 2019 r. do 31 marca 2020 r., aneksem nr 2 z 2 kwietnia 2020 r. do 31 lipca 2020 r., wreszcie aneksem nr 3 z 8 czerwca 2020 r. do 31 stycznia 2021 r. Zatem wykonawca wpierw zawarł umowę, godząc się na wykonanie jej w określonym w dokumentach zamówienia terminie określonym datą, co przekładało się w dacie zawarcia umowy na 5 miesięcy, a następnie uzyskał jego przedłużenie łącznie aż o 13 miesięcy. Niezależnie od powyższego zacytowane w uzasadnieniu zdanie, wyrażające dezaprobatę dla stanowiska tamtego zamawiającego, że przedłużające się postępowanie przetargowe uprawniało go do zmiany określonego datą dzienną terminu realizacji umowy, zostało wyrwane z kontekstu. Izba w ten sposób krytycznie odniosła się bowiem do powołania się przez zamawiającego na art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp z 2024 r., wobec niespełniania przesłanki określonej w lit. a, wymagającej, aby konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. W konsekwencji podsumowanie przez Zamawiającego po powołaniu się na powyżej omówione orzeczenia, że …zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zmiana terminu wykonania zamówienia stanowi zmianę istotną umowy, ani nie jest przywołaniem treści tego przepisu, ani nie uwzględnia odmiennych okoliczności faktycznych tamtych spraw w stosunku do okoliczności właściwych dla niniejszej sprawy. Zamawiający zaniechał bowiem ich wyczerpującego ustalenia, pomimo że, jak sam zauważył uprzednio w tym uzasadnieniu, ocena istotności zmiany powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku. Po trzecie, w ramach uzasadnienia unieważnienia Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad tym, że zgodnie z brzmieniem § 11 Zmiany Umowy ust. 6 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z): Dopuszcza się zmiany Umowy w stosunku do treści złożonej oferty, na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie terminu wykonania Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 3 poprzez jego wydłużenie w przypadkach: (…) 2) gdy niewykonanie Umowy wyniknie z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Należy zauważyć, że o ile § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy w kontekście art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp był przedmiotem korespondencji pomiędzy Akademią a G. w ostatnich dwóch tygodniach kwietnia 2025 r., o tyle Zamawiający niemożność skorzystania z tej klauzuli umownej upatrywał wyłącznie w tym, że jego zdaniem przedłużenie postępowania nie wynikało z okoliczności leżących po jego stronie, choć jednocześnie dostrzegał, że dwukrotnie unieważniał wybór najkorzystniejszej oferty [por. pisma AW S z 23 i 28 kwietnia 2025 r.]. Ostatecznie Zamawiający swoją decyzję o unieważnieniu postępowania uzasadnił z powołaniem się na to, że wnioskowane wydłużenie terminu realizacji umowy nie stanowi nieistotnej zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp (pomimo że przepis ten dotyczy zmiany wykonawcy umowy), a wręcz przeciwnie, podpada pod hipotezę normy prawnej objętej art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, więc stanowi istotną zmianę umowy. Natomiast próba dezawuowania znaczenia § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy w ramach odpowiedzi na odwołanie nie mogła odnieść skutku w niniejszej sprawie, w której przedmiotem rozpoznania jest czynność unieważnienia postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w takim kształcie, w jakim została przez niego uzasadniona w zawiadomieniu, od którego zostało wniesione odwołanie. Z relatywnie obszernego uzasadnienia ani wprost, ani pośrednio nie wynika, aby Zamawiający uważał powyższą klauzulę za element wywiedzionej przez siebie nieusuwalnej wady postępowania. Po czwarte, w odniesieniu do podstawy prawnej unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 7 ustawy pzp, uzasadnienie sprowadza się do wybiórczego odnotowania faktów, tj. wyłącznie tego, że G., pomimo deklarowania gotowości zawarcia i wykonania umowy, G. nie odesłała podpisanej umowy, którą 22 kwietnia 2025 r. przesłał Zamawiający. W sytuacji gdy za niesporne należy uznać, że wykonanie tego zamówienia wymaga co najmniej 28 dni kalendarzowych, a jednocześnie w tym samym uzasadnieniu Zamawiający obszernie wywodzi o niemożności przedłużenia określonego datą 30 kwietnia 2025 r. terminu, co uznaje za nieusuwalną wadę postępowania, nie sposób, aby w tych okolicznościach obie te podstawy prawne unieważnienia mogły dla tego postępowania zachodzić jednocześnie. Innymi słowy, nie sposób kwalifikować jako uchylenia się od zawarcia umowy odmowy jej podpisania w sytuacji, gdy wiadomym jest, że choć obiektywnie nie da się jej wykonać w tydzień czy dwa tygodnie, a termin jej wykonania nie zostanie wydłużony. Co więcej, Zamawiający potwierdził na rozprawie, że za niewykonanie umowy do 30 kwietnia 2025 r. naliczałby G. kary umowne. Zgodnie z brzmieniem § 8 Kary umowne ust. 1 pkt 3 Umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…) 3) z tytułu zwłoki w stosunku do terminu wykonania Przedmiotu Umowy, wskazanego w § 3 ust. 1 – w wysokości 0,5 % sumy wartości wynagrodzenia brutto niewykonanych w terminie kompletów mebli dla danego pomieszczenia, o których mowa w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Po piąte, w ramach korespondencji po wyborze najkorzystniejszej oferty 11 kwietnia 2025 r., w piśmie z 15 kwietnia 2025 r. (czyli przed upływem 5-dniowego okresu standstill) G. wnioskowała o wydłużenie terminu realizacji umowy o 20 dni, tj. do 20 maja 2025 r., z powołaniem się na szereg okoliczności faktycznych i prawnych podniesionych później w odwołaniu, na czele z przedłużeniem się postępowania jako okoliczności leżącej po stronie Zamawiającego w kontekście klauzuli z § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy. Zamawiającemu zajęło 8 dni udzielenie odpowiedzi negatywnej, którą w piśmie z 23 kwietnia 2025 r. uzasadnił negując przyczynienie się do przedłużenia postępowania i powołując się na wyrwany z kontekstu fragment z uzasadnienia (omówionego powyżej) wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. W odpowiedzi G. niezwłocznie, tj. w piśmie z 24 kwietnia 2025 r. ponowiła wniosek, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, a dodatkowo opisała proces (harmonogram) produkcji mebli na wymiar. Na co Zamawiający negatywnie odpowiedział pismem z 28 kwietnia 2025 r., podtrzymując dotychczasową argumentację. 30 kwietnia 2025 G. ustosunkowała się do argumentacji Zamawiającego i rozszerzyła własną, tym razem wnioskując o zawarcie wraz z umową aneksu zmieniającego termin wykonania umowy na 4 czerwca 2025 r., tj. 33 dni od 2 maja 2025 r. Każde ze wspomnianych pism G. zawiera oświadczenie o gotowości zawarcia umowy i jej wykonania, jeżeli Zamawiający zgodzi się na wydłużenie terminu jej realizacji. Natomiast Zamawiający po niemal dwóch tygodniach, tj. 12 maja 2025 r. podjął decyzję o unieważnieniu postępowania, w której oprócz powołania się obszernie na niemożność zmiany terminu wykonania zamówienia określonego przeszłą datą, zdawkowo zarzucił G. odmowę podpisania umowy, nie kwestionując, że jej wykonanie do 30 kwietnia 2025 r. było nierealne już 17 kwietnia 2025 r., tj. w najwcześniejszym dniu, w którym umowa mogła być zawarta. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Przy czym zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja ta została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednakże należy uwzględnić, że jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Stąd w ustalonych powyżej okolicznościach zawarty w odpowiedzi na odwołanie wniosek o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, który Zamawiający chciałby liczyć od zamieszczenia ogłoszenia o tym zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, jest oczywiście niezasadny. W drugiej kolejności wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym art. 192 ust. 7 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierał analogiczne uregulowania. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, gdyż jak wywiódł w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23, postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Powyższa zasada wyklucza możliwość uzupełniania w toku postępowania odwoławczego przez zamawiającego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postepowania, gdyż wykonawcy mają prawo i obowiązek odwołać się od niej w takim kształcie, w jakim została im zakomunikowana, czyli zobowiązani są do zakwestionowania wyłącznie tych okoliczności faktycznych i prawnych, które znalazły odzwierciedlenie w treści przekazanego im pisemnego zawiadomienia. Stąd nie mogły mieć znaczenia dla sprawy nowe okoliczności faktyczne i prawne w odpowiedzi na odwołanie, niezależnie od tego, czy gdyby zostały wskazane w ramach uzasadnienia uprzednio podjętej czynności, mogłoby to mieć wpływ na ocenę jej prawidłowości. Celowe jest odwołanie się do zamieszczonej w art. 6 pkt 18 pzp definicji postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z którą jest to postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Pomimo uwzględnienia de lege lata unieważnienia jako sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia odmiennie niż w poprzednim stanie prawnym, za oczywiste, nie tylko z racji brzmienia definiendum („postępowanie o udzielenie zamówienia”), należy uznać, że jego celem jest doprowadzenie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (co akurat trafnie oddawała definicja zawarta w art. 2 pkt 7a popzp), a unieważnienie jest tu wyjątkiem od tej zasady. W konsekwencji wszystkie przepisy umożliwiające unieważnienie postępowania, a więc dozwalające na zniweczenie jego celu, jakim jest udzielenie zamówienia, należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco. Przechodząc do przepisów wskazanych jako podstawa prawna unieważnienia postępowania, punktem wyjścia jest t u art. 255 pkt 6 pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu trzech przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustawy pzp, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a zarazem powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Przy czym ta ostatnia przesłanka została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 pzp, który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia tego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Dodatkowo przepisy zawarte w art. 457 ust. 2 ustawy pzp stanowią, że umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. Reasumując, art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, których zaistnienie powoduje, że zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu. Stąd unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy pzp sytuacji (co w przypadku odpowiednio pkt 1 oraz pkt 4 lub 5 dodatkowo wymaga zbadania, czy nie zachodzą okoliczności sanujące, o których mowa w art. 457 ust. 2 ustawy pzp, odpowiednio w pkt 1 lub 2). Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) pierwotnie przyznano zamawiającemu szerokie uprawnienie do unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego w art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał zbliżony prima facie do aktualnego stan prawny, w którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 pzp] była doprecyzowana w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednakże w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto również przepis o charakterze klauzuli generalnej, choć uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „Prezesa Urzędu”} do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa Urzędu, a więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtował się jednak pogląd, że poprzestanie na wykładni literalnej znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawierania umowy w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami, a następnie wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes Urzędu wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp każdy zamawiający jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Tymczasem w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 pzp, czyli w tych samych, w których zamawiający może zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Jednocześnie art. 256 pzp przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp, przesłanka unieważnienia z art. 256 pzp jest nieostra, ma charakter klauzuli generalnej, więc pozostawia zamawiającemu niemały luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności. Zauważyć przy tym należy, że po otwarciu ofert wchodzą w grę interesy wykonawców, którzy w dobrej wierze złożyli oferty na warunkach określonych w dokumentach zamówienia, w tym spełniają warunki udziału w tym postępowaniu, a zatem mają prawo oczekiwać, że dojdzie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia z tym spośród nich, który złożył ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert. Reasumując, w ustalonych powyżej okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw prawnych dla unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy od przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż naruszenie przepisów ustawy pzp, na które powołał się Zamawiający, niezależenie od jego istotności i usuwalności, nie mieści się w zakresie zastosowania podstawy unieważnienia postępowania uregulowanej w pzp, gdyż nie została spełniona przesłanka wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zauważyć przy tym należy, że w ramach uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający jedynie zdawkowo wspomniał o art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, natomiast dopiero w odpowiedzi na odwołanie podjął próbę wykładni tego przepisu, jednak zaprezentował ją za pomocą dwóch tak lakonicznych cytatów (z uzasadnienia wyroku Izby oraz z jednego z komentarzy do ustawy pzp), że nie wiadomo nawet, czy podziela powyższą wykładnię tego przepisu, czy też nie. Skład orzekający świadomy jest, że w orzecznictwie Izby i doktrynie prezentowana jest również odmienna, rozszerzająca stosowanie art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp na każdy przypadek naruszenia ustawy pzp, który spowodował nieusuwalną wadę postępowania o udzielenie zamówienia. W sytuacji gdy w niniejszej sprawie ustalono nieistnienie wady postępowania, na którą powołał się Zamawiający przy unieważnianiu postępowania, niewypełnienie już pierwszej przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy pzp czyni zbędnym odniesienie się do tej konkurencyjnej wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Na marginesie, gdyż przepis ten nie był podstawą czynności, od której zostało wniesione rozpoznawane odwołanie, warto odnotować, że art. 457 w ust. 5 ustawy pzp stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny {dalej również: „kc”}. Z kolei zgodnie z art. 705 § 1 organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Przy czym w art. 705 § 2 zastrzeżono, że uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. Przy czym zauważyć należy, że również poprzednio obowiązująca ustawa pzp w art. 146 ust. 5 zawierała identyczne uregulowanie jak obecnie art. 457 ust. 5 ustawy pzp. I to pomimo istnienia omówionej powyżej klauzuli generalnej wyinterpretowanej z art. 146 ust. 6 popzp, tj. unieważniania postępowania z powodu dokonania czynności lub zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tym bardziej, jak się wydaje, ograniczenie podstaw prawnych unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w obowiązującej ustawie pzp nie było dziełem przypadku a celowym działaniem ustawodawcy. Jak wynika z utrwalonego w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowiska, upływ określonego na sztywno (tj. konkretną datą) terminu realizacji zamówienia po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi automatycznie wady postępowania, która powodowałaby, że tak zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie wykazał zaistnienia wady samego postępowania. Fakt upływu terminu realizacji zadania nie jest wadą postępowania, nie stanowi o tym że umowa będzie podlegała unieważnieniu. Tym bardziej, że Zamawiający w treści wzoru umowy przewidział możliwość zmiany umowy. Zatem sam upływ terminu wskazany w SW Z nie stanowił wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe oznacza, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych [z uzasadnienia wyroku z 16 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 185/24] W danym stanie faktycznym, w ocenie Izby, nie wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania. Fakt dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z regułami określonymi w SIW Z, potwierdza, że skrócony czas na realizację zamówienia w wyniku przedłużającej się procedury prowadzonego postępowania spowodowanej w znacznym stopniu okolicznościami związanymi z wystąpieniem w kraju stanu epidemii, nie stanowi wady postępowania o zamówienie publiczne, która pozwala na unieważnienie postępowania. Skrócenie faktycznego czasu na realizację zamówienia w związku z opóźnieniem procedury zamówieniowej nie stanowi wady postępowania, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z orzecznictwa KIO nawet upływ terminu realizacji zamówienia w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej nie stanowi przeszkody do zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, ponieważ nie powoduje, że mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym, w rozumieniu art. 387 § 1 KC. Jak wskazał również Sąd Najwyższy w wyroku SN z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt V CSK 379/09 „czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 KC odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie niemożliwe”)”. Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że nawet upływ terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania, a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt: KIO 1366/16) [z uzasadnienia wyroku 18 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1746/20]. Upływu terminu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIW Z jako zaplanowany termin rozpoczęcia realizacji umowy i zawarcia umowy po tym terminie, nie uważa się za zmianę SIW Z w rozumieniu art. 38 ust. 4 p.z.p. – przede wszystkim nie jest to bowiem czynność zamawiającego, lecz zdarzenie, które następuje niezależnie i samoistnie (upływ czasu), chociaż może być spowodowane pewnymi działaniami lub zaniechaniami uczestników postępowania przetargowego. Naturalną konsekwencją upływu wyznaczonego terminu jest to, że realizacja usługi musi rozpocząć się w terminie późniejszym [z uzasadnienia wyroku z 21 września 2018 r. sygn. akt KIO 1761/18]. Co do kwestii niemożliwości świadczenia pierwotnej i trwałej stwierdzić należy, iż okoliczność przedłużania się postępowania o udzielenie zamówienia jest okolicznością, którą zamawiający mógł i powinien wziąć pod uwagę. (…) W ocenie Izby okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 Pzp [z uzasadnienia wyroku z 4 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2700/17, 2713/17]. Upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne o takim charakterze. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął. (…) Skład orzekający Izby stwierdza, że sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie umowy, a tym samym nie mógł stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Dlatego Izba uznała, że zamawiający unieważniając postępowanie w oparciu o unormowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie wykazał zaistnienia okoliczności skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania [z uzasadnienia wyroku z 23 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO 1155/14]. Jednocześnie zauważyć należy, że wyboru dokonano w takim terminie, kiedy już w momencie ogłoszenia powyższej decyzji nierealnym było dotrzymanie pierwotnie wyznaczonego terminu do 21 grudnia 2012 roku, choćby z uwagi na obowiązek zachowania okresu stand still w postępowaniu i możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. (…) Tym bardziej zatem byłoby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierała realny termin jej wykonania (arg. a maiori ad minus). Sam upływ terminu na wykonanie zamówienia nie może zostać uznany za wadę postępowania. (…) Sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a tym samym nie może stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 stawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. [z uzasadnienia wyroku z 7 lutego 2013 r. sygn. akt KIO 154/13]. W ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający bezpodstawnie uznał, że przedłużenie terminu realizacji zamówienia określonego na sztywno datą, którego obiektywnie nie sposób było już dotrzymać. W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Zgodnie z treścią art. 263 ustawy pzp jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Z kolei art. 255 pkt 7 ustawy pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 263. Oznacza to, że którakolwiek z dwóch wymienionych przesłanek musi w sposób obiektywny wystąpić, gdyż w innym przypadku zamawiający, który unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 7 pzp, działa z naruszeniem tego przepisu. Ustawa pzp nie zawiera definicji pojęcia „uchylanie się”, więc należy dokonać jego wykładni w kontekście wspomnianej przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Za uchylanie się od zawarcia umowy można uznać działanie umyślne, mające na celu niepodpisanie umowy, które przejawia się w wyrażonym przez wykonawcę wprost lub w sposób dorozumiany oświadczeniu woli. Jednocześnie jest to bezpodstawna odmowa zawarcia umowy. Uchylanie się musi mieć charakter pewny i nie może opierać się wyłącznie na domniemaniach zamawiającego. Takie rozumienie uchylania się znajduje oparcie w doktrynie i orzecznictwie. Zasadniczo celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem przewidziana w komentowanym przepisie możliwość zawarcia umowy z kolejnym wykonawcą stanowi wyjątek od tej zasady i jako taki – zgodnie z regułą exceptiones non sunt extentendae – nie może być interpretowany rozszerzająco. Dlatego też ustalenie, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy co do zasady powinno mieć charakter pewny, nie może być oparte jedynie na domysłach zamawiającego [por. Jaworska, art. 263 (w:) M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2025, Legalis]. Interpretacja sformułowania „uchylać się od zawarcia umowy” została dokonana m.in. w wyroku SN z dnia 16 grudnia 2005 r. w którym stwierdził on, że przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego niezawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem [A. Wojtczyk, Kiedy można uznać, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, Zamówienia Publiczne – Doradca 2023, nr 3, str. 41, Legalis]. Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będą m.in.: 1) nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy, 2) nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem, 3) niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz 4) brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy [H. Nowak, M. Winiarz (red.),Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, str. 774]. W ocenie Izby nie można uznać, aby Odwołujący uchylał się od podpisania umowy. Bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, że Zamawiający wezwał Odwołującego do podpisania umowy w dniu 29 grudnia 2022 roku. Bezsporny jest także fakt, że pomiędzy 3 a 9 stycznia 2023 roku strony wielokrotnie kontaktowały się ze sobą (z wyłączeniem 6-8 stycznia z uwagi na okres świąteczny). Przedmiotem kontaktu były ustalenia dotyczące zobowiązania będącego przedmiotem umowy. Z przedstawionego przez Zamawiającego jako dowód wykazu połączeń telefonicznych wynika, że kontakt był obustronny, tzn. Zamawiający kontaktował się telefonicznie z Odwołującym, jak również Odwołujący kontaktował się z Zamawiającym. Powyższe oznacza, że obie strony utrzymywały kontakt, którego celem miało być podpisanie umowy. Trudno zatem uznać, aby Odwołujący unikał podpisania umowy, skoro pozostawał w kontakcie z Zamawiającym. Z pewnością Odwołujący nie odmówił podpisania umowy, a nadto każdego dnia prowadził telefoniczne rozmowy z Zamawiającym, co nie wypełnia przesłanki uchylania się od podpisania umowy. Należy dodać, że Zamawiający nie wyznaczył Odwołującemu ostatecznego terminu na podpisanie umowy, po którym uznałby, że umowa nie może zostać zawarta, a wręcz prowadził rozmowy z Wykonawcą, stąd nie można jednoznacznie uznać, że Odwołujący odmówił lub uchylał się od zawarcia umowy [z uzasadnienia wyroku z 3 lutego 2023 r. sygn. akt: KIO 156/23]. Ustawa nie wskazuje, jakie zachowanie wykonawcy należy uznać za uchylanie się od zawarcia umowy. W wyroku z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 288/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że uchylanie się „wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy”. Tego rodzaju przypadki wymagają każdorazowo osobnej oceny z uwzglę-dnieniem wszystkich okoliczności sprawy. W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku zachowanie odwołującego nie daje żadnych podstaw do uznania, że uchyla się on od zawarcia umowy. Odwołujący reagował na wszystkie żądania zamawiającego, w tym np. dostarczył zamawiającemu dokument gwarancji należytego wykonania umowy, dostarczył zmieniony dokument tej gwarancji, reagował na informacje dotyczące czynności zawarcia umowy itp. W żaden sposób nie dał do zrozumienia zamawiającemu, że nie zamierza zawrzeć z nim umowy. W szczególności za podstawę do takiego uznania nie można uznać okoliczności, że odwołujący zgłosił uwagi do przesłanego mu projektu umowy [z uzasadnienia wyroku z 28 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 686/22. Zatem w ustalonych powyżej okolicznościach należy stwierdzić, że zachowanie Odwołującego nie mogło być uznane za uchylanie się od zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia. Wręcz przeciwnie, Odwołujący pozostawał w stałym, aktywnym i merytorycznym kontakcie z Zamawiającym, regularnie podejmował działania mające na celu zawarcie umowy oraz wielokrotnie i jednoznacznie deklarował wolę jej podpisania. W ramach prowadzonej korespondencji wykonawca wyraźnie zaznaczał, że nie odmawia podpisania umowy oraz pozostaje gotowy do przystąpienia do jej realizacji. Pisma kierowane do Zamawiającego miały charakter konstruktywny oraz proaktywny, a celem Odwołującego było zawarcie możliwej do zrealizowania w sposób należyty umowy. Takie postępowanie nie może być interpretowane jako przejaw uchylania się, lecz jako wyraz należytej staranności i profesjonalizmu wykonawcy. Nie można tego samego powiedzieć o Zamawiającym, który przez bezpodstawną odmowę zmiany terminu wykonania zamówienia w drodze aneksu do umowy, w istocie chciał zmusić Odwołującego do zawarcia umowy, której terminu wykonania nie sposób dotrzymać. Tym samym potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 7 ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 oraz art. 255 pkt 7 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu (potwierdzonych złożonymi fakturami VAT) oraz opłaty od pełnomocnictwa (również w aktach sprawy), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b, d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Zamawiającego. …

…Sygn. akt KIO 3078/23 WYROK z dnia 6 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka-Baran Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawcę Lyreco Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Komorowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Pocztę Polską Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu dotyczącego pozycji 17 dla części 11 zamówienia, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej wskazanego zarzutu. 2.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania, wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu. 3.Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu w zakresie zadań nr 1-3 oraz 5-11 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę A. U. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. BLUGEL A. U. z siedzibą w Długołęce na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz zwrot kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt KIO 3078/23 Uzasadnie nie Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa artykułów spożywczych, wody mineralnej i kubków jednorazowych biodegradowalnych na narady, spotkania służbowe i szkolenia w podziale na 11 części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2023 r. pod numerem 2023/S 154-491459. W dniu 16 października 2023 r. wykonawca Lyreco Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Komorowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie zadań nr 1-3 oraz 5-11, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. U. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. BLUGEL A. U. z siedzibą w Długołęce, dalej „BLUGEL” lub „Wykonawca”, i w konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w zakresie zadań nr 1-3 oraz 5-11, podczas gdy oferta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia oraz z uwagi na zaoferowanie w niektórych z pozycji produktów, które nie istnieją, a przez to Zamawiający nie ma wiedzy jakie produkty i skąd będą zamawiane, a w innych produktów niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego. 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że Wykonawca wskazał w formularzu cenowym stawkę podatku VAT niezgodną z tą określoną przez Zamawiającego, przez co jego oferta wyrażona w kwocie brutto została obniżona i stała się nieporównywalna w stosunku do oferty Odwołującego, który w zakresie VAT zastosował się do jednoznacznych wskazań SWZ, a jednocześnie Zamawiający nie dokonał żadnych czynności, na podstawie których można by ustalić jaka cena była brana pod uwagę przy przydzielaniu punktacji w postępowaniu poszczególnym ofertom. Przyjęta została zatem oferta, która jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, ewentualnie Zamawiający winien dokonać jednej z czynności określonych chociażby w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, co jednak nie zostało przez niego uczynione na żadnym etapie postępowania. 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia referencji poświadczających spełnianie warunku, o którym mowa w pkt VIII ppkt 1 lit. d SW Z, mimo że przedłożone przez Wykonawcę referencje są błędne, zarówno co do ich treści, jak i co do terminu ich wystawienia, a także budzą wątpliwości pod kątem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1-3 oraz 5-11 i w ramach tej czynności: a) nakazanie odrzucenia oferty BLUGEL z postępowania, b) ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia zarzutu nr 1 lub zarzutu nr 2 i w konsekwencji do odrzucenia oferty - nakazanie wezwania BLUGEL do złożenia podmiotowego środka dowodowego wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu określonego w pkt VIII ppkt 1 lit. d SW Z, ze wskazaniem, że w sytuacji gdyby Wykonawca nie sprostał tak skierowanemu do niego wezwaniu, oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Pismem z dnia 30 października 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, uwzględniając odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego pozycji 17 dla części 11 zamówienia oraz wnosząc o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w rozpoznawanym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty BLUGEL, wyjaśnień złożonych przez BLUGEL, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych i wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 31 października 2023 r. wraz z przedłożonymi dowodami. Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa artykułów spożywczych, wody mineralnej oraz naczyń jednorazowych (tj. kubków biodegradowalnych do napojów ciepłych, do napojów zimnych oraz łyżeczek biodegradowalnych) na szkolenia, narady i spotkania służbowe, dla jednostek organizacyjnych Poczty Polskiej S.A. działających na terenie Centrum Infrastruktury Ośrodków Infrastruktury w Szczecinie, Poznaniu, Gdańsku, Łodzi, Białymstoku, Lublinie, Krakowie, Katowicach, Wrocławiu, Warszawie oraz Centrum Infrastruktury Wydziału Administracji Spółki. Zamówienie będzie realizowane w podziale na 11 części. W treści SW Z Zamawiający wskazał, że wykaz artykułów spożywczych i naczyń jednorazowych wraz z opisem i maksymalnymi ilościami zamówienia zawierają Formularze rzeczowo-cenowe – odpowiednio do części, stanowiące załączniki od nr 1a) do nr 1k) do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”, załączniki nr 1 do wzoru umowy (stanowiącego załącznik 3 do SWZ). Zamawiający wskazał również, że do oferty wykonawca musi dołączyć wypełniony Formularz rzeczowo-cenowy, sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik od nr 1a) do nr 1k) do SW Z – odpowiednio do części. Zamawiający zastrzegł przy tym, że dokument ten stanowi treść oferty, a jego niezałączenie będzie skutkowało odrzuceniem oferty. W Formularzu rzeczowo-cenowym, części 1-3 i 5-11, Pozycja 10, Zamawiający wymagał kubków pakowanych po 100 szt., a w pozycji 11 Zamawiający wymagał łyżeczek pakowanych po 100 szt. W Formularz rzeczowo-cenowym, części 11, Pozycja 23 i 24, Zamawiający wymagał serwetek trzywarstwowych o wymiarach 33x33 op. 20 szt. Do wyznaczonego terminu oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący oraz wykonawca A. U. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. BLUGEL A. U. z siedzibą w Długołęce, która ·W Formularzu rzeczowo-cenowym, części 1-3 i 5-11, Pozycja 10 zaoferowała „Kubki biodegradowalne PLA Green Tree”. ·W Formularz rzeczowo-cenowym, części 1-3 i 5-11, Pozycja 11 zaoferowała „BIODEGRADOWALNE ŁYŻECZKI CPLA Green Tree”. ·W Formularz rzeczowo-cenowym, części 11, Pozycja 23 i 24 w poz. 23 zaoferowała „Serwetki dwustronne 33x33 białe BulkySoft”, a w poz. 24 „Serwetki dwustronne 33x33 czerwone BulkySoft”. Pismem z dnia 5 września 2023 r. Zamawiający wezwał BLUGEL do złożenia na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień treści oferty, wskazując: 2. Formularz rzeczowo-cenowy, części 1-3 i 5-11, Pozycja 10: Wykonawca w tej pozycji zaoferował „Kubki biodegradowalne PLA Green Tree”. Zamawiający wymagał kubków pakowanych po 100 szt. Według informacji na stronie internetowej producenta Green Tree, nie posiada on w swojej ofercie kubków biodegradowalnych pakowanych po 100 szt. Prosimy o wyjaśnienie czy są dostępne opakowania, wskazanego w Pani ofercie producenta, w wymaganej przez Zamawiającego ilości wynoszącej 100 szt. w opakowaniu oraz o informacje jaka ilość kubków w opakowaniu została wyceniona w formularzach rzeczowo-cenowych w cenie jednostkowej netto wynoszącej 22.80 zł. 3. Formularz rzeczowo-cenowy, części 1-3 i 5-11, Pozycja 11: Wykonawca w tej pozycji zaoferował „BIODEGRADOWALNE ŁYŻECZKI CPLA Green Tree”. Zamawiający wymagał łyżeczek pakowanych po 100 szt. Według informacji na stronie internetowej producenta Green Tree, nie posiada on w swojej ofercie łyżeczek biodegradowalnych pakowanych po 100 szt. Prosimy o wyjaśnienie czy są dostępne opakowania wskazanego w Pani ofercie producenta w wymaganej przez Zamawiającego ilości wynoszącej 100 sztuk łyżeczek w opakowaniu oraz o informacje jaka ilość łyżeczek w opakowaniu została wyceniona w formularzach rzeczowo-cenowych w cenie jednostkowej netto wynoszącej 14 zł.(…) 5. Formularz rzeczowo-cenowy, części 11, Pozycja 23 i 24: Wykonawca w poz. 23 zaoferował „Serwetki dwustronne 33x33 białe BulkySoft” a w poz. 24 „Serwetki dwustronne 33x33 czerwone BulkySoft”. Zamawiający w poz. 23 i 24 wymagał zaoferowania serwetek trzywarstwowych o wymiarach 33x33 pakowanych po 20 szt. Według informacji na stronie internetowej producenta zaoferowanych serwetek, producent ten nie posiada w swojej ofercie serwetek trzywarstwowych o wymiarach 33x33 i dodatkowo pakowanych po 20 szt. Prosimy o wyjaśnienie czy są dla Pani dostępne i na jakich zasadach „Serwetki dwustronne 33x33 białe i czerwone BulkySoft” pakowane po 20 sztuk oraz o informacje jaka ilość serwetek w opakowaniu została wyceniona w formularzu rzeczowocenowym w cenie jednostkowej netto wskazanej dla pozycji 23 i 24. (…) Pismem z dnia 13 września BLUGEL wyjaśnił, że 2. Formularz rzeczowo-cenowy, części 1-3 i 5-11, Pozycja 10: W powyższej pozycji zaoferowałam „Kubki biodegradowalne PLA Green Tree”. Potwierdzam iż produkt wyżej wymienionego producenta jest dostępny w opakowaniu po 100 szt. Zaoferowana cena dotyczy opakowania po 100 szt zgodnie z wytycznymi Zamawiającego. 3. Formularz rzeczowo-cenowy, części 1-3 i 5-11, Pozycja 11: W powyższej pozycji zaoferowałam „BIODEGRADOWALNE ŁYŻECZKI CPLA Green Tree”. Potwierdzam iż produkt wyżej wymienionego producenta jest dostępny w opakowaniu po 100 szt. Zaoferowana cena dotyczy opakowania po 100 szt. zgodnie z wytycznymi Zamawiającego. (…) 5. Formularz rzeczowo-cenowy, części 11, Pozycja 23 i 24: W poz. 23 zaoferowałam „Serwetki dwustronne 33x33 białe BulkySoft” a w poz. 24 „Serwetki dwustronne 33x33 czerwone BulkySoft”. Zamawiający w poz. 23 i 24 wymagał zaoferowania serwetek trzywarstwowych o wymiarach 33x33 pakowanych po 20 szt. Informuję iż produkt ten jest dostępny u podanego producenta na indywidualne zamówienie dlatego nie widnieje w katalogu podstawowych produktów. W ofercie cena została podana za opakowanie serwetek trzywarstwowych o wymiarach 33x33 pakowanych po 20 szt. zgodnie z wytycznymi Zamawiającego. (…) Zamawiający w dniu 5 października 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę BLUGEL. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. W postępowaniu przystąpienia zgłosił wykonawca A. U. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. BLUGEL A. U. z siedzibą w Długołęce. Izba uznała złożone zgłoszenie za nieskuteczne i nie dopuściła wykonawcy jako przystępującego. Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Obowiązkowym elementem zgłoszenia przystąpienia jest doręczenie go Prezesowi Izby w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Dla dochowania terminu nie wystarczy nadanie w formie pisemnej przystąpienia w placówce operatora publicznego. Termin ten będzie zachowany tylko wtedy, gdy przystąpienie do postępowania odwoławczego wpłynie do Prezesa Izby. Wykonawca swoje zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wyraził na piśmie z dnia 20 października 2023 r. i nadał je na adres Prezesa KIO listem poleconym w dniu 23 października 2023 r. Pismo zawierające zgłoszenie przystąpienie wpłynęło do Prezesa KIO w dniu 25 października 2023 r., co potwierdzono stosowną prezentatą. Zważywszy, że niezakwestionowany został fakt otrzymania przez Wykonawcę kopii odwołania w dniu 17 października 2023 r., to uprawniony jest wniosek, że termin do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął w dniu 20 października 2023 r. W tej jednak dacie Prezesowi KIO pisma z przystąpieniem nie doręczono. Stąd też należy uznać, że przystąpienie nie może być uznane za skuteczne. W konsekwencji skład orzekający nie dopuścił wykonawcy A. U. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. BLUGEL A. U. z siedzibą w Długołęce do udziału w postępowaniu odwoławczym. Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutu dotyczącego pozycji 17 dla części 11 zamówienia, podlega umorzeniu, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej wskazanego zarzutu. Niniejsze postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu także w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania, dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, wobec wycofania na posiedzeniu przez Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało w pozostałym zakresie na uwzględnienie. Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podnosił, że Zamawiający wymagał kubków pakowanych po 100 szt., a według informacji na stronie internetowej producenta Green Tree nie posiada on w swojej ofercie kubków biodegradowalnych pakowanych po 100 szt. Ze strony internetowej producenta wynika, że jedyne dostępne opakowania to 6/12/50 szt. Zaoferowany przez Wykonawcę produkt (kubki biodegradowalne PLA Green Tree) nie spełnia, zatem według Odwołującego, wymagań Zamawiającego. Zamawiający wskazywał zaś, że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach potwierdził, iż produkt podany w pozycji 10 jest dostępny w opakowaniu po 100 sztuk, a zaoferowana cena dotyczy opakowania zawierającego 100 sztuk kubków. Ponadto, zdaniem Zamawiającego dostarczenie nawet dwóch połączonych opakowań zawierających 50 sztuk kubków, w ramach zaoferowanej ceny jednostkowej za 100 sztuk, spełnia wymogi Zamawiającego. Dodatkowo, Odwołujący podnosił, że Zamawiający wymagał również łyżeczek biodegradowalnych pakowanych po 100 szt., a według informacji na stronie internetowej producenta Green Tree, nie posiada on w swojej ofercie łyżeczek biodegradowalnych pakowanych po 100 szt. Na stronie internetowej producenta zaoferowanych kubków Green Tree dostępne są wyłącznie opakowania 12/50 szt. Zaoferowany przez Wykonawcę produkt (łyżeczki biodegradowalne CPLA Green Tree) nie spełnia zatem, według Odwołującego, wymagań Zamawiającego. Zamawiający wskazywał zaś, że Wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach potwierdził, że podany produkt jest dostępny w opakowaniach po 100 sztuk, co zdaniem Zamawiającego nie jest trudne do spełnienia, ponieważ 50 sztuk łyżeczek razy 2 daje 100 sztuk łyżeczek. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w odniesieniu do kubków biodegradowalnych oraz łyżeczek biodegradowalnych, że złożone wyjaśnienia stanowiły gołosłowne twierdzenia Wykonawcy. Nie zostały poparte żadnymi dowodami, z których wynikałoby, że faktycznie taki produkt pakowany po 100 szt. jest oferowany przez producenta Green Tree. Odwołujący przedłożył na rozprawie nie tylko wydruki ze strony internetowej Green Tree Group Spółka z o.o. wszystkich kubków biodegradowalnych oraz łyżeczek biodegradowalnych dostępnych w ofercie ww. producenta, lecz również oświadczenie producenta Green Tree, z którego wynika, że nie posiada w swojej ofercie wyrobów PLA i C-PLA, w tym kubków i sztućców z powyższych surowców, pakowanych po 100 sztuk. Równocześnie nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że dostarczenie nawet dwóch połączonych opakowań zawierających 50 sztuk kubków, w ramach zaoferowanej ceny jednostkowej za 100 sztuk spełnia wymogi Zamawiającego. Zamawiający żądał produktów pakowanych po 100 sztuk, a nie opakowań po 50 sztuk. Należy podkreślić, że Specyfikacja Warunków Zamówienia jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jej postanowienia są wiążące w równym stopniu, zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego, zarówno na etapie składania ofert, jak i na etapie ich oceny. Zamawiający nie jest więc uprawniony w toku badania ofert dokonywać swobodnej oceny, które z wymogów zawartych przez niego uprzednio w SW Z są mu potrzebne, a które nie. W efekcie zamawiający ma obowiązek weryfikować zgodność ofert z warunkami zamówienia pod kątem każdego wymagania, bez względu na to, czy po złożeniu ofert nadal uważa je za potrzebne, czy nie. Przeciwne działanie, tj. rezygnacja przez zamawiającego z określonych wymagań na etapie badania ofert, stanowi naruszenie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania zarówno wykonawców uczestniczących w postępowaniu, jak i tych, którzy mogliby zdecydować o wzięciu w nim udziału, gdyby wiedzieli, że spełnienie określonych wymogów nie będzie jednak weryfikowane. (vide wyrok KIO z dnia 17 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1293/21). Odwołujący podnosił także, że Zamawiający w poz. 23 i 24 wymagał zaoferowania serwetek trzywarstwowych o wymiarach 33x33 pakowanych po 20 szt., a według informacji na stronie internetowej producenta zaoferowanych serwetek, producent ten nie posiada w swojej ofercie serwetek trzywarstwowych o wymiarach 33x33 i dodatkowo pakowanych po 20 szt. Ponadto, Wykonawca w żadnym miejscu w ofercie nie wskazał, że zaoferowane serwetki zostaną wyprodukowane na zamówienie. Zaoferowany przez Wykonawcę produkt (Serwetki dwustronne 33x33 białe BulkySoft oraz Serwetki dwustronne 33x33 czerwone BulkySoft) nie spełnia zatem, według Odwołującego, wymagań Zamawiającego. Zamawiający wskazywał zaś, że Wykonawca wyjaśnił, że zaoferowane serwetki są dostępne u podanego producenta na indywidualne zamówienie, dlatego nie widnieją w katalogu podstawowych produktów. Ponadto, Zamawiający zauważał, że z uwagi na nieskomplikowaną produkcję tego asortymentu, uznano że nie trudno jest stworzyć jedno opakowanie, które będzie zawierać zaoferowany produkt w wymaganej kolorystyce i wymaganej ilości 20 sztuk w opakowaniu. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w odniesieniu do serwetek, że złożone wyjaśnienia stanowiły gołosłowne twierdzenia Wykonawcy. Nie zostały poparte żadnymi dowodami, z których wynikałoby, że faktycznie taki produkt istnieje. Dodatkowo w wyjaśnieniach znalazło się oświadczenie Wykonawcy, że produkt będzie wykonany na zamówienie, podczas gdy nie było to sygnalizowane na etapie składania oferty. Odwołujący przedłożył na rozprawie oświadczenie podmiotu Higiena Serwis, będącego jedynym dystrybutorem na Polskę produktów BulkySoft, z którego wynika, że nie posiada w ofercie serwetek białych, trzywarstwowych, w rozmiarze 33x33 oraz serwetek pakowanych po 20 sztuk. Oferta dystrybutora składa się z serwetek dwuwarstwowych w rozmiarach 24x24, 33x33, 38x38, 40x40 oraz airlaid. Dodatkowo, Odwołujący przedstawił korespondencję prowadzoną drogą mailową z dyrektorem handlowym Higiena Serwis, który oświadczył, że podmiot ten nie posiada serwetek pakowanych po 20 sztuk, producent takich serwertek nie robi. Izba podtrzymuje stanowisko w zakresie argumentacji dotyczącej braku możliwości stworzenia jednego opakowania w mniejszej 20 sztuk, jak powyżej, tym samym za niezasadne Izba uznała powielanie pełnej argumentacji w przedmiotowym zakresie. Reasumując, produkty oferowane przez Wykonawcę, tj. kubki biodegradowalne, łyżeczki biodegradowalne oraz serwetki nie spełniają wymogów Zamawiającego, zatem jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia referencji poświadczających spełnianie warunku, o którym mowa w pkt VIII ppkt 1 lit. d SWZ, należy wskazać, co następuje. Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Skoro więc oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, powyższy zarzut nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 743/22 WYROK z dnia 31 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 30 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 marca 2022 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „WIP" M. S.-G., Rybnik [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu komputerowego na potrzeby doposażenia pracowni szkolnictwa zawodowego na potrzeby projektu „Opolskie szkolnictwo zawodowe dla rynku pracy”, nr projektu: RPOP.09.02.01-16-0001/18 (nr postępowania: 3/ZP/RZPWE/9.2.1/2022) prowadzonym przez zamawiającego: Regionalny Zespół Placówek Wsparcia Edukacji w Opolu orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Regionalny Zespół Placówek Wsparcia Edukacji w Opolu {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa sprzętu komputerowego na potrzeby doposażenia pracowni szkolnictwa zawodowego na potrzeby projektu „Opolskie szkolnictwo zawodowe dla rynku pracy”, nr projektu: RPOP.09.02.01-16-0001/18 (nr postępowania: 3/ZP/RZPWE/9.2.1/2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 września 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/S_154 pod nr 00176840/01. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 10 marca 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Alltech sp. j. Z. P., A. P. z siedzibą w Płocku {dalej: „Alltech”}. 15 marca 2022 r. Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „WIP" M. S.-G. z Rybnika {dalej: „WIP” lub „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego i zaniechania przez niego odrzucenia oferty złożonej przez Alltech. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Alltech, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2. Art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 - przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Alltechu, która nie jest najkorzystniejsza, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Odrzucenia oferty Alltechu. 3. Ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez powołanie się na następujące okoliczności. {okoliczności faktyczne} Zamawiający w rozdziale 4. ust. 3. pkt 5. specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} wymagał podania w ofercie (w formularzu ofertowym) pełnych nazw oferowanego sprzętu (producenta, typu, modelu) wraz z jego faktycznymi parametrami technicznymi w taki sposób, aby Zamawiający był w stanie stwierdzić, czy zaoferowane elementy przedmiotu zamówienia spełniają wymagania określone w specyfikacji. Powyższe wymaganie nie było przedmiotem ani zapytania, ani odwołania wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o to zamówienie. Alltech, w złożonym wraz z ofertą załączniku nr 1, stanowiącym formularz rzeczowocenowy, wskazał producentów oraz model dla: komputera, monitora, tabletu graficznego, projektorów, drukarek oraz laptopa, jednak nie podał takich informacji w odniesieniu do myszy i klawiatury (poz. 3. i 4. formularza). Ponadto wbrew obowiązkowi wynikającemu z rozdziału 9. ust. 1. SWZ Alltech nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Dopiero na wezwanie Zamawiającego w toku badania ofert Alltech złożył karty katalogowe zaoferowanych produktów, w tym takie, w których podano model i producenta dla klawiatury i myszy. Wszyscy pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu uczynili zadość powyżej wskazanemu wymaganiu Zamawiającego, podając w formularzu ofertowym informacje o producencie i modelu dla wszystkich urządzeń, w tym myszy i klawiatury. {okoliczności prawne} Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Za wyrokiem Izby z 2 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2320/19 wskazać należy, że: Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SIWZ bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi o takie wymagania SIWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy. W wyroku Izby z 15 października 2019 r. sygn. akt KIO 1929/19 podkreślono zaś, że: Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiącym, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy. Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SWZ, gdyż - jak to ujęła Izba w sprawie sygn. akt KIO 2082/17 i sprawie sygn. akt KIO 1567/18 z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ. Zgodnie z art. 16 ustawy pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z powyższych przepisów wynika, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp. Tym samym niedopuszczalne jest też określanie przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert, w sytuacji gdy wykonawca nie sprecyzował tego przedmiotu w treści oferty. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak na wstępie odwołania, wywodząc, co następuje. Po pierwsze, że brak podania w złożonej ofercie producenta oraz modelu oferowanych myszy i klawiatury oznacza brak złożenia oświadczenia woli wykonawcy co do tego, jakie konkretnie produkty oferuje we wskazanych pozycjach oferty. Po drugie, że niepodanie w ofercie informacji umożliwiających dokonanie jednoznacznej identyfikacji oferowanych myszy i klawiatury uniemożliwiło Zamawiającemu zbadanie i ocenę ich zgodności z postawionymi wymaganiami. Po trzecie, że złożenie kart katalogowych dotyczących myszy i klawiatury dopiero na wezwanie Zamawiającego, przy braku podania w formularzu modelu i producenta tych urządzeń, stanowiło niedozwolone skonkretyzowanie przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert. Po czwarte, że Alltech nie może być stawiany ponad innych wykonawców i preferowany przez Zamawiającego, a brak odrzucenia oferty Alltechu stanowi rażące naruszenie zasad określonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 ustawy pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób odnosząc się do zarzutów odwołania. Zdaniem Zamawiającego prawidłowo rozstrzygnął postępowanie. W szczególności zgodnie z art. 107 ust. 2 pzp wezwał Alltech do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, które zostały przez tego wykonawcę uzupełnione, w tym w odniesieniu do myszy i klawiatury. Nie zmieniło to treści oferty, a jedynie spowodowało spełnienie wymagań co do podania elementów dotychczas brakujących w ofercie, co jednak nie zmieniło istoty tej oferty. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutem odwołania zaniechaniem odrzucenia oferty wybranej przez Zamawiającego może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiot zamówienia obejmuje: 1) komputer, zdefiniowany jako urządzenie stanowiące współgrającą całość, składające się z wymienionych w tabeli komponentów (procesora z chłodzeniem, płyty głównej, karty graficznej, pamięci RAM, dysku SSD, obudowy, zasilacza i systemu operacyjnego) o wskazanych w tabeli lub wyższych parametrach - 10 szt., 2) monitor - 10 szt., 3) mysz - 10 szt., 4) klawiaturę - 10 szt., 5) tablet graficzny - 1 szt. [zadanie nr 1], 6) projektor - 1 szt. [zadanie nr 2], 7) drukarka laserow a - 1 szt., 8) projektor multimedialny - 1 szt. [zadanie nr 3], 9) drukarkę laserową - 1 szt., 10) laptop - 10 szt., 11) projektor multimedialny - 1 szt. [zadanie nr 4], przy czym oczywiste jest, że mysz i klawiatura stanowią urządzenia wejściowe do komputera zamawianego w tej samej liczbie egzemplarzy. Mysz została opisana jako klasyczna z sensorem laserowym, 5 przycisków, 3200 DPI, USB, przewodowa, profil uniwersalny, 4 tryby DPI, programowalne przyciski i regulacje rozdzielczości DPI, a klawiatura - jako przewodowa, membranowa, USB, niskoprofilowa. Do wypełnienia przez wykonawcę pozostawiono - oprócz kolumny przeznaczonej na podanie ceny jednostkowej i łącznej wartości danej pozycji przedmiotu zamówienia kolumnę opisaną „Nazwa oferowanego produktu”, zdefiniowanej jako producent, typ, model, której towarzyszyć miało podanie faktycznych parametrów technicznych komponentu komputera lub urządzenia w taki sposób, aby Zamawiający był w stanie stwierdzić, czy zaoferowane elementy przedmiotu oferty spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia [patrz załącznik nr 1 do SWZ w zw. z ppkt 5. pkt 3. rozdziału 4. SWZ] Niezależnie od powyższego Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą opisów technicznych sporządzonych przez producenta lub wydruków ze stron internetowych producenta, bądź katalogów producentów, które pozwolą na ocenę zgodności parametrów oferowanych produktów z parametrami opisu przedmiotu zamówienia. Przy czym w razie niezłożenia tych przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą lub ich niekompletności, podlegały one uzupełnieniu na odrębne wezwanie Zamawiającego, które mogło zostać niewystosowane wyłącznie w sytuacji, gdy niezależnie od uzupełnienia takich baraków oferta podlegałaby odrzuceniu z innych powodów lub prowadzone postępowanie podlegałoby unieważnieniu [patrz pkt 1.,3. i 4. rozdziału 9. SWZ]. Alltech podał w ofercie (formularzu sporządzonym według wzoru z załącznika nr 1 do SWZ) nazwy dla wszystkich pozycji objętych przedmiotem tego zamówienia, z wyjątkiem klawiatury i myszy, jednak również w odniesieniu do nich podał faktyczne parametry dla oferowanych urządzeń, które odpowiadają parametrom opisu przedmiotu zamówienia. Przy czym w ramach ceny oferty wynoszącej 108.377,76 zł klawiatury (cena jednostkowa 30,57 zł) i myszy (cena jednostkowa 62,73 zł) zostały wycenione łącznie na 934, 80 zł [patrz formularz ofertowy i załącznik do niego]. Na wezwanie Zamawiająco Alltech złożył karty katalogowe dla oferowanych urządzeń, w tym dla klawiatury Natec Discus 2 slim oraz myszy Dell MS3220, przy czym nie było sporne, ani że ceny wskazane w ofercie są adekwatne dla tych modeli urządzeń wejściowych, ani że te urządzenia wejściowe odpowiadają opisowi przedmiotu zamówienia [patrz karty katalogowe w zw. z treścią odwołania]. Z odwołania nie wynika, w jaki sposób doprecyzowanie nazw tych urządzeń wejściowych po złożeniu oferty, w której odrębnym opisem potwierdzono każdy z parametrów opisu przedmiotu zamówienia, miałoby prowadzić do zmiany treści oferty. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne. O ile zaprezentowana w odwołaniu interpretacja art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jest prawidłowa, o tyle Odwołujący bezpodstawnie zarzuca Zamawiającemu naruszenie tego przepisu, przechodząc do porządku dziennego nad tym, że zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy pzp zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Tymczasem w ustalonych powyżej okolicznościach odrzucenie oferty byłoby niezgodne z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Domaganie się przez Odwołującego odrzucenia oferty w sytuacji, gdy z jej treści wynika potwierdzenie spełniania parametrów opisu przedmiotu zamówienia (które wskazują na standardowe, powszechnie dostępne na rynku peryferyjne urządzenia wejściowe), wyłącznie z powodu niedochowania wymogu podania modelu i producenta, przy znikomym udziale wartości tych urządzeń w cenie oferty, stanowi przejaw skrajnego formalizmu, przed którym chroni zasada proporcjonalności jako jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań ustawy pzp (w tym art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp) zasada udzielania zamówień publicznych. Jednocześnie w ustalonych powyżej okolicznościach umożliwienie przez Zamawiającego uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, które nie zostały złożone wraz z ofertą, oraz dokonany wybór najkorzystniejszej oferty nie naruszyły ani uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, ani nie były przejawem nierównego traktowania pozostałych wykonawców. Nie ma bowiem podstaw do zakładania, że gdyby analogiczne braki dotyczyły innej oferty, Zamawiający zachowałby się odmiennie. Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się, na zasadzie § 5 ust. 1 rozporządzenia, uiszczony przez niego wpis. 8 …

…sygn. akt:KIO 87/26 WYROK Warszawa, dnia 4 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maciej Sikorski Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2026 r. przez wykonawcę IDEABUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzebini, w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wadowicach, przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego po stronie: -zamawiającego - A. Spółka Akcyjna z siedzibą w Strzelcach Opolskich, -odwołującego – SB Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Rzeszowie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Zespołowi Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wadowicach: -unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy A. Spółka Akcyjna ​ z siedzibą w Strzelcach Opolskich, -powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy A. Spółka Akcyjna z siedzibą w Strzelcach Opolskich; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej ​w Wadowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: a)20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), b)3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione przez wykonawcę IDEABUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzebini tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, c)4.428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesione przez zamawiającego Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej ​ w Wadowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie Izby, 2.2.zasądza od zamawiającego – Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wadowicach– na rzecz wykonawcy IDEABUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Trzebini kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. t.j. 2024 r., 1320 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………………………….. sygn. akt KIO 87/26 Uzasadnienie Zamawiający – Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wadowicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z​ ustawą z dnia 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. t.j. 2024 r., 1320 ze zm.) (dalej PZP), którego przedmiotem jest: „Rozbudowa, przebudowa, nadbudowa i​ dekarbonizacja budynku Centrum Medycznego Powiatu Wadowickiego wraz z​ dekarbonizacją Pawilonu C Szpitala im. św. Jana Pawła II w Wadowicach” Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w obwieszczeniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanym na podstawie art. 3 PZP. Pismem z dnia 9 stycznia 2026 r. wykonawca IDEABUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzebini (dalej: Odwołujący lub IDEABUD) wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postaci: 1.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich (dalej: „A.”), pomimo tego, że oferta ta jest niezgodna ​z warunkami zamówienia z uwagi na zaniechanie ujęcia w ofercie konieczności wykonania instalacji klimatyzacji w pomieszczeniach, w których – zgodnie z wymogami Zamawiającego wynikającymi z dokumentów zamówienia – powinna ona zostać wykonana, co stanowi naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, 2.wyboru oferty A. jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta powinna zostać odrzucona ergo nie może przedstawiać najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny ​w postępowaniu, co narusza art. 239 ust. 1 i 2 PZP. W oparciu o powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty A. 2.powtórzenia badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty A. z uwagi na fakt, że jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zaniechanie ujęcia ​w ofercie konieczności wykonania instalacji klimatyzacji w pomieszczeniach, w których – zgodnie z wymogami Zamawiającego wynikającymi z dokumentów zamówienia. Ponadto Odwołujący wniósł o: 3.zasądzenie od Zamawiającego, na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego na podstawie rachunku, który zostanie złożony do akt postępowania odwoławczego. Pismem datowanym na dzień 14 stycznia 2026 r. A. Spółka Akcyjna z siedzibą ​w Strzelcach Opolskich (dalej: A. lub Przystępujący) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 15 stycznia 2026 r. SB Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej: SB Complex) zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. A. pismem z dnia 13 lutego 2026 r. przedstawił stanowisko procesowe. Zamawiający w piśmie z dnia 18 lutego 2026 r. przedstawił odpowiedź na odwołanie. Odwołujący w piśmie z dnia 25 lutego 2026 r. zaprezentował stanowisko procesowe stanowiące replikę na odpowiedź na odwołanie oraz stanowisko przystępującego A.. W toku posiedzenia przed Izbą w dniu 26 lutego 2026 r. Przystępujący złożył wniosek dowodowy w postaci Oferty nr 080A/2025 dla A. z dnia 12 lutego 2026 r. na fakt wyceny kosztów wykonania klimatyzacji w pomieszczeniach dla zadania: „Rozbudowa, przebudowa, nadbudowa i dekarbonizacja budynku Centrum Medycznego Powiatu Wadowickiego wraz z​ dekarbonizacją Pawilonu C Szpitala im. Św. Jana Pawła II w Wadowicach” Izba ustaliła, co następuje: W projekcie architektoniczno - budowlanym, w punkcie 13, wskazano rodzaje instalacji wewnętrznych przewidzianych dla obiektu, w tym instalację wentylacji mechanicznej oraz klimatyzacji, a w ramach instalacji elektrycznych - m.in. instalację zasilania wentylacji i​ klimatyzacji. Przewidziany w treści projektu architektoniczno - budowlanego katalog instalacji miał charakter ogólny i nie określał zakresu obowiązkowego wykonania instalacji klimatyzacji w konkretnych pomieszczeniach objętych Zadaniami 1 i 2. Z uwagi na ogólny charakter postanowień dokumentacji postępowania oraz brak jednoznacznego określenia zakresu obowiązkowego wykonania instalacji klimatyzacji ​ poszczególnych pomieszczeniach, w toku postępowania po stronie wykonawców powstały wątpliwości interpretacyjne w co do rzeczywistych wymagań Zamawiającego w tym zakresie. W konsekwencji, jeszcze przed upływem terminu składania ofert, wykonawcy kierowali do Zamawiającego pytania dotyczące obowiązku wykonania klimatyzacji w konkretnych typach pomieszczeń objętych Zadaniami 1 i 2 o treści następującej: Pytanie nr 154 BRANŻA SANITARNA Dotyczy zadania 1 i 2. Proszę o informację, czy we wszystkich pomieszczeniach typu Gabinet Lekarski, Pracownie Specjalistyczne należy zaprojektować i wykonać klimatyzację typu split/ multi-split. Odpowiedz Zamawiający informuje że zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia i​ Projektem Architektoniczno - Budowlanym należy opracować projekty techniczne. Zamawiający nie wymaga wykonania klimatyzacji w gabinetach Lekarskich oraz gabinetach diagnostyczno-zabiegowych. Pytanie nr 155 BRANŻA SANITARNA Dotyczy zadania 1 i 2. Proszę o informację, czy ​ pomieszczeniu Rejestracji należy zaprojektować i wykonać klimatyzację typu split/ multi-split. w Odpowiedz Zamawiający informuje że zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia i​ Projektem Architektoniczno - Budowlanym należy opracować projekty techniczne. Zamawiający nie wymaga wykonania klimatyzacji w pomieszczeniu rejestracji. Pytanie nr 156 BRANŻA SANITARNA Dotyczy zadania 1 i 2. Proszę o informację, czy we wszystkich Poczekalniach Pacjentów należy zaprojektować i wykonać klimatyzację typu split/ multi-split. Odpowiedz Zamawiający informuje że zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia i​ Projektem Architektoniczno - Budowlanym należy opracować projekty techniczne. Zamawiający nie wymaga wykonania klimatyzacji w poczekalniach pacjentów. Pytanie nr 246 W zadaniu 1 i 2 w tabeli kosztów wyszczególniona jest klimatyzacja - prosimy o informację czy inwestor przewiduje klimatyzacje w pomieszczeniach, jeżeli tak to w których. Odpowiedz. Zamawiający informuje że zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia i​ Projektem Architektoniczno - Budowlanym należy opracować projekty techniczne. Zamawiający nie wymaga wykonania klimatyzacji w gabinetach Lekarskich, gabinetach diagnostyczno-zabiegowych, rejestracjach i poczekalniach. Załącznik nr 8a do SWZ zawierający tabelę pozycji podlegającej wycenie, zawiera również pozycję „Klimatyzacja”. W toku postępowania złożono 5 (pięć) ofert, gdzie poszczególni oferenci wskazali sumaryczną wartość dla zadania 1 i 2 w zakresie klimatyzacji na kwotę brutto: 1.SB Complex 2.IDEABUD 3.MGBUILDING Group 4.Spółdzielnia Rzemieślnicza BUDMET 5.ADAMIETZ 155.889,16 zł, 24.600,00 zł, 1.127.224,58 zł, 745.000,00 zł, 0,00 zł. Izba zważyła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Zgłoszone przez A. (po stronie Zamawiającego) oraz SB Complex (po stronie Odwołującego) przystąpienia do postępowania Izba uznała za skuteczne, co konsekwencji skutkuje uzyskaniem przez oba wskazane podmioty statusu przystępujących. Wniosek dowodowy złożony przez A. Izba pominęła jako niemający istotnego znaczenie dla rozstrzygnięcia w oparciu o art. 531 PZP a contrario. Izba na wstępie zaznacza, że uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są profesjonalnymi uczestnikami obrotu gospodarczego. Taki stan rzeczy skutkuje koniecznością oceny tak działań, jak i zaniechań tych podmiotów na płaszczyźnie definiowanej przez art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 PZP. Otóż zgodnie z dyspozycją powołanej regulacji: Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. tym samym próg należytej staranności w stosunku do Zamawiającego jak i wykonawców jest z definicji wyższy. Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP polegającego zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez A., pomimo tego, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na zaniechanie ujęcia w ofercie konieczności wykonania instalacji klimatyzacji w pomieszczeniach, w których – zgodnie z​ wymogami Zamawiającego wynikającymi z dokumentów zamówienia – powinna ona zostać wykonana, Izba uznała ten zarzut za zasadny. Kluczowe dla oceny wskazanych w odwołaniu zarzutów jest działanie Zamawiającego wyrażające się treścią odpowiedzi udzielanych oferentom na zadawane w zakresie opisu przedmiotu zamówienia pytania, w tym obowiązku realizacji instalacji klimatyzacji. Pytań tych było kilka: 154, 155, 156 czy 246, przy czym to ostanie pytanie w ocenie Izby ma znaczenie rozstrzygające. Otóż oferent zadał krótkie i precyzyjne pytanie: prosimy o informację czy inwestor przewiduje klimatyzacje w pomieszczeniach, jeżeli tak to w których? Odpowiedź, jaka winna zostać udzielona na tak sformułowane pytanie, winna brzmieć: Zamawiający przewiduje obwiązek instalacji klimatyzacji w następujących pomieszczeniach: zadania 1, pomieszczenia: x,y,z, zadania 2 pomieszczenia: 1,2,3. Tak udzielona odpowiedź usunęłaby jakiekolwiek wątpliwości związane z zakresem obowiązku wykonania instalacji klimatyzacji. Natomiast Zamawiający udzielił innej odpowiedzi, a mianowicie wskazał gdzie, t​ j. w jakich konkretnie pomieszczeniach nie wymaga wykonania klimatyzacji. Pomijając oczywisty wniosek, że nie jest to odpowiedź na zadane pytanie, ponieważ oferent nie pytał o to, gdzie (w jakich pomieszczeniach) nie należy wykonać klimatyzacji, ale właśnie o to, w jakich pomieszczeniach ta instalacja ma zostać wykonana. Takie działanie Zamawiającego Izba ocenia jako pozostające w opozycji do wymogu działania z należytą starannością wymaganą przy opisywaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z dyspozycją art. 99 ust. 1 PZP, który stanowi: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i​ okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Co więcej, zestawienie odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 246 z treścią pkt 13 projektu architektoniczono – budowlanego nakładającego obowiązek wykonania instalacji wentylacji mechanicznej oraz klimatyzacji, w ocenie Izby, nie może prowadzić do wniosku, że Zamawiający odstąpił od obowiązku wykonania instalacji klimatyzacji we wszystkich pomieszczeniach opisanych w zadaniu nr 1 czy zadaniu nr 2. Izba odnotowuje, że pismo pracowni architektonicznej z dnia 4 lutego 2026 r. w żaden sposób nie rozjaśnia wątpliwości ​ omawianym wyżej zakresie, tym bardziej że otwarcie ofert miało miejsce w dniu 3 grudnia 2025 r., a pismo pracowni w architektonicznej zostało sporządzone w dniu 4 lutego 2026 r., czyli daleko później niż moment, w którym oferenci konstruowali i składali swoje oferty. Na marginesie Izba zauważa, że treść SW Z była modyfikowana przez Zamawiającego co najmniej kilkukrotnie, nic zatem nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający, w ramach dokonywanych modyfikacji, precyzyjnie zdefiniował zakres instalacji klimatyzacji. Tak się jednak nie stało. Idąc dalej, w toku postępowania zostało złożonych 5 (pięć) ofert, z których tylko jedna, złożona przez A., w załączniku nr 8a w pozycji „klimatyzacja” zawierała wartość „zero”, natomiast pozostałych czterech oferentów pozycję tę wyceniło na konkretne kwoty. Treść złożonych ofert w ocenie Izby wskazuje jednoznacznie, że pozostali oferenci prawidłowo odczytali wymogi Zamawiającego w zakresie wykonania instalacji klimatyzacji w tych pomieszczeniach w których Zamawiający wyraźnie nie wskazał, że takiej instalacji nie wymaga. Niezależnie od powyższego, Izba zwraca uwagę, na to, że gdyby pozostali wykonawcy ​ momencie składania ofert posiadali wiedzę o tym, że instalacja klimatyzacji nie jest wymagana, to ranking złożonych w ofert mógłby się przedstawiać daleko inaczej niż obecny. Prowadzi to do wniosku, że działanie Zamawiającego mogło skutkować nierównym traktowaniem wykonawców. Podsumowując powyższy zarzut, stwierdzić należy, iż oferta A. powinna zostać odrzucona w oparciu o treść art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, jako że oferta ta jest niezgodna z​ warunkami zamówienia z uwagi na zaniechanie ujęcia w ofercie konieczności wykonania instalacji klimatyzacji w pomieszczeniach, w których – zgodnie z wymogami Zamawiającego wynikającymi z dokumentów zamówienia – powinna ona zostać wykonana. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu nr 1 oraz mając na uwadze powyższą argumentację Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 PZP polegający na wyborze oferty A. jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 PZP, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 5726/25 WYROK Warszawa, dnia 4 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 3 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu19 grudnia 2025 r. przez wykonawcę: P.J. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą P.M., Boksycka 59, 27-415 Kunów w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Nowa Słupia, ul. Rynek 15, 26- 006, Nowa Słupia orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: P.J. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą P.M., Boksycka 59, 27-415 Kunów i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000, 00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: P.J. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą P.M., Boksycka 59, 27-415 Kunów tytułem uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 5726/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie w trybie podstawowym bez negocjacji art. 275 pkt 1 Pzp pn. „Budowa i rozbudowa instalacji fotowoltaicznych o mocy do 50 kW wraz z magazynami energii oraz jednym punktem ładowania pojazdów elektrycznych na terenie Gminy Nowa Słupia w systemie zaprojektuj i wybuduj”, nr referencyjny: RGI.ZP.271.12.2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00542260/01 z 19.11.2025 r. przez: Gmina Nowa Słupia, ul. Rynek 15, 26- 006, Nowa Słupia zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „PZP” albo „Pzp”. W dniu 18.12.2025 r. (za pomocą platformy Open Nexus) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Fotoconcept Sp. z o.o., ul. Karola Olszewskiego 6, 25 - 663 Kielce zwany dalej„Fotoconcept Sp. z o.o.”. Dodatkowo, poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp: oferty P.J. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą P.M., Boksycka 59, 27-415 Kunów zwanej dalej: „P.M.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…)1. Zgodnie z załącznikiem nr 1d do SW Z Parametry urządzeń do potwierdzenia przez Wykonawcę, Zamawiający wymagał zgodnie z pkt 2 aby dla falowników spełniony był warunek: moc inwertera (W) – z zakresu 0,85,72kW, oferowana o mocy 6,49kW) oraz falownik SOLAX X3 HYBRID G4 X3-HYB-10.0-P o mocy 10kW. Współczynnik wynosi 12,21/10 = 1,221; - dla pozycji 5 moc całkowita instalacji wynosi 12,47kW (istniejąca instalacja o mocy 5,98kW, oferowana o mocy 6,49kW) oraz falownik SOLAX X3 HYBRID G4 X3-HYB-10.0-P o mocy 10kW. Współczynnik wynosi 12,47/10 = 1,247; Współczynnik jest większy niż wymagany więc oferta jest niezgodna z wymaganiami stawianymi w SWZ. 2. Zamawiający w załączniku nr 1d do SW Z parametry urządzeń do potwierdzenia przez Wykonawcę dla ładowarki samochodowej wymagał: - zgodnie z pkt. 3 aby długość kabla wynosiła min. 6m. Zgodnie z kartą katalogową długość kabla wynosi 5m. - zgodnie z pkt. 5 minimalny stopień ochrony powinien wynosić min. IP65. Zgodnie z kartą katalogową stopień ochrony wynosi IP 54. W tym przypadku oferta jest niezgodna z zapisami stawianymi w SW Z. W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu, gdyż nie spełnia ona warunków postępowania. (…)”. D n i a 19.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 18.12.2025 r. złożyła firma P.M.. Wskazał: „(…) Dotyczy PKT 1 powyższego pisma Zamawiający wymagał, że zgodnie z załącznikiem nr 1d do SW Z parametry urządzeń do potwierdzenia przez Wykonawcę, Zamawiający wymagał zgodnie z pkt 2 aby dla falowników spełniony był warunek: moc inwertera (W) – z zakresu 0,85,72kW, oferowana o mocy 6,49kW) oraz falownik SOLAX X3 HYBRID G4 X3-HYB-10.0-P o mocy 10kW. Współczynnik wynosi 12,21/10 = 1,221; - dla pozycji 5 moc całkowita instalacji wynosi 12,47kW (istniejąca instalacja o mocy 5,98kW, oferowana o mocy 6,49kW) oraz falownik SOLAX X3 HYBRID G4 X3-HYB-10.0-P o mocy 10kW. Współczynnik wynosi 12,47/10 = 1,247; Według Zamawiającego współczynnik jest większy niż wymagany więc oferta jest niezgodna z wymaganiami stawianymi w SWZ Zamawiający jednak nie określił w jakich warunkach; a mianowicie czy w STC (Standard Test Conditions znormalizowane warunki laboratoryjne służące do pomiaru mocy paneli fotowoltaicznych), czy NOTC (Nominal Operating Cell Temperature - standardowe, realistyczne warunki pracy ogniwa fotowoltaicznego, używane do oceny jego rzeczywistej wydajności) należy przyjąć parametr PDC (moc całkowita instalacji PV). W załączniku 1d tabele PKT 2 i 3 rubryka LP 2 ten właśnie parametr PDC ma być użyty do wyliczenia zakresu (0,85) Oferent przyjął moc nowo budowanej części instalacji wg wartości podanych w warunkach NOTC (wartość w karcie katalogowej panela nazwana NMOT) . Wartość ta wynosi dla jednostkowego panela 441 W. Po przeliczeniu wg mocy w warunkach NOTC (NMOT karta katalogowa panel) dla pozycji: nr 4 moc instalacji wynosi 10,831 kW. Wynika to z rachunku: 11sztuk x 441W (moc panela) =4,851 kW + 5,98kW ((moc instalacji istniejącej). nr 5 moc instalacji wynosi 10,571 kW. Wynika to z rachunku: 11sztuk x 441W (moc panela) =4,851 kW + 5,72kW (moc instalacji istniejącej). Zarówno wartości mocy 10,571kW i 10,831kW dla zaproponowanych inwerterów SOLAX X3 HYBRID G4 X3-HYB10.0-P o mocy 10kW spełniają warunek z SW Z (0,8pkt 2 i 3 rubryka LP7 mamy następujący zapis: Prąd na MPPT – min. IMPP(STC) gdzie: IMPP (STC) – parametr prądowy oferowanego modułu Czyli tu jest wyraźnie określone, że warunki muszą być STC. Według Oferenta podczas oceniania ofert Zamawiający nie dochował podstawowej zasady udzielania zamówień, czyli zasady zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (Art. 16 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych) Dotyczy PKT 2 Zamawiający zarzucił oferentowi, że przedstawiona przez niego w ofercie ładowarka nie spełnia dwóch następujących parametrów - zgodnie z pkt. 3 aby długość kabla wynosiła min. 6m. Zgodnie z kartą katalogową długość kabla wynosi 5m. - zgodnie z pkt. 5 minimalny stopień ochrony powinien wynosić min. IP65. Zgodnie z kartą katalogową stopień ochrony wynosi IP 54. I że tym przypadku oferta jest niezgodna z zapisami stawianymi w SWZ. Zamawiający jednak brał pod uwagę tylko kartę katalogową przesłaną w folderze ładowarki. Karta ta została omyłkowo wysłana razem z certyfikatem. Właściwa karta ładowarki została umieszczona w folderze załączniki do formularzy jako plik pod nazwą EVCharger Solax.BES. W tym pliku są zaznaczone odnośniki do parametrów, które spełniają wymagania z SWZ i załącznika 1d. Mając na uwadze powyższe wnosimy o dopuszczenie oferenta Multi-tronik do następnego etapu postępowania przetargowego lub unieważnienia przetargu. (…)”. Zamawiający w dniu 22.12.2025 r. (za pomocą platformy Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 21.01.2026 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W terminie składania ofert to jest do dnia 08.12.2025 r. do godz. 11:00. złożono następujące oferty: Numer ofert 1 Wykonawca SUNECTOR Sp z o.o. Dąbrowa 233, 36 - 071 Dąbrowa Oferowana cena brutto zł 984 477,50 2 PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO USŁUGOWO, 1 273 665,00 HANDLOWE "MULTI TRONIK", P.J., BOKSYCKA 59, 27 - 415 KUNÓW 3 EKOENERGIA POLSKA Sp z o o ul. Aleja Jana Pawła II nr 22, 1 419 921,84 00 - 133 Warszawa 4 Fotoconcept Sp. z o.o. ul. Karola Olszewskiego 6, 1 379 689,77 25 - 663 Kielce 5 Sun Flash Energy Sp. z o.o. Al. Niepodległości 2/7, 1 230 659,81 39 - 300 Mielec 6 Bytomski Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o. - lider 1 372 680,00 ul. Młodego Górnika 2B, 41-808 Zabrze IZE INVESTMENTS Sp. z o.o. (dawniej: Intelus Inwestycje Sp. z o.o.) – uczestnik konsorcjum 40 - 001 Siemianowice Śląskie, ul. Walerego Wróblewskiego 65 7 SmartRes Spółka z.o.o ul. Gen. Tadeusza Bora 1 073 790,00 Komorowskiego 3/11, 33 -100 Tarnów Następnie Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert. Na skutek dokonanej ocenyw dniu 18.12.2025r została wybrana jako najkorzystniejsza oferta nr 4, złożona przez Fotoconcept Sp. z o.o. ul. Karola Olszewskiego 6, 25 - 663 Kielce, NIP 959 203 12 51 za cenę 1 379 689,77 zł brutto, natomiast oferta Odwołującego została odrzucona.W przesłanym w dniu 18.12.2025r. zawiadomieniu o wyniku postępowania, Zamawiający poinformował również o odrzuceniu oferty Odwołującego się, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, wskazując w uzasadnieniu, że: 1. Zgodnie z załącznikiem nr 1d do SW Z Parametry urządzeń do potwierdzenia przez Wykonawcę, Zamawiający wymagał zgodnie z pkt 2 aby dla falowników spełniony był warunek: moc inwertera (W) – z zakresu 0,85,72kW, oferowana o mocy 6,49kW) oraz falownik SOLAX X3 HYBRID G4 X3-HYB-10.0-P o mocy 10kW. Współczynnik wynosi 12,21/10 = 1,221; − dla pozycji 5 moc całkowita instalacji wynosi 12,47kW (istniejąca instalacja o mocy 5,98kW, oferowana o mocy 6,49kW) oraz falownik SOLAX X3 HYBRID G4 X3-HYB-10.0-P o mocy 10kW. Współczynnik wynosi 12,47/10 = 1,247; Współczynnik jest większy niż wymagany więc oferta jest niezgodna z wymaganiami stawianymi w SWZ. 2. Zamawiający w załączniku nr 1d do SW Z parametry urządzeń do potwierdzenia przez Wykonawcę dla ładowarki samochodowej wymagał: − zgodnie z pkt. 3 aby długość kabla wynosiła min. 6m. Zgodnie z kartą katalogową długość kabla wynosi 5m. − zgodnie z pkt. 5 minimalny stopień ochrony powinien wynosić min. IP65. Zgodnie z kartą katalogową stopień ochrony wynosi IP 54. W tym przypadku oferta jest niezgodna z zapisami stawianymi w SW Z i podlega odrzuceniu, gdyż nie spełnia ona warunków postępowania. Z powyższą decyzją nie zgadza się Odwołujący, który w swoim odwołaniu z dnia 19.12.2025r. zgłosił następujące zarzuty: Dotyczy PKT 1 Według Zamawiającego współczynnik (moc inwertera) jest większy niż wymagany więc oferta jest niezgodna z wymaganiami stawianymi w SWZ Zamawiający jednak nie określił w jakich warunkach; a mianowicie czy w STC (Standard Test Conditions - znormalizowane warunki laboratoryjne służące do pomiaru mocy paneli fotowoltaicznych), czy NOTC (Nominal Operating Cell Temperature - standardowe, realistyczne warunki pracy ogniwa fotowoltaicznego, używane do oceny jego rzeczywistej wydajności) należy przyjąć parametr PDC (moc całkowita instalacji PV). W załączniku 1d tabele PKT 2 i 3 rubryka LP 2 ten właśnie parametr PDC ma być użyty do wyliczenia zakresu (0,85) Oferent przyjął moc nowo budowanej części instalacji wg wartości podanych w warunkach NOTC (wartość w karcie katalogowej panela nazwana NMOT). Wartość ta wynosi dla jednostkowego panela 441 W. Dotyczy PKT 2 Zamawiający zarzucił oferentowi, że przedstawiona przez niego w ofercie ładowarka nie spełnia dwóch następujących parametrów - zgodnie z pkt. 3 aby długość kabla wynosiła min. 6m. Zgodnie z kartą katalogową długość kabla wynosi 5m. - zgodnie z pkt. 5 minimalny stopień ochrony powinien wynosić min. IP65. Zgodnie z kartą katalogową stopień ochrony wynosi IP 54. I że tym przypadku oferta jest niezgodna z zapisami stawianymi w SWZ. Zamawiający jednak brał pod uwagę tylko kartę katalogową przesłaną w folderze ładowarki. Karta ta została omyłkowo wysłana razem z certyfikatem. Właściwa karta ładowarki została umieszczona w folderze załączniki do formularzy jako plik pod nazwą EVCharger Solax.BES. W tym pliku są zaznaczone odnośniki do parametrów, które spełniają wymagania z SWZ i załącznika 1d. Odnosząc się do powyższych zarzutów Zamawiający podnosił, że zgodnie z postanowieniami SW Z tj. załącznikiem 1d „Parametry urządzeń do potwierdzenia przez Wykonawcę”, w celu potwierdzenia spełnienia wymagań dotyczących falowników, Zamawiający określił w tabeli 2 pkt 2 parametr: moc inwertera (W) – z zakresu 0,8pkt 2 (str. 5-6), Rozdz. XIV pkt 29 (str. 21) oraz opisem zawartym w załączniku 1d do SW Z (opis dla poszczególnych tabel), Wykonawca był zobowiązany do załączenia do oferty kart katalogowych lub certyfikatów lub innych oficjalnych dokumentów wystawionych przez producenta, potwierdzających spełnienie danego parametru. Parametry te należało odpowiednio oznaczyć w dokumentach np. poprzez zakreślenie lub podkreślenie. Wszystkie załączone dokumenty należało odpowiednio nazwać a strony dokumentów kolejno ponumerować. Ponadto Wykonawca zobowiązany był w tabeli parametrów: • wskazać, czy dany parametr jest spełniony poprzez wpisanie „TAK” lub „NIE”, • bezwzględnie określić wartość parametru, • podać nazwę dokumentu oraz numer strony, na której znajduje się potwierdzenie danego parametru. W przypadku wpisania odpowiedzi „NIE”, oferta – zgodnie z zapisami SWZ – podlegała odrzuceniu. Zgodnie ze wzorem umieszczonym w tabeli nr 2 w pkt 2 w załączniku 1d do SW Z do obliczenia mocy inwertera należało posłużyć się między innymi parametrem PDC tj. „moc całkowita instalacji PV”. Pojęcie, to nie budziło wątpliwości Zamawiającego oraz Oferentów. Za moc całkowitą instalacji PV należy uznać w przypadku lokalizacji, gdzie istnieje już instalacja PV (a takiej lokalizacji dotyczą zarzuty Odwołującego się): moc istniejącej instalacji plus moc oferowanej instalacji, którą oferent podaje w załączniku 1c do SWZ w kolumnie „E” (piąta kolumna od lewej w ofercie Odwołującego). W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący w swojej ofercie, w odniesieniu do pkt 2, nie określił wymaganej wartości parametru, ograniczając się do wpisania: cyt. „Tak, do dwukrotności mocy znamionowej falownika, ad2, Załącznik „SolaX X3-HYB G4 PRO Datasheet-En-V2.4.1 20241120” i formularz cenowy załącznik 1C” Po pierwsze, taki sposób uzupełnienia tabeli parametrów nie spełniał wymogów SW Z, gdyż nie zawierał konkretnej wartości współczynnika PDC/PF oraz nie przedstawiał w treści oferty danych pozwalających na potwierdzenie spełnienia wymaganego zakresu parametru, zgodnie z zasadami określonymi w SWZ. Po drugie, Odwołujący wskazał w swojej ofercie w Załączniku nr 1c do SW Z - formularz cenowy w zakresie mocy oferowanej instalacji konkretną wartość: • dla pozycji 4 – tj. instalację o mocy 6,49 kWp, • dla pozycji 5 – tj. instalację o mocy 6,49 kWp. Natomiast w odwołaniu dla obu pozycji Odwołujący wskazuje inną wartość tego parametru tj. 4,851kW próbując w ten sposób zmienić swoja ofertę i doprowadzić ją do zgodności z SW Z, co jest prawnie niedopuszczalne. Tym samym potwierdza to, że podane przez niego w ofercie parametry były niezgodne z SW Z nie pozwalały na uznanie tej oferty za zgodą z wymaganiami określonymi w tym dokumencie. Podobnie w odniesieniu do paneli fotowoltaicznych zgodnie z załącznikiem 1d do SW Z załączonym do oferty, Wykonawca w tabeli nr 1 w pkt 2 - Moc: Min. 590 Wp, wpisał cyt. „Tak, 590W, Załącznik „kk panele pv”, strona 2, adnotacja 3”. Parametr ten został potwierdzony przez Wykonawcę w karcie katalogowej paneli w warunkach STC. Natomiastw odwołaniu Wykonawca wskazuje wartość 441W dla mocy panela w warunkach NOTC (NMOT karta katalogowa panel), co jest również rozbieżne z treścią oferty. Ewentualne wyliczania wskaźnika, nie wynikające wprost z załączonych kart katalogowych zgodne z instrukcją wypełniania załącznika 1d, powinny zostać wskazane w nim a nie na etapie odwołania, ze względu na brak możliwości uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych. Również przy obliczeniu parametru określonego dla paneli fotowoltaicznych w tabeli nr 1 w pkt 7 „fill factor” Odwołujący posłużył się danymi z karty katalogowej paneli w warunkach STC, co potwierdza, że przyjmowanie tych warunków było dla Odwołującego oczywiste i akceptowalne. Ponadto zgodnie z Załącznikiem nr 1C do SW Z (formularz cenowy), Wykonawca zaoferował: • dla pozycji 4 – instalację o mocy 6,49 kWp, (co jest niezgodne z wartością wskazaną w odwołaniu tj. 4,851kW), • dla pozycji 5 – instalację o mocy 6,49 kWp (co jest niezgodne z wartością wskazaną w odwołaniu tj. 4,851kW). Na obiektach Zamawiającego funkcjonują istniejące instalacje fotowoltaiczne o mocy: • dla pozycji 4 – 5,72 kW, (wartość podana w odwołaniu: 5,98 kW), • dla pozycji 5 – 5,98 kW (wartość podana w odwołaniu: 5,72 kW), Na podstawie danych jednoznacznie wynikających z treści oferty Wykonawcy, Zamawiający ustalił, iż całkowita moc instalacji wynosi: • dla pozycji 4 – 12,21 kW (5,72 kW + 6,49 kWp), • dla pozycji 5 – 12,47 kW (5,98 kW + 6,49 kWp). Dla obu pozycji Wykonawca zaoferował falownik SOLAX X3 HYBRID G4 X3-HYB-10.0-P o mocy znamionowej 10 kW, co skutkuje następującymi wartościami współczynnika: • dla pozycji 4: 12,21 / 10 = 1,221, • dla pozycji 5: 12,47 / 10 = 1,247. Powyższe wartości przekraczają maksymalną dopuszczalną wartość 1,2 określoną w SWZ, co potwierdza niezgodność oferty z wymaganiami Zamawiającego. Niezależnie od powyższego podkreślił, że w przypadku jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych co do sposobu obliczenia parametru PDC (warunki STC lub NOTC), Wykonawca miał możliwość na etapie trwania postępowania zwrócenia się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. Z takiej możliwości odwołujący skorzystał, jednakże takiego pytania nie zadał w związku z czym należy przyjąć, że nie miał wątpliwości na etapie składania oferty który parametr należy stosować. Odnosząc się, do kwestii załączonej karty katalogowej dla ładowarki samochodowej w folderze „ładowarka” wyjaśniam, iż zgodnie z Załącznikiem nr 1d do SW Z, w zakresie ładowarki samochodowej w tabeli nr 6, Zamawiający wymagał m.in.: • w pkt 3 – długości kabla min. 6 m, • w pkt 5 – minimalnego stopnia ochrony IP65. W celu potwierdzenia spełnienia powyższych parametrów Odwołujący był zobowiązany do załączenia kart katalogowych lub innych oficjalnych dokumentów producenta. Odwołujący załączył do oferty kartę katalogową umieszczoną w folderze „ładowarka”, która stanowiła podstawę oceny Zamawiającego. Z treści załączonej karty katalogowej wynikało, że: • długość kabla wynosi 5 m, • stopień ochrony wynosi IP54. Parametry te nie spełniały zatem minimalnych wymagań określonych w SWZ. Dodatkowo Zamawiający dokonał weryfikacji spójności informacji zawartych w w/w karcie katalogowej, posiłkując się danymi zawartymi w karcie katalogowej właściwej dla modelu i typu ładowarki wskazanej w ofercie Odwołującego się, publikowanej przez oficjalnego i autoryzowanego dystrybutora marki SolaX Power na stronie internetowej https://ergosolar.pl/ev-charger/. Kartę tą dołącza do niniejszej odpowiedzi. Dane zamieszczone na wskazanej stronie okazały się spójne z kartą katalogową załączoną przez Odwołującego w folderze „ładowarka”, natomiast nie pokrywały się z danymi z karty, na którą w odwołaniu powołuje się Odwołujący. Zdaniem Zamawiającego nie wymagało to dalszego wyjaśnienia. Twierdzenie Odwołującego, iż zamieścił omyłkowo, złą kartę katalogową razem z certyfikatem w folderze ładowarka, a właściwa karta była ukryta w innych dokumentach złożonych przez tego oferenta, potwierdza jednie to, iż błąd leżał po stronie Odwołującego a nie Zamawiającego. Wykonawca jest odpowiedzialny za rzetelne sporządzenie swojej oferty zgodnie z warunkami określonymi w SWZ a w tym przypadku Odwołujący nie dopełnił tego obowiązku. W związku z powyższym Zamawiający prawidłowo przyjął, że Odwołujący nie wykazał spełnienia w swoje ofercie wymagań określonych w SW Z odnośnie przedmiotowej ładowarki. Z uwagi na powyższe oferta Odwołującego nie spełniała wymagań określonych w SW Z zarówno w zakresie parametrów falowników, jak i ładowarki samochodowej, co stanowiło podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazuje, że nawet w przypadku hipotetycznego uwzględnienia twierdzeń Odwołującego i poddania jego oferty ocenie z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert, oferta ta uzyskałaby 75 punktów, co nie skutkowałoby wyborem jej jako oferty najkorzystniejszej ani nie dawałoby podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący nie przedłożył bowiem dokumentów zawierających potwierdzenie producenta lub osoby upoważnionej posiadającej autoryzację producenta. Zgodnie z opisem w SW Z Rozdz. IV pkt 2 – „UWAGA…” (str. 6) oraz Rozdz. XX pkt 2 Zasady oceny ofertw poszczególnych kryteriach (str. 25-27) w zakresie kryteriów II, IV, V, VI Odwołujący w celu uzyskania punków zobowiązany był złożyć wraz z ofertą karty katalogowe lub oświadczenie producenta potwierdzone przez tego producenta lub osobę upoważnioną posiadającą autoryzację producenta. Brak przedłożenia wskazanych dokumentów przez Odwołującego skutkowałby nieprzyznaniem punktów w tych kryteriach. Reasumując Zamawiający podtrzymuje stanowisko, iż oferta Odwołującego została prawidłowo odrzucona jako niezgodna z treścią SW Z na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie brak jest podstaw prawnych do stwierdzenia nieważności całego postępowania. W tym zakresie odwołanie nie zawiera praktycznie żadnego uzasadnienia. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba nie może wykluczyć na obecnym etapie oraz dysponując takim materiałem dowodowym jaki przekazał Zamawiający, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Po pierwsze Zamawiający, w ramach dokumentacji przesłanej do Izby nie dostarczył ofert innych Wykonawców, w konsekwencji brak jest możliwości zweryfikowania jak inni Wykonawcy interpretowali wymóg złożenia kart katalogowych lub oświadczeń producenta ( względem kryterium II, IV, V i VI) potwierdzonych przez producenta lub osobę upoważnioną posiadającą autoryzację producenta oraz w jaki sposób było to egzekwowane przez Zamawiającego wobec tych Wykonawców. Po drugie, Odwołujący, oświadczył na rozprawie, ze jego firma posiada autoryzację producenta. W konsekwencji tego oświadczenia, wobec braku wyraźnego wymogu złożenia dokumentu potwierdzającego autoryzacje producenta Odwołujący mógłby w tym zakresie przedstawić stosowne wyjaśnienia. W efekcie Izba uznała, interes Odwołującego w złożeniu odwołania, w wypadku uwzględnienia odwołania, ma on szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SW Z, Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej: „PFU”) wszystkich udzielonych wyjaśnień, oferty Odwołującego wrazz załącznikami oraz informacji z 18.12.2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego na okoliczności tam wskazane: 1) Dokumenty przytoczone w treści odpowiedzi na odwołanie: • z oferty Odwołującego załącznik nr 1d do SW Z parametry urządzeń do potwierdzenia przez Wykonawcę (plik o nazwie: „Załącznik nr 1d do SWZ Parametry urządzeń do potwierdzenia przez Wykonawcę.BES”); • z oferty Odwołującego załącznik nr 1c do SW Z - formularz cenowy (plik o nazwie:„5. Załącznik nr 1c do SW Z Formularz cenowy (3).BES”); • z oferty Odwołującego karta katalogowa paneli PV (plik o nazwie: „kk panele pv aktualny.BES”); • z oferty Odwołującego karta katalogowa falownika/inwertera (plik o nazwie: „SolaX_X3-HYB-G4_PRO_Karta_danychPLv1.2_z_V2.4.1_20250110.BES”); • wydruk ze strony internetowej https://ergosolar.pl/ev-charger/ oficjalnego i autoryzowanego dystrybutora marki SolaX Power na której znajduję się karta katalogowa ładowarki samochodowej (plik o nazwie: „strona internetowa Solax Power ev cherger”); • karta katalogowa ładowarki samochodowej ze strony https://ergosolar.pl/ev-charger/ (plik o nazwie: „karta katalogowa ładowarki ze strony internetowej solax power”); • z oferty Odwołującego karta katalogowa ładowarki samochodowej zamieszczona w folderze „ładowarka” (plik o nazwie: „certyfikat ładowarka.BES”); 2) SWZ wraz z załącznikami; 3) Pytanie zadane przez Odwołującego naetapie postępowania. – plik o nazwie ; 4) Kompletna oferta Odwołującego złożona w postępowaniu. / Ze względu na objętość powyższych plików, Zamawiający załącza link do pobrania ich z serwera Gminy Nowa Słupia . Izba zaliczyła również złożony na rozprawie przez Odwołującego dowód: 1) Kartę katalogową, którą załączył do swojej oferty na potwierdzenie, iż w zakresie parametrów dot. ładowarki, które były m.in. podstawą odrzucenia jego oferty zaoferował ładowarkę spełniającą te parametry; 2) Przykładowe karty katalogowe celem wykazania, że parametry podawane są zawsze w ramach dwóch warunków tj., STC oraz NOTC; 3) Załącznik 1d do SWZ, na okoliczność że w pewnych miejscach te warunki STC były wskazane w innych nie; 4) Wydruk (wyciąg) ze SW Z odnośnie sprawy kryteriów podkreślając, że mógł składać karty katalogowe na potwierdzenie poszczególnych kryteriów, nie musiały być to oświadczenia producenta. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Zamawiającego złożonego na rozprawie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: ·art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na okoliczności wskazane w informacji o odrzuceniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie i pisma procesowego Zamawiającego złożonego na rozprawie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Na rozprawie Zamawiający złożyło pismo procesowe, gdzie stwierdziło, że: „(…) podnoszę, że istotnym parametrem jest również wymagana moc minimalna nowej instalacji, która dla lokalizacji z pkt 4 i z pkt 5 wynosi 5.9 kW.. co wynika z treści załącznika 1 d do oferty, oraz do SW Z. Taki wymóg wynika z zawartej przez Gminę umowy pożyczki, która ma stanowić źródło finansowania tej inwestycji. W pkt 4 prawidłowo sporządzona oferta Odwołującego się przy założeniu, że posługiwał się parametrem NMOT powinna obejmować nie 11 paneli a 14, gdyż wtedy łączna moc instalacji PV wynosiłaby 6.17 kW + 5.72 kW (istniejąca) razem 11.89 kW : 10 (moc falownika) co daje 1.189 współczynnik, a więc poniżej wymaganego 1.2. Natomiast jeżeli chodzi o instalacje z pkt 5 (ZOZ) to nie ma możliwości dopasowania ilości paneli oferowanych przez Wykonawcę, tak aby były spełnione wszystkie parametry w wersji NMOT. gdyż przyjmując 13 paneli x 441 kW instalacja oferowana nie spełnia wymagania minimalnej mocy nowej instalacji 5,9 kW gdyż jej moc wynosi jedynie 5.73 kW (albo jak podaje Odwołujący się 4.851 kW), natomiast przy 14 panelach przekracza współczynnik dotyczący mocy inwertera tj. 1,2. gdyż 14x441 k\V=6.174 kW. Następnie dodajemy 6.174 kw do 5.98 kW (moc istniejącej instalacji) co daje 12,154 kW. Następnie wartość tą dzielimy przez 10 (czyli moc inwertera - falownika) i otrzymujemy wartość 1.2154, czyli współczynnik wyższy niż 1.2. Natomiast w przypadku posługiwania się parametrem STC Wykonawca powinien był przyjąć w ofercie 10 paneli wtedy moc nowej instalacji spełniałaby wszystkie parametry. W ofercie wskazano przecież konkretne panele tj. SPDG590N144M10 w załączniku 1 d tabela 1 pkt 2. Wykonawca mógł inaczej skonfigurować swoją ofertę dobierając odpowiednią ilość paneli oraz ich moc. Wskazał w ofercie moc 6,49 kW co wskazuje, że przyjął 11 paneli o mocy 590 kW każdy. Z resztą w odwołaniu potwierdza, że właśnie taką liczbę paneli przyjął. Na marginesie należy zauważyć, że w przypadku zwiększenia ilości paneli, co byłoby konieczne dla uzyskania parametrów wymaganych przez Zamawiającego oferta musiałaby też zawierać wyższą, niż podana przez Odwołującego się cenę. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący rzeczywiście podał w ofercie w wypełnionym załączniku nr 1 c moc oferowanej instalacji (w zakresie mocy inwertera) w poz. 4 (6, 49kWp), w poz. 5 (6, 49kWp), a w odwołaniu operował zupełnie inną wartością 4, 851 kW. Z kolei odnośnie paneli fotowoltaicznych podał wartość 590 Wp (wypełniony załącznik nr 1 d, tabela 1 pkt 2), czyli w warunkach STC (potwierdza to stosowny załącznik – katalog „kk panele pv aktualny.BES” – znajduje się tam wyraźne zaznaczenie parametru), w odwołaniu zaś Odwołujący podał wartość 441Wp dla panela w warunkach NOTC. Zamawiający wskazywał na rozprawie, że skoro Odwołujący w ofercie podał moc paneli 590 Wp, to dzieląc to przez wartość podaną w ofercie 6, 49kWp (z załącznika nr 1 c), otrzymamy 11 paneli, czyli tyle ile wskazuje Odwołujący w odwołaniu. Skoro, wartość 590 Wp była podana w warunkach STC w ofercie, to oznacza (biorąc pod uwagę wskazane powyżej wyliczenia), że także wartość 6, 49 kWp też była podana w warunkach STC, czyli nie takich jakie zostały podane przez Odwołującego w odwołaniu. Odwołujący, dodatkowo w odpowiedzi na twierdzenia Zamawiającego z rozprawy, co do poz. 5 (iż przyjęcie 441Wp i 11 paneli daje wartość 4,85 kw, czyli mniej niż stanowił minimalny wymóg dla tej pozycji założony przez Zamawiającego w SW Z i PFU), stwierdził, że w tym wypadku będzie stosował parametry na warunkach nie NOTC, ale STC.Wynika z tego, iż Odwołujący de facto stwierdził, że raz podawał parametry w warunkach STC, raz NOTC, ale z analizy przedstawionej powyżej wynika, że w oferciew zakresie poz. 4 i 5 podał moc 6, 49 kWp w warunkach STC, a nie jak twierdzi w odwołaniu NOTC. Do tego Odwołujący, jest niekonsekwentny, w odwołaniu twierdzi, że w poz. 4 i 5 były warunki NOTC, zaś na rozprawie zmienił stanowisko, twierdząc, że w poz. 5 (kiedy Zamawiający wykazał błędy – w złożonym piśmie procesowym i nie spełnianie wymogów zasadniczych przy założeniu parametrów w warunkach NOTC), iż tutaj w warunkach STC. Do tego oświadczył na rozprawie, że całość i tak będzie zgłoszona w STC do operatora. Takie podejście jest nie tylko niekonsekwentne, ale niedopuszczalne i de facto stanowi linie obrony wynikającą z sytuacji procesowej Odwołującego. Nie ma to nic wspólnego z treścią złożonej przez Odwołującego oferty. Zamawiający wykazał sprzeczność w argumentacji Odwołującego na rozprawie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że po dokonaniu dalszych obliczeń dla poz. 4 i 5 w warunkach STC (bo takie de facto przyjął Odwołujący) przekroczona zostanie max dopuszczalna wartość 1,2 określona w SWZ (wskazana przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego). Kwestia, że nie zawsze Zamawiający podawał, czy parametry należy podawać w warunkach STC, czy NOTC w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie może być podstawą do zastosowania zasady, że niejasności SW Z nie mogą być poczytane na niekorzyść Wykonawcy. Odwołujący przedstawił niespójną i sprzeczną argumentację, która zmieniał na rozprawie, względem tego co podawał w odwołaniu, czyniąc ją zupełnie niewiarygodną. Nadto, przyznał, ze zgłoszenie do operatora i tak będzie miało miejsce w warunkach STC. Wydaje się konieczne, zwrócenie uwagi, że Wykonawcy mają pytać się o niejasne kwestie, a celowe unikanie pytania jest przejawem nienależytego działania ze strony Odwołującego jako profesjonalisty, które może prowadzić do manipulacji. Względem ładowarki i jej parametrów przywołanych w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Izba zgadza się, ze Odwołujący w tym zakresie ma rację, jednakże wobec utrzymania odrzucenia, z uwagi na wcześniej przedstawione okoliczności, przesłanki, zasadność zarzutu co do ładowarki i jej parametrów nie ma wpływu na wynik, gdyż oferta Odwołującego i tak podlega odrzuceniu, co skutkuje formalnym oddaleniem także w tym wypadku. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …