Wyrok KIO 3104/24 z 8 października 2024

Zamawiający – Gmina Twardogóra – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wdrożenie systemów VR, mappingu, iluminacji i nagłośnienia oraz aplikacji audioguide dla zwiedzających pałac Goszcz.

Zadanie realizowane w ramach projektu „Restauracja i rewitalizacja zabytkowego pałacu w Goszczu”. Numer postępowania: FPiR.271.1.2024.AL.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 lutego 2024 r. pod numerem:

2024/BZP 00106138.

W dniu 26 sierpnia 2024 r. wykonawca Mayeryn sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowej czynności w postaci unieważnienia postępowania z 13 sierpnia 2024 r. przedstawionego Odwołującemu 19 sierpnia 2024 r.

W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - Art. 255 pkt 5 PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie może być unieważnione z powodu wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia

czynności unieważnienia postępowania - dokonanie ponownej oceny i badania ofert, - dokonania wyboru oferty Mayeryn sp. z o.o.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Mayeryn sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 września 2024 r. (pismo z dnia 6 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Stan prawny ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 255 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nie znajduje oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 5 ustawy PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie może być unieważnione z powodu wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, jest w ocenie Izby niezasadny.

Izba w pierwszej kolejności zważa, iż Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie z uwagi na przyznane dofinansowanie z Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego na lata 2014-2021 (umowa o dofinansowanie nr 76/2021/DZIAŁANIE1/MFEOG z dnia 28 stycznia 2021 r.). Z uwagi na konieczność rzeczowego i finansowego zakończenia projektu do dnia 30 kwietnia 2024 r. określił w SWZ termin wykonania zamówienia na dzień 26 kwietnia 2024 r., przy czym co istotne, zgodnie z art. 2 ust. 5 tiret pierwszy Umowy finansowej Nr 76/2021/DZIAŁANIE1/MFEOG, ramy czasowe projektu w zakresie finansowej realizacji wydatków kwalifikowanych określono na 4.02.2021 r. -30.04.2024 r. Jednocześnie w art. 7 ust. 1 zdanie pierwsze w/w umowy ustalono, że „Wydatki poniesione przed dniem 3 listopada 2020 r. (Data podpisania przez Min. KIDN decyzji ws. dofinansowania Projektu) oraz po dniu 30 kwietnia 2024 r. nie są kwalifikowane, z zastrzeżeniem, że ostateczna końcowa data kwalifikowalności wydatków nie może przekroczyć 30 kwietnia 2024 r.”, co jednoznacznie wynika z dowodu w postaci Aneksu Nr 2 do umowy finansowej NR 76/2021/DZIAŁANIE1/MFEOG.

Izba zważa, iż Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 5 lutego 2024 r., zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. W dniu 7 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień oferty, a następnie w dniu 14 marca 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przy czym zarówno wyjaśnienia, jak i podmiotowe środki dowodowe Odwołujący złożył w ostatnim dniu wyznaczonego terminu.

W dniu 21 marca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, jednakże w wyniku złożenia odwołania przez wykonawcę A+V Sp. z o.o., Zamawiający unieważnił wybór oferty Odwołującego. W ramach powtarzanych czynności, Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do złożenia dokumentów potwierdzających, że wykazane w wykazie dostaw zadania, zostały wykonane należycie, wskazując, że złożone protokoły odbioru końcowego są podpisane w sposób nieczytelny uniemożliwiający identyfikację stron (Zamawiającego i Wykonawcę).

Izba wskazuje, iż na podstawie dowodów wniesionych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, w tym samym dniu, tj. 28 marca 2024 r. na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, Zamawiający skierował pismo do wskazanej w wykazie dostaw firmy (Kayla Consulting Sp. z o.o.), która została przez Odwołującego wskazana jako zleceniodawca dostaw o przesłanie umów przywołanych w złożonych protokołach odbioru (umów nr 45/2023 oraz nr 2/2024) oraz o wskazanie nazw zamówionych i wdrożonych aplikacji audioprzewodnika oraz informacji, gdzie, kiedy i na czyje zlecenie odbyły się wystawy, o których mowa w tych umowach.

W związku z powyższym, w dniu 2 kwietnia 2024 r. Kayla Consulting Sp. z o.o. przesłała do Zamawiającego informację, że żądane umowy zawierają informacje poufne i mogą być udostępnione po podpisaniu umowy o zachowaniu poufności oraz wystawieniu przez Zamawiającego weksla in blanco. Jednocześnie do pisma dołączono pełnomocnictwo dla Pana M. B., udzielone w imieniu Kayla Consulting Sp. z o.o. przez Panią M. B.

Następnie w dnu 3 kwietnia 2024 r. Pani M.B., w imieniu Kayla Consulting Sp. z o.o., przesłała Zamawiającemu odpowiedź podpisaną przez Pana M. B., w której wskazano m.in. jakie są nazwy aplikacji audioprzewodnika będącego przedmiotem umów 45/2023 i nr 2/2024 oraz, że aplikacje są dostępne dla zwiedzających wystawy w miejscu, w którym te wystawy się odbywają, tj. w Gdańsku i można uzyskać do nich dostęp poprzez zeskanowanie tagu NFC. Z kolei w dniu 3 kwietnia 2024 r. Pan M. B. w imieniu Mayeren Sp. z o. o. przesłał referencje wystawione tego samego dnia, tj. 3 kwietnia 2024 r. i podpisane przez Pana M. B. w imieniu firmy Kayla Consulting oraz pełnomocnictwo wystawione przez Panią M.

B.f w imieniu firmy Kayla Consulting Sp. z o.o. dla Pana M. B. do podpisania tych referencji.

Izba zważa, iż w dniu 16 kwietnia 2024 r. Zamawiający powiadomił Wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o wyborze oferty A+V Sp. z. o.o. W wyniku powyższego, Odwołujący złożył w dniu 22 kwietnia 2024 r. odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego. Następnie Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2024 r. uwzględnił zarzuty odwołania i dnia następnego, tj. 26 kwietnia 2024 r. poinformował Wykonawców, że unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP.

Izba zważa, iż w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2024 r. o sygn. akt KIO 1559/24, skład orzekający zakwestionował decyzję o unieważnieniu postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP, przy czym co istotne Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła, iż w przedmiotowym postępowaniu nie występuje inna podstawa unieważnienia postępowania.

W konsekwencji, Zamawiający w dniu 13 sierpnia 2024 r. ponownie unieważnił postępowanie, wskazując jako podstawę unieważnienia postępowania art. 255 pkt 5 ustawy PZP.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, iż przedłużenie się czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zostało spowodowane brakiem należytej staranności po stronie Zamawiającego, ani też podejmowaniem przez niego czynności w zwłoce. W ocenie Izby, przedłużenie się postępowania poza okres finansowania projektu (tj. poza dzień 30.04.2024 r.) nastąpiło ze względu na istnienie obiektywnych przyczyn, w wyniku zbiegu wydarzeń zaistniałych w toku postępowania, których Zamawiający nie mógł przewidzieć.

Zdaniem Izby, nie sposób więc zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż: „Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy podejmowanych czynnościach oraz że dopuścił się zbędnej zwłoki”, czy też „jego błędy i zaniechania spowodowały praktycznie pozbawienie obywateli Gminy Twardogóra oraz turystów istotnego udogodnienia w zakresie korzystania z zabytku - Zamku Goszcz”.

W ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, iż w przypadku oceny należytej staranności należy brać pod uwagę przede wszystkim działania przedsiębiorcy w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, która musi uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 k.c., zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym Odwołującego.

Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia w toku postępowania, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Innymi słowy, w realiach niniejszej sprawy, gdyby Odwołujący dołożył większej staranności (podwyższona staranność) przy dokonywaniu podejmowanych przez siebie czynności, nie doszłoby do sytuacji, w której unieważnienie postępowania stałoby się konieczne. Tym samym, Izba nie zgadza się z Odwołującym, iż: „z wielkim nakładem środków i zaangażowania prowadził postępowanie w przedmiotowej sprawie”.

Nadto Izba zważa, iż o staraniach Zamawiającego zmierzających do udzielenia przedmiotowego zamówienia świadczy także korespondencja prowadzona między Zamawiającym a Ministerstwem Kultury i Dziedzictwa Narodowego, co potwierdza dowód w postaci pisma z dnia 18 kwietnia 2024 r. (FPiR.042.1.2021.AL), z którego jednoznacznie wynika, iż przed upływem okresu finansowania projektu Zamawiający wystąpił do w/w organu (Operatora Programu) o zmianę daty zakończenia rzeczowego projektu, tj. do dnia 31 lipca 2024 r. Jednakże, Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego w ramach aneksu nr 2 do Umowy finansowej nr 76/2021/DZIAŁANIE1/MFEOG, określiło ramy czasowe projektu, wskazując poniższe terminy: „04.02.2021 r.-30.04.2024 r. w zakresie finansowej realizacji wydatków kwalifikowalnych w projekcie, zgodnie z Art. 7 ust. 1 umowy finansowej oraz 04.02.2021 r.-31.07.2024 r. w zakresie rzeczowej realizacji projektu, zgodnie z wydaną zgodą Operatora Programu z dnia 23.04.2024 r. (sygn. DFE-WPI.9211.154.2020.TS).”

Izba odniesie się jeszcze w tym miejscu do stwierdzenia Odwołującego, iż: „budżet gminy może podlegać modyfikacjom i zmianom, co leży w szczególności w kompetencjach rady gminy. Zamawiający zupełnie pomija te niuanse, nie

wskazuje także na to z jakiego powodu wydatkowanie środków w kwocie 436 tysięcy złotych mogłoby zagrozić interesowi publicznemu Gminy Twardogóra, której przychody w 2024 miały wynieść 97 milionów złotych.”

W ocenie Izby, Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 13 sierpnia 2024 r. jednoznacznie wskazał, iż: „Dofinansowanie zostało przyznane na poziomie 85% kosztów kwalifikowanych, natomiast 15% stanowiły środki własne Zamawiającego (...) W budżecie projektu było to główne źródło sfinansowania realizacji przedmiotowego zadania -Zamawiający nie dysponował i nie dysponuje środkami własnymi na ten cel, a ponieważ zamówienie miało służyć podniesieniu atrakcyjności gminy (a nie służyło bezpośrednio zabezpieczeniu życia i zdrowia mieszkańców gminy) oraz było ściśle powiązane z projektem, w tym z okresem realizacji projektu, który upłynął przed rozstrzygnięciem przedmiotowego postępowania – nie było możliwe wygospodarowanie dodatkowych środków z budżetu gminy”.

Powyższe potwierdza również dowód w postaci oświadczenia skarbnika Zamawiającego z dnia 3 października 2024 r. złożony na posiedzeniu przez Zamawiającego. Co istotne, Odwołujący nie złożył żadnego dowodu przeciwnego, który świadczyłby o dysponowaniu przez Zamawiającego środkami na realizację przedmiotowego zadania.

Tym samym, Zamawiający publikując w dniu 27 lutego 2024 r. kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, tj. kwotę 582 313,98 złotych brutto), 85% kosztów stanowiły koszty kwalifikowane w ramach dofinansowania projektu, natomiast 15% stanowiły środki własne Zamawiającego. Izba, co do zasady, zgadza się z argumentacją Odwołującego, iż „Nie leży w zakresie zainteresowania Wykonawcy pochodzenie środków, które ma przedstawić mu podmiot publiczny, jednostka samorządu terytorialnego”, jednakże nie można tracić z pola widzenia, iż ze względu na obiektywny ciąg zdarzeń zaistniały w niniejszym postępowaniu oraz brak zgody Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego na przedłużenie terminu w zakresie finansowej realizacji wydatków kwalifikowalnych w projekcie, skutkowało tym, iż Zamawiający musiałby zapewnić finansowanie zadania w wysokości 100% środków własnych, a co w ocenie Izby nie leży w interesie publicznym w sytuacji, gdy Zamawiający nie ma zapewnionego pełnego finansowania zadania. Twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający „posiadać może środki własne, a także rezerwy umożliwiające sfinansowanie projektu”, jak również w piśmie procesowym z dnia 2 października 2024 r. (pismo z dnia 30 września 2024 r.), iż: „Mayeryn kwestionuje, że Zamawiający „nie ma środków” na realizację tego zadania” jest w ocenie Izby twierdzeniem gołosłownym niemającym pokrycia w materiale dowodowym. Nawet, gdyby uznać, że kwota w wysokości 494 966,88 zł (tj. kwota stanowiąca 85% z dotacji) znalazłaby się w budżecie w wyniku uchwały Rady Gminy (co należy podkreślić wcale nie jest przesądzone, jak zdaje się sugerować Odwołujący), to przekazanie na sfinansowanie zamówienia 100% środków własnych, spowodowałoby, iż przedmiotowa inwestycja wywołałaby negatywne skutki, w szczególności na strukturę finansową całego projektu oraz płynność finansową Zamawiającego, na co wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a zdaje się nie zauważać Odwołujący.

Tym samym, Izba uznała za wiarygodne stwierdzenie Zamawiającego, iż: „Aby wygospodarować te środki Zamawiający musiałby dokonać zmian w budżecie, de facto polegających na zabraniu środków przewidzianych na sfinansowanie innych potrzeb lokalnego samorządu, co zaburzyłoby strukturę budżetu, a w konsekwencji – ze względu na planowanie wydatków w oparciu o uzasadnione potrzeby i ograniczoną wielkość możliwych do rozdysponowania zasobów – doprowadziłoby do zaburzenia płynności finansowej poprzez konieczność ewentualnego zaciągnięcia długu”.

Poza tym, należy zwrócić uwagę, iż przedmiotowe zadanie nie zostało wprowadzone do budżetu, o czym świadczą słowa Zamawiającego: „To zadanie nie zostało wprowadzone do budżetu”.

Nie można również tracić z pola widzenia, iż podstawowym celem projektu pn. „Restauracja i rewitalizacja zabytkowego pałacu w Goszczu”, dofinansowanego w ramach Działania 1 Programu Kultura MF EOG 2014-2021 jest zabezpieczenie trwałej ruiny poprzez wykonanie robót budowlanych obejmujących remont i zabezpieczenie konstrukcji ruiny korpusu głównego pałacu w formie trwałej ruiny, konserwację detalu oraz wykonanie robót mających na celu ograniczenie bezpowrotnej destrukcji zachowanej substancji zabytkowej wraz z przystosowaniem obiektu do zwiedzania, jak również to, iż Zamawiający składając wniosek o dofinansowanie w ramach programu MF MOG zgodnie z wytycznymi programu „przewidział prócz działań twardych szereg działań pobocznych, wpływających na promocję projektu (szkolenia, eventy, konferencje) oraz działania mające na celu uatrakcyjnienie zwiedzania wyremontowanego obiektu. Takim działaniem miało być między innymi przedmiotowe zamówienie. Brak zrealizowania systemów VR, mappingu, iluminacji i nagłośnienia nie wpływa na osiągnięcie zasadniczego celu projektu, który został osiągnięty poprzez remont i zabezpieczenie trwałej ruiny korpusu pałacu (nie wpływa na realizację celów, o których mowa w art. 2 ust. 3 Umowy finansowej”.

Nadto Izba zważa, iż zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. W ocenie Izby, w realiach niniejszej sprawy, zawarcie umowy na realizację zamówienia publicznego prowadziłoby do niegospodarnego i nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych i narażenia Zamawiającego na poniesienie w związku z tym szkody.

Na marginesie Izba zważa, iż twierdzenie Odwołującego, iż: „zaskoczenie Zamawiającego wynika w istocie z błędów w opisie SIWZ” nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, po pierwsze dlatego, że nie jest ono przedmiotem zarzutu, a po drugie, jeśli Odwołujący uważał, że takie błędy w opisie SWZ się znajdują, to mógł złożyć wcześniej stosowne odwołanie, a nie na obecnym etapie postępowania je kwestionować. Tym samym, w ocenie Izby jest to zarzut spóźniony.

Konkludując, Izba doszła do przekonania, iż okoliczności wskazane przez Zamawiającego dla uzasadnienia unieważnienia postępowania w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 13 sierpnia 2024 r. spowodowały, że w niniejszym postępowaniu wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Tym samym, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 5 ustawy PZP, jest w ocenie Izby niezasadny.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący

………………………….

9