Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 972/24 WYROK Warszawa, dnia 11 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 25 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Art-Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i „Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedniością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art-Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i „Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedniością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt KIO 972/24 UZASADNIENIE: Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest kompleksowa, całodobowa ochrona fizyczna osób i mienia w obiektach administrowanych przez I Oddział ZUS w Warszawie, (znak postepowania: 440000.271.11.2023-ZAP), dalej: „postępowanie”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 31 stycznia marca 2024 r. pod numerem: 65042-2024 nr wydania Dz.U. S: 22/2024 W dniu 25 marca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Art-Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i „Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedniością z siedzibą w Warszawie (dalej: „odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (dalej jako „przystępujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp, poprzez jego nie zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 2. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu o którym mowa w pkt 1 powyżej, naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie; 3. naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego jako oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wykazała braku podstaw do wykluczenia, 4. ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia żądania o którym mowa w pkt 3, nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny oferty, a w konsekwencji wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień bądź do poprawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia, jak również fakt, iż odwołujący ponosi szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp. Interes odwołującego w złożeniu niniejszego odwołania wynika z faktu, iż jest on podmiotem, który jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę która, wg kryteriów oceny ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu. W uzasadnieniu zarzutu wskazanego w punkcie 1, odwołujący w pierwszej kolejności wskazał treść SW Z, z której wynika jakie wymagania zamawiający zawarł względem fakultatywnych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał, iż wykluczy z postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku zamawiający żądał złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, o treści zgodnej z treścią Załącznika nr 5A do SW Z, w którym wykonawca oświadczam. in., iż nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. że nie naruszył on obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Z kolejnych postanowień SW Z, jak wskazywał odwołujący wynikało, iż na wezwanie zamawiającego wykonawca składa zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega wyżej wskazanymi należnościami w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem. Odwołujący wskazał, iż przystępujący złożył zarówno oświadczenie zgodne z treścią Załącznika nr 5A do SW Z, jak również ww. zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego. Jednakże odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący złożył dokument wystawiony w dniu 27 listopada 2023r., tj. niespełniający wymagań określonych przez zamawiającego, czyli wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca złożył zaświadczenie aktualne na dzień złożenia, wystawione 12 marca 2024 r. Dalej odwołujący uzasadniając zarzut przytoczył orzeczenia KIO odnoszące się do przedmiotowych środków dowodowych, zdaniem odwołującego, które „należy przełożyć na grunt niniejszego postępowania”. Odwołujący podkreślał, iż pomiędzy upływem terminu składania ofert, tj. od 15 lutego 2024r. do dnia 12 marca 2024r. przystępujący nie przedłożył jakiegokolwiek dokumentu, który potwierdzałby brak podstaw wykluczenia z postępowania w terminie składania ofert. Zatem przestępujący nie spełniał warunków udziału w postępowania, a zaczął je spełniać dopiero od dnia 12 marca 2024r., a więc blisko miesiąc po upływie terminu składania ofert. Podmiotowy środek dowodowy w postaci zaświadczenia o niezaleganiu w płaceniu podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne z dnia 12 marca 2024r. nie potwierdza okoliczności, na które zostało wystawione na dzień składania ofert. Wobec powyższego przystępujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia nieprzerwanie przez cały czas trwania postępowania, począwszy od upływu terminu składania ofert. W związku z powyższym odwołujący podkreślił, iż za całkowicie zasadny należy uznać zarzut polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego przez zamawiającego. W dalszej części odwołujący, w zakresie zarzutu polegającego na niespełnieniu przez przystępującego warunków udziału w postepowaniu w odniesieniu do doświadczenia zawodowego, przywołuje uregulowania SW Z., w których zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu wymagał od potencjalnego wykonawcy, aby wykazał, iż należycie wykonał lub należycie wykonuje co najmniej dwie usługi. Przystępujący w Wykazie usług, stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z wskazał 4 usługi referencyjne. Odwołujący dalej uwypuklił, iż złożone przez przystępującego podmiotowe środki dowodowe w postaci Wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług wymienionych w Wykazie nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego przez zamawiającego w SW Z. Według odwołującego powinno to skutkować ze strony zamawiającego skierowaniem do przystępującego wezwania do wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych, bądź do złożenia poprawnych dokumentów, aby zamawiający – przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty miał pewność, iż udziela zamówienia podmiotowi, który rzeczywiście i faktycznie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z dokumentów złożonych przez przystępującego, według twierdzeń odwołującego nie wynika, iż spełnia oni warunki udziału w postępowaniu, a tym samym jego oferta nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. W następnej części uzasadnienia odwołujący szczegółowo odniósł się do każdej usługi przedstawionej przez przystępującego poprzez wskazanie na czym poległo niespełnienie warunków udziału postepowaniu. Pierwsza usługa w wykazie była realizowana na rzecz Ministerstwa Spraw Zagranicznych. Odwołujący podkreślił, mając na uwadze postanowienia SW Z i fakt, iż ofertę w toczącym się obecnie postępowaniu złożył przystępujący tj. wykonawcy Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Silesia Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich to te podmioty powinny wykazać się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie podkreślił, iż zgodnie z wymaganiami zamawiającego w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony jeżeli co najmniej jeden z wykonawców w całości spełni ww. warunek dotyczący doświadczenia. Przenosząc powyższe na grunt niniejszego postępowania, wskazał iż przedmiotowa usługa została wykonana przez konsorcjum wykonawców Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekotrade Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Ekotrade Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie jest uczestnikiem niniejszego postępowania. Mając na uwadze powyższe, jak również okres realizacji referencyjnej usługi i jej całkowitą wartość w odniesieniu do wymagań SW Z, zamawiający powinien był zbadać jak część zamówienia został zrealizowana przez Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Druga usługa referencyjna wskazana w Wykazie była realizowana dla Zakładu Remontu i Konserwacji Dróg w Warszawie. Odwołujący poniósł, w odniesieniu do tej usługi referencyjnej, iż z dokumentów złożonych przez przystępującego jednoznacznie wynika, iż zrealizowali oni – we wskazanym w treści referencji okresie – trzy usługi realizowane na podstawie trzech umów (pierwsza określona umową ZR/UM/DPZP/271/563/2022 – trwała w okresie od 01 lutego do 31 grudnia 2022 r., tj. 11 miesięcy, druga określona umową ZR/UM/DPZP/271/853/2022 – trwała w okresie od 01 do 31 stycznia 2023 r., tj. 1 miesiąc i trzecia określona umową ZR/UM/DPZP/271/113/2023 – trwała w okresie od 01 do 28 lutego 2023 r., tj. 1 miesiąc), i nie można ich zakwalifikować jako jedną usługę jak oczekiwał zamawiający wskazując w warunkach udziału w postępowaniu. Trzecia usługa referencyjna zrealizowana była przez przystępującego dla Biblioteki Uniwersytetu Warszawskiego. Zdaniem odwołującego okres referencji może obejmować jedynie okres usługi realizowanej 3 lata przed upływem terminu składania ofert tj. w przypadku analizowanej usługi jedynie okres od 15 lutego 2021 r. do 11 kwietnia 2021 r., co nie spełnia wymogu realizacji co najmniej przez 12 miesięcy, gdyż okres ten musi się zawierać w okresie 3 lat przed dniem składania ofert. Niezależnie od powyższego odwołujący podnosił również, że Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, że na podstawie złożonego wykazu usług nie jest w stanie stwierdzić czy usługa spełnia wymóg usługi o wartości powyżej 2.000.000,00 zł brutto. Wykonawca nie wskazał prawidłowo wartości zrealizowanej nieprzerwanie w okresie 12 miesięcy usługi posługując się jedynie pojęciem „powyżej 2.000.000,00 zł brutto” nie konkretną kwotą zrealizowanych usług. Ponadto odwołujący stał na stanowisku, podobnie jak przy pierwszej usłudze referencyjnej, iż przedmiotowa usługa została wykonana przez konsorcjum wykonawców Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekotrade Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a ta druga nie jest nie jest uczestnikiem niniejszego postępowania. Mając na uwadze powyższe, odwołujący twierdził, iż zamawiający powinien zbadać jaka część zamówienia została zrealizowana przez wykonawcę Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a czego i tu zaniechał. Dalej odwołujący przy czwartej usłudze referencyjnej realizowanej na rzecz Colliers International REMS Sp. z o.o. referował, iż z treści dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie przedmiotowej usługi wynika, iż wykonawca „świadczył i nadal świadczy usługi z zakresu kompleksowej ochrony osób i mienia w obiekcie biurowym”, którego dotyczy referencja. Powoływał się na fakt, iż zgodnie z SW Z zamawiający wskazał, że „w przypadku usług nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”. Dokument potwierdzający należyte wykonanie przedmiotowej usługi nie zawiera oznaczenia daty jego wystawiania w związku z tym, zamawiający na podstawie jedynie takiej treści dokumentu nie był w stanie określić czy termin wydania referencji spełnia wymóg aktualności referencji dla usługi realizowanej w sposób ciągły. Tym samym zamawiający nie mógł go uznawać za prawidłowy, a powinien wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, bądź też do złożenia dokumentu który pozwoli zamawiającemu zweryfikować sytuację podmiotową przystępującego. Na koniec odwołujący podkreślił, iż przystępujący nie wskazał żadnej niebudzącej wątpliwości usługi potwierdzającej spełnianie warunków udziału w postępowanie dotyczących posiadania określonej przez zamawiającego zdolności technicznej bądź zawodowej. W złożonej do akt sprawy pismem z dnia 5 kwietnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez odwołującego, wniósł o oddalenie odwołania w całości, a także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w przepisach. W pierwszej kolejności zmawiający odniósł się do zarzutu polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia nieprzerwanie przez cały czas trwania postępowania, począwszy od upływu terminu składania ofert. Zamawiający podkreśla, że orzeczenia KIO przywołane przez odwołującego w odwołaniu odnoszą się do innego stanu faktycznego, aniżeli ten będący przedmiotem niniejszej sprawy. Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający wskazał, iż zastosowano art. 139 ustawy Pzp, zatem wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli przedstawić jedynie dokumenty określone w 4.4.1. SWZ. Oświadczenie, iż nie naruszają oni obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne i zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem należało złożyć zgodnie z treścią pkt 4.4.2. SW Z na wezwanie zamawiającego. Na podstawie art. 126 ustawy Pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwał przystępującego do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Ekotrade Sp. z o.o. złożyła zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego niespełniające warunków określonych w pkt 4.4.2.3.3. SW Z. Wobec powyższego zamawiający na podstawie art. 128 ustawy Pzp wezwał ww. wykonawcę do przedłożenia zaświadczenia spełniającego warunki wskazane w pkt 4.4.2.3.3. SW Z. Wykonawca udzielił odpowiedzi w piśmie z dnia 13 marca 2024 r. i przesłany dokument został zaakceptowany przez zamawiającego. Na potwierdzenie swojego stanowiska zamawiający w dalszej części uzasadniając swoje stanowisko przywołał orzeczenia KIO. Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołującego, tj. niewykazania przez przystępującego wykonania co najmniej 2 usług, o których mowa w rozdziale 4 pkt 4.1.1.4 SW Z zamawiający wskazuję, że nie znajdują one poparcia w przedłożonych przez przystępującego dokumentach. Złożone przez przystępującego środki dowodowe w postaci Wykazu usług i referencji potwierdzają spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający oceniając przedstawione przez przystępującego podmiotowe środki dowodowe uznał, że spełnienie ww. warunku potwierdzają usługi wymienione w pozycji 2 i 4 Wykazu usług. Okoliczność tą zamawiający również potwierdził na rozprawie, w dniu 08 kwietnia 2024r. W odniesieniu do pozycji 2 Wykazu usług, Zamawiający podkreślił, iż w rozdziale „4 pkt 4.1.1.4 SW Z posłużył się sformułowaniem „usługi”, a nie „umowy”. Tym samym utożsamianie pojęcia „usługa” z pojęciem „umowa” nie znajduje oparcia w postanowieniach SW Z i w kontekście przedmiotowego postępowania stanowiłoby niedozwoloną modyfikację warunku udziału w postępowaniu na etapie badania i oceny ofert.” Jeśli zaś chodzi o pozycje 4 Wykazu usług zamawiający podkreślił, iż przystępujący oświadczył, iż w okresie od 01 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2022r. wykonywali na rzecz Colliers International REMS sp. z o.o. całodobową ochronę osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony w budynkach użyteczności publicznej o wartości rocznej powyżej 2.000.000 zł brutto. Zamawiający wskazał, iż przystępujący wykazując spełnienie warunku określonego w SW Z powołał się jedynie na zakończony okres świadczenia usługi na rzecz Colliers International REMS sp. z o.o., a nie aktualnie wykonywanej (niezakończonej). Zamawiający podniósł, że w dokumencie potwierdzającym należyte wykonanie usługi jego wystawca wskazał, iż usługa poza zakończonym okresem od 01 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2022 r. jest świadczona nadal na rzecz tego podmiotu nie może stanowić podstawy do uznania ww. dokumentu za wadliwy. Zmawiający po dokonaniu oceny i uznaniu, że usługi z pozycji 2 i 4 Wykazu usług spełniają wymogi określone w SW Z odstąpił od dalszych czynności związanych z uzyskaniem wyjaśnień w zakresie pozostałych usług wymienionych w Wykazie. W świetle powyższego, Zamawiający nie posiadał podstaw do odrzucenia oferty przystępującego. Zamawiający dodał, iż nie znalazł także podstaw do wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów podmiotowych złożonych w odpowiedzi na wezwanie bądź do poprawienia tych dokumentów bowiem nie budziły one żadnych wątpliwości interpretacyjnych. W dniu 28 marca 2024 r. pismo procesowe złożył także przystępujący, który ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie zostały przywołane postanowienia SW Z odnoszące się do podmiotowych środków dowodowych i warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia zawodowego wykonawcy. Przystępujący ponadto wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 27 lutego 2024 r. złożył wymagane oświadczenie wstępne w trybie art. 125 ust 1 Pzp o braku podstaw wykluczenia z postępowania według stanu na dzień składania oferty w postępowaniu. Za pomocą oświadczenia w trybie art. 125 ust 1 Pzp przystępujący skutecznie wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania według stanu na dzień upływu terminu złożenia oferty. Przystępujący podkreślił, iż w przypadku lidera konsorcjum Ekotrade Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowego środka dowodowego wykonawca złożył omyłkowo dokument wystawiony w dniu 27 listopada 2023 r., tj. wystawiony wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem na wezwanie Zamawiającego. W tej sytuacji zgodnie z ustawą Pzp Zamawiający wezwał przystępującego w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp do uzupełnienia właściwego zaświadczenia zaś przystępujący złożył wymagane zaświadczenie aktualne na dzień jego złożenia, wystawione 12 marca 2024 r. i potwierdzające brak podstaw wykluczenia wykonawcy na dzień 12 marca 2024 r. W dalszej części pisma przystępujący przedstawił obszerną argumentację na poparcie, iż podmiotowy środek dowodowy w postaci Wykazu usług, złożony przez niego zawierający cztery zamówienia referencyjne spełniają wymagania zamawiającego wskazanego w SWZ. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Zatem wykonawcy skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikiem. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowego przystępującego oraz dowody z dokumentów złożonych przez przystępującego na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest kompleksowa, całodobowa ochrona fizyczna osób i mienia w obiektach administrowanych przez I Oddział ZUS w Warszawie. Zamawiający w punkcie 4 SW Z - WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA, PODSTAW Y W YKLUCZENIA, OFERTA ORAZ DOKUMENTY W YMAGANE OD W YKONAW CY - wskazał ppkt 4.2.3, w którym zawarł przesłankę fakultatywną wykluczenia z postępowania wskazując, iż Zamawiający również wykluczy Wykonawcę, „4.2.3.1 który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy, chyba że Wykonawca odpowiednio przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności”. Dodatkowo w pkt 4.1 SW Z zostały wskazane WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA. O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w pkt 4.1.1. Jednym z tych warunków określonych w ppkt 4.1.1.4 jest zdolność techniczna lub zawodowa wykonawcy: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje co najmniej 2 usługi, każda: 1) polegająca na całodobowej ochronie osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej w budynku/-ach użyteczności publicznej* na rzecz tego samego podmiotu, 2) trwająca nieprzerwanie przez okres min. 12 kolejnych miesięcy**, o rocznej wartości co najmniej 2 000 000,00 złotych brutto**. Ponadto zamawiający doprecyzował ** w przypadku usług nadal wykonywanych – okres już wykonanej usługi nie może być krótszy niż 12 kolejnych miesięcy, a roczna wartość zrealizowanej części usługi nie może być mniejsza niż 2 000 000,00 zł brutto. Za okres 12 miesięczny/roczny Zamawiający uzna realizowaną usługę przez pełnych 12 kolejnych miesięcy, np. od 1 lutego do 31 stycznia roku następnego”. Izba ustaliła również, iż oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawcy składają według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5A do SW Z na zasadach określonych w ppkt. 4.4.2.1 SW Z. Zgodnie z tym punktem zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty zobowiązany jest wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 10 dni, wskazanych powyżej oświadczeń aktualnych na dzień ich złożenia. Oświadczenie to w zakresie wskazanym w Załączniku nr 5A do SW Z zawiera w szczególności oświadczenie wykonawcy odnoszące się do braku podstaw wykluczenia z postępowania – w tym w zakresie art. 109 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. Izba poczyniła dalej ustalenia, iż mając na uwadze powyżej wskazane postanowienia SW Z, w dniu 27 lutego 2024 r. zamawiający wezwał, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, których oferta została najwyżej oceniona do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W ppkt 4.4.2.3.3 SW Z wskazane jest, iż (…) „zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności;” Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe w postaci zaświadczeń właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzających, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zamawiający stwierdził, iż przedłożone przez Ekotrade Sp. z o.o. zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego datowane było na dzień 27 listopada 2023 r. Tym samym nie spełniało warunku, iż ma być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem zamawiającemu. Izba ustaliła, iż w dniu 13 marca 2024r. zamawiający w trybie w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do uzupełnienia właściwego zaświadczenia. Przystępujący w dniu 13 marca 2024 r. złożył wymagane zaświadczenie aktualne na dzień jego złożenia, wystawione w dniu 12.03.2024 r. Ustalono ponadto, iż w zakresie złożonego przez przystępującego podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu usług wykonawca wskazał w nim 4 usługi referencyjne wskazane poniżej. W postepowaniu wpłynęło 10 ofert, w tym odwołującego i przystępującego. Oferta przystępującego została oceniona najwyżej. Zamawiający w dniu 15 marca 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę złożoną przez przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Na wstępie skład orzekający pragnie odnieść się do zarzutu podnoszonego przez odwołującego odnoszącego się do naruszenia przez zamawiającego ustawy Pzp w zakresie braku spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich warunku udziału w postępowaniu, w zakresie nienaruszenia obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne i wskazuje, iż zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony. Odwołujący wskazując na powyższe naruszenie, kwestionował, iż przedłożone na wezwanie zamawiającego zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego nie potwierdzało, że na dzień składania ofert wykonawca warunki te spełnia. Podkreślał przy tym fakt że zaświadczenie, które zostało wystawione w dniu 12 marca 2024r. potwierdziło, iż przystępujący nie zalega z płaceniem podatków i opłat od dnia 12 marca 2024r., tym samym przystępujący zaczął spełniać warunek udziału w postępowaniu od dnia 12 marca 2024 r., a termin składania ofert w tym postępowaniu upłynął w dniu 15 lutego 2024 r. Mając na uwadze podnoszony zarzut oraz jego uzasadnienie faktyczne, w pierwszej kolejności należy przypomnieć, że w obecnym stanie prawnym, weryfikacja podmiotowa wykonawcy odbywa się na dwóch etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwszy etap jest dokonywany w oparciu o aktualne na moment upływu terminu składania ofert oświadczenia wstępne (te wykonawca składa wraz z ofertą), które mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Drugi etap jest dokonywany przed zawarciem umowy, w oparciu jak wskazał to ustawodawca „aktualne na dzień złożenia” (to znaczy mają poświadczać pożądane okolicznością właśnie na ten konkretny dzień) dokumenty składane przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona przez zamawiającego w toku badania ofert. W tym zakresie uregulowanie to nie pozostawia żadnych wątpliwości i ewentualne próby interpretowania tego w inny sposób prowadzą do błędnych założeń. Istotne jest to, aby stan spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia istniał nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert do dnia udzielenia zamówienia tj. zawarcia umowy. Ustawodawca nie bez przyczyny dookreślił – „aktualny na dzień złożenia”. Nie jednokrotnie czas pomiędzy złożeniem oferty wraz ze wstępnym oświadczeniem, a zawarciem umowy jest wydłużony, a sytuacja potencjalnego wykonawcy w zakresie podstaw wykluczenia może się znacznie się zmienić w czasie od momentu złożenia oferty do daty zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Potwierdza powyższe treść przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że oświadczenia i dokumenty składane w wyniku wezwania na podstawie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 2 ustawy Pzp mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert. Spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany od momentu złożenia oferty do chwili złożenia wskazanych oświadczeń i dokumentów. Przedłożone w tym trybie oświadczenia i dokumenty stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności wcześniej wykazanych we wstępnym oświadczeniu składanym wraz z ofertą, a przez fakt, że przedłożone dokumenty są aktualne na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły (powyższe potwierdziła również KIO w uchwale z dnia 25 czerwca 2022 r., KIO/KD 17/22). Izba podziela pogląd zamawiającego, iż z zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego złożonego przez przystępującego opatrzonego datą 12 marca 2024r. nie sposób wywieść, że w dniu składania ofert przystępujący, nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Innymi słowy przystępujący nie zalegał w płaceniu podatków lub opłat w momencie składania ofert jak i przez cały czas, aż do momentu złożenia zaświadczenia z urzędu skarbowego. Tym bardziej stanowisko odwołującego, iż „w dniu 15 lutego 2024r. przystępujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu , a zaczął je spełniać dopiero od dnia 12 marca 2024r.” jest całkowicie chybione. Twierdzenie odwołującego nie znajduje potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy, odwołujący nie przedstawił także żadnego dowodu, na podstawie którego tak wywodził. Ciężar dowodu odnośnie tego zarzutu spoczywał na odwołującym, jako na stronie wywodzącej skutki prawne z powoływanych faktów. W ocenie składu orzekającego odwołujący temu ciężarowi nie sprostał, a jego argumentacja sprowadzała się do gołosłownych twierdzeń, które nie znalazły potwierdzenia w treści przepisów ustawy Pzp i dokumentacji postępowania. Jak wskazano powyżej Izba podziela ocenę, że warunki udziału w postępowaniu wykonawca musi spełniać zarówno w terminie składania ofert jak i w całym okresie prowadzenia postępowania, jednak wymogu tego nie można rozumieć w taki sposób jak przedstawił to odwołujący. Gdyby bowiem przyjąć założenia i sposób interpretacji zaprezentowany przez odwołującego w zakresie wymagań ustawy Pzp, to wykonawcy byliby zobowiązani do potwierdzenia ich sytuacji i zdolności, a dodatkowo musieliby poprzeć to stosownymi dokumentami, w każdym kolejnym dniu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia począwszy od dnia otwarcia ofert. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej spraw odwoławczej, przystępujący wraz z ofertą złożył oświadczenie wstępne, w którym potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SW Z. Zamawiający na tej podstawie dokonał badania ofert oraz tym samym wstępnej oceny, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Z kolei na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z postanowieniami SW Z wezwany przez zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych przystępujący złożył podmiotowy środek dowodowy w postaci zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu z płaceniem podatków i opłat. Irrelewantny jest fakt, iż na pierwsze wezwanie zamawiającego zaświadczenie wystawione było wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem na wezwanie zamawiającego. Po ponownym wezwaniu przez zamawiającego, przystępujący przedstawił zaświadczenia wystawione w dniu 12 marca 2024 r. Dokument ten jak i wcześniej złoży potwierdził, iż przystępujący nie ma żadnych zaległości w podatkach, opłatach, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne Konkludując, niezależnie od tego, że zarzuty odwołania w świetle cytowanych wcześniej regulacji prawnych jawią się jako bezzasadne, a przystępujący w prawidłowy sposób wykazał w toku postępowania o udzielenie zamówienia, składając zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu ​ zakresie braku zaległości w podatkach i opłatach. Stanowi on potwierdzenie, że również na dzień upływu terminu w składania ofert warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie przystępujący spełniał. Przechodząc dalej do zarzutu niespełnienia warunków udziału w postepowaniu w odniesieniu do wymaganego doświadczenia, skład orzekający również stoi na stanowisku, iż zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Przystępujący złożyło podmiotowy środek dowodowy w postaci Wykazu usług zawierający 4 zamówienia referencyjne. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, iż oceniając przedstawione przez przystępującego podmiotowe środki dowodowe uznał, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonych w SW Z potwierdzają usługi wymienione w pozycji 2 i 4. Odwołujący podnosił, iż w zakresie 2 usługi referencyjnej, z dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie jednoznacznie wynika, iż zrealizowali oni – we wskazanym w treści referencji okresie – 3 usługi, ponieważ przywołane są 3 umowy. Oś sporu sprowadza się w tym przypadku przede wszystkim do ustalenia czy odwołujący słusznie utożsamiał rozumienie pojęcia „usługi” z pojęciem „umowy”. Izba ustaliła, że takie wnioskowanie nie znajduje oparcia w postanowieniach SW Z i w kontekście przedmiotowego postępowania stanowiłoby niedozwoloną modyfikacje warunku udziału w postępowaniu na etapie badania i oceny ofert. Zamawiający w rozdziale dotyczącym warunków udziału w postępowaniu posługuje się sformułowaniem „usługi”. Próżno szukać definicji czy jakiegokolwiek pojęcia precyzującego pojęcie usługi. Zamawiający nie przyjął na potrzeby postępowania definicji pojęcia usługi jako wykonania zadania na podstawie jednej umowy czy jednego zamówienia. Izba podzieliła stanowisko przystępującego, że jeżeli zamawiający nie przyjął na potrzeby postępowania definicji pojęcia usługi jako wykonania zadania na podstawie jednej umowy czy jednego zamówienia, to nie wolno mu na etapie oceny ofert wprowadzać takiej jego interpretacji. Warunek udziału w postepowaniu należy odczytywać tak jak dokładnie został określony. Jeśli zatem takiego zastrzeżenia nie było, zamawiający nie może już po złożeniu ofert i na etapie ich badania zmieniać wymagań, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SW Z nie mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w postępowaniu. Izba pragnie podkreślić, iż warunek udziału w postępowaniu powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. To zamawiający, będąc włodarzem postępowania, formułuje i zakreśla warunki udziału w postępowaniu tak, aby wybrać wykonawcę, który zrealizuje umowę w należyty sposób. W ocenie Izby ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe, skoro celem winna być możliwość zweryfikowania jakie prace wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z nimi poradził. Taka sytuacja miała miejsce w omawianej sprawie. Zamawiający określił w warunku, że ma być to usługa polegająca na całodobowej ochronie osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej w budynku/-ach użyteczności publicznej na rzecz tego samego podmiotu, trwająca nieprzerwanie przez okres min. 12 kolejnych miesięcy. Przystępujący przedstawiając usługę referencyjną w pozycji 2 Wykazu usług podołał żądaniom zamawiającego. Potwierdzają, to również dowody złożone na posiedzeniu przez przystępującego. Odwołujący interpretuje warunek wbrew jego literalnemu brzmieniu oraz w sposób rozszerzający, wywodząc z niego dodatkowe okoliczności i przesłanki, które miały by potwierdzać założoną przez niego tezę, że odwołujący nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie tej usługi referencyjnej. Jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej KIO, postanowienia SW Z powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Nie mogą nasuwać żadnych wątpliwości czy dwuznaczności. Muszą mieć charakter dokładny i jednoznaczny. Nie ma tu miejsca na dowolną interpretację. Postanowienia SW Z nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. Podkreślenia tym bardziej wymaga fakt, iż nawet jeśli pojawiły by się jakieś wątpliwości nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów są jakiekolwiek interpretacje postanowień SW Z oparte na przekonaniu czy intencjach danego podmiotu, który stara się nadać im znaczenie jakie nie wynika z ich literalnej treści. Takie działanie jest niezgodne z zasadami Prawa zamówień publicznych i przekracza granice oceny w ramach wytycznych określonych w SWZ ( por wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021, sygn. akt 2821/21). Reasumując Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym wykazywane przez przystępującego trzy umowy można potraktować jako jedną usługę stanowiące pewną całość, które było realizowane z zachowaniem ciągłości miejsca i czasu oraz na rzecz jednego podmiotu. Tym samym zarzut odwołującego w tym zakresie się nie potwierdził. Przechodząc dalej do 4 usługi referencyjnej z Wykazu usług sporną kwestią jest ustalenie okresu realizacji wskazanej usługi. Z treści samego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie przedmiotowej usługi wynika, że firma Ekotrade Sp. z o.o. w okresie od 01.01.2016 r. do 31.12.2022 r. świadczyła i nadal świadczy usługi. Odwołujący zarzucał, iż referencyjna usługa, na którą powołuje się przystępujący trwa nieprzerwanie od 01 stycznia 2016 r., a zestawiając to z wymaganiami SW Z że „w przypadku usług nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”. Izba stoi na stanowisku, iż zarzut odwołującego w tym zakresie również jest chybiony. Odwołujący pominął fakt, iż w Wykazie usług przystępujący powołał się na zakończony okres realizacji usługi i wskazał w przedział czasowy od 01 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2022 r. Tak wiec jest to usługa zrealizowana w określonym przedziale czasowym, jest ona zakończona i wykonana. To czy jest wykonywana obecnie dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez przystępującego nie ma znaczenia. Zupełnie drugorzędny w tej sytuacji jest podnoszony przez odwołującego argument, iż referencje nie zawierają daty ich sporządzenia. W zestawieniu z tym jaki okres przystępujący wskazał w wykazie usług nie jest to istotne, ponieważ potwierdzenie prawidłowości wykonania usługi dotyczy okresu zakończonego ww. referencje nie musiały być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zmawiający po dokonaniu oceny i uznaniu, że dwie usługi wskazane w pozycji 2 i 4 spełniają wymogi określone w SW Z odstąpił od dalszych czynności związanych z uzyskaniem wyjaśnień w zakresie pozostałych usług wymienionych w Wykazie. W świetle powyższego, Zamawiający nie posiadał podstaw do odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Ekotrade Sp. z o.o. oraz Silesia Ekotrade Sp. z o.o. Zamawiający nie znalazł także podstaw do wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów podmiotowych złożonych w odpowiedzi na wezwanie bądź do poprawienia tych dokumentów, bowiem nie budziły one żadnych wątpliwości interpretacyjnych w jego ocenie. Jako zarzut ewentualny odwołujący wskazał naruszenie art. 128 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ze strony zamawiającego wezwania przystępującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Izba uznała, że zarzut ten także nie zasługiwał na uwzględnienie. W rozpatrywanej sprawie przedmiotowe środki dowodowe złożone przez przystępującego nie budziły wątpliwości Zamawiającego. Izba również nie znalazła podstaw do przyjęcia, że podnoszone w odwołaniu okoliczności powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego, a tym samym uzasadniałyby powstaniem obowiązku żądania poprawienia ich lub uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Drugi z zarzutów dotyczył naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, który został przez odwołującego podniesiony jako konsekwencja skonstruowanego zarzutu nr 1. Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył „zasadę równego traktowania wykonawców”. Nie uzasadnił szerzej tego zarzutu w treści odwołania, zaś w toku postępowania odwoławczego wykazano, że zamawiający prawidłowo postąpił nie wykluczając przystępującego z postępowania. Stąd też Izba także oddaliła ten zarzut. Z powyższych powodów Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3295/25 POSTANOWIENIE z dnia 3 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 3 września 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​5 sierpnia 2025 roku przez wykonawcę JOY GLOBAL (POLAND) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - JOY GLOBAL (POLAND) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania; 3.znieść w pozostałym zakresie koszty między Stronami. ​Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………. Sygn. akt KIO 3295/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Najem dla JSW S.A. KW K „Budryk” nowego kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu, znak sprawy: 41/P/25. Ogłoszenie o zamówieniu: Dz. Urz. UE – OJ S 142/2025, numer publikacji ogłoszenia: 492061- 2025, data publikacji: 28.07.2025 r. Dnia 5 sierpnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1) i 2) oraz art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp odwołanie na powyższą czynność złożył wykonawca JOY GLOBAL (POLAND) Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, dalej jako „Odwołujący”. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożono wobec opublikowania w dniu 28.07.2025 r. na stronie treści dokumentów zamówienia, które naruszają przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 112 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w sposób naruszający ustawę Pzp poprzez nieokreślenie jakichkolwiek poziomów zdolności w warunku określonym w pkt 7.4. SWZ; 2. art. 112 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w sposób niedopuszczalny w ustawie, t​ j. niedotyczący żadnego z pkt wskazanych w ust. 2 artykułu 112 ustawy Pzp. 3. art. 126 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 17 i pkt 20 ustawy Pzp poprzez żądanie złożenia w postępowaniu dokumentów, które nie stanowią podmiotowych środków dowodowych jako podmiotowych środków dowodowych; 4. art. 17 pkt 17 i 20 ustawy Pzp poprzez zaklasyfikowanie dokumentów stanowiących przedmiotowe środki dowodowe do podmiotowych środków dowodowych; 5. art. 126 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ustawy Pzp poprzez żądanie złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą w sytuacji, gdy Zamawiający jednocześnie przewidział stosowanie tzw. „procedury odwróconej”. 6. art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez żądnie złożenia oświadczenie w zakresie, o którym mowa w art. 393 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp mimo, że Zamawiający nie ustanowił podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w tym przepisie; 7. art. 462 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez żądanie złożenia oświadczenia o braku zajścia podstaw wykluczenia w stosunku do podwykonawcy nie będącego podmiotem udostępniającym zasoby na etapie składania ofert; 8. art. 462 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. § 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez zobowiązanie wykonawcy do złożenia oświadczenia o zajściu podstaw wykluczenia ​ stosunku do podwykonawców nie będących podmiotem udostępniającym zasoby, w ​ sytuacji gdy takie oświadczenie powinien złożyć podwykonawca a wykonawca jedynie je przekazać; w 9. art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 1 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej poprzez zawarcie w projektowanych postanowieniach umownych postanowienia dot. obowiązku zachowania w tajemnicy informacji, które zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem są jawne. 10. art. 433 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umownych, postanowień które nakładają na wykonawcę odpowiedzialność za opóźnienie, a także za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. 11. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z i w zw. z art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zastrzeżenie przez zamawiającego w ramach umowy górnego limitu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 12. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie wymagania dostawy kombajnu wyłącznie nowego, podczas gdy możliwa jest realizacja zadań zamawiającego również ​ przypadku kombajnu poremontowego, w 13. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i 353 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy pzp poprzez ustanowienie terminu dostawy nowego kombajnu w terminie, który nie jest realny. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu zmianę zaskarżonych postanowień dokumentacji postępowania w następujący sposób: 2.1 poprzez dookreślenie treści warunku wskazanego w pkt 7.4. SW Z w zakresie wskazania poziomów zdolności ocenianych w ramach warunku i wymaganych do spełnienia, a także określenie adekwatnego środka podmiotowego lub usunięcie warunku z​ postępowania; 2.2 poprzez przyporządkowanie środków dowodowych wskazanych w 10.1.8. - 10.1.12 SW Z do przedmiotowych środków dowodowych, wskazania jakie właściwości oferowanego produktu mają one potwierdzać oraz określenie procedur ich składania zgodnie z ustawą Pzp; 2.3 poprzez zmianę postanowień dot. składania podmiotowych środków dowodowych w ten sposób, że Zamawiający pozostawi w dokumentacji tylko tzw. „procedurę odwróconą” ustanowioną art. 139 ustawy Pzp i odejdzie od nieuzasadnionego, a więc wbrew przepisowi korzystania z art. 126 ust 2 ustawy Pzp; 2.4 poprzez wykreślenie z Formularza ofertowego oświadczenia dot. udziału produktów o którym mowa w art. art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; 2.5 poprzez ustanowienie zasad weryfikacji zajścia podstaw wykluczenia w stosunku do podwykonawców nie będących podmiotami udostępniającymi zasoby w sposób zgody z​ ustawą, w tym wykreślenie oświadczeń wykonawcy o braku zajścia podstaw w stosunku do podwykonawców z Formularza ofertowego; 2.6 poprzez zmianę projektowanych postanowień umownych dot. obowiązku zachowania poufności, w ten sposób iż obowiązkiem zostaną objęte tylko informacje mogące stanowić faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa; 2.7 poprzez zmianę projektowanych postanowień umownych wskazanych ​ uzasadnieniu w ten sposób, aby nakładały na wykonawcę tylko odpowiedzialność za zwłokę i nie nakładały w odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 2.8 poprzez zmianę projektowanych postanowień umownych i określenie limitu kar umownych w wysokości 15% wartości umowy, 2.9 poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia i dopuszczenie dostawy również kombajnu poremontowego 2.10 poprzez zmianę postanowień swz i projektowanych postanowień umownych i​ wprowadzenie terminu wykonania umowy nie krótszego niż……; 2.11 poprzez zmianę projektowanych postanowień umownych i wykreślenie postanowień o przeniesieniu praw własności kodów źródłowych w oprogramowaniu kombajnu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Do momentu wydania niniejszego postanowienia, w aktach sprawy nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Odwołanie nie zawierało braków formalnych. Odwołujący złożył stanowisko pisemne, w którym wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie złożono oświadczenie o wycofaniu zarzutu nr 11. Odwołujący zaznaczył, że po wniesieniu odwołania Zamawiający opublikował na platformie postępowania liczne modyfikacje dokumentacji postępowania, które to modyfikacje dotyczyły postanowień kwestionowanych w odwołaniu przez Odwołującego. ​W chwili obecnej w dokumentacji postępowania, wobec wprowadzonych modyfikacji, brak jest już spornych postanowień objętych zarzutami od 1-10 oraz 12-13. „Dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań.” (Wyrok Kio z dnia 10.03.2022 r. KIO 480/22) Jednocześnie Odwołujący cofnął zarzut oznaczony numerem 11, tj. zarzut naruszenia 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z i w zw. z art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zastrzeżenie przez zamawiającego w ramach umowy górnego limitu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z​ dokonanymi czynnościami Zamawiającego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. w Zamawiający dokonał licznych zmian dokumentacji postępowania, a dokonane zmiany wpisują się w żądania odwołania i satysfakcjonują Odwołującego. Jednocześnie Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutu nr 11. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Dla składu orzekającego Izby oznacza to weryfikację (autokontrolę) wszystkich czynności, które dotychczas podjął w postępowaniu Zamawiający. Dalej dostrzeżenia wymaga, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. ​A jednocześnie z dniem anulowania określonych czynności, otwierał się wykonawcom ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do nowych czynności Zamawiającego. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na ustaleniu warunków udziału w postępowaniu, ustaleniu katalogu dokumentów przedmiotowych i podmiotowych oraz ustaleniu warunków umownych. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (​ wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. ​S koro Zamawiający dokonał nowych czynności, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która ​ kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez w Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie ​ podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby w oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. Jednocześnie wynik czynności ponowionych przez Zamawiającego będzie stanowił podstawę do korzystania ze środków prawnych przez Wykonawców po jego ogłoszeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​ sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzekała o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. Przewodnicząca:. ......................................... …

…Sygn. akt: KIO 2958/24 WYROK Warszawa, dnia 17 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Adriana Urbanik Katarzyna Poprawa Protokolant: Anna Chudzik Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Lubelska Fundacja Rozwoju z siedzibą w Lublinie, Polski Fundusz Gwarancyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Lubelską Fundację Rozwoju z siedzibą w Lublinie, Polski Fundusz Gwarancyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Lubelską Fundację Rozwoju z siedzibą w Lublinie, Polski Fundusz Gwarancyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 2958/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wybór Partnerów Finansujących w celu wdrażania Instrumentu Finansowego Pożyczka na inwestycje w MŚP w ramach Funduszu Powierniczego Województwa Łódzkiego", nr referencyjny: DZZK/62/DIF/2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.02.2024 r. pod nr Dz.U. S: 38/2024 110963-2024 przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Aleje Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa (tymczasowa siedziba oraz adres do korespondencji: ul. Chmielna 73, VERSO 2, 00-801 Warszawa), zwany dalej „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 16.08.2024 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne konsorcjum: LUBELSKA FUNDACJA ROZWOJU, ul. Rynek 7, 20-111 Lublin, POLSKI FUNDUSZ GWARANCYJNY sp. z o.o., ul. Rynek 7, 20-111 Lublin, zwani dalej „Odwołującym”, w części V zamówienia: 1) od niezgodnego z prawem zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Banku Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Żubra 1, 01-066 Warszawa (dalej też „Pekao SA”, „Wykonawca”); 2) od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego z dnia 05.08.2024 r. polegającej na wyborze oferty Banku Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Żubra 1, 01-066 Warszawa; 3) od niezgodnego z prawem zaniechania Zamawiającego polegającego na nie odtajnieniu, na wniosek Odwołującego złożony 13.08.2024 r., wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie kosztorysu zamówienia, złożonych przez Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna, ul. Żubra 1, 01-066 Warszawa, podczas, gdy: 1) wybrana przez Zamawiającego oferta Banku Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą w Warszawie, jest sprzeczna z wymogami SWZ w zakresie: a) braku obligatoryjnych elementów Biznesplanu (załącznik nr 4 do SWZ), b) procedury kontroli, o której mowa w ust. 8 lit t) załącznika nr 1 do SWZ - OPZ, oraz pkt I ust. 2, pkt II ust. 2 i 3 i pkt III ust. 2 załącznika nr 6 do PPU, c) procedury windykacji w zakresie opisanym w ust. 3 pkt 3.6. załącznika nr 5 do PPU; 2) Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą w Warszawie nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia w realizacji projektów lub zamówień opisanego w części V ust. 3 pkt 2 lit. b) SWZ; 3) wybrana przez Zamawiającego oferta Banku Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibą w Warszawie zawiera rażąco niską cenę; 4) Zamawiający miał obowiązek odtajnienia w całości wyjaśnień złożonych przez Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna, ul. Żubra 1, 01-066 Warszawa, dotyczących rażąco niskiej ceny, w tym kosztorysu zamówienia. Odwołujący zaskarżył: 1) zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Banku Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna, ul. Żubra 1, 01-066 Warszawa, w ramach części V zamówienia; 2) czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty złożonej przez Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna, ul. Żubra 1, 01-066 Warszawa, w ramach części V zamówienia; 3) zaniechanie Zamawiającego polegające na nie odtajnieniu, na wniosek Odwołującego złożony 13.08.2024 r., wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie kosztorysu zamówienia, złożonych przez Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna, ul. Żubra 1, 01-066 Warszawa, w ramach części V zamówienia. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została opublikowana w dniu 05.08.2024 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący w pkt II odwołania zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna, pomimo, iż oferent nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, dotyczącego „wykonania lub wykonywania z należytą starannością w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, projektu lub zamówienia, które obejmowały swym zakresem wsparcia w formie instrumentów zwrotnych, na podstawie odpowiedniej umowy (lub umów) zawartej z dysponentem środków/podmiotem zarządzającym środkami przeznaczonymi na realizację w/w instrumentów, o łącznej wartości wynoszącej nie mniej niż wartość wskazana w pkt. 6 części III SWZ dla danej części zamówienia, o którą ubiega się Wykonawca”, opisanego w ust. 3 pkt 2 części V lit. b SWZ, gdyż projekty i zamówienia, wskazane przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. w oświadczeniu, stanowiącym załącznik nr 6a do SWZ, nie są wykonywane należycie, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna w zakresie części V zamówienia, pomimo, iż wybrana oferta, uwzględniając obligatoryjną treść Biznesplanu cz. A, jest niezgodna z wymogami SWZ dotyczącymi: a) konieczności zamieszczenia w obligatoryjnej części Biznes Planu, zgodnie z pkt XV SWZ pn. „Dodatkowe wymagania – dotyczy przedmiotowych środków dowodowych tj. Biznesplan część A": opisu podstawowych procesów związanych z realizacją zamówienia, w tym kontrolą i windykacją, podczas gdy w Biznes Planie przedstawionym przez Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna powyższe elementy nie zostały zamieszczone, b) procedury kontroli, o której mowa w ust. 8 lit t) Opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, oraz pkt I ust. 2 ppkt 2), pkt II ust. 2 i 3 i pkt III ust. 2 załącznika nr 6 do PPU pn. „Zasady przeprowadzania kontroli u Ostatecznych Odbiorców” w zw. z pkt 2 OPZ, gdyż Bank Polska Kasa Opieki S.A. niezgodnie z wymaganą dokumentacją postępowania nie przedstawił opisu procesu kontroli mającego zastosowanie do zamówienia, a opisane w ofercie zdawkowe informacje dotyczące kontroli zakładają zaangażowanie w tym obszarze tylko jednej osoby, c) procedury windykacji, zgodnie ust. 3 pkt 3.6. załącznika nr 5 do PPU, jako że Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna przewiduje możliwość sprzedaży długu firmie windykacyjnej lub innemu zainteresowanemu podmiotowi, w razie nieskuteczności lub zbyt kosztownej egzekucji sądowej, co sprzeczne jest z zasadami SWZ, 3. art. 107 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez: - wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści Biznesplanu jako przedmiotowego środka dowodowego, pomimo, iż wybrana oferta podlegała odrzuceniu wobec jej niezgodności z wymogami SWZ oraz innych dokumentów postępowania określających warunki udziału oraz wymogi dla przedmiotu zamówienia, - zaniechanie odrzucenia i dokonanie wyboru oferty Wykonawcy pomimo, że wyjaśnienia Wykonawcy nie odpowiadają na wątpliwości Zamawiającego wskazane w wezwaniu oraz nie uzasadniają twierdzenia, iż przedstawiona przez niego oferta jest zgodna z SWZ, - zaniechanie odrzucenia i dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, pomimo że Wykonawca złożył jedynie wyjaśnienia, a nie uzupełnił samego Biznesplanu, które to uzupełnienie powinno mieć miejsce poprzez przedłożenie uzupełnionego formularza, 4. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, którego oferta, w tym w zakresie treści Biznesplanu, jest niezgodna z wymogami SWZ oraz innych dokumentów postępowania określających warunki udziału oraz wymogi dla przedmiotu zamówienia, a jednocześnie przedstawione wyjaśnienia tego Wykonawcy nie odpowiadają na wątpliwości Zamawiającego wskazane w wezwaniu oraz nie uzasadniają twierdzenia, iż przedstawiona przez niego oferta jest zgodna z SWZ oraz ww. dokumentami. Na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów, Odwołujący podniósł następujące zarzuty ewentualne, w zakresie naruszenia: 5. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bank Polska Kasa Opieki S.A., pomimo, iż wybrana oferta zawiera rażąco niską cenę, a wyjaśnienia Wykonawcy, do których wezwał go Zamawiający, nie odpowiadają na wszystkie wątpliwości Zamawiającego wskazane w wezwaniu oraz nie uzasadniają twierdzenia, iż przedstawiona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta podlegała odrzuceniu, 6. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bank Polska Kasa Opieki S.A., pomimo, iż wybrana oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyż nie uwzględnia elementów niezbędnych dla należytego wykonania umowy, m.in. kosztów wynagrodzenia co najmniej dwóch osób odpowiedzialnych za kontrolę w ramach zamówienia oraz uwzględnia zaniżony koszt utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego, 7. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady jawności postępowania w związku z uznaniem przez Zamawiającego za skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa przez Bank Polska Kasa Opieki S.A kosztorysu zamówienia, który miał stanowić element wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie czynności odtajnienia tychże wyjaśnień na wniosek Odwołującego, podczas gdy cena zaoferowana w postępowaniu jest elementem jawnym, zatem sposób jej obliczenia nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, co doprowadziło do naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy - Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna, ul. Żubra 1, 01-066 Warszawa, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w części V, 2) odrzucenia oferty wykonawcy - Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna, ul. Żubra 1, 01-066 Warszawa, z powodu niespełniania przez oferenta warunków udziału w postępowaniu i złożenia oferty, która jest niezgodna z wymaganiami SWZ, względnie jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4) w przypadku gdyby umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta przed rozpoznaniem odwołania – unieważnienie zawartej umowy, 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego postępowania. Jednocześnie Odwołujący wniósł o umożliwienie Odwołującemu odniesienie się do treści dokumentów, o które wystąpił do Zamawiającego w ramach dostępu do informacji publicznej, a które mają istotne znaczenie dla niniejszego postępowania, w terminie 3 dni od ich otrzymania i w tym zakresie wniósł o umożliwienie Odwołującemu uzupełnienia odwołania. Ponadto Odwołujący wniósł o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a) Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wybór Partnerów Finansujących w celu wdrażania Instrumentu Finansowego Pożyczka na inwestycje w MŚP w ramach Funduszu Powierniczego Województwa Łódzkiego”, b) Załącznik nr 5 do PPU – Procedura Windykacyjna, c) Załącznik nr 6 do PPU – Procedura Kontrolna, d) Załącznik nr 4 do SWZ – Biznesplan przedłożony przez Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna w ramach oferty złożonego w ramach Części V postępowania, e) Informacja o wyborze Pekao S.A. z 21.05.2024 r., f) Unieważnienie wyboru Pekao SA z dnia 15.07.2024 r., g) Wezwanie Zamawiającego z dnia 15.07.2024 r. dot. uzupełnienia i udzielenia wyjaśnień dot. Biznesplanu, h) Odpowiedź Banku Polska Kasa Opieki Spółka na wezwanie Zamawiającego z dnia 19.07.2024 r., i) Informacja o ponownym wyborze Pekao SA z dnia 05.08.2024 r., j) Załącznik nr 6a do SWZ Oświadczenie Wykonawcy o spełnianiu warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia przedłożone przez Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna z dnia 13.05.2024 r., k) Referencje BGK z dnia 31.08.2023 r., l) Wniosek do BGK o odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 13.08.2024 r.; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron, wszystko na okoliczność ustalenia, iż: - Bank Polska Kasa Opieki S.A. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, - oferta wykonawcy Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna jest niezgodna z warunkami SWZ oraz pozostałych dokumentów określających warunki postępowania oraz przedmiot zamówienia, a w związku z tym oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał w szczególności: „Ad. Zarzut 1 Zgodnie z częścią V SWZ – Kwalifikacja podmiotowa Wykonawców – o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca zobowiązany był wykazać, że „wykonał lub wykonuje z należytą starannością w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, projekty lub zamówienia, które obejmowały swym zakresem wsparcia w formie instrumentów zwrotnych, na podstawie odpowiedniej umowy (lub umów) zawartej z dysponentem środków/podmiotem zarządzającym środkami przeznaczonymi na realizację w/w instrumentów, o łącznej wartości wynoszącej nie mniej niż wartość wskazana w pkt. 6 części III SWZ dla danej części zamówienia, o którą ubiega się Wykonawca. Projekt rozumiany jest jako przedsięwzięcie realizowane przez Wykonawcę na podstawie umowy powierzającej realizację usługi polegającej na dystrybucji wsparcia na rzecz przedsiębiorstw w formie zwrotnej lub częściowo zwrotnej z udziałem powierzonych środków publicznych. Zamówienia rozumiane są jako umowy odpłatne zawierane między stronami tj. Zamawiającym, a Wykonawcą, których przedmiotem są usługi polegające na dystrybucji wsparcia na rzecz przedsiębiorstw w formie zwrotnej lub częściowo zwrotnej z udziałem powierzonych środków publicznych.” Natomiast zgodnie częścią VIII SWZ – podmiotowe środki dowodowe – pkt. 4.3) w celu 8 potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymaga złożenia: „wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane. W przypadku doświadczenia wskazanego w pkt. 3 ppkt 2 lit b) części V SWZ Zamawiający wymaga załączenia do wykazu dowodów określających czy usługi zostały wykonane należycie. Dowodami tymi są referencje lub inne dokumenty sporządzone przez podmiot, z którym zawarta jest/była umowa o wykonanie projektu lub zamówienia. Jeżeli Wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie jest w stanie pozyskać dokumentów wymagane jest złożenie oświadczenia przez Wykonawcę o należytym wykonaniu lub wykonywaniu usług. W przypadku świadczeń ciągłych lub powtarzających się, które są wykonywane dokumenty powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed terminem składania ofert. Wzór wykazu stanowi Załącznik 6a do SWZ.” Celem udowodnienia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu Bank Pekao S.A. złożył oświadczenie na formularzu załącznika nr 6a SWZ wymieniając 5 pozycji zamówień realizowanych na rzez Banku Gospodarstwa Krajowego. Wszystkie usługi dotyczyły instrumentów finansowych Pożyczka Płynnościowa POIR i we wszystkich przypadkach Wykonawca jako wartość udzielonych projektów lub zamówień przedstawił niepełne wartości zamówienia, co wskazuje, że wszystkie te zamówienia nie zostały przez Bank Pekao S.A. zrealizowane w całości, tj. bank nie wykorzystał całości środków realizowanych zamówień, nie udzielił wymaganej przez Zamawiającego wartości pożyczek i tym samym we wszystkich przypadkach dopuścił się nienależytego wykonania zamówienia. Dodatkowo Wykonawca przedstawił jako dowód spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - referencje banku BGK z dnia 31 sierpnia 2023 r. Zgodnie z tymi referencjami Bank BGK zawarł z Bankiem Pekao S.A. umowy operacyjne nr 2/POIR/12220/2020/II/DIF/345 oraz 2/POIR/1921/2022/II/R/416, gdzie wartość zamówienia wynosiła odpowiednio 30.000.000 zł oraz 75.000.000 zł, zaś Bank Pekao S.A. udzielił pożyczek jedynie na kwotę odpowiednio: 18.542.827 zł oraz 63.792.700 zł. Bank Pekao S.A. nie wykonał zatem należycie tych zamówień. Przedmiotem zamówienia jest usługa wdrażania i zarządzania instrumentem finansowym, z którego udzielane są Jednostkowe Pożyczki dla Ostatecznych Odbiorców na zasadach i warunkach określonych w Umowie Operacyjnej. Głównym zadaniem wykonawcy jest udzielanie pożyczek przy wykorzystaniu środków publicznych, w tym przypadku środków Unii Europejskiej. Niewykonanie usługi w całości oznacza z jednej strony niepełne zrealizowanie celu jakim jest 9 wsparcie przedsiębiorstw, z drugiej zaś strony ryzyko konieczności zwrotu środków przez dane państwo członkowskie UE wobec ich niewykorzystania. W powyższej sytuacji dla Zamawiającego jedynym sposobem na uniknięcie ryzyka zwrotu środków jest ich powierzenie innym pośrednikom finansowym. Zamówienia wskazane w referencjach załączonych jako dowód w postępowaniu zostały wykonane jedynie w 61,8% i 85,0%, a zatem stopień niewykonania usług był znaczący. Na tej podstawie Zamawiający powinien stwierdzić, że Bank Pekao S.A. nie posiada zdolności technicznej i zawodowej do realizacji Zamówienia, tym bardziej, że niezrealizowane usługi wskazane w referencjach wykonywane były na rzecz Zamawiającego. Dodatkowe potwierdzenie, iż Zamówienia zaprezentowane w oświadczeniu – Załącznik nr 6A do SWZ nie zostały zrealizowane należycie oraz że Bank Pekao SA nie spełnia warunków udziału w postępowaniu zostaną wykazane po ich uzyskaniu przez Odwołującego. Ad. Zarzut 2 a) Brak obligatoryjnych elementów Biznesplanu w części A W pkt XV SWZ określono dodatkowe wymagania dotyczące przedmiotowych środków dowodowych tj. Biznesplan część A. Są to niezbędne elementy biznesplanu, które powinny zostać zamieszczone w części obligatoryjnej biznesplanu celem wykazania, że struktura organizacyjna powołana do realizacji zamówienia oraz przyjęte ramy zarządzania gwarantują zdolność wykonawcy do wdrażania Instrumentu Finansowego. Tym samym wymienione w tym miejscu SWZ elementy powinny były bezwzględnie znaleźć się w biznesplanie, a ich brak potraktować należy jako przesłankę uznania, że zaoferowana przez wykonawcę usługa nie będzie zgodna z SWZ. Do niezbędnych części Biznesplanu zamawiający zaliczył m.in.: opis podstawowych procesów związanych z realizacją zamówienia. Wskazać należy, iż ani w pierwotnym Biznesplanie, przedłożonym przez Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna, ani w złożonych w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnieniach, powyższe elementy nie zostały zamieszczone. W szczególności nie może być uznane za „opis podstawowych procesów związanych z realizacją zamówienia” wskazanie jedynie typowych dla banku komercyjnego procesów, w tym w szczególności procesu kontroli i windykacji, gdyż specyfika Zamówienia i wdrażanych instrumentów odbiega od typowej komercyjnej działalności kredytowej banku. Dla przykładu opis procesu kontroli zamieszczony w Biznesplanie Oferenta (s. 10) w ogóle nie dotyczy procesów kontrolnych, które są oczekiwane przez Zamawiającego w załączniku nr 6 do Umowy Operacyjnej. Z tego względu zamawiający wezwał do udzielania wyjaśnień przez oferenta. Jednakże złożone wyjaśnienia również nie realizują wymogu opisania procesu, o czym szerzej poniżej, w pkt b). Dodatkowo Odwołujący podnosi, że Bank Polska Kasa Opieki S.A. de facto w ogóle nie uzupełnił przedmiotowego środka dowodowego, gdyż nie przedłożył – po wezwaniu zamawiającego – Biznesplanu uzupełnionego o oczekiwane przez zamawiającego elementy. b) Procedura kontroli Częścią oferty w ramach przedmiotowego postępowania jest opracowany przez Wykonawcę Biznesplan. Zgodnie z cz. XV SWZ „Zamawiający wymaga, by Biznesplan Wykonawcy (w części A) zawierał informacje wymienione w pkt od 1) do 7) tj.: (1) Wykonawca wykaże, że jego struktura organizacyjna powołana do realizacji Zamówienia oraz przyjęte ramy zarządzania gwarantują zdolność Wykonawcy do wdrażania Instrumentu Finansowego, poprzez opisanie w Biznesplanie następujących elementów: (…) (e) wyszczególnienie oraz opis podstawowych procesów związanych z realizacją Zamówienia, w tym z planowaniem, promocją, pozyskiwaniem klienta, zarządzaniem ryzykiem, monitoringiem, kontrolą, windykacją;”. Jednocześnie SWZ określa, że „Część A Biznes Planu, który stanowić będzie integralną część oferty Wykonawcy, będzie podlegać ocenie według formuły „spełnia – nie spełnia”.” W ramach przedmiotowego Zamówienia procesy kontroli realizowane przez Wykonawcę dotyczą poziomów: □ samego wykonawcy, tj. kontrola wewnętrzna □ Ostatecznego Odbiorcy (pożyczkobiorcy) w zakresie wykorzystania środków z pożyczki, osiągnięcia wskaźników, realizacji umowy zgodnie z umową oraz przepisami prawa mającymi zastosowanie do przedmiotowego wsparcia. Potwierdzenie posiadania sprawnego i skutecznego systemu kontroli wewnętrznej następuje poprzez wskazanie odpowiedzi twierdzących w ramach pytań zamkniętych TAK/NIE części A.3 Biznes Planu. Natomiast zdolność Wykonawcy do wdrażania Instrumentu Finansowego w zakresie kontroli na poziomie Ostatecznych Odbiorców wykazywana jest opisem procesu w części A.1 Biznes Planu wymóg 5 opisu. Bank Pekao S.A. w tym miejscu przedstawił następujący opis procesu kontroli: „Szczegółowe informacje dotyczące procesów kontrolnych: Proces kontroli prawidłowości udzielania pożyczek przez bank obejmuje szereg etapów, mających na celu minimalizację ryzyka kredytowego oraz prawidłowości wydatkowania środków. Szczegółowy opis tego procesu: 1. Wstępna ocena wniosku o pożyczkę: Klient składa wniosek kredytowy, który zawiera podstawowe informacje o firmie, dane finansowe oraz cel kredytowania. Na tym etapie bank może również zażądać dodatkowych dokumentów, takich jak zaświadczenie o niezaleganiu z ZUS/US, wyciąg z konta bankowego. 2. Analiza zdolności kredytowej: Bank ocenia zdolność kredytową klienta, czyli jego możliwości finansowe do spłaty zobowiązania wraz z odsetkami. Analiza zdolności kredytowej opiera się na przychodach, kosztach, istniejących zobowiązaniach kredytowych oraz historii kredytowej klienta. 3. Ocena wiarygodności kredytowej: Bank sprawdza historię kredytową firmy w Biurze Informacji Kredytowej (BIK) oraz innych bazach danych, aby ocenić jej wcześniejsze zachowania kredytowe. Wysoka punktacja w BIK zwiększa szanse na uzyskanie pożyczki. 4. Weryfikacja dokumentów: Dokumenty dostarczone przez klienta są weryfikowane pod kątem autentyczności i aktualności. Bank może również zażądać dodatkowych dokumentów lub informacji, jeśli uzna to za konieczne. 5. Ocena ryzyka kredytowego: Bank analizuje ryzyko związane z udzieleniem kredytu, biorąc pod uwagę czynniki takie jak sytuacja finansowa klienta, stabilność branży oraz ogólną sytuację gospodarczą. 6. Decyzja kredytowa: Na podstawie zebranych informacji i przeprowadzonej analizy bank podejmuje decyzję o przyznaniu lub odrzuceniu wniosku o pożyczkę. Decyzja jest komunikowana klientowi. 7. Ustalenie warunków pożyczki: Jeśli decyzja jest pozytywna, bank przedstawia klientowi warunki pożyczki, w tym oprocentowanie, wysokość rat, okres kredytowania oraz inne opłaty i prowizje. 8. Podpisanie umowy o pożyczkę: Po akceptacji warunków przez klienta dochodzi do podpisania umowy. Umowa określa prawa i obowiązki obu stron oraz szczegóły dotyczące spłaty pożyczki. 9. Wypłata środków: Po podpisaniu umowy pożyczki środki są wypłacane zgodnie z ustaleniami, np. na konto klienta. 10. Monitoring spłaty pożyczki: Bank monitoruje regularność spłat pożyczki przez klienta. W przypadku problemów z terminową spłatą, bank może podjąć działania naprawcze, takie jak restrukturyzacja długu. W całym procesie kluczowe jest przestrzeganie obowiązujących przepisów prawa, mających na celu zapewnienie bezpieczeństwa transakcji finansowych oraz ochronę interesów wszystkich stron transakcji. Proces windykacji jest zbiorem działań podejmowanych przez bank w celu odzyskania należności od dłużnika, który nie wywiązuje się z umownych zobowiązań płatniczych.” Wykonawca de facto w żaden sposób nie odniósł się do procesu kontroli i nie dokonał jego opisu. Pobieżnie opisał proces oceny wniosku, udzielenia pożyczki oraz nawiązał do monitoringu terminowości spłat. Żadne ze zdań nie odnosi się do procesu kontroli. Zamawiający nie mógł na tej podstawie uznać, że struktura organizacyjna powołana do realizacji Zamówienia oraz przyjęte ramy zarządzania gwarantują zdolność Wykonawcy do wdrażania Instrumentu Finansowego. Na stronie 8 Biznesplanu Bank Pekao S.A. stwierdził: „Rozliczenie i kontrola Pożyczek prowadzone będą przez właściwą jednostkę banku udzielającą pożyczki; do rozliczenia środków pożyczki bank przyjmuje również oświadczenie, że wydatki wskazane w zestawieniu nie zostały pokryte z innych źródeł finasowania przyznanego z Europejskich Funduszy Strukturalnych i Inwestycyjnych (EFSI), z innych funduszy, programów, środków i instrumentów UE, a także innych źródeł pomocy krajowej i zagranicznej; dodatkowo przyjmuje zobowiązanie pożyczkobiorcy do przechowywania dokumentów potwierdzających poniesienie wydatków oraz ich przedstawienia do weryfikacji w trakcie kontroli krzyżowej lub w przypadku podejrzenia wystąpienia nieprawidłowości”. Planowane działanie jest daleko niewystarczające: wykonawca zobowiązany jest do weryfikowania kwalifikowalności wszystkich wydatków poniesionych z pożyczki, sprawdzania miejsca realizacji inwestycji, jej zgodności z wnioskiem o pożyczkę i umową, a także sprawdzania na podstawie dostępnych baz danych oraz przedłożonych do rozliczenia dokumentów czy nie nastąpiły przypadki pokrycia wydatków z innych źródeł. Należy nadmienić, że w innym miejscu (na stronie 9 Biznesplanu) Wykonawca zadeklarował, że zrealizuje wszystkie zadania w ramach Instrumentu Finansowego, wymienił je i w szczególności w lit. e), m) oraz t) wskazał, że zrealizuje następujące zadania: „e) opracowanie lub dostosowanie oraz wdrożenie wewnętrznych metodyk/procedur/zasad dotyczących w szczególności oceny wniosków pożyczkowych, udzielania i obsługi pożyczek, monitorowania portfeli pożyczkowych, windykacji, zasad przeprowadzania kontroli, przeciwdziałania konfliktowi interesów m) ocena kwalifikowalności Ostatecznych Odbiorców i planowanych inwestycji, zawieranie umów inwestycyjnych i administrowanie zawartymi umowami, w tym prowadzenie bieżącej analizy stopnia wykorzystania pożyczek i prawidłowości ich wykorzystania, w tym pod kątem kwalifikowalności wydatków, t) monitorowanie stopnia wykorzystania udzielonych pożyczek, kontrola prawidłowości ich wykorzystania oraz prowadzenie działań na rzecz unikania podwójnego finansowania wydatków w ramach różnych funduszy lub instrumentów wsparcia Unii Europejskiej albo z tego samego funduszu polityki spójności”. Wykonawca zatem był świadomy, że ciążyć będą na nim obowiązki przeprowadzania kontroli, kontroli prawidłowości wykorzystania pożyczek, w tym pod kątem kwalifikowalności wydatków oraz prowadzenie działań na rzecz unikania podwójnego finansowania wydatków w ramach różnych funduszy lub instrumentów wsparcia Unii Europejskiej albo z tego samego funduszu polityki spójności. Nie opisał jednak procesów tych kontroli w ramach realizacji zamówienia, a nawet nie posiadał wiedzy czy będzie opracowywać nowe czy może posiada już właściwe dotychczasowe zasady przeprowadzania kontroli. Pomimo braku obligatoryjnych elementów Biznesplanu Zamawiający w dniu 21.05.2024 r. podjął decyzję o wyborze Pekao S.A. jako Wykonawcy w cz. V zamówienia. Następnie jednak unieważnił wyniki postępowania i w dniu 15.07.2024 r. wezwał Bank Pekao S.A. do udzielenia wyjaśnień jednocześnie wskazując, że informacje zawarte w Biznesplanie załączonym do oferty nie pozwalają stwierdzić, że Wykonawca zrealizuje Zamówienie na warunkach określonych przez Zamawiającego. BGK wezwał m.in. do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: „Szczegółowe informacje dotyczące procesów kontrolnych □ Wykonawca opisał jedynie przebieg procesu kredytowego i monitorowanie ekspozycji kredytowych - nie odniósł się do specyfiki Zamówienia (umowny zakres i forma kontroli). □ Wykonawca wskazał, iż po pozytywnej decyzji przedstawia klientowi warunki pożyczki, w tym oprocentowanie, wysokość rat, okres kredytowania oraz inne opłaty i prowizje. Metryka IF nie dopuszcza pobierania opłat i prowizji z tytułu udzielania i obsługi Jednostkowych Pożyczek. □ Wykonawca opisując postępowanie przy wypłacie środków finansowania wskazuje wyłącznie przelew na konto klienta. Metryka instrumentu Finansowego dopuszcza taką formę wypłaty środków Jednostkowej Pożyczki jedynie w uzasadnionych przypadkach. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień we wskazanym zakresie.” W odpowiedzi na wezwanie w przedmiocie kontroli Bank Pekao S.A. (pismo z dnia 19.07.2024 r.) stwierdził jedynie: „Za rozliczenie i kontrolę pożyczek odpowiada Specjalista ds. kontroli” oraz „Posiadamy wiedzę, kompetencje i zasoby pozwalające na profesjonalną obsługę Programu, która polegać będzie na: (…) rozliczania pożyczek zgodnie z wymogami Programu (Metryka pkt IV i VI) (realizowane każdorazowo przez specjalistę ds. kontroli).” Bank Pekao S.A. nie tylko nadal nie przedstawił opisu procesu kontroli, ale stwierdził, że będzie realizował czynności kontrolne niezgodnie z wymogami Zmawiającego, gdyż zamierza realizować je każdorazowo przez jednego pracownika – specjalistę ds. kontroli. Zamawiający w Załączniku nr 6 do Umowy Operacyjnej Zasady przeprowadzania kontroli u Ostatecznych Odbiorców przewidział wymóg, aby działania kontrolne prowadzane przez Wykonawcę u Ostatecznego Odbiorcy były zawsze realizowane przez co najmniej dwie osoby (pkt II ust. 3 i pkt III ust. 2 w zw. z pkt I ust. 2 pkt 2 Zasad przeprowadzania kontroli u Ostatecznych Odbiorców). c) Windykacja Wykonawca jako element oferty przedłożył Biznesplan mający opisywać m.in. „Podstawowe procesy związane z realizacją Zamówienia”. W ramach przedmiotowego opisu znalazła się 14 szczegółowa charakterystyka stosowanego przez Wykonawcę procesu windykacji. W pkt 7 opisu procesu windykacji zatytułowanego „Sprzedaż długu” Oferent zamieścił następującą informację: „ W niektórych przypadkach, gdy windykacja sądowa jest nieskuteczna lub zbyt kosztowna, bank może zdecydować się na sprzedaż długu firmie windykacyjnej lub innemu zainteresowanemu podmiotowi. W trakcie całego procesu windykacji, bank zobowiązany jest do przestrzegania obowiązujących przepisów prawnych, w tym zasad ochrony przedsiębiorcy.” Tym czasem załącznik nr 5 do Umowy Operacyjnej „Procedura windykacyjna” pkt 3.6 wskazuje, iż bez pisemnej zgody Zamawiającego zbycie Wierzytelności oraz Wkładu Partnera Finansującego w Jednostkowej Pożyczce jest niedopuszczalne. Za zgodą Zamawiającego może to nastąpić tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach (po przedstawieniu przez Wykonawcę stanu faktyczno-prawnego oraz uzasadnienia). Jednocześnie Procedura Windykacyjna precyzyjnie określa w pkt 4.2, iż takie zbycie wierzytelności nie może być dokonane każdemu zainteresowanemu podmiotowi, a wyłącznie jednostkom prowadzącym działalność w zakresie windykacji na rzecz swoich klientów lub w zakresie pomocy prawnej zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa. Co więcej taki podmiot winien dawać rękojmię dochodzenia wierzytelności z należytą starannością i w sposób rzetelny, być godnym zaufania i nieprowadzącym działalności w sposób budzący wątpliwości co do jego zgodności z prawem lub dobrymi obyczajami. W treści Biznesplanu Bank Polska Kasa Opieki S.A. nie wskazuje na konieczność uzyskania pisemnej zgody Menadżera projektu na czynność zbycia wierzytelności, trudno też wydedukować, jakim podmiotom zainteresowanym planuje wierzytelność zbywać. Elementy te wskazują na niezgodność procesu windykacji z zapisami SWZ. Ponadto do obowiązków wykonawcy należy prowadzenie procesu windykacyjnego. Zbycie wierzytelności w razie bezskuteczności egzekucji sądowej – definiowanej przez wykonawcę jako złożenie pozwu do sądu (pkt 5, str. 11 Biznesplanu) - prowadzi do ominięcia obowiązków wykonawcy, przewidzianych w umowie o udzielenie zamówienia w zakresie obowiązku sądowego dochodzenia roszczeń. Według założeń wykonawcy zbycie wierzytelności miałoby nastąpić jeszcze przed zakończeniem, a nawet rozpoczęciem procedury dochodzenia roszczeń przed sądowej (cyt. „gdy windykacja sądowa jest nieskuteczna lub zbyt kosztowna”). Ad. Zarzut 3 Odwołujący podnosi ponadto, że doszło również do naruszenia art. 107 ust. 2 i 3 PZP. Przede wszystkim Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie miał podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia w zakresie treści Biznesplanu jako przedmiotowego środka dowodowego, gdyż złożona oferta podlegała odrzuceniu wobec jej niezgodności 15 z wymogami SWZ, opisanymi we wcześniejszych zarzutach. Niezależnie od powyższego wyjaśnienia Wykonawcy nie odpowiadają na wątpliwości Zamawiającego wskazane w wezwaniu oraz nie uzasadniają twierdzenia, iż przedstawiona przez niego oferta jest zgodna z SWZ oraz ww. dokumentami. Należy również wskazać, że w odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył jedynie wyjaśnienia. Nie uzupełnił natomiast przedmiotowego środka dowodowego, gdyż nie przedłożył Biznesplanu uzupełnionego o braki, wskazane przez zamawiającego. Ad. zarzut 4 Odwołujący podnosi, że wybór oferty Banku Polska Kasa Opieki S.A., która powinna zostać odrzucona ze względu na niezgodność z wymogami SWZ oraz innych dokumentów postępowania określających warunki udziału oraz wymogi dla przedmiotu zamówienia, i niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, spowodowało, że postępowanie zostało przeprowadzone w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ad. zarzut 5 i 6 Odwołujący, ze względu na zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień Banku Polska Kasa Opieki S.A. dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie kosztorysu Zamówienia, nie posiada pełnych informacji na temat sposobu kalkulacji ceny przez wykonawcę i w związku z tym zastrzega uzupełnienie odwołania w razie udostępnienia przedmiotowego dokumentu przez Zamawiającego. Tym samym Odwołujący zastrzega sprecyzowanie niniejszego zarzutu w przypadku uzyskania dostępu do przedmiotowego dokumentu w toku postępowania. Już na tym etapie jednak Odwołujący podnosi, że wedle jego oceny, cena zaoferowana przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. ma charakter ceny rażąco niskiej, bądź też zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyż nie uwzględnia elementów niezbędnych dla należytego wykonania umowy, m.in. kosztów wynagrodzenia co najmniej dwóch osób odpowiedzialnych za kontrolę w ramach Zamówienia oraz uwzględnia zaniżony koszt utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego. Ad. zarzut 7 Wyjątek od zasady jawności postępowania określa art. 18 ust. 3 PZP. Zgodnie z tym przepisem wykonawca ma prawo zastrzec, że pewne informacje, które przesyła do Zamawiającego w ramach postępowania objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa. Aby takie zastrzeżenie było skuteczne musi być dokonane wraz z przekazaniem tych informacji, a wykonawca musi wykazać, że informacje te stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.). W niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał odtajnienia na wniosek Odwołującego wyjaśnień wykonawcy Banku Polska Kasa Opieki S.A. dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie kosztorysu Zamówienia, uznając dokonane przez Wykonawcę zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Zastrzeżenie tajemnicy w opisanym przypadku było jednak całkowicie bezpodstawne. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej cena zaoferowana w postępowaniu jest elementem jawnym, zatem sposób jej obliczenia nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak w wyrokach: KIO 1878/19 z dnia 10.10.2019 r., KIO 1632/17, KIO 1662/17 oba z dnia 1.09.2017 r. „Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym zastrzegając określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca powinien wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. (…) Wykonawca, składając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, powinien więc wykazać, że każda z wyżej wymienionych przesłanek jest spełniona względem każdej zastrzeganej informacji. (…) Jako tajemnica przedsiębiorstwa został bowiem zastrzeżony cały kosztorys sporządzony jako treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Oczywistym jest, że kalkulacja ta została sporządzona na potrzeby niniejszego postępowania (jako obliczenie ceny w postępowaniu). Podkreślić należy, ze kalkulacja w postaci kosztorysu jest to przedstawienie kalkulacji ceny, która jest w postępowaniu jawna. Jako taka, nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślić ponownie należy, że zasadą postępowania jest jego jawność i przejrzystość. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy i winno odnosić się do jednej, konkretnej informacji. Nie jest wiarygodne zastrzeganie przez wykonawców całej kalkulacji cenowej w danym postępowaniu. Oczywistym jest, że zastrzeżenie takie ma tylko i wyłącznie na celu utrudnienie konkurencji weryfikacji zaoferowanej przez wykonawcę ceny, a tym samym służy do ewentualnego utrudnienia możliwości wniesienia środków ochrony prawnej.” (wyrok KIO 1662/17 oba z dnia 1.09.2017 r.) „Nie jest możliwe enumeratywne wyliczenie informacji, które mogą na gruncie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Można natomiast a contrario wskazać informacje, które bezwzględnie tajemnicą być nie mogą. Zgodnie z postanowieniami ustawy za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można uznać informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 222 ust. 5], a więc nazw (firm) oraz adresów wykonawców, a także informacji dotyczących ceny (m.in. kosztorys, ceny jednostkowe), terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach (aktualne wyr. KIO z 3.2.2015 r., KIO 108/15, Legalis). (…) Obecnie uważa się, że następstwem uznania bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa 17 w art. 8 ust. 3 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 18 ust. 3], jest wyłączenie zakazu ujawnienia przedmiotowych informacji (aktualny wyr. KIO z 16.10.2015 r., KIO 2102/15, Legalis). Sąd Najwyższy uznał, że adresatem zakazu ujawniania wiadomości o przymiocie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zamawiający, co w związku z brzmieniem art. 8 ust. 2 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 18 ust. 2] nakłada na niego obowiązek zbadania, czy rzeczywiście utajniona informacja ma taki charakter (aktualnym wyr. KIO z 16.10.2015 r., KIO 2102/15, Legalis). (…) Reasumując, należy przytoczyć Interpretację UZP "Tajemnica przedsiębiorstwa" (dostępna na stronie internetowej: ), która wymienia przykładowy katalog informacji, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa: 1)informacje ujawniane przez zamawiającego w czasie otwarcia ofert (art. 86 ust. 4 PrZamPubl2004) [uw. aut. – obecnie art. 222 ust. 5], a więc, nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę) wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a także informacje dotyczące ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie; 2)kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane.” (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024).”. Zamawiający w dniu 19.08.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 22.08.2024 r. wykonawca Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna, ul. Żubra 1, 01-066 Warszawa, zwany dalej „Przystępującym”. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 29.08.2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której oświadczył o uwzględnieniu odwołania w całości. W dniu 05.09.2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP), w którym złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wniósł o rozpoznanie odwołania oraz oddalenie odwołania w całości. W dniu 11.09.2024 r. drogą komunikacji elektronicznej Odwołujący złożył pismo procesowe wraz z wnioskiem dowodowym. Odwołujący w przedmiotowym piśmie podał w szczególności: „(…) w załączeniu przedkładam otrzymaną w dniu 05 września 2024 r. korespondencję Banku Gospodarstwa Krajowego z dnia 30 sierpnia 2024 r. obejmującą informację publiczną w zakresie Umów Operacyjnych zawartych przez Zamawiającego z Bankiem Polska Kasa Opieki S.A., o której mowa w cz. III odwołania z dnia 16 sierpnia 2024 r. W ramach przedmiotowego postępowania Pekao S.A. celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu musiał wykazać, że wykonał lub wykonuje z należytą starannością (w okresie ostatnich 3 lat) projekty lub zamówienia dotyczące dystrybucji wsparcia w formie instrumentów zwrotnych ze środków publicznych na kwotę co najmniej 50.000.000,00 zł. Przedstawiona informacja szczegółowa dotycząca realizacji Umów Operacyjnych wykazanych przez PEKAO S.A. w załączniku nr 6a do SWZ, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w części V ust. 3 pkt 2 lit. b) SWZ potwierdza, iż żadne z zamówień nie zostało wykonane należycie, gdyż Wykonawca nie dokonał dystrybucji wsparcia o wartości wymaganej zamówieniami. Wybrany przez Zamawiającego Wykonawca w żadnym wymienionym zamówieniu nie zrealizował narzuconych umową parametrów w zakresie wolumenu/wartości udzielonych pożyczek w Okresie Budowy Portfela, co obrazuje tabela zawarta w Ad. 3) korespondencji z BGK. We wszystkich przypadkach cel zawierania umowy (dystrybucja wsparcia na rzecz przedsiębiorstw w formie zwrotnej z udziałem środków publicznych) nie został osiągnięty, gdyż dany Instrument Finansowy nie został zrealizowany przez Pośrednika Finansowego (PEKAO S.A.) w zakresie przewidzianym w SWZ, a następnie Umowie. Zapotrzebowanie przedsiębiorców – odbiorców usług będących przedmiotem tych zamówień - istotnie przekraczało wartość udostępnionych w ramach programu POIR środków, co stwierdził również Zamawiający w załączonym dowodzie. Jednocześnie brak terminowej dystrybucji instrumentów finansowych, bądź niewykorzystanie dostępnych alokacji, skutkowałoby koniecznością zwrotu otrzymanych środków do budżetu UE. W Ad. 2) załączonej korespondencji Zamawiający nadmienia, iż tylko gotowość innych Pośredników Finansowych do przejęcia dodatkowych alokacji (niewykorzystanych przez PEKAO S.A.) i ich terminowa i prawidłowa dystrybucja do przedsiębiorców umożliwiła Zamawiającemu pełne wykorzystanie środków przyznanych w ramach przedmiotowego projektu. Zgodnie z cz. V 19 pkt. 3 ppkt 2 lit. b) SWZ (Kwalifikacja podmiotowa Wykonawców) oraz cz. VIII pkt. 4 ppkt 3 SWZ (Podmiotowe środki dowodowe – potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu) przedmiotem należycie wykonanych lub wykonywanych zamówień, które miały potwierdzać zdolność techniczną i zawodową, są „usługi polegające na dystrybucji wsparcia na rzecz przedsiębiorstw w formie zwrotnej lub częściowo zwrotnej z udziałem powierzonych środków publicznych” (str. 13 SWZ), a „w przypadku doświadczenia wskazanego w pkt. 3 ppkt 2 lit b) części V SWZ Zamawiający wymaga załączenia do wykazu dowodów określających czy usługi zostały wykonane należycie” (str. 21 SWZ). Przedłożony dowód bezsprzecznie potwierdza, że zamówienia wymienione przez Przystępującego w Oświadczeniu Wykonawcy o Spełnianiu Warunków w Zakresie Wiedzy i Doświadczenia nie zostały wykonane należycie, gdyż Pekao S.A. nie dokonał dystrybucji wsparcia na rzecz przedsiębiorstw na kwoty wymagane tymi zamówieniami. Jednoznacznie fakt ten potwierdził Zamawiający uwzględniając przedmiotowe odwołanie w całości, a był on jednocześnie zamawiającym we wszystkich wymienionych zamówieniach. Tym samym w świetle dokumentów złożonych w powyższej sprawie, oświadczenie Banku Pekao S.A. dotyczące spełnienia warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia (zał. 6a do SWZ) zawiera nieprawdziwe informacje, które zostały złożone w celu pozyskania zamówienia publicznego.”. W dniu 12.09.2024 r. podczas rozprawy, w szczególności: 1) Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu. Złożył dowód: korespondencję mailową pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym na potwierdzenie faktu braku prawidłowej realizacji każdej z umów, która potwierdzała spełnienie warunków w postępowaniu; 2) Zamawiający nie stawił się na posiedzenie i rozprawę (powiadomienie o terminie posiedzenia w aktach sprawy); 3) Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, złożył dowód: Umowę operacyjną Nr 2/POIR/11420/2020/VII/DIF/330 na potwierdzenie faktu należytej realizacji projektu referencyjnego zamówienia. Dodatkowo złożył Referencje (z 31.08.2023 r.) - w dokumentacji zamówienia przekazanej przez Zamawiającego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk Odwołującego i Przystępującego, złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego z wyjątkiem dowodu z przesłuchania Zamawiającego jako dowodu powołanego w ocenie Izby jedynie dla zwłoki (art. 541 ustawy Pzp). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego i Odwołującego, a także stanowiska i oświadczenia Odwołującego i Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: W Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SWZ”, Zamawiający postawił między innymi warunki zamówienia: 1) w Części III. Przedmiot zamówienia. Termin wykonania w pkt 6: „Wkład finansowy ze środków Funduszu Powierniczego (bez Prawa opcji) przypisany do każdej z siedmiu części stanowi odrębną część zamówienia, tj.: (…) • Część V – obejmuje świadczenie usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu Instrumentem Finansowym Pożyczka na inwestycje w MŚP oraz udzieleniu, wypłaceniu i rozliczeniu co najmniej 26 Jednostkowych Pożyczek, w tym min. 3 Jednostkowych Pożyczek do 100 000,00 PLN o parametrach określonych w Metryce z wkładu finansowego Funduszu Powierniczego wniesionego przez Zamawiającego do Funduszu Szczegółowego w łącznej wysokości 20 000 000,00 PLN (Limit Pożyczki) uzupełnionego o wkład własny Wykonawcy w wysokości zadeklarowanej przez Wykonawcę na etapie postępowania przetargowego (nie niższej niż 5% kapitału Instrumentu Finansowego). Wykonawca zobowiązany jest wypłacić, przed upływem połowy Okresu Budowy Portfela, co najmniej 40% Limitu Pożyczki, zgodnie z zasadami i warunkami udzielania Jednostkowych Pożyczek określonymi w PPU. (…)”; 2) w Części V. Kwalifikacja podmiotowa Wykonawców: a) w pkt 1: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu.”, b) w pkt 2 zdolność techniczna lub zawodowa lit. b) Wartość projektów lub zamówień: „Wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje z należytą starannością w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, projekty lub zamówienia, które obejmowały swym zakresem wsparcia w formie instrumentów zwrotnych, na podstawie odpowiedniej umowy (lub umów) zawartej z dysponentem środków/podmiotem zarządzającym środkami przeznaczonymi na realizację w/w instrumentów, o łącznej wartości wynoszącej nie mniej niż wartość wskazana w pkt. 6 części III SWZ dla danej części zamówienia, o którą ubiega się Wykonawca. Projekt rozumiany jest jako przedsięwzięcie realizowane przez Wykonawcę na podstawie umowy powierzającej realizację usługi polegającej na dystrybucji wsparcia na rzecz przedsiębiorstw w formie zwrotnej lub częściowo zwrotnej z udziałem powierzonych środków publicznych. Zamówienia rozumiane są jako umowy odpłatne zawierane między stronami tj. Zamawiającym, a Wykonawcą, których przedmiotem są usługi polegające na dystrybucji wsparcia na rzecz przedsiębiorstw w formie zwrotnej lub częściowo zwrotnej z udziałem powierzonych środków publicznych. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie danej części zamówienia sumowaniu podlega wartość środków dystrybuowanych przez nich w formie instrumentów zwrotnych w ramach projektów lub zamówień, o których mowa w tym warunku. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie danej części zamówienia mogą polegać na doświadczeniu wyłącznie tych wykonawców, którzy wykonają zakres zamówienia, do realizacji którego doświadczenie to jest wymagane, tj. do realizacji zadań związanych z pełną oceną wniosków o udzielenie pożyczki, w tym np. oceną ryzyka kredytowego, zawieraniem umów pożyczki, ustanawianiem zabezpieczeń, oceną kwalifikowalności wydatków ponoszonych ze środków z pożyczek. Oznacza to, że Wykonawca, który przedstawi swoje doświadczenie w udzielaniu wsparcia w formie instrumentów zwrotnych, jest zobowiązany do wykonania zakresu zamówienia, do którego to doświadczenie jest niezbędne. W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część zamówienia Wykonawca jest zobowiązany spełniać niniejszy warunek dla każdej z tych części zamówienia. Oznacza to, że Wykonawca jest zobowiązany wykazać doświadczenie w realizacji projektów lub zamówień, o których mowa w tym warunku, odpowiadające sumie wartości środków dystrybuowanych w formie instrumentów zwrotnych dla tych części zamówienia, na które Wykonawca składa oferty. Uwaga: Jeśli podmiotem, z którym zawarta jest/była umowa o wykonanie projektu lub zamówienia jest Zamawiający, zwalnia się Wykonawcę z przedstawienia dowodów określających czy usługi zostały wykonane należycie (Wykonawca składa Załącznik nr 6a do SWZ). W przypadku, gdy wartości, których dotyczą ww. warunki zostaną wyrażone w walucie innej niż PLN, ich przeliczenie na PLN nastąpi przyjmując jako podstawę średni kurs danej waluty opublikowany przez NBP (wg tabeli A kursów średnich walut obcych) w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Jeżeli w tym dniu nie będzie opublikowany średni kurs NBP, Zamawiający przyjmie średni kurs z ostatniego dnia roboczego przed dniem publikacji. Ocena spełniania ww. warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów, o których mowa w pkt 4 ppkt 3) część VIII SWZ.”; 3) w części VIII. JEDZ. Podmiotowe środki dowodowe w pkt. 4. ppkt 3): „W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymaga złożenia: 3) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane. W przypadku doświadczenia wskazanego w pkt. 3 ppkt 2 lit b) części V SWZ Zamawiający wymaga załączenia do wykazu dowodów określających czy usługi zostały wykonane należycie. Dowodami tymi są referencje lub inne dokumenty sporządzone przez podmiot, z którym zawarta jest/była umowa o wykonanie projektu lub zamówienia. Jeżeli Wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie jest w stanie pozyskać dokumentów wymagane jest złożenie oświadczenia przez Wykonawcę o należytym wykonaniu lub wykonywaniu usług. W przypadku świadczeń ciągłych lub powtarzających się, które są wykonywane dokumenty powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed terminem składania ofert. Wzór wykazu stanowi Załącznik 6a do SWZ.”; 4) w Części XV. Kryteria oceny ofert w Dodatkowe wymagania - dotyczy przedmiotowych środków dowodowych tj. Biznesplan część A: „Zamawiający wymaga, by Biznesplan Wykonawcy (w części A) zawierał informacje wymienione w pkt od 1) do 7) tj.: 1) Wykonawca wykaże, że jego struktura organizacyjna powołana do realizacji Zamówienia oraz przyjęte ramy zarządzania gwarantują zdolność Wykonawcy do wdrażania Instrumentu Finansowego, poprzez opisanie w Biznesplanie następujących elementów: (…) e) wyszczególnienie oraz opis podstawowych procesów związanych z realizacją Zamówienia, w tym z planowaniem, promocją, pozyskiwaniem klienta, zarządzaniem ryzykiem, monitoringiem, kontrolą, windykacją;(…)”. Dalej tamże: „Część A Biznes Planu, który stanowić będzie integralną część oferty Wykonawcy, będzie podlegać ocenie według formuły „spełnia – nie spełnia”.” Bank Pekao S.A. złożył Oświadczenie Wykonawcy o spełnianiu warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia na formularzu załącznika nr 6a do SWZ (Wykaz usług): "Ubiegając się o zamówienie pn. „Wybór Partnerów Finansujących w celu wdrażania Instrumentu Finansowego Pożyczka na inwestycje w MŚP w ramach Funduszu Powierniczego Województwa Łódzkiego” w celu wykazania spełniania warunku opisanego w Rozdz. V ust. 3 pkt 2 ppkt b) niniejszym: Oświadczamy, że wykonaliśmy lub wykonujemy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, projekty lub zamówienia, które obejmowały swym zakresem udzielanie wsparcia w formie instrumentów zwrotnych, na podstawie odpowiedniej umowy (lub umów) zawartej z dysponentem środków /podmiotem zarządzającym środkami przeznaczonymi na realizację w/w instrumentów, o łącznej wartości: 349.850.939 PLN (dla spełnienia warunku należy wykazać nie mniej niż wartość wskazana w części III ust. 6 SWZ dla danej części zamówienia, o którą ubiega się Wykonawca.) (…) Jednocześnie oświadczamy, że kredyty/ pożyczki wykazane powyżej zostały udzielone z należytą starannością. Świadom (-i) odpowiedzialności karnej oświadczam (-y), że powyższe oświadczenie opisuje stan prawny i faktyczny aktualny na dzień złożenia niniejszej oferty (art. 297 k.k.). (…)". W treści przedmiotowego oświadczenia podano tabelę: - w Lp. 1. : w kolumnie 1: "Nazwa i opis wykonanego/wykonywanego projektu lub zamówienia, w tym informacja o dysponencie/podmiocie zarządzającym środkami (nazwa instytucji i dane teleadresowe)" podano: "Wdrożenie i zarządzanie Instrumentem Finansowym Pożyczka Płynnościowa POIR – pożyczki płynnościowe dla MŚP w woj. mazowieckie (umowa nr 2/POIR/11420/2020/VII/DIF/330) Dysponent/podmiot zarządzający środkami: Bank Gospodarstwa Krajowego Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa", w kolumnie 2: "Wartość udzielonych projektów lub zamówień, które obejmowały swym zakresem udzielanie wsparcia w formie instrumentów zwrotnych, na podstawie odpowiedniej umowy (lub umów) zawartej z dysponentem środków/podmiotem zarządzającym środkami przeznaczonymi na realizację w/w instrumentów (w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert)" podano: "171.500.000 PLN", w kolumnie 3: "Okres, w jakim udzielono i wypłacono pożyczki / kredyty, wykazane do doświadczenia Wykonawcy" podano: "06.11.2020" i "29.03.2021", - w Lp. 2. : w kolumnie 1: "Nazwa i opis wykonanego/wykonywanego projektu lub zamówienia, w tym informacja o dysponencie/podmiocie zarządzającym środkami (nazwa instytucji i dane teleadresowe)" podano: "Wdrożenie i zarządzanie Instrumentem Finansowym Pożyczka Płynnościowa POIR – pożyczki płynnościowe dla MŚP w woj. dolnośląskie i opolskie (umowa nr 2/POIR/11420/2020/I/DIF/329) Dysponent/podmiot zarządzający środkami: Bank Gospodarstwa Krajowego Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa", w kolumnie 2: "Wartość udzielonych projektów lub zamówień, które obejmowały swym zakresem udzielanie wsparcia w formie instrumentów zwrotnych, na podstawie odpowiedniej umowy (lub umów) zawartej z dysponentem środków/podmiotem zarządzającym środkami przeznaczonymi na realizację w/w instrumentów (w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert)" podano: "52.650.000 PLN", w kolumnie 3: "Okres, w jakim udzielono i wypłacono pożyczki / kredyty, wykazane do doświadczenia Wykonawcy" podano: "05.11.2020" i "30.03.2021", - w Lp. 3. : w kolumnie 1: "Nazwa i opis wykonanego/wykonywanego projektu lub zamówienia, w tym informacja o dysponencie/podmiocie zarządzającym środkami (nazwa instytucji i dane teleadresowe)" podano: "Wdrożenie i zarządzanie Instrumentem Finansowym Pożyczka Płynnościowa POIR – pożyczki płynnościowe dla MŚP w woj. zachodniopomorskie (umowa nr 2/POIR/12220/2020/II/DIF/345) Dysponent/podmiot zarządzający środkami: Bank Gospodarstwa Krajowego Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa", w kolumnie 2: "Wartość udzielonych projektów lub zamówień, które obejmowały swym zakresem udzielanie wsparcia w formie instrumentów zwrotnych, na podstawie odpowiedniej umowy (lub umów) zawartej z dysponentem środków/podmiotem zarządzającym środkami przeznaczonymi na realizację w/w instrumentów (w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert)" podano: "18.542.800 PLN", w kolumnie 3: "Okres, w jakim udzielono i wypłacono pożyczki / kredyty, wykazane do doświadczenia Wykonawcy" podano: "19.11.2020" i "27.04.2021", - w Lp. 4. : w kolumnie 1: "Nazwa i opis wykonanego/wykonywanego projektu lub zamówienia, w tym informacja o dysponencie/podmiocie zarządzającym środkami (nazwa instytucji i dane teleadresowe)" podano: "Wdrożenie i zarządzanie Instrumentem Finansowym Pożyczka Płynnościowa POIR – pożyczki płynnościowe dla MŚP w woj. pomorskie i zachodniopomorskie (umowa nr 2/POIR/8620/2020/VIII/DIF/316) Dysponent/podmiot zarządzający środkami: Bank Gospodarstwa Krajowego Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa", w kolumnie 2: "Wartość udzielonych projektów lub zamówień, które obejmowały swym zakresem udzielanie wsparcia w formie instrumentów zwrotnych, na podstawie odpowiedniej umowy (lub umów) zawartej z dysponentem środków/podmiotem zarządzającym środkami przeznaczonymi na realizację w/w instrumentów (w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert)" podano: "18.750.000 PLN", w kolumnie 3: "Okres, w jakim udzielono i wypłacono pożyczki / kredyty, wykazane do doświadczenia Wykonawcy" podano: "30.09.2020 " i "16.03.2021", - w Lp. 5. : w kolumnie 1: "Nazwa i opis wykonanego/wykonywanego projektu lub zamówienia, w tym informacja o dysponencie/podmiocie zarządzającym środkami (nazwa instytucji i dane teleadresowe)" podano: "Wdrożenie i zarządzanie Instrumentem Finansowym Pożyczka Płynnościowa POIR – pożyczki płynnościowe dla MŚP w woj. mazowieckie (umowa nr 2/POIR/11420/2020/VII/DIF/R/409/330) Dysponent/podmiot zarządzający środkami: Bank Gospodarstwa Krajowego Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa", w kolumnie 2: "Wartość udzielonych projektów lub zamówień, które obejmowały swym zakresem udzielanie wsparcia w formie instrumentów zwrotnych, na podstawie odpowiedniej umowy (lub umów) zawartej z dysponentem środków/podmiotem zarządzającym środkami przeznaczonymi na realizację w/w instrumentów (w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert)" podano: "24.615.439 PLN", w kolumnie 3: "Okres, w jakim udzielono i wypłacono pożyczki / kredyty, wykazane do doświadczenia Wykonawcy" podano: "17.12.2021" i "01.03.2022", - w Lp. 6. : w kolumnie 1: "Nazwa i opis wykonanego/wykonywanego projektu lub zamówienia, w tym informacja o dysponencie/podmiocie zarządzającym środkami (nazwa instytucji i dane 26 teleadresowe)" podano: "Wdrożenie i zarządzanie Instrumentem Finansowym Pożyczka Płynnościowa POIR – pożyczki płynnościowe dla MŚP w woj. mazowieckie (umowa nr 2/POIR/1921/2022/II/R/416) Dysponent/podmiot zarządzający środkami: Bank Gospodarstwa Krajowego Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa", w kolumnie 2: "Wartość udzielonych projektów lub zamówień, które obejmowały swym zakresem udzielanie wsparcia w formie instrumentów zwrotnych, na podstawie odpowiedniej umowy (lub umów) zawartej z dysponentem środków/podmiotem zarządzającym środkami przeznaczonymi na realizację w/w instrumentów (w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert)" podano: "63.792.700 PLN", w kolumnie 3: "Okres, w jakim udzielono i wypłacono pożyczki / kredyty, wykazane do doświadczenia Wykonawcy" podano: "05.04.2022" i "22.07.2022", - poniżej: „Razem 349.850.939 PLN”. Bank Pekao S.A. przedstawił jako dowód spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - referencje banku BGK z dnia 31.08.2023 r., w których w szczególności podano: „Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie (Menedżer Funduszu Funduszy, MFF) potwierdza zawarcie z Bankiem Pekao S.A. nw. Umów Operacyjnych, w ramach których pełni funkcję Pośrednika Finansowego. Niniejszy dokument stanowi potwierdzenie doświadczenia w realizacji umów, polegającego na wsparciu w formie zwrotnej z udziałem powierzonych środków publicznych na rzecz przedsiębiorców z sektora MŚP. (…) Jednocześnie potwierdzamy, że zamówienia są wykonywane należycie.”. W treści przedmiotowych referencji podano tabelę z wyspecyfikowanymi umowami operacyjnymi nr 2/POIR/12220/2020/II/DIF/345 oraz nr 2/POIR/1921/2022/II/R/416, wartością zamówienia odpowiednio do tych umów 30 000 000,00 zł oraz 75 000 000,00 zł, a także wartością środków wypłaconych odpowiednio do tych umów: 18 542 827,00 zł oraz 63 792 700,00 zł. W dniu 21.05.2024 r. Zamawiający podał Informację o wynikach postępowania w cz. V: „1. Działając na podstawie art. 253 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawą Pzp”, Zamawiający informuje, że po dokonaniu badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, jako najkorzystniejsza została wybrana: Oferta złożona przez Wykonawcę: Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna ul. Żubra 1, 01-066 Warszawa Uzasadnienie wyboru: Oferta nie została odrzucona i spełnia wymagania specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) oraz ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferta otrzymała liczbę punktów określoną w Tabeli poniżej według przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, tj. 100,0 pkt.: (…) 2. Zamawiający zastosował procedurę, o której mowa w art. 139 ustawy Pzp. 3. Informacja o ofertach odrzuconych: Nie odrzucono żadnej oferty.”. W dniu 15.07.2024 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu wyników postępowania z dnia 21.05.2024 r. w cz. V: „W dniu 21 maja 2024 roku Zamawiający upublicznił i przekazał Wykonawcom informację o wynikach postępowania w cz. V (nr pisma: DZZK.26.389.MP.2024). Zamawiający dopatrzył się, że zachodzi konieczność powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający zawiadamia o unieważnieniu wyników w ww. postępowaniu z dnia 21 maja 2024 roku i wyboru najkorzystniejszej oferty w cz. V.”. W dniu 15.07.2024 r. Zamawiający wezwał Bank Polską Kasę Opieki Spółkę Akcyjną do uzupełnienia i udzielenia wyjaśnień: „Zamawiający wskazuje, iż informacje zawarte w Biznes Planie załączonym do Oferty nie pozwalają jednoznacznie stwierdzić, że Wykonawca zrealizuje Zamówienie na warunkach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający działając na podstawie art. 107 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, wzywa do uzupełnienia i udzielenia wyjaśnień dotyczących przedmiotowego środka dowodowego, zgodnie z poniższym opisem. 1) Część A.1 Biznes Planu, pkt 3 • Zgodnie z instrukcją wypełnienia punktu, Wykonawca powinien wymienić oraz szczegółowo opisać komórki organizacyjne, które będą uczestniczyły w realizacji Umowy, przedstawić krótki opis ich kompetencji […] Wykonawca nie uwzględnił wszystkich komórek, które są istotne z punktu widzenia realizacji Zamówienia oraz nie opisał szczegółowo ich kompetencji. Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia szczegółowego opisu wszystkich komórek organizacyjnych biorących udział w realizacji Zamówienia. • Zgodnie z instrukcją wypełnienia punktu, Wykonawca powinien […] opisać przynajmniej jedną placówkę własną, która zostanie przeznaczona do realizacji zamówienia na terenie województwa łódzkiego. Wykonawca wskazał placówki, w których będą obsługiwani klienci, podając jedynie ich adresy. Dodatkowo, wśród czterech wskazanych do realizacji zamówienia placówek trzy określone zostały jako Centra Biznesowe, a jedna jako Centrum Korporacyjne. Zgodnie z opisem Wykonawcy w pkt które w części A.1 Biznes Planu (str. 6) centra biznesowe obsługują firmy o przychodach od 5 do 50 mln zł, a centra korporacyjne - firmy o przychodach powyżej 50 mln zł. Zamawiający wzywa Wykonawcę do: • złożenia wyjaśnień w zakresie placówki do obsługi podmiotów ubiegających się o udzielenie Jednostkowej Pożyczki oraz Ostatecznych Odbiorców – firm o przychodach do 5 mln zł; • opisania przynajmniej jednej własnej placówki, która zostanie przeznaczona do realizacji zamówienia na terenie województwa łódzkiego, na zasadach zgodnych z wymogami wskazanymi w PPU. 2) Część A.1 Biznes Planu, pkt 5 Zgodnie z instrukcją wypełnienia punktu, Wykonawca powinien wyszczególnić oraz opisać podstawowe procesy związane z realizacją Zamówienia, w tym z planowaniem, pozyskiwaniem klienta, zarządzaniem ryzykiem, monitoringiem, kontrolą, windykacją. Wykonawca opisał wyłącznie przykładowe procesy i w podsumowaniu wskazał, że: „Zgodnie z powyższym bank zrealizuje wszystkie zadania w ramach Instrumentu Finansowego, do których należy w szczególności: ….” cytujące zakres wskazany przez Zamawiającego w OPZ. Deklaracja Wykonawcy w tym zakresie nie jest wystarczająca do potwierdzenia, że sposób realizacji Zamówienia będzie zgodny z jego założeniami. Opis podstawowych procesów realizacji zamówienia, a także podział zadań i kompetencji pomiędzy komórkami nie daje jednoznacznych podstaw do uznania, że Wykonawca zapewni realizację zadań wymienionych w OPZ na warunkach określonych przez Zamawiającego. Z uwagi na powyższe niezbędne jest złożenie przez Wykonawcę wyjaśnień w poniższych zakresach. a) Ocena formalna: Z opisu wynika, że Wykonawca będzie dopasowywał formę finansowania do potrzeb kredytowych Wnioskodawcy bez odniesienia do obowiązków Partnera Finansującego (PF) wskazanych w PPU, szczególnie pod kątem weryfikacji kwalifikowalności podmiotowej Ostatecznego Odbiorcy (np. status MŚP) oraz zgodności potrzeb inwestycyjnych Wnioskodawcy z możliwymi do sfinansowania typami/ celami inwestycji końcowych przewidzianych w Metryce Instrumentu Finansowego (Metryka IF) . Wykonawca nie odniósł 29 się do warunków wdrażania, np. przed uruchomieniem naboru wniosków o pożyczki, np. brak jest mowy o tym, że wzorcowa dokumentacja aplikacyjna powinna być publikowana wraz z ogłoszeniem o naborze wniosków o pożyczki, opis procesów przy obsłudze wniosków o pożyczkę skoncentrowany jest wyłącznie na stricte bankowych elementach procesu związanego z przyznawaniem finansowania, np. brak jest mowy o weryfikowaniu wymogów programowych, statusu MŚP, celu finansowania, kwalifikowalności celu finansowania (mowa jest w tym miejscu o tym, że cel finansowania musi być zgodny z potrzebami kredytowymi firmy), prawidłowości przygotowania dokumentacji przez wnioskodawcę. Brak jest mowy o udzielaniu pomocy publicznej. Zakres monitoringu sprowadza się również do elementów czysto bankowych przy udzielaniu finansowania. Etap rozliczania pożyczek ogranicza się do postępowania z zestawieniami wydatków, a dokumenty źródłowe miałyby być pozyskiwane od Ostatecznego Odbiorcy tylko na potrzeby kontroli krzyżowej oraz podejrzenia nieprawidłowości. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień we wskazanym zakresie. b) Ocena merytoryczna: Wykonawca zmieścił opis, z którego mogłoby wynikać, że będzie stosował zabezpieczenia jedynie w postaci weksla i hipoteki. Metryka IF nie ogranicza zabezpieczeń jedynie do tych dwóch form. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień we wskazanym zakresie. c) Realizacja • Wykonawca zamieścił opis sposobu przeprowadzania rozliczeń i kontroli pożyczek, z którego mogłoby wynikać, że ten zakres realizacji zamówienia oparty będzie na zestawieniach wydatków oraz oświadczeniu dotyczącym unikania podwójnego finansowania. Zgodnie z zapisami Metryki IF bezwzględną zasadą i wymogiem wynikającym z założeń zamówienia, jest dokumentowanie wydatków poprzez odpowiednie dokumenty. • Wykonawca nie uwzględnił w tej części zasad przeprowadzania kontroli, o których mowa w z założeniach PPU. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień we wskazanym zakresie. d) Szczegółowe informacje dotyczące procesów kontrolnych • Wykonawca opisał jedynie przebieg procesu kredytowego i monitorowanie ekspozycji kredytowych - nie odniósł się do specyfiki Zamówienia (umowny zakres i forma kontroli). • Wykonawca wskazał, iż po pozytywnej decyzji przedstawia klientowi warunki pożyczki, w tym oprocentowanie, wysokość rat, okres kredytowania oraz inne opłaty i prowizje. Metryka IF nie dopuszcza pobierania opłat i prowizji z tytułu udzielania i obsługi Jednostkowych Pożyczek. • Wykonawca opisując postępowanie przy wypłacie środków finansowania wskazuje wyłącznie przelew na konto klienta. Metryka instrumentu Finansowego dopuszcza taką formę wypłaty środków Jednostkowej Pożyczki jedynie w uzasadnionych przypadkach. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień we wskazanym zakresie. e) Szczegółowy opis typowego procesu windykacji Wykonawca opisuje przebieg procesu dla ekspozycji Banku w ramach jego działalności własnej, który może zdecydować we własnym zakresie o postępowaniu z ekspozycjami objętymi windykacją, np. o sprzedaży wierzytelności firmie windykacyjnej lub innemu zainteresowanemu podmiotowi. Zgodnie z warunkami Zamówienia powyższe nie jest możliwe bez zgody MFP . Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień we wskazanym zakresie. Wyjaśnienia oraz uzupełnienia należy złożyć do dnia 19.07.2024 r. wyłącznie w formie elektronicznej, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób uprawnionych do reprezentowania w obrocie gospodarczym podmiotu (Wykonawcy) za pośrednictwem Platformy Zakupowej w zakładce „Pytania/ Informacje” poprzez polecenie „Dodaj pytanie/ komentarz”. Zgodnie z art. 107 ust. 2, 4 ustawy Pzp, Wykonawca jest uprawniony do uzupełnienia lub wyjaśnienia przedmiotowego środka dowodowego (Biznes Plan), z zastrzeżeniem, że nie jest dopuszczalne, aby uzupełnienia/wyjaśnienia prowadziły do zmiany treści pierwotnie złożonych w Biznesplanie.”. Pismem z dnia 19.07.2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia: „w odpowiedzi na pismo z dnia 15 lipca 2024 r. (znak: DZZK.26.634.AS.2024) dotyczące wezwania do uzupełnienia i udzielenia wyjaśnień dotyczących informacji zawartych w Biznes Planie, w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wybór Partnerów Finansujących w celu wdrażania Instrumentu Finansowego Pożyczka na inwestycje w MŚP w ramach Funduszu Powierniczego Województwa Łódzkiego” nr DZZK/62/DIF/2023, cz. V, niniejszym wyjaśniamy: 1) Część A.1 Biznes Planu, pkt 3 W uzupełnieniu opisu zawartego w Części A.1. Biznes Planu, pkt 3 przedstawiamy szczegółowy opis komórek organizacyjnych biorących udział w realizacji zamówienia, w układzie zadaniowym (z uwzględnieniem osób wyznaczonych do realizacji poszczególnych zadań): • Planowanie procesu – przygotowanie procesu naboru oraz wszystkich jego etapów od strony formalnej i dokumentacyjnej. Odpowiedzialność za przygotowanie procesu naboru wniosków oraz wszystkich jego etapów wynikających z zamówienia, w tym opracowanie i udostępnienie wzorcowej dokumentacji dla przedsiębiorców, zostaje przypisana Kierownikowi Projektu wskazanemu przez Bank Pekao S.A w dokumentacji ofertowej. Kierownik Projektu będzie odpowiedzialny za koordynację i nadzór nad całym procesem, zapewniając zgodność z wymaganiami zamówienia oraz dostarczenie niezbędnych materiałów w sposób terminowy i zgodny z obowiązującymi standardami. Kierownik zatrudniony jest w III Centrum Biznesowym MŚP w Łodzi przy ul Piłsudskiego 24, będącym jednostką organizacyjną Banku odpowiedzialną za relacje i współpracę z klientami, w tym z przedsiębiorcami. Zakres kompetencji tej jednostki obejmuje między innymi: kontakt i spotkania z klientami, przedstawienie oferty bankowej, przedstawienie wymaganych dokumentów klientowi oraz warunków udzielenia finansowania i skorzystania z produktów i usług bankowych, a także obsługa operacyjna klienta po udzieleniu finansowania. • Publikacja komunikatu dotyczącego planowanego naboru wniosków o Pożyczkę dla MŚP na stronie internetowej banku oraz zamieszczenie informacji na portalach społecznościowych, portalach branżowych oraz w prasie ekonomicznej. Odpowiedzialność za publikację komunikatów o naborze wniosków o pożyczki na stronie internetowej banku oraz w portalach branżowych zostaje przypisana specjaliście ds. obsługi projektów. Specjalista ds. obsługi projektów będzie odpowiedzialny za zapewnienie terminowego i prawidłowego zamieszczenia wszystkich niezbędnych informacji, zgodnie z ustalonym harmonogramem i standardami komunikacyjnymi banku oraz wymogami portali branżowych. Specjalista ds. obsługi projektów zatrudniony jest w Departamencie Produktów i Procesów Kredytowych, Zespół Funduszy Unii Europejskiej i Programów Publicznych będącym jednostką organizacyjną Banku odpowiedzialną za wdrażanie i realizację programów z pomocą publiczną dla firm. Zakres kompetencji obejmuje między innymi doradztwo dla klientów w zakresie wymagań dotyczących programów wsparcia ze środków publicznych, przygotowanie dokumentacji wymaganej od klienta zgodnie z warunkami umowy z BGK, w tym w zakresie warunków uzyskania wsparcia, celów programu, pomocy publicznej itd. • Pozyskiwanie klientów. Odpowiedzialność za pozyskanie klientów oraz ich obsługę, w tym udzielanie odpowiedzi na wszelkie pytania, pomoc w wypełnianiu wniosków oraz weryfikację spełnienia przez 32 klientów wszystkich warunków umożliwiających ubieganie się o pożyczkę zgodnie z metryką instrumentu finansowego, zostaje przypisana specjaliście zapewniającemu stacjonarną obsługę klientów w województwie łódzkim wskazanemu przez Wykonawcę w zamówieniu. Specjalista zapewniający stacjonarną obsługę klientów w województwie łódzkim zatrudniony jest w I Centrum Biznesowym MŚP w Łodzi przy ul T. Kościuszki 63 będącym jednostką organizacyjną Banku odpowiedzialną za kontakt, spotkania, doradztwo dla klientów, przedstawienie oferty banku, przygotowanie zindywidualizowanej propozycji finansowania dostosowanej do potrzeb klienta, przedstawienie wymaganej dokumentacji i wymaganych kryteriów do uzyskania finansowania, przyjęcie i zweryfikowanie poprawności i kompletności wniosków wraz z wymaganymi dokumentami oraz bieżących relacji z klientami i wizytacji u klienta. Zakres kompetencji tej jednostki obejmuje między innymi obsługę wszystkich przedsiębiorców (w tym MŚP), niezależnie od wielkości przychodów, którzy są zainteresowani pożyczką, o której mowa w zamówieniu. Wszystkie informacje dotyczące możliwości ubiegania się o ten instrument finansowy oraz procedur z tym związanych, zgodnie z metryką, zostaną udzielone przez Specjalistę zapewniającego stacjonarną obsługę klientów, który będzie pełnił dyżury w ww. Centrum Biznesowym i Korporacyjnym. Placówka ta dysponuje profesjonalnymi salkami spotkań, które gwarantują komfort rozmów z przedsiębiorcami i umożliwiają wypełnianie dokumentów przetargowych dzięki dostępności sprzętu elektronicznego, takiego jak drukarki i komputery. • Przyjęcie w formie papierowej lub elektronicznej (z wykorzystaniem elektronicznych kanałów komunikacji) i wstępna weryfikacja wniosku – przyjęcie wniosku o Pożyczkę dla MŚP, załączników do wniosku oraz pozostałych, wymaganych dokumentów oraz weryfikacja, czy przedłożone przez Ostatecznego Odbiorcę (pożyczkobiorcę) dokumenty nie noszą znamion fałszerstwa. Przyjęcie wniosku, zarówno w formie papierowej, jak i elektronicznej, oraz jego weryfikacja pod kątem prawidłowości uzupełnienia i zgodności z metryką instrumentu finansowego (w tym m.in. weryfikacja statusu MŚP), będą realizowane zgodnie z informacją przedstawioną w zamówieniu przez ww. Specjalistę zapewniającego stacjonarną obsługę klientów w województwie łódzkim. • Pełna ocena prawidłowości wypełnienia wniosku. Pełna ocena prawidłowości uzupełnienia wniosku będzie realizowana również przez ww. Specjalistę zapewniającego stacjonarną obsługę klientów w województwie łódzkim. Dodatkowa weryfikacja wniosku przez Specjalistę pozwala na eliminację ewentualnych błędów oraz zapewnia pełną zgodność z metryką instrumentu finansowego. • Ocena doboru prawidłowej formy finansowania i dopasowania produktowego – weryfikacja, czy forma finansowania jest dopasowana do potrzeb kredytowych Wnioskodawcy. Ocena doboru prawidłowej formy finansowania oraz dopasowania produktowego ma na celu weryfikację, czy przedsiębiorca wnioskujący o pożyczkę udzielaną przez pośrednika finansowego na bazie umowy z BGK spełnia wszystkie kryteria wskazane w metryce instrumentu finansowego, w tym status przedsiębiorstwa oraz cel pożyczki zgodny z metryką. Na tym etapie jest to pierwszy etap oceny wniosku o pożyczkę przez Specjalistę ds. analizy ryzyka kredytowego i obsługi portfeli kredytowych/pożyczkowych, stanowiący dodatkową weryfikację czynności realizowanych wcześniej przez Specjalistę zapewniającego stacjonarną obsługę klientów w województwie łódzkim. Specjaliści ds. analizy ryzyka kredytowego i obsługi portfeli kredytowych/pożyczkowych zatrudnieni są w Zespole Obsługi Kredytowej MŚP w Łodzi będącym jednostką organizacyjną Banku odpowiedzialną za analizę i weryfikację wniosków kredytowych wraz z dokumentacją m.in. pod kątem oceny sytuacji ekonomiczno-finansowej, kompletności i jakości dokumentacji w procesie kredytowym, a także procesowanie transakcji, przedkładanie wniosków kredytowych do rekomendacji/decyzji według kompetencji osobie posiadającej odpowiednie pełnomocnictwo w tym zakresie. • Wstępna ocena dokumentów finansowych. Wstępna ocena dokumentów finansowych jest również realizowana przez Specjalistę ds. analizy ryzyka kredytowego i obsługi portfeli kredytowych/pożyczkowych. Celem tej weryfikacji jest potwierdzenie, czy klient posiada zdolność do spłaty pożyczki przez cały okres jej trwania, prowadzi działalność przez wymagany okres wynikający z metryki, a także spełnia wszystkie inne obowiązki wynikające z zamówienia. • Weryfikacja Klienta i podmiotów / osób powiązanych w bazach zgodnie z procedurą w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu obowiązującą w banku. Analiza kredytowa wniosku. Za weryfikację przedsiębiorcy pod kątem list sankcyjnych oraz ewentualnego prania pieniędzy odpowiada ww. Specjalista ds. analizy ryzyka kredytowego i obsługi portfeli kredytowych/pożyczkowych. • Ocena zabezpieczeń. Za ocenę zabezpieczeń oraz ich dobór, obejmujących wszystkie zabezpieczenia pożyczek dostępne zgodnie z prawem i metryką instrumentu finansowego, odpowiada również Specjalista ds. analizy ryzyka kredytowego i obsługi portfeli kredytowych/pożyczkowych. Zabezpieczenia pożyczek stosowane przez Wykonawcę mogą obejmować m.in.: • hipotekę • zastaw rejestrowy • przewłaszczenie na zabezpieczenie • weksel in blanco • poręczenie osoby trzeciej • ubezpieczenie kredytu • cesję należności • zastaw na udziałach w spółce • przejęcie praw z polisy ubezpieczeniowej • przeniesienie własności rzeczy ruchomych na zabezpieczenie • zastaw na prawach majątkowych. Każde z tych zabezpieczeń będzie oceniane i dobierane przez Specjalistę ds. analizy ryzyka kredytowego i obsługi portfeli kredytowych/pożyczkowych w celu zapewnienia maksymalnej ochrony interesów Wykonawcy/pożyczkodawcy oraz zgodności z wymaganiami instrumentu finansowego. • Przygotowanie dokumentacji kredytowej. Za przygotowanie dokumentacji kredytowej, obejmującej dokumentację oceny zdolności kredytowej klienta, szczegółowe opisy, analizę danych finansowych zapisaną przez Specjalistę ds. analizy ryzyka kredytowego i obsługi portfeli kredytowych/pożyczkowych, decyzję pożyczkową, potwierdzenie weryfikacji zgodności z metryką instrumentu, statusu przedsiębiorcy oraz uprawnień do skorzystania z pożyczki zgodnie z metryką, odpowiada Specjalista ds. analizy ryzyka kredytowego i obsługi portfeli kredytowych/pożyczkowych. • Podjęcie decyzji kredytowej oraz rejestracja decyzji kredytowej. Ta czynność jest realizowana przez Specjalistę ds. analizy ryzyka kredytowego i obsługi portfeli kredytowych/pożyczkowych i ma na celu udokumentowanie dokonanych wcześniej analiz oraz ocen. • Uruchomienie Pożyczki – weryfikacja niezbędnej dokumentacji do uruchomienia, weryfikacja warunków zawieszających uruchomienie pożyczki. Weryfikacja niezbędnej dokumentacji do uruchomienia, weryfikacja warunków zawieszających uruchomienie pożyczki i innych elementów wynikających z umowy pożyczki i metryki instrumentu finansowego spoczywa na wspomnianych powyżej specjalistach zapewniających stacjonarną obsługę klientów w województwie łódzkim oraz specjalistach ds. analizy ryzyka kredytowego i obsługi portfeli kredytowych/pożyczkowych. • Monitorowanie ekspozycji kredytowej. Za monitorowanie ekspozycji kredytowej, w tym przypadku pożyczkowej, zgodnie z wymaganiami tego zamówienia, będzie odpowiedzialny Specjalista ds. analizy ryzyka kredytowego i obsługi portfeli kredytowych/pożyczkowych. • Systematyczna (metodyczna) identyfikacja pożyczkobiorców podwyższonego ryzyka dokonywana przez pracownika banku, w oparciu o zgromadzone w systemach bankowych sygnały wczesnego ostrzegania. Za identyfikację pożyczkobiorców podwyższonego ryzyka, zgodnie z wymaganiami tego zamówienia, będzie odpowiedzialny Specjalista ds. analizy ryzyka kredytowego i obsługi portfeli kredytowych/pożyczkowych. • Rozliczenie i kontrola Pożyczek. Za rozliczenie i kontrolę pożyczek odpowiada Specjalista ds. kontroli. • Procedura windykacyjna. Za realizację czynności windykacyjnych zgodnie z zamówieniem odpowiada Specjalista ds. windykacji. Specjalista ds. windykacji pożyczkowych zatrudniony jest w Departamencie Produktów i Procesów Kredytowych będącym jednostką organizacyjną Banku odpowiedzialną za procesy windykacyjne, w tym dochodzenie wierzytelności w imieniu banku oraz w imieniu instytucji, które zawarły umowę z bankiem w takiej sprawie (np. w ramach umów z BGK), a także za procesy restrukturyzacji wierzytelności. Zgodnie z powyższym wskazaniem, m.in. w I oraz III Centrum Biznesowym MŚP zlokalizowanym w Łodzi (ul. T. Kościuszki 63 oraz J. Piłsudskiego 24) odbywała się będzie obsługa podmiotów ubiegających się o udzielenie Jednostkowej Pożyczki oraz Ostatecznych Odbiorców – firm o przychodach do 5 mln zł. Wielkość przychodów uzyskiwanych przez klienta nie ma tutaj znaczenia. Wykonawca wskazał jedynie, że w jego podstawowej działalności te Centra Biznesowe obsługują klientów powyżej 5 mln złotych. Nie oznacza to jednak, że ma to powiązanie również z tym instrumentem finansowym. Wręcz przeciwnie, takie powiązanie w ogóle nie występuje. Centra Biznesowe i Korporacyjne to placówki banku, gdzie na potrzeby zamówienia znajdą się salki spotkań, w których w komfortowych warunkach (miejsce siedzące, biurko, komputer, drukarka) przedsiębiorca, razem ze specjalistą zapewniającym stacjonarną obsługę klientów w województwie łódzkim, będą mogli porozmawiać o pożyczce, uzupełnić dokumenty itd. Oznacza to, że w ramach tego instrumentu obsługujemy wszystkich przedsiębiorców bez względu na wielkość przychodów, zgodnie z metryką instrumentu finansowego. Wspomniane wyżej I Centrum Biznesowe MŚP w Łodzi jest w wyłącznej dyspozycji Wykonawcy na podstawie prawa własności; III Centrum Biznesowe MŚP w Łodzi jest 36 w wyłącznej dyspozycji Wykonawcy na podstawie prawa najmu i inne podmioty nie prowadzą działalności w I oraz III Centrum. Jednocześnie zarówno I, jak i III Centrum (zgodnie z wymaganiami z SWZ): a) działa nieprzerwanie przez okres - od momentu rozpoczęcia przyjmowania wniosków o pożyczkę co najmniej do czasu zakończenia procesu rozliczania wydatkowania środków Jednostkowych Pożyczek przez Ostatecznych Odbiorców, nie rzadziej niż we wszystkie Dni Robocze w tygodniu, przez co najmniej 8 godzin dziennie, b) w czasie określonym w lit. a, dostępny będzie Specjalista zapewniający stacjonarną obsługę klientów, w tym m.in. udzielający wszelkich informacji nt. finansowania udzielanego w ramach Umowy oraz obsługi Jednostkowych Pożyczek, w tym dot. spłaty, zabezpieczeń, a także przyjmujący dokumenty aplikacyjne od podmiotów ubiegających się o udzielenie Jednostkowych Pożyczek oraz dokumenty związane z rozliczaniem Jednostkowych Pożyczek oraz obsługujący Jednostkowe Pożyczki do czasu ich całkowitej spłaty; c) posiada pomieszczenia przeznaczone do obsługi klientów dostosowane do działalności prowadzonej w ramach Umowy, które spełniają odpowiednie normy techniczne dla pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, określone w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, a III Centrum również spełnia wymagania służące zapewnieniu dostępności architektonicznej osobom ze szczególnymi potrzebami, o których mowa w art. 6 ust. 1 Ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami; d) zapewnia możliwości składania przez podmioty ubiegające się o udzielenie Jednostkowych Pożyczek dokumentów aplikacyjnych, wymaganych do uruchomienia procedury oceny wniosku o pożyczkę, w formie papierowej oraz w formie elektronicznej w sposób spełniający wymagania dotyczące dostępności cyfrowej. 2) Część A.1 Biznes Planu, pkt 5 (ocena formalna) W uzupełnieniu informacji z Części A.1 Biznes Planu pkt 5, oświadczamy, że jesteśmy w pełni świadomi wymagań stawianych przed Pośrednikiem Finansowym przy wdrażaniu niniejszego instrumentu. Posiadamy wiedzę, kompetencje i zasoby pozwalające na profesjonalną obsługę Programu, która polegać będzie na: - weryfikacji wymogów programowych – formalnych i merytorycznych, w tym wnioskowanego celu finansowania, a także kwalifikowalności celu finansowania (zadanie realizowane każdorazowo przez specjalistę zapewniającego stacjonarną obsługę klientów w województwie łódzkim) - weryfikacji kwalifikowalności podmiotowej Ostatecznego Odbiorcy (w tym status MŚP) zgodnie z zapisami pkt V Metryki (zadanie realizowane każdorazowo przez specjalistę zapewniającego stacjonarną obsługę klientów w województwie łódzkim);. - weryfikacji zgodności potrzeb inwestycyjnych Wnioskodawcy z możliwymi do sfinansowania typami/ celami inwestycji końcowych przewidzianych w Metryce Instrumentu Finansowego (zadanie realizowane każdorazowo przez specjalistę zapewniającego stacjonarną obsługę klientów w województwie łódzkim); - zapewnieniu warunków aby wzorcowa dokumentacja aplikacyjna została opublikowana wraz z ogłoszeniem o naborze wniosków o pożyczki (zadanie realizowane specjalistę ds. obsługi projektów); - analizie i ocenie prawidłowości przygotowania dokumentacji przez wnioskodawcę (zadanie realizowane każdorazowo przez specjalistę zapewniającego stacjonarną obsługę klientów w województwie łódzkim); - analizie i ocenie możliwości udzielenia pomocy publicznej (zadanie realizowane każdorazowo przez specjalistę zapewniającego stacjonarną obsługę klientów w województwie łódzkim); - prowadzeniu pełnego monitoringu finansowanych przedsięwzięć, w tym regularnego monitorowania terminowości wywiązywania się Ostatecznych Odbiorców z obowiązków dotyczących dokumentowania wydatkowania środków pożyczki, czy przeprowadzenia wizyty monitoringowej w miejscu realizacji Inwestycji Końcowej w sytuacji gdyby postępu w realizacji tej inwestycji nie można byłoby potwierdzić na podstawie przekazanej przez Ostatecznego Odbiorcę dokumentacji (zadanie realizowane każdorazowo przez specjalistę ds. analizy ryzyka kredytowego i obsługi portfeli kredytowych/pożyczkowych); - rozliczania pożyczek zgodnie z wymogami Programu (Metryka pkt IV i VI) (realizowane każdorazowo przez specjalistę ds. kontroli); - analizie dokumentów źródłowych pozyskiwanych od Ostatecznego Odbiorcy na potrzeby kontroli środków oraz porealizacyjnej, a także skuteczności i efektywności pomocy w formie preferencyjnego finansowania udzielonej dla w ramach danej pożyczki (realizowane każdorazowo przez specjalistę ds. kontroli). (ocena merytoryczna) Zabezpieczenie zobowiązań w formie weksla i hipoteki zostało wymienione jako jedno z wielu możliwych i jedynie w kontekście procesu weryfikacji dokładnie tego typu zabezpieczenia – cyt. (pogrubienie własne): „…ocena zabezpieczeń w tym w przypadku zabezpieczenia w postaci weksla, hipoteki, weryfikacja stanu prawnego…”. Oznacza to, że w przypadku zabezpieczenia w postaci weksla lub hipoteki ma miejsce dodatkowo weryfikacja stanu prawnego, która przy innych formach zabezpieczenia może nie być wymagana lub konieczna (co z kolei nie oznacza, iż nie zostanie również przeprowadzona. Co do zasady zabezpieczenia pożyczek stosowane przez Wykonawcę mogą obejmować m.in.: • hipotekę • zastaw rejestrowy • przewłaszczenie na zabezpieczenie • weksel in blanco • poręczenie osoby trzeciej • ubezpieczenie pożyczki • cesję należności • zastaw na udziałach w spółce • przejęcie praw z polisy ubezpieczeniowej • przeniesienie własności rzeczy ruchomych na zabezpieczenie • zastaw na prawach majątkowych. Każde z tych zabezpieczeń będzie oceniane i dobierane przez Specjalistę ds. analizy ryzyka kredytowego i obsługi portfeli kredytowych/pożyczkowych w celu zapewnienia maksymalnej ochrony interesów pożyczkodawcy oraz zgodności z wymaganiami instrumentu finansowego. (realizacja) Zasady kontroli opisane w PPU, jako zapisy umowy operacyjnej, stanowić będą obligatoryjny element działań Pośrednika Finansowego realizującego Program Pożyczkowy. Brak „przepisania” do biznes planu zasad kontroli wymaganych przez Zamawiającego nie oznacza braku ich uwzględnienia w zamierzeniach Banku Pekao SA podczas realizacji zamówienia. W oryginalnym biznesplanie zwracamy jedynie uwagę na najistotniejsze lub dodatkowe elementy kontroli, stąd zapisy w brzmieniu – cyt. (pogrubienie własne): „do rozliczenia środków pożyczki bank przyjmuje również oświadczenie… (…). Dodatkowo przyjmuje zobowiązanie pożyczkobiorcy do …” (szczegółowe informacje dotyczące procesów kontrolnych) Umowny zakres i forma kontroli pożyczek opisane są w PPU i Metryce instrumentu. Zatem jako zapisy Umowy operacyjnej pomiędzy Bankiem Gospodarstwa Krajowego a Pośrednikiem Finansowym stanowić będą obligatoryjny element działań Pośrednika realizującego Program Pożyczkowy. Brak „przepisania” do biznes planu literalnie zasad kontroli wymaganych przez Zamawiającego nie oznacza braku ich uwzględnienia w zamierzeniach Banku Pekao SA podczas realizacji zamówienia. W oryginalnym biznes planie zwracamy uwagę, że po akceptacji warunków przez klienta dochodzi do podpisania umowy. Umowa określa prawa i obowiązki obu stron oraz szczegóły dotyczące spłaty pożyczki. Dodatkowo w punkcie „monitoring spłaty pożyczki” deklarujemy: bank monitoruje regularność spłat pożyczki przez klienta. W przypadku problemów z terminową spłatą, bank może podjąć działania naprawcze, takie jak restrukturyzacja długu. W całym procesie kluczowe jest przestrzeganie obowiązujących przepisów prawa, mających na celu zapewnienie bezpieczeństwa transakcji finansowych oraz ochronę interesów wszystkich stron transakcji. Z uwagi na charakter instrumentu i strukturę jego wdrażania Bank Gospodarstwa Krajowego jest pośrednio stroną transakcji zatem zakres i forma kontroli narzucona Umową operacyjną pomiędzy BGK a Pośrednikiem Finansowym została w zapisach biznes planu przewidziana. Bank Pekao SA jest instytucją finansową działająca w oparciu o Prawo Bankowe. Wymogi prawne nakładają na nas szereg obowiązków dotyczących procesu kredytowego i monitorowania ekspozycji kredytowych. Jednym z nich jest bezwzględna konieczność przedstawiania klientowi każdorazowo Tabeli opłat i prowizji bankowych („TOiP”). Dodatkowo – szczególnie w odniesieniu do klientów indywidualnych oraz prowadzących działalność gospodarczą w formie Jednoosobowej Działalności Gospodarczej – wymóg taki nałożył na banki Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Instytucja Finansowa musi zatem w tym zakresie spełnić daleko bardziej wymagające obowiązki w porównaniu z np. instytucjami parafinansowymi zajmującymi się udzielaniem pożyczek różnego typu. W przypadku instrumentów pomocowych, zarówno realizowanych przez nas w przeszłości, jak i planowanych, w przypadku, gdy wymogi danego instrumentu zwalniają beneficjentów z opłat i prowizji, nie jest on obciążany tego typu kosztami. Nie zmienia to faktu, że otrzymuje z banku TOiP przy czym dodatkowo z informacją, iż pozycje „opłaty” oraz „prowizje” przyjmują dla danej umowy pożyczki wartość „zero”. Kwestię dopuszczalnych form wypłaty środków Jednostkowej Pożyczki regulują zapisy metryki w sekcji VI. - Podstawowe zasady udzielania Jednostkowej Pożyczki pkt 2, zgodnie z którym: „(…) Wypłata Jednostkowej Pożyczki następuje w transzach albo w formie płatności na rachunki kontrahentów, na podstawie dyspozycji i faktur złożonych przez Ostatecznego Odbiorcę. W uzasadnionym przypadku wypłata może mieć formę jednostkowej płatności na rachunek Ostatecznego Odbiorcy.” .” Bank Pekao S.A. w uzupełnieniu informacji z Biznes Planu oświadcza, że dokonywał będzie wypłat zgodnie z wskazanymi powyżej zapisami (czyli jak wskazał w Biznes Panie „środki są wypłacane zgodnie z ustaleniami”), a wypłaty na rachunek Ostatecznego Odbiorcy będą realizowane w uzasadnionych przypadkach. . (Szczegółowy opis typowego procesu windykacji) Jesteśmy w pełni świadomi wymagań stawianych przed Pośrednikiem Finansowym przy wdrażaniu niniejszego instrumentu. Posiadamy wiedzę, kompetencje i zasoby pozwalające na profesjonalną obsługę Programu co udowadnia profesjonalny zespół dedykowany do obsługi programu pożyczkowego. Doświadczenia związane z wdrażaniem podobnych instrumentów w przeszłości skutkują pełną świadomością konieczności uzyskiwania zgody Menadżera („MFP”) na ewentualne posiłkowanie się podmiotami zewnętrznymi w procesach windykacyjnych i w przypadku brania pod uwagę tego rozwiązania każdorazowo będziemy występować o zgodę. Nie zmienia to faktu, że inne formy/techniki windykacyjne – bez udziału podmiotów zewnętrznych - będą stosowane w pierwszej kolejności.”. W dniu 05.08.2024 r. Zamawiający podał Informację o wynikach postępowania w cz. V: „(…) 1. Zamawiający w dniu 15.07.2024 r. (pismo nr: DZZK.26.633.AS.2024) zawiadomił o unieważnieniu wyników postępowania z dnia 21.05.2024 r. i wyboru najkorzystniejszej oferty w cz. V. Po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, działając na podstawie art. 253 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawą Pzp”, Zamawiający zawiadamia o ponownym rozstrzygnięciu postępowania zgodnie z poniższym opisem. 2. Zamawiający informuje, że po dokonaniu badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, jako najkorzystniejsza została wybrana: Oferta złożona przez Wykonawcę: Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna ul. Żubra 1, 01-066 Warszawa Uzasadnienie wyboru: Oferta nie została odrzucona i spełnia wymagania specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) oraz ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferta otrzymała liczbę punktów określoną w Tabeli poniżej według przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, tj. 100,0 pkt.:(…) 4. Zamawiający zastosował procedurę, o której mowa w art. 139 ustawy Pzp. 5. Informacja o ofertach odrzuconych: Nie odrzucono żadnej oferty.”. Na podstawie ustawy Pzp: 1) art. 16 pkt 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;”; 2) art. 18 ust. 1 i 3: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”; 3) art. 107 ust. 2 i 3: „2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”; 4) art. 224 ust. 6: „6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c, pkt 5, 8 i 10: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełniani…

…Sygn. akt: KIO 1273/22 POSTANOWIENIE z dnia 25 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Ernest Klauziński Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego 25 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2022 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Jastrzębskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKOP spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową spółkę akcyjną z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Spółki Inwestycji Górniczych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz Grupy PROBUD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Jastrzębskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKOP spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesiony przez Zamawiającego koszt z tytułu zastępstwa przed Izbą. 3. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesiony przez Zamawiającego koszt z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt: KIO 1273/22 Jastrzębska Spółka Węglowa spółka akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie w Jastrzębskiej Spółce Węglowej S.A. KWK „Borynia- Zofiówka” Ruch „Borynia” usługi obejmującej prace przy transporcie dołowym oraz prace pomocnicze związane z utrzymaniem ciągów technologicznych zakładu górniczego. Nr postępowania 9/P/22. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 23 lutego 2022 r. zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 038- 099398. Wartość tego zamówienia przekracza tzw. „progi unijne”. Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) dalej jako „ustawa Pzp”. 11 maja 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Jastrzębskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKOP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 lit. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Spółka Inwestycji Górniczych mimo nie spełnienia przez tego wykonawcę pkt 10.1.3. SWZ, 10.1.4 SWZ oraz w pkt 7.5. SWZ, 2) art. 239 Pzp w zw. z art. 17 Pzp przez niezasadne i niezgodne z prawem dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Spółka Inwestycji Górniczych, jako najkorzystniejszej, 3) art. 57 pkt 2 w zw. 182 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum firm: Spółka Inwestycji Górniczych Sp. z o. o., Grupa PROBUD Sp. z o. o. do przedłożenia referencji potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym stanowi art. 10.1.3. SWZ, 4) art. 139 Pzp przez faktyczne niezastosowanie procedury „odwróconej” mimo faktu, iż Zamawiający wyraźnie przewidział ten fakt w pkt 15.1 SWZ a obowiązujące orzecznictwo w takim przypadku nakłada na Zamawiającego obowiązek zastosowania wymogów wynikających z art. 139 Pzp. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w odwołaniu z zachowaniem zasady bezstronności i obiektywizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 2) odrzucenie oferty Spółka Inwestycji Górniczych Sp. z o. o. 3) ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum firm: Spółka Inwestycji Górniczych Sp. z o. o. - Grupa PROBUD Sp. z o. o do złożenia wyjaśnień oraz dokumentów dotyczących rzeczywiście posiadanych referencji oraz personelu wskazanego w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Jak wynika z akt postępowania informacja o wniesieniu odwołania została przekazana wykonawcom 4 maja 2022 r., natomiast 6 maja 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Spółka Inwestycji Górniczych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz Grupa PROBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (dalej: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Jak wynika z pisma Zamawiającego z 16 maja 2022 r. przesłanego za pośrednictwem poczty elektronicznej tego samego dnia (w aktach sprawy), 22 kwietnia 2022 r. informacja o czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania (wybór oferty najkorzystniejszej) została przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Informacja ta została wykonawcom przekazana drogą elektroniczną. Powyższe zostało potwierdzone przez Odwołującego w treści uzasadnienia odwołania. Na podstawie treści SWZ Izba ustaliła, że wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli złożyć podmiotowe środki dowodowe (vide: pkt 8.7.6 oraz pkt 10.1 SWZ). Natomiast z pkt 15.1 SWZ wynika, że Zamawiający przeprowadzi przedmiotowe postępowanie z zastosowaniem procedury, o której mowa w art. 139 ustawy Pzp. Zamawiający przewidział również możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej, co wprost wynika z pkt 16.1 SWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że w celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający, po wstępnym badaniu i ocenie ofert, przeprowadzi jednoetapową aukcję elektroniczną. W związku z powyższymi ustaleniami, Izba przyjęła, że termin na wniesienie odwołania powinien być liczony od daty wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania z argumentacją tam zawartą. Izba nie uwzględniła również stanowiska Zamawiającego co do przyczyn odrzucenia wskazanych w odpowiedzi na odwołanie z 16 maja 2022 r. Na podstawie akt sprawy ustalono bowiem, że 2 maja 2022 r., tj. w terminie na odwołanie Odwołujący złożył pismo pt. „wniosek” zawierający prośbę o kierowanie korespondencji za pomocną środków komunikacji elektronicznej. Wniosek ten nie zawierał żadnych załączników i - jak wynika z pisma Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 13 maja 2022 r. wysłanym w odpowiedzi na zapytanie Odwołującego - nie został zarejestrowany jako odwołanie. Prezes KIO wprost w ww. piśmie wskazał bowiem: „(...) „wniosek” z dnia 2 maja 2022 r. nie zawierał ani pisma przewodniego, ani załączników, a więc nie spełniał wymogów formalnych, w związku z tym nie został zarejestrowany jako odwołanie i nie będzie przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą.”. Wobec ustalenia na podstawie akt sprawy powyższych okoliczności, Izba zważyła, co następuje: Działając z urzędu, Izba ustaliła, że odwołanie z 11 maja 2022 r. podlega odrzuceniu z następujących powodów. Przepis art. 528 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, gdyż z jednej strony art. 529 ust. 1 ustawy Pzp pozwala Izbie na odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego, z drugiej strony według art. 530 ustawy Pzp w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, Izba kieruje sprawę na rozprawę. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jest okoliczność, zgodnie z którą odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jak wynika natomiast z treści art. 515 ust. 1 pkt 1) lit a) ustawy Pzp Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy odwoławczej wskazać należy, że skoro informację o czynności będącej podstawą wniesienia odwołania Odwołujący powziął 22 kwietnia 2022 r., to 10-dniowy termin na wniesienie odwołania upłynął 2 maja 2022 r. Nie ma wątpliwości, że odwołanie zostało złożone za pośrednictwem poczty elektronicznej 11 maja 2022 r., zatem z naruszeniem powyższego terminu na jego wniesienie. W tym miejscu wskazać należy, że choć w obliczu problemów technicznych ePUAP jakie mogą wystąpić w każdym czasie, czynność przesłania odwołania za pośrednictwem poczty elektronicznej z zachowaniem dla odwołania formy przewidzianej przepisami może być uznana za dopuszczalną, to powinna zostać ona wykonana z zachowaniem ustawowych terminów na wniesienie odwołania. Innymi słowy, ewentualna niemożność złożenia odwołania za pośrednictwem ePUAP nie może stanowić podstawy do wydłużenia terminu na wniesienie odwołania, w sytuacji gdy wykonawca ma do dyspozycji alternatywne sposoby jego wniesienia w formie wskazanej przepisami ustawy i z zachowaniem terminów w niej wskazanych. Ponadto przypomnieć należy, że dopiero doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oznacza jego wniesienie. Powyższa zasada nie zmieniła się na gruncie aktualnie obowiązującego art. 514 ust. 1 ustawy Pzp (vide: postanowienie z dnia 19.02.2021 r., sygn. akt KIO 309/21). Zatem dla wykazania, że termin na wniesienie odwołania został zachowany istotna jest data wpływu odwołania do Prezesa Izby. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy Odwołujący nie podnosił wystąpienia problemów technicznych ePUAP. Odwołujący twierdził że pismo z 2 maja 2022 r. stanowiło odwołanie. Jednak jak wcześniej wskazano, złożony w terminie na wniesienie odwołania tj. 2 maja 2022 r. „wniosek” nie spełniał wymogów formalnych odwołania. Pismo to bowiem zawierało prośbę o kierowanie korespondencji za pomocą środków komunikacji elektronicznej. A złożone przez Odwołującego Urzędowe Poświadczenie Przedłożenia z Identyfikatorem Poświadczenia ePUAP-UPP82159142 odnosi się do ww. wniosku, a nie do odwołania. Reasumując stwierdzić należy, że wobec okoliczności, iż w tym postępowaniu odwoławczym zaistniała przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3) ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) - obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu od odwołania oraz kosztami zastępstwa przed Izbą poniesionymi przez Zamawiającego. Przewodniczący: ............................. 7 …

…Sygn. akt: KIO 134/21 POSTANOWIENIE z dnia 4 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 stycznia 2021 r. o​ dwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia2020 r. przez odwołującego: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Okręgowy w Tarnobrzegu (ul. Sienkiewicza 27, 39-400 Tarnobrzeg), - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawca: HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa), postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​odwołującego: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z​ 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt KIO 134/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 8 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Sąd Okręgowy w Tarnobrzegu w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę budynku Sądu i Prokuratury Rejonowej w Nisku”. Numer referencyjny: ZP.261-6/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu w dniu 29 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 253-638242. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.Naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.139 Pzp w zw. z art. 647 kc - przyznanie Zamawiającemu: (i)w § 15 ust. 5 pkt 1 i ust. 6 wzoru Umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, (ii)w § 15 ust. 7 wzoru Umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego czy częściowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego lub częściowego. 2.Naruszenie (powiązany z zarzutem 1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.139 Pzp, art. 143a ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 148 ust. 1 Pzp, art. 150 ust. 2 Pzp w zw. z art. 647 kc i art. 654 kc - powiązanie w § 11 ust. 1 lit a) wzoru umowy płatności częściowej z przeprowadzeniem bez usterkowego odbioru częściowego podczas gdy płatność częściowa powinna nastąpić po odbiorze częściowym a nie po usunięciu wad odbiorowych. Powiązanie płatności częściowej z usunięciem wad odbiorowych oznacza, że płatność częściowa stanowi dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych) a Zamawiający wbrew Pzp nie tylko narzuca formę zabezpieczenia ale ustanawia zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia; 3.Naruszenie art. 143a ust. 2 Pzp w zw. z art. 139 ust. 2 Pzp i art. 7 Pzp poprzez możliwość wstrzymania zgodnie z § 12 ust. 4 wzoru umowy zapłaty całości wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z danej faktury w przypadku nie przekazania dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, w sytuacji gdy zgodnie z art. 143a Pzp możliwość wstrzymania zapłaty wynagrodzenia następuje tylko w odpowiedniej części to jest w zakresie, w którym nie przedstawiono dowodów zapłaty; Mając na uwadze powyższe zarzuty (w punkcie II odwołania), Odwołujący na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit c) „nowego Pzp” wniósł o uwzględnienie odwołania i uznanie, że projektowane zapisy załącznika nr 2 do SIW Z są niezgodne z Pzp i nakazanie Zamawiającemu dokonania, zmiany treści załącznika nr 2 do SIW Z - wzór umowy - w sposób opisany przez wykonawcę w żądaniach w punkcie III odwołania (str 2 i 3). Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego na podstawie art. 525 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) przystąpienie zgłosił wykonawca HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wnosząc o uwzględnienie podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący w piśmie z dnia 2 lutego 2021 r. wskazując na art. 520 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych podał, że (…) w związku z informacją dla wykonawców nr 1 z dnia 19.01.2021 r. oraz informacją dla wykonawców nr 2 oraz dokonanymi zmianami wnoszę o umorzenie postępowania z uwagi na to, że zamawiający w istocie uwzględnił odwołanie” . Dalej podał, że (…) Zamawiający do chwili obecnej formalnie nie złożył odpowiedzi na odwołanie. Nie mniej jednak przekazane informacje dla wykonawców wskazują na uwzględnienie zarzutów odwołania: (i)W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytanie 44 dokonał zmiany § 15 ust. 3 umowy. Ten zapis umowy został po raz kolejny zmodyfikowany przez Zamawiającego w informacji dla wykonawców nr 2 z dnia 29.01.2021. (…) (ii)W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytania nr 42 i 95 w zasadzie uwzględnił zarzut nr 2 dotyczący warunkowania płatności częściowych od bezusterkowego odbioru częściowego. (…) (iii) W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytanie 29 dokonał zmiany § 12 ust. 4 umowy w ten sposób, że wstrzymanie płatności w związku z brakiem dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców może dotyczyć jedynie części wynagrodzenia wykonawcy. Poprzez tę zmianę Zamawiający w istocie uwzględnił zarzut nr 3 odwołania.” Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 4 stycznia 2021 r. Izba zatem wydając postanowienie w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. We wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego wykonawca powołał się na art. 520 ust. 1 nPzp z dnia 11 września 2019 r. Zgodnie ze wskazanym przez Odwołującego art. 520 ust. 1 nPzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Zatem ten wniosek należało kwalifikować jak oświadczenie o cofnięciu odwołania. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego i odwołanie zostało na podstawie art. 520 ust. 1 nPzp z dnia 11 września 2019 r. skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Wskazany art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowania odwoławcze w formie postanowienia. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 n​ Pzp z dnia 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Tym samym Izba, uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu od odwołania uiszczonego w przedmiotowej sprawie w wysokości 20.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ………………..………….. …

…Sygn. akt: KIO 3440/20 WYROK z dnia 19 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Wojewoda Podkarpacki z siedzibą w Rzeszowie przy udziale wykonawcy T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 z odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – Istotne postanowienia umowy poprzez nadanie nowego brzmienia §9 ust. 13, 14 i 15: 13.Z czynności odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół w formie pisemnej zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru - podpisany przez wszystkich członków komisji, w tym odpowiednio: 1)Protokół odbioru końcowego bez zastrzeżeń - jeżeli brak jest wad ​ w wykonaniu przedmiotu umowy lub gdy wady zostały usunięte przez Wykonawcę w trakcie czynności odbioru do jego zakończenia; 2)Protokół odbioru końcowego z zastrzeżeniami - jeżeli w czasie odbioru przedmiotu umowy zostaną stwierdzone: (i)wady nieistotne - Zamawiający dokona odbioru końcowego a do protokołu odbioru końcowego zostanie załączona lista wad odbiorowych wraz z terminem ich usunięcia; (ii)wady w jego wykonaniu, które nie kwalifikują się do usunięcia, lecz nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem lub obowiązującymi przepisami prawa - Wykonawcy przysługuje wówczas obniżone wynagrodzenie zgodnie z § 11 ust. 4 umowy; 3)Protokół stwierdzający odmowę odbioru - jeżeli w czasie odbioru przedmiotu umowy zostaną stwierdzone wady istotne w jego wykonaniu, a wady te nie kwalifikują się do usunięcia i uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem lub obowiązującymi przepisami prawa. 14.Jeżeli w czasie odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady, Zamawiający: 1)w przypadku gdy wady istotne kwalifikują się do usunięcia i nie zostały usunięte przez Wykonawcę w trakcie czynności odbioru do jego zakończenia: a)przerwie czynności odbioru i wyznaczy Wykonawcy termin do ich usunięcia w przypadku wystąpienia wad istotnych; b)w przypadku nie usunięcia wad istotnych w wyznaczonym terminie zgodnie z lit. a, ma prawo naliczenia kar umownych zgodnie z § 20 ust. 1 pkt 4 umowy oraz powierzenia usunięcia wad podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy (wykonanie zastępcze); 2)w przypadku gdy wady istotne nie kwalifikują się do usunięcia oraz gdy uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem lub obowiązującymi przepisami prawa - Zamawiający może wg swojego wyboru: a)odstąpić od umowy z konsekwencjami wymienionymi w § 20 ust. 1 pkt 11 umowy, albo b)zażądać ponownego wykonania określonych robót, wyznaczając odpowiedni termin z zastrzeżeniem prawa do naliczenia kary umownej zgodnie z § 20 ust. 1 pkt 4 umowy, a po bezskutecznym upływie terminu, ma prawo odstąpienia od umowy z konsekwencjami wymienionymi w § 20 ust. 1 pkt 11 umowy. 3)w przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający dokona odbioru końcowego a do protokołu odbioru końcowego zostanie załączona lista wad odbiorowych wraz z terminem ich usunięcia. 15.W przypadku określonym w ust. 14 pkt 1 po usunięciu wad istotnych Strony ponawiają procedurę odbioru końcowego zgodnie z ust. 8-13. 2.Nakazuje zamawiającemu - Skarbowi Państwa – Wojewodzie Podkarpackiemu z siedzibą w Rzeszowie doprowadzenie do spójności postanowień SIWZ w zakresie odnoszącym się do nakazanych zmian wskazanych w punkcie 1. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Wojewodę Podkarpackiego z siedzibą w Rzeszowie w części 1/2 oraz Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w części 1/2 i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2zasądza od Skarbu Państwa – Wojewody Podkarpackiego z siedzibą w Rzeszowie na rzecz Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwotę 11 800 zł gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt KIO 3440/20 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Wojewoda Podkarpacki z siedzibą w Rzeszowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa Drogowego Przejścia Granicznego w Malhowicach. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 243600594. W dniu 23 grudnia 2020 r. wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 9 ust. 14 pkt 1 lit a) załącznika nr 2 do SIW Z wzoru umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego (przerwania czynności odbioru) w każdym przypadku wystąpienia wad nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny, gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. 2.art. 7 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji z uwagi na wymóg zawarty w dokumentacji projektowej, stanowiącej załącznik do SIW Z, wykonania Zintegrowanego System Obsługi Granicy CAIFS II wraz z integracją z warstwą centralną systemu ZSOG CAIFS II, w sytuacji, gdy ze względu na konieczność integracji z już istniejącym systemem zakres ten może wykonać tylko T4B Sp. z o.o., co oznacza, że przedmiot zamówienia może wykonać tylko T4B Sp. z o.o. lub wykonawca, który nawiąże z nim współpracę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu. Zdaniem Odwołującego treść § 9 ust. 13, 14 i 15 wzoru umowy narusza art. 647 Kodeksu cywilnego, gdyż pozostawia Zamawiającemu możliwość uchylenia się od dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. W ocenie Odwołującego uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych. W zakresie drugiego zarzutu Odwołujący wyjaśniał, że spółka T4B Sp. z o.o. podpisała dwie umowy z Izbą Celną w Przemyślu na modernizację Zintegrowanego Systemu Obsługi Granicy CAIFS II. Zakres pierwszej umowy obejmował wymianę i instalację nowych serwerów w kilku lokalizacjach. Przedmiotem drugiej umowy było zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie rozbudowy Zintegrowanego Systemu Obsługi Granicy CAIFS II, zwanego ZSOG CAIFS II oraz wdrożenie podsystemu SOC-P w Oddziale Celnym Drogowym w Kuźnicy. T4B Sp. z o.o. dostarczyła, zainstalowała i wdrożyła aplikację użytkową będącą oprogramowaniem dedykowanym, wytworzonym na potrzeby powyższego zamówienia, skonfigurowała również elementy sprzętowe i programowe infrastruktury technicznej istniejącego Systemu, koniecznego do funkcjonowania ZSOG CAIFS II. Usługa została wdrożona w ponad 30 lokalizacjach. Prace w ramach obydwu zamówień zakończyły się w połowie grudnia 2014 r. Właścicielem systemu jest co prawda Ministerstwo Finansów (jak to wskazano w pkt 14.1 części opisowej projektu wykonawczego 08.Teletechnika) jednak kwestia własności nie jest wystarczająca od strony informatycznej do przeprowadzenia integracji danego przejścia granicznego z całym systemem. W ramach integracji konieczne jest stworzenie architektury sprzętowej i programowej zgodnej z „know-how“ twórcy systemu. Wskazać należy, że „knowhow” w tym zakresie obejmuje kwestie dotyczące architektury systemu, tj. protokoły komunikacji, typy baz danych, typy i nazwy zmiennych systemowych, protokoły szyfrowania, zmienne i listy sygnałów, typy raportów, pełne wymagania, kody źródłowe, nieskompilowane programy, i wiele innych a tym „know-how” dysponuje wyłącznie twórca systemu i którym nie dysponują inne podmioty funkcjonujące na tym rynku. Konieczne jest również zainstalowanie oprogramowania będącego własnością intelektualną twórcy systemu. Jednocześnie czynności dotyczące systemu i integracji mogą zostać przeprowadzone przez podmiot, który nie jest wykonawca robót budowlanych i który dysponuje odpowiednią wiedzą informatyczną oraz odpowiednią wiedzą informatyczną w zakresie oprogramowania i urządzeń sieciowych. Powoduje to, że zasadnym jest wydzielenie tych czynności do osobnego zamówienia analogicznego jak w przypadku wcześniejszego zamówienia na zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie rozbudowy systemu ZSOG CAIFS II, a które wykonane zostało przez T4B Sp. z o.o., a którego elementem nie było wykonanie robot budowlanych w zakresie wybudowania przejść granicznych a miało charakter dostawy rozwiązania informatycznego poprzez stworzenie platformy programowo sprzętowej spełniającej wymagania Ministerstwa Finansów. Do postępowania odwoławczego w dniu 31 grudnia 2020 r. przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej również „Przystępujący”. Zamawiający pismem z dnia 15 stycznia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc oddalenie go w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego odbiorów bezusterkowych. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 15 stycznia 2021 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest budowa Drogowego Przejścia Granicznego w Malhowicach. Szczegółowe informacje dotyczące wykonania ww. robót budowlanych zawiera Dokumentacja projektowa, zamieszczona w oddzielnym pliku na stronie internetowej https://zamowienia.gov.pl w postępowaniu w zakładce „Załączniki”. Zgodnie z pkt 14.1 części opisowej PW - Teletechnika znajdującym się w Projekcie wykonawczym 08. Branża techniczna Projektowane przejście graniczne będzie traktowane jako nowa lokalizacja w ramach funkcjonującego w Służbie Celnej systemu ZSOG CAIFS II (Właścicielem systemu jest Ministerstwo Finansów). W związku z tym, zostaną wdrożone podsystemy warstwy lokalnej ZSOG CAIFS II: SOC-O wykonana ma być integracja z warstwą centralną systemu - analogicznie do pozostałych lokalizacji, w których system już funkcjonuje. W celu umożliwienia wdrożenia systemu zamieszczono wymogi dostarczenia przez Wykonawcę odpowiedniej infrastruktury sprzętowej, która wcześniej zostanie zaakceptowana przez SCS: (…) Dostarczona infrastruktura będzie kompatybilna z systemem ZSOG CAIFS II. Specyfikacje serwerów, magazynu danych oraz rozwiązania techniczne zastosowane w modułach OCR na etapie ofertowania i przed dostawą muszą być skonsultowane z komórką IT Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie. Nie przewiduje się projektowania infrastruktury, w celu obsłużenia której wymagane byłyby jakiekolwiek zmiany w systemie ZSOG CAIFS II. Zgodnie z pkt 1.3 System Sterowania Ruchem i Blokady Przejścia części opisowej PW- Teletechnika zestawienie materiałów znajdującym się w Projekcie wykonawczym 08. Branża techniczna wymieniono m.in. następujące elementy: oprogramowanie systemowe przechwytywania danych z serwerów automatycznego odczytu OCR do serwerów systemu SOC-O (pkt 23), SERW ER Replikacji (pkt 39), SERW ER SOC-O (pkt 40), SERW ER OCR (pkt 42), Testy oprogramowania LAN SOC-O dla komputerów stacjonarnych (pkt 50). Zgodnie z §9 ust. 13-15 Załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - Istotne postanowienia umowy: 13.Z czynności odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół w formie pisemnej zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez wszystkich członków komisji, w tym odpowiednio: 1)Protokół odbioru końcowego bez zastrzeżeń – jeżeli brak jest wad w wykonaniu przedmiotu umowy lub gdy wady te zostały usunięte przez Wykonawcę w trakcie czynności odbioru do jego zakończenia; 2)Protokół odbioru końcowego z zastrzeżeniami – jeżeli w czasie odbioru przedmiotu umowy zostaną stwierdzone wady w jego wykonaniu, które nie kwalifikują się do usunięcia, lecz nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem lub obowiązującymi przepisami prawa – Wykonawcy przysługuje wówczas obniżone wynagrodzenie zgodnie z § 11 ust. 4 umowy; 3)Protokół stwierdzający odmowę odbioru – jeżeli w czasie odbioru przedmiotu umowy zostaną stwierdzone wady w jego wykonaniu, a wady te nie kwalifikują się do usunięcia i uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem lub obowiązującymi przepisami prawa. 14.Jeżeli w czasie odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady, Zamawiający: 1)w przypadku gdy wady kwalifikują się do usunięcia i nie zostały usunięte przez Wykonawcę w trakcie czynności odbioru do jego zakończenia: a)przerwie czynności odbioru i wyznaczy Wykonawcy termin do ich usunięcia; b)w przypadku nie usunięcia wad w wyznaczonym terminie zgodnie z lit. a, ma prawo naliczenia kar umownych zgodnie z § 20 ust. 1 pkt 4 umowy oraz powierzenia usunięcia wad podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy (wykonanie zastępcze); 2)w przypadku gdy wady nie kwalifikują się do usunięcia oraz gdy uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem lub obowiązującymi przepisami prawa – Zamawiający może wg swojego wyboru: a)odstąpić od umowy z konsekwencjami wymienionymi w § 20 ust. 1 pkt 11 umowy, albo b)zażądać ponownego wykonania określonych robót, wyznaczając odpowiedni termin z zastrzeżeniem prawa do naliczenia kary umownej zgodnie z § 20 ust. 1 pkt 4 umowy, a po bezskutecznym upływie terminu, ma prawo odstąpienia od umowy z konsekwencjami wymienionymi w § 20 ust. 1 pkt 11 umowy. 15.W przypadku określonym w ust. 14 pkt 1 po usunięciu wad Strony ponawiają procedurę odbioru końcowego zgodnie z ust. 8-13. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba oddaliła opozycję Odwołującego wobec Przystępującego T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, stwierdzając, że interes w zgłoszeniu przystąpienia jest interesem szerszym, niż interes we wniesieniu odwołania, który ustawodawca wyraźnie zawęził do ochrony dość skonkretyzowanej możliwości uzyskania zamówienia. Skoro tak, to wystarczający dla uznania skuteczności przystąpienia jest interes zgłaszającego przystąpienie polegający na oczekiwaniu, że w związku z rozstrzygnięciem odwołania na korzyść Zamawiającego, przystępujący zwiększy swoją szansę na uzyskanie zamówienia. W pierwszej kolejności Izba uznała, że zarzut nr 1 odwołania podlega uwzględnieniu. Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru, a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tego typu spory były przedmiotem oceny w wyrokach Sądu Najwyższego, z których wynika, że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach, tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. W tym zakresie Odwołujący powołał wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07; z dnia 7 kwietnia 1998 r., II CKN 673/97; z dnia 7 marca 2013 r., II CSK 476/12. Izba w pełni podziela stanowisko oraz argumentację zaprezentowaną przez Odwołującego. Izba uznała, że nadużyciem ze strony Zamawiającego jest sformułowanie w treści IPU postanowień umożliwiających Zamawiającemu odmowę dokonania odbioru końcowego, w sytuacji stwierdzenia w toku tego odbioru jakiejkolwiek, nawet drobnej usterki czy też wady. Jak słusznie podnosił Odwołujący czy to przerwanie odbioru czy też odmowa odbioru rodzi ten sam skutek. Niewątpliwie nieuprawniona jest możliwość odmowy dokonania odbioru z powodu każdej, nawet najbardziej błahej i nieistotnej wady czy też usterki. W kontekście powyższego Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony i jednocześnie zobowiązała Zamawiającego do tego, aby zmodyfikował treść IPU w powyższym zakresie. W dalszej kolejności Izba uznała, że również zarzut nr 2 odwołania podlega oddaleniu. W ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia w zakresie dokumentacji projektowej w branży teletechnicznej jest nieprecyzyjny i w zasadzie niejako skazuje wykonawcę na współpracę z T4B Sp. z o.o. W przypadku właściwego opisu zamówienia część elementów systemowych tj. serwery mogłaby być pozyskana od innych podmiotów niż T4B, co nie jest możliwe. W sytuacji gdy T4B Sp. z o.o. nie zgodzi się na współpracę z danym podmiotem to taki podmiot nie będzie w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia a skoro nie będzie mógł zrealizować przedmiotu zamówienia to tym samym zostaje pozbawiony możliwości złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. Izba podnosi, że podział zamówienia na części jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. Mając na uwadze możliwe konsekwencje w dostępie do zamówienia, decyzja o tym, że zamówienie nie będzie dzielone, przy postawionym zarzucie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, podlegać powinna ocenie w kontekście uzasadnionych potrzeb i korzyści, jakie może nieść taka formuła zamówienia dla zamawiającego. W niniejszej sprawie, cel zamówienia, jakim jest kompleksowa budowa przejścia granicznego, powoduje, że niecelowe byłoby wyłączanie części związanej z integracja systemu CAIFS II.Nadto, Odwołujący nie udowodnił, że integracji z już istniejącym systemem może dokonać tylko Przystępujący, tym bardziej, że sama instalacja, a nie wytworzenie oprogramowania nie wymaga udziału Przystępującego skoro właścicielem systemu jest Ministerstwo Finansów, co potwierdza pismo Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie, które wskazuje, że prawa autorskie należą do Ministerstwa Finansów i IAS w Rzeszowie, a właściciel systemu jest również w posiadaniu kodów źródłowych, choć zgodnie z postanowieniami w OPZ nie przewiduje się projektowania infrastruktury, w celu obsłużenia której wymagane byłyby jakiekolwiek zmiany w systemie ZSOG CAIFS II. Zatem zarówno instalacja oprogramowania i baz danych w warstwie lokalnej, jak i jego integracja z warstwą centralną systemu nie wymaga udziału ani zgody Przystępującego. Ponadto, Izba podziela stanowisko, że art. 29 ustawy Pzp nie powinien być odnoszony do sytuacji jednego wykonawcy i trudności, jakie mogą u tego wykonawcy wystąpić z uwagi na takie, a nie inne wymagania zamawiającego. Przepis ten nie powinien być również odczytywany w ten sposób, że nakłada na zamawiającego obowiązek uwzględnienia i wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby reorganizacji swojej pracy bądź stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia (vide: wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1417/16). Dodatkowo Izba wskazuje, że jest związana zarzutami, a Odwołujący nie podnosił w odwołaniu kwestii związanych z niewystarczającym uzasadnieniem podziału zamówienia na części wskazanym w protokole postępowania. Dopiero na rozprawie argumentował, że ww. uzasadnienie jest ogólne i lakoniczne. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………..…………. …

…Sygn. akt: KIO 534/20 POSTANOWIENIE z dnia 29 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek wobec cofnięcia w dniu 27 maja 2020 roku, przed otwarciem rozprawy, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2020 r. przez China Harbour Engineering Company Ltd z siedzibą w Pekinie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. z siedzibą w Szczecinie przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego - Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze. 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz China Harbour Engineering Company Ltd z siedzibą w Pekinie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący .......................... Sygn. akt: KIO 534/20 Zamawiający - Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. z siedzibą w Szczecinie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych pod nazwą „Poprawa dostępu do portu w Szczecinie w rejonie Basenu Kaszubskiego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2020 pod nr 2020/S 044-105111. W dniu 13 marca 2020r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na treść ukształtowania warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 353 1 k.c. oraz art. 484§ 2, art. 5 kc w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw. z art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp przez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na ustaleniu zasad współpracy z wykonawcą, który nie odpowiada naturze stosunku prawnego, przerzuceniu ryzyk wykonania prac na wykonawcę, ustaleniu zasad odbioru końcowego w taki sposób, że możliwa jest odmowa odbioru w przypadku wystąpienia wad nieistotnych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie dokonania zmian SIWZ. W dniu 27 maja 2020r. Odwołujący - China Harbour Engineering Company Ltd z siedzibą w Pekinie - złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o wycofaniu odwołania z dnia 13 marca 2020r. Oświadczenie o wycofaniu zostało złożone przez osobę upoważnioną do reprezentowania Odwołującego i skutkuje koniecznością umorzenia postępowania odwoławczego. W związku z cofnięciem odwołania przed otwarciem rozprawy, Izba postanowiła o zwrocie na rzecz odwołującego 90% wpisu, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Przewodniczący ............................. 4 …

…Sygn. akt: KIO 602/20 POSTANOWIENIE z dnia 15 kwietnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Przewodniczący: po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 15 kwietnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2020 r. przez wykonawcę Larkbud Sp. z o.o., ul. Piotrkowska 173 lok. 500, 90-447 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Larkbud Sp. z o.o., ul. Piotrkowska 173 lok. 500, 90-447 Łódź kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .............................................. W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Przebudowę ulicy Mierzejowej na odcinku od ul. Pabianickiej do ul. Konnej wraz z przebudową ul. Poziomej od ul. Konnej do ul. Albańskiej w Łodzi” przez Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175, 90447 Łódź (dalej „zamawiający”) wykonawca Larkbud Sp. z o.o., ul. Piotrkowska 173 lok. 500, 90-447 Łódź (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: 1. niejasnego, niejednoznacznego i nienadającego się do wyceny opisu przedmiotu zamówienia, 2. ustalenia niezgodnych z prawem lub nadmiernie faworyzujących stronę zamawiającą postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 31 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust.1 oraz art. 3531 kc, art. 471 kc w związku z art. 14 i art. 139 § 1 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłowe określenie treści przedmiotu zamówienia w sekcji II Ogłoszenia o zamówieniu, pkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) w związku z § 1 ust. 3 punkt r), § 15 ust. 2 i § 8 ust. 17 wzoru umowy w ten sposób, że zobowiązuje on oferentów do uwzględnienia w ich ofertach niemożliwych do wyceny na etapie postępowania i nieprzewidywalnych również na etapie realizacji inwestycji kosztów związanych z ewentualną koniecznością (na skutek polecenia zamawiającego wydanego na podstawie § 15 ust. 2 umowy) wykonania w nieznanym zakresie i rozmiarze projektów rozwiązań zamiennych w stosunku do STWIORB i dokumentacji projektowej co spowodowało zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem robót, w szczególności wobec zaniechania jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, 2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 3531 kc w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do zawarcia we wzorze umowy wszystkich jej istotnych postanowień, których dodatkowo treść lub cel nie sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, obowiązującym przepisom ani zasadom współżycia społecznego, a co za tym idzie jest uprawniony do sformułowania wzoru umowy z wadą polegającą na braku informacji, jaka dokumentacja zostanie przekazana wykonawcy przez zamawiającego i kiedy, a także braku informacji, jaka jest hierarchia ważności dokumentów składających się na dokumentację projektową, w przypadku wystąpienia wewnętrznych sprzeczności w tej dokumentacji, albowiem hierarchia przedstawiona we wzorze umowy nie zawiera w sobie samej dokumentacji projektowej, której treść często bywa sprzeczna z innymi dokumentami, 3. art. 3531 kc w związku z art. 484 § 1 kc, art. 5 kc w związku z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp, poprzez wykorzystanie pozycji dominującej zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na przyznaniu tylko zamawiającemu prawa do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego (§ 11 ust. 4 wzoru umowy), 4. art. 3531 kc, art. 5 kc w związku z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp, poprzez wykorzystanie pozycji dominującej zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na przyjęciu, że za przedłużenie terminu realizacji zamówienia wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie (§ 15 ust. 5 wzoru umowy) i dotyczy to wszystkich przypadków, także i tych, w których to zamawiający ponosi odpowiedzialność za przedłużenie terminu realizacji zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i modyfikację treści Ogłoszenia i SIWZ wraz z załącznikami w tym modyfikację wzoru umowy, poprzez: 1. wykreślenie ze wzoru umowy postanowienia § 15 ust. 2, 2. usunięcie z § 8 ust. 17 wzoru umowy zapisu dotyczącego projektów, to jest słów „projektów oraz’, względnie doprecyzowanie, że chodzi o „projekty tymczasowej organizacji ruchu”, 3. doprecyzowanie postanowienia § 5 ust. 1 wzoru umowy poprzez wskazanie, kiedy zamawiający przekaże wykonawcy dokumentację projektową, a to przez uzupełnienie pierwszego zdania ww. zapisu o następującą treść: „Zamawiający przekaże Wykonawcy protokolarnie teren budowy wraz z kompletem całej dokumentacji projektowej i posiadanymi decyzjami administracyjnymi lub ich równoważnikami warunkującymi możliwość wykonania przedmiotu umowy, w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy.”, 4. uzupełnienie postanowień § 4 ust. 2 wzoru umowy, poprzez określenie hierarchii ważności dokumentów składających się na dokumentację projektową, w przypadku wystąpienia wewnętrznych sprzeczności w tej dokumentacji, obecny bowiem zapis zawiera hierarchię dokumentów z pominięciem jednak samej dokumentacji projektowej, 5. zmianę postanowienia § 11 ust. 4 wzoru umowy, poprzez nadanie mu następującej treści: „każda ze stron jest uprawniona do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego”, 6. zmianę postanowienia § 15 ust. 5 wzoru umowy, poprzez nadanie mu następującej treści: „za przedłużenie terminu realizacji zamówienia Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie, chyba, że do przedłużenia doszło z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający’. Odwołujący wniósł nadto o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Pismem z dnia 14 kwietnia 2020 r. zamawiający oświadczył, że uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz wniósł o umorzenie postepowania odwoławczego. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć. Stosownie do wskazanego przepisu ustawy Pzp Izba może - w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca - umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania. Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp i art. 186 ust. 2 w zw. z art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła okoliczność, iż koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2) lit. b ustawy Pzp, orzekając jednocześnie o konieczności zwrotu odwołującemu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: .............................................. KIO 602/20 6 …

…Sygn. akt: KIO 446/20 POSTANOWIENIE z dnia 27 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 27 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 r. przez wykonawcę Luxury Medical Care Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego - wykonawcy Luxury Medical Care Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 446/20 Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę transportu sanitarnego i osobowego pacjentów (znak postępowania: Szp/FZ-3/2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 037-087777. W dniu 2 marca 2020 r. wykonawca Luxury Medical Care Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 353 1 Kodeksu cywilnego [dalej „Kc”] oraz art. 484 § 2, art. 5 Kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w SIWZ rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę; 2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5 Kc w z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony, nieograniczający wysokości kar umów do maksymalnego limitu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. przeprowadzenie zmian w dokumentacji postępowania, które spowodują usunięcie wszystkich naruszeń wskazanych w treści odwołania, w tym w szczególności nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ oraz Ogłoszenia wraz z załącznikami w tym poprzez: modyfikację kar umownych i wprowadzenie adekwatnych wysokości za konkretne, opisane w umowie naruszenia zgodnie z uzasadnieniem; 3. zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca. W dniu 13 marca 2020 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie z dnia 2 marca 2020 r. Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z ww. przepisem, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Tym samym skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. W takim przypadku, Izba jest zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego i orzeczenia o zwrocie odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W tym stanie rzeczy Izba - zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp - postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15 000,00 zł. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 323/20 POSTANOWIENIE z dnia 28 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez Wykonawcę Luxury Medical Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu (ul. Parzęczewska 35, 95-100 Zgierz) postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy Luxury Medical Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa) kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 323/20 Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej - Curie w Zgierzu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Sukcesywne świadczenie przez Wykonawcę usług w zakresie transportu sanitarnego dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, ul. Parzęczewska 35 z podziałem na zadania”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 lutego 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 027-061960. Odwołujący Luxury Medical Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz art. 484 § 2, art. 5 Kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w SIWZ rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę; art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5 Kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony, nie ograniczający wysokości kar umownych do maksymalnego limitu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia zmian w dokumentacji postępowania, które spowodują usunięcie wszystkich wskazanych naruszeń, w tym w szczególności nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ oraz Ogłoszenia wraz z załącznikami poprzez modyfikację kar umownych i wprowadzenie adekwatnych wysokości za konkretne, opisane w umowie naruszenia, zasądzenie kosztów postępowania. 25 lutego 2020 roku Zamawiający przesłał pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden Wykonawca. W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższy przepis zobowiązuje Zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutu nastąpiło przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: 3 …

…Sygn. akt: KIO 1693/19 POSTANOWIENIE z dnia 11 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 11 września 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k., z siedzibą w Jacewie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Gdańsku, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k., z siedzibą w Jacewie kwoty 18 000,00 złotych (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 1693/19 Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa szpitala SP ZOZ MSWiA w Gdańsku z Blokiem Operacyjnym w formule zaprojektuj, wybuduj i wyposaż”. W dniu 30 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k., z siedzibą w Jacewie (dalej „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnych z przepisami ustawy polegających na: (i) zmianie § 1 ust. 9 załącznika nr 10 do SIWZ - Projekt umowy, w wyniku której ww. paragraf otrzymał brzmienie: „Wykonawca zobowiązuje się przewidzieć i wliczyć do oferty roboty związane z wystąpieniem czynników nieprzewidzianych związanych z prowadzeniem prac remontowych i budowlanych, które profesjonalista w zakresie budownictwa powinien przewidzieć (art. 355 § 2 k.c.) w szczególności: 1) niezinwentaryzowane elementy uzbrojenia terenu: fragmenty fundamentów, instalacji elektrycznych, sanitarnych i innych, 2) niezbędne dodatkowe instalacje, uzupełnienia wyposażenia w osprzęt rozdzielni, pomieszczeń konieczne dla zapewnienia normalnej pracy obiektu, 3) nieprzewidziane prace budowlane i wyposażeniowe, 4) niezbędne dodatkowe pomiary, testy, sprawdzenia, itp, konieczne dla zapewnienia normalnej pracy obiektu”; (ii). wykreśleniu § 1 ust. 10 projektu umowy. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: (i) art. 3531 w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez nadużycie przez Zamawiającego prawa do ustalania warunków umowy, jednostronne narzucenie uciążliwej regulacji obowiązków po stronie wykonawcy wbrew właściwości (naturze) stosunku oraz zasadom współżycia społecznego; (ii) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. nieprzewidzianych prac budowlanych w zakresie określonym w §1 ust. 9 pkt a-d wzoru umowy po modyfikacji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ polegającej na przywróceniu zapisów §1 ust. 9 i 10 załącznika nr 10 do SIWZ - wzór 2 umowy, a więc nadanie im brzmienia sprzed modyfikacji z dnia 20 sierpnia 2019 r., tj.: „9. Wykonawca zobowiązuje się przewidzieć i wliczyć do oferty roboty związane z wystąpieniem czynników nieprzewidzianych związanych z prowadzeniem prac remontowych, które profesjonalista w zakresie budownictwa powinien przewidzieć (art. 355 §2 k.c.) w szczególności: 1) niezinwentaryzowane elementy uzbrojenia terenu: fragmenty fundamentów, instalacji elektrycznych, sanitarnych i innych, 2) niezbędne dodatkowe instalacje, uzupełnienia wyposażenia w osprzęt rozdzielni, pomieszczeń konieczne dla zapewnienia normalnej pracy obiektu, 3) niezbędne dodatkowe pomiary, testy, sprawdzenia, itp, konieczne dla zapewnienia normalnej pracy obiektu. 10. W przypadku jednoznacznego stwierdzenia przez Wykonawcę, wystąpienia okoliczności opisanych w § 1 ust. 9, potwierdzonych i zaakceptowanych przez nadzór inwestorski Zamawiającego, rozliczenie nastąpi w ramach 3% ceny oferty, które Wykonawca zobowiązany był uwzględnić zgodnie z wymogiem opisanym w rozdziale 2 ust. 13 SIWZ. W dniu 10 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło pismo Odwołującego zawierające oświadczenie o cofnięciu odwołania. Umocowanie pełnomocnika z dnia 29 sierpnia 2019 r. obejmowało swoim zakresem prawo cofnięcia odwołania. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba - zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 18 000,00 zł. Przewodniczący: .................................... 3 …

…Sygnatura akt KIO 2853/25 POSTANOWIENIE z 22 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:J.G. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 22 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie 10 lipca 2025 r. przez wykonawcę: JOY GLOBAL (POLAND) sp. z o.o. Tychy (KRS: 0000181261) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Jastrzębie-Zdrój (KRS: 0000072093) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………… Uzasadnie nie Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Jastrzębie-Zdrój (KRS:0000072093) (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie sektorowe w trybie przetargu nieograniczonego pn. Najem dla JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu wraz z niezbędnym osprzętem, znak sprawy: 28/P/25; ogłoszenie o zamówieniu: Dz. Urz. UE – OJ S 126/2025, numer publikacji ogłoszenia: 436465-2025, data publikacji: 4 lipca 2025 r. (dalej Postępowanie). 10 lipca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wobec niezgodnej z Ustawą treści dokumentów zamówienia w Postępowaniu wniósł wykonawca JOY GLOBAL (POLAND) sp. z o.o. Tychy (KRS: 0000181261). Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 i 2 Pzp poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w sposób naruszający ustawę Pzp poprzez nieokreślenie jakichkolwiek poziomów zdolności w warunku określonym w pkt 7.4. SWZ; 2. art. 112 ust. 2 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 i 2 Pzp poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w sposób niedopuszczalny w ustawie tj. niedotyczący żadnego z pkt wskazanych w ust. 2 artykułu 112 ustawy Pzp. 3. art. 126 ust. 2 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 7 pkt 17 i pkt 20 Pzp poprzez żądanie złożenia w postępowaniu dokumentów, które nie stanowią podmiotowych środków dowodowych jako podmiotowych środków dowodowych; 4. art. 7 pkt 17 i 20 Pzp poprzez zaklasyfikowanie dokumentów stanowiących przedmiotowe środki dowodowe do podmiotowych środków dowodowych; 5. art. 126 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 139 Pzp poprzez żądanie złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą w sytuacji, gdy zamawiający jednocześnie przewidział stosowanie tzw. „procedury odwróconej”. 6. art. 393 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 2 i 3 Pzp poprzez żądanie złożenia oświadczenie w zakresie, o którym mowa w art. 393 ust. 1 pkt. 4 Pzp mimo, że zamawiający nie ustanowił podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w tym przepisie; 7. art. 462 ust. 5 i 6 Pzp poprzez żądanie złożenia oświadczenia o braku zajścia podstaw wykluczenia w stosunku do podwykonawcy nie będącego podmiotem udostępniającym zasoby na etapie składania ofert; 8. art. 462 ust. 5 i 6 Pzp w zw. § 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez zobowiązanie wykonawcy do złożenia oświadczenia o zajściu podstaw wykluczenia w stosunku do podwykonawców nie będących podmiotem udostępniającym zasoby, w sytuacji gdy takie oświadczenie powinien złożyć podwykonawca a wykonawca jedynie je przekazać. 9. art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 1 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej poprzez zawarcie w projektowanych postanowieniach umownych postanowienia dot. obowiązku zachowania w tajemnicy informacji, które zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem są jawne. 10. art. 433 pkt. 1 i 3 Pzp poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umownych, postanowień które nakładają na wykonawcę odpowiedzialność za opóźnienie, a także za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zmiany zaskarżonych postanowień dokumentacji postępowania w następujący sposób: - poprzez dookreślenie treści warunku wskazanego w pkt 7.4. SW Z w zakresie wskazania poziomów zdolności ocenianych w ramach warunku i wymaganych do spełnienia, a także określenie adekwatnego środka podmiotowego lub usunięcie warunku z postępowania; - oprzez przyporządkowanie środków dowodowych wskazanych w 10.1.8. - 10.1.12 SW Z do przedmiotowych środków dowodowych, wskazania jakie właściwości oferowanego produktu mają one potwierdzać oraz określenie procedur ich składania zgodnie z ustawą Pzp; - poprzez zmianę postanowień dot. składania podmiotowych środków dowodowych w ten sposób, że zamawiający pozostawi w dokumentacji tylko tzw. „procedurę odwróconą” ustanowioną art. 139 ustawy Pzp i odejdzie od nieuzasadnionego, a więc wbrew przepisowi korzystania z art. 126 ust 2 ustawy Pzp; - poprzez wykreślenie z Formularza ofertowego oświadczenia dot. udziału produktów o którym mowa w art. art. 393 ust. 1 pkt 4 Pzp; - poprzez ustanowienie zasad weryfikacji zajścia podstaw wykluczenia w stosunku do podwykonawców nie będących podmiotami udostępniającymi zasoby w sposób zgody z ustawą, w tym wykreślenie oświadczeń wykonawcy o braku zajścia podstaw w stosunku do podwykonawców z Formularza ofertowego; - poprzez zmianę projektowanych postanowień umownych dot. obowiązku zachowania poufności, w ten sposób iż obowiązkiem zostaną objęte tylko informacje mogące stanowić faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa; - poprzez zmianę projektowanych postanowień umownych wskazanych w uzasadnieniu w ten sposób, aby nakładały na wykonawcę tylko odpowiedzialność za zwłokę i nie nakładały odpowiedzialności za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Pismem z 21 sierpnia 2025 r. odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego ze względu modyfilacje dokumentów zamówienia, które uczyniły zarzuty zbędnymi – sporne postanowienia już nie istnieją. Izba ustaliła, że przed dniem wyznaczonym na posiedzenie zamawiający dokonał modyfikacji warunków zamówienia. Izba stwierdza, że zgodnie z oświadczeniem odwołującego zmiany dokumentacji zamówienia uczyniły rozpoznanie odwołania zbędnym w rozumieniu art. 568 pkt 2 Pzp wobec jego bezprzedmiotowości. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Okoliczności zaistniałe po wniesieniu odwołania doprowadziły do bezprzedmiotowości postępowania odwoławczego - zarzuty odwołania utraciły aktualność. W tej sytuacji zastosowanie znajduje norma art. 568 pkt. 2) Ustawy, w którym wskazana została podstawa umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Stąd na posiedzeniu niejawnym, w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) izba w sytuacji opisanej w art. 568 pkt. 2 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach w oparciu o art. 557 Ustawy oraz przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz odwołującego kwotę wpisu uiszczonego w pełnej wysokości. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1572/19 WYROK z dnia 30 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Aleksandra Patyk Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hochtief PPP Solutions GmbH z siedzibą w Essen, Hochtief Infrastructure GmbH z siedzibą w Essen oraz Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności Polskiej Akademii Nauk w Olsztynie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex A Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1572/19 po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 3531 oraz art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego, art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 oraz art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia rażąco wygórowanych kar umownych mogących być zastosowanych przez Zamawiającego, których to poziom jest nieakceptowalny, przy jednocześnie braku określenia przesłanek dla możliwości nałożenia na niego kary umownej przez wykonawcę w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczy punktu 41.5.6.1 załącznika nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hochtief PPP Solutions GmbH z siedzibą w Essen, Hochtief Infrastructure GmbH z siedzibą w Essen oraz Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hochtief PPP Solutions GmbH z siedzibą w Essen, Hochtief Infrastructure GmbH z siedzibą w Essen oraz Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hochtief PPP Solutions GmbH z siedzibą w Essen, Hochtief Infrastructure GmbH z siedzibą w Essen oraz Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Instytutu Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności Polskiej Akademii Nauk w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1572/19 Uzasadnienie Zamawiający - Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności Polskiej Akademii Nauk w Olsztynie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na budowę Centrum Badań Środowiska i Innowacyjnych Technologii Żywności dla Jakości Życia w formule partnerstwa publicznoprywatnego hybrydowego (znak postępowania: ZP-DK/2018/01/6). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia 2018 r. pod numerem 2018/S 020-040889. W dniu 12 sierpnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Hochtief PPP Solutions GmbH z siedzibą w Essen, Hochtief Infrastructure GmbH z siedzibą w Essen oraz Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący” lub „Konsorcjum Hochtief”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 3531 KC oraz art. 484 § 2 KC, art. 5 KC w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp, poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na: a) pozbawieniu wykonawcy możliwości zabezpieczenia prawnego finansowania obrotowego dla Etapu Inwestycyjnego, czy dla finansowania długoterminowego 12,5% (aktualnie 14,17%) wynagrodzenia za etap inwestycyjny przy jednoczesnej zdolności upadłościowej Zamawiającego, b) ukształtowaniu treści pkt 1.81 Załącznika nr 3 do SIWZ: Wada Istotna - wada powodująca (bezpośrednio lub pośrednio) niezdatność Dokumentacji Projektowej, Robót Budowlanych, zainstalowanych lub zamontowanych przez Partnera Prywatnego instalacji, urządzeń, systemów, dóbr materialnych lub jakichkolwiek innych elementów, do określonego w Umowie użytku, uniemożliwiająca bezpieczną eksploatację lub powodująca ograniczenie możliwości bezpiecznej eksploatacji przedmiotu Umowy, polegająca na znacznym odstępstwie od PFU lub Dokumentacji Projektowej. Do wad istotnych Dokumentacji Projektowej należą m.in.: brak koordynacji branżowej, niezgodność projektu wykonawczego z budowlanym, niewłaściwy zakres uprawnień projektowych, niezgodność rozwiązań z obowiązującymi przepisami, obowiązującymi normami, sztuką budowlaną, PFU, technicznymi warunkami przyłączenia, brak sprawdzeń, opinii, uzgodnień, niepoprawna forma dokumentacji i inne uniemożliwiające realizację Przedsięwzięcia zgodnie z Prawem Budowlanym. Za wadę istotną uznaje się również sytuację, w której zainstalowane lub zamontowane elementy nie są własnością Partnera Prywatnego lub są obciążone prawem lub prawami osób trzecich;” (w sytuacji gdy pkt kolejny stanowi: „Wada Nieistotna - każda Wada, która nie jest Wadą Istotną;”), c) nałożeniu w treści SIWZ rażąco wygórowanych kar umownych mogących być zastosowanych przez Zamawiającego, których to poziom jest nieakceptowalny, przy jednocześnie braku określenia przesłanek dla możliwości nałożenia na niego kary umownej przez wykonawcę, w szczególności: - pkt 41.5.4 Załącznika nr 3 do SIWZ „Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi Prywatnemu na Etapie Inwestycyjnym nie może przekroczyć 40% Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny”, - pkt 41.5.4 „Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi Prywatnemu na Etapie Utrzymania i Zarządzania nie może przekroczyć w danym roku rozliczeniowym 100% Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania za dany rok”, - pkt 42.2. „Łączna odpowiedzialność Partnera Prywatnego z tytułu Umowy, niezależnie od podstawy prawnej, w tym z tytułu czynów niedozwolonych i kar umownych, nie przekroczy 70% Wynagrodzenia”, - pkt 41.5.4 „odstąpienia od Umowy przez Podmiot Publiczny z przyczyn określonych w pkt 37 Umowy lub innych określonych w Umowie przyczyn stanowiących podstawę odstąpienia z winy Partnera Prywatnego w wysokości 20% Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny z wyjątkiem okoliczności, o której mowa w pkt 37.1.10 Umowy”, - pkt 41.5.6.1 „Podmiot Publiczny może naliczyć kary umowne: dotyczące Etapu Inwestycyjnego, których podstawa naliczenia ujawniła się w trakcie trwania tego etapu - do Dnia Zakończenia Umowy”, d) wprowadzeniu rozwiązania pozwalającego przerzucić odpowiedzialność za kwalifikowalność wydatków: „12.1.9. przestrzegania wszystkich zasad określonych w Umowie o Dofinansowanie w zakresie w jakim Partner Prywatny uczestniczy w realizacji Projektu, a w szczególności zasad dotyczących kwalifikowalności wydatków, warunków otrzymania zaliczki przez Podmiot Publiczny, wniosków o płatność i rozliczania Projektu, kontroli Projektu oraz archiwizacji dokumentów.”, e) wprowadzeniu regulacji: pkt 30.1.1 „Nieusunięcia Awarii, Wady, usterki stwierdzonej na Etapie Utrzymania i Zarządzania przez okres kolejnych 7 dni z przyczyn leżących po stronie Partnera Prywatnego, jeżeli całkowicie uniemożliwia realizację zadań statutowych Podmiotu Publicznego zgodnie z przepisami prawa”, f) wprowadzeniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% całkowitej ceny podanej w ofercie: „W Dniu Zawarcia Umowy Partner Prywatny przedstawi Podmiotowi Publicznemu zabezpieczenie ma kwotę stanowiącą 10% ceny całkowitej podanej w Ofercie przez Partnera Prywatnego (cena brutto).”, 2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5 KC w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp poprzez: a) ukształtowanie terminów realizacji prac budowlanych datami sztywnymi: „pkt IV SIWZ Termin wykonania i realizacji zamówienia: od dnia zawarcia umowy do 31 marca 2022 r. na projektowanie i budowę obiektu, 153 miesiące na etap Utrzymania i Zarządzania obiektem.”, gdy zdaniem Odwołującego powinny być określone w miesiącach lub tygodniach, b) wprowadzenie klauzul społecznych dopiero na etapie zaproszenia do składania oferty w pkt V.2 SIWZ i wymogu złożenia Załącznika nr 7 - Oświadczenie dot. klauzuli społecznych, c) wskazanie maksymalnej wysokości oferowanego wynagrodzenia za etap inwestycyjny, co Zamawiający uczynił m.in. pkt. 9.3 Umowy PPP, d) niezałączenie umowy o dofinansowanie do dokumentacji przetargowej. Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał zmian w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i jej załącznikach w sposób wskazany przez Odwołującego: 1. dodanie rozdziału dotyczącego zabezpieczenia prawnego finansowania obrotowego dla Etapu Inwestycyjnego oraz dla finansowania długoterminowego 12,5% (aktualnie 14,17%) wynagrodzenia za etap inwestycyjny: „1.23. Finansowanie - finansowanie Etapu Inwestycyjnego przez Partnera Prywatnego za pomocą środków pozyskanych przez Partnera Prywatnego od Instytucji Finansującej i/lub stanowiących kapitał własny/środki własne Partnera Prywatnego, zgodnie z załącznikiem nr ..... do SIWZ/Założenia do Kalkulacji Wynagrodzenia Partnera Prywatnego/. Podmiot Publiczny dopuszcza możliwość Finansowania w formie wykupu wierzytelności przez Instytucję Finansującą, a przeniesienie wierzytelności na Instytucję Finansującą nie wymaga dodatkowej zgody Podmiotu Publicznego; „1.92. Zabezpieczenia finansowania - Zabezpieczenie wierzytelności wynikających z czynności polegających na finansowaniu Etapu Inwestycyjnego na podstawie Artykułu 93 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. 326, 730, 1) Prawo bankowe i ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, CZĘŚĆ TRZECIA POSTĘPOWANIE EGZEKUCYJNE. 1.93. Otwarcie Finansowania - dzień przedłożenia Partnerowi Prywatnemu przez Podmiot Publiczny dokumentu potwierdzającego ustanowienie przez Podmiot Publiczny zabezpieczeń prawnych zapłaty całości roszczeń Partnera Prywatnego o Wynagrodzenie oraz spłaty całości Finansowania, w formie określonej w Umowie, 1.94. Zamknięcie Finansowania - dzień uzyskania Finansowania rozumiany jako dzień przedłożenia Podmiotowi Publicznemu uwierzytelnionej kopii umowy podpisanej przez Partnera Prywatnego z Instytucją Finansującą zapewniającej finansowanie Etapu Inwestycyjnego lub innego dokumentu potwierdzającego w inny sposób posiadanie przez Partnera Prywatnego środków na realizację Etapu Inwestycyjnego, po przedłożeniu Partnerowi Prywatnemu przez Podmiot Publiczny dokumentu potwierdzającego ustanowienie przez Podmiot Publiczny zabezpieczeń prawnych zapłaty całości roszczeń Partnera Prywatnego o Wynagrodzenie oraz spłaty całości Finansowania, w formie Zabezpieczenia Finansowania określonego w Umowie;'' „8. Zamknięcie Finansowania. 8.1. Podmiot Publiczny dopuszcza i wyraża zgodę na przeniesienie wierzytelności z Umowy przysługujących Partnerowi Prywatnemu na Instytucję Finansującą pod następującymi warunkami: 1) Przeniesione mogą zostać wyłącznie wierzytelności z tytułu realizacji robót budowlanych; 2) Przeniesione mogą zostać wyłącznie wierzytelności bezsporne, z zatwierdzonym przez Podmiot Publiczny harmonogramem spłaty należności, co do których prawidłowo zostały wystawione faktury VAT, w szczególności z zachowaniem procedury Odbioru Robót. Podmiot Publiczny potwierdzi bezsporność wierzytelności i jej ostateczną kwotę, a także harmonogram jej spłat, w postaci dodatkowego dokumentu, podpisanego przez Podmiot Publiczny lub poprzez potwierdzenie na fakturze jej zaakceptowania przez Podmiot Publiczny lub w innej formie stanowiącej zobowiązanie do zapłaty przez Podmiot Publiczny; 3) Podmiot Publiczny nie będzie stroną umowy przeniesienia wierzytelności, a także umowy finansowania z instytucją finansującą; 8.1.1. Zamknięcie Finansowania nastąpi w terminie do .................... miesięcy od dnia podpisania Umowy, tj. do dnia .......................................................... 8.2. Zamknięcia Finansowania oraz jego termin są zależne od terminu ustanowienia przez Podmiot Publiczny zabezpieczeń prawnych zapłaty całości roszczeń Partnera Prywatnego o Wynagrodzenie oraz spłaty całości Finansowania, w terminie do ....... dni od dnia przekazania przez Partnera Publicznego zabezpieczeń prawnych finansowania, tj. do dnia ...........Podmiot Publiczny ustanowi zabezpieczenia prawne zapłaty całości roszczeń Partnera Prywatnego o Wynagrodzenie oraz spłaty całości Finansowania poprzez ustanowienie Zabezpieczenia Finansowania. 8.4. Zabezpieczenie prawne zapłaty całości roszczeń Partnera Prywatnego o Wynagrodzenie oraz spłaty całości Finansowania nastąpi, według wyboru Podmiotu Publicznego, w formie: a) hipotek na nieruchomościach Podmiotu Publicznego np. przy ul. Trylińskiego w Olsztynie oraz Tuwima 10, ustanowionych przed rozpoczęciem Robót Budowlanych, ustanowionych zgodnie z zapisami działu II ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o księgach wieczystych i hipotece oraz w przepisach wykonawczych do tej ustawy (rozp. Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 marca 1983 r. w sprawie wykonania przepisów ustawy o księgach wieczystych i hipotece, albo b) Umowy poręczenia wystawionej przez Podmiot Nieposiadający Zdolności Upadłościowej, na mocy której poręczyciel zobowiązuje się względem Partnera Prywatnego oraz Instytucji Finansującej wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby Podmiot Publiczny zobowiązania nie wykonał (art. 876 § 1 k.c.). Oświadczenie poręczyciela powinno być złożone na piśmie pod rygorem nieważności (§ 2 tegoż art.). c) współzobowiązania podmiotu/organu nieposiadającego zdolności upadłościowej (w tym przypadku wszystkie dokumenty umowne są współpodpisywane przez podmiot/organ, który nie posiada zdolności upadłościowej (np. Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego), albo d) bezwarunkowej, nieodwołalnej, płatnej na pierwsze żądanie beneficjenta gwarancji bankowej, albo, 8.5. Na pisemny wniosek Partnera Prywatnego wraz z uzasadnieniem, złożony przed upływem terminu wskazanego w pkt 8.1. Umowy, Podmiot Publiczny może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu Zamknięcia Finansowania o okres nieprzekraczający kolejnych 30 dni. Wydłużenie terminu Zamknięcia Finansowania nie stanowi podstawy do wydłużenia terminu realizacji Etapu Inwestycyjnego, chyba że Podmiot Publiczny wyrazi na to zgodę na piśmie. 8.6. Partner Prywatny nie rozpocznie wykonywania Robót Budowlanych do dnia Zamknięcia Finansowania. 8.7. W przypadku niedokonania Zamknięcia Finansowania z winy Partnera Prywatnego w terminie określonym w pkt 8.1. lub 8.5. Umowy, Podmiotowi Publicznemu przysługuje prawo odstąpienia od Umowy z winy Partnera Prywatnego. Partnerowi Prywatnemu nie przysługują z tego tytułu jakiekolwiek roszczenia względem Podmiotu Publicznego, w tym roszczenia odszkodowawcze, kary umowne, z wyjątkiem Wynagrodzenia za odebrane prace z zakresu Projektowania w kwocie wyliczonej na podstawie Kalkulacji Wynagrodzenia Partnera Prywatnego. 8.8. W przypadku niedokonania Zamknięcia Finansowania z winy Podmiotu Publicznego lub z powodu nieustanowienia przez Partnera Publicznego Zabezpieczenia Finansowania w terminie określonym w pkt 8.1., jak również w przypadku przekroczenia z winy Podmiotu Publicznego terminu określonego w pkt 8.2. Umowy, Partnerowi Prywatnemu przysługuje prawo odstąpienia od Umowy z winy Podmiotu Publicznego. Podmiotowi Publicznemu nie przysługują z tego tytułu jakiekolwiek roszczenia względem Partnera Prywatnego, w tym roszczenia odszkodowawcze oraz kary umowne.” „36. Zmiany Umowy. 36.3. Na uzasadniony wniosek Instytucji Finansującej, Strony mogą wprowadzić do Umowy zmiany, których wprowadzenie ni oraz które nie prowadzą do zmiany rozkładu ryzyk i zadań pomiędzy Stronami. 36.3.1 Dopuszcza się zmianę postanowień Umowy w przypadku wystąpienia Zdarzenia Kompensacyjnego, w zakresie wysokości Wynagrodzenia Partnera Prywatnego oraz terminów realizacji obowiązków wynikających z Umowy.” „38. Odstąpienie od Umowy przez Partnera Prywatnego. 38.5. W przypadku odstąpienia przez Podmiot Prywatny z powodu nieustanowienia przez Partnera Publicznego zabezpieczeń finansowania z przyczyn wskazanych w pkt. 8.8., Podmiotowi Prywatnemu przysługuje prawo do nałożenia na Podmiot Publiczny kary w wysokości 15% Wynagrodzenia. 38.6. Rozliczenie Stron nastąpi na zasadach określonych w pkt 43 Umowy.” Nadanie jednolitego i lustrzanego w SIWZ brzmienia dla przesłanek odpowiedzialności: „42. Odpowiedzialność odszkodowawcza. 42.2. Łączna odpowiedzialność Partnera Prywatnego lub Podmiotu Publicznego z tytułu Umowy, niezależnie od podstawy prawnej, w tym z tytułu czynów niedozwolonych i kar umownych, nie przekroczy 20% Wynagrodzenia.” 2. zmianę definicji wady istotnej i nieistotnej w sposób następujący: „pkt 1.81 Wada Istotna - cecha istotnie zmniejszająca wartość wykonanych Robót ze względu na cel oznaczony w Umowie lub wykonanie niezgodnie z Dokumentacją projektową lub z obowiązującymi w tym zakresie warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych, wiedzą techniczną i sztuką budowlaną, normami lub innymi dokumentami wymaganymi przepisami prawa, uniemożliwiająca czynienie właściwego użytku z Przedmiotu Umowy, wyłączająca jego normalne wykorzystanie zgodnie z celem Umowy lub odbierająca mu istotne cechy właściwe lub istotne cechy wyraźnie zastrzeżone w Umowie. Pkt 1.82 Wada Nieistotna - cecha w niewielkim stopniu zmniejszająca wartość wykonanych Robót, której usunięcie jest łatwe i możliwe do wykonania w krótkim terminie i niewielkim kosztem”. Konieczne jest także dodanie definicji: „Odbiór z usterkami - Odbiór Końcowy Etapu Inwestycyjnego jest dopuszczalny w przypadku: (i) stwierdzenia niewystępowania istotnych wad uniemożliwiających korzystanie z części Obiektu będącego przedmiotem czynności odbiorowych, (ii) oraz w przypadku stwierdzenia nieistotnych wad, Strony będą zobowiązane do sporządzenia ich listy, i po ich usunięciu przez Partnera Prywatnego odbiór Obiektu uważa się za bezusterkowy (jednorazowy charakter) z chwilą złożenia przez Podmiot Prywatny gotowości do przystąpienia do czynności odbiorowych”, 3. nadanie załącznikowi nr 3 do SIWZ brzmienia: - pkt 41.5.4 Załącznika nr 3 do SIWZ „Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi Prywatnemu na Etapie Inwestycyjnym nie może przekroczyć 5% Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny”; - pkt 41.5.4 „Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi Prywatnemu na Etapie Utrzymania i Zarządzania nie może przekroczyć w danym roku rozliczeniowym 20% Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania za dany rok”, - pkt 42.2. „Łączna odpowiedzialność Partnera Prywatnego i Podmiotu Publicznego z tytułu Umowy, niezależnie od podstawy prawnej, w tym z tytułu czynów niedozwolonych i kar umownych, nie przekroczy 20% Wynagrodzenia”, - pkt 41.5.4 „odstąpienia od Umowy przez Podmiot Publiczny z przyczyn określonych w pkt 37 Umowy lub innych określonych w Umowie przyczyn stanowiących podstawę odstąpienia z winy Partnera Prywatnego w wysokości 10% Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny z wyjątkiem okoliczności, o której mowa w pkt 37.1.10 Umowy; - usunięcie pkt 41.5.6.1 „Podmiot Publiczny może naliczyć kary umowne: dotyczące Etapu Inwestycyjnego, których podstawa naliczenia ujawniła się w trakcie trwania tego etapu - do Dnia Zakończenia Umowy;” - nadanie brzmienia pkt 12.1.9. przestrzegania wszystkich zasad określonych w Umowie o Dofinansowanie w zakresie w jakim Partner Prywatny uczestniczy w realizacji Projektu, warunków otrzymania zaliczki przez Podmiot Publiczny, wniosków o płatność i rozliczania Projektu, kontroli Projektu oraz archiwizacji dokumentów, - nadanie brzmienia pkt 46.1. Wprowadzenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% całkowitej ceny podanej w ofercie: „W Dniu Zawarcia Umowy Partner Prywatny przedstawi Podmiotowi Publicznemu zabezpieczenie ma kwotę stanowiącą 5 % ceny całkowitej podanej w Ofercie przez Partnera Prywatnego (cena brutto).”, 4. nadanie brzmienia pkt 30.1.1. „Nieusunięcia Wady Istotnej stwierdzonej na Etapie Utrzymania i Zarządzania przez okres kolejnych 7 dni z przyczyn leżących po stronie Partnera Prywatnego, jeżeli całkowicie uniemożliwia realizację zadań statutowych Podmiotu Publicznego zgodnie z przepisami prawa”, 5. nadanie pkt IV SIWZ brzmienia: „Termin wykonania i realizacji zamówienia: w terminie 27 miesięcy od dnia zawarcia. Na projektowanie i budowę obiektu, 153 miesiące na etap Utrzymania i Zarządzania obiektem”, z konsekwencjami we wszystkich właściwych miejscach dokumentacji przetargowej, 6. wykreślenie wymagań dotyczących zastosowania klauzul społecznych w szczególności skreślenie pkt V.2 SIWZ i wykreślenie wymogu złożenia Załącznika nr 7 - oświadczenie dot. klauzul społecznych, a także kary umownej przewidzianej w pkt 41.4.15, 7. usunięcie z tabeli zamieszczonej w pkt 9.3. załącznika nr 3 kolumny O, względnie usunięcie wskaźników procentowych, 8. uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia poprzez przekazanie wykonawcom umowy o dofinansowanie. W uzasadnieniu odwołania, w przedmiocie zarzutu wskazanego w punkcie 1a Odwołujący podał, że Zamawiający występuje w stosunkach prawnych we własnym imieniu i działa na własny rachunek, a Polska Akademia Nauk nie odpowiada za zobowiązania Zamawiającego (art. 46 ust. 1 i 3 ustawy o Polskiej Akademii Nauk). Zatem w przypadku braku wypłacalności Zamawiającego, wykonawca pozostaje bez żadnych zabezpieczeń dla zaspokojenia swoich roszczeń. Dlatego też brak zabezpieczenia prawnego finansowania obrotowego dla Etapu Inwestycyjnego i dla finansowania długoterminowego 12,5% (aktualnie 14,17 %) wynagrodzenia za etap inwestycyjny przy jednoczesnej zdolności upadłościowej Zamawiającego, stanowi rażące nadużycie dobrych obyczajów w tym kontrakcie oraz zasady ekwiwalentności umów. Odwołujący podkreślał, iż na etapie dialogu konkurencyjnego, Zamawiający rozumiał ten istotny problem, dlatego też zaskoczeniem jest obecne ukształtowanie treści SIWZ. Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, po pierwsze z pracochłonności i czasochłonności już przeprowadzonej procedury, oraz tego jak już na tym etapie konkurencja wykonawców jest drastycznie ograniczona. W rezultacie po co najmniej dwóch latach od przystąpienia do prac konkurencyjność prowadzonej procedury została w SIWZ praktycznie wyeliminowana. Zdaniem Odwołującego żadna instytucja finansująca nie podpisze umowy o finansowanie (tu dodatkowo umowy na dziesiątki milionów złotych) bez wcześniejszego zabezpieczenia. Kształtowanie „niebankowych” warunków umowy powoduje, że zniweczony może być dotychczasowy wysiłek Zamawiającego, gdyż żadna oferta nie zostanie złożona, bądź zniszczenie zasady konkurencyjności, jeśli zostanie złożona wyłącznie jedna oferta. System PPP z trudnością rozwija się w Polsce, a kształtowanie umów jak w tym wypadku, nie stanowi zachęty dla wykonawców aby ubiegali się o takie zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę na taniość proponowanego rozwiązania w porównaniu z możliwością obniżenia ceny przez wykonawców (kwota pomniejszona o sumę odsetek za takie finansowanie bez zabezpieczeń), o ile oczywiście będzie możliwość w ogóle złożenia takiej oferty. Zatem proponowane rozwiązanie jest korzystne dla Zamawiającego, zabezpiecza jego szeroko rozumiany interes i jest uzasadnione potrzebą utrzymania konkurencyjności w postępowaniu. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1b Odwołujący przywołał definicje wady istotnej oraz wady nieistotnej zawarte odpowiednio w punktach 1.81 i 1.82 umowy PPP i wskazał, że w świetle tak ukształtowanych definicji, trudno sobie wyobrazić sytuację, którą w rzeczywistości można będzie zakwalifikować pod wadę nieistotną. W związku z tym faktycznie wszelkie wady będą kwalifikowane przez Zamawiającego jako wady istotne, a to ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia nie tylko interesu wykonawcy ale przede wszystkim z punktu widzenia osiągnięcia celu postępowania, np. pkt: 1.44., 1.45., 1.57-1.59., 1.61., 1.62., tabela pkt 16.3, 16.7., 16.9., dalej pkt 22.2.5-8., 22.2.12, 29.8.4., 29.9.3-5., 29.10.1-4., 29.12., 41.4.4-7. Odwołujący uzasadniał, że w związku z powyższym epatowanie przez Zamawiającego słowami zawartymi projekcie umowy: - np. pkt 3.3.: „Przedsięwzięcie będzie realizowane z uwzględnieniem ścisłej współpracy Stron opartej na podziale ryzyk i zadań, stosownie do postanowień Umowy, z zachowaniem zasad wzajemnej lojalności, uczciwości, dobrych obyczajów oraz poszanowania wzajemnych interesów”, - np. pkt 4.6.: „Podmiot Publiczny zobowiązuje się do współpracy z Partnerem Prywatnym w duchu wzajemnego zaufania i lojalności, mając na uwadze dążenie do efektywnego wykonywania Umowy.”, - np. pkt 4.6.: „Partner Prywatny zobowiązuje się do współpracy z Podmiotem Publicznym w duchu wzajemnego zaufania i lojalności, mając na uwadze dążenie do efektywnego wykonywania Umowy”, - np. pkt 35.1.: „Strony zobowiązują się do współpracy w ramach Umowy w dobrej wierze, z zachowaniem zasad lojalności, uczciwości, zaufania i poszanowania swoich interesów.”, jest bez pokrycia w tym stanie prawnym, i nie znajduje odzwierciedlenia w treści innych zapisów umowy kształtujących obowiązki stron. Następnie Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 647 KC, jednym z podstawowych obowiązków inwestora (tutaj: Zamawiającego), w ramach umowy o roboty budowlane, jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnienia świadczenia, wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego, który ukształtował jednolitą linię w tym zakresie. Mianowicie, Sąd Najwyższy stwierdza, że z art. 647 KC wynika obowiązek inwestora do dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia. W pozostałych zaś przypadkach - tj. wystąpienia wad nieistotnych - mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji, inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. W celu wykazania, iż orzecznictwo Sądu Najwyższego faktycznie we wskazany sposób wykłada treść art. 647 kodeksu cywilnego, Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 22 czerwca 2007 r., sygn. akt V CSK 99/07, w którym Sąd Najwyższy orzekł: „a) Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, b) Strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek”. Odwołujący wskazał, że wyroku z dnia 7 kwietnia 1998 r. sygn. akt II CKN 673/97, Sąd Najwyższy orzekł podobnie. Kolejnym wyrokiem Sądu Najwyższego, dowodzącym niezgodności zaskarżanego przepisu wzoru umowy z normami prawa, jest zdaniem Odwołującego wyrok z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt II CSK 476/12. Odwołujący wskazał, że cytowana wykładnia art. 647 KC, którego naruszenie niniejszym zarzuca się Zamawiającemu oznacza, że treść wzoru umowy, w brzmieniu wskazanym przez Zamawiającego, narusza również art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 647 KC w związku z art. 3531 KC, a co za tym idzie, pozostaje w sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego. Dlatego też, zaskarżane postanowienie powinno być uznane za nieważne, na podstawie art. 58 § 2 KC, co jednocześnie stanowi naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w związku z art. 5 KC i w związku z art. 14 ustawy Pzp, stanowiąc w istocie nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do kształtowania wzoru umowy w sposób zgodny z jego potrzebami. Dlatego też, zasadnym jest żądanie Odwołującego, aby kwestionowana regulacja wzoru umowy została zastąpiona treścią proponowaną przez Odwołującego. Tym samym bowiem, spełniony zostanie obowiązek Zamawiającego do dokonania odbioru wykonania robót i wypłaty wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia podczas odbioru jedynie nieistotnych wad, które mogą być w krótkim terminie usunięte. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1c Odwołujący przywołał stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z 14 stycznia 2016 r., sygn. akt: IV CSK 223/15. Odwołujący uzasadniał, że wynagrodzenie musi być adekwatne względem poniesionych realnych, rzeczywistych i wykazanych kosztów wykonawcy. Analiza wskazanych postanowień projektu umowy, wskazuje na rażącą nieekwiwalentność świadczenia, jak i biorąc pod uwagę, że wykonawcy nie mogą być de facto karani za coś co nie wynika z ich winy. Zatem nieproporcjonalność rozkładu ryzyk w umowie, zagraża trwałości stosunku zobowiązaniowego i osiągnięciu celu umowy. Postanowienia umowne przecież podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń. Choć w orzecznictwie podkreśla się, że brak równomiernego rozłożenia ryzyk kontraktowych nie może być utożsamiane z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, gdyż Zamawiający zamawia osiągnięcie określonego rezultatu, a nie jedynie ciąg czynności, a wykonawca jako profesjonalista powinien potrafić odkodować istniejące ryzyka i skalkulować ich wartość w ofercie w celu zapewnienia sobie zysku. Chociaż w orzecznictwie tak KIO, jak i sądów powszechnych, ale także w doktrynie nie budzi wątpliwości fakt, że zasada swobody umów doznaje w Pzp ograniczeń (przykładowo: wyrok KIO z 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10). Wskazuje się na swobodę Zamawiającego kształtowaniu postanowień umownych z uwagi na realizację uzasadnionych potrzeb Zamawiającego zaspokajanych w interesie publicznym (wyrok KIO z 06.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1570/12, wyrok KIO z 23.08.2010 r., sygn. akt KIO 1698/10). Zamawiający stoi bowiem na straży racjonalnego wydatkowania środków publicznych i zapewnienia należytego wykonania umowy, a także przyjmuje na siebie ryzyko niepowodzenia osiągnięcia założonego celu, czego skutkiem byłoby niezaspokojenie uzasadnionych potrzeb społeczeństwa rozumianego jako zbiorowość. W konsekwencji podnosi się, że ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok KIO: z 28.11.2016 r., sygn. akt: KIO 2171/16, z 05.03.2014r., sygn. akt: KIO 283/14, z 16.06.2009 r. sygn. akt: KIO 694/09, z 26.11.2009r., sygn. akt: KIO/UZP 1547/09). Jednakże w orzecznictwie dostrzega się, że zasada swobody Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. W wyroku KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC (tak też: wyrok KIO z 09.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2272/12, wyrok KIO z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO 2219/17). We wskazanym wyroku podkreślono, że o naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Podobnie w wyroku z 19.12.2016 r. sygn. akt: KIO 2280/16. Badaniu podlegają tu inne, niż długi i wierzytelności, obowiązki i uprawnienia stron, a warunkiem koniecznym jest ustalenie, czy strony są równomiernie obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. Chodzi o przysługiwanie uprawnień lub obowiązków różnej postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie jako zrównoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział innych obowiązków i uprawnień, jak i proporcjonalności uprawnień czyli dostosowania ich zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego. Izba podkreśliła także, że celem zamawiającego winno być dążenie do realizacji zamówienia, wyrażające się we współpracy z wykonawcą i podejmowaniu wszelkich możliwych działań zmierzających do realizacji umowy. Temu celowi nie służy obarczenie wykonawcy konsekwencjami własnych zaniedbań i działań. Odwołujący podnosił, iż skala i wysokość kar przewidzianych dla wykonawcy i jednocześnie brak kar dla Zamawiającego, całkowite zerwanie z zasadą równowagi stron, to wszystko wskazuje że kary tracą one charakter nawet prewencyjny, a przecież podstawowym elementem kary umownej jest charakter odszkodowawczy. Dalej Odwołujący wskazywał, iż rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania a wysokością kary umownej, jak i wtedy (co jest zasadniczym kryterium miarkowania kary umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie), gdy zachwiany został stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości doznawanej szkody (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07 oraz uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/035). Kara umowna jest bowiem surogatem odszkodowania, zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 września 2010 r., V ACa 267/10). Odwołujący wskazał, iż jest świadomy, że na gruncie ustawy Pzp nie ma równowagi stron, oraz że Zamawiający, jako podmiot wydatkujący środki publiczne, uprawniony jest do stawiania siebie w uprzywilejowanej pozycji. Jednakże, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, również i uprzywilejowana pozycja Zamawiającego winna nie przekraczać granic określonych dyspozycją normy zawartej w art. 5 KC. Na potwierdzenie ww. stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1117/17. Odwołujący podnosił, iż w tej sytuacji nie jest tak jak w klasycznych przetargach organizowanych wyłącznie na podstawie ustawy Pzp, że ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Tutaj największe ryzyko ponosi wykonawca. Dlatego tym bardziej przy ocenie postanowień umowy należy dostrzec, że zasada swobody Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. Tymczasem projekt umowy (pkt 41.5.6.1) przewiduje nawet nakładanie karna Partnera Prywatnego po 13 latach: „dotyczące Etapu Inwestycyjnego, których podstawa naliczenia ujawniła się w trakcie trwania tego etapu - do Dnia Zakończenia Umowy;” w sytuacji gdy etap inwestycyjny jest odebrany i zakończeniu podstawa do naliczania kar upada. Skoro więc postanowienia umowne oczywiście podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, niniejszym Odwołujący wnosi o szeroką kontrolę wskazanych powyżej regulacji umownych. W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1d Odwołujący przywołał brzmienie punktu 12.1.9 umowy PPP i wskazał, że powyższy warunek narusza przepisy wskazane w petitum, dlatego też powinien zostać wykreślony i zastąpiony przepisem czyniącym zadość normom prawnym. Nadto Odwołujący wniósł o zastąpienie wadliwego przepisu wskazaną przez wykonawcę treścią. Odnosząc się do zarzutu, o którym mowa w punkcie 1e Odwołujący podniósł, iż bliżej nieokreślona awaria a nawet usterka może być pretekstem dla Zamawiającego do wypowiedzenia umowy, co już samo w sobie narusza w sposób rażący interes wykonawcy, to nadto nawet bliżej nieokreślona błaha usterka może doprowadzić do wypowiedzenia umowy przez Partnera Publicznego. Taka czynność nie dość, że rażąco narusza interes wykonawcy, to nadto może dojść do kolejnego pokrzywdzenia w postaci nałożenia dodatkowo kary umownej. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1f Odwołujący wskazał, że wprowadzenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% całkowitej ceny podanej w ofercie w pkt 46.1 z całą pewnością jest korzystne dla Zamawiającego, gdyż pozwoli obniżyć cenę złożonych ofert, podniesie ich konkurencyjność i atrakcyjność dla Zamawiającego, a jednocześnie wciąż doskonale zabezpiecza jego szeroko rozumiany interes. Przechodząc do zarzutu wskazanego w punkcie 2a Odwołujący uzasadniał, że nie sposób przymuszać wykonawcy do zawarcia umowy z datą realizacji dzienną, jak w tym przypadku. Z uwagi na powyższe, Odwołujący żąda wskazania przez Zamawiającego okresu realizacji poszczególnych etapów w miesiącach od dnia podpisania umowy. Tak ukształtowane postanowienie będzie także motywujące dla Zamawiającego jeśli rzeczywiście chce, aby zamówienie zostało zrealizowane do określonej daty, to będzie zmotywowany do sprawnego i rzetelnego przeprowadzenia procedury w celu jak najszybszego podpisania umowy. Nadto Odwołujący wskazał, iż zgodnie z Koncepcją NOWEGO PZP prezentowaną przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Rozwoju oraz Urząd Zamówień Publicznych: „Wśród postanowień, które mogłyby zostać wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny znaleźć się m.in: postanowienia dotyczące zalecanego terminu wykonania umowy określonego w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywne uzasadnione np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE, płatności częściowych, klauzul waloryzacyjnych, gdy termin wykonania umowy jest dłuższy niż dwanaście miesięcy, czy obowiązku zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o równowartość wzrostu danin publicznoprawnych nakładanych na wykonawcę w związku z wykonywaniem umowy.” W zakresie zarzutu z punktu 2b Odwołujący podkreślił, iż na etapie zaproszenia do składania ofert (w ogłoszeniu o postępowaniu oraz w trakcie dialogu konkurencyjnego brak takiego wymogu) i wymogu złożenia Załącznika nr 7 - Oświadczenie dot. klauzuli społecznych. Odwołujący zwracał uwagę na okres trwania umowy, na tendencję dotyczącą wskaźnika bezrobocia oraz na politykę społeczną i socjalną rządu, gdzie w tym ostatnim obszarze są to sfery, na które żaden oferent nie ma wpływu, więc nie powinien ponosić z tego tytułu żadnego ryzyka kontraktowego. Przerzucanie ryzyka generowanego przez rząd, w dodatku w całości nieprzewidywalnego - na wykonawcę z całą pewnością narusza dobre obyczaje. Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 2c Odwołujący dokonując analizy tabeli zawartej w punkcie 9.3 umowy PPP wskazał, że wykładając jej treść logicznie należy dojść do wniosku, że wynagrodzenie za etap inwestycyjny w PKT 1 tabeli jest określone jako 100%, a maksymalne wysokości części A i B zostały zdefiniowane zgodnie z ww. zapisami jako maksymalna wysokość wynagrodzenia za etap inwestycyjny, czyli wysokość ceny ofertowej. Podał, że część C = 100% wynagrodzenia za etap inwestycyjny - 83,37% wynagrodzenia za etap inwestycyjny (zdefiniowane max. 62 752 266,25 PLN brutto) - 2,46% wynagrodzenia za etap inwestycyjny (zdefiniowane max. 1 851 604,15 PLN brutto) =14,17 % Co oznacza czysto matematycznie, że kwota wynagrodzenia za etap inwestycyjny nie może przekroczyć 75.269.600,9 PLN brutto, tzn. 61.194.797,5 netto. Ponieważ, gdy x to Wynagrodzenia za etap inwestycyjny: 83,37%*x= 62 752 266,25 X=62 752 266,25/83,37 X=75.269.600,9 PLN brutto - maksymalna możliwa wysokość wynagrodzenia za etap inwestycyjny zgodnie z pkt. 9.3 Umowy PPP, ponieważ zdefiniowano maksima dla 83,37% ze 100% oraz dla 2,46% ze 100 %. Z tego też powodu, ukształtowanie tabeli jest zdaniem Odwołującego nielogiczne, z tego też powodu Odwołujący wnosi o usunięcie kolumny C. W końcu odnosząc się do zarzutu z punktu 2d odwołania Wykonawca wskazał, iż umowa o dofinansowanie w sposób naturalny przekłada się na ocenę działań i zaniechań wykonawcy przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Umowa ta również pokazuje na ile Zamawiający od niej odstąpił, kreując własne postanowienia umowy w Załączniku nr 3. Powyższe w sposób naturalny przekłada się na pełną wiedzę wykonawcy oraz na atrakcyjność dla Zamawiającego sposobu kalkulacji ceny przez oferentów. Podsumowując Odwołujący wskazał, że zasadne jest także zwrócenie uwagi na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2011 r. (II CSK 528/10), gdzie został wyrażony pogląd, że w ramach wyrażonej w art. 3531 KC zasady swobody umów mieści się również przyzwolenie na faktyczną nierówność stron, która może się wyrażać nieekwiwalentnością ich wzajemnej sytuacji prawnej. Nieekwiwalentność ta stanowiąc wyraz woli stron nie wymaga, co do zasady, wystąpienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały. Jednakże obiektywnie niekorzystna dla jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny krzywdzący doszło wskutek świadomego lub tylko spowodowanego niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 lipca 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. W przedmiocie zarzutu odwołania wskazanego w punkcie 1a Zamawiający wskazał, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego brak wprowadzenia wnioskowanych przez niego zapisów utrudnia mu złożenie oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania jednostronnie korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. Zamawiający uzasadniał, że treść SIWZ wraz z załącznikami nie ogranicza w żaden sposób możliwości wykonawcy w zakresie ustanawiania prawnych zabezpieczeń wykonania Umowy. Uczestnik postępowania, który przy finansowaniu inwestycji będzie korzystał ze środków np. instytucji finansowych, może ustanawiać zabezpieczenia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Analiza treści odwołania w tym zakresie, prowadzi do wniosku, iż Odwołujący formułując zarzut wskazuje na brak zabezpieczeń ze strony Zamawiającego. Innymi słowy oczekuje wprowadzenia do Umowy postanowień zabezpieczających jego umowy z instytucjami finansowymi lub postanowień gwarantujących ustanowienie żądanych przez niego zabezpieczeń. Zamawiający zwrócił uwagę na proponowane brzmienie umowy pkt 1.93 - Otwarcie Finansowania oraz 1.94 - Zamknięcie Finansowania. Odnosząc się do argumentów podniesionych w treści odwołania w zakresie zdolności upadłościowej oraz braku ekwiwalentności umów Zamawiający wskazał, iż posiadanie przez Zamawiającego zdolności upadłościowej było uczestnikom postępowania znane od początku prowadzonej procedury. Przepisy prawa w tym zakresie nie uległy zmianie od dnia wszczęcia postępowania. Podejmując decyzję o udziale w postępowaniu wszyscy wykonawcy mieli, lub co najmniej powinni mieć świadomość, że Zamawiający taką zdolność posiada, co wynika bezpośrednio z art. 67 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o Polskiej Akademii Nauk (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1183). Nadto Zamawiający podkreślał, iż umowa nie jest typową umową o roboty budowlane, a umową o partnerstwo publiczno-prywatne. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r, o partnerstwie publiczno-prywatnym - przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. Przepis jasno wskazuje, iż poniesienie wydatków lub zapewnienie poniesienia ich przez osobę trzecią jest obowiązkiem partnera prywatnego a nie podmiotu publicznego. Odwołujący nie wykazał w treści odwołania, dlaczego nie może zabezpieczyć umów z instytucjami finansowymi we własnym zakresie, tylko oczekuje tego rodzaju działań od Zamawiającego. Nie wykazał również co stoi na przeszkodzie sfinansowaniu realizacji inwestycji z własnych środków, podczas gdy w trakcie postępowania wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej na poziomie 40.000.000,00 zł. Przedłożone Zamawiającemu pismo (Commerzbanku z 8 marca 2018 r.) jasno wskazuje, iż Odwołujący posiada możliwość finansowania przedmiotowego zamówienia prowadzonego w formule partnerstwa publicznoprywatnego. Nie można się zatem zgodzić z twierdzeniem, jakoby brak zabezpieczenia spłaty należności ze strony Zamawiającego w jakikolwiek sposób utrudniał czy uniemożliwiał przygotowanie i złożenie oferty. Z dokumentów przekazanych wszystkim uczestnikom dialogu w grudniu 2018 r., w szczególności wniosku o dofinansowanie, jasno wynika obowiązek partnera prywatnego do wniesienia wkładu własnego na poziomie minimum 12,5% oraz wkładu własnego podmiotu publicznego na poziomie 2,5%. Pozostała część inwestycji ma zostać sfinansowana z dotacji. Wszyscy uczestnicy dialogu zostali zatem poinformowani o sposobie finansowania przedmiotowej inwestycji. Struktura finansowania została przedstawiona i znalazła swój wyraz również w treści formularza ofertowego poprzez ograniczenie procentowe wynagrodzenia za część inwestycyjną, która ma być sfinansowana z dotacji ze środków UE. Analizując treść umowy w zakresie zarzutów wskazanych w treści odwołania, rozkład praw i obowiązków stron należy odczytywać w świetle całokształtu umowy oraz obowiązujących przepisów, a nie jedynie wybranych pojedynczych rozwiązań. Odwołujący w treści odwołania zupełnie pominął fakt wprowadzenia szeregu zapisów umownych działających na korzyść Odwołującego, pomimo braku ustawowych obowiązków w tym zakresie dla Zamawiającego, stąd nie można się zgodzić z twierdzeniami o naruszeniu dobrych obyczajów czy zasady ekwiwalentności umów, m.in.: wprowadzono płatności częściowe za Etap Inwestycyjny - pkt 13.1.1 umowy PPP. Zamawiający wskazał, iż proponowany w ww. punkcie umowy zapis nie jest standardowym zapisem w przypadku umów o partnerstwie publiczno-prywatnym. Przedmiotowa inwestycja jest współfinansowana ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej. Działaniem standardowym i zalecanym jest w takim przypadku utworzenie rachunku powierniczego, na który zostaną przekazane środki finansowe od Instytucji Zarządzającej (dotacja), a następnie stopniowe ich uwalnianie w okresie utrzymania i eksploatacji. Takie rozwiązanie najpełniej realizuje definicję umowy ppp określoną w art. 7 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Co więcej jest dla Zamawiającego rozwiązaniem korzystnym, ponieważ wykonawca w przypadku zaniechać na etapie utrzymania i zarządzania może nie otrzymać finansowania jeszcze za etap inwestycyjny. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wychodząc naprzeciw oczekiwaniom uczestników dialogu przewidział, iż całą kwotę dotacji rozliczy i przekaże wykonawcy po zakończeniu Etapu Inwestycyjnego, dodatkowo w transzach, aby koszty inwestycji mogły ulec optymalizacji, a wykonawca nie był obciążony nadmiernymi kosztami finansowania inwestycji (tak jakby miało to miejsce w przypadku jednorazowej zapłaty po zakończeniu Etapu Inwestycyjnego lub uwalnianiu środków z dotacji w okresie Utrzymania i Zarządzania wynoszącym 13 lat). Przyjęte rozwiązanie oznacza, iż ok. 85% kwoty zamówienia pochodzącej z dotacji oraz wkład własny podmiotu publicznego w wysokości ok. 2,5% (razem w uproszczeniu 87,5%) wykonawca otrzyma po zakończeniu Etapu Inwestycyjnego. Jest to rozwiązanie wyjątkowo korzystne dla ewentualnego wykonawcy. Co ważne, zamawiający na etapie prowadzenia dialogu konkurencyjnego wypracował ww. sposób finansowania, po uzyskaniu uprzedniej zgody ze strony Ministerstwa Inwestycji i Rozwoju. Tylko dzięki aktywności zamawiającego w tym zakresie wypracowano pierwszy w Polsce model finansowania partnerstwa publiczno-prywatnego hybrydowego, który nie obciąża Odwołującego kwalifikowalnością/niekwalifikowalnością wydatków. Zgodnie z Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 20142020 (dalej jako „wytyczne ppp”) projekty hybrydowe mogą być realizowane w oparciu o 4 modele (przygotowane przez inicjatywę JASPERS). Jedynym możliwym modelem do zastosowania w przedmiotowym postępowaniu był Model 4 - Projektuj-BudujFinansuj- Eksploatuj. W tym modelu projekt jest realizowany w oparciu o umowę PPP, która obejmuje projektowanie, budowę i finansowanie oraz eksploatowanie inwestycji, a nakłady inwestycyjne, które podlegają refundacji są ponoszone przez partnera prywatnego (Rozdział 13, str. 85 wytycznych ppp). Tylko dzięki staraniom Zamawiającego Ministerstwo wyraziło zgodę na model finansowania, w którym partner nie będzie odpowiedzialny za kwalifikowalność wydatków, co jest dużo korzystniejszym rozwiązaniem dla uczestników postępowania. Ocena kwalifikowalności wydatków została przeniesiona na ocenę prawidłowości wydatków ponoszonych przez Zamawiającego. Mając na uwadze fakt przyjęcia tak korzystnego sposobu przekazania środków pochodzących z dotacji dla wykonawcy, w ocenie Zamawiającego brak przewidzenia zabezpieczeń należności dla wykonawcy nie narusza przepisów prawa ani równowagi kontraktowej. Zamawiający nie ma prawnego obowiązku ustanawiania zabezpieczeń na rzecz wykonawcy, nie ma również obowiązku wprowadzania cesji wierzytelności. Nie można również zapominać, iż Zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych, zatem nie może zaciągać zobowiązań, których nie będzie mógł spłacić. Odnosząc się do proponowanych przez Odwołującego zapisów umowy Zamawiający podkreślił, że: - ustanowienie hipotek nie należy tylko i wyłącznie do decyzji Zamawiającego. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1302 z późn. zm.) do dokonania przez państwową osobę prawną czynności prawnej w zakresie rozporządzenia składnikami aktywów trwałych w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, zaliczonymi do wartości niematerialnych i prawnych, rzeczowych aktywów trwałych lub inwestycji długoterminowych, w tym wniesienia ich jako wkładu do spółki lub spółdzielni, wymaga zgody Prezesa Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej - jeżeli wartość rynkowa składników aktywów trwałych przekracza 5 000 000 złotych (art. 38 ust. 1 pkt 2). Nie jest zatem możliwe wpisanie do Umowy skutecznego zobowiązania Zamawiającego do ustanowienia tego rodzaju zabezpieczenia. Wystąpienie o taką zgodę wymaga wskazania wartości zobowiązania oraz nazwy wykonawcy. Zamawiający nie może skutecznie zobowiązać się do ustanowienia tego rodzaju zabezpieczenia, - propozycja poręczeń lub współzobowiązania jest również wykluczona, ponieważ byłyby to poręczenia instytucji niepowiązanych z Zamawiającym i Zamawiający nie może po swojej stronie wpisać obowiązku ich ustanowienia, w szczególności biorąc pod uwagę fakt braku informacji co do wysokości takiego poręczenia oraz podmiotu, na rzecz którego miałoby nastąpić. Nie można oczekiwać, że instytucja niepowiązana z Zamawiającym udzieli np. promesy poręczenia przy braku informacji co do kwoty i podmiotu, na rzecz którego poręczenie miałoby zostać ustanowione, - bezwarunkowa gwarancja bankowa powoduje z kolei nadmiernie wysokie koszty po stronie Zamawiającego, podczas gdy finansowanie zgodnie z art. 7 ustawy PPP należy do obowiązków partnera prywatnego; - cesja wierzytelności - cesja wierzytelności z Umowy o Dofinansowanie wyklucza przekazywanie środków z dotacji w formie zaliczki dla Zamawiającego, zatem przy jej wprowadzeniu nie będzie możliwości częściowych płatności za etap inwestycyjny zgodnie z §5 ust. 7 Umowy o Dofinansowanie: „Przeniesienie praw z Umowy (cesja wierzytelności) wymaga zgody Instytucji Zarządzającej RPO WiM wyrażonej w formie pisemnej. W przypadku dokonania cesji wierzytelności, dofinansowanie nie może być przekazywane Beneficjentowi w formie zaliczki”. Podsumowując Zamawiający podniósł, że Odwołujący w zakresie stawianego zarzutu, biorąc pod uwagę treść umowy, zmierza do ukształtowania jej treści w sposób korzystny dla potencjalnego wykonawcy, w oderwaniu jednak od obowiązujących przepisów prawa. Pomimo wpisania korzystnego sposobu rozliczania umowy poprzez przekazanie całej kwoty dotacji już na Etapie Inwestycyjnym oraz przejęcia przez Zamawiającego ryzyka uznania wydatków za kwalifikowalne/niekwalifikowalne, oczekuje ustanowienia szczególnych zabezpieczeń swoich należności, w tym poprzez propozycje rozwiązań niemożliwych w świetle obowiązujących przepisów i przyjętych rozwiązań w umowie niezaskarżonych przez uczestników postępowania. Zamawiający wskazał również, że Odwołujący nie zaskarżył postanowień umowy PPP wskazujących na jego zdolność ekonomiczną i finansową do wykonania umowy PPP tj.: pkt 4.7.6, 4.7.9 oraz 6.1.1. Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie 1b Zamawiający podniósł, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego brak wprowadzenia wnioskowanych przez niego zapisów utrudnia mu złożenie oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania jednostronnie korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. W ocenie Zamawiającego wskazana definicja jest jasna i precyzyjna, w żaden sposób nie utrudnia udziału w postępowaniu ani nie powoduje pogorszenia sytuacji wykonawcy w stosunku do pozostałych uczestników dialogu. Podane przez Odwołującego wyroki są chybione w kontekście zapisów umownych. Zostały wydane w sprawach, w których zapisy umów brzmiały inaczej, niż w przedmiotowym postępowaniu. Po raz kolejny autor odwołania wybiórczo przytoczył zapisy wzoru umowy, nie dokonując ich należytej interpretacji. Umowa przewiduje szereg postanowień dotyczących odbioru zarówno dokumentacji projektowych, jak i poszczególnych etapów procesu inwestycyjnego, tj. 22.2.5 22.2.5, 22.2.6, 22.2.7, 22.2.8. Umowa reguluje zatem szczegółowo proces odbiorowy oraz sposób postępowania w przypadku stwierdzenia wady istotnej lub nieistotnej. Przy czym w przypadku powstania sporu została w umowie przewidziana Procedura Rozstrzygania Sporów (Rozdział 45 Umowy). Odnosząc się do odbiorów robót budowlanych na Etapie Inwestycyjnym, również zostały szczegółowo uregulowane w Rozdziale 29 Umowy. Sposób dokonywania odbiorów oraz definicje wady istotnej i nieistotnej są powiązane ściśle ze sposobem rozliczenia projektu z Instytucją Zarządzającą. Po wykonaniu danego etapu prac zamawiający wystąpi do Instytucji Zarządzającej o zaliczkę, na podstawie wystawionej faktury przez wykonawcę, następnie dokona jej opłaty w wysokości otrzymanej dotacji powiększonej o wkład własny zamawiającego. Ponieważ otrzymaną zaliczkę należy rozliczyć, tj. potwierdzić opłacenie faktury w 100%, wprowadzono następujące zapisy powiązane z czynnościami odbiorowymi: 29.9.4 i 29.9.5. Brak odbioru może powodować jedynie wystąpienie Wady Istotnej (stąd brak uzasadnienia dla oparcia w orzeczeniach przedstawionych w treści odwołania); wystąpienie wad nieistotnych nie stoi na przeszkodzie w dokonaniu odbioru, jednak na potrzeby pełnego rozliczenia wniosku o płatność, usunięcie wad nieistotnych jest warunkiem przedłożenia przez wykonawcę kolejnej faktury. Wskazane zapisy mają swoje uzasadnienie w połączeniu z korzystnym dla wykonawcy sposobem przekazania środków pochodzących z dotacji. Środki przekazywane dla wykonawcy w trakcie realizacji Umowy (pochodzące z budżetu UE) będą w istocie wymagały wystąpienia przez zamawiającego o tzw. zaliczkę, która następnie podlega rozliczeniu. Zgodnie z 9 ust. 6 UOD Przekazanie Beneficjentowi kolejnej zaliczki nastąpi po rozliczeniu w 100% wcześniej udzielonej zaliczki oraz po zatwierdzeniu przez Instytucję Zarządzającą RPO WiM wcześniejszych wniosków o płatność. Brak pełnego rozliczenia pierwszej zaliczki uniemożliwia przekazanie kolejnej, stąd konieczność usunięcia wad nieistotnych przed wystąpieniem o kolejną zaliczkę do Instytucji Zarządzającej. Dlatego koniecznym stało się wprowadzenie zapisu warunkującego wystawienie kolejnej faktury usunięciem również wad nieistotnych. Zamawiający podkreślał, iż rozliczenia nie będą następowały częściej niż co 6 miesięcy, zatem wykonawcy będą mieli dostatecznie długi czas na usunięcie wad nieistotnych. Nadto czynności odbiorowe zostały również uregulowane w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. Zgodnie z pkt 2.9.1.3 - Odbiór częściowy polega na ocenie ilości i jakości wykonanych części robót. Odbioru częściowego robót dokonuje się dla zakresu robót określonego w dokumentach umownych wg zasad jak przy odbiorze ostatecznym robót. Odbioru robót dokonuje Inspektor nadzoru. Oznacza to, iż przyjęto model dokonywania odbiorów prac, które zostały wykonane. Zatem niewykonanie prac nie tyle spowoduje brak odbioru, ile niewykonanie danych elementów spowoduje ich odebranie na kolejnym odbiorze. Powyższe potwierdzają zapisy umowy PPP w części dotyczącej płatności, tj. pkt 13.1.1. Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 1c Zamawiający wskazał, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. W pierwszej kolejności Odwołujący nie wykazał, dlaczego zapisy wzoru umowy utrudniają mu złożenie oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania jednostronnie bardziej korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. Zamawiający wskazał, iż analiza odwołania pozwala przyjąć, że zakwestionowane zostały postanowienia 41.4.1, 41.5.4, 41.5.5, 41.5.6.1 oraz 42.2. Zamawiający zwrócił uwagę na nieścisłość zarzutów wykonawcy odnośnie braku w umowie zastrzeżenia kar umownych obciążających Zamawiającego. Postanowienia 41.5.1 oraz 41.5.2 projektu umowy przewidują obowiązek zapłaty przez Podmiot Publiczny kar umownych na rzecz Podmiotu Prywatnego. Przypadki aktualizujące odpowiedzialność zamawiającego z tytułu kar umownych dotyczą odstąpienia od umowy lub wypowiedzenia umowy przez Partnera Prywatnego z winy Zamawiającego. Zauważyć jednak należy, że pozostałe obowiązki Zamawiającego wobec wykonawcy stanowią obowiązki pieniężne (zapłata wynagrodzenia), zatem ich niewykonanie, zgodnie z art. 483 § 1 KC nie mogło stanowić źródła powstania kary umownej. W konsekwencji, kara umowna na rzecz wykonawcy została zastrzeżona we wszystkich dopuszczalnych prawnie przypadkach. Powyższe jednoznacznie zatem świadczy o tym, że argument dotyczący nierówności stron i wykorzystania przez Zamawiającego swojej dominującej pozycji do zastrzeżenia kar umownych wyłącznie na swoją rzecz nie mogą być uznane za zasadne. Następnie Zamawiający wskazał, że postanowienia, których zmiany domaga się wykonawca dotyczą (z jednym wyjątkiem) postanowień „zatrzymujących” kary umowne, tj. dotyczących maksymalnych limitów odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych. Jako takie, postanowienia te nie stanowią bezpośredniej podstawy do naliczenia kar umownych, a jedynie określają granice odpowiedzialności wykonawcy z tego tytułu. Podstawy do naliczenia samych kar umownych stanowią postanowienia 41 A. 1 41.4.15 projektu umowy, które nie zostały przez wykonawcę zakwestionowane (poza postanowieniem 41.5.4). Świadczy to o tym, że Odwołujący nie kwestionuje co do zasady wysokości jednostkowej kar umownych za poszczególne naruszenia postanowień umowy, uznając ich wysokość za proporcjonalną do wysokości mogącej powstać po stronie Zamawiającego szkody a także wagi interesu publicznego, który chronią. Należy podnieść, że postanowienia 41.5.4, 41.5.5, 41.5.6.1 oraz 42.2 wzoru umowy ustanawiające górną granicę odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych są korzystne dla wykonawcy, ponieważ uniemożliwiają naliczenie kar umownych powyżej ustanowionych granic. Dzięki temu, wykonawca jest w stanie z góry wykalkulować maksymalną wysokość swojej potencjalnej odpowiedzialności z tytułu kar umownych. Takie postanowienia nie są przy tym wymagane prawem, Zamawiający mógł z nich całkowicie zrezygnować i poprzestać na wskazaniu stawki procentowej kary umownej za określone przypadki naruszenia postanowień umownych, zdecydował się jednak zastosować ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy w celu dodatkowej ochrony jego interesów. Zamawiający uzasadniał, iż naliczenie kar umownych w projekcie umowy zostało uzależnione od wystąpienia zwłoki, a nie opóźnienia w wykonaniu określonych obowiązków przez wykonawcę. Oznacza to, że aby zaistniała podstawa do naliczenia kary umownej, niewykonanie zobowiązania we wskazanym w umowie terminie musi wynikać z winy wykonawcy. W takim wypadku uznaje się, że termin końcowy naliczania kary umownej zależny jest wyłącznie od dłużnika, w związku z czym dłużnik jest w stanie samodzielnie ustalić, kiedy termin ten nastąpi. W orzecznictwie uznaje się, że w takich przypadkach, dopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej bez wskazywania jej górnej granicy. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28 czerwca 2017 r. (IV CSK 525/16). Zamawiający argumentował, że zakwestionowane postanowienia 41.5.4, 41.5.5, 41.5.6.1 oraz 42.2 wzoru umowy są korzystne dla wykonawcy i stanowią zabezpieczenie jego interesu. Natomiast uzasadnieniem dla zastrzeżenia w pkt 41.4.1 projektu umowy kary umownej w razie odstąpienia od umowy z winy Partnera Prywatnego w wysokości wyższej niż przewidziana w przypadku odstąpienia od umowy z winy zamawiającego jest waga interesów podlegających ochronie. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na fakt, że w przypadku niewykonania umowy przez wykonawcę z jego winy, ryzyko obciążające Zamawiającego jest daleko większe, niż ryzyko wykonawcy. Zamawiający zobowiązany jest bowiem rozliczyć otrzymane dofinansowanie, w razie stwierdzenia nieprawidłowości, musi liczyć się z koniecznością zwrotu otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami. Natomiast po stronie wykonawcy zachodzi jedynie ryzyko braku osiągnięcia zakładanego zysku. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, kary umowne zastrzeżone w umowach o wykonanie zamówień publicznych mają na celu nie tylko zabezpieczenie zamawiającego przed powstaniem ewentualnej szkody, lecz również pełnią funkcję dyscyplinującą ewentualnych wykonawców, aby terminowo i prawidłowo wykonywali swoje zobowiązania. W orzeczeniu KIO/UZP 1839/09 z dnia 19 lutego 2012 r. wskazano, że zasada swobody umów w ustawie Pzp doznaje ograniczenia już na etapie tworzenia siwz, bowiem zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest określić istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na takich warunkach. Pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika również z przepisów ustawy Pzp zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego, np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę (art. 147 i nast. ustawy Pzp), prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy (art. 145 ustawy Pzp). W świetle powyższego, nie można uznać, że wskazywana różnica w wysokościach kary umownej za odstąpienie od umowy świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego swojej dominującej pozycji. W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1d Zamawiający wskazał, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego wprowadzenie zapisu utrudnia mu złożenie oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania jednostronnie korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. W ocenie Zamawiającego wskazany zapis w żadnym stopniu nie powoduje „przerzucenia” ryzyka ponoszenia kwalifikowalności wydatków na wykonawcę. Taki zapis musiałby być powiązany z zapisem, wskazującym, iż w przypadku uznania wydatków za niekwalifikowalne odpowiedzialność ponosi partner prywatny. Wprowadzenie kwestionowanego zapisu do wzoru umowy ma swoje oparcie w treści Umowy o Dofinansowanie. Treść pkt 12.1.9 umowy PPP wynika z treści UoD, która w §26 ust. 18 stanowi: „Beneficjent zobowiązany jest do wprowadzenia praw i obowiązków wynikających z Umowy do Umowy PPP zawartej z Partnerem prywatnym pod rygorem określonym w § 23 ust. 1 pkt 8” (pod rygorem rozwiązania UoD). Stąd wprowadzenie kwestionowanej klauzuli było obowiązkiem Zamawiającego. Wniosek o dofinansowanie wraz z umową o dofinansowanie zostały udostępnione wszystkim uczestnikom już 17 grudnia 2018 r., zatem Odwołujący przy dołożeniu minimum staranności winien znać podstawy wprowadzania kolejnych, związanych z zapisami umowy o dofinansowanie zapisów umowy ppp. Zamawiający miał obowiązek narzucić wykonawcy przestrzeganie zasad wynikających z UoD. Odwołujący kwestionując zapis Umowy jednocześnie nie zakwestionował pozostałych zapisów dotyczących jego obowiązków w zakresie dofinansowania wynikających z treści Umowy, do realizacji których konieczna jest znajomość zasad określonych w Umowie o Dofinansowanie m.in. zawartych w punktach 12.1.4, 12.1.6, 13.1.4. Mając na uwadze powyższe, nałożenie na Odwołującego obowiązku przestrzegania zasad określonych w UoD w zakresie w jakim Partner Prywatny uczestniczy w realizacji Projektu jest w pełni uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu z punktu 1e Zamawiający uzasadniał, że w jego ocenie Odwołujący kwestionuje inny pkt niż wskazany w odwołaniu, tj. 39.1.1 - przesłankę wypowiedzenia Umowy w razie Nieusunięcia Awarii, Wady, usterki stwierdzonej na Etapie Utrzymania i Zarządzania przez okres kolejnych 7 dni z przyczyn leżących po stronie Partnera Prywatnego, jeżeli całkowicie uniemożliwia realizację zadań statutowych Podmiotu Publicznego zgodnie z przepisami Prawa. Zdaniem Zamawiającego zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie z uwagi na to, iż nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego wprowadzenie zapisu utrudnia mu złożenie oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania jednostronnie korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. Zamawiający wskazał, iż wszyscy uczestnicy dialogu było informowani o fakcie prowadzenia długotrwałych i kosztownych badań naukowych przez zamawiającego, w tym badań na zwierzętach, których przerwanie skutkuje koniecznością zwrotu wielomilionowych dotacji i grantów. Nie jest prawdziwe twierdzenie, iż bliżej nieokreślona usterka może być pretekstem do wypowiedzenia umowy. Zapis umowy ogranicza się jedynie do nieusunięcia Wady lub Usterki całkowicie uniemożliwiającej realizację zadań statutowych zgodnie z przepisami prawa. Niemniej nieprzerwana działalność Instytutu w zakresie dotyczącym jego statutowych działań jest niezbędna. Zapis w istocie jest korzystny dla Odwołującego, ponieważ nie pozwala na wypowiedzenie umowy z jakiejkolwiek przyczyny, a jedynie w przypadku całkowitego uniemożliwienia prowadzenia działalności statutowej, przy czym wypowiedzenie umowy będzie wymagało udowodnienia braku całkowitej możliwości prowadzenia działalności statutowej ze strony Zamawiającego. Ciężar dowodu w tym zakresie będzie spoczywał na Zamawiającym. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1f Zamawiający wskazał, iż zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego wprowadzenie zapisu utrudnia mu złożenie oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania jednostronnie korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. Kwestionowanie na tym etapie procedury wysokości zabezpieczenia wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu, świadczyć może jedynie o braku elementarnej wiedzy z zakresu prawa zamówień publicznych. W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji VI.3.9 wskazano, iż „Wykonawca przed podpisaniem umowy zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kwotę 10 % ceny brutto podanej w ofercie.” Stąd parametr nie może ulec zmianie na obecnym etapie procedury. Przyjęta wysokość zabezpieczenia jest zgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotowy zapis znajdował się w treści ogłoszenia o zamówieniu i nie był kwestionowany na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ustosunkowując się do zarzutu wskazanego w punkcie 2a odwołania Zamawiający podał, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego wprowadzenie zapisu utrudnia mu złożenie oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania jednostronnie korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. Zamawiający podkreślał, iż wskazanie terminu wykonania datą dzienną nie jest zakazane przepisami prawa. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał braku realności wskazanego terminu, który jest związany z okresem rozliczeniowym obecnej perspektywy finansowej oraz zapisami Umowy o Dofinansowanie. Nadto wskazany we wzorze Umowy termin jest zgodny z propozycją Odwołującego, którą przesłał Zamawiającemu w trakcie dialogu konkurencyjnego. W chwili obecnej Odwołujący kwestionuje w istocie termin realizacji, który podczas dialogu wskazał jako realny. Dalej Zamawiający wskazał, iż koncepcja nowej ustawy Pzp, do której odwołuje się Odwołujący również wskazuje: „Wśród postanowień, które mogłyby zostać wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny znaleźć się postanowienia dotyczące zalecanego terminu wykonania umowy określonego w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywnie uzasadnione, np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE [...]”, a z takim projektem mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Wskazane terminy są terminami realnymi. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na szeroki katalog możliwych zmian umowy, w tym terminów, w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w treści Umowy PPP. Przechodząc do zarzutu z punktu 2b Zamawiający wskazał, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Do wprowadzenia klauzul społecznych Zamawiający zobowiązał się na etapie składania wniosku o dofinansowanie, do którego dostęp wszyscy uczestnicy dialogu uzyskali w dniu 17 grudnia 2018 r. W procedurze dialogu konkurencyjnego opis przedmiotu zamówienia jest przekazywany wraz z zaproszeniem do składania ofert, stąd wprowadzenie klauzul społecznych na tym etapie jest w pełni uzasadnione i zgodne z przepisami prawa. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2c Zamawiający wyjaśnił, że nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. W pierwszej kolejności Odwołujący nie wykazał, dlaczego wprowadzenie zapisu utrudnia mu złożenie oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu. Wskazanie maksymalnego procentowego poziomu wynagrodzenia w stosunku do ceny ofertowej za etap inwestycyjny jest związane z treścią Umowy o Dofinansowanie oraz wysokością wkładu własnego Zamawiającego. Mechanizm w założeniu zapewnia również pełne wykorzystanie kwoty dotacji, co leży w interesie publicznym. Mechanizm w żadnym stopniu nie ogranicza łącznej wartości wynagrodzenia, jakie otrzyma potencjalny wykonawca. Ogranicza jedynie wysokość wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny wypłaconego ze środków pochodzących z dotacji oraz z wkładu własnego zamawiającego. Nadwyżka ponad maksymalne kwoty zostanie wypłacona zgodnie z harmonogramem płatności na etapie Utrzymania i Zarządzania. Odwołujący może dowolnie ukształtować wysokość wynagrodzenia, z tym, że powyżej określonego pułapu Zamawiający dokona zapłaty w okresie Utrzymania i Zarządzania. W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2d Zamawiający wskazał, że zarzut jest nieprawdziwy. Wszyscy uczestnicy dialogu otrzymali pełny dostęp nie tylko do Umowy o Dofinansowanie, ale również do wniosku o dofinansowanie od dnia 17 grudnia 2018 r. W związku z tym brak dołączenia UoD jako oddzielnego załącznika do SIWZ nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia wykonawców. Każdy z uczestników dialogu otrzymał pełny dostęp już w 2018 r. i przy dołożeniu minimum należytej staranności mógł się z nimi zapoznać. Sam Odwołujący, po otrzymaniu tych dokumentów, wielokrotnie domagał się wyjaśnień poszczególnych zapisów, co w ocenie Zamawiającego świadczy o zapoznaniu się z przekazanymi dokumentami. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 13 sierpnia 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex A Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 14 sierpnia 2019 r. po stronie Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, zaproszenie do złożenia oferty skierowane do Odwołującego, korespondencję między Zamawiającym a Konsorcjum Hochtief w toku dialogu wraz z protokołami ze spotkań negocjacyjnych. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 sierpnia 2019 r. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 3531 oraz art. 484 § 2 KC, art. 5 KC w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w treści SIWZ rażąco wygórowanych kar umownych mogących być zastosowanych przez Zamawiającego, których to poziom jest nieakceptowalny, przy jednocześnie braku określenia przesłanek dla możliwości nałożenia na niego kary umownej przez wykonawcę w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła punktu 41.5.6.1 załącznika nr 3 do SIWZ. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 2 sierpnia 2019 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum Hochtief zaproszenie do składania ofert wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Załącznik nr 3 do SIWZ stanowiła Umowa o partnerstwie publiczno - prywatnym w przedmiocie realizacji przedsięwzięcia pn.: „Budowa Centrum Badań Środowiska i Innowacyjnych Technologii Żywności w formule partnerstwa publiczno - prywatnego hybrydowego” [zwana dalej „umową PPP”]. Jednym z załączników do umowy PPP była umowa o dofinansowanie wraz z załącznikami [zwana dalej „UoD”]. Zgodnie z sekcją VI.3) pkt 9 ogłoszenia o zamówieniu, wykonawca przed podpisaniem umowy zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kwotę 10 % ceny brutto podanej w ofercie. Powyższy zapis został zawarty również w rozdziale XVI pkt 1 SIWZ oraz w punkcie 46.1 umowy PPP. Zgodnie z działem IV SIWZ, termin wykonania i realizacji zamówienia: od dnia zawarcia umowy do 31 marca 2022 r. na projektowanie i budowę obiektu, 153 miesiące na etap Utrzymania i Zarządzania obiektem. W punkcie V.2. SIWZ zawierającym dodatkowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia w zakresie klauzul społecznych Zamawiający postawił wymóg, iż oferty złożone w postępowaniu muszą zawierać deklarację spełnienia klauzuli społecznej. W celu spełnienia ww. klauzuli, Wykonawca/Partner Prywatny zobowiązany był oświadczyć, iż do realizacji zamówienia, przez cały okres trwania umowy, będzie zatrudniać co najmniej pięć osób w okresie Etapu Inwestycyjnego oraz co najmniej jedną osobę w okresie Etapu Utrzymania i Zarządzenia, z poniższych grup: - osobę niepełnosprawną w rozumieniu ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, lub - osobę bezrobotną skierowaną z Urzędu Pracy, lub - osobę młodocianą w celu przygotowania zawodowego, lub - osobę, o której mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym z 13 czerwca 2003 r. lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Nadto jak wynika z SIWZ, Wykonawca/Partner Prywatny może zatrudnić większą ilość osób z powyżej wskazanych grup. Natomiast, spełnienie warunku dotyczy zatrudnienia pięciu osób w okresie Etapu Inwestycyjnego oraz jednej osoby w okresie Etapu Utrzymania i Zarządzania. Zatrudnienie w wymiarze adekwatnym do wykonywania przedmiotowego zamówienia. Na etapie wyboru oferty warunek weryfikowany będzie na podstawie oświadczenia Wykonawcy/Partnera Prywatnego. W związku z powyższym Wykonawca/Partner Prywatny jest zobowiązany do dołączenia do oferty wypełnionego załącznika nr 7 do SIWZ. Wykonawcy/Partnerzy Prywatni, którzy złożą ofertę bez deklaracji spełnienia klauzuli społecznej - zostaną jednokrotnie wezwani do uzupełnienia dokumentu. W punkcie 1.81 umowy PPP Zamawiający podał definicję wady istotnej, zgodnie z którą, to wada powodująca (bezpośrednio lub pośrednio) niezdatność Dokumentacji Projektowej, Robót Budowlanych, zainstalowanych lub zamontowanych przez Partnera Prywatnego instalacji, urządzeń, systemów, dóbr materialnych lub jakichkolwiek innych elementów, do określonego w Umowie użytku, uniemożliwiająca bezpieczną eksploatację lub powodująca ograniczenie możliwości bezpiecznej eksploatacji przedmiotu Umowy, polegająca na znacznym odstępstwie od PFU lub Dokumentacji Projektowej. Do wad istotnych Dokumentacji Projektowej należą m.in.: brak koordynacji branżowej, niezgodność projektu wykonawczego z budowlanym, niewłaściwy zakres uprawnień projektowych, niezgodność rozwiązań z obowiązującymi przepisami, obowiązującymi normami, sztuką budowlaną, PFU, technicznymi warunkami przyłączenia, brak sprawdzeń, opinii, uzgodnień, niepoprawna forma dokumentacji i inne uniemożliwiające realizację Przedsięwzięcia zgodnie z Prawem Budowlanym. Za wadę istotną uznaje się również sytuację, w której zainstalowane lub zamontowane elementy nie są własnością Partnera Prywatnego lub są obciążone prawem lub prawami osób trzecich. Z kolei wadą nieistotną jest każda wada, która nie jest Wadą Istotną (punkt 1.82 umowy PPP). Zgodnie z punktem 9.3 umowy PPP, wynagrodzenie za Etap Inwestycyjny będzie przekazywane Partnerowi Prywatnemu na następujących zasadach: Nr kolumny/ A B C D E Nr wiersza Podział Sposób 1 Wynagrodzenia za Wartość Udział: Opis finansowania brutto Etap Inwestycyjny Wynagrodzenie za 2 Etap Inwestycyjny 100,00% Łączna kwota Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny brutto ........zł brutto w tym: Kwota ta jest iloczynem liczby 83,37% i wynagrodzenia łącznego za Część Inwestycyjną brutto. Kwota ta nie może stanowić więcej 3 Część A Ze środków UE 83,37% niż 62 752 266,25 zł. W przypadku ........zł gdy wynik działania jest większy niż kwota 62 752 266,25 zł należy wpisać kwotę 62 752 266,25 zł Kwota ta jest iloczynem liczby 2,46% i wynagrodzenia łącznego za Część Inwestycyjną brutto. Kwota ta nie może stanowić więcej Ze środków 4 Część B 2,46% własnych PAN ........zł niż 1 851 604,15 zł. W przypadku gdy wynik działania jest większy niż kwota 1 851 604,15 zł należy wpisać kwotę 1 851 604,15 zł Zgodnie z Harmonogramem wynagrodzenia Część C= (Wynagrodzenie za Etap 5 Część C ........zł Części C Inwestycyjny - Część A - Część B) Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny brutto Nadto zgodnie z punktem 9.3.1. umowy PPP, wynagrodzenie za Etap Inwestycyjny będzie rozliczane w następujący sposób: 9.3.1.1. Część A - 83,37 % kwoty brutto Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny (......zł brutto), ale nie więcej niż 62 752 266,25 zł będzie wypłacona, nie częściej niż w okresach 6 miesięcznych, na podstawie Protokołów Odbioru Częściowego. Kwota ta pochodzi ze środków UE przeznaczonych na realizację inwestycji zgodnie z Umową o Dofinansowanie; 9.3.1.2. Część B - 2,46 % kwoty brutto Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny (......zł brutto), ale nie więcej niż 1 851 604,15 zł będzie wypłacona, nie częściej niż w okresach 6 miesięcznych, na podstawie Protokołów Odbioru Częściowego. Kwota ta pochodzi ze środków własnych Podmiotu Publicznego przeznaczonych na realizację inwestycji zgodnie z Umową o Dofinansowanie; 9.3.1.3 Część C - pozostała część za Wynagrodzenie za Etap Inwestycyjny (...... zł brutto) będzie wypłacona cyklicznie w Okresach Rozliczeniowych przez Podmiot Publiczny zgodnie z przyjętym Harmonogramem wynagrodzenia Części C Wynagrodzenia. Kwota ta jest różnicą pomiędzy Wynagrodzeniem za Etap Inwestycyjny, a kwotami wskazanymi w pkt. 9.3.1.1 i 9.3.1.2. Zgodnie z pkt 12.1.9 umowy PPP obowiązkiem Partnera Prywatnego jest przestrzeganie wszystkich zasad określonych w Umowie o Dofinansowanie w zakresie w jakim Partner Prywatny uczestniczy w realizacji Projektu, a w szczególności zasad dotyczących kwalifikowalności wydatków, warunków otrzymania zaliczki przez Podmiot Publiczny, wniosków o płatność i rozliczania Projektu, kontroli Projektu oraz archiwizacji dokumentów. Stosownie do treści punktu 29.9.4 umowy PPP, Podmiot Publiczny dokona Odbioru Częściowego Etapu Inwestycyjnego w przypadku braku stwierdzenia Wad Istotnych. Odbiór Częściowy Etapu Inwestycyjnego zostanie dokonany z dniem podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Częściowego. W przypadku stwierdzenia przy odbiorze Wad Nieistotnych, Podmiot Publiczny wskaże w Protokole Odbioru Częściowego rodzaj Wad Nieistotnych oraz termin ich usunięcia - z uwzględnieniem warunków technicznych usunięcia danej wady. Partner Prywatny zobowiązany jest do usunięcia w ramach Wynagrodzenia Wad Nieistotnych w terminie wskazanym w Protokole Odbioru Częściowego. Z kolei zgodnie z punktem 29.9.5 umowy PPP, w przypadku nieusunięcia w wyznaczonym terminie Wad Nieistotnych, co uniemożliwi Podmiotowi Publicznemu rozliczenie wniosku o płatność złożonego do Instytucji Zarządzającej, Partner Prywatny nie może wystawić kolejnej Faktury Inwestycyjnej Rozliczeniowej do czasu dokonania rozliczenia wniosku o płatność przez Instytucję Zarządzającą. Zgodnie z punktem 39.1.1 umowy PPP, Podmiot Publiczny może wypowiedzieć Umowę w przypadku nieusunięcia Awarii, Wady, usterki stwierdzonej na Etapie Utrzymania i Zarządzania przez okres kolejnych 7 dni z przyczyn leżących po stronie Partnera Prywatnego, jeżeli całkowicie uniemożliwia realizację zadań statutowych Podmiotu Publicznego zgodnie z przepisami Prawa. Stosownie do treści punktu 41.4 umowy PPP Partner Prywatny zapłaci Podmiotowi Publicznemu karę umowną w następujących przypadkach: - pkt 41.4.1 Odstąpienia od Umowy przez Podmiot Publiczny z przyczyn określonych w pkt 37 Umowy lub innych określonych w Umowie przyczyn stanowiących podstawę odstąpienia z winy Partnera Prywatnego w wysokości 20% Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny z wyjątkiem okoliczności, o której mowa w pkt 37.1.10 Umowy, Zgodnie z punktem 41.5.4 Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi Prywatnemu na Etapie Inwestycyjnym nie może przekroczyć 40% Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny. Z kolei zgodnie z pkt 41.5.5 Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi Prywatnemu na Etapie Utrzymania i Zarządzania nie może przekroczyć w danym roku rozliczeniowym 100% Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania za dany rok. Z kolei zgodnie z pkt 42.2. Łączna odpowiedzialność Partnera Prywatnego z tytułu Umowy, niezależnie od podstawy prawnej, w tym z tytułu czynów niedozwolonych i kar umownych, nie przekroczy 70% Wynagrodzenia. W rozdziale 45 umowy PPP Zamawiający przewidział procedurę rozstrzygania sporów w związku z realizacją jakiegokolwiek aspektu przedsięwzięcia, zakładającą w pierwszej kolejności podjęcie wzajemnych konsultacji przez Strony Umowy w celu polubownego rozwiązania sporu. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż mając na uwadze uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 3531 oraz art. 484 § 2 KC, art. 5 KC w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w treści SIWZ rażąco wygórowanych kar umownych mogących być zastosowanych przez Zamawiającego, których to poziom jest nieakceptowalny, przy jednocześnie braku określenia przesłanek dla możliwości nałożenia na niego kary umownej przez wykonawcę w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła punktu 41.5.6.1 załącznika nr 3 do SIWZ, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlega umorzeniu. W tym miejscu Izba wskazuje, że celowość i zasadność ww. czynności Zamawiającego znalazła się poza merytoryczną oceną Izby. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, jednakże nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp oraz aktem wykonawczym do tejże ustawy. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechać, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechać zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechać przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Nadto Izba wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia winien również w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SIWZ. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania. Precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim żądania wykonawcy wyznaczają zatem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę. Pierwsza grupa zarzutów odwołania dotyczyła wykorzystania pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowania pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, dla której Odwołujący jako podstawę prawną podał art. 3531 KC oraz art. 484 § 2 KC, art. 5 KC w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucał, iż poszczególne postanowienia umowy PPP zostały skonstruowane z naruszeniem zasady swobody umów, z jednoczesnym nadużyciem przez Zamawiającego swojej pozycji oraz naruszeniem fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż w zakresie wszystkich zarzutów objętych ww. podstawą prawną Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 484 § 2 KC, zgodnie z którym, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Odwołujący nie przedstawił jednak w treści odwołania żadnego postanowienia umownego, które wyłączałoby wskazane w ww. przepisie uprawnienie, przez co ww. zarzut w ocenie Izby nie został uzasadniony. Nadto wskazać należy, iż stosownie do treści art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1 KC, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei stosownie do treści § 2 ww. przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 3531 KC, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, jak i umowa w sprawie PPP winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 KC), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 KC) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 KC). Podkreślić jednak należy, iż powyższe okoliczności, z których Odwołujący wywodzi naruszenie ww. przepisów Kodeksu cywilnego muszą zostać wykazane, a przywołanie orzecznictwa sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej w ww. zakresie nie można uznać za wystarczające. Zarzut ukształtowania warunków realizacji umowy w sposób pozbawiający wykonawcy zabezpieczenia prawnego dla finansowania obrotowego dla Etapu Inwestycyjnego oraz dla finansowania długoterminowego 12,5% (aktualnie 14,17%) Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny przy jednoczesnej zdolności upadłościowej Zamawiającego Istota ww. zarzutu sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy brak wprowadzenia do umowy PPP zabezpieczenia prawnego dla finansowania obrotowego dla Etapu Inwestycyjnego oraz dla finansowania długoterminowego 12,5% (aktualnie 14,17%) Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny, stanowiło w okolicznościach przedmiotowej sprawy, rażące nadużycie dobrych obyczajów oraz zasady ekwiwalentności umów. Analiza treści odwołania w zakresie ww. zarzutu prowadzi do wniosku, iż Odwołujący oczekuje wprowadzenia do umowy PPP postanowień zabezpieczających jego umowy z instytucjami finansowymi lub postanowień gwarantujących ustanowienie żądanych przez niego zabezpieczeń z uwagi na zdolność upadłościową Zamawiającego. Odwołujący nie twierdził, by treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia ograniczała wykonawcę w zakresie ustanowienia prawnych zabezpieczeń wykonania umowy PPP, a jedynie oczekiwał wprowadzenia takiego zabezpieczenia przez Zamawiającego. W kontekście powyższego Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 1445) [dalej „ustawa PPP”], przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. Jak wynika zatem z powyższego przepisu poniesienie wydatków na realizację przedsięwzięcia lub zapewnienie poniesienia ich przez osobę trzecią jest obowiązkiem partnera prywatnego a nie podmiotu publicznego. Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący wbrew obowiązkowi, o którym mowa w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył żadnego dowodu potwierdzającego, że nie może zabezpieczyć umów z instytucjami finansowymi we własnym zakresie. Nie wykazał również co stoi na przeszkodzie sfinansowaniu realizacji inwestycji z własnych środków, podczas gdy w trakcie postępowania wykazał się posiadaną zdolnością finansową i ekonomiczną na kwotę znacznie wyższą niż wymagana przez Zamawiającego. Stanowiska Odwołującego nie potwierdza przedłożona przez wykonawcę korespondencja z Bankiem Gospodarstwa Krajowego, z której wynika jedynie, iż Odwołujący wystąpił do ww. Banku z prośbą o przesłanie zapisów umownych w celu zabezpieczenia finansowania dla projektu PPP. Odwołujący nie wykazał również, by zwracał się do innych niż Bank Gospodarstwa Krajowego instytucji finansowych o możliwość zabezpieczenia finansowania przedmiotowej inwestycji oraz by ta wymagała ustanowienia takiego zabezpieczania ze strony Zamawiającego. W kwestii zdolności upadłościowej Zamawiającego wskazać należy tylko tyle, iż posiadanie przez Zamawiającego zdolności upadłościowej było uczestnikom postępowania znane od początku prowadzonej procedury. Przepisy prawa w tym zakresie nie uległy zmianie od dnia wszczęcia postępowania. Tym samym podejmując decyzję o udziale w postępowaniu wszyscy wykonawcy mieli, lub co najmniej powinni mieć świadomość, że Zamawiający taką zdolność posiada, co wynika bezpośrednio z art. 67 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o Polskiej Akademii Nauk (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1183). W ocenie Izby nie można pomijać również struktury finansowania przedmiotowej inwestycji, która była szczególnie akcentowana przez Zamawiającego. Jak wskazywał Zamawiający wydatki, które zostaną poniesione na realizację przedmiotowej inwestycji, w okolicznościach niniejszej sprawy, odbiegają od klasycznej definicji umowy PPP zawartej w art. 7 ustawy PPP. Jak wynika bowiem z wniosku o dofinansowanie, do którego wszyscy uczestnicy dialogu mają dostęp od grudnia 2018 r., obowiązkiem przyszłego partnera prywatnego będzie wniesienie wkładu własnego na poziomie minimum 12,5%. Z kolei wkład własny podmiotu publicznego został ukształtowany na poziomie 2,5%, pozostała zaś część inwestycji ma zostać sfinansowana z dotacji unijnej. Dalej wskazać również należy, iż analiza przedmiotowego zarzutu winna być dokonana w świetle całokształtu postanowień umowy PPP, a nie jedynie wybranych pojedynczych rozwiązań, których analiza bez szerszego kontekstu, może prowadzić do nieprawidłowych wniosków. W tym kontekście należy wskazać, iż Odwołujący nie kwestionował faktu wprowadzenia szeregu zapisów umownych działających na jego korzyść, pomimo braku ustawowych obowiązków w tym zakresie dla Zamawiającego, jak choćby dotyczących płatności częściowych za etap inwestycyjny. Jak argumentował w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom uczestników dialogu przewidział, iż całą kwotę dotacji rozliczy i przekaże wykonawcy po zakończeniu Etapu Inwestycyjnego, dodatkowo w transzach, aby koszty inwestycji mogły ulec optymalizacji, a wykonawca nie był obciążony nadmiernymi kosztami finansowania inwestycji (tak jakby miało to miejsce w przypadku jednorazowej zapłaty po zakończeniu Etapu Inwestycyjnego lub uwalnianiu środków z dotacji w okresie Utrzymania i Zarządzania wynoszącym 13 lat). Przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie oznacza, iż ok. 85% kwoty zamówienia pochodzącej z dotacji oraz wkład własny podmiotu publicznego w wysokości ok. 2,5% (razem w uproszczeniu 87,5%) wykonawca otrzyma po zakończeniu Etapu Inwestycyjnego. Jest to rozwiązanie wyjątkowo korzystne dla ewentualnego wykonawcy. Zamawiający podkreślał, iż na etapie prowadzenia dialogu konkurencyjnego wypracował ww. sposób finansowania, po uzyskaniu uprzedniej zgody ze strony Ministerstwa Inwestycji i Rozwoju. Zdaniem Izby, Odwołujący nie odparł również skutecznie stanowiska Zamawiającego w zakresie braku możliwości ustanowienia poszczególnych propozycji zabezpieczeń prawnych przedstawionych przez wykonawcę. I tak w odniesieniu do możliwości ustanowienia hipoteki Zamawiający uzasadniał, iż wprowadzenie ww. zabezpieczenia nie należy tylko i wyłącznie do decyzji Zamawiającego. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1302 z późn. zm.) do dokonania przez państwową osobę prawną czynności prawnej w zakresie rozporządzenia składnikami aktywów trwałych w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, zaliczonymi do wartości niematerialnych i prawnych, rzeczowych aktywów trwałych lub inwestycji długoterminowych, w tym wniesienia ich jako wkładu do spółki lub spółdzielni, wymaga zgody Prezesa Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej - jeżeli wartość rynkowa składników aktywów trwałych przekracza 5 000 000 złotych (art. 38 ust. 1 pkt 2). Nie jest zatem możliwe wpisanie do umowy PPP skutecznego zobowiązania Zamawiającego do ustanowienia tego rodzaju zabezpieczenia. Wystąpienie o taką zgodę wymaga wskazania wartości zobowiązania oraz nazwy wykonawcy, przez co Zamawiający nie może skutecznie zobowiązać się do ustanowienia tego rodzaju zabezpieczenia. Z kolei propozycja poręczeń lub współzobowiązania jest również wykluczona, ponieważ byłyby to poręczenia instytucji niepowiązanych z Zamawiającym i Zamawiający nie może po swojej stronie wpisać obowiąz…

…Sygn. akt: KIO 1520/19 POSTANOWIENIE z dnia 14 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Młącka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 sierpnia 2019 r. przez Wykonawcę Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Grodzisk Mazowiecki (ul. T. Kościuszki 32a, 05-825 Grodzisk Mazowiecki) postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków) kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1520/19 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Grodzisk Mazowiecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Budowa Centrum Aktywizacji i Integracji Społecznej z ukształtowaniem i zagospodarowaniem na cele kulturalno-edukacyjne oraz sportowo - rekreacyjne przestrzeni publicznej terenów poprzemysłowych (...)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 lipca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 143-350930. Odwołujący Srtarbag sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 647 kc poprzez przyznanie Zamawiającemu w §17 ust. 1 wzoru Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w wypadku wystąpienia wad nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny (w przypadku nieistotnych wad dokumentacji w zakresie jej kompletności), naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 147 ust. 1 pzp, art. 148 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 647 kc, art. 654 kc poprzez wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy jako formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, naruszenie art. 143d ust.1 pkt. 7 ppkt. b) pzp w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 5 kc poprzez zastrzeżenie w § 9 ust. 1 pkt g) wzoru umowy rażąco wygórowanej kary umownej w wysokości 0,1% zł całkowitego wynagrodzenia brutto Wykonawcy za każdy dzień opóźnienia w zapłacie jakiejkolwiek części wynagrodzenia Podwykonawcy przez Wykonawcę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści SIWZ tj. załącznika nr 7 do SIWZ Wzór umowy: - zmiana §17 ust.1 poprzez ograniczenie prawa Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego tylko do przypadku gdy wady przekazanej dokumentacji w zakresie jej kompletności mają charakter wad istotnych usuwalnych, a w przypadku wad nieistotnych usuwalnych do dokonania odbioru końcowego z jednoczesnym sporządzeniem listy wad odbiorowych i terminem ich usunięcia. Odwołujący wskazał, że po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 7 do SIWZ Wzór umowy powinna być następująca: „§ 17 ust.1 Jeżeli w trakcie czynności odbioru końcowego Zamawiający stwierdzi, że przedmiot umowy nie został wykonany w całości lub ma istotne wady, wówczas Zamawiający może odmówić dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy. Powyższe stosuje się w przypadku kolejnych bezskutecznych odbiorów końcowych.” - zmiana §6 ust.5 wzoru Umowy poprzez ograniczenie prawa Zamawiającego do odmowy zapłaty wynagrodzenia w przypadku podpisania protokołu odbioru końcowego. Odwołujący wskazał, że po uwzględnieniu zmiany treść powinna być następująca: „§ 6 ust. 5 Podstawą do rozliczenia końcowego będzie protokół odbioru końcowego, podpisany w trybie § 5 ust 3 niniejszej umowy oraz prawidłowo wystawiona przez Wykonawcę faktura końcowa”. - zmiana § 9 ust. 1 pkt g) wzoru umowy poprzez obniżenie kary za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane poprzez naliczanie kary na każdy przypadek naruszenia analogicznie jak w pkt. h), i) , j) i k) powołanego postanowienia umownego (a nie za każdy dzień opóźnienia) albo poprzez uzależnienie wysokości kary od wynagrodzenia należnemu Podwykonawcy albo poprzez kwotowe wskazanie wysokości kary umownej Odwołujący wskazał, że po zmianie treść powinna być następująca: „§ 9 ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: g) za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy - w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 3 ust. 2 niniejszej umowy za każdy stwierdzony przypadek;” albo: „§ 9 ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: g) za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy - w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego brutto należnego Podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy za każdy dzień opóźnienia;” 13 sierpnia 2019 roku Zamawiający przesłał pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden Wykonawca. W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższy przepis zobowiązuje Zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutu nastąpiło przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: 4 …

…Sygn. akt: KIO 1216/19 POSTANOWIENIE z dnia 8 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 8 lipca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Powiat Pruszkowski z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Drzymały 30 (05-800 Pruszków) przy udziale wykonawcy - ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1 (02-797 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1216/19 Uzasadnienie Powiat Pruszkowski zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: „Budowa Specjalnego Ośrodka SzkolnoWychowawczego Pruszków ul. Wapienna”, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 czerwca 2019 r. pod nr2019/S 115-281308. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 28 czerwca 2019 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zwany dalej: „odwołującym” wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez przyznanie zamawiającemu w § 9 ust. 4 pkt 1) wzoru umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym wypadku wystąpienia wad nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. Zgodnie z art. 647 kc inwestor (zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego; 2) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 147 ust. 1 Pzp, art. 148 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 kc, art. 654 kc poprzez wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy jako formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający we wzorze umowy w § 9 ust. 4 pkt 1) wzoru Umowy w zw. z § 7 ust. 1 wzoru Umowy uzależnił wystawienie faktury i dokonanie zapłaty za fakturę końcową od dokonania bezusterkowego odbioru końcowego. Takie sformułowanie zapisów wzoru umowy oznacza, że zamawiający traktuje wstrzymanie płatności wynagrodzenia wykonawcy jako środek zabezpieczający należyte wykonanie umowy tj. usunięcie wad odbiorowych. Wart. 147 ust. 1 Pzp i art. 148 ust. 1 Pzp ustawodawca nie przewidział wstrzymania płatności wykonawcy jako formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) art. 143d ust.1 pkt. 7 ppkt. b) w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 5 kc poprzez zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy rażąco wygórowanej kary umownej w wysokości 100.000,00 zł za każdy przypadek nieprzedłożenia przez wykonawcę do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo której przedmiotem są 2 roboty budowlane lub projektu jej zmiany przy jednoczesnym braku ustanowienia jakichkolwiek limitów kar umownych. Oznacza to, że wbrew dyspozycji art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc, zamawiający, naruszając art. 5 kc, nadużył swojego prawa podmiotowego do jednostronnego ustalenia warunków umowy, narzucając sprzeczne z art. 483 § 1 kc (m.in. wskutek braku uzależnienia od wysokości szkody i winy wykonawcy) oraz art. 3531 kc (wskutek przekroczenia granic swobody umów, m.in. poprzez sprzeczność z naturą stosunku zobowiązaniowego) uprawnienie zamawiającego do wielokrotnego naliczania rażąco wygórowanych kar umownych przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek limitu kar umownych we wzorze umowy, których suma na podstawie §12 ust.1 pkt. 8) wzoru umowy w przypadku zaniechania zgłoszenia przez wykonawcę znaczącej ilości nieistotnych aneksów do umów podwykonawczych (np. nie wpływających na wartość wynagrodzenia z umowy podwykonawczej) może znacząco przewyższyć wynagrodzenie wykonawcy w sytuacji, w której zamawiający nie poniesie jakiejkolwiek szkody, a więc doprowadzić do sytuacji nieuzasadnionego, nadzwyczajnego wzbogacenia zamawiającego, co jest sprzeczne z funkcjami kary umownej. W odniesieniu do postawionych zarzutów odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści SIWZ tj. załącznika B do SIWZ wzór umowy w następujący sposób: - w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) - zmianę § 9 ust. 4 pkt 1) poprzez ograniczenie prawa zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego tylko do przypadku wystąpienia wad istotnych usuwalnych a w przypadku wad nieistotnych usuwalnych do dokonania odbioru końcowego z jednoczesnym sporządzeniem listy wad odbiorowych i terminem ich usunięcia. Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika B (wzory umowy) do SIWZ w § 9 ust. 4 pkt. 1) wzoru umowy powinna być następująca: § 9 ust 4 pkt. 1) w przypadku gdy wady są istotne i nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru robót do czasu usunięcia wad istotnych; W przypadku wystąpienia wad nieistotnych nadających się do usunięcia Zamawiający dokona odbioru końcowego a do protokołu odbioru zostanie dołączona lista wad odbiorowych wraz z terminem ich usunięcia.', - w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2) - poprzez zmianę § 9 ust. 4 pkt 1) jak powyżej; - - w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 3) - zmianę § 12 ust. 1 pkt 2) wzoru umowy poprzez obniżenie kary za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane do kwoty 10.000,00 zł oraz wprowadzenie nowego ust. 9 do §12 wzoru umowy: 9. Strony zgodnie ustalają, że limit kar umownych, który może być naliczony na podstawie niniejszej umowy będzie wynosił 20 % wartości wynagrodzenia brutto. Zamawiający zamieścił kopię odwołania na stronie internetowej wraz z wezwaniem wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 1 lipca 2019 r. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie odwołującego przystąpił wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W dniu 5 lipca 2019 r. zamawiający za pomocą poczty elektronicznej złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty zawarte w odwołaniu w całości, a także wniósł o umorzenie postępowania przed Izbą w całości oraz o nieobciążanie zamawiającego kosztami postępowania. Ponadto zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił uzasadnienie swojego stanowiska. Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp - W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany w powyższej normie prawnej, tj. zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, a do postępowania po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Natomiast dalsze czynności, które zamawiający podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w związku z ustaleniem zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało charakteru merytorycznego, zatem przybrało postać postanowienia. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 zd. 1 i art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1) Pzp, uznając, że znoszą się one wzajemnie. Jednocześnie, mając na względzie fakt, iż uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości nastąpiło przed otwarciem rozprawy, Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 5 ......................... …

…Sygn. akt: KIO 2189/18 Sygn. akt: KIO 2190/18 WYROK z dnia 6 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Dagmara Gałczewska-Romek Magdalena Grabarczyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2018 r. przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie odwołującego (KIO 2189/18 i KIO 2190/18) orzeka: 1.oddala odwołania, 2.kosztami postępowań odwoławczych obciąża odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowań odwoławczych kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa tytułem wpisów od odwołań, 2.2.zasądza od odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa,ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa, na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga. Przewodniczący: ………….………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 2189/18 Sygn. akt KIO 2190/18 UZASADNIENIE Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: 1)Roboty budowlane na linii 227/249 i stacji Gdańsk Zaspa Towarowa oraz linii 722 w ramach projektu „Poprawa infrastruktury kolejowego dostępu do portu Gdańsk”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 października 2018 r., nr 2017/S 198-449197. 2)Roboty budowlane na stacji Gdynia Port w ramach projektu „Poprawa dostępu kolejowego do portu morskiego w Gdyni”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 października 2018 r., nr 2017/S 198-449198. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) została w obu postępowaniach zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu 15 października 2018 r. W dniu 25 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa odwołania wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa (dalej: „odwołujący”), w których odwołujący zawarł tożsame zarzuty dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”), tj. zarzuty naruszenia: 1)art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 2)art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, 3)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z tym odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie obu odwołań, 2.nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści siwz w sposób wskazany w uzasadnieniu obu odwołań. W szczególności odwołujący odniósł się do następujących postanowień siwz: lI.1.Koszty opóźnień pociągów 1.W klauzuli 4.1.13 Warunków Umowy (dalej jako „WU"), zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: 13. Ponadto, Wykonawca pokryje koszty opóźnień pociągów powstałych w związku z: nieterminowym zgłoszeniem planowanych zamknięć torowych, które uniemożliwiają uzgodnienie z przewoźnikami opracowanego na czas Robót rozkładu jazdy, zgodnie z zasadami organizacji i udzielania zamknięć torowych lr-19, jak również: nieuzgodnionym zajęciem torów czynnych podczas Robót, naprawą lub wymianą uszkodzonej podczas Robót infrastruktury, wprowadzeniem innych prędkości niż wskazane w Regulaminie tymczasowym prowadzenia ruchu w czasie wykonywania Robót, ograniczeniami i utrudnieniami w prowadzeniu ruchu pociągów wynikającymi z wad, awarii, usterek oraz innych sytuacji i wydarzeń, w tym naruszenia skrajni toru czynnego przez maszyny i urządzenia Wykonawcy. 2.Powyższe postanowienie wskazuje, iż potencjalni wykonawcy mieliby zostać obciążeni ryzykiem w zakresie związanym z opóźnieniami pociągów, także w sytuacjach, w których nieterminowość zgłaszania planowanych zamknięć torowych wynika z okoliczności od nich niezależnych. Praktyka wykonywania robót torowych wskazuje natomiast, że w trakcie ich realizacji częstokroć koniecznym staje się wykonanie dodatkowych, nieprzewidywalnych prac na danym odcinku, determinujących konieczność wydłużenia planowanych zamknięć, które to aktualizują się w czasie uniemożliwiającym ich terminowe zgłoszenie. 3.W konsekwencji, wykonawcy obciążani byliby ryzykiem, którego nie mogą przewidzieć na etapie kalkulacji oferty - nie są bowiem w stanie określić czy realizacja kontraktu pociągać będzie za sobą takie nieprzewidywalne prace, które uniemożliwią terminowe zgłoszenie zamknięć torowych. Konieczność kalkulacji takiego ryzyka oparta byłaby przy tym na całkowitej spekulacji, powodując w następstwie nieporównywalność składanych ofert. Tymczasem - jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - Zamawiający nie ma nieograniczonej swobody w kształtowaniu warunków przyszłej umowy, jej granicą jest bowiem możliwość kalkulacji danych ryzyk przez wykonawców, która w przedmiotowym przypadku jest wyłączona ¡ świadczy o naruszeniu przytoczonych na wstępie przepisów. 4.Konieczność modyfikacji zaskarżanych postanowień odnoszących się do kosztów opóźnień pociągów, potwierdza zresztą niejako sam Zamawiający, który w klauzuli 4.1.15 W U, wskazuje, iż koszty komunikacji zastępczej obciążają wykonawców tylko w sytuacji, gdy jej organizacja wynikałaby z przyczyn spowodowanych zawinionym działaniem lub zaniechaniem wykonawcy lub okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Zamawiający, dostrzega więc, że nieuzasadnionym i niewycenialnym na etapie sporządzania oferty byłoby obciążanie tego typu kosztami potencjalnych wykonawców. Jednocześnie, z uwagi na fakt, że oba postanowienia odnoszą się do tego samego typu zdarzeń - kosztów związanych z niemożliwością prowadzenia ruchu na modernizowanym odcinku powinny być one ze sobą spójne i każdorazowo obciążać wykonawców negatywnymi konsekwencjami tylko w sytuacjach przez nich zawinionych. 5.Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący wnosi o modyfikację treści klauzuli 4.1.13 W U, poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „Ponadto, Wykonawca pokryje koszty opóźnień pociągów, powstałych z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w związku z: nieterminowym zgłoszeniem planowanych zamknięć torowych, które uniemożliwiają uzgodnienie z przewoźnikami opracowanego na czas Robót rozkładu jazdy, zgodnie z zasadami organizacji i udzielania zamknięć torowych lr-19, jak również: nieuzgodnionym zajęciem torów czynnych podczas Robót, naprawą lub wymianą uszkodzonej podczas Robót infrastruktury, wprowadzeniem innych prędkości niż wskazane w Regulaminie tymczasowym prowadzenia ruchu w czasie wykonywania Robót, ograniczeniami i utrudnieniami w prowadzeniu ruchu pociągów wynikającymi z wad, awarii, usterek oraz innych sytuacji / wydarzeń, w tym naruszenia skrajni toru czynnego przez maszyny i urządzenia Wykonawcy". II.2. Koszty utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu 1.W Rozdziale III SIW Z, w ramach Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) - w części ST.00.00- Wymagania Ogólne, w pkt 1.6. (strona 29) Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „Koszty utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu ponosi Wykonawca". 2.W ramach wskazanego postanowienia, Zamawiający nie precyzuje jakiego rodzaju koszty w tym zakresie mają obciążać wykonawców, nie wskazując szczegółów związanych z obciążającym wykonawców utrzymaniem zimowym, tj. nie wskazując jakie czynności obejmować miałoby rzeczone utrzymanie, jaki byłby czas reakcji w związku z jego wykonywaniem. Innymi słowy, Zamawiający nie precyzuje w żadnym miejscu SIW Z swoich oczekiwać w tym zakresie, zobowiązując jednocześnie potencjalnych wykonawców do ich precyzyjnej kalkulacji, w sposób nieuzasadniony przerzucając wszelkie ryzyka w tym zakresie na potencjalnych wykonawców. 3.Nade wszystko, Zamawiający nie precyzuje, które z odcinków objęte są przedmiotowym postanowieniem. Przyjmując konsekwencje Zamawiającego w posługiwaniu się sformułowaniem „odcinek", należałoby przyjąć, że chodzi o Odcinki, których przejęcie (i odpowiedzialność z tym przejęciem związana) uregulowane zostało w klauzuli 10.1. i 10.2 W U, zgodnie z którymi w momencie przejęcia Odcinka, a także w ramach jego użytkowania tymczasowego, koszty związane z jego utrzymaniem przechodzą na Zamawiającego. Zestawienie powyższych postanowień W U z kwestionowanym postanowieniem ST.00.00, prowadzi więc do wniosku, że postanowienia w tym przedmiocie są wzajemnie niespójne, godząc w sposób bezpośredni w dyrektywę jednoznaczności narzuconą w ramach art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, stwierdzić należy, że wykonawcy na podstawie aktualnych postanowień SIW Z nie są w stanie jednoznacznie zidentyfikować swoich zobowiązań kontraktowych związanych z odpowiedzialnością i kosztami związanymi z utrzymaniem odcinków przejętych i dopuszczonych do ruchu. 4.Jeśli dany odcinek zostaje przejęty przez Zamawiającego i dopuszczony do ruchu, to jego utrzymanie leży w gestii administratora zarządzającego siecią kolejową. Wykonawcy robót budowlanych nie mają narzędzi i uprawnień do wykonywania czynności zarządczych w tym zakresie, nie będąc tym samym w stanie precyzyjnie skalkulować tego typu zobowiązania. Po raz kolejny, wprowadzając taki obowiązek, Zamawiający doprowadza do uzyskania w Postępowaniu ofert nieporównywalnych - zwłaszcza, że również w praktyce realizacji wykonywanych na rzecz PKP PLK - wykonawcy nigdy nie byli obciążani kosztami utrzymania odcinków dopuszczonych do ruchu, którą to prerogatywę konsekwentnie realizował Zamawiający. 5.Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wnosi o nakazanie modyfikacji treści SIW Z poprzez wykreślenie z treści ST 00.00 pkt 1.6. o treści: „Koszty utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu ponosi Wykonawca”. II.3. Koszty dokumentacji archeologicznej 1.W Rozdziale III SIW Z, w ramach Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) - w części ST.00.00 - Wymagania Ogólne, Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: - pkt 1.5.4. (strona 13): Dla potrzeb realizacji robót budowlano-montażowych wynikających z przedmiotu niniejszego zamówienia, Wykonawca opracuje także n/w dokumentację wykonawczą oraz uwzględni w ofercie wartość jej wdrożenia: (...) - dokumentację archeologiczno- konserwatorską, o ile zajdzie taka potrzeba, - pkt 1.14. (strona 19): Koszt ewentualnej dokumentacji konserwatorskiej, archeologicznych badań powierzchniowych i wykopaliskowych oraz nadzorów archeologicznych ponosi w całości Wykonawca [to postanowienie siwz tylko w odwołaniu 2190/18]. 2.Na wstępie podkreślenia wymaga, co literalnie wynika zresztą z cytowanych postanowień STWiORB, że na obecnym etapie nieznany jest zakres prac archeologiczno- konserwatorskich, które mogą okazać się konieczne do wykonania na etapie realizacji inwestycji. Sam Zamawiający posługuje się w tym zakresie sformułowaniami „ewentualne", „o ile zajdzie taka potrzeba". Konieczność i zakres prac w tym zakresie, jest więc okolicznością całkowicie niezależną od wykonawców, której wycena, oparta na spekulacjach każdego z nich, doprowadzi do nieporównywalności złożonych ofert. 3.Zamawiający przenosi więc całkowite ryzyko związane z nieznanym zakresem koniecznych do wykonania prac i obowiązków w tym zakresie na wykonawców. Siłą rzeczy wykonawcy nie mogą znać na etapie przygotowywania oferty zakresu obowiązków wynikających z uwarunkowań archeologiczno - konserwatorskich, wynikających z rozpoznania wykonanego dopiero na etapie realizacji. Jakichkolwiek założeń w tym zakresie nie powinni zresztą czynić, uwzględniając okoliczność, że Postępowanie prowadzone jest w formule „wybuduj", a wycena oferty powinna mieć podstawy w precyzyjnej dokumentacji przygotowanej i udostępnionej przez Zamawiającego. Skoro w jej treści nie znajdują się wytyczne co do dokumentacji archeologiczno - konserwatorskiej i prac realizowanych w tym zakresie, a co za tym idzie sam Zamawiający na obecnym etapie nie jest w stanie w jakikolwiek sposób dookreślić uwarunkować w tym zakresie, to ten element nie powinien być przerzucany i szacowany przez potencjalnych wykonawców. 4.W tym miejscu podkreślenia wymaga, że analogiczne zarzuty był przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej przykładowo w ramach sprawy o sygn. KIO 437/16, która nakazała modyfikację treści SIW Z zgodnie z żądaniem Odwołującego, a rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zostało potwierdzone również przez Sąd Okręgowy w Warszawie w ramach wyroku z dnia 8 lipca 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 675/16). Tak KIO, jak i Sąd Okręgowy uznały, że przez wzgląd na brak możliwości przewidzenia zakresu i konsekwencji wynikających z treści przyszłych okoliczności, postanowienia specyfikacji przerzucające na Wykonawcę ryzyko z nimi związane, są nieprawidłowe i nie mogą zostać zaakceptowane. Warto podkreślić, że Sąd Okręgowy akcentował w tym zakresie, że automatyczne uznanie a priori, iż ewentualne zmiany w zakresie realizacji zamówienia wynikające z narzuconych w przyszłości wytycznych nie wpłyną ani na koszt ani na czas inwestycji, jest nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym. 5.W związku z tym, stwierdzić należy, że Zamawiający zaniechał precyzyjnego określenia opisu przedmiotu zamówienia, odwołując się do przyszłych i niemożliwych do przewidzenia zdarzeń. Konsekwencje swoich zaniechać, Zamawiający przerzucił przy tym w pełnym zakresie na Wykonawcę, obarczając go ryzykiem wynikającym z nieprzewidywalnego zakresu oraz kosztu prac, które mogą wynikać z zidentyfikowanych podczas realizacji uwarunkowań archeologiczno - konserwatorskich, naruszając tym samym treść przepisów zacytowanych na wstępie niniejszego odwołania. Działania Zamawiającego są przy tym o tyle bezpodstawne, że nie współgrają z zasadą racjonalnego wydatkowania środków publicznych - przy obecnych postanowieniach SIW Z, Zamawiający pokrywałby bowiem „z góry" koszty dokumentacji archeologiczno - konserwatorskiej i ich wdrożenia, których przygotowanie i realizacja nigdy mogą nie mieć miejsca na etapie realizacji kontraktu. 6.Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o: - modyfikację ST. 00.00 pkt 1.5.4. poprzez wykreślenie z jego treści sformułowania: „dokumentację archeologiczno konserwatorską, o ile zajdzie taka potrzeba", -modyfikację ST. 00.00.00. pkt 1.14 poprzez wskazanie, iż „Koszt ewentualnej dokumentacji konserwatorskiej, archeologicznych badań powierzchniowych i wykopaliskowych obciążać będą Zamawiającego. Koszt nadzorów archeologicznych obciąża Wykonawcę" [to żądanie tylko w odwołaniu KIO 2190/18]. Powyżej przytoczono miejsca zamieszczenia w siwz poszczególnych postanowień zgodnie z odwołaniem KIO 2189/18. W odwołaniu KIO 2190/18 te same postanowienia siwz zostały wskazane jako znajdujące się odpowiednio: - Koszty utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu – w pkt 1.8. str. 24 STWiORB (punkt błędnie wskazany przez odwołującego, powinien być pkt 1.18), - Koszty dokumentacji archeologicznej – w pkt 1.7. str. 9 STWiORB. Pismami z dnia 26 października 2018 r. wykonawca BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłosił przystąpienia do obu postępowań odwoławczych po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismami z dnia 2 listopada 2018 r. zamawiający złożył odpowiedzi na ww. odwołania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kosztów opóźnień pociągów zamawiający wskazał, co następuje: „Zamawiający niniejszym informuje, że ww. argumentacja jest nielogiczna i niezasadna oraz w sposób dobitny pokazuje, że Odwołujący dokonał analizy W U [warunków umowy] w sposób selektywny, a zacytowany fragment został wyrwany z kontekstu. Wskazania bowiem wymaga, że pkt 4.1.13 został poprzedzony pkt 4.1.12 w brzmieniu: „W przypadku niedotrzymania z winy Wykonawcy terminów określonych „Harmonogramem rzeczowo-finansowym", które skutkują koniecznością wprowadzenia nieplanowych zamknięć torowych Wykonawca zobowiązuje się do zwrotu dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wszelkich kosztów wynikających z wypłaconych przewoźnikom i innym podmiotom gospodarczym kar umownych, odszkodowań i kosztów z tytułu nienależytej realizacji rozkładu jazdy pociągów, zgodnie z zasadami organizacji i udzielania zamknięć torowych Ir-19." Dalej w pkt 4.1.14: „Koszty z tytułu opóźnień pociągów naliczane będą na podstawie danych ujętych w Systemie Ewidencji Pracy Eksploatacyjnej (SEPE), natomiast koszty wprowadzenia zastępczej komunikacji, użycia lokomotyw do przeciągania pociągów oraz jazd drogami okrężnymi, według faktur przedłożonych przez przewoźników." Oraz pkt 4.1.15: „Zważywszy na zawarte pomiędzy Zamawiającym a przewoźnikami kolejowymi umowy o udostępnianie infrastruktury kolejowej, Strony zgodnie ustalają, że Wykonawca pokryje koszty komunikacji zastępczej spowodowane zawinionymdziałaniem lub zaniechaniem Wykonawcy lub okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca na podstawie Kontraktu. Wysokość tych kosztów będzie wynikać z faktur otrzymanych przez Zamawiającego od przewoźnika kolejowego, który zawarł umowę na realizację komunikacji zastępczej. Zamawiający, po otrzymaniu faktury od przewoźnika kolejowego, refakturuje na Wykonawcę koszty wynikające z tej faktury. Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty ww. faktury wystawionej przez Zamawiającego na rachunek bankowy wskazany na fakturze w terminie 21 dni od daty jej wystawienia. Zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia od Wykonawcy dalszych roszczeń związanych z koniecznością zapewnienia dodatkowej komunikacji zastępczej spowodowanej zawinionym działaniem lub zaniechaniem Wykonawcy lub okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca na podstawie Kontraktu, w szczególności w zakresie określonym w Zasadach organizacji i udzielania zamknięć torowych Ir19." Wskazania wymaga, że w przypadku konieczności niemożliwości wykonania zamówienia w sposób należyty z winy Zamawiającego stronom będzie przysługiwała możliwość zmiany umowy na podstawie § 5 ust. 5 pkt e, w brzmieniu: „Istotna zmiana postanowień Umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy możliwa jest w przypadku zaistnienia jednej z następujących okoliczności w zakresie i na warunkach określonych poniżej: Pozostałe zmiany spowodowane następującymi okolicznościami: w przypadku zaistnienia innych okoliczności, bez względu na ich charakter, w tym leżących po stronie Zamawiającego, skutkujących niemożliwością wykonania lub należytego wykonania przedmiotu Umowy zgodnie z jej postanowieniami lub Harmonogramem Rzeczowo - Finansowym, o ile ich pojawienie się nie jest lub nie było w jakikolwiek sposób zależne od Wykonawcy, w tym o charakterze prawnym, organizacyjnym, ekonomicznym, administracyjnym lub technicznym, w szczególności brak możliwości udzielenia uzgodnionych zamknięć torowych w terminie ustalonym na podstawie Instrukcji lr-19. (...)" Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, że wykonawca będzie pociągnięty do odpowiedzialności za dokonanie nieplanowanych zamknięć torowych jedynie w zakresie w jakim zamknięcie to powstało z jego winy. Twierdzenia oraz żądania Odwołującego są zatem nieuzasadnione, a odwołanie w tym zakresie winno być oddalone. (…) Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kosztów utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu, zamawiający wskazał, co następuje: „W zakresie zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnych zapisów związanych z kosztem utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu Zamawiający niniejszym informuje, że w dniu 02.11.2018 r. dokonał zmiany SIW Z poprzez wykreślenie - zgodnie z żądaniem Odwołującego - z części ST 00 Wymagania ogólne i roboty pomiarowe, treści pkt. 1.6 Warunki dotyczące organizacji ruchu, ogrodzenie i chodniki sformułowania „Koszty utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu ponosi Wykonawca." Ww. zarzut stracił zatem na aktualności i nie powinien stanowić przedmiotu orzekania przez Izbę”. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kosztów utrzymania dokumentacji archeologicznej, zamawiający wskazał, co następuje: „Zamawiający informuje, że w dniu 02.11.2018 r. dokonał zmiany ww. zapisu poprzez zmianę zwrotu: „Dla potrzeb realizacji robót budowlano-montażowych wynikających z przedmiotu niniejszego zamówienia, Wykonawca opracuje także n/w dokumentację wykonawczą oraz uwzględni w ofercie wartość jej wdrożenia: • dokumentację archeologiczno-konserwatorską, o ile zajdzie taka potrzeba." na: „dokumentację wykonania badań archeologicznych - w przypadku natrafienia na znaleziska - zgodnie z Ustawą z dnia 23.07.2003r o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. nr 162 z 2003 poz. 1568 z póź. zmianami)”. oraz 2.Część ST.00.00. Wymagania ogólne, zmienia się treść pkt. 1.14 Ochrona zabytków wpisanych do rejestru Usuwa się akapit: „Koszt ewentualnej dokumentacji konserwatorskiej, archeologicznych badań powierzchniowych i wykopaliskowych oraz nadzorów archeologicznych ponosi w całości Wykonawca”. Z uwagi na ww. modyfikację Zamawiający dokonał również zmiany T. IV SIW Z Przedmiary Robót W Przedmiarze Robót nr 00 Wymagania ogólne, zmienia się Rozdział nr 00.02 Wymagania kontraktowe, dodał pozycje: 00.02.05. ST.00. Wykonanie rozpoznania archeologicznego na ha 1,00 obszarze objętym Inwestycją 00.02.06. ST.00. Wykonanie badan archeologicznych - w kpl 1,00 przypadku natrafienia na znaleziska W trakcie posiedzenia, po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie, odwołujący oświadczył, że cofa zarzut: 1.odnoszący się w obu odwołaniach do postanowienia siwz dotyczącego kosztów utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu, 2.odnoszący się w odwołaniu KIO 2190/18 do postanowienia siwz dotyczącego kosztów dokumentacji archeologicznej w zakresie żądania wykreślenia postanowienia o treści: „Koszt ewentualnej dokumentacji konserwatorskiej, archeologicznych badań powierzchniowych i wykopaliskowych oraz nadzorów archeologicznych ponosi w całości Wykonawca”. W zakresie cofniętych zarzutów, postępowania odwoławcze, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, podlegały umorzeniu. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówień oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Biorąc pod uwagę zakres cofniętych przez odwołującego zarzutów, do rozpoznania przez Izbę w obu postępowaniach odwoławczych pozostały zarzuty dotyczące: 1.kosztów opóźnień pociągów, 2.kosztów dokumentacji archeologicznej. Z uwagi na tożsamość zarzutów podniesionych w obu odwołaniach, zostaną one omówione łącznie. Ad. 1. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że do kwestii prawidłowości postanowień Warunków umowy dotyczących opóźnień pociągów nie ma zastosowania podniesiony przez odwołującego w odwołaniu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Do oceny prawidłowości postanowień umowy ma natomiast zastosowanie podniesiony również w odwołaniu art. 5 ustawy Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm.), zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego; takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Ponadto zastosowanie znajduje art. 3531 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Niezależnie od powyższego, odnosząc się do postanowienia dotyczącego kosztów opóźnień pociągów Izba ustaliła, że kwestionowany w obu odwołaniach punkt 4.1.13. jest częścią subklauzuli 4.1. Warunków umowy. W związku z powyższym treść punktów zawartych w ww. subklauzuli należy czytać i interpretować łącznie, jako postanowienia regulujące całościowo m.in. kwestię skutków zamknięć torowych. Powyższe stanowisko jest tym bardziej prawidłowe, że treść punktu 4.1.13. zaczyna się od słów: „Ponadto”, co świadczy o tym, że punkt ten stanowi kontynuację wcześniejszej treści subklauzuli 4.1. W świetle powyższego, w celu dokonania wykładni punktu 4.1.13., nie sposób pominąć punktu 4.1.12 o treści: „W przypadku niedotrzymania z winy Wykonawcy terminów określonych „Harmonogramem rzeczowofinansowym", które skutkują koniecznością wprowadzenia nieplanowych zamknięć torowych, Wykonawca zobowiązuje się do zwrotu dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wszelkich kosztów wynikających z wypłaconych przewoźnikom i innym podmiotom gospodarczym kar umownych, odszkodowań i kosztów z tytułu nienależytej realizacji rozkładu jazdy pociągów, zgodnie z zasadami organizacji i udzielania zamknięć torowych Ir-19." Nie można pominąć także treści punktu 4.1.15: „Zważywszy na zawarte pomiędzy Zamawiającym a przewoźnikami kolejowymi umowy o udostępnianie infrastruktury kolejowej, Strony zgodnie ustalają, że Wykonawca pokryje koszty komunikacji zastępczej spowodowane zawinionym działaniem lub zaniechaniem Wykonawcy lub okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca na podstawie Kontraktu. Wysokość tych kosztów będzie wynikać z faktur otrzymanych przez Zamawiającego od przewoźnika kolejowego, który zawarł umowę na realizację komunikacji zastępczej. Zamawiający, po otrzymaniu faktury od przewoźnika kolejowego, refakturuje na Wykonawcę koszty wynikające z tej faktury. Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty ww. faktury wystawionej przez Zamawiającego na rachunek bankowy wskazany na fakturze w terminie 21 dni od daty jej wystawienia. Zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia od Wykonawcy dalszych roszczeń związanych z koniecznością zapewnienia dodatkowej komunikacji zastępczej spowodowanej zawinionym działaniem lub zaniechaniem Wykonawcy lub okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca na podstawie Kontraktu, w szczególności w zakresie określonym w Zasadach organizacji i udzielania zamknięć torowych Ir19." W wyżej przytoczonych punktach 4.1.12. oraz 4.1.15. zamawiający wyraźnie przewidział odpowiedzialność wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy konieczność wprowadzenia zamknięć torowych lub komunikacji zastępczej wynika z jego zawinionych działań lub zaniechań. Tym samym, czytając punkt 4.1.13. łącznie z punktem 4.1.12 i punktem 4.1.15 Warunków umowy nie można uznać, że punkt 4.1.13. przewiduje, aby potencjalni wykonawcy mieli zostać obciążeni ryzykiem odszkodowawczym związanym z opóźnieniami pociągów także w sytuacjach, w których nieterminowość zgłaszania planowanych zamknięć torowych wynika z okoliczności od nich niezależnych. Treść taka, w ocenie Izby, nie wynika z samego punktu 4.1.13., a tym bardziej nie wynika z punktów 4.1.12, 4.1.13 i 4.1.15 czytanych łącznie. Za zasadny należy także uznać dodatkowy argument podniesiony przez zamawiającego na rozprawie, zgodnie z którym zastosowanie w sprawie ma art. 471 kodeksu cywilnego, który przewiduje obowiązek naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Należy zgodzić się z zamawiającym, że zgodnie z ww. przepisem, niezależnie od treści przytoczonych powyżej punktów Warunków umowy, wykonawca będący stroną umowy również nie ponosiłby odpowiedzialności za zamknięcia torowe spowodowane przez okoliczności przez niego niezawinione. Reasumując, z przytoczonych punktów Warunków umowy, które łącznie regulują kwestię m.in. skutków zamknięć torowych, wynika w ocenie Izby, że wykonawca będzie pociągnięty do odpowiedzialności za dokonanie nieplanowanych zamknięć torowych jedynie w zakresie, w jakim zamknięcie to powstało z jego winy. Twierdzenia oraz żądania odwołującego są zatem nieuzasadnione, a odwołanie podlega w tym zakresie oddaleniu. Ad. 2. Odnosząc się do kwestii postanowienia siwz dotyczącego kosztów dokumentacji archeologicznej, należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę na zakres modyfikacji siwz z dnia 2 listopada 2018 r. W ramach tej modyfikacji zamawiający wprowadził wynagrodzenie za wykonanie rozpoznania archeologicznego – za 1 ha terenu oraz wynagrodzenie za wykonanie badań archeologicznych - za jeden komplet znalezisk. Tym samym zamawiający zrezygnował z wynagrodzenia ryczałtowego za dokumentację archeologiczną dotyczącą znalezisk znalezionych w ramach całego kontraktu na rzecz wynagrodzenia płaconego za każdy hektar rozpoznania i za każde znalezisko (komplet). Biorąc dodatkowo pod uwagę, że w siwz przewidziano jako sposób płatności za niniejsze zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe, oznacza to, że za każdy hektar rozpoznania i za każde znalezisko (komplet) zamawiający będzie płacił wykonawcy wynagrodzenie przewidziane w ofercie. Innymi słowy: w wyniku dokonanej modyfikacji siwz, wykonawca nie musi kalkulować wynagrodzenia ryczałtowego za wszystkie znalezione w trakcie trwania kontraktu znaleziska, ale ma skalkulować wynagrodzenie tylko za jeden hektar rozpoznania archeologicznego i za jeden komplet znaleziska i takie wynagrodzenie będzie mu płacone tyle razy, ilekroć rozpozna kolejny hektar terenu lub znajdzie kolejne znalezisko. Dokonana przez zamawiającego modyfikacja siwz powoduje, że podnoszony przez odwołującego problem niemożności oszacowania w ofercie kosztów dokumentacji archeologicznej przestaje istnieć. Jak już wyżej wskazano, wykonawca musi bowiem skalkulować jedynie koszty za jeden hektar rozpoznania i za jeden komplet znaleziska, co mieści się, w ocenie Izby, w dopuszczalnym ryzyku kontraktowym. Tym samym ww. modyfikacja siwz czyni zadość żądaniom odwołującego i sprawia, że jego twierdzenia stają się nieuzasadnione. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że w zakresie obu postępowań nie doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, jak też art. 139 ustawy Pzp oraz art. 5 i art. 3531 kodeksu cywilnego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 972). Przewodniczący ……………………. …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3522/20, KIO 3527/20 POSTANOWIENIE z dnia 26 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Anna Kuszel-Kowalczyk Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 26 stycznia 2021 r. ​ Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: w A.w dniu 30 grudnia 2020 r. przez Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, B.w dniu 30 grudnia 2020 r. przez Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, ul. Nowoursynowska 166, 02-787 Warszawa przy udziale: A.Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawazgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3522/20 po stronie odwołującego B.Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówzgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3527/20 po stronie odwołującego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków ​ i wykonawcy Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa kwoty ​ 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołań, w tym: 2.1.kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, 2.2.kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa. Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3522/20, KIO 3527/20 Uzasadnie nie Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i​ zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 21 grudnia 2020 r. pod pozycją 2020/S 248-616043. W dniu 30 grudnia 2020 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący Strabag”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ kc i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 kc ze względu na: (i) zastrzeżenie w § 10 ust. 1 lit. j) wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi przekroczenia terminu usunięcia wad odbiorowych oraz wad w okresie gwarancji i rękojmi - kara została ustalona w wysokości 0,2% wartości wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia podczas gdy znacznie poważniejsze uchybienie czyli niedotrzymanie terminu końcowego realizacji całego Przedmiotu Umowy jest zagrożone 10 krotnie niższą karą tj. 0,02% wartości wynagrodzenia za każdy dzień. (ii) zastrzeżenie w § 10 ust. 1 lit. b), d), h) j), k), I), ł) wzoru umowy kary umownej za „opóźnienie” w wykonaniu określonych obowiązków umownych. Zapis taki może sugerować, że zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym wypadku uchybienia terminowi nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 473 § 1 kc, który wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować będą naliczeniem kary umownej. Zmiana taka jest również nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia tj. nie zachodzą żadne szczególne okoliczności, które uzasadniałyby zmianę reguł odpowiedzialności. 2. naruszenie art. 143a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp poprzez: (i) możliwość wstrzymania zgodnie z § 5 ust. 14 wzoru umowy zapłaty całości wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z danej faktury w przypadku nie przekazania oświadczeń podwykonawców potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, w sytuacji gdy zgodnie z art. 143a ustawy Pzp możliwość wstrzymania zapłaty wynagrodzenia następuje tylko w odpowiedniej części to jest w zakresie, w którym nie przedstawiono dowodów zapłaty; (ii) nieproporcjonalny wymóg zgodnie z § 5 ust. 14) wzoru umowy ograniczający dowody potwierdzające zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wyłącznie do oświadczeń podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 143a ustawy Pzp możliwe jest przedstawienie dowodów potwierdzających zapłatę bez ograniczania tych dowodów wyłącznie do oświadczeń podwykonawców. 3. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ kc, art. 647 k.c., art. 652 kc w zw. z art. art. 473 § 1 kc poprzez zmianę w § 4 pkt II ust. 10 wzoru umowy reguł odpowiedzialności związanych z realizacją przedmiotu umowy wynikających z art. 471 kc opartych o zawinienie dłużnika (przyczyny za które dłużnik ponosi odpowiedzialność) na odpowiedzialność na zasadzie ryzyka w tym również odpowiedzialność za działanie siły wyższej i zdarzenia losowe. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 652 kc i art. 473 § 1 kc. Art. 652 kc ustanawia odpowiedzialność wykonawcy za szkody na placu budowy na zasadach ogólnych. Art. 473 § 1 kc wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować będą odpowiedzialnością wykonawcy (dłużnika), zmiana taka jest również nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia, tj. nie zachodzą żadne szczególne okoliczności, które uzasadniałyby zmianę reguł odpowiedzialności. 4. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ kc, art. 366 § 1 kc i art. 647 k.c. poprzez wprowadzenie w § 5 ust. 4 lit c) wzoru umowy wymogu solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i podwykonawcy za realizację danej części Przedmiotu Zamówienia. Z istoty solidarności dłużników wynika, że wierzyciel (zamawiający) ma prawo domagać się spełnienia świadczenia od wybranego przez siebie dłużnika co oznacza, że zaproponowany przez Zamawiającego zapis umowy będzie umożliwiał Zamawiającemu domagania się realizacji poszczególnych części przedmiotu zamówienia bezpośrednio przez poszczególnych podwykonawców z pominięciem wykonawcy, który ponosi odpowiedzialność za realizację całości przedmiotu zamówienia. 5. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.139 ustawy Pzp w zw. z art. 568 § 1 kc i​ art. 577 § 4 kc poprzez ustalenie w § 8 ust 3 wzoru Umowy, że okres rękojmi za wady i​ gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg po dokonaniu bezusterkowego odbioru końcowego (od daty usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym przedmiotu umowy), podczas gdy Zamawiający odbierze przedmiot umowy i rozpocznie użytkowanie a zgodnie z​ kc rozpoczęcie okresu gwarancji i rękojmi jest powiązane z wydaniem (odbiorem) przedmiotu umowy. Odwołujący Strabag wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznika nr 4 do SIW Z wzór umowy w następujący sposób: Ad. II. 1 odwołania Zmiana w § 10 ust. 1 wzoru umowy powinna wskazywać, że kary umowne są liczone za zwłokę a nie za opóźnienie zamiana słowa „opóźnienie” na „zwłoka”. Kara umowna za nieterminowe usunięcie wad wskazanych w protokole odbioru końcowego lub zgłoszonych ​ okresie gwarancji i rękojmi nie powinna być wyższa niż kara za niedotrzymanie terminu końcowego. w Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: §10 ust. 1 „b) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki realizacji Przedmiotu Umowy w stosunku do terminu określonego w § 2 ust. 1 - w wysokości 0,02% wartości wynagrodzenia o którym mowa w § 3 ust. 1 umowy; d) za zwłokę w przekazaniu dokumentów potwierdzających zatrudnienie osób wykonujących roboty wymienione w § 1 ust. 5 na podstawie umowy o pracę w wysokości 1000,00 złotych (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki. h) za nieprzedłożenie kopii umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, w wysokości 1000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki. j) za zwłokę w usunięciu stwierdzonych prze odbiorze lub w okresie rękojmi i gwarancji ​ stosunku do terminu wynikającego z protokołu spisanego przez Strony - kary w wysokości 0,02% wartości brutto w określonej w § 3 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki ich usunięcia, liczonego od daty określonej w protokole odbioru lub w protokole stwierdzenia wad i usterek. k) za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 7 ust. 6 w wysokości 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) za każdy dzień zwłoki w przedstawieniu przedłużonego lub nowego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. l) za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 14 ust. 4-6 w wysokości 5 000,00 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) za każdy dzień zwłoki w przedstawieniu kopii polisy OC lub przedstawienia przedłużonej lub nowej polisy OC. ł) za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 5 ust. 13, w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset złotych) za każdy dzień zwłoki.”. Ad. II.2 odwołania Zmiany w § 5 ust. 14 umowy poprzez doprowadzenie zapisu umowy do zgodności z art. 143a ustawy Pzp poprzez umożliwienie wykonawcy przedłożenia dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez ograniczenia wyłącznie do oświadczeń podwykonawców jak również ograniczenie uprawnienia Zamawiającego do powstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia Wykonawcy jedynie ​ części w jakiej brakuje dowodów zapłaty a nie z całością wynagrodzenia wynikającego w z​ danej faktury. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: § 5 ust. 14 „Wykonawca dołączy do faktury (od drugiej faktury) wystawionej Zamawiającemu oświadczenie podwykonawców lub inne dowody potwierdzające, że Wykonawca zapłacił na rzecz podwykonawców wymagalne wynagrodzenie za wykonane dotychczas prace na podstawie umów zawartych z podwykonawcami w trybie określonym powyżej. W razie braku przedstawienia przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców lub innych dowodów pomimo uprzedniego wystosowania przez Zamawiającego wezwania do przedstawienia oświadczeń podwykonawców lub innych dowodów w dodatkowym 3 - dniowym terminie, Zamawiający jest upoważniony do wstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia Wykonawcy ​ części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty do czasu wyjaśnienia zaistniałego w problemu.”. Ad. II.3 odwołania Zamiana § 4 pkt II ust. 10 zdanie pierwsze i drugie wzoru umowy poprzez wyłączenie odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka a utrzymanie zwykłej odpowiedzialności na zasadzie winy oraz wyłączenie odpowiedzialności za uszkodzenie lub zniszczenie mienia z powodu siły wyższej lub wypadku losowego. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy § 4 pkt II ust. 10 zdanie pierwsze i​ drugie powinna być następująca: „10. Wykonawca będzie realizował Umowę na własną odpowiedzialność i ponosi odpowiedzialność za szkody na placu budowy na zasadach ogólnych zgodnie z art. 652 kc. W razie uszkodzenia lub zniszczenia mienia na terenie robót w wyniku działania wykonawcy, podwykonawców, dostawców lub osób trzecich za które ponosi odpowiedzialność, Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznej naprawy tych uszkodzeń lub wymiany niszczonych przedmiotów na własny koszt. (...)” Ad. II.4 odwołania Zmiana § 5 ust. 4 lit. c) wzoru umowy poprzez jego wykreślenie, gdyż podwykonawcy nie powinni odpowiadać solidarnie z wykonawcą za realizację przedmiotu zamówienia. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: §5 ust. 4 lit. c) „skreślony”. Ad. II.5 odwołania Zmiana § 8 ust. 3 wzoru umowy tak aby okres rękojmi i gwarancji był liczony od daty dokonania odbioru końcowego Przedmiotu Zamówienia a nie jak wskazano od odbioru ostatecznego (pojęcie takie nie występuje w § 6 umowy) i aby był liczony od daty podpisania protokołu odbioru a nie od daty usunięcia usterek odbiorowych. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: §8 ust. 3 - „Termin rękojmi za wykonane roboty wynosi - 5 lat licząc od daty podpisania protokołu odbioru końcowego robót, o którym mowa w § 6 ust. 12 umowy”. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Skanska S.A. W dniu 20 stycznia 20201 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzut II.1 w całości, uwzględnia zarzut II.2 w całości, uwzględnia zarzut II.4 w całości. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 25 stycznia 2021 r. Odwołujący Strabag złożył oświadczenie, że w związku z​ odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie i uwzględnieniem przez Zamawiającego części zarzutów, cofa odwołanie w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów nieuwzględnionych. Odwołujący Strabag wniósł o umorzenie postępowania. W dniu 30 grudnia 2020 r. wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Skanska”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 § 1 kc i art. 353¹ kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a​ tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: a) dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz b) obarczeniu Wykonawcy niczym nie uzasadnionym i nie dającym się oszacować i wycenić w ofercie obowiązkiem zapewnienia bezpłatnych czynności gwarancyjnych i konserwacji ​ okresie gwarancji, przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie, oraz w c) zastrzeżeniu na rzecz Zamawiającego prawa do wstrzymania prowadzonych robót ​ przypadku kolizji robót z działalnością statutową Zamawiającego, przy jednoczesnym zaniechaniu skonstruowania w w projekcie umowy postanowień chroniących uzasadniony interes Wykonawcy, przyznających mu uprawnienie do dokonania w takim przypadku odpowiedniej zmiany Umowy w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu umowy, oraz d) przeniesieniu całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na Wykonawcę, w szczególności poprzez przerzucenie na Wykonawcę niezidentyfikowanych ryzyk, uzależnienie zakresu świadczeń Wykonawcy od zdarzeń od niego niezależnych, przyszłych i niepewnych, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353¹ kc, oraz e) uniemożliwieniu Wykonawcom dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna być dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane przez wszystkich Wykonawców dane i kryteria, pozwalające na przyjęcie przez wszystkich Wykonawców tych samych założeń przy budowie swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która stanowi najistotniejsze kryterium wyboru ofert w niniejszym postępowaniu, tj. kryterium o wadze 60%. Czynności Zamawiającego należy zakwalifikować jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, są zatem w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1 kc. 2. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471, 472, 483 § 1, art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc, poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na: a) wprowadzeniu przez Zamawiającego do wzoru Umowy zbyt represyjnych reguł odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie kar umownych skonstruowanych jako kary za opóźnienie, a więc za niezawinione przez Wykonawcę okoliczności, niezależnie od tego, czy wykonawca będzie ponosił winę za niedotrzymanie terminów umownych, podczas gdy kara umowna jako instytucja prawa cywilnego (art. 484 kc) jest uzależniona od winy dłużnika (​ w tym przypadku Wykonawcy), przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek racjonalnego i​ obiektywnego uzasadnienia dla przerzucania na Wykonawcę odpowiedzialności za skutki zdarzeń, na które nie ma on wpływu. b) zastrzeżeniu na rzecz Zamawiającego prawa ograniczenia zakresu robót i zlecenia wykonania zastępczego, a nawet odstąpienia od Umowy, na wypadek przekroczenia przez Wykonawcę jakiegokolwiek terminu umownego, czyli także niezależnie od winy Wykonawcy, podczas gdy tak daleko idąca sankcja powinna mieć zastosowanie wyłącznie w przypadku zawinionego opóźnienia, czyli zwłoki Wykonawcy w wykonaniu zamówienia. c) zastrzeżeniu kary umownej za każdy dzień opóźnienia w usunięciu usterek stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi lub gwarancji w wysokości dziesięciokrotności kary umownej za każdy dzień przekroczenia terminu wykonania Przedmiotu Umowy, co stanowi karę rażąco wygórowaną, nie występującą w obrocie, sprzeczną z powszechnie stosowaną praktyką rynkową, będącą przejawem nadużywania przez Zamawiającego jego dominującej pozycji. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian ​ treści: w a) § 4 Warunki realizacji pkt. II Obowiązki Wykonawcy ust. 34 Umowy, w ten sposób, że otrzyma nowe, następujące brzmienie: „Wykonawca ma obowiązek wykonywać roboty zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik nr 9 do niniejszej umowy, w szczególności dotrzymać ustalonych w harmonogramie terminów. W przypadku zwłoki Wykonawcy wobec któregokolwiek z kluczowych terminów wskazanych w Umowie o więcej niż 30 dni, Zamawiający będzie miał prawo powierzyć wykonanie prac, których zwłoka dotyczy, innemu lub innym wykonawcom na koszt Wykonawcy (wykonanie zastępcze). W takim przypadku Zamawiający obciąży Wykonawcę kosztami wykonania zastępczego. Zamawiający może potrącić koszty wykonania zastępczego z wszelkimi wierzytelnościami Wykonawcy oraz/lub pokrycie je z zabezpieczeń finansowych.” b) § 8 ust. 4 Umowy poprzez jego wykreślenie lub alternatywnie o nakazanie Zamawiającemu ograniczenia zakresu wymaganego obowiązku dokonywania przeglądów gwarancyjnych i niezbędnej konserwacji wyłącznie do Urządzeń i wyłącznie w zakresie oraz w okresie wymaganym gwarancją producenta danego Urządzenia, a także nakazanie Zamawiającemu zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia szczegółowych informacji i​ wszelkich danych niezbędnych do wyceny ww. zobowiązania Wykonawcy, w szczególności informacji dotyczących szczegółowego opisu zakresu wymaganych obowiązków gwarancyjnych Wykonawcy oraz sposobu i warunków korzystania przez Zamawiającego z​ Urządzeń w okresie gwarancji, w zakresie umożliwiającym Oferentom sporządzenie prawidłowej wyceny kosztów przeglądów gwarancyjnych i niezbędnej konserwacji w zakresie Urządzeń w okresie wymaganym w gwarancji producenta c) § 10 ust. 1 lit. b), d), j), k), l) i ł) Umowy w ten sposób, aby z ich brzmienia wynikało, że kary umowne przewidziane w treści tych postanowień naliczane będą za każdy dzień zwłoki, a nie za każdy dzień opóźnienia d) § 10 ust 1 lit. j) Umowy w ten sposób, aby wysokość kary umownej naliczanej za każdy dzień zwłoki została określona wysokości nie przekraczającej kary umownej za każdy dzień zwłoki w realizacji Przedmiotu Umowy, tj. w wysokości nie przekraczającej 0,02% wynagrodzenia określonego w § 3 ust 1 Umowy e) § 10 ust. 2 Umowy w ten sposób, że otrzyma on nowe, następujące brzmienie: „W razie zwłoki Wykonawcy w wykonaniu przedmiotu umowy względem terminu, o którym mowa w§2 ust 1 Umowy, Zamawiający może wezwać pisemnie Wykonawcę do spełnienia świadczenia w terminie nie krótszym niż 14 dni od dnia wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu Zamawiający ma prawo dostąpić od umowy w terminie 60 dni.” f) § 11 ust. 4 lit. e) Umowy w ten sposób, że otrzyma on nowe, następujące brzmienie: „Wykonawca jest w zwłoce z wykonywaniem robót tak dalece, iż wykonanie Umowy ​ terminie przewidzianym niniejszą Umową będzie niemożliwe lub istotnie zagrożone,” w g) § 18 ust. 1 Umowy w ten sposób, że jego dotychczasowa treść otrzyma nowe, następujące brzmienie: „Zamawiający zastrzega sobie prawo częściowego lub całkowitego wstrzymania prowadzonych robót na czas określony w przypadku kolizji robót z działalnością statutową Zamawiającego. Skutki ewentualnych opóźnień w realizacji przedmiotu umowy związanych ze wstrzymaniem robót przez Zamawiającego nie obciążają Wykonawcy. W przypadku wstrzymania robót przez Zamawiającego, termin wykonania przedmiotu umowy oraz terminy pośrednie określone w harmonogramie rzeczowo-finansowym ulegną stosownemu przedłużeniu, co najmniej o ilość dni, w których roboty były wstrzymane, a Wykonawca będzie uprawniony do zwrotu kosztów wydłużonej realizacji robót.”, oraz 2)zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Strabag Sp. z o.o. W dniu 20 stycznia 20201 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty w zakresie: a. §4 pkt II ust. 34 wzoru umowy w części dotyczącej „przekroczenia terminów”; b. §10 ust. 1 lit. b, d, j, k, I, ł) wzoru umowy w części dotyczącej „opóźnienia”; c. §10 ust. 1 lit. j) wzoru umowy w części dotyczącej wysokości kary; d. §10 ust. 2 wzoru umowy w części dotyczącej nie zrealizowania robót w terminie; e. §18 ust. 1 wzoru umowy. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 25 stycznia 2021 r. Odwołujący Skanska złożył oświadczenie, że w związku z​ uwzględnieniem przez Zamawiającego większości zarzutów i wniosków Odwołującego Skanska w treści odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 stycznia 2021 r. oraz w treści modyfikacji SIW Z z dnia 18 stycznia 2021 r., cofa odwołanie co do pozostałej części zarzutów i wniosków odwołania, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego, tj. • zawarty w pkt. II ust. 1 odwołania zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 § 1 kc i​ art. 353¹ kc - w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił tego zarzutu i wniosków Odwołującego sformułowanych w pkt. III pkt. 1) lit. b) odwołania; • zawarty w pkt. II ust. 2 odwołania zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471, 472, 483 § 1, art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc, - w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił tego zarzutu i wniosków Odwołującego sformułowanych w pkt. III pkt. 1) lit. f) odwołania. Odwołujący Skanska wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp ​ zw. z art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. w Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 186 ust. 6 p​ kt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 3461/20 Sygn. akt KIO 3463/20 POSTANOWIENIE z dnia 22 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 stycznia 2021r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020r. przez odwołujących: 1)STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszków); 2)Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (Aleja Solidarności 173, 00-877 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez: Szkoła Główna Handlowa w Warszawie (Aleja Niepodległości 162, 02-554 Warszawa), -wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. w sprawie o sygn. akt KIO 3461/20: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) oraz Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (Aleja Solidarności 173, 00-877 Warszawa); B . w sprawie o sygn. akt KIO 3463/20: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) oraz STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszków); postanawia: 1.Umarza postępowania odwoławcze w sprawach o sygn. akt: KIO 3461/20 oraz o sygn. akt: KIO 3463/20; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących: 2.1.STRABAG sp. z o.o.z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszków) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy); 2.2.Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (Aleja Solidarności 173, 00-877 Warszawa) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy); - stanowiących kwoty uiszczone przez odwołujących tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………… Sygn. akt KIO 3461/20 Sygn. akt KIO 3463/20 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Szkoła Główna Handlowa w Warszawie, którego przedmiotem jest: „Budowa budynku dydaktyczno-administracyjnego pn. „Centrum Przestrzeni Innowacyjnej” przy ul. Batorego 8 w Warszawie”. Numer referencyjny: ADZP.25.36.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. UE w dniu 18 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 247-609746. Wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt KIO 3461/20) oraz wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3463/20) podnieśli w odwołaniach zarzuty wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sygn. akt KIO 3461/20 Odwołujący STRABAG sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu w punkcie II odwołania: 1.art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 647 kc poprzez przyznanie Zamawiającemu w 515 ust. 4, 5 i 8 oraz w SI ust. 55 wzoru Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego a w konsekwencji do odmowy zapłaty wynagrodzenia w każdym wypadku wystąpienia wad nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. Zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego. 2.art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 147 ust. 1 pzp, art. 148 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 647 kc, art. 654 kc poprzez wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy jako formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający we wzorze umowy w S 13 ust. 7 uzależnił wystawienie faktury i dokonanie zapłaty za fakturę końcową od usunięcia wszystkich Wad. Takie sformułowanie zapisów wzoru umowy oznacza, Ze zamawiający traktuje wstrzymanie płatności wynagrodzenia wykonawcy jako środek zabezpieczający należyte wykonanie umowy a także usunięcie wszystkich Wad. W art. 147 ust. 1 pzp i art. 148 ust. 1 pzp ustawodawca nie przewidział wstrzymania płatności wykonawcy jako formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 3.art. 14 pzp i art. 139 ust 2 pzp w związku z art. 353 1 kc i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 S 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 S 1 kc ze względu na: ( i ) Zastrzeżenie w 518 ust. 1, 3 i 4 wzoru umowy kar umownych ražąco wygórowanych związanych z niedotrzymaniem terminu wykonania przedmiotu umowy, terminów pośrednich lub terminu usunięcia wad, co stanowi także naruszenie art. 483 k.c. w zw. art. 353 1 k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP poprzez ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej z pominięciem zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, tj. z pominięciem przesłanki winy dłużnika a także naruszenie art. 353 1 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa. (ii) Zastrzeżenie w § 18 ust. 1, 3, 4, 5 a), c), d), e), f), o) wzoru umowy kary umownej za „opóźnienie” w wykonaniu określonych obowiązków umownych. Zapis taki może sugerować, że zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym wypadku nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 473 ↑§ 1 kc, który wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować będą naliczeniem kary umownej, co stanowi także naruszenie art. 483 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP poprzez ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej z pominięciem zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, tj. z pominięciem przesłanki winy dłużnika a także naruszenie art. 353 1 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący Strabag wniósł (w punkcie III odwołania) o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ tj. załącznika do SIWZ wzór umowy w następujący sposób: Ad. II. 1 powyżej a)„Zmiana § 1 pkt. 55) projektu umowy poprzez ograniczenie zakresu definicji pojęcia Usterki I Grupy (a tym samym ograniczenie prawa zamawiającego do odmowy odbioru jednie do przypadku wad istotnych zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz jednolitą linią orzeczniczą) w celu dostosowania jego znaczenia do tożsamego, wykształconego w judykaturze pojęcia wady istotnej poprzez wykreślenie z pkt. d) fragmentu „jest uciążliwe dla funkcjonowania inwestycji” oraz dodanie w pkt. d), e) i f) sformułowania „istotny' lub „istotnych” (…) w sposób opisany w tej części żądania i wskazując na nowe brzmienie § 1 pkt. 55) po uwzględnieniu żądanych zmian; b)„Zmiana §15 ust. 5, 6 i 8 poprzez ograniczenie prawa zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego tylko do przypadku wystąpienia wad istotnych usuwalnych a w przypadku wad nieistotnych usuwalnych do dokonania odbioru końcowego z jednoczesnym sporządzeniem listy wad odbiorowych i terminem ich usunięcia poprzez zamianę pojęcia „Wady” pojęciem „Usterki I Grupy” lub „Usterki Il Grupy”, w ust. 5 spójnika „lub” na „i' oraz w ust.6 wykreślenia sformułowania „oraz do wykonania pozostałych prac” (…) w sposób opisany w tej części żądania i wskazując na nowe brzmienie §15 ust. 5, 6 i 8) po uwzględnieniu żądanych zmian; Ad. II.2 powyżej „Zmiana § 13 ust. 7 wzoru umowy poprzez umożliwienie Wykonawcy złożenia faktury końcowej oraz otrzymanie zapłaty wynagrodzenia określonego w fakturze w przypadku dokonania odbioru końcowego bez wad istotnych to jest Wykonawca powinien mieć możliwość zafakturowania wykonanych robót i otrzymania wynagrodzenia gdy wykonywane roboty budowlane nie są obarczone wadami istotnymi — poprzez wykreślenie z ust.7 sformułowania „i potwierdzeniu przez Strony usunięcia wszystkich Wad stwierdzonych w toku Odbioru Końcowego”. Wskazał na nowe brzmienie § 13 ust. 7 po jego zmianie. Ad. II.3 powyżej Zmiana § 18 ust. 1, 3, 4, 5 a), c), d), e), f), o) wzoru umowy poprzez zmianę wysokości kar rażąco wygórowanych oraz zmianę sformułowania „opóźnienia” na zwłoki”. Wskazał na nowe brzmienie tych postanowień po zmianie. Stwierdził ponadto, że „Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący, jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie Ustawy PZP. Zapisy zawarte w SIW Z a w szczególności wzorze umowy będącym załącznikiem do SIW Z są niezgodne z pzp i kc. Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający ogranicza prawo wykonawcy do otrzymania należnego wynagrodzenia, w sposób niezgodny z kc wprowadza odbiór bezusterkowy. Zamawiający w sposób wadliwy zastrzega kary umowne. Z uwagi na powyższe, skoro treść SIW Z i wzoru umowy ogłoszenia o zamówieniu narusza zasady Prawa zamówień publicznych oraz kc, Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, jako że chciałby mieć możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie. ( … ) Interes w uzyskaniu danego zamówienia występuje również, gdy następstwem uzyskania zamówienia w postaci zawarcia umowy, jest jej realizacja ze skutkami wynikającymi na etapie, na którym nie już ma możliwości kwestionowania postanowień wzoru umowy stanowiącego część składową SIW Z. Dla uznania interesu danego Wykonawcy wystarczająca jest jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu.” Sygn. akt KIO 3463/20 Odwołujący Skanska S.A. zarzucił Zamawiającemu w punkcie II odwołania naruszenie: 1.art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 PZP, art. 31 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 PZP w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 S 1 kc i art. 353 1 kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: a)dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz b)obarczeniu Wykonawcy niczym nie uzasadnionym i nie dającym się oszacować i wycenić w ofercie obowiązkiem utrzymania Inwestycji i poszczególnych jej elementów w okresie gwarancji i rękojmi, w tym w szczególności obowiązkiem zapewnienia serwisu gwarancyjnego, eksploatacyjnego i konserwacyjnego oraz ponoszenia kosztów Umiany materiałów eksploatacyjnych, przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie, oraz c)zaniechaniu sporządzenia zamiennego projektu budowlanego i uzyskania zamiennej decyzji o pozwoleniu na budowę, pomimo dokonania w treści projektu wykonawczego istotnych zmian projektowych wymagających zamiennego pozwolenia na budowę, a także zaniechanie załączenia w poczet dokumentacji przetargowej opracowań projektowych wskazujących szczegółowo zakres zmian planowanych przez Zamawiającego, przy jednoczesnym nałożeniu na Wykonawców obowiązku samodzielnego dokonania oceny zakresu Robót i wyceny Robót oraz uwzględnienia w ofercie kosztów planowanych przez Zamawiającego zmian projektowych, d)zaniechanie skonstruowania w projekcie umowy postanowień chroniących uzasadniony interes Wykonawcy w przypadku, gdy po zawarciu umowy Zamawiający dokona planowanych istotnych zmian projektowych wymagających zamiennego pozwolenia na budowę, przyznających uprawnienie Wykonawcy do dokonania w takim przypadku odpowiedniej zmiany Umowy w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu umowy, oraz e)przeniesieniu całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na Wykonawcę, w szczególności poprzez przerzucenie na Wykonawcę niezidentyfikowanych ryzyk, uzależnienie zakresu świadczeń Wykonawcy od zdarzeń od niego niezależnych, przyszłych i niepewnych, wyłączenie możliwości dochodzenia przez Wykonawcę roszczenia o zmianę umowy w przypadku spełnienia się przestanek kontraktowych, wyłączenie uprawnienia Wykonawcy do otrzymania kosztów wydłużonej realizacji robót z przyczyn od niego niezależnych i przez niego niezawinionych, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353 1 kc, oraz f)uniemożliwieniu Wykonawcom dokonania rzetelnej wyceny ofery, która powinna być dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane przez wszystkich Wykonawców dane i kryteria, pozwalające na przyjęcie przez wszystkich Wykonawców tych samych założeń przy budowie swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która stanowi najistotniejsze kryterium wyboru ofert w niniejszym postępowaniu, tj. kryterium o wadze 60%. Czynności Zamawiającego należy zakwalifikować jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 S 1 kc. 2.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 471, 472, 483 § 1, art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc, poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na wprowadzeniu przez Zamawiającego do wzoru Umowy zbyt represyjnych reguł odpowiedzialności w zakresie kar umownych skonstruowanych jako kary za opóźnienie, a więc za niezawinione przez Wykonawcę okoliczności, niezależnie od tego, czy wykonawca będzie ponosił winę za niedotrzymanie terminów umownych, podczas gdy kara umowna jako instytucja prawa cywilnego (art. 484 kc) jest uzależniona od winy dłużnika (w tym przypadku Wykonawcy), przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek racjonalnego i obiektywnego uzasadnienia dla przerzucania na Wykonawcę odpowiedzialności za skutki zdarzeń, na które nie ma on wpływu. 3. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 147 ust. 2 PZP w zw. z art. 150 ust. 2 PZP w zw. z art. 151 ust. 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a ponadto sprzeczny z przepisami PZP, polegający na ukształtowaniu zapisów projektu umowy w sposób przewidujący, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy obejmuje swym zakresem także roszczenia/uprawnienia z gwarancji jakości i podlega zwrotowi po zakończeniu okresu gwarancji, podczas gdy z przepisów PZP, interpretowanych zgodnie z utrwalonym w doktrynie i judykaturze poglądem, bezsprzecznie wynika, iż zabezpieczenie to nie obejmuje roszczeń z gwarancji a jedynie roszczenia z tytułu rękojmi za wady i druga część zabezpieczenia podlega zwrotowi nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady. Zastrzeżenie to ma szczególnie negatywny wpływ na przebieg postępowania, gdyż wydłużenie okresów gwarancji jest kryterium oceny ofert o łącznej wadze 40%, a oczywistym jest, że Wykonawcy w treści złożonych ofert muszą wycenić także koszty utrzymywania zabezpieczenia przez wymagany przez Zamawiającego okres, który powinien być określony zgodnie z PZP. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący Skanska wniósł (w punkcie III odwołania) o nakazanie uzupełnienie dokumentacji przetargowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia o zamienny projekt budowlany, na podstawie którego Zamawiający uwzględnił w Dokumentacji Wykonawczej i Dokumentacji Przetargowej zmiany zakresu Robót wymagające zamiennego Pozwolenia na Budowę, ewentualnie - w przypadku, gdy Zamawiający nie dysponuje zamiennym projektem budowlanym, przekazanie Wykonawcom innego opracowania projektowego szczegółowo wskazującego zakres planowanych zmian w stosunku do Projektu Budowlanego, a ponadto nakazanie dokonania zmian w treści: a) § 4 ust 3 Umowy, w ten sposób, że z dotychczasowej treści tych postanowień wykreślone zostaną słowa: „również w przypadku wydłużenia terminu zakończenia Robót i przesunięcia Daty Zakończenia Robót' b) § 5 ust 4 Umowy, w ten sposób, że dotychczasowa treść tych postanowień otrzyma nowe, następujące brzmienie: „Zamawiający oświadcza, że planuje sporządzenie zamiennego projektu budowlanego oraz uzyskanie zamiennego pozwolenia na budowę, które będą modyfikować odpowiednio Projekt Budowlany i Pozwolenie na Budowę w zakresie szczegółowo opisanym w Dokumentacji Przetargowej. Zamawiający oświadcza, że zmiany wnikające z planowanego zamiennego pozwolenia na budowę zostały szczegółowo opisane w Dokumentacji Przetargowej, a także zostały uwzględnione w Dokumentacji Wykonawczej. W związku z powyższym Generalny Wykonawca otrzymał materiały niezbędne do dokonania oceny zakresu i wyceny Robót w zakresie obejmującym planowane zamienne pozwolenie na budowę, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Dokumentacji Przetargowej Zamawiający zobowiązuje się przekazać Generalnemu Wykonawcy zamienne pozwolenie na budowę w terminie umożliwiającym Wykonawcy prawidłową i terminową realizację zamówienia, przy czym nie później niż w terminie 30 dni od Daty Rozpoczęcia Robót, a skutki ewentualnych opóźnień w tym zakresie nie obciążają Generalnego Wykonawcy. W przypadku niedochowania ww. terminu, Data Zakończenia Robót oraz Terminy Pośrednie Inwestycji ulegną przedłużeniu co najmniej o ilość dni opóźnienia w przekazaniu zamiennego pozwolenia na budowę, a Generalny Wykonawca będzie uprawniony do zwrotu kosztów wydłużonej realizacji Robót. c) § 8 lit. a) Urnowy w ten sposób, że dotychczasowa treść tych postanowień otrzyma nowe, następujące brzmienie: „dostarczenie Generalnemu Wykonawcy Pozwolenia na Budowę oraz Dziennika Budom,' przed Datą Rozpoczęcia Robót, a także dostarczenie Generalnemu Wykonawcy zamiennego pozwolenia na budowę w terminie umożliwiającym Generalnemu Wykonawcy prawidłową i terminową realizację zamówienia, przy czym nie później niż w terminie 30 dni od Daty Rozpoczęcia Robót, d) § 16 ust 1 i ust 3 Umowy poprzez wyeliminowanie z jego dotychczasowej treści wszelkich postanowień przewidujących objęcie zakresem zabezpieczenia należytego wykonania Umowy uprawnień/roszczeń Zamawiającego z tytułu gwarancji jakości oraz przewidujących zwrot drugiej części zabezpieczenia po upływie okresu gwarancji. e) § 18 ust. 1, ust 3, ust 4, ust. 5 lit. a), c)-f), i)-o) Umowy w ten sposób, aby z ich brzmienia '*Wnikało, że kary umowne przewidziane w treści tych postanowień naliczane będą za każdy dzień zwłoki, a nie za każdy dzień opóźnienia. f) §19 ust. 3 Umowy poprzez wykreślnie zdania czwartego, piątego i szóstego tego ustępu, tj. wykreślenie słów: „W ramach rękojmi i gwarancji Generalny Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania na swój koszt i ryzyko, czynności sensowych i utrzymania Inwestycji oraz jej poszczególnych elementów, przy czym powyższe obowiązki Generalny Wykonawca wykonywał będzie w okresach obowiązywania rękojmi i gwarancji opisanych w ust. 1 niniejszego paragrafu, w odniesieniu do poszczególnych elementów tam wskazanych. W ramach powyższych czynności Generalny Wykonawca będzie w szczególności zobowiązany do utrzymania zieleni, utrzymywania sprawności wszystkich Urządzeń w tym dźwigów, wymiany filtrów w centralach wentylacyjnych. Pozostałe warunki gwarancji i serwisu określa Załącznik nr 13 do Umowy. ” lub alternatywnie, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu ograniczenia zakresu wymaganej obsługi serwisowej wyłącznie do Urządzeń i wyłącznie w zakresie oraz w okresie wymaganym gwarancją producenta danego Urządzenia, a także nakazanie Zamawiającemu zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia szczegółowych informacji i wszelkich danych niezbędnych do wyceny ww. zobowiązania Wykonawcy, w szczególności informacji dotyczących szczegółowego opisu zakresu wymaganych obowiązków Wykonawcy oraz sposobu i warunków korzystania przez Zamawiającego z Urządzeń w okresie gwarancji, w zakresie umożliwiającym Oferentom sporządzenie prawidłowej wyceny kosztów serwisowania, konserwacji, utrzymania i wymiany materiałów eksploatacyjnych w zakresie Urządzeń w okresie wymaganym w gwarancji producenta. g) § 2 ust 4 Karty gwarancyjnej (załącznik nr 13 do Umowy) poprzez jego wykreślenie, lub alternatywnie wnoszę o nakazanie Zamawiającemu ograniczenia zakresu wymaganej obsługi serwisowej wyłącznie do Urządzeń i wyłącznie w zakresie oraz w okresie wymaganym gwarancją producenta, a także nakazanie Zamawiającemu zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia szczegółowych informacji i wszelkich danych niezbędnych do wyceny ww. zobowiązania Wykonawcy, w szczególności dotyczących szczegółowego opisu zakresu wymaganych obowiązków Wykonawcy oraz sposobu i warunków korzystania przez Zamawiającego z Urządzeń w okresie gwarancji, w zakresie umożliwiającym Oferentom sporządzenie prawidłowej wyceny kosztów serwisowania, konserwacji, utrzymania i wymiany materiałów eksploatacyjnych w zakresie Urządzeń w okresie wymaganym w gwarancji producenta. h) § 29 ust 10 Umowy poprzez wykreślenie z jego dotychczasowej treści zdania drugiego, tj. słów: „Z tytułu ewentualnego wydłużenia terminów wykonania umowy, w tym Daty Zakończenia Robót, Generalnemu Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie o zwiększenie należnego wynagrodzenia. i) § 29 ust 17 Umowy poprzez jego wykreślenie. Odwołujący wskazał, że (…) posiada interes w uzyskaniu w/w zamówienia. Odwołujący posiada wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jednakże wobec sformułowania przez Zamawiającego postanowień SIW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy, w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami, w szczególności normami prawa zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego, zostaje on pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu i tym samym możliwości realnego uzyskania zamówienia, a w konsekwencji może on ponieść określoną szkodę z tym związaną. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Nadto, w przypadku wyboru oferty Odwołującego, Odwołujący zobowiązany będzie do podpisania umowy na realizację zamówienia zgodnie z obecnym wzorem umowy, który jest niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Nieuwzględnienie zaś odwołania może go narazić na szkodę,. ponieważ w związku z wyżej wskazanymi uchybieniami Zamawiającego, Odwołujący mógłby być narażony na brak wynagrodzenia za roboty nie wynikające z opisu przedmiotu zamówienia i nie wchodzące w zakres przedmiotu umowy lub być zmuszony do ponoszenia kosztów wydłużonej realizacji zamówienia z przyczyn przez niego niezawinionych i na które nie ma on wpływu, których nie jest w stanie skalkulować na etapie wyceny oferty. Co więcej niewłaściwie dokonany opis przedmiotu zamówienia powoduje, że przygotowanie oferty w oparciu o rzetelną "'cenę uwzględniającą nie tylko koszty, ale i ryzyka odbywa się w warunkach naruszających zasady uczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego doszłoby w ten sposób do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego o treści naruszającej bezwzględnie obowiązujące przepisy PZP i kc, ze skutkiem jej częściowej nieważności z mocy prawa”. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących w terminie określonym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp przystąpili: 1) w sprawie o sygn. akt KIO 3461/20: wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, 2)w sprawie o sygn. akt KIO 3463/20: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – wnosząc o uwzględnienie zarzutów podnoszonych w tych odwołaniach. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12 stycznia 2021 r.) wskazał na zmiany do SIW Z dokonane w piśmie z dnia 12 stycznia 2021 r. (znak: ADZP.25.36.2020) oraz oświadczył, że zarzuty podnoszone w odwołaniu podlegają częściowemu uwzględnieniu w następujący sposób: Sygn. akt: KIO 3461/20 I.Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art 647 kc w zakresie wskazanym w punkcie Il ust. 1 odwołania, dla którego sformułowano żądania w punkcie III ppkt 1 lit. a) i b) 1.Zamawiający uwzględnia odwołanie w części i oświadcza, że dokonał modyfikacji § 1 pkt 55) projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ i wskazał na jego nowe brzmienie po zmianie. 2.Zamawiający uwzględnia odwołanie w części i oświadcza, że dokonał modyfikacji § 15 ust. 5 projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ i wskazał na nowe brzmienie po zmianie. Zamawiający nie uwzględnia natomiast żądania odnoszącego się do modyfikacji ust. 6 i 8 S 15 projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. II.Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 147 ust. 1 Pzp w zw. z art. 148 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 647 kc, art. 654 kc, w zakresie wskazanym w punkcie II ust, 2 treści odwołania, dla którego sformułowano żądania w punkcie III ppkt 2. Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w pkt Il ust. 2 odwołania w całości i oświadcza, że dokonał modyfikacji § 13 ust. 7 projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIW Z wskazując na jego nowe brzmienie. III.Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 14 i art. 139 ust. 2 Pzp w zw. z art. 353 1 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 S 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 S 1 kc w zakresie wskazanym w punkcie Il ust. 3 tiret (i) i (ii). Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie opisanym w punkcie Il ust. 3 tiret (ii) treści odwołania w całości i oświadcza, że dokonał modyfikacji S 18 ust. 1, ust. 3, ust. 4, ust. 5 lit. a), c) — f), i) — o) projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIW Z w ten sposób, że kary umowne przewidziane w ich treści naliczane będą za każdy dzień zwłoki, nie za każdy dzień opóźnienia. Sygn. akt: KIO 3463/21 I.Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp, art. 31 ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 58 S 1 KC i art. 353 1 kc, w odniesieniu do którego Odwołujący zawarł żądania w punkcie III lit. a) — c) przyjmując częściowo uzasadnienie zawarte w treści odwołania: 1. Zamawiający uwzględnia odwołanie w części i oświadcza, że dokonał modyfikacji § 4 ust. 3 projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, nadając mu następującą treść: 2. Zamawiający uwzględnia odwołanie w części i oświadcza, że dokonał modyfikacji S 5 ust. 4 oraz § 8 lit a) projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ i wskazał na nowe brzmienie. W odniesieniu do zarzutu sformułowanego w pkt II.1 b) i żądań sformułowanych przez Odwołującego w punkcie III lit. f)- i) 1.Zamawiający uwzględnia odwołanie w części w zakresie żądania opisanego punkcie III lit. f i g) odwołania, przychylając się do wniosku Odwołującego o ograniczenie zakresu wymaganej obsługi serwisowej, w ten sposób, że zmodyfikował treść karty gwarancyjnej, stanowiącej załącznik nr 13 do projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Zamawiający wskazuje, że uwzględnił zastrzeżenie Odwołującego poprzez wprowadzenie zmian we wzorze karty gwarancyjnej stanowiącej Załącznik nr 13 do projektu Umowy. stanowiącego załącznik nr 3 do SIW Z, zawierającej szczegółowe określenie wymaganej obsługi gwarancyjnej i czynności serwisowych dla poszczególnych grup robót i okresów gwarancyjnych, oraz wskazanie jakiego rodzaju czynności i materiały eksploatacyjne nie wchodzą w ich zakres. 2. Zamawiający uwzględnia odwołanie w całości w zakresie żądania opisanego punkcie III lit. h) odwołania i oświadcza, że dokonał modyfikacji § 29 ust. 10 projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIW Z i wskazał na jego nowe brzmienie. 3. Zamawiający uwzględnia odwołanie w całości w zakresie żądania opisanego punkcie III lit. i) odwołania i oświadcza, że dokonał modyfikacji § 29 ust. 17 projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIW Z w ten sposób, że wskazane postanowienie zostało uchylone. II. Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 7 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 471, 472, 483 S 1, art. 353 1 kc i art. 58 S 3 KC, art. 5 kc, w zakresie wskazanym w punkcje Il ust. 2 treści odwołania Zamawiający uwzględnia odwołanie w tym zakresie w całości i oświadcza, że dokonał modyfikacji § 18 ust. 1, ust. 3, ust. 4, ust. 5 lit. a), c) — f), i) — o) projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIW Z w ten sposób, że kary umowne przewidziane w ich treści naliczane będą za każdy dzień zwłoki, nie za każdy dzień opóźnienia. III. Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 147 ust. 2 Pzp w zw. z art. 151 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 14 ust, 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 w zw. z art. 353 1 kc i art. 58 § 3 KC, art. 5 kc, w zakresie wskazanym w punkcie Il ust. 3 treści odwołania Zamawiający uwzględnia odwołanie w tym zakresie w całości i oświadcza, że dokonał modyfikacji § 16 ust. 1 i ust. 3 projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ - wskazał na nowe brzmienie postanowienia. Odwołujący Skanska sp. z o.o. w piśmie z dnia 20 stycznia 2021 r. oświadczył, że (…) na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z art. 187 ust.8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, zwaną w dalszej części w „pzp", w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego znacznej części zarzutów i wniosków Odwołującego pismem Zamawiającego z dnia 12 stycznia 2021r. oraz treścią dokonanych zmian w SIW Z z dnia 12 stycznia 2021r., niniejszym cofam odwołanie z dnia 28 grudnia 2020r. wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku dydaktycznoadministracyjnego pn. „Centrum Przestrzeni Innowacyjnej" przy ul. Batorego 8 w Warszawie" (dalej: Postępowanie) w całości oraz wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zwrot uiszczonego przez Odwołującego wpisu na rachunek bankowy, z którego wpis został uiszczony”. Odwołujący Strabag S.A. w piśmie z dnia 19 stycznia 2020 r. (data wpływu: 20.01.21) w jego punkcie 1 oświadczył, że (…) na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z 187 ust. 8 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. „Prawo zamówień publicznych” (dalej: Pzp lub ustawa Pzp), w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego znacznej części zarzutów i wniosków Odwołującego w treści udzielonej przez Zamawiającego pismem z dnia 12.01.2021r. odpowiedzi na odwołanie oraz w treści dokonanych przez Zamawiającego modyfikacji SIW Z z dnia 12.01.2021r., cofam odwołanie wniesione w dniu 28 grudnia 2020r. przez SKANSKA S.A. co do pozostałej części zarzutów i wniosków odwołania, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego, tj.: - zawarty w pkt. Il ust. 1 odwołania zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 PZP, art. 31 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 PZP w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 S 1 kc i art. 353 1 kc - w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił zarzutu i wniosków Odwołującego sformułowanych w pkt. III lit. a) - c) oraz f) i g) odwołania”. Dalej wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego, a także (…) o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zgodnie z art. art. 186 ust. 6 pkt. 1) Pzp oraz zwrot z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, na rachunek Odwołującego, z którego został uiszczony wpis”. Izba postanowiła, Działając na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Stosownie do postanowień art. 186 ust. 3a ustawy Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6 p​ kt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). w .. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1575/20 POSTANOWIENIE z dnia 18 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Renata Tubisz Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału Stron w dniu 18 sierpnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2020 roku przez Odwołującego - wykonawcę SUEZ Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł 00 gr (słownie: dwudziestu siedmiu tysięcy złotych zero groszy) stanowiących 90% kwot uiszczonych wpisów dla odwołań na rzecz wykonawcy Odwołującego - SUEZ Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wrocławiu. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1575/20 UZASADNIENIE W dniu 10 lipca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca SUEZ Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący” lub „SUEZ”) Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole” prowadzi Zamawiający: Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 03/03/2020 pod numerem ogłoszenia 2020/S 044-104364. Odwołanie złożono wobec treści SIWZ, w tym dokonanych modyfikacji SIWZ w dniu 30 czerwca i 3 lipca 2020 roku. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1. art. 38 ust. 4 pzp, 29 ust. 1 i 2 pzp, art. 36 ust. 1 pkt 3 pzp, art. 7 pzp, art. 139 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 kc i 487 § 2 kc - poprzez nałożenie na wykonawcę w Rozdz. II pkt 2 Szczegółowych warunków umowy (dalej „SWU"): 1) obowiązku dzierżawy pojemników od poprzedniego wykonawcy, a następnie magazynowania ich we własnym zakresie, na terenie własnej bazy magazynowo transportowej i przetransportowania ich do bazy poprzedniego wykonawcy dopiero po wymianie wszystkich pojemników będących przedmiotem dzierżawy na terenie danego sektora; 2) obowiązku przeprowadzania inwentaryzacji pojemników poprzedniego wykonawcy przed upływem okresu dzierżawy; 3) odpowiedzialności za pojemniki będące przedmiotem dzierżawy nawet wówczas, gdy uszkodzenia tych pojemników powstały przed rozpoczęciem obsługi sektora a więc zanim na wykonawcę przeszło ryzyko uszkodzenia pojemników, - tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów świadczenie usługi, naruszający uczciwą konkurencję między wykonawcami, faworyzujący wykonawców obsługujących dany sektor oraz naruszający zasadę równości stron stosunku cywilnoprawnego i znacznie przekraczający dozwolone ramy zasady swobody umów, co w konsekwencji powoduje niemożliwość skalkulowania ceny oferty i prowadzi do nieporównywalności ofert wykonawców w tym zakresie, 2. art. 3531 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 pzp, art. 38 ust. 4 pzp, art. 29 ust. 1 i 2 pzp, art. 36 ust. 1 pkt 3 pzp, art. 7 pzp, art. 36 ust. 1 pkt 12 pzp, poprzez określenie w Rozdziale II pkt 8 ppkt 1 SWU, że Zamawiający może dowolnie określić termin i miejsce dodatkowego mycia pojemników - co stanowi rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady swobody umów, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów świadczenia usługi, w tym przewidzenie potencjału technicznego i osobowego niezbędnego do świadczenia usługi, a w konsekwencji powoduje niemożliwość skalkulowania oferty. 3. art. 38 ust. 4 pzp, 29 ust. 1 i 2 pzp, art. 36 ust. 1 pkt 3 pzp, art. 7 pzp, art. 139 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 kc i 487 § 2 kc - poprzez ograniczenie w Rodź.II ust. 7 pkt 7 SWU, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 51 udzieloną w piśmie z dnia 30.06.2020 r., możliwości wykorzystania przez wykonawcę w jednym Miejsca Gromadzenia Odpadów (dalej „MGO") pojemników odbieranych różnymi mechanizmami załadowczymi, tj. opisanie zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów świadczenie usługi, naruszający zasadę równości stron stosunku cywilnoprawnego i znacznie przekraczający dozwolone ramy zasady swobody umów, co w konsekwencji powoduje niemożliwość skalkulowania ceny oferty i prowadzi do nieporównywalności ofert wykonawców w tym zakresie. 4. art. 3531 KC, art 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 KC oraz art. 29 ust. 1 i 2, w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy i ukształtowanie Wzoru umowy (a co za tym idzie przyszłego stosunku zobowiązaniowego) w sposób naruszający zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, a także w sposób uniemożliwiający wykonawcy prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej, polegające na nałożeniu: a) w §15 ust 2 pkt 14 lit. bb, lit. ee i lit. ff - wzoru umowy rażąco wygórowanej i nieadekwatnej do ewentualnej szkody Zamawiającego kary umownej na wykonawcę, co prowadzi do naruszenia zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienia odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania; 3) nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian z zachowaniem terminu określonego w art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp; 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. 5) Odwołujący podniósł, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i uzyskaniem tego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku. Odwołanie dotyczy zapisów SIWZ kształtujących sposób świadczenia usługi i zakres odpowiedzialności kontraktowej przyszłego wykonawcy. W konsekwencji interes Odwołującego wyraża się w dążeniu do zmiany zasad sposobu świadczenia usługi oraz zmiany wysokości kar umownych, które gdyby zostały pozostawione w niezmienionym kształcie - stanowiłyby realną przeszkodę dla obrony interesów wykonawcy realizującego kontrakt. W świetle orzecznictwa (np. wyrok KIO z dnia 28.12.20198 r., sygn. akt KIO 2574/18) nie budzi wątpliwości, iż odwołanie, które ma na celu doprowadzenie zapisów SIWZ do stanu zgodnego z przepisami prawa, wyczerpuje przesłanki opisane w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i podlega rozpoznaniu. Pozostawienie SIWZ w obecnym brzmieniu rodzi ogromne ryzyko po stronie wykonawcy, świadczącego na rzecz Zamawiającego przedmiotowe usługi, poniesienia szkody polegającej przynajmniej na braku możliwości osiągnięcia zakładanego zysku związanego z realizacją zamówienia. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron. Zamawiający w dniu 17 sierpnia 2020 roku złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia zarzut nr 3 odwołania i w powyższym zakresie dokonał zmian SIWZ w dniu 20 lipca 2020 roku. Zamawiający zaznaczył, że zarzuty 1 i 4 (w części dla par. 15 ust. 2 pkt 14 lit. bb) są bezprzedmiotowe, ponieważ w dniu 20 lipca 2020 roku Zamawiający dokonał zmiany zapisów SIWZ. Wskazano również, że zarzut nr 2 Zamawiający uważa za spóźniony i nie uznaje zasadności części zarzutu nr 4 (par. 15 ust. 2 pkt 14 lit. ee i ff). Odwołujący SUEZ , w dniu 17 sierpnia 2020 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na 18 sierpnia 2020 roku złożył oświadczenia o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostały złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć poszczególne postępowania odwoławcze, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972). Przewodniczący: Członkowie: 7 …

…WYROK z dnia 27 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2020 r. przez wykonawcę On Traffic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, przy udziale wykonawcy LOCTRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1283/20 po stronie Odwołującego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1.1, 3.2, 3.11, 3.13 oraz 3.15 petitum odwołania. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę On Traffic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę On Traffic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnie nie Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usuwanie pojazdów z dróg leżących na terenie m. st. Warszawy w trybie art. 50a i 130a ustawy z dnia 20 czerwca 1997 roku Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 110), dalej [Prd], usuwanie lub kierowanie na parking strzeżony pojazdów w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązków lub warunków przewozu drogowego w przypadkach określonych w art. 95 ustawy o transporcie drogowym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2140 ze zm.), dalej [utd], przechowywanie ww. pojazdów na parkingach strzeżonych (również pojazdów usuniętych w ramach innych umów) oraz przekazywanie na wniosek zamawiającego do utylizacji pojazdów usuniętych w ww. trybach i przejętych na własność m.st. Warszawy. Przechowywanie pojazdów będzie trwało do czasu odbioru pojazdów przez osoby upoważnione lub do czasu wydania przez Zamawiającego zlecenia co do sposobu postępowania z tymi pojazdami (znak postępowania: ZDM/UM/DZP/42/PN/37/20). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 105 - 254222. W dniu 10 czerwca 2020 r. wykonawca On Traffic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie obu części zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców 1)pkt 10.3 SIW Z - naruszenie art. 22a ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 25a ust. 3 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający żąda zobowiązania podmiotu trzeciego na udostępnienie zasobów dopiero na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, a nie wraz z ofertą, co jest niezgodne z Pzp, gdyż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (np. KIO 2336/17), wykładnią i stanowiskiem UZP, takie zobowiązanie składają wszyscy wykonawcy wraz z ofertą, a nie tylko ten, który złożył ofertę najkorzystniejszą; Wniosek: zmiana na obowiązek złożenia zobowiązania wraz z ofertą. 2)pkt 16.1 lit. a) tiret 5 i 6 SIW Z - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1, 2, 2c i 2d ustawy Pzp z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 487 § 2 k.c. poprzez określenie przelicznika dla DMC 7,5 t - 16 t w wysokości 1,81 Cu oraz dla DMC powyżej 16 t w wysokości 2,67 Cu, podczas gdy koszty usuwania i holowania pojazdów o wskazanych DMC znacznie przewyższają koszty dla pojazdów o DMC do 3,5 t, a zatem nie ma mowy o ekwiwalentności świadczeń w tym zakresie, a przykładowo koszt usunięcia pojazdu o DMC ponad 16 t może przewyższać kwotę 3000 zł, co jest ceną rynkową, co więcej poprzednio nie było usług z art. 95 utd, a one dotyczą przede wszystkim pojazdów ponad 16 t; Wniosek: zmiana na DMC 7,5 t - 16 t - 7 Cu; DMC powyżej 16 t - 10 Cu, ewentualnie poprzez pozostawienie wartości z pkt 16.1. lit. a) do uzupełnienia przez wykonawcę w formularzu ofert i nakazanie stosownej modyfikacji formularza oferty. 2.Opis przedmiotu zamówienia [dalej „OPZ”]: 1)pkt III ust. 2 lit. b) i ust. 3 OPZ - przewiezienie i przechowywanie pojazdów - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 13) ustawy Pzp w zw. z art. 405 k.c. w zw. z art. 140 ustawy Pzp poprzez żądanie bezpłatnego przewiezienia nieokreślonej ilości pojazdów, nie tylko tych, które teraz znajdują się na parkingach wykonawców, ale też ma to być usługa cykliczna i comiesięczna, a brak podania maksymalnej ilości pojazdów do przewiezienia powoduje, że wykonawca nie jest w stanie wycenić tej usługi. Dodatkowo Zamawiający nie wskazuje lokalizacji z jakiej i do jakiej ma nastąpić przewiezienie pojazdów w ramach tej usługi - taka niejasna i nieprecyzyjna regulacja może zakłócić wykonywanie zasadniczej części zamówienia i może stanowić bezpodstawne przysporzenie po stronie Zamawiającego, gdyż ten żąda od wykonawcy realizacji usług bezpłatnie, bez określenia zakresu i bez żadnego merytorycznego uzasadnienia takiej usługi, co również uniemożliwia skalkulowanie kosztów takiej usługi; Wniosek: określenie maksymalnej ilości pojazdów oraz zastąpienia zdania „Przewiezienie przedmiotowych pojazdów nastąpi na koszt wykonawcy” zdaniem „Koszt przewiezienia przedmiotowych pojazdów ustala się zgodnie z wartościami usunięcia pojazdów w trybie art. 130a Prd” - ewentualnie zamiast 130 to 50a. 2) pkt III. ust. 1 lit. a), b) i c) OPZ - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 140 ustawy Pzp poprzez określenie, że ilość holowań może przekroczyć określoną ilość pojazdów dziennie, miesięcznie i w tym samym czasie, ale bez zakreślenie maksymalnej ilości pojazdów, która jest najważniejsza, albowiem należy zapewnić odpowiednią ilość sprzętu i ludzi, co ma wpływ na wycenę oferty, a zatem uniemożliwia to zaplanowanie jaka ilość sprzętu oraz kadry pracowniczej będzie niezbędna do realizowania zamówienia; Wniosek: określenie maksymalnej ilości pojazdów. 3.Rozdział IV Wzory umów [dalej „Umowa”] 1) § 1 ust. 4 pkt 16 - naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 354 k.c. i art. 3531 k.c. poprzez określenia na godzinę 9.00 obowiązku przekazywania zbiorczej informacji o usuniętych pojazdach do godziny 23.59 dnia poprzedniego, co jest żądaniem nadmiernym i nieproporcjonalnym i generuje zbędne koszty w postaci konieczności opracowywania tych zestawień w godzinach nocnych, co jednak nie jest ani uzasadnione, ani konieczne, ani niezbędne, a już na pewno nie jest wymogiem proporcjonalnym, a nadto Zamawiający przewiduje kary umowne za opóźnienia w przekazaniu tych danych; Wniosek: zmiana godziny 9.00 na godzinę 12.00. 2)§ 4 ust. 4 - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 384 k.c. poprzez nieprecyzyjne, niepełne i nieobejmujące wszystkich sytuacji sformułowanie postanowienia, że w przypadku odwołania zlecenia usunięcia pojazdu wykonawcy przysługuje ryczałtowe wynagrodzenie obliczane na zasadach z pkt 1) - 5) oraz akapit bezpośrednio pod pkt 5) tj. przez brak uregulowania sytuacji gdy holownik ani nie wyjechał z parkingu wykonawcy, ani nie miał wcześniej zlecenia, a i tak jest w drodze (nawet z domu) i otrzymuje zlecenie, co bardzo często ma miejsce. Literalna zaś treść ww. postanowień prowadzi do wniosku, że w takiej sytuacji wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia lub nie może zlecić realizacji zlecenia holownikowi będącemu w trasie, a zatem Zamawiający nie przewidział istotnej i częstej sytuacji, co powoduje, że postanowienie w tym zakresie narusza ww. przepisy; Wniosek: poprzez objęcie płatnościami analogicznie jak w pkt 1-3 sytuacji opisanej w treści zarzutu. 3)§ 4 ust. 4 akapit 4 - naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 472 k.c. a contrario w zw. z art. 473 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez to, że ww. postanowienie nakłada na wykonawcę sankcję za sytuacje niezależne od niego, jak i nieistotne, co prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, który może chcieć dla samej zasady kwestionować usługę, albowiem nie może być sytuacji, że Zamawiający nie uzna przedstawionych dowodów wynikających z „niespójności danych pomiędzy danymi podmiotu wydającego dyspozycję usunięcia pojazdu a danymi zawartymi w Ewidencji zleceń" i odmówi zapłaty, gdyż w przypadku czyli odwołania jadącego do zlecenia kierowcy wykonawca nie może porównać ani zweryfikować danych podanych telefonicznie wykonawcy przez pracownika Straży Miejskiej (na tej podstawie wpisywane są wówczas dane do ewidencji), jak i wykonawca nie jest w stanie zweryfikować co strażnik miejski wpisał w dyspozycji bo jej wykonawca nie otrzymuje (np. dyspozycja usunięcia pojazdu telefonicznie i funkcjonariusz podaje że do usunięcia jest pojazd Ford nr rej W E4...5 - (dana wpisywania do systemu), na dyspozycji Strażnik wpisuje Fiat W N4...5). Wykonawca nie może odpowiadać za działanie osób trzecich, tj. pracowników Zamawiającego Policji i służb miejskich, a co więcej sprzeczny z ww. przepisami jest określenie, że „brak potwierdzenia przyjęcia zlecenia przez kierowcę usuwającego pojazd" neguje zlecenie, a zatem dowodem powinno być wszystko, co możliwe, aby wykazać prawidłowość zlecenia; Wniosek: usunięcie wskazanego postanowienia. 4)§ 4 ust. 4 ostatni akapit piąty - naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 472 k.c. a contrario w zw. z art. 473 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za sytuacje od niego, gdyż wykonawca nie jest uczestnikiem postępowania administracyjnego, gdyż obowiązkiem Zamawiającego jest weryfikacja przed dokonaniem zapłaty wykonawcy prawidłowości wykonania usługi, bo wtedy każdorazowo weryfikuje on dokumentację dotyczącą konkretnych zleceń i jeżeli wykonawca zrealizował zlecenie zgodnie z postanowieniami umowy, to nie ma możliwości by wykonawca ponosił konsekwencje przegranych przez Zamawiającego spraw w postępowaniu administracyjnym i dalej ponosił odpowiedzialność za nieprawidłowe działania w toku takich postępowań; Wniosek: usunięcie wskazanego postanowienia. 5)§ 4 ust. 5 i 6 i pkt 16.1 lit. b) tiret 7 i lit. c) tiret 7 i pkt III ust. 2 lit. b) OPZ (akapit pod) - naruszenie art. 2 pkt 13 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. art. 405 k.c. w zw. z art. 835 k.c. w zw. z 50a Prd poprzez ustalenie, że przechowywanie pojazdów usuniętych w trybie art. 50a Prd przez okres 8 miesięcy odbywa się nieodpłatnie, a zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp umowy w trybie PZP są odpłatne, a obowiązek przechowywania pojazdów (zasadnicze świadczenie umowne) skutkuje tym, że powstaje umowa przechowania między wykonawcą, a Zamawiającym (Miastem Stołecznym Warszawa). Powyższe skutkuje bezpodstawnym wzbogaceniem Zamawiającego, który w przypadku nie zlecenia przechowywania pojazdów w trybie PZP, samodzielnie musiałby zadbać o ich przechowywanie i ponosiłby z tego tytułu koszty, a obowiązek przechowywania pojazdów w trybie art. 50a Prd jest jedną z zasadniczych usług zamówienia. Powołując się na wyrok w sprawie KIO 1339/17 wskazać należy, że wykonawca może nie otrzymać przychodu za likwidację tych pojazdów, gdyż Zamawiający (w myśl postanowień OPZ) może uznać, że nie będzie tych pojazdów likwidować, a zatem wykonawca może nawet nie zrekompensować sobie strat wywołanych przechowaniem, którego obowiązkiem jest obciążony Zamawiający z mocy przepisów. Prowadzi to do przerzucenia obowiązków i kosztów na wykonawcę bez ekwiwalentu, a Zamawiający tych kosztów przez określony czas nie ponosi; Wniosek: -zmiana pkt 16.1 lit. b i c tiret 7 odpowiednio z 0,00 na 1,00 Cp i 1,00 Cpr, -w umowie wykreślenie § 4 ust. 5 i 6 oraz zmiana ust. 3 pkt 2) i 3) poprzez dodanie po 130a wyrażenia „i art. 50a”. 6)§ 4 pkt 7 - naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 472 k.c. a contrario w zw. z art. 473 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zakresie demontażu z parkingów innych niż wykonawcy, albowiem brak jest informacji z jakich dodatkowo innych parkingów Zamawiającego mają zostać wywożone pojazdy tj. z jakiej lokalizacji, w jakiej ilości i w jakim stanie, co uniemożliwia wycenę tej usługi do kalkulacji oferty, a zatem jest to postanowienie niejasne, które uniemożliwia skonstruowanie oferty. Może okazać się, że odległość jest duża, a co więcej stan pojazdu uniemożliwia odzyskanie jakichkolwiek środków z utylizacji, a zatem ta usługa będzie jedynie generować koszty wykonawcy; Wniosek: usunięcie ze wskazanego postanowienia wyrażenia „(w tym również na parkingach Zamawiającego)”. 7)§ 4 ust. 9 - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 384 k.c. poprzez brak uregulowania sytuacji wykonawcy, w tym w kwestii wynagrodzenia w okresie działania siły wyższej, tak jak miało to miejsce w marcu i kwietniu 2020 r. wobec COVID-19, kiedy to bez informacji do wykonawcy, faktyczna realizacja ówczesnej umowy ustała, bo nie były zgłaszane zlecenia usunięć pojazdów, a mimo to wykonawca był cały czas w gotowości i ponosił tego koszty. Odwołujący wskazał, że w umowie powinien być uregulowany przypadek związany z różnymi sytuacjami nadzwyczajnymi, takimi jak obecna epidemia COVID-19, a jak wskazuje Ministerstwo Zdrowia na jesieni tego roku należy oczekiwać kolejnego drastycznego nawrotu epidemii i sytuacja może się powtórzyć. Ustawodawca wprowadził ustawą z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych możliwości zmian umów w związku z COVID-19, a kolejne nowelizacje tej ustawy mają na celu polepszenie niepewnych sytuacji z tym związanych, a zatem konieczne jest uregulowanie tej kwestii np. analogicznie jak przy zamówieniach na odśnieżanie tj. tzw. wynagrodzenie za gotowość; Wniosek: o dodanie ust. 10 o treści „W przypadkach z ust. 9 lub spowodowanych ogłoszonym stanem nadzwyczajnym lub stanem zagrożenia epidemicznego lub stanem epidemii, co by skutkowało istotnym brakiem lub istotnym ograniczeniem przekazywania zleceń Wykonawcy, ustala się ryczałtowe wynagrodzenie miesięczne za pozostawanie w gotowości w wysokości 100 000 zł brutto obejmujące czas oczekiwania na zlecenia w ramach Umowy i niezależnie od zleceń. W przypadku otrzymania zleceń przez Wykonawcę w danym miesiącu rozliczeniowym, wartość zleceń będzie podlegała rozliczeniu w ramach danego miesiąca do wysokości ww. kwoty. Wynagrodzenie, o którym mowa w zdaniu poprzednim wypłacane jest w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 i 2”. 8)§ 7 ust. 2 pkt 2), 4), 5), 7) i 9) - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. poprzez określenia rażąco wygórowanej wysokości kar umownych podczas gdy jest to nieproporcjonalne w stosunku do zamówienia, w tym co do jednostkowych cen usług, co prowadzi do rażącego wygórowania oraz przykładowo za rozpoczętą 1 godzinę zwłoki może być kara większa niż wartość usługi (kara za spóźnienie w wysokości 200 zł przewidziana jest za każdą rozpoczętą godzinę, a więc już 1 minuta spóźnienia generuje taką karę), jak i w zakresie innych obowiązków, a nadto sprzeciwia się istocie instytucji kar umownych, której zasadniczym celem jest ustalenie ryczałtowego odszkodowania, a nie nieuzasadnione wzbogacenie Zamawiającego, a do tego wbrew istocie tej instytucji zmierzają zastrzeżone kary, co też bez żadnych wątpliwości doprowadzi do tego, że ceny ofert będą bardzo wysokie, gdyż należy ryzyko kar skalkulować w cenie oferty, a tym samym będzie to sytuacja niekorzystna dla Zamawiającego; Wniosek: zmiana z 200 na 80, a 100 na 40 zł. 9)§ 7 ust. 2 pkt 3) - naruszenie art. 7 ust. 1 w ....................................... zw. . z art. ... 139 ust. ....... 1 ustawy ........ Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art.483 k.c. w .... zw. ... z art. .... 472 k.c. i ....... art. 473 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez ustalenie kary umownej za każdą godzinę zwłoki, mimo że w sprawie KIO 1339/17 Izba zakwestionowała karę za godzinę w wykonaniu zlecenia usunięcia pojazdu w trybie art. 50a, jak i w poprzednio rozstrzygniętym przetargu, kara w trybie art. 50 Prd była naliczana za opóźnienie rzędu jednego dnia, a zatem określenie w postępowaniu ww. kary umownej jest rażąco wygórowane i nieproporcjonalne; Wniosek: zastąpienie wyrażenia „godzinę” wyrażeniem „dobę”. 10)§ 7 ust. 2 pkt 6) - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art.483 k.c. w .... zw. ... z art. .... 472 k.c. i ....... art. 473 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez określenie rażącowygórowane ....... kary .... umownej .... za sytuację również niezależną od wykonawcy, jak i kara w stosunku do rzeczywistej wartości danej jednostkowej usługi jest wygórowana. Zachodzi też podwójne karanie, gdyż Zamawiający ma zamiar zlecać taką usługę w ramach wykonania zastępczego; Wniosek: dodanie przed słowem odmowę słowa „nieuzasadniona” oraz zmianę kwoty z 1000 zł na „100”, jak i dodanie zdania „Koszty wykonania zastępczego nie mogą przekraczać 150% wartości usługi określonej w umowie”. 11)§ 7 ust. 2 pkt 8) - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 472 k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez określenie rażąco wygórowane kary umownej za sytuację również niezależną od wykonawcy, jak i kara w stosunku do rzeczywistej wartości danej jednostkowej usługi jest wygórowana, a co więcej może się również okazać, że okoliczność objęta karą powstała bez winy wykonawcy, czy w skutek konieczności wywołanej daną sytuacją i wymogiem szybkiego działania, a przykładowo taka sytuacja może mieć miejsce np. podczas przygotowania ulic na przyjazd delegacji prezydentów z innych państw, co już miało miejsce - czy też przed protestami, marszami itp., albo szczytem NATO, kiedy to Odwołujący musiał usunąć w krótkim czasie, aż 500 pojazdów i to na inne parkingi, co też wymagało szybkich decyzji; Wniosek: zmiana poprzez dodanie przed słowem przemieszczenie słowa „nieuzasadnione” oraz zmianę z „200” na „50”. 12)§ 7 ust. 2 pkt 10) - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 472 k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez określenie kary umownej w sytuacji, w której ewentualne szkody pokrywane są z OC wykonawcy, a co więcej nie powstaje szkoda u Zamawiającego, czyli przedmiotowa kara ma w rzeczywistości na celu nieuzasadnione przysporzenie po stronie Zamawiającego; Wniosek: o wykreślenie. 13)§ 7 ust. 2 pkt 12) w zw. z § 5 ust. 6 - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 58 k.c. poprzez określenie kary umownej w sytuacji w której dotyczy to kwestii wystawienia korekty faktury, z którą wykonawca może się nie zgadzać, co powoduje konieczność ewentualnego rozstrzygnięcia sporu przez Sąd, zatem Zamawiający nie może obciążać karą umowną w przypadku braku przekazania faktury korygującej, jak wykonawca się nie zgadza z tą korektą, a nadto sprzeciwia się istocie instytucji kar umownych, której zasadniczym celem jest ustalenie ryczałtowego odszkodowania, a nie nieuzasadnione wzbogacenie Zamawiającego, a do tego wbrew istocie tej instytucji zmierzają zastrzeżone kary, co też bez żadnych wątpliwości doprowadzi do tego, że ceny ofert będą bardzo wysokie, gdyż należy ryzyko kar skalkulować w cenie oferty, a tym samym będzie to sytuacja niekorzystna dla Zamawiającego; Wniosek: o wykreślenie. 14)§ 7 ust. 5 w zw. z § 1 ust. 4 pkt 11) w zw. z § 12 ust. 2 w zw. z pkt IV ust. 9 i V ust. 2 OPZ - naruszenie art. 130a ust. 5c uprd w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego w sprawie K 6/17 w zw. z art. 483 k.c. poprzez określenie obowiązku i w rzeczywistości kary umownej w sytuacji, w której wykonawca nie jest uprawniony do weryfikacji przed wydaniem pojazdu prawidłowości uiszczenia opłat, a nie przewiduje tego art. 130a ust. 5c i art. 140ad uprd, ani też art. 95 utd, który odsyła do art. 130a ust. 5c, a zatem nie ma możliwości weryfikacji prawidłowości opłaty przed wydaniem, na co wprost wskazał Trybunał Konstytucyjny; Wniosek: o wykreślenie postanowień lub ich fragmentów mówiących o weryfikacji płatności. 15)§ 6 - naruszenie art. 142 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 354 k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązków i odpowiedzialności za świadczenie usług po zakończeniu realizacji umowy, co narusza ww. przepisy o terminach obowiązywania umów o zamówienie publiczne, bez zakreślenia terminu do jakiego ten obowiązek i postanowienie obowiązuje, co przykładowo może uniemożliwić za X lat działanie/likwidację/sprzedaż parkingu wykonawcy i generuje koszty w postaci utrzymywania obsługi parkingu 24h np. dla jednego pojazdu i pracowników administracyjnych sporządzających ewidencje itp. Wniosek: o określenie terminu tego zobowiązania w sposób zgodny z PZP, nie dłużej jednak niż obowiązek przechowywania pojazdów z art. 50a liczony od dnia zakończenia terminu realizacji umowy. Odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu zawartego w punkcie 1.1 petitum odwołania, który to zarzut został cofnięty w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 1.2 petitum odwołania Odwołujący podniósł, że określone przez Zamawiającego przeliczniki są nieadekwatne do rynku rzeczywistego. Koszty holowania pojazdów powyżej 7,5 tony sięgają kilku tysięcy złotych. Tym samym, w ten właśnie sposób Zamawiający w sposób sztuczny i rażąco zaniżony określa wartość holowania dużych pojazdów. Nie ulega przy tym wątpliwości, że koszt usunięcia pojazdu do 3,5 tony może dojść do 400 zł, ale nie jest zgodne, ze wskazanymi w zarzucie przepisami, określanie przelicznika w sposób sztuczny dla pojazdów powyżej 7,5 tony. Zwracał uwagę, że wynagrodzenie za takie usunięcie winno być ekwiwalentem, a w rzeczywistości przy zastosowaniu takiego przelicznika, wykonawca świadczyłby tę usługę poniżej kosztów, co mogłoby zostać dodatkowo uznane za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 uznk. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2020 r. sygn. akt: KIO 2615/19. Wskazał, iż w jego ocenie, każdy wykonawca powinien wyceniać wszystkie pozycje z pkt 16.1 lit. a) SIW Z odrębnie i indywidualnie. W ostatecznym rozrachunku każdy wykonawca samodzielnie by wycenił kosz usunięcia każdego z pojazdów, co miałoby odzwierciedlenie w praktyce i stawkach rynkowych. Zamiast zatem odgórnie narzucać sztuczne przeliczniki, Zamawiający powinien dopuścić swobodną konkurencję dla wykonawców w tym zakresie. Narzucając zaś sztuczne i nieprawidłowe przeliczniki w zaskarżonym zakresie prowadzi do wskazanych naruszeń. Uniemożliwia bowiem prawidłowe wyliczenie cen ofert, a wobec ogromnej ilości uchybień i nieprecyzyjności postanowień dokumentacji postępowania, wyliczenie aktualnie ceny ofertowej, nawet dla Odwołującego staje się mało możliwe. Ceny za holowanie pojazdów o DMC powyżej 7,5 tony są znacznie wyższe niż zastosowane przeliczniki Zamawiającego. W ocenie Odwołującego brak jest też podstaw do przyjęcia takich, a nie innych przeliczników. Dokonując opisu kryteriów oceny ofert Zamawiający powinien dokonać tego w sposób należyty. Biorąc zaś pod uwagę ceny rynkowe i porównując ceny za holowania pojazdów o DMC do 3,5 tony i te powyżej 7,5 tony, to nie jest możliwym określenie wag tak, jak to zrobił Zamawiający. Odnośnie zarzutu zawartego w punktach 2.1 i 2.2 petitum odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający wadliwie dokonał opisu przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim wadliwie opisano pkt III ust. 2 lit. b) i ust. 3 OPZ przewiezienie i przechowywanie pojazdów. Wskazał, iż po pierwsze przedmiotowe postanowienie stwarza dla wykonawcy kosztowne świadczenie, za które Zamawiający nie ma zamiaru zapłacić. Za świadczoną dodatkową usługę, wykonawca nie otrzyma żadnego ekwiwalentnego świadczenia. Dodatkowo, Zamawiający nie określił maksymalnej ilości pojazdów, które będą przewożone. Określił jedynie dolny pułap. Wobec tego, nie dość, że wykonawca ma świadczyć usługę bezpłatnie, to jeszcze nie zna jej zakresu i wielkości. Nie może nawet w żaden sposób tego wycenić na zasadzie wyceny ryzyka, ani też wycenić tego w odpłatnych częściach usług. Nie może tego zrobić, gdyż nie zna zakresu tego świadczenia. Brak podania maksymalnej ilości pojazdów do przewiezienia powoduje, że wykonawca nie jest w stanie wycenić tej usługi, a co więcej Zamawiający nie wskazuje lokalizacji z jakiej i do jakiej ma nastąpić przewiezienie pojazdów w ramach tej usługi. Warto też podnieść, że wskazana nieprecyzyjność itp. może negatywnie wpływać na zasadniczą część zamówienia, która będzie absorbować zasoby wykonawcy i generować po jego stronie koszty, których nie będzie w stanie zrekompensować, a zatem dane świadczenie zawsze będzie generować straty dla wykonawcy. Odwołujący składał wniosek o zmianę i doprecyzowanie tego postanowienia, jak i o wyrugowanie bezpodstawnego wzbogacenia z art. 405 k.c. po stronie Zamawiającego, kosztem wykonawcy. Uzasadniał, że analogiczną nieprecyzyjność należy zarzucić pkt III ust. 1 lit. a), b) i c) OPZ. W tym zakresie wykonawca bowiem nie zna maksymalnej ilości pojazdów, a zatem nie wie jakie środki będzie zobowiązany przeznaczyć do realizacji zamówienia. Warto stwierdzić, że określenie możliwości przekroczenia danej ilości holowań, bez informacji o maksymalnej kumulacji skutkuje brakiem możliwości właściwego skalkulowania oferty. Następnie Odwołujący przywołał argumentację prawną dotyczącą m.in. wykładni art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz ograniczonej zasady swobody umów, popartą orzecznictwem KIO (wyrok o sygn. akt: 123/14, wyrok o sygn. akt: 1206/17 KIO 1208/17, KIO 171/13, KIO 706/14). Odwołujący wskazał, że obecna sytuacja uniemożliwia właściwe oszacowanie oferty przez wykonawcę, a Zamawiający powinien w sposób zupełny podać szczegółowy zakres tego zobowiązania. Wykonawca nie wie, albowiem, jaki jest zakres zamówienia, co wprost przekłada się na to, że jakakolwiek oferta wykonawców nie musi uwzględniać tożsamego zakresu tego postanowienia, z zakresem jaki uznaje Zamawiający. W końcu Odwołujący stwierdził, że Zamawiający winien działać zgodnie z art. 354 k.c. Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego określone obowiązki, co wprost wynika z art. 29 ustawy Pzp. OPZ musi być jasny i precyzyjny, jak też zupełny, czyli musi określać także takie kwestie jak konieczność zapewnienia praw, gdyż jak tego brak w OPZ, to na etapie realizacji umowy nie można tego wymagać od wykonawcy. Odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu zawartego w punkcie 3.2 petitum odwołania, który to zarzut został cofnięty w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.3 petitum odwołania Odwołujący uzasadniał, że wykonawca kwestionuje to postanowienie, gdyż nakłada ono na niego sankcję za sytuacje niezależne od niego, jak i nieistotne, co prowadzi też do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, który może chcieć dla samej zasady kwestionować usługę, która została wykonana i jest to okoliczność bezsporna, a zakwestionowane zostanie jedno zdjęcie, czy inna mało istotna rzecz. Co więcej, nie może sytuacji, że Zamawiający nie uzna przedstawionych dowodów wynikających z „niespójności danych pomiędzy danymi podmiotu wydającego dyspozycję usunięcia pojazdu a danymi zawartymi w Ewidencji zleceń”, gdyż w przypadku odstąpień (czyli odwołania jadącego do zlecenia kierowcy) wykonawca nie może porównać ani zweryfikować danych podanych telefonicznie wykonawcy przez pracownika Straży Miejskiej (na tej podstawie wpisywane są wówczas dane do ewidencji), jak i wykonawca nie jest w stanie zweryfikować co strażnik miejski wpisał w dyspozycji bo jej wykonawca nie otrzymuje (np. dyspozycja usunięcia pojazdu telefonicznie i funkcjonariusz podaje że do usunięcia jest pojazd Ford nr rej W E4...5 - (dana wpisywania do systemu), na dyspozycji Strażnik wpisuje Fiat W N4...5. Wykonawca nie może odpowiadać za działanie osób trzecich w żaden sposób z nim nie związanych, a zatem za tych za których w świetle art. 474 k.c. nie odpowiada. Co więcej, zgodnie z art. 474 k.c. a contrario, wykonawca nie odpowiada za działanie osób wykraczających poza ww. przepis. Jako naruszające wskazane w zarzucie przepisy jest też stwierdzenie „brak potwierdzenia przyjęcia zlecenia przez kierowcę usuwającego pojazd" i to mimo oczywistości, że zlecenie wykonano, a brakuje formalnej i nieistotnej kwestii, która jest wykazywana innymi środkami. Nie może być sytuacji, gdy Zamawiający nie uzna przedstawionych dowodów wynikających z „niespójności danych pomiędzy danymi podmiotu wydającego dyspozycję usunięcia pojazdu a danymi zawartymi w Ewidencji zleceń”. W kwestii zarzutu zawartego w punkcie 3.4 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za sytuację niezależną od niego, a wynikającą z decyzji administracyjnych lub wyroków sądów w sprawach, w których wykonawca nie jest uczestnikiem. Zwracał uwagę, że obowiązkiem Zamawiającego jest weryfikacja przed dokonaniem zapłaty wykonawcy prawidłowości wykonania usługi, bo wtedy każdorazowo weryfikuje dokumentację dotyczącą konkretnych zleceń i jeżeli wykonawca zrealizował zlecenie zgodnie z postanowieniami umowy. Nie ma możliwości by wykonawca ponosił konsekwencje przegranych spraw przez Zamawiającego w postępowaniu administracyjnym i dalej ponosił odpowiedzialność za nieprawidłowe działania w toku takich postępowań. Uzasadniał, że Zamawiający korzystając z dominującej pozycji w postępowaniu, narzuca reguły wykonania umowy stanowiące naruszenie zasad prowadzenia postępowania oraz zasad współżycia społecznego. Zamawiający powinien tak ukształtować treść umowy, aby realizacja zamówienia była możliwa (wyrok akt KIO 283/14) bez przerzucania całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w sprawie IV Ca 508/05). Przejawem nierównego traktowania stron są regulacje dotyczące obowiązków przyszłych, nieznanych, ryzyk oraz odpowiedzialności. Wadliwym obciążeniem wykonawcy jest w szczególności nałożenie ryzyka i odpowiedzialności za działania i sytuację od niego niezależne. Dlatego też te wymaganie jest nieprecyzyjne i w zasadzie nie mierzalne oraz powoduje sankcje dla wykonawcy za brak jej wykonania w sposób oczekiwany przez Zamawiającego, które stanowią o niedozwolonym korzystaniu z prawa. W zakresie zarzutu, o którym w punkcie 3.5 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający żąda i oczekuje, że przechowywanie pojazdów w trybie art. 50a Prd będzie przez aż 8 miesięcy dla niego bezpłatne. Koszty tego jednak poniesie wykonawca, a to z mocy przepisów Zamawiający winien tego koszty ponosić. Uzasadniał, że jednym z głównych przedmiotów zamówienia jest też przechowywanie pojazdów usuniętych w trybie art. 50a Prd, a zatem jest to jedna z zasadniczych, a nie ubocznych usług świadczonych. Ww. zapis skutkuje tym, że koszty przechowywania ww. pojazdów przenoszone są na wykonawcę, mimo iż obowiązek ich przechowania z uprd ciąży na Zamawiającym. Tym samym Zamawiający staje się podmiotem bezpodstawnie wzbogaconym w rozumieniu art. 405 k.c. i konstruuje ww. obowiązek w sposób sprzeczny z art. 353 1 k.c. i art. 835 k.c. oraz art. 2 pkt 13 PZP. Zasadnicza cześć usług objętych zamówieniem nie może być świadczona bezpłatnie. Nie ulega wątpliwości, że w tym zakresie powstaje umowa przechowania. Nie jest to pierwsza sytuacja, w której KIO rozpatruje ww. zarzut. Był on rozpatrywane w sprawie KIO 1339/17, ale wtedy był zupełnie inny stan faktyczny. Wykonawca może bowiem nie uzyskać dochodu, jak wskazało KIO w ww. orzeczeniu, ze złomowania takich pojazdów. Zamawiający bowiem nie musi w cale skierować tych pojazdów do likwidacji, a może np. dokonać ich zbycia itp. Wtedy zatem wprost występuje brak odpłatności ze strony Zamawiającego za jedną z zasadniczych części zamówienia. Wykonawca w żaden sposób nie jest w stanie uzyskać dochodów ubocznych, skoro Zamawiający nie zezwoli mu na likwidację tzw. wraków. W poprzednim postępowaniu, na skutek którego wydano orzeczenie w sprawie KIO 1339/17 uznało, że jest możliwe nieodpłatne przechowywanie tych pojazdów przez okres 8 miesięcy, ponieważ zlecając demontaż wykonawca może czerpać pożytki z likwidacji. W przypadku, gdy wykonawca nie będzie sam przekazywał do likwidacji wraków to i nie będzie mógł czerpać żadnych pożytków, a zatem parkowanie powinno być odpłatne przez cały okres przechowywania. Potencjalne ww. pożytki z kasacji mogą gwarantować przynajmniej częściowy zwrot kosztów przechowywania pojazdów, które są bezpłatnie przechowywane przez 8 miesięcy. W przypadku odbioru tych pojazdów przez ich właścicieli, w sposób nieuzasadniony wykonawca obarczony jest całością kosztów. Jeśli w ramach postępowania Zamawiający zamierza część pojazdów holowanych na podstawie art. 50a Prd zagospodarować we własnym zakresie, to z całą pewnością będą to pojazdy w najlepszym stanie, czyli właśnie te, z których wykonawca mógłby zrekompensować koszty i uzyskać pożytki. Oznacza to, że wykonawca będzie ponosił wyłącznie koszty związane z przechowywaniem, przewiezieniem w miejsca wskazane przez Zamawiającego oraz koszty przewiezienia do demontażu pojazdów w złym stanie, z których nie będzie możliwości uzyskania jakiejkolwiek rekompensaty. Odwołujący wskazał na art. 2 pkt 13 ustawy Pzp i uzasadniał, że definicja zawarta w tym przepisie pozwala na wyodrębnienie kolejnego ograniczenia w zakresie swobody umów, które wprost wynika z przepisów ustawy. Chodzi mianowicie o odpłatność umów o zamówienia publiczne. Cecha umów wzajemnych (umowy w trybie PZP są takimi) jest to, że każda ze stron według treści umowy jest zobowiązana do świadczenia wobec drugiej, uznawanego za odpowiednik (równoważnik ekwiwalent) tego, co sama otrzymuje (art. 487 § 2 k.c.). W umowach wzajemnych istnieje zatem równowaga, inaczej mówiąc ekwiwalentność świadczeń. Ponadto Odwołujący przywołał wyrok Sądu Rejonowego w Gliwicach w sprawie I C 75/15 z dnia 4 maja 2015 r. Podsumowując Odwołujący wskazał, że wykonawca jako przechowawca winien otrzymać wynagrodzenie również za przechowanie pojazdów przed możliwością stosowania art. 50a ust. 2 Prd, czyli przed upływem 6 miesięcy. Zamawiający, wobec braku obowiązku uiszczania wynagrodzenia za przechowanie pojazdów w trybie art. 50a Prd staje się bezpodstawnie wzbogacony w rozumieniu art. 405 k.c. Przy czym, zgodnie z wyrokiem KIO z 27 grudnia 2016 r. (KIO 2284, KIO 2290/16), dodatkowe źródło dochodu Zamawiającego jest bezpodstawnym wzbogaceniem. W tym znaczeniu zaoszczędzenie środków również jest dochodem, gdyż Zamawiający „oszczędza” środki, które by wydał. Ewentualnie, z uwagi na treść art. 50a ust. 2 uprd, po upływie 6 miesięcy, to Zamawiający staje się właścicielem pojazdu usuniętego w trybie art. 50a Prd, a tym samym bezpodstawnym wzbogaceniem jest w szczególności obciążenie wykonawcy świadczeniem nieodpłatnym w zakresie 2 miesięcy (por. § 4 ust. 5 - 6 Umowy). W tym znaczeniu Zamawiający jest zgodnie z art. 405 k.c. bezpodstawnie wzbogacony w sposób oczywisty, gdyż „za darmo” składuje swoje własne mienie, nabyte z mocy ustawy. Odnośnie zarzutu podniesionego w punkcie 3.6 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że w zakresie demontażu z parkingów innych niż wykonawcy, nie wiadomo z jakich parkingów ma się to odbywać. Treść tego postanowienia uniemożliwia wycenę tej usługi, bo nie wiadomo skąd i dokąd będą te przewozy i w jakim stanie, co uniemożliwia wycenę tej usługi do kalkulacji oferty, a zatem jest to postanowienie niejasne, które uniemożliwia skonstruowanie oferty, gdyż może okazać się, że odległość jest duża, a co więcej stan pojazdu uniemożliwia odzyskanie jakichkolwiek środków z utylizacji co będzie generowało wyłącznie koszty wykonawcy. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.8 petitum odwołania wykonawca wskazał, iż zarzut dotyczy rażąco wysokich kar, które nadto są zastrzegane za sytuacje bez znaczenia, które nie generują żadnych szkód, czy ryzyk dla Zamawiającego, a bardzo często nawet za rozpoczętą 1 godzinę zwłoki (czyli już za 1 minutę opóźnienia, która często co absurdalne - wynika z rozbieżności w ustawieniach zegarka funkcjonariusza Straży Miejskiej i zegara w systemie śledzącym ruch holownika) w realizacji usługi, przekraczają samą jej wartość. Uzasadniał, że katalog i wysokość tych kar jest tak duża i wysoka, że stanowi możliwość dla Zamawiającego do uzyskania dodatkowych kwot z jakiegokolwiek naruszenia wykonawcy. Pozyskane w ten sposób środki finansowe nie realizują funkcji kar umownych. Zamawiający stworzył rozbudowany katalog kar umownych, który w sposób bardzo szybki może pozbawić wykonawcę płynności finansowej, zwłaszcza przy zapewnieniu sobie przez Zamawiającego możliwości potrącania naliczonych kar z wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący przywołał fragment orzeczenia KIO 323/18. Wskazał, że taka wysokość kar, jaka jest aktualnie, w sposób znaczny podroży oferty i spowoduje, że Zamawiający będzie musiał wyłożyć więcej środków na realizację zamówienia, niż wtedy, gdyby je ustalił w sposób prawidłowy. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.9 petitum odwołania Odwołujący podał, iż zarzut dotyczy określania kar umownej, która była przedmiotem rozważań w sprawie KIO 1339/17, gdzie takowy, zresztą podniesiony przez aktualnego Odwołującego przeciwko aktualnemu Zamawiającemu, zarzut został uwzględniony. Mimo jednoznacznych stanowisk KIO, Zamawiający ponownie stara się nałożyć taką karę na wykonawcę. Zamawiający zatem w sposób rażący zmienił czas zwłoki z 1 dnia opóźnienia, jak było poprzednio na 1 godzinę, jak chce teraz. Zmiana ta jest niczym nieuzasadniona, szczególnie w stosunku do przedmiotu umowy, jak też wobec kary umownej za opóźnienie usunięcia w trybie art. 130a Prd, gdzie przewidziano karę analogiczną, mimo iż czas dojazdu w trybie art. 130a uprd liczony jest w minutach, a w trybie art. 50a w godzinach. Ww. kara umowna jest również rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. i sprzeczna z art. 483 k.c. (por. wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1126/13, KIO 1128/13, KIO 1132/13 oraz KIO 1133/13. Odwołujący podniósł, że w sprawie KIO 1339/17 wskazano „ponadto, w poprzednio rozstrzygniętym przetargu (znak. DP/41/PN/39/14), kara za opóźnienie w trybie art. 50 uprd była naliczana za opóźnienie rzędu jednego dnia, a zatem określenie w postępowaniu ww. kary umownej jest rażąco wygórowane i nieproporcjonalne oraz co więcej, zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie, obejmuje wszelkie opóźnienia, zarówno zawinione, jak i niezawinione, co tym samym jest nieproporcjonalnym obciążeniem i sprzecznym z art. 473 k.c., gdyż wykonawca powinien odpowiadać jedynie za zawinione opóźnienie, czyli za zwłokę, jak też poprzez odmienną interpretacje przez Zamawiającego pojęcia "opóźnienie" niż ta przyjęta powszechnie, co wprowadza w błąd wykonawców; W ocenie Izby zarzut jest uprawniony. Zamawiający powinien zmodyfikować postanowienia SIWZ wynikające z uwzględnienia zarzutu w tym uwzględniając podniesione żądania, jak też odpowiednią modyfikację ogłoszenia uwzględniającą żądania odwołania, zgodnie z sentencją Wyroku”. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3.10 petitum odwołania Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentację w zakresie nieproporcjonalności, a wręcz nieracjonalności tej kary. Co więcej, ta kara obejmuje też okoliczności niezawinione przez wykonawcę, a w świetle art. 471 k.c. i art. 472 k.c. tylko takie podlegają odpowiedzialności wykonawcy. Należy też podnieść, że kara ta jest całkowicie oderwana od rzeczywistej wartości danej jednostkowej usługi, a co więcej zachodzi podwójne karanie, gdyż Zamawiający ma zamiar zlecać taką usługę w ramach wykonania zastępczego. Tym samym, przy wartości usługi 200 zł, Zamawiający zleci wykonanie zastępcze za 500 zł i naliczy jeszcze 1 000 zł kary, a nadto niewykonanie było niezawinione. W takiej sytuacji, nie ze swej winy, wykonawca poniesie odpowiedzialność na kwotę około 1 500 zł, co nie jest niczym uzasadnione. Ponadto na poparcie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO 2085/18. Odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu podniesionego w punkcie 3.11 petitum odwołania, który to zarzut został następnie cofnięty przez Odwołującego. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 3.12 petitum odwołania Odwołujący podał, że w ogóle tej kary nie powinno być. Szkoda powstała na skutek opisanego stanu faktyczne jest naprawiana z OC wykonawcy, a zatem nie ma podstaw do karania wykonawcy. Zamawiający nie ponosi w tym zakresie żadnej szkody Odwołujący przedstawił uzasadnienie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.13 petitum odwołania, który to zarzut został następnie cofnięty przez Odwołującego. W kontekście zarzutu zawartego w punkcie 3.14 petitum odwołania Odwołujący podniósł, że aktualnie obowiązujące przepisy nie przewidują, że pojazd usunięty w trybie art. 130a, 50a i 140ad uprd, czy też art. 95 utd może być wydany dopiero po przedstawieniu dowodu uiszczenia opłaty. Przepisy art. 130a ust. 5c i ust. 7 pkt 1) Prd zostały uznane za niekonstytucyjne przez Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 5 grudnia 2018 r. (K 6/17). Przepisy z art. 140ad Prd i art. 95 utd odsyłają do norm art. 130a Prd w tym do ust. 5c. Wykonawcę zatem nie można obarczać weryfikacją płatności przed wydaniem pojazdu, jak i też z tego powodu nie można karać określoną w zawoalowany sposób karą umowną. Jeżeli zaś obowiązek taki jest, to Zamawiający winien go wprost wskazać, jaki to obowiązek weryfikacyjny, czyli w oparciu o jaką regulację i jakich przypadków dotyczy. Nie określając tego Zamawiający dodatkowo narusza art. 29 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniał, że skutkiem ww. orzeczenia w sprawie K 6/17 jest, że aktualnie nie jest dopuszczalne uzależnianie wydania pojazdu od zapłaty należności za usunięcie i pozostawienie pojazdu na parkingu strzeżonym wyznaczonym przez starostę. Oczywiście po stronie powiatu powstanie roszczenie o zapłatę należności na usunięcie pojazdu z drogi i przechowywanie na parkingu strzeżonym, jednakże w przypadku braku dobrowolnej zapłaty konieczne będzie podjęcie odpowiednich działań prawnych. Do tej zapłaty tej należności motywowała okoliczność niewydania pojazdu. Odwołujący zaprezentował również uzasadnienie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.15 petitum odwołania, który to zarzut został następnie cofnięty przez Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym z tytułu zastępstwa przed Izbą. Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do zarzutu zawartego w punkcie 1.1 petitum odwołania. Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 1.2 petitum odwołania Zamawiający przywołał brzmienie art. 130a Prd i wskazał, że określając wysokości przeliczników dla innych niż pojazd do 3,5t rodzajów pojazdów zastosował przeliczniki wynikające z analogicznych stawek ustalonych w uchwale z dnia 28 listopada 2019 r. Rady m.st. Warszawy nr XXII/619/2019 w sprawie ustalenia wysokości opłat za usunięcie i parkowanie pojazdu oraz wysokości kosztów powstałych w przypadku odstąpienia od usunięcia pojazdu na rok 2020 (np. stawka w ww. uchwale za usunięcie pojazdu do 3,5 t - 490,00 zł, a stawka za usunięcie pojazdu powyżej 16t - 1308,00 zł, czyli przelicznik 16t/3,5t wynosi 2,67) (Dz. Urz. Woj. Maz. poz. 14475). Wysokość zaś stawek ustalonych w uchwale nie może być wyższa niż stawek maksymalnych określonych w corocznym obwieszczeniu Ministra Finansów. Zgodnie z przepisem art. 130a Prd „na każdy rok kalendarzowy minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłasza, w drodze obwieszczenia, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski" maksymalne stawki opłat, o których mowa w ust. 6a, z uwzględnieniem zasady określonej w ust. 6b, zaokrąglając je w górę do pełnych złotych”. Stawki w uchwałach przeliczane są wg przeliczników wynikających z corocznego obwieszczenia ministra. Co roku te przeliczniki nieznacznie się różnią (dziesiętne lub setne miejsc po przecinku). Na 2020 rok obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 1 sierpnia 2019 r. w sprawie ogłoszenia obowiązujących w 2020 r. maksymalnych stawek opłat za usunięcie pojazdu z drogi i jego parkowanie na parkingu strzeżonym (M.P. poz. 735) wyznaczyło np. stawkę za usunięcie pojazdu do 3,5t na 503,00 zł, a po pojazd o DMC powyżej 16t na 1308,00 zł). Wprowadzenie wyższych stawek za niektóre pojazdy (o co wnosi Odwołujący) spowodowałoby, że koszt usunięcia pojazdu mógłby być wyższy od maksymalnych stawek wynikających z obwieszczenia i nie tylko właściciel, ale i powiat (a więc i podatnicy) ponosiliby koszty usunięcia pojazdów. Zamawiający, mając na uwadze obowiązek dbałości o finanse publiczne, nie może powodować zwiększania kosztów wydatków publicznych. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że przepis art. 95 utd nie dotyczy tylko pojazdów o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 16 t, ale dotyczy każdego pojazdu, jeśli zostanie stwierdzone naruszenie obowiązków lub warunków przewozu drogowego przez podmiot wykonujący przewóz drogowy. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wskazał, że w 2019 roku Mazowiecka Inspekcja Transportu Drogowego na podstawie ww. art. 95 zlecała usuwanie w większości przypadków pojazdy osobowe (w 2019 roku na zlecenie ITD usunięto 8 pojazdów i wszystkie pojazdy to było pojazdy o DMC do 3,5t). Zamawiający wskazał, że zarzut uznania za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 uznk jest nietrafiony, gdyż wszyscy oferenci mają identyczne wytyczne co do sporządzenia oferty i wszyscy oferenci mają stosować identyczne przeliczniki w zakresie przedmiotowego kryterium oceny ofert. Zamawiający stosując przeliczniki stawek z ww. uchwały Rady m.st. Warszawy nie utrudnia żadnemu potencjalnemu wykonawcy dostępu do rynku. Zamawiający wskazał również, że doświadczenia poprzednich lat wskazują, że pojazdy o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5t stanowią jedynie niewielki odsetek (poniżej 0,2%) wszystkich usuwanych pojazdów (średnio było to kilka - kilkanaście pojazdów rocznie). Równocześnie Zamawiający wskazał, że usuwanie pojazdu niekoniecznie musi polegać na holowaniu pojazdu, ale może również polegać na odprowadzeniu pojazdu na parking. W takiej sytuacji (a w przypadku dyspozycji wydawanych w trybie ww. art. 95 będzie ich większość) nie ma potrzeby wynajęcia specjalistycznego holownika i ponoszenia kosztów wskazanych przez Odwołującego w wysokości kilku tysięcy złotych. Uzasadniał, iż niezrozumiałe jest wskazanie przez Odwołującego naruszenia przepisu art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, bowiem nawet w uzasadnieniu Odwołujący nie wskazuje, że sposób opisu tego kryterium oceny ofert jest niejednoznaczny czy niezrozumiały przez Odwołującego czy też uniemożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców - wręcz przeciwnie Wykonawca nie zgadza się ze sposobom przeliczenia ceny w tym kryterium, a zatem o naruszeniu ww. przepisu ustawy Pzp nie może być mowy. Wskazanie przez Odwołującego naruszenia przepisu art. 91 ust. 2c ustawy Pzp jest zupełnie już niezrozumiałe, bowiem trudno byłoby stwierdzić, że cena nie jest związana z przedmiotem zamówienia. Z jednej strony, zamawiający ma obowiązek opisać kryteria w sposób precyzyjny, jednoznaczny, obiektywny itp., a z drugiej - ma prawo je określić tak, aby pozyskać od wykonawców rozwiązanie maksymalnie odpowiadające jego uzasadnionym potrzebom. Zamawiający podkreślał, iż Odwołujący startując w przetargu w 2017 roku (nr postępowania DPZ/72/PN/66/17) nie kwestionował przyjętego przelicznika stawek w kryterium oceny ofert - cena, a które to przeliczniki w zakresie pojazdów o DMC pow. 7500 kg do 16 000 kg oraz pojazdów o DMC pow. 16 000 kg wręcz wzrosły (odpowiednio z 1,77 Cu na 1,81 Cu, oraz z 2,60 Cu na 2,67 Cu). Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2.1 petitum odwołania Zamawiający wskazał na dokonaną w dniu 20 lipca 2020 r. zmianę treści SIWZ (pkt 2 ppkt 1 i 2). Co do lokalizacji parkingów, na jakich obecnie znajdują się pojazdy i na jakie ewentualnie pojazdy będą przewożone, Zamawiający wyjaśnił, że znajdują się one w granicach m.st. Warszawy, co wynika ze SIW Z, w tym OPZ i Umowy. Zamawiający wskazał, że pojazdy które będą przewożone w trakcie trwania umowy (nie dotyczy to pojazdów zleconych do przewiezienia bezpośrednio po podpisaniu umowy), to będą to pojazdy usunięte przez wykonawcę realizującego umowę ZDM/UM/DPZ/42/PN/37/20 (czyli zawartą w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co do którego wniesiono niniejsze odwołanie) i znajdujące się na jego parkingu. Dodatkowo, Zamawiający poinformował, że zgodnie z treścią przepisu art. 130a Prd właściciel pojazdu ma ponosić opłatę za usunięcie pojazdu i jego przechowywanie nie może jednak ponosić kosztów przewiezienia pojazdu między parkingami. Tym samym Zamawiający, mając na uwadze obowiązek dbałości o finanse publiczne nie może generować dodatkowych kosztów, którymi nie będzie mógł obciążyć właściciela pojazdu w trybie decyzji administracyjnej określającej wysokość kosztów za usunięcie pojazdu. Wykonawca zaś po przewiezieniu pojazdu będzie otrzymywał wynagrodzenia za każdą dobę jego przechowywania (przez okres średnio kilku-kilkunastu miesięcy jak wynika z dotychczasowego doświadczenia Zamawiającego), więc wykonawca wyliczając swoją cenę koszt przewiezienia pojazdu może wkalkulować w stawkę za jedną dobę jego przechowywania. W kwestii zarzutu z punktu 2.2 petitum odwołania Zamawiający wskazał na dokonaną zmianę treści SIW Z z dnia 20 lipca 2020 r. Dodał, że Zamawiający nie może określić maksymalnej ilości pojazdów, gdyż nie jest to zależne od Zamawiającego. Ilość wydanych dyspozycji i ilość usuwanych pojazdów jest przede wszystkim zależna od zachowań właścicieli i kierujących pojazdami oraz cechuje się znacznymi wahaniami (zarówno w ciągu doby, jak i tygodni czy miesięcy oraz może być czasowo zwiększona lub zmniejszona ze względu na np. czasowe zmiany w organizacji ruchu lub też działania władz państwowych związanych z bezpieczeństwem Państwa). Zamawiający wskazał więc szacunkową średnią wartość wyliczoną na podstawie doświadczeń z ubiegłych okresów. Wykonawca jako profesjonalista prowadzący działalność gospodarczą od kilku lat, w tym świadczący przedmiotowe usługi dla Zamawiającego na podstawie umów zawartych w wyniku wygranych przetargów (z czego firma Loctra Sp. z o.o. od 2014 roku, a firma ON Traffic Sp. z o.o. od 2012 roku), a więc dokładnie zna specyfikę świadczenia usług będących przedmiotem niniejszego postępowania. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 3.1 petitum odwołania Zamawiający podał, iż wskazując godzinę 09:00 brał pod uwagę wymogi stawiane potencjalnym wykonawcom - tj. np. konieczność prowadzenia parkingu 24h/dobę oraz zakres danych koniecznych do sporządzenia przesyłanych zestawień. Równocześnie Zamawiający pozostawia dowolność wykonawcy co do sposobu organizacji jego pracy i nie wskazuje, że prowadzenie zestawień ma się odbywać np. w godzinach nocnych (zestawienia takie mogą wykonywać np. pracownicy obsługi parkingów, którzy te pojazdy przyjmują na parking i to oni tę wiedzą posiadają). Zamawiający podkreślał, że przesyłanie raportów jak najwcześniej jest niezbędne Zamawiającemu do udzielania informacji właścicielom pojazdów, którzy zgłaszają się do Zamawiającego od samego rana, o tym gdzie pojazd się znajduje i w jaki sposób można go odebrać. Nieposiadanie przez Zamawiającego informacji o pojazdach usuniętych poprzedniego dnia, w szczególności informacji o aktualnym miejscu przechowywania pojazdu może skutkować skargami obywateli, którzy dzwoniąc do Zamawiającego nie będą mogli uzyskać rzetelnych informacji. Dodatkowo Zamawiający zwracał uwagę, że przesunięcie godziny przesyłania zestawienia na godzinę 12:00 spowodowałoby powstanie dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego związanych z koniecznością pracy własnych pracowników po godzinach pracy urzędu (standardowe godziny pracy Zamawiającego to 7.30 - 15.30), czego Zamawiający, dbając o finanse publiczne, musi unikać. Biorąc pod uwagę godziny pracy Zamawiającego podkreślał, że jeżeli wykonawca będzie stosował te same godziny pracy dla swoich pracowników pracujących w danym systemie czasu pracy, pozostanie mu półtorej godziny na sporządzenie raportu, co wydaje się wystarczającym okresem czasu. Zaznaczył, iż Zamawiający nie przewiduje kar za opóźnienie, ale za zwłokę w przekazaniu przedmiotowych zestawień. Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do zarzutu zawartego w punkcie 3.2 petitum odwołania. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3.3 petitum odwołania Zamawiający wskazał, że wykonawca, aby zapobiec niespójnościom w danych powinien podczas przyjmowania zgłoszenia (lub przyjmowania informacji o odstąpieniu od zgłoszenia) uzgadniać jakie informacje znajdują się w dokumentach (w szczególności dane godzinowe czy numer rejestracyjny pojazdu usuwanego). Wskazał, że literówki znajdujące się w dokumentach nie dyskwalifikują automatycznie zlecenia, a mogą zostać sprostowane, wyjaśnione przez wykonawcę. Co oczywiste Zamawiający pod określeniem „niespójności” miał na myśli takie niezgodności, których nie da się wyjaśnić. Zamawiający wskazał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zostały wykonane czynności zmierzające do usunięcia pojazdu. Wykonawca jest zobowiązany do każdego odwołanego zlecenia dostarczyć dowody potwierdzające powstanie kosztów po jego stronie - w szczególności wydruki z systemu dokumentujące sekwencję zdarzeń (np. fakt przyjęcia zlecenia przez kierowcę Wykonawcy, raporty drogowe, dokumentację fotograficzną, materiały wideo itp.). W przypadku np. jeśli kierowca Wykonawcy nie potwierdził, że przyjął zlecenie to nie można uznać, że rozpoczął realizację tego zlecenia i wykonał jakiekolwiek czynności z nim związane. Przyjęcie zlecenia tylko przez dyspozytora Wykonawcy nie generuje kosztów zgodnie z postanowieniami umowy (gdyż nie zostały wykonane czynności wskazujące na powstanie kosztów - nie ma załadunku pojazdu, nie ma dojazdu na miejsce zlecenia itp. o czym stanowi umowa). Podkreślał, iż zgodnie z § 2 ust. 1, 2 i 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 22 czerwca 2011 r. w sprawie usuwania pojazdów, których używanie może zagrażać bezpieczeństwu lub porządkowi ruchu drogowego albo utrudniających prowadzenie akcji ratowniczej (Dz. U. z 2018 r., poz. 2285) usunięcie pojazdu z drogi rozpoczyna się z chwilą wydania uprawnionej jednostce dyspozycji usunięcia pojazdu. Dyspozycję usunięcia pojazdu wydaje niezwłocznie w formie pisemnej funkcjonariusz lub pracownik uprawnionego podmiotu, po upewnieniu się, że istnieją przesłanki do usunięcia pojazdu. Dyspozycję można wydać ustnie, w tym za pośrednictwem środków łączności. W takim przypadku dyspozycja wymaga niezwłocznego potwierdzenia w formie pisemnej. Nieprawdą jest zatem, że wykonawca nie może zweryfikować danych, które dostaje telefonicznie, jak i tego co jest wpisane do dyspozycji, bo zdaniem wykonawcy nie dostaje dyspozycji, co jest sprzeczne z wyżej wskazanym przepisem rozporządzenia, że dyspozycje wydaje się w formie pisemnej, a te wydane nawet ustnie, w tym telefonicznie, wymagają niezwłocznego potwierdzenia w formie pisemnej. Zatem tak stanowią obowiązujące przepisy prawa, a Zamawiający zleca wykonywanie przedmiotowych czynności wykonawcy, który zostanie wyłoniony w wyniku przetargu. To wykonawca z którym Zamawiający zawrze umowę będzie wykonywał całość czynności związanych z usuwaniem pojazdów, w tym wszelkie formalności będą realizowane przez takiego wykonawcę, aby wypełnić obowiązki nałożone przepisami prawa. To pracownicy wykonawcy będą odbierać zlecenia usunięcia, wydawać pojazdy, sporządzać ewidencje itd. - Zamawiający nie ma wpływu na te czynności i opiera się potem na tym tylko co dostanie od wykonawcy. Zatem to Wykonawca musi tak zorganizować pracę, aby wszystkie dokumenty i dane w nich zawarte były prawidłowe i zbieżne i aby nie było w nich żadnych niespójności, bo to Wykonawca realizuje te czynności. Tak więc to wykonawca jako podmiot wykonujący te czynności, które zobowiązuje się wykonywać zgodnie z obowiązującymi przepisami i działający jako profesjonalista musi wykonać je prawidłowo, tak aby potem Zamawiający mógł, w razie wykonania czynności za które przysługuje wynagrodzenie dokonać zwrotu kosztów wykonawcy. Żeby móc tego dokonać musi mieć prawidłowe dowody je potwierdzające, jako podmiot dysponujący finansami publicznymi. W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 3.4 petitum odwołania Zamawiający wskazał, że wykonawca przystępując do przetargu ma obowiązek znać obowiązujący system prawny i zobowiązuje się do realizacji umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający nie jest organem administracyjnym ostatecznym — w przypadku postępowań administracyjnych organem II stopnia jest Samorządowe Kolegium Odwoławcze, a później również Wojewódzki Sąd Administracyjny i Naczelny Sąd Administracyjny, które ponownie badają dowody zebrane w sprawie i oceniają czy w danej sprawie powstały koszty. Zamawiający podkreśla, że wykonawca w celu potwierdzenia powstania kosztów, może na etapie postępowań odwoławczych czy sądowych również dołączać dodatkowe dowody potwierdzające powstanie kosztów. W interesie wykonawcy jest więc szczegółowe i dokładne udokumentowanie czynności podejmowanych podczas realizacji zleceń. Zamawiający wskazał, że mając obowiązek dbania o finanse publiczne oraz jako organ administracji musi mieć na uwadze treść art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego. W związku z tym Zamawiający jako administracyjny organ I stopnia ma ustawowy obowiązek tak kształtować zapisy SIW Z, aby właściciele pojazdów nie ponosili nieuzasadnionych kosztów (np. poprzez weryfikację kosztów wykazywanych przez wykonawcę). Podkreślał, iż § 4 ust. 4 akapit 5 umowy dotyczy kwestii kosztów usuwania pojazdów w sytuacji odwołania dyspozycji usunięcia pojazdu, jak cały § 4 ust. 4 umowy. Zamawiający bazuje na tych dokumentach, które dostanie od wykonawcy i zdarza się, że organ II instancji inaczej ocenia dowody (tj. dowody przekazane przez wykonawcę) niż organ I instancji stąd konieczność wprowadzenia do umowy takiego postanowienia, dbając o wydatkowanie środków publicznych. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.4 petitum odwołania Zamawiający wyjaśnił, że przewiduje, że przechowywanie pojazdów usuniętych w trybie art. 50a Prd odbywa się „nieodpłatnie”, gdyż ze specyfiki tych pojazdów wynika, że są to pojazdy nieużytkowane, których trudno jest ustalić właściciela i których część zostanie uznana za porzucone i przekazana „nieodpłatnie” przez Zamawiającego Wykonawcy do demontażu. Wykonawca będzie uzyskiwał z tytułu demontażu pojazdów korzyści (chociażby wartość odzyskanych katalizatorów sięga nawet kilku tysięcy). Do czasu przekazania takiej dyspozycji demontażu poczynając od 9 miesiąca będzie przysługiwało wykonawcy wynagrodzenie za ich przechowanie zgodnie z § 4 ust. 6 umowy. Zamawiający przyjął więc, że ponieważ de facto jest to świadczenie ekwiwalentne - podmiot otrzymuje od Zamawiającego zlecenie przekazania pojazdu do utylizacji to (z czego osiąga przychód) Wykonawca będzie przechowywał te pojazdy w ramach tych dodatkowych korzyści. Okres natomiast 8 miesięcy, jest to czas niezbędny dla Zamawiającego na zakończenie wszelkich procedur związanych z przejęciem pojazdu (po 6 miesiącach) oraz utylizacją pojazdu. Po tym czasie Wykonawca będzie dostawać wynagrodzenie za dalszy czas przechowywania pojazdów. Zamawiający zaznacza przy tym, że przejęcie pojazdu na własność m.st. Warszawy nie zawsze następuje po 6 miesiącach, w niektórych przypadkach następuje to w terminie późniejszym (np. ze względu na procedurę ustalania kolejnych właścicieli danego pojazdu). Jednocześnie przez ww. okres 6 miesięcy Zamawiający nie może swobodnie dysponować takimi pojazdami, gdyż - w przypadku nieodebrania - przechodzą one na własność Zamawiającego dopiero po upływie 6 miesięcy od dnia holowania. Zatem dopiero wówczas Zamawiający może podjąć kroki mające na celu zakończenia postępowania dotyczącego pojazdów usuniętych w trybie art. 50a (tj. wycena, przekazanie do demontażu, uzyskanie z organu rejestrowego decyzji administracyjnej o wyrejestrowaniu pojazdu). W związku z tym, iż najczęściej są to pojazdy nieużytkowane, których właścicieli nie da się ustalić i które nie przedstawiają wartości sprzedażowej, są one przeznaczone do recyklingu (utylizacji), który jest już realizowany przez wykonawcę. Z argumentacją Zamawiającego zgodziła się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO sygn. akt 1339/17 z 17.07.2017 roku dotyczącym obecnie realizowanej umowy DZP/72/PN/66/17 (której Wykonawcą jest Odwołujący). Odnosząc się zaś do zarzutu, że Zamawiający może przekazywać takie pojazdy do sprzedaży to zwracamy uwagę, że musiałby to być pojazd, który nadaje się do dalszej eksploatacji. Dotychczasowe doświadczenia wskazują, że pojazdy usunięte w trybie art. 50a, nieodebrane przez właścicieli i które przechodzą na własność m.st. Warszawy nie nadają się do dalszej eksploatacji. Do tej pory żaden pojazd nie został przeznaczony do sprzedaży. Tym niemniej Zamawiający pozostawia możliwość sprzedaży tych pojazdów wskazując w pkt III. 2 OPZ, że „Pojazdy usunięte w trybie art. 50a Prd będą przechowane bezpłatnie przez co najmniej 8 miesięcy. Zamawiający może przekazać pojazd Wykonawcy do demontażu (bez pobierania opłat, o których mowa w art. 23 ust. 4 uor lub może zagospodarować pojazd w inny sposób”. Przez "inny sposób zagospodarowania” Zamawiający miał na myśli sprzedaż pojazdów, co w praktyce może okazać się, iż w ogóle nie będzie mieć miejsca. Zamawiający podkreślał, że zgodnie z art. 50a Prd ustawodawca zdecydował, że właściciel usuniętego pojazdu może być obciążony jedynie kosztami usunięcia pojazdu. Nie ma więc podstaw prawnych do obciążania właściciela kosztami przechowywania pojazdu. Ze względów na specyfikę wykonywania całej procedury Zamawiający wskazuje, że w przypadku pojazdów usuniętych w trybie art. 50a Prd, istnieje obowiązek przechowywania pojazdów na parkingu strzeżonym przez okres 6 miesięcy. Za ten okres Zamawiający nie może pobierać opłat za przechowywanie od właścicieli usuniętych pojazdów (nawet gdyby udało się ich ustalić), gdyż ustawodawca nie przewidział takiego uprawnienia w art. 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym (odmiennie jest w przypadku pojazdów usuniętych w trybie art. 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym). Zamawiający, dbając o finanse publiczne nie może zatem ponosić kosztów, których nie będzie mógł odzyskać następnie od właściciela pojazdu. Tym samym zarzut wzbogacenia Zamawiającego jest bezpodstawny. Zamawiający wskazał, iż zarzut naruszenia art. 2 pkt 13 ustawy Pzp jest chybiony, bowiem zgodnie z umową Zamawiający przewidział wynagrodzenie za realizację niniejszej umowy, a więc zamówienie jest umowa odpłatną. Ponadto, Zamawiający zwracał uwagę (podobnie jak w odwołaniu Odwołującego do przetargu do obecnie obowiązującej umowy, którą realizuje Odwołujący) na niekonsekwencję Odwołującego, gdyż kwestionuje on „bezpłatny” okres przechowywania pojazdów usuniętych w trybie art. 50a przez okres 8 miesięcy, a jednocześnie zgadza się, w razie nieuwzględnienia jego pierwszego wniosku, na „bezpłatny” okres przechowywania ww. pojazdów przez okres 6 miesięcy i proponuje zmianę treści SIWZ na taki zapis. Podkreślał, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1339/17 z 17.07.2017 roku nie uwzględniła odwołania Odwołującego w tym zakresie. W zakresie zarzutu podniesionego w punkcie 3.6 petitum odwołania Zamawiający podał, że wszystkie parkingi, na jakich znajdują się i będą się znajdować usunięte pojazdy muszą znajdować się w granicach m.st. Warszawy. Odnośnie zarzutu, że nie wskazano ilości tych pojazdów, to Zamawiający zwraca uwagę, że nie jest w stanie wskazać tych ilości, gdyż jest to niezależne od niego - zależy to w pierwszej kolejności od tego czy właściciele pojazdów będą je odbierać z parkingu oraz od sprawności sądów powszechnych orzekających przepadki pojazdów. Podobnie zresztą Zamawiający nie jest w stanie wskazać ile pojazdów zostanie przekazanych do demontażu z parkingów Wykonawcy, co do których to zapisów SIW Z w tym zakresie Odwołujący nie ma zastrzeżeń. Aktualne jest tutaj uzasadnienie Zamawiającego do pkt. IX odpowiedzi na odwołanie (zarzut 3.5 petitum odwołania), że generalnie Wykonawca będzie mieć z tytułu demontażu pojazdów korzyści (chociażby wartość odzyskanych katalizatorów sięga nawet kilku tysięcy). Równocześnie zarzut Odwołującego, że nie może wycenić tej usługi (demontażu pojazdów) jest bezzasadny, gdyż Zamawiający nie przewidział dodatkowego wynagrodzenia za przekazanie pojazdów do demontażu. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 3.7 petitum odwołania Zamawiający uzasadniał, że zgodnie ze swoim statutem wykonuje zadania, określone w art. 50a Prd w imieniu Prezydenta m.st. Warszawy oraz określone w art. 130a Prd w imieniu Starosty. Przywołane przepisy określają jakie koszty i opłaty są przewidziane za usuwanie pojazdów i wyraźnie wskazują, że rozliczanie dotyczy każdego pojazdu osobno. Tym samym Zamawiający nie ma możliwości ryczałtowego rozliczania zadania, a tym bardziej płacenia za np. przyszłe zlecenia czy pozostawania wykonawcy w gotowości. Wprowadzenie zapisów wnoszonych przez Odwołującego byłoby niezgodne z zasadami rozliczania finansów publicznych oraz ustawy Prd. Zamawiający wskazał, że specyfika niniejszego zamówienia polega na tym, że dotyczy konkretnych zleceń, a ich ilość nie może zostać z góry dokładnie określona. Podobnie Zamawiający nie może zapewnić minimalnej ilości pojazdów, które będą usuwane. Kwestie natomiast COVID -19 reguluje ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 z poźn. ml). Stąd też nie ma potrzeby wpisywać konkretnych postanowień z tym związanych, bo reguluje to ww. ustawa. Ponadto, Zamawiający w § 16 ust. 1 umowy przewidział możliwość zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty w zakresie terminów realizacji umowy, terminu zakończenia umowy czy zakresu przedmiotu umowy, jego sposobu realizacji czy terminów płatności w przypadku zasinienia okoliczności o charakterze siły wyższej. Ponadto, w dniu 20 lipca 2020 roku, Zamawiający podjął decyzję o zmianie treści SIW Z (załącznik nr 2) w następującym zakresie: Zamawiający dokonał zmiany umowy poprzez usunięcie ust. 9 z § 4 umowy, tym samym przedmiotowa zmiana SIWZ oraz powyższe powodują, iż zarzut Odwołującego jest bezpodstawny. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3.8 petitum odwołania Zamawiający wskazał, że kara ma za zadanie zmobilizować wykonawcę do terminowej realizacji zadań i w związku z tym kara nie może być symboliczna, gdyż nie spełniałaby swojej podstawowej funkcji mobilizowania wykonawcy do prawidłowego wykonywania zadania. Wysokość kar nie jest ustalona, aby wzbogacić Zamawiającego, ale aby zmobilizować wykonawcę do realizacji umowy zgodnie z jej postanowieniami. Po drugie wykonawca może być obciążony karą tylko za zawinione przez siebie opóźnienie w realizacji zlecenia, czyli to od wykonawcy zależy czy będzie obciążany karą. Zamawiający wskazał, że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Zamawiający odwołał się także do orzecznictwa KIO, tj. wyroku z dnia 14 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 371/17, wyroku z dnia 16 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 833/17, wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r. sygn. akt: KIO 2559/14. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.9 petitum odwołania Zamawiający podał, że w niniejszym postępowaniu zarówno czasy dojazdu, jak i kary w przypadkach dyspozycji wydanych w trybie art. 130a jak i 50a Prd są identyczne. Niezrozumiałym jest więc wniosek Odwołującego, aby w przypadku dyspozycji z art. 50a Prd kara była naliczana za dobę zwłoki, podczas gdy czas dojazdu do zlecenia wynosi maksymalnie 1 godzinę. Zamawiający podkreślał, iż w przetargu DPZ/72/PN/66/17 (KIO 1339/17) maksymalny czas dojazdu od otrzymania zlecenia usunięcia w trybie 50a Prd wynosił 24 godziny stąd zasadne było określenie też kary miernikiem doby. W niniejszym przetargu maksymalny czas dojazdu od otrzymania zlecenia usunięcia w trybie 50a Prd wynosi 1 godzinę stąd także kara za każdą godzinę zwłoki. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 3.10 petitum odwołania Zamawiający wskazał na dokonaną w dniu 20 lipca 2020 r. zmianę treści SIW Z (pkt 3 ppkt 6). Uzasadniał, że wykonawca podpisując umowę podejmuje się realizacji wszystkich dyspozycji usunięć pojazdów. W przypadku, jeśli odmówi realizacji konkretnego zlecenia Zamawiający ma prawo obciążyć go karą. Wykonawca ponosi jednak odpowiedzialność za przypadki niewykonania lub nienależnego wykonania umowy na zasadach ogólnych określonych w kodeksie cywilnym, w szczególności w art. 471 k.c., w szczególności może zwolnić się z odpowiedzialności poprzez wykazanie, że nie ponosi odpowiedzialności za dany przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Ponownie Zamawiający wskazał, że kara nie może być symboliczna, gdyż ma za zadanie zmobilizować wykonawcę do realizacji zadań zgodnie z postanowieniami umownymi, więc wysokość tej kary nie jest wygórowana. Aktualna w tym zakresie argumentacja z pkt. XII odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wskazał, że odmowa realizacji zlecenia przez wykonawcę nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku usunięcia pojazdu, więc musi to zlecić w takiej sytuacji innej firmie, a tym samym kosztami wykonania zastępczego obciążyć wykonawcę. Ponadto, Zamawiający w sytuacji odmowy wykonania przez wykonawcę zlecenia musi wykonywać dodatkową pracę w celu znalezienia innego wykonawcy. Te czynności będą generować dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego, których rekompensatą ma być kwota kary. Podkreślał, iż przecież usuwanie pojazdów to jedna z głównych części zakresu przedmiotu postępowania, co do których Zamawiający jest zobowiązany ustawowo do realizacji, a wykonawca do realizacji tych ustawowych obowiązków Zamawiającego zgodnie z przepisami zawierając umowę. W związku z tym, iż jest to wykonywanie obowiązków ustawowych to tym bardziej powinna być szczególna dbałość wykonawcy o zgodne ich realizowanie z przepisami i umową. Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do zarzutu zawartego w punkcie 3.11 petitum odwołania. Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 3.12 petitum odwołania Zamawiający wskazał, że postanowienie umowne dotyczy pojazdów, które zostały przejęte na rzecz m.st. Warszawy. Zamawiający musi dbać o mienie publiczne (a takim staje się taki pojazd), więc w przypadku mechanicznego uszkodzenia pojazdu powstaje szkoda u Zamawiającego (gdyż pojazd traci na wartości). Pokrycie szkody z ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej pojazdu nie zrekompensuje utraty wartości pojazdu wskutek uszkodzenia. Zarzut nieuzasadnionego przysporzenia po stronie Zamawiającego jest nietrafiony. Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do zarzutu zawartego w punkcie 3.13 petitum odwołania. Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie 3.14 petitum odwołania Zamawiający przywołał brzmienie art. 130a ust. 5c i 7 Prd. Uzasadniał, iż w umowie wprost w § 1 ust. 4 pkt 11 wskazał, iż wykonawca zobowiązany jest także do sprawdzania, jeśli przepisy tego wymagają, przed wydaniem pojazdu, prawidłowości dokonanych wpłat za usunięcie i przechowywanie pojazdu przez osoby zgłaszające po jego odbiór. Obecnie wymóg ten dotyczy tylko wskazanej w art. 130a ust. 7 Prd sytuacji. Zatem Zamawiający zaznaczył, iż dotyczy to sytuacji, jeśli przepisy tego wymagają. Zarzut naruszenia zdaniem Odwołującego przepisu Prd jest nieuzasadniony, tym bardziej naruszenia któregokolwiek przepisu PZP. Ponadto, w postanowieniu § 7 ust. 5 umowy Zamawiający także wskazał, iż sytuacja wydania pojazdu bez wniesienia opłaty za usunięcie i przechowanie pojazdu dotyczy tylko zobowiązanej do tego przez odpowiednie przepisy osoby. Stąd i w tym zakresie zarzut jest bezpodstawny. Zamawiający wskazał także na dokonaną w dniu 20 lipca 2020 r. zmianę treści SIW Z (pkt 3 ppkt 7). Tym samym zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia jakiegokolwiek przepisu, a przede wszystkim PZP, w tym postanowieniu jest bezpodstawny, bowiem wskazane w nim odesłania do § 1 ust. 4 pkt 1 1 oraz w 7 ust. 5 umowy odnoszą się do sytuacji jeśli przepisy prawa wymagają wydania pojazdu po okazaniu dokonania opłaty za jego usunięcie i parkowanie. Zamawiający odniósł się w odpowiedzi na odwołanie do zarzutu zawartego w punkcie 3.15 petitum odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, 0której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 12 czerwca 2020 r. zawiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę LOCTRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 15 czerwca 2020 r. po stronie Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz ze zmianami i wyjaśnieniami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron 1Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 lipca 2020 r. Izba zaliczyła również w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1.ofertę Odwołującego złożoną Zamawiającemu w postępowaniu prowadzonym pod numerem DPZ/72/PN/66/17 - 1 str., 2.dwie faktury (jedna z dnia 9.12.2019 r., druga z dnia 17.11.2017 r.), 3.wykaz spóźnień podmiotów usuwających pojazdy w trybie art. 130a Prd w okresie 0821.02.2020 r. wraz ze zdjęciami. Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale III opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił sposób realizacji zamówienia: 1.Usuwanie pojazdów w trybie art. 50a i 130a [Prd] oraz usuwanie lub kierowanie na parking strzeżony pojazdów w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązków lub warunków przewozu drogowego w przypadkach określonych w art. 95 [utd]. W zakres usługi usuwania lub kierowania na parking strzeżony wchodzi w szczególności: •dojazd do miejsca zdarzenia, •usunięcie pojazdu na najbliższy parking Wykonawcy, •uprzątnięcie miejsca zdarzenia (z części i innych elementów usuwanych pojazdów), •wykonanie dokumentacji fotograficznej z usunięcia pojazdu. Wykonawca będzie zobowiązany do dojazdu do zlecenia (licząc od momentu przyjęcie zlecenia przez dyspozytora Wykonawcy) w czasie nie dłuższym niż: a)30 minut , z zastrzeżeniem postanowień punktu b. i c. poniżej - w przypadku zlecenia z art. 130a Prd i pojazdu do 16000 kg DMC: przewidywana ilość pojazdów może przekroczyć: - część 1 - 60 na dobę i 5 w tym samym czasie - część 2 - 15 na dobę i 5 w tym samym czasie b)60 minut - w przypadku zlecenia z art. 130a Prd i pojazdu powyżej 16000 kg DMC, przewidywana ilość pojazdów może przekroczyć: -część 1 - 2 miesięcznie -część 2 - 2 miesięcznie c)60 minut - w przypadku zlecenia z art. 50a Prd przewidywana ilość pojazdów może przekroczyć: -część 1 - 3 na dobę -część 2 - 2 na dobę. 2.Przechowywanie pojazdów Przechowywanie pojazdów winno się odbywać na parkingu strzeżonym, odpowiednio ogrodzonym, utwardzonym, oświetlonym oraz monitorowanym. Pojazdy uszkodzone winny być zabezpieczone w sposób niezagrażający środowisku, a jednocześnie tak, by ich stan nie ulegał znacznemu pogorszeniu poprzez parkowanie. Parking winien posiadać odpowiednią liczbę miejsc, która pozwoli na swobodne przechowywanie powierzonej liczby pojazdów (przy zapewnieniu swobodnego dostępu do każdego pojazdu). W zakres usługi przechowywania na parkingu strzeżonym wchodzi, w szczególności: 1)wykonanie dokumentacji fotograficznej po przyjęciu pojazdu na parking, 2)przechowywanie pojazdu na parkingu, 3)umożliwienie osobom upoważnionym, w szczególności przedstawicielom Zamawiającego, do dokonywania oględzin przechowywanego pojazdu na terenie parkingu, 4)umożliwienie osobom upoważnionym, w szczególności przedstawicielom Zamawiającego, kontroli pracy wykonawcy na każdym jej etapie, w tym warunków przechowywania pojazdów, 5)wydanie lub przekazanie pojazdu. Przechowywanie pojazdu będzie odbywać się do czasu: a)zgłoszenia się właściciela (lub innej osoby uprawnionej) z zezwoleniem na odbiór pojazdu wydanym przez organ uprawniony (jeśli jest wymagane przepisami) oraz dowodem wniesienia opłat (jeśli jest wymagane przepisami); b)wydania zlecenia przez Zamawiającego o przemieszczeniu pojazdu na inny parking lub 0innym sposobie zadysponowania pojazdem. Pojazdy usunięte w trybie art. 50a [Prd] będą przechowane bezpłatnie przez co najmniej 8 miesięcy. Zamawiający może przekazać pojazd Wykonawcy do demontażu (bez pobierania opłat, o których mowa w art. 23 ust. 4 [uor]) lub może zagospodarować pojazd w inny sposób. 3.Przewiezienie i przechowywanie pojazdów Przewiezienie i przechowywanie pojazdów może dotyczyć pojazdów, które zostały usunięte z obszaru m.st. Warszawy na podstawie art. 50a oraz 130a [Prd] przez wykonawców, którzy świadczyli lub świadczą usługi na rzecz m.st. Warszawy w ramach niniejszej umowy lub innych umów. Zamawiający wskaże Wykonawcy pojazdy, które mają być przewiezione 1przechowywane i miejsce ich dotychczasowego przechowywania oraz miejsce docelowe, w które pojazd ma zostać przewieziony (w przypadku jeśli pojazd ma zostać przewieziony na parking Zamawiającego). Przewiezienie przedmiotowych pojazdów nastąpi na koszt wykonawców. Przewidywana ilość pojazdów do przemieszczenia po podpisaniu umowy może przekroczyć: -część 1 - 400 -część 2 - 250 przewidywana ilość pojazdów do przemieszczenia miesięcznie może przekroczyć: -część 1 - 10 -część 2 - 10. Zgodnie z punktem 16.1 SIWZ kryterium oceny ofert była cena o wadze 60%. Zamawiający wskazał, iż wykonawca w ofercie oferuje ceny jednostkowe za wykonanie następujących elementów przedmiotu zamówienia (DMC dopuszczalna masa całkowita pojazdu): a)cena jednostkowa „Cu” za usunięcie pojazdu w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie, b)cena jednostkowa „Cp” za każdą dobę przechowania pojazdu usuniętego w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie, c)cena jednostkowa „Cpr” za każdą dobę przechowania ponad 3 miesiące pojazdu usuniętego w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie. Pozostałe ceny jednostkowe, jakie będą miały zastosowanie przy rozliczeniach usług będących przedmiotem zamówienia w trakcie jego realizacji, będą pochodnymi cen jednostkowych Cu, Cp i Cpr, zgodnie z poniższym wykazem: a) cena jednostkowa za usunięcie pojazdu: -roweru, motoroweru -motocykla -pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie -pojazdu o DMC pow. 3500 kg do 7500 kg -pojazdu o DMC pow. 7500 kg do 16000 kg -pojazdu o DMC pow. 16000 kg -pojazdu porzuconego (art.50a) Stosownie do treści § 1 ust. 4 pkt 11 wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest także do sprawdzania, jeśli przepisy tego wymagają, przed wydaniem pojazdu, prawidłowości dokonanych wpłat za usunięcie i przechowywanie pojazdu przez osoby zgłaszające się po jego odbiór. Zgodnie z § 1 ust. 4 pkt 16 wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest także do przekazywania codziennie, w sposób określony poniżej, do Zamawiającego, do godz. 09.00 zbiorczej informacji o pojazdach usuniętych z drogi, przyjętych i wydanych z poszczególnych parkingów za ubiegłą dobę liczoną do godz. 23.59 poprzedniego dnia, sporządzonej według ewidencji, o których mowa w pkt 5): Informacje w postaci Zestawienia zleceń (wg załącznika nr 4 do umowy) zawierać będą następujące dane: numer rejestracyjny pojazdu, marka i typ pojazdu, data wydania dyspozycji usunięcia pojazdu, miejsce usunięcia pojazdu (oznaczenie ulicy z nr. porządkowym), podstawa usunięcia pojazdu (50a, 130a,130a ust. 2a), nazwa zlecającego usunięcia (np. SM, Policja, ITD), oznaczenie pojazdu wykonawcy (nazwa firmy), numer dyspozycji, informację na który parking pojazd został usunięty, numer zezwolenia na odbiór (jeśli jest), data wydania zezwolenia, data odbioru pojazdu, dane osoby odbierającej pojazd. Jeśli odbiór danego pojazdu nastąpi później niż w dniu przekazania ww. Zestawienia zleceń do ZDM, to dane dotyczące jego odbioru (data wydania zezwolenia, nr zezwolenia (jeśli jest), dane osoby odbierającej pojazd), należy uzupełnić w odrębnej tabelce Zestawieniu odbiorów - wzór jak w załączniku 4 do umowy).\ Zgodnie z § 4 ust. 4 wzoru umowy: Założeniem przyjmowanym przez Zamawiającego jest, iż to na Wykonawcy ciąży udowodnienie Zamawiającemu, że zostały wykonane jakiekolwiek czynności zmierzające do usunięcia pojazdu. Jeśli Wykonawca nie przedstawi dowodów na wykonanie czynności lub przedstawi dokumenty, których Zamawiający nie zaakceptuje (ze względu na błędy np. w opisie zdjęć - brak lub błędna data i godzina wykonania zdjęć, nieczytelne zdjęcia, niespójność danych pomiędzy danymi podmiotu wydającego dyspozycję usunięcia pojazdu a​ danymi zawartymi w Ewidencji zleceń, brak dokumentacji zdarzeń np. brak potwierdzenia przyjęcia zlecenia przez kierowcę usuwającego pojazd itp.), to przyjmuje się, że mamy do czynienia z sytuacją opisaną w punkcie 4 lub 5 powyżej i Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie. W przypadku, gdy w trakcie postępowania administracyjnego ustalającego koszty wydania dyspozycji usunięcia pojazdu organ I instancji albo organ II instancji lub sąd administracyjny stwierdzą, że dowody przekazane przez Wykonawcę nie potwierdzają, że powstały koszty związane ze zleceniem Zamawiający wezwie Wykonawcę do zwrotu kosztów poniesionych przez Zamawiającego na podstawie noty księgowej. W ust. 5 ww. postanowienia umownego Zamawiający wskazał, iż pojazdy usunięte z drogi w trybie art. 50a [Prd] przechowywane są nieodpłatnie przez Wykonawcę przez okres 8 miesięcy, z zastrzeżeniem postanowień ust. 6. Z kolei w myśl ust. 6, po upływie terminu określonego w ust. 5, Wykonawca przechowuje pojazdy do czasu otrzymania od Zamawiającego pisemnego zlecenia demontażu pojazdu z tym, że od dziewiątego miesiąca przechowywania pojazdów, obowiązują opłaty przewidziane w ust. 3 pkt 3. W ust. 7 ww. postanowienia umownego, na wniosek Zamawiającego, Wykonawca dokona utylizacji/demontażu pojazdów przechowywanych na parkingach strzeżonych (w tym również parkingach Zamawiającego), o których mowa w art. 50a oraz 130a [Prd], nie obciążając Zamawiającego żadnymi dodatkowymi kosztami, poza określonymi w niniejszej umowie. W ust. 9 ww. postanowienia umownego, Zamawiający zastrzegł sobie prawo do czasowego wstrzymania usług świadczonych przez Wykonawcę na podstawie niniejszej umowy. Zgodnie z § 7 ust. 2 wzoru umowy, wykonawca z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1)za odstąpienie od umowy przez Zamawiającego wskutek okoliczności, za które odpowiada Wykonawca lub za odstąpienie od umowy przez Wykonawcę z przyczyn, za które Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności - w wysokości 10 % (słownie: dziesięć procent) wartości brutto określonej w § 4 ust. 1, 2)za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki wykonania zlecenia usunięcia pojazdu w trybie art. 130a [Prd] - w wysokości 200 zł, 3)za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w wykonaniu zlecenia usunięcia pojazdu w trybie art. 50a [Prd] - w wysokości 200 zł, 4)za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przekazywaniu informacji i dokumentacji wymienionej w § 1 ust. 4 pkt 15-19 (w tym dokumentacji fotograficznej) - w wysokości 100 zł za każdy przypadek, 5)za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przesłaniu na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień co do realizacji zamówienia, o których mowa w § 1 ust. 4 pkt 20-21 w wysokości 200 zł za każdy przypadek, 6)za odmowę usunięcia pojazdu w wysokości 1000 zł za każdy przypadek, przy czym Zamawiający zastrzega sobie prawo do wyznaczenia, innego podmiotu do realizacji tego zgłoszenia. Koszty i ryzyko związane z wykonaniem zastępczym poniesie w całości Wykonawca, 7)za umieszczenie błędnych danych w raportach, o których mowa w § 1 ust. 4 pkt 16 w wysokości 100 zł za każdy błędny raport dobowy (w przypadku raportu obejmującego kilka dni - kara będzie liczona za każdy dzień osobno), 8)za przemieszczenie pojazdu na inny parking niż wskazany w dyspozycji usunięcia bez zgody Zamawiającego naliczana jest kara w wysokości 200 zł za każdy pojazd, 9)za zwłokę powyżej 5 dni roboczych w przekazaniu informacji o wydanej dyspozycji usunięcia pojazdu lub odbiorze pojazdu z parkingu - w wysokości 200 zł za każdy przypadek, 10)za mechaniczne uszkodzenie pojazdu po otrzymaniu od Zamawiającego informacji o przejściu prawa własności pojazdu na rzecz m.st. Warszawy, w wysokości 200 zł za każdy pojazd, 11)za brak dostępu do przechowywanego pojazdu w wysokości 100 zł za każdy stwierdzony przypadek, 12)za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przekazaniu na wezwanie Zamawiającego faktury korygującej, o której mowa w § 5 ust. 6 w wysokości 50 zł za każdy przypadek. Zgodnie z ust. 5 § 7 wzoru umowy, w przypadku wydania przez Wykonawcę pojazdu bez wniesienia przez zobowiązaną do tego przez odpowiednie przepisy osobę całości opłaty należnej za usunięcie i przechowywanie pojazdu, Wykonawca ponosi z tego tytułu odpowiedzialność materialną. W takim przypadku Zamawiającemu przysługuje prawo do potrącenia należnej różnicy z tytułu opłaty za usunięcie i przechowywanie, jaką winien otrzymać od rzeczywiście otrzymanej z należności przysługującej Wykonawcy za przedmiot umowy, na podstawie noty księgowej. Zgodnie z § 12 ust. 2 wzoru umowy, Wykonawca jak to wskazano w § 1 ust. 4 pkt 12 oraz w § 7 ust. 5 ponosi materialną odpowiedzialność za wydanie pojazdu bez wniesienia całości należnej opłaty za usunięcie i przechowywanie pojazdu. W dniu 20 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia m.in. poprzez: 1.zmianę pkt III ust. 3 OPZ - Przewiezienie i przechowywanie pojazdów -dotychczasowy zapis: „przewidywana ilość pojazdów do przemieszczenia po podpisaniu umowy może przekroczyć” zastępuje się: „szacunkowa ilość pojazdów do przemieszczenia się po podpisaniu umowy”, -dotychczasowy zapis: „przewidywana ilość pojazdów do przemieszczenia miesięcznie może przekroczyć” zastępuje się: „szacunkowa ilość pojazdów do przemieszczenia miesięcznie”, 2.pkt III ust. 1 lit a), b) i c) OPZ Usuwanie pojazdów w trybie art. 50a i 130a Prd oraz usuwanie lub kierowanie na parking strzelony pojazdów w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązków lub warunków przewozu drogowego w przypadkach określonych w art. 95 utd: -dotychczasowy zapis: „przewidywana ilość pojazdów może przekroczyć” zastępuje się: ,,szacunkowa ilość pojazdów”; 3.wykreślenie w § 4 ust. 9; 4.dodanie w § 7 ust. 10 o treści: „W celu uniknięcia wątpliwości, Strony potwierdzają, że Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o których mowa w ust. 2, na zasadach ogólnych określonych w kodeksie cywilnym, w szczególności w art. 471 k.c., w szczególności może zwolnić się z odpowiedzialności poprzez wykazanie, że nie ponosi odpowiedzialności za dany przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy”; 5.„Wykonawca jak to wskazano w § 1 ust. 4 pkt 11 oraz w § 7 ust. 5 ponosi materialną odpowiedzialność za wydanie pojazdu bez wniesienia całości należnej opłaty za usunięcie i przechowywanie pojazdu.” Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty zawarte w punkcie 1.1, 3.2, 3.11, 3.13 oraz 3.15 petitum odwołania. Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutów podlega umorzeniu. Ww. zarzuty nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest wskazanie, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu winien również w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SIW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania. Precyzyjnie postawione przez odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim żądania wykonawcy wyznaczają zatem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę. W tym miejscu za wyrokiem Izby z dnia 31 sierpnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 1613/18) podnieść należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, jest postępowaniem kontradyktoryjnym, nie zaś reklamacyjny, ze wszystkimi tego konsekwencjami dla stron postępowania. Tym samym w ramach toczącego się przed Izbą procesu strony są zobligowane do popierania swoich twierdzeń stosownymi dowodami, jak również powinny reagować na oświadczenia oraz zarzuty formułowane przez przeciwników procesowych. W takim procesie rola organu orzekającego ogranicza się w zasadzie do stania na straży gwarancji procesowych stron, tj. udzielania głosu na równych zasadach, dopuszczaniu i przeprowadzaniu wnioskowanych przez uczestników postępowania dowodów i w zakresie merytorycznego rozpoznania ocena zgromadzonego materiału dowodowego oraz dokonanie subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod adekwatne normy prawne (wskazane w odwołaniu jako zarzuty) - tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r. sygn. akt II UK 286/09. Charakter postępowania (kontradyktoryjność) powoduje, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy Pzp i przechodząc do art. 6 ustawy Kodeks cywilny ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Należy zatem wskazać, iż właśnie z tej zasady wywodzi się reguła procesowa ujęta w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Następnie, odnosząc się łącznie do zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, Izba wskazuje, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny, zrozumiały dla potencjalnych wykonawców. Jednocześnie ograniczenia w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia zawiera norma art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, która zakazuje opisania przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminacyjny. W kwestii zarzutów dotyczących postanowień wzoru umowy wskazać należy, iż zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Z kolei w myśl art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1 k.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei stosownie do treści § 2 ww. przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 3531 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie natomiast z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jednocześnie zgodnie z art. 484 § 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1.2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1, 2, 2c i 2d w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 487 § 2 k.c. Odwołujący kwestionował przewidziane przez Zamawiającego w punkcie 16.1 lit. a tiret 5 i 6 SIW Z przeliczniki dla pojazdów o DMC 7,5 t - 16 t w wysokości 1,81 Cu oraz dla pojazdów o DMC powyżej 16 t w wysokości 2,67 Cu. Po pierwsze Izba wskazuje, iż zarzut Odwołującego postawiony w ww. zakresie jest nietrafiony z przyczyn prawnych, ponieważ w istocie nie dotyczył on kryterium oceny ofert. Zauważyć należy, iż zgodnie z postanowieniami punktu 16 SIW Z Zamawiający oczekiwał od wykonawców zaoferowania w ofercie ceny jednostkowej: 1) „Cu” za usunięcie pojazdu w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie, 2) „Cp” za każdą dobę przechowania pojazdu usuniętego w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie oraz c) „Cpr” za każdą dobę przechowania ponad 3 miesiące pojazdu usuniętego w trybie art.130a pojazdu o DMC do 3500 kg włącznie. Powyższe postanowienia SIW Z nie były kwestionowane przez odwołującego się Wykonawcę, w szczególności Odwołujący nie kwestionował, że ceny jednostkowe za pozostałe usługi będące przedmiotem zamówienia będą pochodną cen jednostkowych Cu, Cp i Cpr. Dalej Zamawiający wskazał, iż pozostałe ceny jednostkowe, jakie będą miały zastosowanie przy rozliczeniach usług będących przedmiotem zamówienia w trakcie jego realizacji, będą pochodnymi cen jednostkowych Cu, Cp i Cpr, zgodnie z poniższym wykazem: dla pojazdu o DMC pow. 7500 kg do 16 000 kg - 1,81 Cu oraz dla pojazdu o DMC pow. 16 000 kg - 2,67 Cu. Z powyższego wynika zatem, iż kwestionowane przez Odwołującego wskaźniki w wysokości 1,81 Cu oraz 2,67 Cu miały znaczenie na etapie realizacji zamówienia w zakresie rozliczeń między Stronami umowy, nie wpływały natomiast na ocenę ofert w świetle ustanowionych kryteriów. Następnie Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby brak było podstaw do ustanowienia ww. przeliczników. Podstawy ustanowienia przez Zamawiającego przyjętych przeliczników dla pojazdów o DMC pow. 7500 kg do 16 000 kg oraz dla pojazdów o DMC pow. 16 000 kg wynikają z przepisów prawa, w tym prawa miejscowego. Zgodnie z art. 130a ust. 6 Prd, rada powiatu, biorąc pod uwagę konieczność sprawnej realizacji zadań, o których mowa w ust. 1-2, oraz koszty usuwania i przechowywania pojazdów na obszarze danego powiatu, ustala corocznie, w drodze uchwały, wysokość opłat, o których mowa w ust. 5c, oraz wysokość kosztów, o których mowa w ust. 2a. Wysokość kosztów, o których mowa w ust. 2a, nie może być wyższa niż maksymalna kwota opłat za usunięcie pojazdu, o których mowa w ust. 6a. Zamawiający określając wysokości przeliczników dla innych niż pojazd do 3,5t rodzajów pojazdów zastosował przeliczniki wynikające z analogicznych stawek ustalonych w uchwale z dnia 28 listopada 2019 r. Rady m.st. Warszawy nr XXII/619/2019 w sprawie ustalenia wysokości opłat za usunięcie i parkowanie pojazdu oraz wysokości kosztów powstałych w przypadku odstąpienia od usunięcia pojazdu na rok 2020 (np. stawka w ww. uchwale za usunięcie pojazdu do 3,5 t 490.0zł, a stawka za usunięcie pojazdu powyżej 16t - 1308,00 zł, czyli przelicznik 16t/3,5t wynosi 2,67) (Dz. Urz. Woj. Maz. poz. 14475). Jednocześnie wysokość stawek ustalonych w uchwale nie może być wyższa niż stawek maksymalnych określonych w corocznym obwieszczeniu Ministra Finansów. Zgodnie z przepisem art. 130a ust. 6c Prd, na każdy rok kalendarzowy minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłasza, w drodze obwieszczenia, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski” maksymalne stawki opłat, o których mowa w ust. 6a, z uwzględnieniem zasady określonej w ust. 6b, zaokrąglając je w górę do pełnych złotych. Na 2020 rok obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 1 sierpnia 2019 r. w sprawie ogłoszenia obowiązujących w 2020 r. maksymalnych stawek opłat za usunięcie pojazdu z drogi i jego parkowanie na parkingu strzeżonym (M.P. poz. 735) wyznaczyło np. stawkę za usunięcie pojazdu do 3,5t…

…Sygn. akt KIO 4570/24 WYROK Warszawa, dnia 30 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2024 r. przez wykonawcę M.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Ecozet M.Z. w siedzibą w miejscowości Kaliska Kościerskie, ul. Strażacka 6, 83-400 Kościerzyna w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Pomorskie, ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy XEMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Kosakowie, ul. Hiacyntowa 3, 81-198 Kosakowo orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę M.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Ecozet M.Z. z siedzibą w miejscowości Kaliska Kościerskie, ​ ul. Strażacka 6, 83-400 Kościerzyna i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Ecozet M.Z. z siedzibą w miejscowości Kaliska Kościerskie,ul. Strażacka 6, 83-400 Kościerzyna tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Województwo Pomorskie, ​ ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy M.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Ecozet M.Z. ​ z siedzibą w miejscowości Kaliska Kościerskie, ul. Strażacka 6, ​ 83-400 Kościerzyna na rzecz zamawiającego Województwa Pomorskiego, ​ ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 4570/24 Uzasadnienie Województwo Pomorskie, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Przebudowa Budynku Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie wraz z infrastrukturą techniczną”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 12 września 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00497399/01. W dniu 3 grudnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca M.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Ecozet M.Z. z siedzibą w miejscowości Kaliska Kościerskie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, tj.: 1)odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp, 2)wyboru oferty wykonawcy XEMAR Spółka z o.o. z siedzibą w Kosakowie, zwanego dalej „wykonawcą XEMAR”, jako najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)w zakresie odrzucenia oferty odwołującego naruszenie: a)art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, 2, 12 pkt 1 i 12a w zw. z art. 146aaust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11.03.2004 roku (dalej: ustawa o VAT) w zw. z Rozporządzeniem Rady Ministrów z 30.12.1999 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego się z uwagi na błąd w cenie wynikające z bezpodstawnego przyjęcia przez zamawiającego, że Ośrodek Terapii Uzależnień nie stanowi budynku instytucji ochrony zdrowia świadczącego usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, podczas gdy projektowany Ośrodek Terapii Uzależnień jest takim budynkiem, co uzasadniało zastosowanie przez odwołującego do jego przebudowy preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8% dla części robót budowlanych o łącznej wartości ​ 7.566,377,03 zł netto przy zastosowaniu art. 41 ust. 2, 12 pkt 1 i 12a w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, a nie jak przyjął Zamawiający stawki podstawowej VAT 23%, b)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, 2, 12 pkt 1 i 12a w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT w zw. z Rozporządzeniem Rady Ministrów z 30.12.1999 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej rażąco niską cenę, w sytuacji gdy: (i)do robót budowlanych wykonywanych w ramach niniejszego postępowania (tj. robót budowlanych dotyczących budynku, elektrycznych dotyczących budynku, sanitarnych dotyczących budynku oraz wentylacji i klimatyzacji) należy zastosować stawkę VAT 8%, a nie - jak przyjął zamawiający stawkę 23% VAT, (ii)oferta odwołującego nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o preferencyjną stawkę VAT 8% (w miejsce błędnie zastosowanej przez Zamawiającego stawki podstawowej 23% VAT dla całości robót budowlanych), oraz w sytuacji gdy (iii)odwołujący udzielił wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny na wezwania zamawiającego, przedkładając wraz z pismami z 11.10.2024 oraz 22.10.2024 obszerne wyjaśnienia, które podparł odpowiednimi dowodami, uzasadniającymi podaną w ofercie cenę i koszty, a także art. 223 ustawy Pzp, art. 253 ust 1 ustawy Pzp, art. 253 ust 2 ustawy Pzp, poprzez bezzasadny brak wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zastosowanej w obliczeniu ceny oferty stawki podatku od towarów i usług (VAT), 2)w zakresie wyboru oferty wykonawcy XEMAR naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, 3)w odniesieniu do czynności, o której mowa wyżej w pkt B) naruszenie art. 239 ustawy Pzp poprzez bezzasadne dokonanie wyboru oferty wykonawcy XEMAR jako najkorzystniejszej, 4)w odniesieniu do czynności, o których mowa wyżej w pkt A) i B) także naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadny brak wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, względnie naruszenie art. 139 ustawy Pzp, a także art. 239 ustawy Pzp poprzez brak uznania tej oferty za najwyżej ocenioną i dokonania kwalifikacji podmiotowej odwołującego w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu; i dokonania wyboru oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej, - które to naruszenia przepisów postępowania miały istotny wpływ na jego wynik. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia zaskarżonej czynności z dnia 28.11.2024 roku w przedmiocie odrzucenia oferty odwołującego, 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia zaskarżonych czynności z dnia 28.11.2024 roku w przedmiocie wyboru oferty wykonawcy XEMAR, 3)nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny oferty, z uwzględnieniem oferty odwołującego, a przy tym powtórzenia czynności badania wyjaśnień dotyczących stawki podatku VAT, 4)dokonanie wyboru oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej, jak i niepodlegającej odrzuceniu, względnie uznania oferty odwołującego za najwyżej ocenioną i dokonania kwalifikacji podmiotowej odwołującego w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (oraz dokonania wyboru oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej), a także odrzucenia ofert dotychczas uznanych za ważne, w tym oferty dotychczas najkorzystniejszej, z uwagi na zastosowanie w nich niewłaściwej stawki podatku VAT, 5)rozpoznanie sprawy na rozprawie, 6) przyznanie odwołującemu kosztów postępowania, w tym kosztów z tytułu zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym według złożonej na rozprawie faktury VAT, 7)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego uzasadnionych kosztów odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania oraz opinii biegłego ds. podatkowych, w szczególności biegłego rewidenta, na fakty prawidłowości zastosowanej przez odwołującego stawki podatku VAT w wysokości 8%, w szczególności na fakty objęcia (obniżoną) stawką VAT 8% robót budowlanych dotyczących zadania pn. „Przebudowa Budynku Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie wraz z infrastrukturą techniczną”, w szczególności objęcia tą stawką VAT robót budowlanych dotyczących budynku, elektrycznych dotyczących budynku, sanitarnych dotyczących budynku oraz wentylacji i klimatyzacji. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł m.in.: Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (błąd w obliczeniu ceny) odwołujący podniósł m.in., że zastosowanie stawki 8 % VAT jest w niniejszej sprawie w pełni zasadne. Na podstawie art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o VAT preferencyjną stawkę 8% stosuje się do dostawy, budowy, remontu, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. W myśl art. 41 ust. 12a przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się (…) obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Budynek Ośrodek Terapii Uzależnień w Smażynie należy klasyfikować w klasie 1264 jako: budynek instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, o czym przemawiają następujące argumenty: Z dokumentów przetargowych wynika jednoznacznie, że działalność w budynku będzie pełniona wyłącznie w trybie stacjonarnym – dla zakwaterowanych pacjentów. Program użytkowy przebudowy nie przewiduje w ogóle działalności w trybie opieki dziennej, czyli dla pacjentów niezakwaterowanych (przychodzących z zewnątrz). Powyższe wynika wprost z dokumentów przetargowych. W pkt 12.5. Projektu Architektoniczno-budowlanego (załącznik do dokumentów przetargowych) wskazano cyt.: ,,W Ośrodku realizowane są programy terapeutyczne w warunkach stacjonarnych pod stałą opieką personelu. Osoby objęte terapią przebywają na terenie obiektu od kilku do kilkunastu miesięcy. Przewiduje się jednoczesny pobyt do 54 pacjentów”. Skoro zatem w budynku planowana jest wyłącznie działalność w trybie stacjonarnym, to bezzasadne są argumenty zamawiającego jakoby usługę zakwaterowania należy interpretować jedynie jako pomocniczą. Stanowisko to jest błędne, bowiem usługa zakwaterowania ma fundamentalne znaczenie dla możliwości działania jednostki w trybie stacjonarnym. Potwierdza to także analiza przepisów ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 roku o działalności leczniczej. Działalność zakładów opiekuńczo-leczniczych reguluje art. 12 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej. Zgodnie z rzeczonymi przepisami działalność stacjonarnych i całodobowych świadczeń zdrowotnych innych niż szpitalne polega w szczególności na udzielaniu całodobowych świadczeń zdrowotnych, które obejmują swoim zakresem pielęgnację i rehabilitację pacjentów niewymagających hospitalizacji, oraz zapewnianiu im produktów leczniczych i wyrobów medycznych, pomieszczeń i wyżywienia odpowiednich do stanu zdrowia, a także prowadzeniu edukacji zdrowotnej dla pacjentów i członków ich rodzin oraz przygotowaniu tych osób do samoopieki i samopielęgnacji w warunkach domowych. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 1 pkt 12 ustawy o działalności leczniczej, pod pojęciem stacjonarne i całodobowe świadczenie zdrowotne inne niż świadczenie szpitalne rozumie się świadczenia opiekuńcze, pielęgnacyjne, paliatywne, hospicyjne, świadczenia z zakresu opieki długoterminowej, rehabilitacji leczniczej, leczenia uzależnień, psychiatrycznej opieki zdrowotnej oraz lecznictwa uzdrowiskowego, udzielane pacjentom, których stan zdrowia wymaga udzielania całodobowych lub całodziennych świadczeń zdrowotnych w odpowiednio urządzonych, stałych pomieszczeniach. Przekładając to na realia przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że skoro zamawiający planuje w budynku leczyć uzależnienia w trybie stacjonarnym, to jego obowiązkiem jest zapewnienie pacjentom pomieszczeń i wyżywienia odpowiednich do stanu zdrowia. Niewątpliwie zapewnienie pacjentom pomieszczeń i wyżywienia jest właśnie usługą zakwaterowania, o której mowa w art. 41 ust. 12a ustawy o VAT, a co za tym idzie brak jest podstaw do kwalifikowania jej (tak jak nietrafnie chce tego Zamawiający) jako usługi pomocniczej. O bezpodstawności twierdzeń zamawiającego co do tego, jakoby usługa zakwaterowania miała mieć charakter dodatkowy do usług leczniczych/terapeutycznych, świadczy znacząca dysproporcja pomiędzy powierzchnią budynku przeznaczoną na zakwaterowanie (cele mieszkalne) a powierzchnią budynku przeznaczoną na cele terapeutyczne. Analiza dokumentów projektowych budynku prowadzi do wniosku, że całkowity udział powierzchni przeznaczonej na zakwaterowanie (cele mieszkalne) w stosunku do powierzchni całego budynku wynosi ponad 60%, przy udziale części terapeutycznej wynoszącej zaledwie ok. 24%. Powyższe ustalono w oparciu o zestawienia powierzchni użytkowych poszczególnych kondygnacji (w załączeniu – 4 zestawienia). Szczegółowy opis jakie pomieszczenia znajdują się na danej kondygnacji jest wskazany w projekcie architektonicznym. Całkowita powierzchnia budynku wynosi 1119,28m2. Całkowita powierzchnia funkcji zakwaterowania: 663,40m2 (60%). Całkowita powierzchnia dla funkcji terapeutycznej: 267,57m2 (24%) Powyższe wyliczenia zostały dokonane w oparciu o metodykę, wynikającą z Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB). Zgodnie z częścią I ust. 2 Część "mieszkaniowa" budynku mieszkalnego obejmuje pomieszczenia mieszkalne (kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie). Mając na uwadze, że część budynku przeznaczoną na zakwaterowanie należy interpretować także jako cześć mieszkaniową budynku mieszkalnego w rozumieniu PKOB, odwołujący do części przeznaczonej na funkcje zakwaterowania wliczył nie tylko sypialnie, kuchnie, ale także pomieszczenia pomocnicze (zaplecze kuchni, magazyn na brudną pościel), a także pralnie z suszarnią oraz część piwnicy. Zgodnie z częścią I ust. 5 akapit trzeci objaśnień do PKOB stanowiących załącznik do ww. rozporządzenia w przypadku obiektów budowlanych użytkowanych lub przeznaczonych do wielu celów (np. budynek mieszkalny będący jednocześnie hotelem i biurem) klasyfikuje się je w jednej pozycji, zgodnie z ich głównym użytkowaniem”. Reasumując odwołujący podniósł, że przeprowadzona przez niego analiza jednoznacznie potwierdza, że przeznaczenie 60% powierzchni całego budynku na funkcję zakwaterowania (cele mieszkaniowe) sprawia, że funkcja zakwaterowania jest przeważająca nad funkcją związaną ze świadczeniem usług terapeutycznych, dla której zarezerwowano jedynie 24% całej powierzchni budynku. O tym, że budynek Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie należy klasyfikować wg. PKOB 1264 - Budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, itp. przemawiają liczne interpretacje podatkowe wydawane przez Dyrektora Izby Skarbowej (o czym poniżej). Z interpretacji tych wynika, że analogiczne budynki do Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie, czyli różnego rodzaju Zakładu Opiekuńczo Lecznicze (w tym z oddziałami Terapii Uzależnień) wypełniają przesłankę instytucji ochrony zdrowia świadczącej usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a w konsekwencji do ich budowy lub przebudowy należy stosować preferencyjną stawkę VAT. Mając na uwadze powyższe odwołujący zastosował prawidłową stawkę preferencyjną VAT 8%. Usługi budowlane i remontowe dotyczące budowy Ośrodka, na podstawie przepisu art. 41 ust. 12 i 12a ustawy o podatku od towarów i usług, powinny być opodatkowane stawką podatku w wysokości 8%. Przebudowę Ośrodka należy uznać za objęty definicją społecznego programu mieszkaniowego "Budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych itp." sklasyfikowane w PKOB w klasie 1264. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ośrodek leczenia uzależnień w związku z charakterem swojej działalności będzie instytucją ochrony zdrowia. Z uwagi na fakt, że usługi planowane przez ośrodek terapii uzależnień związane są z zakwaterowaniem pacjentów, w trakcie której objęci są całodobową opieką lekarską i pielęgniarską uznać należy, że budynek ośrodka będzie spełniał również drugie z ww. kryteriów, a mianowicie świadczenie usług zakwaterowania z opieką lekarską, pielęgniarską. Świadczenia obejmować będą leczenie z zakwaterowaniem pacjentów trwające od 8 tygodni do 12 miesięcy w ramach leczenia uzależnień. Czas pobytu pacjenta będzie uzależniony od rodzaju terapii oraz stopnia zaawansowania przypadłości danej. Podkreślić należy, że ustawodawca nie stawia żadnych warunków dotyczących usługi zakwaterowania, ani co do jej charakteru, ani co do długości trwania zakwaterowania, itp. Stąd też uznać należy, iż budynek każdej jednostki, w której udziela się stacjonarnych i całodobowych świadczeń zdrowotnych innych niż świadczenia szpitalne w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy o działalności leczniczej, w tym leczenia uzależnień, w których zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 1 tej ustawy należy zapewnić pacjentom pomieszczenie i wyżywienie, spełnia zatem kryteria "budynku instytucji ochrony zdrowia świadczącej usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych". Tym samym spełniona zostaje definicją budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, o której mowa w art. 41 ust. 12a ustawy o VAT. Ustawodawca obejmując pojęciem społecznego programu mieszkaniowego budynki niemieszkalne instytucji ochrony zdrowia celowo odwołał się do ostatniej pozycji objętej klasyfikacją w grupie 1264 PKOB, jako obejmującej najszerszy zakres instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zdrowotne z zakwaterowaniem pacjentów. Inne pozycje objęte klasyfikacją w grupie 1264 mają zarówno węższy zakres jak i ujęte są wg innego kryterium niż "zakwaterowanie". Natomiast w całej grupie PKOB 1264 "Budynki szpitali i zakładów opieki zdrowotnej" mieszczą się również Instytucje, które nie są związane z zakwaterowaniem pacjentów (np. przychodnie, stacje krwiodawstwa) jak i takie, które w ogóle nie są związane z ochroną zdrowia ludzkiego (np., kliniki weterynaryjne). Stąd też ustawodawca definiując pojęcie "budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym" nie mógł odwołać się do całej grupy 1264 PKOB. Wskazuje to jednoznacznie na intencje ustawodawcy, że społecznym programem mieszkaniowym miały zostać objęte zakłady opieki zdrowotnej, które zakwaterowują na dłuższy lub krótszy pobyt swoich pacjentów, a do takich niewątpliwie należy przebudowywany ośrodek terapeutyczny. Powyższe potwierdzają liczne interpretacje podatkowe, tytułem przykładu odwołujący wskazał: 1. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 23 maja 2011 r., IPPP1-443-572/11-4/JL wskazał, że mając na uwadze fakt, że planowany budynek ma być budynkiem instytucji ochrony zdrowia, która swoim pacjentom oprócz usług zdrowotnych będzie również świadczyć usługę zakwaterowania (Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej) – sklasyfikowanym według PKOB w klasie 1264, należy stwierdzić, że jest on objęty definicją społecznego programu mieszkaniowego, o której mowa w art. 41 ust. 12a ustawy i do robót budowlanych dotyczących tego budynku ma zastosowanie preferencyjna stawka podatku VAT w wysokości 8%, na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy. 2. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z dnia 14 października 2011 r., IPPP1443-1102/11-2/BS wskazał, że budowa nowej części istniejącego budynku zakładu opiekuńczo-leczniczego oraz remont (termomodernizacja) istniejącego budynku zakładu opiekuńczo-leczniczego, w całości podlega opodatkowaniu, zgodnie z art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy o VAT, stawką podatku w wysokości 8%. 3. Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach w interpretacji indywidualnej z dnia 7 maja 2012 r., IBPP2/443-136/12/W N wskazał, że skoro budynek Zakładu Opiekuńczo Leczniczego mieści się w klasie 1264 PKOB "Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" zgodnie z klasyfikacją PKOB przeprowadzoną przez Urząd Statystyczny, to podatnik ma prawo do stosowania stawki 8%. Wskazał także na stanowisko Ministerstwa Finansów, który pismem z dnia 8 stycznia 2015 r. PT8/033/161.2/943/14/W CX/15, wobec stwierdzenia nieprawidłowości interpretacji indywidualnej z dnia 1 grudnia 2014 r. nr ILPP4/443-461/14-2/EW W wydanej, w imieniu Ministra Finansów, przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu dla Spółdzielni, na wniosek z dnia 3 września 2014 r. (data wpływu 5 września 2014 r.), o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku VAT na budowę budynku B z przeznaczeniem na Zakład Opiekuńczo-Leczniczy, wskazał, że zmienia ww. interpretację z urzędu stwierdzając, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione w ww. wniosku jest prawidłowe. Ponieważ w świetle orzecznictwa w rozumieniu art. 41 ust. 12a "budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych" mieszczą się pod pojęciem "budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym", ale podstawowa funkcja spełniana przez te budynki to zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych i bytowych osób, które przebywają w takim budynku w zasadzie na stałe, a tylko ubocznie świadczone są na ich rzecz usługi lekarskie. Odwołujący przywołał także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.05.2017 roku, sygn. akt: KIO 967/17. Dlatego też budynek przebudowywanego Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie spełnia definicję budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, o której mowa w art. 41 ust. 12a ustawy o VAT i należy zastosować obniżoną stawkę podatku VAT 8%. Biorąc powyższe pod uwagę w wymienionym przez Odwołującego przypadku należy zastosować obniżoną stawkę podatku VAT 8%. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp (rażąco niska cena) odwołujący podniósł m.in., że zamawiający przeznaczył na realizację niniejszego zamówienia kwotę 14.204.733,35 zł brutto, co przy przyjęciu, że zamawiający przyjął (błędnie) stawkę podstawową VAT dla całego przedsięwzięcia oznacza, że wartość netto zamówienia wynosi 11.548.563,70 zł. Zgodnie z ofertą odwołującego się zaproponował on kwotę netto wynoszącą 8.838.989,07 zł. Kwota ta stanowi ok. 76,5% wartości netto zamówienia przeznaczonego na realizację przez zamawiającego. W konsekwencji nie ma wątpliwości, że zaproponowana przez odwołującego cena nie jest rażąco niska, gdyż nie jest niższa o co najmniej 30% wartości zamówienia. Niezależnie od powyższego podstawą odrzucenia nie może być także art. 224 ust. 6 ustaw Pzp, bowiem odwołujący udzielił wyjaśnień na wezwania zamawiającego, przedkładając wraz z pismami z 11.10.2024 oraz 22.10.2024 obszerne wyjaśnienia, które podparł odpowiednimi dowodami, uzasadniającymi podaną w ofercie cenę i koszty. Z ostrożności odwołujący podniósł, że w przypadku zastosowania preferencyjnej stawki VAT 8% jego oferta nie będzie zawierała ceny rażąco niskiej. Jak wskazuje się bowiem w doktrynie: Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku. (tak: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2024). W jego ocenie nie było przeszkód, aby zamawiający, uznając za zasadną stawkę 23% VAT, dokonał poprawienia stawki VAT w ofercie odwołującego. Istotne jest to, że gdyby przyjąć dla całej oferty, to jest wszystkich kosztorysów, stawkę 23% VAT, to cena oferty odwołującego wynosiłaby wówczas 10.871,956,58 złotych. Oznacza to, że cena ta byłaby (nadal) najniższa spośród wszystkich zaoferowanych cen przez wszystkich wykonawców w niniejszym postępowaniu. Zamawiający jednak nie wezwał odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zastosowanej w obliczeniu ceny oferty stawki podatku od towarów i usług (VAT), a wezwanie dotyczyło innych składników ceny, w szczególności zamawiający dążył do wyjaśnienia przyjętych w cenie oferty kosztów pracy. Tymczasem jak wskazuje się w orzecznictwie: ,,Jeżeli w ofertach wykonawców pojawiają się różne stawki podatku od towarów i usług, zamawiający powinien, w związku z wątpliwościami dotyczącymi właściwej stawki podatku, wystąpić do wykonawców o udzielenie wyjaśnień w zakresie podstaw zastosowanej stawki podatku. Odstępstwem od tej zasady jest jedynie pewność zamawiającego wynikająca z właściwych przepisów, iż stawka VAT zastosowana przez jednego z wykonawców jest prawidłowa" (tak wyrok KIO z dnia 09.01.2018 roku, sygn. akt KIO 2702/17). Mimo to odwołujący z własnej inicjatywy (jak była o tym mowa na wstępie, w pkt 7 uzasadnienia, niniejszego pisma), w piśmie z dnia 11.10.2024 roku, przedstawił uzasadnienie zastosowania obniżonej stawki VAT przy obliczeniu ceny oferty, załączając stosowne dokumenty na poparcie tych argumentów, w postaci interpretacji podatkowych, a także kosztorysów ofertowych, w tym kosztorysów dotyczących robót budowlanych w zakresie budynku, elektrycznych dotyczących budynku, sanitarnych dotyczących budynku oraz wentylacji i klimatyzacji – ze stawką 8%VAT. Z tej przyczyny, mając na uwadze, że odwołujący udzielił wyjaśnień, zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W konsekwencji należało uznać, że Odwołujący prawidłowo zastosował obniżoną stawkę 8% VAT. Oznacza to, że jego oferta jest prawidłowa, nie zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu, ani nie jest rażąco niska. Zamawiający nieprawidłowo zaś nie wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zastosowanej stawki podatku VAT, a następnie niezasadnie uznał, że oferta została błędnie sporządzona w zakresie ceny, gdyż zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu z uwagi na zastosowanie obniżonej stawki podatku VAT, zamiast stawki podstawowej. Wobec tego również niezasadne jest uznanie przez zamawiającego, że oferta ta, zawierająca niższą cenę z uwagi na zastosowanie niższej stawki VAT, jest rażąco niska. Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 4 grudnia 2024 r. za pośrednictwem Platformy zakupowej. W dniu 6 grudnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca XEMAR Spółka z o.o. z siedzibą w Kosakowie, zwany dalej „wykonawcą XEMAR”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2024 r. (pismem z dnia 16 grudnia 2024 r.) złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w oparciu o załączoną fakturę. Zamawiający wniósł także o oddalenie wniosku odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Wykonawca XEMAR w dniu 21 grudnia 2024 r. (pismo z dnia 20 grudnia 2024 r.) złożył pismo procesowe w sprawie, wnosząc o: 1.odrzucenie odwołania w części w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 6 ustawy Pzp, z uwagi na jego wniesienie po upływie ustawowego terminu oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie; 2.względnie - jeśli Izba nie uwzględni wniosku z pkt. a) wniósł o nieuwzględnianie i oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy XEMAR Spółka z o.o. z siedzibą w Kosakowie, zwanego dalej „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego i złożone w załączeniu do odwołania dowody, tj.: 1.zestawienia powierzchni dla każdej kondygnacji (x4), 2.odpis dwóch pism zmawiającego z dnia 28.11.2024 roku o „zawiadomieniu o wyborze oferty”, 3.poprawione kosztorysy ze stawką 23% dotyczące budynku, elektrycznych dotyczących budynku, sanitarnych dotyczących budynku oraz wentylacji i klimatyzacji oraz poprawione zestawienie kosztorysów, 4.odpisy dokumentów w postaci (dwóch) czynności zamawiającego z dnia 28.11.2024 roku „zawiadomienie o wyborze oferty, 5.interpretacja indywidualna z dnia 23 maja 2011 r., IPPP1-443-572/11-4/JL, 6.interpretacja indywidualna z dnia 14 października 2011 r., IPPP1-443-1102/11-2/BS, 7.interpretacja indywidualna z dnia 7 maja 2012 r., IBPP2/443-136/12/WN, 8.pismo Ministerstwa Finansów z dnia 8 stycznia 2015 r. PT8/033/161.2/943/14/WCX/15, 9.WIS Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 9 września 2022 roku, 0111-KDSB1-2.440.132.2022.3.PP, 10.WIS Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 24 czerwca 2022 roku, 0111-KDSB1-1.440.72.2022.2.EA. Izba dopuściła zawnioskowany przez zamawiającego i złożony w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie dowód, tj. opinię prawną. Izba oddaliła wnioskowany przez odwołującego środek dowodowy w postaci opinii biegłego ds. podatkowych, uznając że jest zbędny gdyż został wywiedziony dla zwłoki, a rozstrzygnięcie spornych kwestii jest możliwe na podstawie analizy dokumentacji postępowania. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla wszystkich zarzutów): Przedmiotem zamówienia – zgodnie z Rozdziałem IV. SW Z Opis przedmiotu zamówienia, pkt 1 – „sąroboty budowlane pn. „Przebudowa Budynku Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie wraz z infrastrukturą techniczną”. Rodzaj i kategoria obiektu budowlanego. Przedmiotem zamówienia jest przebudowa budynku Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie wraz z infrastrukturą techniczną: instalacją gazową i elektroenergetyczną oraz budową podziemnych zbiorników na wody pożarowe i gaz ziemny. Celem zamierzenia budowlanego jest dostosowanie obiektu do obowiązujących przepisów prawa budowlanego oraz przystosowaniu obiektu do potrzeb osób z niepełnosprawnościami. Obiekt zaliczony jest do XI kategorii obiektu budowlanego (budynki służby zdrowia). Zamierzony sposób użytkowania oraz program użytkowy obiektu budowlanego. Planowane zamierzenie budowlane nie spowoduje zmiany sposobu użytkowania obiektu. W wyniku przebudowy powstanie jeden lokal użytkowy. Budynek objęty inwestycją to neoklasycystyczny pałac, zbudowany w połowie XIX wieku przez rodzinę Wejherów, ówczesnych właścicieli majątku. Jest to piętrowy, trzykondygnacyjny budynek wzniesiony na planie prostokąta, z pozornymi, ryzalitami bocznymi. Całość jest otoczona parkiem dworskim, krajobrazowym ze stawami rybnymi. Późniejsze przebudowy i renowacje pozbawiły go cech stylowych. Obecnie w przedmiotowym obiekcie mieści się Ośrodek Terapii Uzależnień, który powstał w roku 1981. (…)”. Zamawiający w Rozdziale XIX SW Z Sposób obliczenia ceny, pkt 5 podał Wykonawca „ zobowiązany jest zastosować stawkę VAT, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa”. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pismem z dnia 11 października 2024 r., podał m.in., że „elementem mającym wpływ na cenę jest zastosowana stawka podatku VAT. Zamawiający w formularzu ofertowym określił tylko kwotę brutto za jaką wykonawca wykona przedmiot zamówienia. Z przedstawionych informacji z sesji otwarcia i z odpowiedzi do zapytań w postępowaniu wynika, że Zamawiający oraz pozostali wykonawcy zastosowali niewłaściwą stawkę VAT 23%. W ocenie Przedsiębiorstwa Ecozet prawidłową stawką na roboty budowlane związane z budynkiem Ośrodka powinna być stawka podatku VAT 8%. Potwierdzeniem tego są liczne interpretacje podatkowe wystosowane przez organy podatkowe, które również załączamy jako dowody. Ponadto informujemy, że zwróciliśmy się również o indywidualną interpretację konkretnego przypadku jakim jest przedmiot zamówienia do Krajowej Informacji Skarbowej o potwierdzenie zastosowania obniżonej stawki podatku VAT 8%.. Zastosowanie właściwej stawki podatku jest tutaj kluczowe ponieważ gdybyśmy zastosowali błędną stawkę podatku VAT 23% to nasza oferta opiewała by na wartość około 11 mln zł co nie stanowiłoby przesłanek ani podejrzeń do rażąco niskiej ceny. (…)”. Zamawiający, pismem z dnia 28 listopada 2024 r., poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu, że „Wykonawca w złożonej przez siebie ofercie przyjął, że właściwą stawką VAT dla robót wykonywanych w tym obiekcie jest stawka 8%. Zamawiający podkreśla, że co do zasady, dostawa towarów i świadczenie usług, w aktualnie obowiązującym stanie prawnym, opodatkowane są stawką podatku od towarów i usług w wysokości 23%, której stosowanie jest co do zasady podstawowe. Stawki zaś obniżone (preferencyjne) mają charakter wyjątkowy i mogą mieć zastosowanie wyłącznie do czynności wskazanych wprost przez prawodawcę w ustawie lub w przepisach wykonawczych do ustawy. (…) O możliwości zastosowania 8% stawki podatku od towarów i usług na podstawie art. 41 ust. 12 i 12a ustawy o VAT decyduje spełnienie przesłanek przewidzianych w tych przepisach. Analizując treść tych przepisów należy stwierdzić, że preferencyjna stawka opodatkowania została przewidziana dla usług m.in. budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy wykonywanych w obiektach sklasyfikowanych w PKOB w klasie 1264 w sytuacji, gdy w obiektach tych będzie świadczona przez instytucję ochrony zdrowia usługa zakwaterowania (cel mieszkaniowy) z opieką lekarską i pielęgniarską. Biorąc natomiast pod uwagę ogół okoliczności jakie składają się na całościową usługę Ośrodka Terapii Uzależnień, świadczeniem głównym pozostaje usługa terapii uzależnień, której poddawani są przebywający w ośrodku pacjenci. To dla tej usługi koniecznym jest przebywanie w ośrodku (zamieszkanie), aby terapii odniosła pożądany skutek. Świadczenie usług terapeutycznych nie jest usługą dodatkową, wykonywaną „przy okazji" pobytu pacjentów w ośrodku. To zamieszkiwanie jest bardziej lub mniej konieczne do wykonywania usług terapii. W przypadku Ośrodka Terapii Uzależnień niewątpliwie głównym świadczeniem nie jest zakwaterowanie, ale usługa terapii, bo to dla tej usługi pacjenci przebywają w ośrodku. Nie ma żądanej innej przyczyny, dla której pacjent ośrodka opuszcza swoje stałe miejsce zamieszkania i przebywa w Ośrodku Terapii Uzależnień jak tylko poddanie się terapii, która jest skuteczniejsza, jeżeli pacjent jest odizolowany od swojego normalnego środowiska w którym zwykle przebywa (zamieszkuje).”. Reasumując zamawiający podniósł, że „świadczeniem zasadniczym realizowanym w budynku Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie jest usługa terapii jako usługa główna, a usługa zakwaterowania jako pomocnicza, to planowane roboty w budynku Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie powinny być opodatkowane podstawową stawką VAT wynoszącą 23%. Wykonawca zastosował więc nieprawidłową stawkę podatku VAT, co zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej stanowi błąd w obliczeniu ceny, a w konsekwencji przesądza także o tym, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia” a oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10} oraz pkt 8) ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zarzut naruszenia Zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, 2, 12 pkt 1 i 12a w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o podatku od towarów i usług w zw. z Rozporządzeniem Rady Ministrów z 30.12.1999 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych nie potwierdził się. Art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Błędy w obliczeniu ceny lub kosztu to takie błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, które nie mogą zostać naprawione w toku postępowania. „Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT. Stawka podatku VAT jest bowiem elementem cenotwórczym. Do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki podatku VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT. ” (Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Wydanie II, pod redakcją H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2024). Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że przedmiotem zamówienia jest „Przebudowa Budynku Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie wraz z infrastrukturą techniczną” a więc przebudowa budynku, który jest użytkowany w ściśle określony sposób. Prowadzona jest w nim bowiem terapia uzależnień. Zamawiający wskazał – zgodnie z Rozdziałem XIX SW Z Sposób obliczenia ceny, pkt 5 – że Wykonawca „ zobowiązany jest zastosować stawkę VAT, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa”. Nie podał przy tym jaką stawkę VAT wykonawcy zobowiązani byli zastosować, kalkulując cenę oferty. Zamawiający przyjął bowiem, jak wyjaśnił w treści odpowiedzi na odwołanie, iż do robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia ma zastosowanie stawka podatku VAT w wysokości 23%, gdyż budynek Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie nie należy do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. O przynależności obiektu do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym przesądza stacjonarny tryb udzielania świadczeń medycznych. Tak więc nawet jeśli usługa czasowego zakwaterowania jest konieczna do prawidłowego świadczenia usług medycznych, to nie przesądza to o zakwalifikowaniu budynku do społecznego programu mieszkaniowego. Kwestią decydującą jest to, czy usługa zakwaterowania jest główną usługą, czy jedynie pomocniczą. W przypadku terapii prowadzonej w Ośrodku Terapii Uzależnień w Smażynie, zakwaterowanie jest usługą pomocniczą. Trwa ono – jak wskazał zamawiający, odwołując się do dokumentów zamówienia - od 8 tygodni do 12 miesięcy. Oznacza to, że jego czas jest uzależniony od czasu trwania terapii i po jej zakończeniu pobyt w ośrodku ustaje. Nie jest to więc zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych pacjentów a krótkotrwały pobyt w ściśle określonym celu – celu przeprowadzenia terapii. „Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. (wyrok TSUE z dnia 25 lutego 1999 r., sygn. akt C-349/96). Tak więc o tym czy świadczenie ma charakter podstawowy, czy pomocniczy decyduje cel świadczenia. Izba w tym zakresie podzieliła więc stanowisko zamawiającego, uznając że istotnie na całościową usługę Ośrodka Terapii Uzależnień składają się usługa terapii uzależnień, której poddawani są przebywający w ośrodku pacjenci, będąca jednocześnie świadczeniem głównym oraz zamieszkiwanie, które stanowi świadczenie dodatkowe wykonywane „przy okazji” realizacji świadczenia głównego. Zamieszkiwanie czy też zakwaterowanie, do którego odwołuje się odwołujący nie jest świadczeniem głównym, którą stanowi z kolei usługa terapii uzależnień, dla realizacji której pacjenci przebywają w tego typu ośrodku. A skoro tak brak jest podstaw do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. Dlatego też Izba uznała, że odwołujący przyjął w swej ofercie nieprawidłową stawkę podatku VAT 8%. Tym samym zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, 2, 12 pkt 1 i 12a w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT w zw. z Rozporządzeniem Rady Ministrów z 30.12.1999 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych nie potwierdził się. Art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 80 ustawy Pzp nakazuje więc odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT zamawiający obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich wyjaśnień. Odwołujący został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdyż cena jego oferty – jak wskazał zamawiający w treści wezwania – jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Odpowiadając na powyższe, pismem z dnia 11 października 2024 r., odwołujący wyjaśnił m.in., że w jego ocenie „prawidłową stawką na roboty budowlane związane z budynkiem Ośrodka powinna być stawka podatku VAT 8%”, a „potwierdzeniem tego są liczne interpretacje podatkowe wystosowane przez organy podatkowe, (….).”. Oznacza to, że odwołujący, co jest niewątpliwe, zastosował niewłaściwą stawkę podatku VAT a mianowicie 8%, co z kolei przełożyło się na cenę jego oferty, cena której obligowała zamawiającego do wezwanie tego wykonawcę (odwołującego) do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Takie też wezwanie zostało skierowane do odwołującego. Wykonawca był więc zobowiązany do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Tymczasem w treści tych wyjaśnień – jak już wyżej wskazano – odwołujący podał, że „(…) przyjął, że właściwą stawką VAT dla robót wykonywanych w tym obiekcie jest stawka 8%. (…)” a więc stawkę, która jest nieprawidłowa. Konsekwencją zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT jest skalkulowanie ceny na dużo niższym poziomie niż wykonawcy, którzy cenę tę skalkulowali prawidłowo, przyjmując stawkę podatku VAT 23%. Oferta odwołującego jest więc niższa nie tylko od ofert pozostałych wykonawców, ale jej wysokość spowodowała obowiązek wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 223 ustawy Pzp, art. 253 ust 1 ustawy Pzp, art. 253 ust 2 ustawy Pzp, poprzez bezzasadny brak wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zastosowanej w obliczeniu ceny oferty stawki podatku od towarów i usług (VAT), nie potwierdził się. Art. 223 ustawy Pzp stanowi, że: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.”. Oznacza to, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Celem takich wyjaśnień jest bowiem uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. „ (…) błędnie obliczona kwota podatku VAT bądź też kwota brutto jako efekt działania na liczbach, przy zastosowaniu prawidłowej stawki podatku, podlega poprawieniu jako oczywista omyłka rachunkowa. Popełniona omyłka jest tutaj wynikiem niepoprawnie przeprowadzonych działań arytmetycznych i stanowi nieprawidłowy wynik uzyskany z błędnie wykonanego rachunku. Z kolei błędnie zastosowana stawka podatku VAT stanowi wadliwość niepodlegającą poprawieniu, gdyż stanowi błąd w obliczeniu ceny, nie zaś oczywistą omyłkę rachunkową.”.(Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Wydanie II, pod redakcją H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2024). Z kolei art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania.”. Przepis ten określa obowiązki informacyjne zamawiającego, w tym obowiązek informowania wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że odwołujący wzywany był do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. To właśnie, składając wyjaśnienia wykonawca wskazał, że zastosował stawkę podatku VAT 8%, podając powody jej zastosowania. Słusznie wskazał zamawiający na różnicę między wezwaniem kierowanym do wykonawcy na podstawie art. 223 ustawy Pzp, a wezwaniem kierowanym na podstawie art. 224 ustawy Pzp. Istotnie służą one czemu innemu. Skoro więc zamawiający miał pewność co do właściwej stawki VAT w oparciu o obowiązujące przepisy uzyskał bowiem opinię prawną w tym zakresie nie miał obowiązku wzywania odwołującego do składania wyjaśnień w tym zakresie. A ponadto jak wynika z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołujący się wykonawca wskazał powody zastosowania stawki podatku VAT 8%, która jak nieprawidłowa i skutkuje odrzuceniem oferty tego wykonawcy Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. W kontekście powyższego zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, względnie naruszenia art. 139 ustawy Pzp nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 186/24 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ENERIS Proeco spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy i M.P. FUH EKO-UTIL z siedzibą w Brodnicy, w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. Władysława Biegańskiego, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A. wykonawcy ECO - ABC spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie, B. wykonawcy ENERIS Centrum Usług Wspólnych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1, 4, i 5 petitum odwołania i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, uznanie za nieskutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa i udostępnienie pisma z 19 grudnia 2023 r. oznaczonego przez Przystępującego ECO – ABC jako część tajna, udostępnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w pkt III pisma Przystępującego EMKA z 18 grudnia 2023 r. wraz z jawnymi załącznikami. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego w 2/5 i Zamawiającego w 3/5 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego i Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 760 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy siedemset sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą sumę należnych kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez: Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 186/24 Uzasadnienie Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. Władysława Biegańskiego z siedzibą w Grudziądzu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. „Świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych” - numer referencyjny: Z/75/PN/23. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 22 września 2023 r., nr 2023/S 183-568940. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ENERIS Proeco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy i M.P. prowadząca dzielność gospodarczą pod firmą M.P. FUH EKO-UTIL z siedzibą w Brodnicy (dalej:„Odwołujący”) 18 stycznia 2024 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na błędne przyjęcie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności z tego względu, że w treści formularza ofertowego wskazał, że powierzy częściowy odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych podwykonawcom a procentowa części zamówienia jaka zostanie zlecona podwykonawcy wyniesie do 50% wartości zamówienia (przy czym nie jest w stanie wskazać nazw podwykonawco w na tym etapie), podczas gdy Odwołujący samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu i nie polega w tym zakresie na zasobach podmiotu trzeciego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP w zw. z § 3 ust. 9 Projektowanych postanowień umownych (dalej: „PPU”) oraz w związku z art. 20 ust. 3 pkt 2) oraz ust. 5 i 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z poz n. zm.; „Ustawa o odpadach”) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy „ECO-ABC” Spo łka z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem przewiduje unieszkodliwianie odpadów w instalacji: a. położonej poza granicami województwa, na terenie którego będą one wytwarzane (tj. poza granicami województwa kujawsko-pomorskiego), mimo że na terenie województwa kujawsko-pomorskiego połoz ona jest instalacja, kto rą dysponuje Odwołujący tj. instalacja spółki ENERIS Proeco sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, kto ra posiada wolne moce przerobowe, b. będącej w dyspozycji Eko-ABC, znajdującej się w Tczewie, połoz onej dalej od miejsca wytwarzania odpadów, niż instalacja Odwołującego; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP w zw. z § 3 ust. 9 PPU oraz w związku z art. 20 ust. 3 pkt 2) oraz ust. 5 i 6 Ustawy o odpadach poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem przewiduje unieszkodliwianie odpadów w instalacji: a. połoz onej poza granicami województwa, na terenie którego będą one wytwarzane (tj. poza granicami województwa kujawsko-pomorskiego), mimo że na terenie województwa kujawsko-pomorskiego połoz ona jest instalacja, którą dysponuje Odwołujący tj. instalacja spółki ENERIS Proeco sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, która posiada wolne moce przerobowe, b. przewiduje unieszkodliwianie odpadów w instalacji w Chojnicach, którą dysponuje EMKA S.A. połoz onej w odległości większej niż odległość między miejscem wytworzenia odpadów a instalacją Odwołującego; 4)art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.; dalej: „ustawa ZNK”), w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych dokumentów Postępowania, tj. wyjaśnień dot. wyliczenia ceny wraz z dowodami złożonych przez wykonawcę ECO-ABC, pomimo że stanowią one dokumenty i informacje jawne, kto re nie zostały skutecznie zastrzeżone przez ww. wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; 5)art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, w zw. z art. 16 ustawy PZP, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych dokumentów Postępowania, tj. wyjaśnień dot. wyliczenia ceny wraz z dowodami złożonych przez wykonawcę EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie, pomimo że stanowią one dokumenty i informacje jawne, kto re nie zostały skutecznie zastrzeżone przez ww. wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. odrzucenia ofert wykonawców ”ECO-ABC” Spółka z o.o. i EMKA S.A. jako niezgodnych z warunkami zamówienia; 4. ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców ”ECO-ABC” Spółka z o.o. i EMKA S.A.; 5. nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert i wezwania Odwołującego do złożenia wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący wskazał, że choć jedynym kryterium oceny ofert jest cena, a pod tym względem oferta Odwołującego plasuje się na trzeciej pozycji, nie oznacza to, że Odwołujący nie ma interesu we uzyskaniu zamówienia i nie może ponieść szkody. Odwołujący zwrócił uwagę, że w jego ocenie pozostałe oferty po pierwsze podlegając odrzuceniu jako niezgodne z warunkami zamówienia, po drugie zdaniem Odwołującego wykonawcy zostali wezwani do wyjaśnienia ceny a udzielona przez nich wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, z czego Odwołujący również wywodzi interes i szkodę, ponieważ wyjaśnienia te nie są mu znane i nie może on ich na ten moment skutecznie podważyć. W konsekwencji Odwołujący wskazał, że zdecydował się wnieść niniejsze odwołanie przyjmując, iż istnieją realne przesłanki do jego uwzględnienia, co otworzyłoby Odwołującemu drogę do odniesienia się do treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawców ”ECO-ABC” Spółka z o.o. i EMKA S.A. oraz ustalenia, czy zostały one właściwie ocenione przez Zamawiającego. By jednak uniknąć spekulacji na tym etapie, Odwołujący w pierwszej kolejności powinien poznać treść niezasadnie zastrzeżonych jego zdaniem wyjaśnień Wykonawców ”ECO-ABC” Spółka z o.o. i EMKA S.A. Do postępowania odwoławczego po stornie Zamawiającego, skutecznie przystąpili wykonawcy: ECO - ABC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie (dalej „Przystępujący ECO – ABC”) oraz ENERIS Centrum Usług Wspólnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący ENERIS”). W złożonej pismem z 5 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne, jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i może ponieść szkodę. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział prowadzenie postępowania o zamówienie z zastosowanie procedury, o której mowa w art. 139 ustawy Pzp, tzw. „procedury odwróconej” (vide rozdział IV, pkt 4.2) SW Z). Ponadto Zamawiający wymagał, aby w treści formularza ofertowego wykonawca podał miejscowość, w której będą unieszkodliwiane odpady (vide rozdział IV, pkt 4. 3) SWZ). W rozdziale IV pkt 6 SW Z, Zamawiający wskazał: „6. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań zamówienia. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy – art. 462 ust. 1 Pzp W przypadku gdy Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy winien wskazać części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom (art. 462 ust 2 Pzp) oraz nazwy ewentualnych podwykonawców (o ile są znani). Wymagane informacje o podwykonawcach (o ile dotyczy) Wykonawca przedstawia w oświadczeniu składanym wraz z ofertą tj. Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ). W przypadku, gdy Wykonawca nie wskaże części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom Zamawiający uzna, że całość zamówienia Wykonawca wykona samodzielnie. Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawcy/podwykonawców podstawy wykluczenia określone w Rozdziale VI SWZ. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia.” W rozdziale VIII Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, opisując warunek w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, tj.: ·wpis do rejestru BDO prowadzonego przez Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego na podstawie art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2023 r. poz. 1587 ze zm.) ​ w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, ·aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu, zbierania i unieszkodliwiania odpadów medycznych, szczegółowo określonych w załączniku nr 4 do SW Z, zgodnie z zapisami ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (Dz. U. 2023 r. poz. 1587 ze zm.). Z rozdziału IX SWZ wynika, że wraz z ofertą należało złożyć: a)formularz ofertowy – stanowiący Załącznik nr 1 do niniejszej SWZ; b)formularz cenowy – stanowiący Załącznik nr 2 do niniejszej SWZ; c)aktualne na dzień składania ofert oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 i 2 p.z.p. o niepodleganiu wykluczeniu oraz o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) d)pełnomocnictwo; e)oświadczenie, z którego wynika, które dostawy (część i czynności) wykonają poszczególni Wykonawcy – art. 117 ust. 4 ustawy p.z.p. – dotyczy tylko Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Jak wynika z rozdziału XVII SWZ, jedynym kryterium oceny ofert była cena – 100%. W załączniku nr 4 do SW Z zostały określone projektowane postanowienia umowy (dalej:„PPU”), które uległy modyfikacji 12 października 2023 r., rozpoznając to odwołanie Izba miała na uwadze treść Załącznika nr 4 po modyfikacji. Ponadto, jak wynika z treści rozdziału IV SW Z, pkt 1, Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest usługa w zakresie odbioru, transport i unieszkodliwiania odpadów medycznych, zgodnie z załącznikiem nr 2 i nr 4 do SWZ. Jak wynika z treści załącznika nr 4 po modyfikacji, §3 ust. 9 PPU:„9. Wykonawca zapewnia, że odebrane od Zamawiającego odpady w trakcie realizacji umowy zostaną poddane przetworzeniu termicznemu na obszarze województwa, na którym zostały wytworzone tj. na terenie Województwa Kujawsko-Pomorskiego, zgodnie z zasadą bliskości wyrażoną w art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach, w myśl której zakaźne odpady medyczne winny być unieszkodliwione na terenie województwa na którym zostały wytworzone. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze Województwa Kujawsko-Pomorskiego lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach). Możliwe jest unieszkodliwienie odpadów medycznych zakaźnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca unieszkodliwiania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania położonego na obszarze tego samego województwa.” W postępowaniu złożone zostały trzy oferty: Nr. oferty Nazwa wykonawcy Cena 1 ”ECO-ABC” Spółka z o.o., ul. Przemysłowa 7 97-400 Bełchatów EMKA S.A. ul. Jaktorowska 15a 96-300 Żyrardów ENERIS Proeco Sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 65 85-825 Bydgoszcz M.P. FUH EKO-UTIL ul. Paderewskiego 20A 87-300 Brodnica 1 850 904,00 zł 2 3 Oświadczamy, że przedmiotowe odpady unieszkodliwiane będą w miejscowości: Tczew tj. 69 km od Grudziądza. 1 961 712,00 zł Chojnice ul. Leśna 10 tj. 102 km od Grudziądza. 2 458 296,00 zł Bydgoszcz tj. 72,5 km od Grudziądza Odwołujący w treści formularza ofertowego w pkt 13, w odpowiedzi na pytanie czy powierza wykonanie części zamówienia podwykonawcy, oświadczył „tak” oraz wskazał że nie jest w stanie wskazać nazw podwykonawców, podał, że powierzenie będzie dotyczyć częściowego odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych. Ponadto wskazał, że procentową część zamówienia, jaką zamierza powierzyć podwykonawcy tj. do 50%. Zamawiający wezwał Przystępującego ECO – ABC oraz Przystępującego EMKA do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Przystępujący ECO – ABC został wezwany pismem z 13 grudnia 2023 r., podstawą wezwania był art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący ECO – ABC przedstawił wyjaśnienia, na które składa się pismo z 19 grudnia 2023 r. – część jawna, pismo z 19 grudnia 2023 r. – część tajna oraz załącznik zatytułowany uchwała zarządu – tajemnica przedsiębiorstwa. W toku rozprawy ustalono, że Zamawiający udostępnił Odwołującemu tylko pismo z 19 grudnia 2023 r. część jawna. Zamawiający wezwał Przystępującego EMKA do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny pismem z 13 grudnia 2023 r., wskazując jako podstawę wezwania art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący EMKA złożył pismo z 18 grudnia 2023 r., składające się z 14 stron, podzielone na trzy punkty, tj. I Brak znamion rażąco niskiej ceny, II – stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa oraz III Uzasadnienie objęcia pkt II pisma klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Wraz z pismem zostały przedstawione załączniki w dwóch plikach, jeden o nazwie „pozostałe załączniki”, drugi o nazwie „załączniki – tajemnica przedsiębiorstwa”. W toku rozprawy ustalono, że Zamawiający przekazał Odwołującemu tylko pierwsze 4 strony pisma z 18 grudnia 2023 r. zawierające tylko treść pkt I. Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z 8 stycznia 2024 r., Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Przystępującego ECO – ABC, natomiast oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na postawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie faktyczne: „Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca w składzie: Lider konsorcjum: ENERIS Proeco Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 65, 85-825 Bydgoszcz, Partner konsorcjum: M.P. FUH EKO-UTIL, ul. Paderewskiego 20A, 87-300 Brodnica w treści formularz ofertowego przedstawił w pkt. 13, iż powierza wykonanie części zamówienia podwykonawcy dodając jednocześnie, że „Wykonawca nie jest w stanie wskazać nazw podwykonawców na obecnym etapie” oraz wskazał, że część, zakres, której dotyczy to „Częściowy odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych” a wartość procentowa części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcy stanowi „do 50% wartości zamówienia”. Mając na uwadze treść art. 117 ust. 2 p.z.p. tj. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W związku z faktem, iż do wykonania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia w przedmiotowym postępowaniu są wymagane określone treścią rozdziału VIII ust. 2 SWZ uprawnienia, tj.: - wpis do rejestru BDO prowadzonego przez Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego na podstawie art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2023 r. poz. 1587 ze zm.) w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, - aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu, zbierania i unieszkodliwiania odpadów medycznych, szczegółowo określonych w załączniku nr 4 do SW Z, zgodnie z zapisami ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (Dz. U. 2023 r. poz. 1587 ze zm.), a treść art. 117 ust. 2 p.z.p. wyraźnie stanowi, iż warunek będzie spełniony jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności i zrealizuje te usługi, tj. nie ma możliwości, aby w zakresie, którego dotyczy warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień Wykonawca powierzył realizację tej części podwykonawcy (co właśnie Wykonawca uczynił poprzez swoje oświadczenie w formularzu ofertowym). Powyższe prowadziłoby do braku możliwości weryfikacji tych uprawnień (ustawa p.z.p. nie dopuszcza możliwości weryfikacji uprawnień podwykonawcy na etapie prowadzonego postępowania) i de facto mogło prowadzić do braku pewności na etapie wyboru oferty i zawarcia umowy, że kluczowa część zamówienia, do której są prawem wymagane zezwolenia zostanie wykonana przez podmiot nie posiadający tych uprawnień. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny i prawny należy uznać, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Zamawiający jednocześnie wskazuje, aktualna teza Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2021 r. KIO 2597/21 stanowi: Mając na uwadze brzmienie art. 117 ust. 2 p.z.p. warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (...) jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Z przepisu tego wynika zatem wprost, że to ten członek Konsorcjum, który posiada stosowne wymagane uprawnienia, będzie realizował usługi - co zostaje potwierdzone oświadczeniem złożonym na podstawie ustawy Pzp. W przypadku określenia podziału zadań pomiędzy członków Konsorcjum, wskazanego w formie oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p., każdy z członków Konsorcjum musi spełniać warunki udziału w postępowaniu w takim zakresie, w jakim następnie będzie realizował zamówienie. Wynika to wprost z art. 117 ust. 2 i 3 p.z.p. Ponadto treść Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r. KIO 3499/21 w swojej tezie stanowi, że Art. 117 ust. 2 p.z.p. nie pozostawia zatem wątpliwości, że warunek musi być spełniany przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, który będzie wykonywał zakres przedmiotu zamówienia wymagający posiadania uprawnień. Jakkolwiek przepis ten pozwala na łączenie potencjału konsorcjantów (co jest o tyle uzasadnione, że nie każdy z konsorcjantów musi realizować zakres, do którego konieczne jest posiadanie uprawnień), to jednak ściśle wiąże tę możliwość z podziałem zadań między wykonawców. Innymi słowy, nie każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musi posiadać uprawnienia wymagane przez Zamawiającego, musi je jednak posiadać ten z nich, który będzie realizował zakres wymagający posiadania uprawnień.”. Izba zważyła co następuje. Izba stwierdziła, iż odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na błędne przyjęcie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności z tego względu, że w treści formularza ofertowego wskazał, że powierzy częściowy odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych podwykonawcom a procentowa części zamówienia jaka zostanie zlecona podwykonawcy wyniesie do 50% wartości zamówienia (przy czym nie jest w stanie wskazać nazw podwykonawco w na tym etapie), podczas gdy Odwołujący samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu i nie polega w tym zakresie na zasobach podmiotu trzeciego (zarzut nr 1 petitum odwołania). Zarzut jest w ocenie Izby zasadny, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w tym zakresie. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu podniósł, że nie został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a ponadto wskazał, że oceniając ofertę Odwołującego, Zamawiający pomylił wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i możliwość zlecenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, tj. dwie odrębne instytucje prawne. Odwołujący podkreślił przy tym, że Zamawiający nie skorzystał z możliwości jaką daje art. 121 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale IV pkt 6 SW Z dopuścił możliwość powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Odwołujący powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku o sygn. akt KIO 1816/19. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że z treści art. 117 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że jednoznacznie reguluje jaką część zamówienia musi osobiście wykonać, każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a jaką może powierzyć do wykonania podwykonawcy, tj. odnosząc to do przedmiotowego postępowania - osobiście powinien wykonać zakres objęty posiadanymi uprawnieniami, które zostały określone jednoznacznie Rozdziałem VIII ust. 2 pkt 2 SW Z. Zamawiający argumentował, że wątpliwości nie pozostawia jaki zakres Wykonawca zamierzał powierzyć do realizacji Wykonawca, bo nie dość iż podwykonawcę miał mieć zarówno jeden jak i drugi Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (dowód stanowią dwa dokumenty JEDZ) jak i treść formularza oferty jak poniżej, gdzie ten zakres wprost został określony i się w pokrywa z zakresem zamówienia do którego realizacji wymagane są uprawnienia tj. zakres, który zgodnie z treścią art. 117 ust. 3 ustawy p.z.p. zobowiązani są do wykonania osobiście Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Ponadto Zamawiający wskazał, że powyższe prowadzi do braku możliwości weryfikacji uprawnień (ustawa p.z.p. nie dopuszcza możliwości weryfikacji uprawnień podwykonawcy na etapie prowadzonego postępowania) i de facto mogło prowadzić do braku pewności na etapie wyboru oferty i zawarcia umowy, że część zamówienia, do której są prawem wymagane zezwolenia zostanie wykonana przez podmiot nie posiadający tych uprawnień. Z powyższego Zamawiający wywodzi, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Mając na uwadze podane przez Zamawiającego w treści pisma z 8 stycznia 2024 r. uzasadnienie faktyczne i prawne czynności objętej zarzutem oraz uzasadnienie prawne i faktyczne rozpoznawanego zarzutu, Izba uznała, że w okolicznościach tej sprawy zarzut jest zasadny. Słusznie podniósł Odwołujący, że przedmiotowe postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem dyspozycji art. 139 ustawy Pzp, co oznacza że zamawiający dokonuje weryfikacji podmiotowej, tj. w zakresie podstaw wykluczenia i warunków udziału w postępowaniu jedynie wobec wykonawcy, którego oferta zajmie pierwsze miejsce w rankingu ofert. Za taką uznana został oferta Przystępującego ECO – ABC. Zasadnie więc wskazał Odwołujący, żenie doszło jeszcze w tym postępowaniu do wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Oznacza to, że dokonana przez Zamawiającego czynność zmierzająca do oceny, czy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu jest na tym etapie przedwczesna i dokonana z pominięciem podmiotowych środków dowodach wskazanych w treści SW Z w opisie warunku i już ta okoliczność przesądziła o uznaniu zasadności rozpoznawanego zarzutu. Zauważyć bowiem należy, że podstawą prawną zaskarżonej czynności był art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Jednak mając na uwadze, że postępowanie jest prowadzone w sposób opisany w art. 139 ustawy Pzp, a oferta Odwołującego (z uwzględnieniem jedynego kryterium oceny ofert, którym jest cena, oferta Odwołującego jest na ostatniej pozycji), nie nadszedł etap badania oferty Odwołującego w zakresie podstaw wykluczenia i warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nawet nie skierował do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia wątpliwości, tylko dokonał arbitralnej oceny, pomijając warunki, w jakich prowadzi postępowanie. Okoliczność, iż wraz z ofertą zostało złożone oświadczenie na formularzu JEDZ nie ma znaczenia na tym etapie postepowania, ponieważ nie nadszedł etap badania tego oświadczenia. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że Izba nie ocenia merytorycznego aspektu czynności Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego, tylko skoncentrowała się na jej aspekcie formalnym. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut ze względów formalnych, jest zasadny, co skutkowało uwzględnieniem odwołania i nakazaniem unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Ad zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z § 3 ust. 9 Projektowanych postanowień umownych (dalej: „PPU”) oraz w związku z art. 20 ust. 3 pkt 2) oraz ust. 5 i 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z poz. n. zm.; „Ustawa o odpadach”) przez zaniechanie odrzucenia ofert Przystępującego ECO-ABC i Przystępującego Emka, których treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem przewiduje unieszkodliwianie odpadów w instalacji: a. położonej poza granicami województwa, na terenie którego będą one wytwarzane (tj. poza granicami województwa kujawsko-pomorskiego), mimo że na terenie województwa kujawsko-pomorskiego połoz ona jest instalacja, kto rą dysponuje Odwołujący tj. instalacja spółki ENERIS Proeco sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, kto ra posiada wolne moce przerobowe, b. będącej w dyspozycji Eko-ABC, znajdującej się w Tczewie, położonej dalej od miejsca wytwarzania odpadów, niż instalacja Odwołującego (zarzuty nr 2 i 3 petitum odwołania). Zarzuty zostały oddalone jako niezasadne. Rozstrzygając tę część odwołania, istotne znaczenie miała treść rozdziału IV SWZ, pkt 4.3), treść pkt 3 wzoru formularza oferty, treść §3 ust. 9 PPU oraz treść art. 20 ustawy o odpadach. Zgodnie z §3 ust. 9 PPU„Wykonawca zapewnia, że odebrane od Zamawiającego odpady w trakcie realizacji umowy zostaną poddane przetworzeniu termicznemu na obszarze województwa, na którym zostały wytworzone tj. na terenie Województwa Kujawsko-Pomorskiego, zgodnie z zasadą bliskości wyrażoną w art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach, w myśl której zakaźne odpady medyczne winny być unieszkodliwione na terenie województwa na którym zostały wytworzone. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze Województwa Kujawsko-Pomorskiego lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach). Możliwe jest unieszkodliwienie odpadów medycznych zakaźnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca unieszkodliwiania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania położonego na obszarze tego samego województwa.”. Natomiast art. 20 ustawy o odpadach stanowi: „1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.”. Spór między Odwołującym i Zamawiającym dotyczy sposobu interpretacji powyższych regulacji, a w konsekwencji oceny charakteru wyrażonej w nich „zasady bliskości” oraz ilości przewidzianych od niej wyjątków. Niewątpliwie analiza orzecznictwa oraz poglądów doktryny prowadzi do wniosku, że omawiane zagadnienie nie jest jednolicie interpretowane i istnieją różne podejścia co do rozumienia „zasady bliskości”. W treści odwołania Odwołujący zajął stanowisko, zgodnie z którym: „W zdaniu pierwszym ww. przepisu (art. 20 ust. 6 Ustawy o odpadach) ustawodawca wskazał na odpowiednie stosowanie do zakaźnych odpadów medycznych art. 20 ust. 5 Ustawy o odpadach, który dotyczy komunalnych osadów ściekowych i pozwala na ich przetwarzanie (stosowanie) poza województwem, w którym zostały wytworzone, o ile instalacja położona poza województwem znajduje się bliżej miejsca wytwarzania tych osadów ściekowych niż instalacja położona w tym samym województwie, w którym wytwarzane są komunalne osady ściekowe. Nie budzi jednak wątpliwości wśród przedstawicieli doktryny oraz praktyków, z e zdanie pierwsze ww. art. 20 ust. 6 Ustawy o odpadach należy interpretować łącznie ze zdaniem drugim tego przepisu. Art. 20 ust. 6 zd. 2 Ustawy o odpadach dookreśla zaś warunki, kto re muszą zostać spełnione, by można było zagospodarować (unieszkodliwić) odpady poza województwem, w którym odpady zostały wytworzone. Tymi warunkami są zaś: • brak instalacji uprawnionej do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa, w którym zostały wytworzone, albo • brak mocy przerobowych takich instalacji na terenie tego województwa.”. Odwołujący wskazał na pogląd wyrażony w D. Danecka, W. Radecki [w:] Ustawa o odpadach. Komentarz, wyd. VI, Warszawa 2022 oraz K. Karpus [w:] Ustawa o odpadach. Komentarz, red. B. Rakoczy, Warszawa 2013. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że sformułowana w art. 20 ust. 3 pkt 2) i 6 zasada bliskości w odniesieniu do zasad unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych nakazuje, by zawsze w pierwszej kolejności poddawać je zagospodarowaniu w tym samym województwie, w którym zostały wytworzone. Dopiero — o ile w danym województwie brak jest instalacji przeznaczonej do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych lub gdy nie posiada ona wolnych mocy przerobowych — możliwe jest kierowanie odpadów poza województwo, na którym zostały wytworzone. Odwołujący wskazał też, że powyższa interpretacja spotkała się z aprobatą Izby w wyrokach KIO 2633/14 i KIO 78/23. W ocenie Odwołującego unieszkodliwienie odpadów medycznych zakaźnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, możliwe jest jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca unieszkodliwiania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania położonego na obszarze tego samego województwa, ale pod warunkiem braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze Województwa Kujawsko-Pomorskiego lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odwołujący podkreślił, że na terenie województwa kujawsko – pomorskiego funkcjonuje instalacja do unieszkodliwiania takich odpadów, która posiada wolne moce przerobowe, tj. instalacja położona w Bydgoszczy przy ul. Wojska Polskiego 65, którą dysponuje Odwołujący. Wobec czego, zdaniem Odwołującego instalacje jakie wskazali obaj Przystępujący w swoich ofertach nie gwarantują wykonania zamówienia zgodnie z § 3 ust. 9 PPU. Ponadto Odwołujący zajął stanowisko, zgodnie z którym w razie przyjęcia innej interpretacji ww. przepisów Ustawy o odpadach i PPU, która zakłada, że unieszkodliwianie odpadów w instalacji położonej poza granicami województwa, na terenie którego zostały one wytworzone, jest dopuszczalne, o ile taka instalacja jest położona bliżej miejsca wytwarzania odpadów niż instalacja położona w tym samym województwie, na terenie którego odpady są wytwarzane (z którą to interpretacją Odwołujący się nie zgadza), wskazać należy, że spośród instalacji wskazanych w złożonych ofertach to instalacja Odwołującego położona jest najbliżej miejsca wytworzenia odpadów (czyli najbliżej szpitala Zamawiającego). Ponadto Odwołujący poniósł, że oświadczenia złożone w treści oferty co do odległości instalacji nie dotyczą stricte odległości instalacji od szpitala (a ta odległość powinna być badana w kontekście analizowanych przepisów Ustawy o odpadach), ale odległości jaka dzieli miasto Grudziądz (w którym położony jest szpital Zamawiającego) od miejscowości, w której znajduje się instalacja danego wykonawcy. Co więcej, nigdzie nie wskazano, jak odległość tą należy liczyć (czy chodzi o odległość od granic miasta, jego centrum, siedziby władz itp.). Odwołujący wskazał, że tymczasem przepis art. 20 Ustawy o odpadach odnosi się do odległości miejsca, w którym odpady są wytwarzane (w tym wypadku szpital Zamawiającego) od instalacji, w której będą przetwarzane. Odwołujący wskazał, że w przypadku Przystępującego ECO – ABC odległość w zależności od trasy od 83,7 do 98,5 km; w przypadku Przystępującego EMKA odległość w zależności od trasy od 107 do 140 km, a przypadku Odwołującego odległość w zależności od trasy od 81,6 do 83,2 km. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawił wydruki tras dojazdu. Odwołujący skonstatował, że niezależnie od przyjętej trasy, najdłuższa przyjęta trasa od miejsca wytworzenia odpadów do instalacji Odwołującego jest zawsze krótsza niż odległość do instalacji wykonawco w EKO-ABC Spo łka z o.o. oraz EMKA S.A. W związku z tym odwołujący wskazał, że tylko Odwołujący może wykonać zamówienie w sposób określony w § 3 ust. 9 PPU i tylko jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający opowiedział się za odmienną od zaprezentowanej przez Odwołującego interpretacji „zasady bliskości”, wskazując na stanowisko Izby wyrażone w wyrokach o sygn. akt KIO 3534/21, KIO 1024/23. Zamawiający wskazał, że wobec oferty Przystępującego ECO – ABC zaszły dwa wyjątki, o których mowa w art. 20 ustawy o odpadach. Zamawiający podzielił też stanowisko wyrażone w przystąpieniu Przystępującego EMKA. W ocenie Izby zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W pierwszej kolejności odnosząc się do interpretacji art. 20 ustawy o odpadach skład orzekający w tej sprawie odwoławczej podziela stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 31 marca 2023 r. sygn. akt KIO 690/23, zgodnie z którym: „Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. ich unieszkodliwianie powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: a)jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; b)na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub c)gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.”. Natomiast wyrażone przez Odwołującego w treści odwołania stanowisko sprowadza się do twierdzenia, zgodnie z którym zasadę bliskości rozumie on bardzo wąsko, tj. w sposób sprowadzający się do uznania, że jeśli na terenie województwa wytwarzania odpadów znajduje się instalacja do unieszkodliwiania odpadów, to tylko ta spalarnia spełnia zasadę bliskości zgodnie z ustawą o odpadach. Zgodnie bowiem z twierdzeniem Odwołującego wskazanym w pkt 26 uzasadnienia odwołania: „najdłuższa przyjęta trasa od miejsca wytworzenia odpadów do instalacji Odwołującego jest zawsze krótsza niż odległość do instalacji wykonawco w EKO-ABC Spółka z o.o. oraz EMKA S.A. W związku z tym tylko Odwołujący może wykonać zamówienie w sposób określony w § 3 ust. 9 PPU i tylko jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia.”. Tymczasem tak wąskie podejście do omawianej zasady prowadziło by do monopolizacji rynku i wykluczenia z udziału w postępowaniu szeregu podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tej branży. Zdaniem Izby nie taki był cel ustawodawcy. Korzystanie z wyjątków przewidzianych w ustawie nie tylko korzystnie wpływa na konkurencję w postępowaniu o zamówienie ale również na szeroko pojęty rynek gospodarki odpadami. Stąd też zasadę bliskości należy rozumieć jako konieczność zapewnienia kierowania odpadów do spalarni spełniającej warunki ustawowe bądź warunki danego zamówienia, a nie samego posiadania spalarni w najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego. Nie sposób wreszcie pominąć, że w warunkach tego postępowania Zamawiający w treści PPU wskazał jaką interpretację zasady bliskości przyjął w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, do czego wprost odniósł się w treści SW Z i słusznie wskazał, że w terminie do tego przewidzianym postanowienie § 3 ust. 9 PPU nie zostało zakwestionowane w drodze środka ochrony prawnej. Z tego powodu, w ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy Odwołujący celem wykazania, że oferty Przystępującego ECO – ABC i Przytupującego EMKA podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, powinien był wykazać, że nie wpisują się one w żadną z możliwości opisanych w §3 ust. 9 PPU, co nie miało miejsca. Odnosząc się natomiast do argumentacji dotyczącej sposobu ustalenia odległości wskazanej w pkt 24 i 25 uzasadnienia odwołania, zadaniem Izby Zamawiający słusznie wskazał, że w odpowiednim terminie Odwołujący nie zaskarżył treści formularza ofertowego. Z wzoru formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z wynika, że w pkt 2 Zamawiający oczekiwał podania miejscowości, w której unieszkodliwiane będą odpady. To samo postanowienie wynika wprost z treści rozdziału IV pkt 4 ppkt 3) SW Z, zgodnie z którym „wykonawca w formularzu ofertowym powinien podać miejscowość, w której będą unieszkodliwiane odpady”. Zgodnie z wzorem formularza ofertowego wykonawcy mieli wypełnić pkt 2 o treści: „2.Oświadczamy, że przedmiotowe odpady unieszkodliwiane będą w miejscowości ...................................................................................tj. ……………………........ km od Grudziądza.”. Tym samym uprawniony jest zdaniem Izby wniosek, że Zamawiający badał odległości między miejscowościami. W związku z powyższym zarzuty podlegały oddaleniu jako niezasadne w okolicznościach tej sprawy. Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego dowodów w postaci wydruków GoogleMaps oraz do dowodu złożonego przez Przystępującego ECO – ABC, zauważyć można, że wyniki są zależne od użytego narzędzia oraz przyjętych parametrów wyjściowych. Dowód złożony przez Przystępującego ECO – ABC potwierdza jego oświadczenie złożone w treści oferty. Nie sposób jednak pominąć, że w warunkach tego postępowania Zamawiający nie przesądził przy pomocy jakiego narzędzia należy wykazać odległości i jakie założenia należy przyjąć. Stąd też Izba nie znalazła przesłanek, aby dowody złożone przez Odwołującego uznać za podważające oświadczenie złożone w treści oferty Przystępującego ECO – ABC, a tym samym aby mogły zostać uznane za przesądzające o rozstrzygnięciu omawianych zarzutów i oparła się w tym zakresie na postanowieniach dokumentacji zamówienia. Ad zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.; dalej: „ustawa ZNK”), w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych dokumentów Postępowania, tj. wyjaśnień dot. wyliczenia ceny wraz z dowodami złożonych przez Przystępującego ECO-ABC, pomimo że stanowią one dokumenty i informacje jawne, kto re nie zostały skutecznie zastrzeżone przez ww. wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania (zarzut nr 4 petitum odwołania); Zarzut potwierdził się, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w tym zakresie. Słusznie podniósł Odwołujący w treści uzasadnienia zarzutu, że Przystępujący ECO – ABC nie sprostał ciężarowi wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżeniem została objęta kalkulacji ceny ofertowej. Uzasadniając tą czynność Przystępujący ECO – ABC nie wykazał w ocenie Izby, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący w czym upatruje wartość gospodarczą tej informacji. Przedstawione przez Przystępującego ECO – ABC uzasadnienie w tym zakresie jest ogólnikowe i nie odnosi się do tej konkretnej kalkulacji i do poszczególnych jej pozycji. Tymczasem Izba miała na uwadze, że kalkulacja została przedstawiona w warunkach konkretnego postępowania i służy wykazaniu prawidłowości określonej ceny, która jest wynikiem uwzględnienia wymagań danego zamawiającego, nie jest wobec tego jasne dla Izby jak pozyskanie treści wynikającej z załącznika nr 1 do wyjaśnień mogłoby negatywnie wpłynąć na pozycję Przystępującego ECO – ABC, w szczególności że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione Zamawiającemu nie daje odpowiedzi na to pytanie. Z tego powodu Izba uwzględniła rozpoznawany zarzut i nakazała Zamawiającemu udostępnienie pisma z 19 grudnia 2023 r. oznaczonego przez Przystępującego ECO – ABC jako część tajna. Nie potwierdził się zarzut w zakresie w jakim Odwołujący argumentował, że Przystępujący ECO – ABC nie wykazał, że podjął środki zmierzające do ochrony zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji. Z treści pisma z 19 grudnia 2023 r. wprost wynika okoliczność jej załączenia, co Odwołujący pominął w treści zarzutu. Niemniej jednak okoliczność ta jest bez znaczenia, ponieważ dla skutecznego wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy wykazać spełnienie wszystkich przesłanek o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Przystępujący ECO – ABC nie zdołał tego uczynić. Ponadto w treści zarzutu wnioskował oudostępnienie zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie ceny. Ad zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych dokumentów Postępowania, tj. wyjaśnień dot. wyliczenia ceny wraz z dowodami złożonych przez Przystępującego EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie, pomimo że stanowią one dokumenty i informacje jawne, kto re nie zostały skutecznie zastrzeżone przez ww. wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania (zarzut nr 5 petitum odwołania). Mając na uwadze okoliczności tej sprawy ujawnione podczas rozprawy, kiedy to ustalono zakres treści pisma z 18 grudnia 2023 r. – wyjaśnień Przystępującego EMKA które zostały przez Zamawiającego udostępnione Odwołującemu, rozpoznanie tego zarzutu na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne. Odwołujący bowiem nie miał możliwości zapoznać się w terminie na wniesienie odwołania z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego EMKA, a treść tą otrzymał dopiero 22 stycznia 2024 r. od Przystępującego EMKA wraz z jego oświadczeniem o przystąpieniu do tego postępowania odwoławczego. Termin na wniesienie odwołania w tej sprawie upływał 19 stycznia 2024 r., do tego czasu Odwołujący nie dysponował uzasadnieniem, co zostało wykazane podczas rozprawy. Ponadto uzasadnienie zostało udostępnione przez Przystępującego EMKA, a nie przez Zamawiającego, niewątpliwie natomiast czynność ta powinna mieć miejsce w postępowaniu o zamówienie. Z tego też powodu Izba uwzględniła ten zakres odwołania i nakazała Zamawiającemu udostępnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w pkt III pisma Przystępującego EMKA z 18 grudnia 2023 r. Ponadto ustalono, że jawne załączniki również nie zostały przekazane Odwołującemu, stąd też Izba nakazała również udostępnienie tych załączników. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 i §5 pkt 1) i 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 481/21 WYROK z dnia 31 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Członkowie: Marek Koleśnikow Aneta Mlącka Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku przez odwołującego - wykonawcę: Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Minister Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 38 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 3 i 4). 2. Zarzut naruszenia art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 oraz art. 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 192 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 1) uznaje za uzasadniony i nakazuje zamawiającemu odpowiednie odniesienie wysokości kar umownych (kwotowe lub procentowe) do poziomu wynagrodzenia odpowiednio dla części podstawowej i prawa opcji. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2)zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ….…………………………… ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 481/21 U z asadnienie Zamawiający: Skarb Państwa - Minister Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zaprojektowanie, dostosowanie, budowę i utrzymanie punktów kontroli oraz dostawę i utrzymanie przenośnych punktów kontrolnych dla systemu kontroli w systemie poboru opłaty elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (SPOE KAS) . Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 listopada 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 227-558199. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp. I. W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawca Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: niewykonaniu przez zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, względnie (alternatywnie) określeniu we wprowadzonych przez siebie zmianach, w sposób niezgodny z prawem wskazanych poniżej treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIW Z”), w tym Istotnych Postanowień Umowy („IPU”) stanowiących część SIW Z obowiązującej w toku prowadzonego przez zamawiającego postępowania, udzieleniu odpowiedzi na pytania wykonawców w sposób powodujący, że opis przedmiotu zamówienia jest wewnętrznie sprzeczny, a tym samym wycena i złożenie oferty przez wykonawców jest istotnie utrudnione lub niemożliwe oraz nieudzieleniu merytorycznej odpowiedzi na pytania wykonawców, przez co opis przedmiotu zamówienia jest niepełny, a wycena i złożenie oferty przez wykonawców jest istotnie utrudnione lub niemożliwe. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.naruszenie art. 192 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2020 r. sygn. akt KIO 3146/20, w związku z czym SIW Z dla postępowania nadal narusza art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp oraz art. 29 ustawy Pzp z powodów wskazanych przez odwołującego w odwołaniu rozpoznawanym pod sygn. akt KIO 3146/20 [zarzut nr 1]; 2.alternatywnie, na wypadek nieuznania zarzutu oznaczonego numerem 1 lub uznania go jedynie w części, naruszenie art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp oraz art. 29 ustawy Pzp przez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany, w związku z ukształtowaniem IPU w sposób, który przewiduje rażąco niewspółmierną wysokość kar umownych do wartości przedmiotu zamówienia, w szczególności przez: -określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy i potencjalnej szkody zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 10 IPU i określenie nieprecyzyjnego katalogu zdarzeń, za które kara ta może być nałożona, -określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy i szkody zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 11 pkt 4 IPU, -określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy i potencjalnej szkody zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 11 pkt 5 IPU, -określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy i potencjalnej szkody zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 11 pkt 6a i 7a IPU, -określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy i potencjalnej szkody zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust 11 pkt 8 IPU, -określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy i potencjalnej szkody zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 11 pkt 10 i pkt 11 IPU, -określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy i potencjalnej szkody zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 16 IPU, -określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy i potencjalnej szkody zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust.19 IPU [zarzut nr 2]; 3.naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz niejasne sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie wykonać w ramach zamówienia, co znacznie utrudnia lub uniemożliwia odwołującemu dokonanie rzetelnej wyceny przedmiotu oferty i złożenia porównywalnej oferty, przez udzielenie odpowiedzi na pytanie wykonawców numer 79 w sposób sprzeczny ze zmodyfikowanym pkt 5.6 i 5.7 Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz treścią zmodyfikowanego Załącznika nr 5 do OPZ [zarzut nr 3]; 4.naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieudzielenie merytorycznej odpowiedzi na pytania, a przez to naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez spowodowanie w następstwie, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz niejasne jest sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie wykonać w ramach zamówienia, co znacznie utrudnia lub uniemożliwia odwołującemu dokonanie rzetelnej wyceny przedmiotu oferty i złożenie porównywalnej oferty, w szczególności przez nieudzielenie lub udzielenie niewyczerpującej i sprzecznej z postanowieniami SIW Z odpowiedzi na pytania wykonawców oznaczone numerami: 221, 225, 294, 298, 324, 325, 333, 474, 79, 107, 147, 151, 216, 83, 250, 267, 307, 331, 426, 434, 227, 334, 411, 186 [zarzut nr 4]. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1.zobowiązanie zamawiającego do wykonania orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2020 r. sygn. akt KIO 3146/20 przez zmianę wysokości kar umownych zgodnie z tym wyrokiem, to jest obniżenie kar przewidzianych w IPU do wysokości proporcjonalnej względem wartości wynagrodzenia i możliwej szkody zamawiającego, zaś w przypadku nieuwzględnienia zarzutu oznaczonego numerem 1 lub w zakresie, w jakim nie zostałby on uwzględniony, nakazanie zamawiającemu dokonanie zmian wskazanych w punktach 2-9 poniżej, tj.: 2.w § 24 ust. 10 IPU zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do wynagrodzenia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,01% lub też zmniejszenie kary do 2 000 PLN lub usuniecie § 24 ust. 10 IPU, jeśli nie jest możliwe sprecyzowanie sytuacji, w przypadku których kara jest naliczana; 3.usunięcie § 24 ust. 11 pkt 4 IPU lub zmniejszenie kary do 2 000,00 zł; 4.w § 24 ust. 11 pkt 5 IPU zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do wynagrodzenia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,01% lub też zmniejszenie kary do 2000 PLN; 5.w § 24.11.6 a oraz 7 a IPU zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do wynagrodzenia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,01% lub też zmniejszenie kary do 2000 PLN; 6.w § 24 ust. 11 pkt 8 IPU zmniejszenie kary do kwoty 200 000,00 zł; 7.w § 24 ust. 11 pkt 10 i 11 IPU zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do wynagrodzenia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,05% lub też zmniejszenie kary do 20 000 PLN oraz określenie katalogu co jest rozumiane jako nienależyte wykonanie; 8.w § 24 ust. 16 IPU zmniejszenie kary do kwoty 1 000,00 zł; 9.w § 24 ust. 19 IPU zmniejszenie kary do kwoty 100 000,00 zł; 10.nakazanie zamawiającemu jednoznacznego potwierdzenia w jakim momencie następuje osiągnięcie Kamieni Milowych 1 i 3 (to jest z chwilą przedłożenia zamawiającemu projektów, a nie ich akceptacji przez zamawiającego); 11.nakazanie zamawiającemu udzielenie odpowiedzi na pytania nr: 221, 225, 294, 298, 324, 325, 333, 474, 79, 107, 147, 151, 216, 83, 250, 267, 307, 331, 426, 434, 227, 334, 411, 186 w sposób, który umożliwi usunięcie zaistniałych wątpliwości wskazywanych w kierowanych do zamawiającego pytaniach, a w konsekwencji skalkulowanie i złożenie oferty wykonawcom. Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 15 marca 2021 r. Odwołujący złożył oświadczenie o częściowym wycofaniu zarzutu nr 4, tj. w zakresie odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego na pytania nr 221, 225, 294, 298, 324, 325, 333, 474, 151, 216, 208, 250, 307, 331, 186, 334. Na posiedzeniu przed Izbą w dniu 29 marca 2021 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu w całości zarzutów nr 3 i 4, tj. zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp (zarzut nr 3) oraz zarzutu naruszenia art. 38 ust. 1 Pzp i w konsekwencji art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp (zarzut nr 4). Ponadto odwołujący potwierdził, że w pierwszej kolejności wnosi o rozpoznanie przez Izbę zarzutu wskazanego w pkt 1 dotyczącego niewykonania wyroku Izby z dnia 21 grudnia 2020 r. sygn. akt KIO 3146/20 i w związku z tym żąda nakazania zamawiającemu wykonania tego wyroku w zakresie określonym w pkt 2 lit. m, w części dotyczącej odpowiedniego odniesienia wysokości kar (kwotowego lub procentowego) do poziomu wynagrodzenia odpowiednio dla części podstawowej i prawa opcji. Natomiast w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu wskazanego w pkt 1 wnosi o rozpoznanie alternatywnego zarzutu wskazanego w pkt 2 i w związku z tym wnosi o nakazanie zamawiającemu ustalenia wysokości kar zgodnie z przedstawionymi żądaniami. II. Pismem wniesionym w dniu 4 marca 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i w związku z tym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Ponadto, w nawiązaniu do treści zarzutów nr 3 i 4 zamawiający poinformował, że jest w trakcie doprecyzowania odpowiedzi na pytania wykonawców i zostaną one przesłane do wiadomości Izby oraz stron postępowania niezwłocznie po ich publikacji. Pismem z dnia 12 marca 2021 r. zamawiający poinformował o doprecyzowaniu odpowiedzi na pytania nr 79, 83, 147, 151, 208, 221, 225, 250, 267, 294, 289, 307, 324, 325, 331, 333, 334, 411, 426, 434 oraz 474 oraz wprowadzeniu zmian w treści SIWZ. Dodatkowe stanowisko w sprawie zamawiający przedstawił w piśmie procesowym z dnia 29 marca 2021 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r., do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”. Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i 4, tj.: -zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz niejasne sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie wykonać w ramach zamówienia, co znacznie utrudnia lub uniemożliwia odwołującemu dokonanie rzetelnej wyceny przedmiotu oferty i złożenia porównywalnej oferty, przez udzielenie odpowiedzi na pytanie wykonawców numer 79 w sposób sprzeczny ze zmodyfikowanym pkt 5.6 i 5.7 Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz treścią zmodyfikowanego Załącznika nr 5 do OPZ [zarzut nr 3], -zarzutu naruszenia art. 38 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieudzielenie merytorycznej odpowiedzi na pytania, a przez to naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez spowodowanie w następstwie, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz niejasne jest sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie wykonać w ramach zamówienia, co znacznie utrudnia lub uniemożliwia odwołującemu dokonanie rzetelnej wyceny przedmiotu oferty i złożenia porównywalnej oferty, w szczególności przez nieudzielenie lub udzielenie niewyczerpującej i sprzecznej z postanowieniami SIW Z odpowiedzi na pytania wykonawców oznaczone numerami: 221, 225, 294, 298, 324, 325, 333, 474, 79, 107, 147, 151, 216, 83, 250, 267, 307, 331, 426, 434, 227, 334, 411, 186 [zarzut nr 4] podlegało umorzeniu, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na złożenie przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu tych zarzutów. Zgodnie z ww. przepisem Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Przepis ten stosuje się odpowiednio w przypadku złożenia przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu części zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odniesieniu do pozostałych zarzutów Izba uwzględniła jednoznaczne stanowisko odwołującego, zgodnie z którym odwołujący wnosił o rozpoznanie przez Izbę w pierwszej kolejności zarzutu oznaczonego numerem 1, a o rozpoznanie zarzutu numerem 2 wnosił wyłącznie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu numer 1. Izba uznała zarzut numer 1 za uzasadniony i w związku z tym zarzut oznaczony numerem 2 nie wchodził w zakres rozpoznania przedmiotowej sprawy. Rozpoznając zarzut numer 1, w treści którego odwołujący zarzucił zamawiającemu niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2020 roku sygn. KIO 3146/20, w związku z czym treść SIW Z nadal narusza przepisy art. 5 k.c i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp oraz art. 29 ustawy Pzp Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że zamawiający nie wykonał wyroku Izby w części dotyczącej odpowiedniego odniesienia wysokości kar umownych (kwotowego lub procentowego) do poziomu wynagrodzenia odpowiednio dla części podstawowej i prawa opcji. W pkt 2 lit. m sentencji wyroku z dnia 21 grudnia 2020 r. Izba nakazała zamawiającemu „rozdzielenie zastrzeżonych kar umownych do wysokości zamówienia podstawowego i zamówienia w opcji oraz odpowiednie odniesienie wysokości tych kar (kwotowe lub procentowe) do poziomu wynagrodzenia odpowiednio dla części podstawowej i prawa opcji”. Natomiast w pisemnym uzasadnieniu do ww. wyroku Izba stwierdziła, co następuje: „Zarzuty 3.12) do 3.19) Izba uznała w części zarzuty za zasadne Izba podziela rozważania Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, iż istotną zastrzeżenia kar umownych jest zapewnienie Zamawiającemu sprawnego i niezakłóconego działania zamawianego systemu. Zamawiający ma prawo oczekiwać od wybranego Wykonawcy wysokiej staranności i prawidłowego realizowania obowiązków umownych. Tym niemniej Izba nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów umownych poprzez odpowiednie rozdzielenie zastrzeżonych kar umownych do wysokości zamówienia podstawowego i zamówienia w opcji oraz odpowiednie odniesienie wysokości tych kar (kwotowe lub procentowe) do poziomu wynagrodzenia odpowiednio dla części podstawowej i prawa opcji. W ocenie Izby zmiana wysokości kar i ustalenie ich wysokości w odniesieniu do każdej części zamówienia ma charakter kluczowy. Jeżeli zamówienie przewidziane w opcji może nie zostać zrealizowane i nie ma charakteru świadczenia pewnego, to ustalanie wysokości kar w stosunku do wynagrodzenia za takie świadczenie należy uznać za przekroczenie uprawnień co do ustalenia przez Zamawiającego warunków umowy. Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353¹ k.c. oraz klauzula generalna z art. 5 k.c. Kara umowna jest ściśle powiązana z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem konkretnego świadczenia. Wysokość kary powinna zatem korespondować z tym świadczeniem. Zatem jeśli wykonawca nie wykonuje lub spóźnia się z realizacją świadczeń wynikających z zamówienia podstawowego, to kara umowna powinna odpowiadać procentowej lub kwotowej wysokości szkody jaką zamawiający może ponieść w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem tej części zamówienia podstawowego. Jeśli zaś wykonawca spóźni się lub nie wykona przykładowo jednego nowego Punktu Kontrolnego, to kara za to powinna być skorelowana z wartością zamówienia opcjonalnego. W przeciwnym wypadku bowiem Zamawiający przenosiłby wartość umownego odszkodowana ponad rzeczywistą wartość szkody, którą może ponieść odrębnie w każdej części zamówienia, co należy uznać za działanie zmierzające do nadużycia pozycji Zamawiającego względem wykonawcy, który ma ograniczony wpływ na kształtowanie postanowień umownych”. Z treści ww. wyroku wynika, że zobowiązanie nałożone na zamawiającego nie ograniczało się wyłącznie do rozdzielenia kar umownych na kary odnoszące się do zamówienia podstawowego oraz zamówienia w opcji (gdyby tak było Izba poprzestałaby wyłącznie na nakazaniu zamawiającemu dokonania tej czynności), lecz dotyczyło również odpowiedniego odniesienia wysokości kar umownych do poziomu wynagrodzenia – odpowiednio dla części podstawowej i prawa opcji. Jak wynika choćby z treści pisma zamawiającego z dnia 4 marca 2021 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie, zamawiający nie podjął próby wykonania wyroku Izby w zakresie odpowiedniego odniesienia wysokości kar umownych do poziomu wynagrodzenia. W piśmie tym zamawiający stwierdził, co następuje: „Izba nie nakazała obniżenia kar umownych, wychodząc z założenia, że takie zobowiązanie jest aktualnie przedwczesne (wynika to choćby z ustnych motywów wyroku). W związku z powyższym Zamawiający doszedł do wniosku, że karami umownymi proporcjonalnymi do wynagrodzenia będą kary utrzymane na podobnym jak dotąd poziomie.” Powyższe stwierdzenie znajduje potwierdzenie w treści projektowanych istotnych postanowień umowy w brzmieniu obowiązującym po modyfikacji zamawiającego z dnia 4 lutego 2021 r. Postanowienia te zawierają prawie tożsamą treść co postanowienia obowiązujące przed modyfikacją. Jedyne różnice dotyczą kar umownych zawartych w § 24 ust. 11 pkt 5 lit. a [obecnie pkt 6 lit. a] IPU oraz § 24 ust. 11 pkt 8 [obecnie pkt 10] IPU, jednakże nie jest wiadome czym konkretnie kierował się zamawiający dokonując w tym zakresie modyfikacji postanowień IPU. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że zamawiający nie podjął działań zmierzających do wykonania wyroku Izby w części dotyczącej odpowiedniego odniesienia wysokości kar umownych do poziomu wynagrodzenia odpowiednio dla części podstawowej i prawa opcji. Należy podkreślić, że wyrokiem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą związany jest nie tylko zamawiający, ale również skład Krajowej Izby Odwoławczej rozpoznający kolejne odwołanie, który nie jest uprawniony do dokonania ponownej oceny niezmienionego stanu faktycznego, tym bardziej w sposób odmienny niż uczynił to poprzedni skład orzekający Izby. Mając to na uwadze skład orzekający rozpoznający przedmiotową sprawę nie był władny do dokonania oceny argumentacji zamawiającego przedstawionej na potwierdzenie stawianej przez niego tezy o proporcjonalnym w stosunku do wynagrodzenia poziomie kar umownych, skoro nie został on ustalony w wyniku wykonania wyroku Izby. Treść zaskarżonych uprzednio istotnych postanowień umowy prawie nie uległa zmianie. Ponieważ wyrok Izby z dnia 21 grudnia 2020 r. nie został zaskarżony, zamawiający obowiązany jest do jego wykonania. Aby Izba mogła uznać, że uprzednio wydany wyrok został przez zamawiającego wykonany, zamawiający powinien był dokonać ponownej analizy projektowanych postanowień umowy w zakresie wysokości kar umownych, wprowadzić odpowiednie modyfikacje zgodnie z wyrokiem Izby i przedstawić w odpowiedzi na odwołanie argumentację odnoszącą się do treści zmodyfikowanych postanowień. W związku z tym, że czynności te nie zostały przez zamawiającego wykonane, Izba ponownie nakazała zamawiającemu odpowiednie odniesienie wysokości kar umownych do poziomu wynagrodzenia, zgodnie z treścią wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 3146/20. Należy przy tym zauważyć, że uprzednio postawiony w tym zakresie zarzut został przez poprzedni skład orzekający uwzględniony jedynie częściowo. Izba nie była zatem uprawniona do nakazania niczego ponad to, co stanowiło treść uprzednio wydanego wyroku. Odwołujący nie zgadzając się z wyrokiem Izby uwzględniającym ten zarzut tylko w części uprawniony był do złożenia skargi na orzeczenie Izby. W zakresie przez Izbę nieuwzględnionym nie przysługuje odwołującemu wniesienie kolejnego odwołania do Izby. Należy również przypomnieć, że zgodnie z przepisem art. 554 ust. 6 ustawy Pzp z 2019 r. Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w pkt 2 sentencji, na podstawie art. 553 i 554 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy Pzp z 2019 r. Zgodnie z przepisami art. 557, 574 oraz 575 ustawy Pzp z 2019 r. w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postepowania odwoławczego. Do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw. Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z przepisem § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in.: wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych. Zgodnie z § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i 4 podlegało umorzeniu, natomiast zarzut nr 2 nie wchodził w zakres rozpoznania sprawy w związku z wnioskiem odwołującego o rozpoznanie tego zarzutu wyłącznie w przypadku uznania braku zasadności zarzutu nr 1. W skład kosztów postępowania odwoławczego, oprócz wpisu w wysokości 15 000 zł, wchodziła również kwota wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600 zł, zgodnie ze złożonym na rozprawie rachunkiem. Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie ww. przepisów ustawy Pzp z 2019 r. oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Przewodniczący: …..…………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 92/20, KIO 93/20, KIO 94/20 POSTANOWIENIE z dnia 30 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Aleksandra Patyk Przewodniczący Członkowie: Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 30 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 17 stycznia 2020 r. przez wykonawcę SUEZ Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 92/20), B. w dniu 17 stycznia 2020 r. przez wykonawcę REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (sygn. akt: KIO 93/20), C. w dniu 17 stycznia 2020 r. przez wykonawcę REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (sygn. akt: KIO 94/20), w postępowaniu prowadzonym przez Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w Poznaniu, przy udziale wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 92/20 po stronie Odwołującego, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SUEZ Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 3. Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 4. Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................... Sygn. akt: KIO 92/20, KIO 93/20, KIO 94/20 Zamawiający - Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w Poznaniu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: 1. odbiór i transport niesegregowanych odpadów komunalnych i bioodpadów oraz odbiór i zagospodarowanie pozostałych odpadów komunalnych zbieranych selektywnie z nieruchomości objętych działalnością ZM GOAP, położonych na terenie sekt. I - VII (znak postępowania: DP.271.5.2019), 2. odbiór i transport niesegregowanych odpadów komunalnych i bioodpadów oraz odbiór i zagospodarowanie pozostałych odpadów komunalnych zbieranych selektywnie z nieruchomości objętych działalnością ZM GOAP, położonych na terenie sekt. VIII - XV (znak postępowania: DP.271.18.2019). Ogłoszenie o zamówieniu wskazanym w punkcie 1 powyżej zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 004-004877. Z kolei ogłoszenie o zamówieniu wskazanym w punkcie 2 powyżej zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 004-004880. Sygn. akt: KIO 92/20 W dniu 17 stycznia 2020 r. wykonawca SUEZ Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób powodujący nieporównywalność ofert a co za tym idzie naruszający uczciwą konkurencję, tj. określenie w §11 ust. 1 pkt 2 i 4 załącznika nr 4 do SIWZ - Wzoru umowy oraz wskazanych w uzasadnieniu odwołania zapisach Formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) obowiązku obliczenia ceny za 1 Mg odpadów przekazanych do zagospodarowania do innej niż ITPOK oraz Biokompostownia instalacji wskazanej przez Zamawiającego oddalonej nie więcej niż 300 km od granic Sektora; 2. art. 3531 KC w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez określenie w pkt II. 3.3.xiii Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „SOPZ”), iż w szczególnych sytuacjach (m.in. awaria 3 Instalacji Związku lub wyczerpanie się mocy przerobowych) Zamawiający ma prawo wskazać inną instalację oddaloną do 300 km od granic Związku, zgodnie z zasadą bliskości, do której wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć Odpady zmieszane lub Bioodpady w ramach zaoferowanej ceny ofertowej, co stanowi rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady swobody umów, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów świadczenia usługi, w tym przewidzenie niezbędnego potencjału technicznego i osobowego niezbędnego do świadczenia usługi, co powoduje niemożliwość skalkulowania ceny oferty; 3. art. 3531 KC oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia (sposobu świadczenia usługi określonego we Wzorze umowy) w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz dostęp do zamówienia oraz poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, tj. określenie w § 3 ust. 9 wzoru Umowy obowiązku złożenia poszczególnym właścicielom Nieruchomości (w okolicznościach tam wskazanych, których termin zaistnienia nie jest określony) wiążącej oferty sprzedaży pojemników przez wykonawcę co - w przypadku nieprzyjęcia ofert przez właścicieli nieruchomości - musi dodatkowo wiązać się z obowiązkiem zabrania przez wykonawcę należących do niego pojemników co jest niewykonalne oraz niemożliwe do oszacowania na dzień składania ofert; 4. art. 3531 KC oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia (sposobu świadczenia usługi określonego we Wzorze umowy) w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz dostęp do zamówienia oraz poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, tj. określenie w SOPZ w pkt 3.3. Ogólne obowiązki wykonawcy związane z realizacją usługi, 3.3.1. (v) obowiązku uzyskiwania przez wykonawcę zgody właścicieli nieruchomości na umieszczanie na pojemnikach stanowiących własność tych właścicieli Transponderów, o których mowa w SOPZ; 5. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 6c ust. 2c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach („UCPG”) poprzez opisanie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny oraz niepełny, nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na przygotowanie oferty, a także utrudniający uczciwą konkurencję oraz dostęp do zamówienia, przez zaniechanie określenia 4 minimalnego gwarantowanego tonażu odpadów do odebrania w okresie realizacji zamówienia; 6. art 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez żądanie dokumentów dla weryfikacji spełnienia kryteriów oceny ofert w sposób nieuzasadniony, nadmierny i nieproporcjonalny tj. poprzez żądanie w Rozdz. 10 ust. 1 pkt 1.3. i 1.4. SIWZ dla weryfikacji pozacenowych kryteriów oceny ofert dotyczących norm emisji spalin i elektromobilności załączenia już do oferty dokumentów (dowód rejestracyjny, umowa leasingu, najmu lub inne) dotyczących pojazdów, które wykonawca deklaruje w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, podczas gdy taka weryfikacja powinna odbyć się na etapie przed zawarciem umowy o zamówienie ewentualnie w pierwszym dniu realizacji zamówienia, zaś oczekiwanie by wykonawcy dysponowali już na etapie składania ofert nie tylko pojazdami wykazywanymi na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale także wszystkimi pojazdami deklarowanymi w ramach ww. kryteriów pozacenowych, co jest oczekiwaniem nieuzasadnionym, nadmiernym i nieproporcjonalnym; 7. art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC, art 5, art. 471, art. 483 § 1 oraz art. 484 § 2 KC, w zw. z art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie kryterium w Rozdz. 10 ust. 1 pkt 1.2 - termin podstawienia pojemników na odpady komunalne w sposób nieprecyzyjny z uwagi na brak wskazania, że deklarowane przez wykonawców czasy reakcji powinny odnosić się podstawiania pojemników w okresie, gdy wykonawca wyposażył już we własne pojemniki (to jest po zakończeniu okresu dzierżawy pojemników od dotychczasowego wykonawcy obsługujący dany sektor - o której mowa w § 13 Wzoru umowy), co przy jednoczesnym zastrzeżeniu kary umownej, o której mowa w 17 ust. 3 pkt 3) uniemożliwia wykonawcy prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej; 8. art. 3531 KC, art. 5, art. 471, art. 483 § 1, oraz art. 484 § 2 KC, art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez przewidzenie we Wzorze umowy (§ 17 ust. 4) możliwości nakładania na wykonawców jednocześnie różnych kar umownych (ich kumulowania), w razie gdy „działanie tub zaniechanie wykonawcy wyczerpuje więcej niż jedno ze znamion określonych w ust. 3” przy jednoczesnym zastrzeżeniu kar umownych w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, powodujący, że te same okoliczności będą mogły stanowić podstawę karania wykonawcy z wielu (nawet pięciu czy sześciu podstaw), co stanowi naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa i prowadzi do nadużycia własnego prawa podmiotowego przez Zamawiającego, a także uniemożliwia wykonawcy prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej; 9. art. 3531 KC, art. 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 KC oraz art. 29 ust. 1 i 2, w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy i ukształtowanie Wzoru umowy (a co za tym idzie przyszłego stosunku zobowiązaniowego) w sposób naruszający zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, a także w sposób uniemożliwiający wykonawcy prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej, polegające na nałożeniu: a. w §17 ust. 3 pkt 3 i 4 Wzoru umowy na wykonawcę kar umownych polegających na dwukrotnym sankcjonowaniu tego samego naruszenia umowy, co prowadzi do naruszenia zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy oraz uniemożliwiający wykonawcy prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych; b. w §17 ust. 3 pkt 5, 6, 7, 8 Wzoru umowy rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę, co prowadzi do naruszenia zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy; c. w §17 ust. 3 pkt 12 Wzoru umowy kary umownej na wykonawcę za niedookreślone naruszenie umowy, co prowadzi do naruszenia zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy; 4. w §17 ust. 5 Wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych na poziomie 50% całkowitego maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy oraz innych kar wskazanych w uzasadnieniu odwołania z powodów w nim wskazanych; 10. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony, a tym samym obarczający wykonawcę zbyt dużym ryzykiem poniesienia straty, co stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony konstruującej stosunek prawny i wskazuje na przekroczenie przez Zamawiającego granicy swobody umów oraz uniemożliwia wykonawcy prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej; 11. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez ukształtowanie postanowień umowy wskazanych w odwołaniu w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, w tym w szczególności proporcjonalności przyjętych sankcji względem chronionych interesów Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący SUEZ Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania; 3. nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian z zachowaniem terminu określonego w art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego SUEZ Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w dniu 20 stycznia 2020 r., zgłosił przystąpienie wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawcy, który stał się tym samym uczestnikiem postępowania odwoławczego. W dniu 29 stycznia 2020 r. Odwołujący SUEZ Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa w całości odwołanie wniesione w dniu 17 stycznia 2020 r. Sygn. akt: KIO 93/20, KIO 94/20 W dniu 17 stycznia 2020 r. wykonawca REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołania od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących odpowiednio postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego pod znakiem: DP.271.5.2019 (sygn. akt: KIO 93/20) oraz pod znakiem: DP.271.18.2019 (sygn. akt: KIO 94/20) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 j.t. ze zm.), dalej jako ,,k.c.”, poprzez nieuwzględnienie w rozdziale 2 SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) skutków sytuacji, w której projektowane przez Zamawiającego akty prawa miejscowego nie wejdą w życie, czego konsekwencją będzie między innymi konieczność wyposażenia przez wykonawcę właścicieli nieruchomości niezamieszkałych w pojemniki, a projekt umowy (w zaistniałej sytuacji) nie przewiduje możliwości zmiany umowy; 2. art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert w sposób niezgodny z tymi przepisami, w szczególności poprzez nieadekwatne przypisanie wag poszczególnym, pozacenowym, kryteriom oceny ofert; 3. art. 91 związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert w sposób niezgodny z tymi przepisami, w szczególności poprzez wskazanie jako kryterium oceny ofert - terminu podstawienia pojemników na odpady komunalne, które jest kryterium niereprezentatywnym dla przedmiotu niniejszego postępowania i nieprzynoszącym Zamawiającemu jakichkolwiek korzyści; 4. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia, m.in. poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się przez wykonawców tym samym potencjałem technicznym (samochodami) dla kilku części zamówienia oraz poprzez zaniechanie żądania od wykonawców dysponowania stosownym miejscem przeładunku odpadów i stosownym zezwoleniem wydanym na podstawie ustawy o odpadach; 5. art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku zapłaty kar umownych w przypadku, gdy nienależyte świadczenie usługi przez wykonawcę będzie spowodowane zaistnieniem okoliczności niezależnych od wykonawcy; 6. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp poprzez niejednoznacznie i nie wyczerpujące określenie przez Zamawiającego katalogu sytuacji, w których wykonawca będzie zobligowany do przekazywania odpadów do zagospodarowania do innej instalacji, oddalonej o nie więcej niż 300 km od granic sektora, a także poprzez niewskazanie, jakie konkretnie położenie instalacji (odległość od granic sektora) wykonawca powinien przyjmować na potrzeby przygotowania oferty, co powoduje nieporównywalność ofert; 7. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku wskazywania w Raportach Miesięcznych stawek za zagospodarowanie odpadów, a także okresu obowiązywania stawki, w sytuacji gdy dla Zamawiającego taka informacja (na etapie wykonania umowy przez wykonawcy) jest bez znaczenia; 8. art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przez Zamawiającego zasad weryfikacji zadeklarowanego przez wykonawcę poziomu emisji spalin i liczby pojazdów oraz zadeklarowanego rodzaju napędu pojazdu w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert tj. kryterium „Norma emisji spalin pojazdów” oraz kryterium „Elektromobilność”; 9. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieadekwatne do charakteru usługi objętej przedmiotem niniejszego zamówienia opisanie wymogów, jakie spełniać musi pojazd, którym wykonawca posługiwać się będzie w celu realizacji nałożonego na niego obowiązku mycia pojemników. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji SIWZ poprzez: 1. doprecyzowanie Opisu Przedmiotu Zamówienia SIWZ, poprzez wskazanie w sposób jednoznaczny, jaki zakres obowiązków będzie spoczywał na wykonawcy zamówienia w sytuacji, gdy projektowane obecnie akty prawa miejscowego nie wejdą w życie, w szczególności poprzez wskazanie, że także w takiej sytuacji obowiązkiem wykonawcy nie będzie podstawienie pojemników na nieruchomościach niezamieszkałych; względnie uwzględnienie we wzorze umowy, jako dodatkowej przesłanki zmiany umowy, sytuacji, kiedy projektowane akty prawa miejscowego, które Zamawiający udostępnił na swojej stronie internetowej i w oparciu o które wykonawca przygotowywał swoją ofertę, nie wejdą w życie i dopuszczenie możliwości zmiany w takiej sytuacji zakresu świadczenia wykonawcy, sposobu oraz terminu jego wykonania oraz wysokości jego wynagrodzenia; 2. wyeliminowanie z SIWZ kryterium 1.2. i modyfikację pozostałych kryteriów pozacenowych w sposób wskazany w odwołaniu, względnie zmianę wagi poszczególnych kryteriów 1.2, 1.3 i 1.4, w szczególności poprzez ustalenie wagi kryterium 1.3. i 1.4 co najmniej na takim samym poziomie, przy czym poziom ten winien być zdecydowanie wyższy niż waga kryterium 1.2, oraz modyfikację kryteriów 1.3. i 1.4. w sposób wskazany w odwołaniu; 3. zmianę katalogu pojazdów, jakie Zamawiający uzna za spełniające warunki określone w kryterium 1.4. poprzez ich dostosowanie do wymogów i terminologii użytej w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych; 4. zmianę warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w zakresie objętym odwołaniem, w szczególności poprzez wyłączenie możliwości wykazania się przez wykonawców tym samym potencjałem technicznym (samochodami) dla kilku części zamówienia oraz poprzez uwzględnienie wymogu żądania od wykonawców dysponowania stosownym miejscem przeładunku odpadów i stosownym zezwoleniem wydanym na podstawie ustawy o odpadach; 5. zmianę przesłanek umożliwiających Zamawiającemu naliczenie wykonawcy kar umownych wskazanych w odwołaniu poprzez jednoznaczne wyłączenie możliwości obciążania wykonawcy karami umownymi w sytuacjach, gdy z przyczyn niezależnych od wykonawcy nie mógł on wypełnić poszczególnych obowiązków, jakie nakłada na niego umowa lub SOPZ, a także w sytuacjach nakładających na wykonawcę obowiązek zapłaty rażąco wysokich kar umownych; 6. precyzyjne wskazanie, w celu porównywalności ofert, jaką konkretnie odległość instalacji (ze wskazanego przez Zamawiającego przedziału od 0 do 300 km) wykonawcy mają przyjmować na potrzeby składania ofert, a także określenie zamkniętego katalogu sytuacji, 9 kiedy wykonawca będzie zobligowany do przekazywania odpadów do zagospodarowania do innej instalacji, oddalonej nie więcej niż 300 km od granic sektora, co równocześnie winno skutkować wprowadzeniem do wzoru umowy postanowienia umownego pozwalającego na zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli odległość do instalacji przyjęta do wyliczenia ceny ofertowej będzie odmienna od odległości, jaką rzeczywiście będzie musiał pokonać wykonawca, względnie: zmianę Formularza ofertowego w taki sposób, by wykonawcy zobowiązani byli podać ceny jednostkowe za transport odpadów do instalacji innej niż wskazana w SIWZ ustalanej w zależności od odległości koniecznej do pokonania (w przedziałach co 50 km), przy równoczesnym określeniu zamkniętego katalogu sytuacji, kiedy wykonawca będzie zobligowany do przekazywania odpadów do zagospodarowania do innej instalacji; 7. wykreślenie z treści Załącznika nr 9 do SOPZ kolumny 8 (stawka za zagospodarowanie odpadów) i kolumny 9 (okres obowiązywania stawki); 8. precyzyjne i jednoznaczne opisanie zasad weryfikacji zadeklarowanego przez wykonawcę poziomu emisji spalin i liczby pojazdów oraz zadeklarowanego rodzaju napędu pojazdu w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert tj. kryterium „Norma emisji spalin pojazdów” oraz kryterium „Elektromobilność” poprzez określenie przez Zamawiającego zamkniętego katalogu dokumentów, jakie Zamawiający uzna za potwierdzające deklarację wykonawcy; 9. dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości mycia pojemników z wykorzystaniem przystawek myjących zamontowanych na pojazdach odbierających odpady. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 93/20 oraz KIO 94/20 w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 29 stycznia 2020 r. Odwołujący REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisma, w których oświadczył, że cofa w całości odwołania wniesione w dniu 17 stycznia 2020 r. (sygn. akt: KIO 93/20 oraz KIO 94/20). Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z ww. przepisem, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Tym samym skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. W takim przypadku, Izba jest zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego i orzeczenia o zwrocie odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W tym stanie rzeczy Izba - zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp - postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego SUEZ Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Odwołującego REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu 90% kwoty wpisów uiszczonych w wysokości 15 000,00 zł. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................... 11 …

…Sygn. akt: KIO 2965/20 WYROK z dnia 1 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2020 r. przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20- 109 Lublin, przy udziale wykonawcy: TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznańzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ​ ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówna rzecz zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2965/20 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz budowa obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lubin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 214-523303. Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawyz dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c., poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym takie uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 647 k.c., inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego. 2.art. 14 Pzp i art. 139 ust 2 Pzp w związku z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na: 1)zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców; 2)zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy kary umownej rażąco wygórowanej związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców; 3)zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy kar umownych związanych z uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego, która w istocie dubluje się z karą umowną wskazaną w § 19 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy tj. karą za niedotrzymanie terminu końcowego. Zgodnie z § 16 ust. 9 i 10 Zamawiający może wstrzymać czynności odbioru końcowego w przypadku nieprzekazania dokumentacji i tym samym wykonawca nie dotrzyma terminu końcowego. W takiej sytuacji zgodnie z zapisami umowy, wykonawca zostanie obciążony trzema niezależnymi karami, które wynikają w istocie z jednej przyczyny i skutkują niedotrzymaniem terminu końcowego; 4)zaniechanie wprowadzenia w § 19 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 19 ust. 9 pkt 12, tj. kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia. Brak limitu kar umownych może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego względem wykonawcy, gdyż Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 3.art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp, poprzez wadliwe sformułowanie w pkt 13.3.2 i 13.3.3 SIW Z kryterium oceny ofert - Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu. Nieprawidłowość w tym zakresie polega na nadmiernej ilość poprzednich zadań, w których brał udział kierownik/dyrektor kontraktu - dla uzyskania maksymalnej ilości punktów. Zgodnie z pkt 13.3.3 SIW Z, wykonawca musi dysponować kierownikiem/dyrektorem kontraktu, który kierował kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj’, przy czym dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest legitymowanie się trzema kontraktami w ostatnich 10 latach przed terminem składania ofert, a pełnienie funkcji musi być nieprzerwane, tj. od początku do końca realizacji kontraktu. W ocenie Odwołującego, konieczność legitymowania się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w charakterze kierownika/dyrektora kontraktu jako warunek uzyskania maksymalnej ilości punktów jest warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. przyznanie punktów związanych z zapewnieniem jakości wykonania zamówienia. Wystarczającym i proporcjonalnym wymogiem byłoby przyznanie maksymalnej ilości punktów za legitymowanie się doświadczeniem w realizacji 2 kontraktów. Założenie realizacji 3 kontraktów jako kierownik/dyrektor kontraktu w formule „projektuj i buduj”, z ograniczeniem do budynków użyteczności publicznej o określonej kubaturze oznacza, biorąc pod uwagę czas trwania takiego kontraktu od początku do końca (ofertowanie, projektowanie, uzyskanie pozwoleń, realizacja, rozliczenie) wynoszący około 3-3,5 lat, że osoba, która miałaby spełniać to kryterium punktowe, od 10 lat nie wykonywałaby innych funkcji lub zadań niż opisane w kryterium. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści załącznika nr 8 do SIW Z wzór umowyw sposób opisany poniżej: Ad. Zarzut nr 1 - Zmiany § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do dokonania odbioru końcowego w przypadku braku wad istotnych i tym samym wyeliminowanie odbioru bezusterkowego czy też wyeliminowanie uznaniowości Zamawiającego w dokonaniu odbioru końcowego i dostosowanie zapisu do art. 647 k.c. nakładającego obowiązek dokonania odbioru końcowego. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: 14.Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone w przedmiocie umowy wady nieistotne nadające się do usunięcia, Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim terminie. Zamawiający w takim wypadku dokona odbioru końcowego podpisując protokół odbioru końcowego robót z uwagami dotyczącymi stwierdzonych wad oraz wyznaczonym terminem ich usunięcia. Odbiór robót mających na celu potwierdzenie usunięcia stwierdzonych w przedmiocie umowy wad nastąpi po ich wykonaniu i zostanie potwierdzony stosownym protokołem usunięcia wad. 15.Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone w przedmiocie umowy wady istotne nadające się do usunięcia Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim terminie. Zamawiający w takim wypadku może odmówić dokonania odbioru końcowego do czasu usunięcia wad istotnych. Po usunięciu wad istotnych Wykonawca ponownie zgłosi ponownie gotowość do odbioru końcowego. Odbiór robót nastąpi w terminie 7 dni od daty pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę zakończenia usuwania wad istotnych i ponownego zgłoszenia do odbioru końcowego. Ad. Zarzut nr 2 - Zmiany § 19 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy w zakresie kar umownych związanych z nieprawidłowościami dotyczącymi podwykonawców - Odwołujący zaproponował redukcję kar do wysokości odpowiadającej skali uchybień z uwzględnieniem, że kara umowna za niedotrzymanie terminu końcowego wynosi 3.000 zł za dzień, tj. np. kwoty od 1.000-2.000 zł. W zakresie kary związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców Odwołujący zaproponował, aby kara była ustalona nie kwotowo, ale jako % od kwoty niezapłaconego na rzecz podwykonawcy wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia. Odwołujący zaproponował wykreślenie kar wskazanych w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy związanych z uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego. Dodatkowo Odwołujący zaproponował wprowadzenie limitu kar umownych. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: - § 19 ust. 9 pkt 7 – skreślony, oraz odpowiednia modyfikacja § 16 ust. 9, tj. wykreślenie sformułowania „co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 7” - § 19 ust. 9 pkt 8 – skreślony, oraz odpowiednia modyfikacja § 16 ust. 10, tj. wykreślenie sformułowania „co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 8” - § 19 ust. 9 pkt 13 - „za wprowadzenie Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy na teren budowy i powierzenie mu do wykonania robót objętych zakresem niniejszej umowy bez zaakceptowania umowy o podwykonawstwo przez Zamawiającego, w wysokości 2.000 zł (słownie dwa tysiące złotych), za każdy stwierdzony przypadek", - §19 ust. 9 pkt 14 - „za wykonywanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, którego umowa została zaakceptowana, robót innych niż zadeklarowane do podwykonawstwa w zawartej umowie o podwykonawstwo lub w przypadku realizowania części lub całości robót przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę innego niż Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, którego umowa została zaakceptowana przez Zamawiającego w wysokości 2.000 zł (słownie: dwa tysiące złotych), za każdy stwierdzony przypadek”, - § 19 ust. 9 pkt 15 - „w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom w wysokości 0,1% wartości niezapłaconego w terminie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy za każdy dzień opóźnienia w zapłacie”, - § 19 ust. 19 pkt 16 - „w przypadku nieprzedłożenia Zamawiającemu do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu umowy jej zmiany w wysokości 1.000 zł (słownie jeden tysiąc złotych) za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia projektu umowy lub jej zmiany”, - § 19 ust. 9 pkt 17 - „w przypadku nieprzedłożenia Zamawiającemu, w terminie określony w § 7 ust. 8 i/lub 11, poświadczonej „za zgodność z oryginałem” kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, w wysokości 1.000 zł (słownie: tysiąc złotych), za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia kopii umowy lub jej zmiany”’ - § 19 ust. 9 pkt 18 - „w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, o którym mowa w § 7 ust. 5, w wysokości 1.000 zł (słownie: tysiąc złotych), za każdy przypadek braku zmiany”, - dodanie w § 19 po dotychczasowej treści nowego ustępu oznaczonego numerem 15 o następującej treści: „§19 ust. 15 Łącznie kary umowne przewidziane w niniejszej umowie, do których zapłaty zobowiązany będzie Wykonawca lub Zamawiający nie przekroczą 10% wartości brutto wynagrodzenia wskazanego w § 9 ust. 1 umowy." Ad. Zarzut nr 3 - Zmiany w pkt 13.3.3 SIW Z w ten sposób, aby punkty za doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu były przyznawane za wykazanie maksymalnie dwóch kontraktów. Z uwagi na okoliczność, że dysponowanie kierownikiem/dyrektorem kontraktu jest zgodnie z pkt 5.5.2.3 SIW Z warunkiem udziału w postępowaniu, zmiana może polegać bądź na wykreśleniu pkt 5.5.2.3, tj. dysponowanie kierownikiem/dyrektorem kontraktu nie byłoby warunkiem udziału w postępowaniu, ale w razie dysponowania taką osobą przyznawane byłby punkty za realizację jednego lub dwóch kontraktów lub też pozostawienie pkt 5.5.2.3 SIW Z przy jednoczesnym punktowaniu realizacji dwóch lub więcej kontraktów (punktowanie realizacji jednego kontraktu byłoby bezcelowe gdyż każdy z wykonawców otrzymałby punkty skoro jest to warunek udziału w postępowaniu). Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ powinna być następująca: Wariant I 5.5.2.3 - skreślony 13.3.2 - w odniesieniu do osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: -za wykazanie jednego kontraktu kierowanego przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma - 50 pkt x waga kryterium -za wykazanie dwóch i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma - 100 pkt x waga kryterium Wariant II 13.3.3- w odniesieniu do osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: -za wykazanie dwóch i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma - 100 pkt x waga kryterium. Odwołujący wyjaśnił, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Zapisy zawarte w SIW Z, a w szczególności wzorze umowy będącym załącznikiem do SIW Z, są niezgodne z ustawą Pzp i k.c. Formułując postanowienia wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe obowiązki inwestora (Zamawiającego) wynikające z umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.), gdyż w sposób niezgodny z k.c. wprowadza odbiór bezusterkowy oraz w sposób sprzeczny z k.c. zastrzega rażąco wygórowane kary umowne. Ponadto, Zamawiający formułując kryteria punktowe oceny ofert zastrzegł nadmierne i ograniczające kryteria, które w realiach rynkowych uniemożliwiają uzyskanie maksymalnej ilości punktów. Zarzut nr 1 Zamawiający, wbrew obowiązkowi dokonania odbioru końcowego wynikającego z dyspozycji art. 647 k.c. we wzorze umowy, wprowadził możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku wystąpienia wad, przy czym od arbitralnej decyzji Zamawiającego zależy uznanie, czy wady umożliwiają bądź nie umożliwiają dokonania odbioru końcowego. Postanowienia umowy stwarzają ryzyko odbiorów bezusterkowych, które są sprzeczne z art. 647 k.c. Zgodnie z art. 647 k.c., jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnienia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru, a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie, poprzez odmowę dokonania odbioru, inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego, w których Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 k.c. inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należne wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił świadczenia, w pozostałych wypadkach, tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze (patrz: wyrok Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07, wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97, wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12). Powyższe oznacza, że treść § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy narusza art. 647 k.c., gdyż pozostawia Zamawiającemu dowolność w uznaniu czy wady stwierdzone w trakcie odbioru końcowego umożliwiają bądź uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego. W ocenie Odwołującego, uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych. W związku z tym zapisy zawarte we wskazanych punktach umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, aby dostosować je do treści art. 647 k.c., tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek dokonania odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych. Zarzut nr 2 W § 19 ust. 9 pkt 7-8, pkt 13-18 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł kary umowne, związane z: 1)uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców, które są rażąco wygórowane, 2)uchybieniami w zapłacie na rzecz podwykonawców, które są rażąco wygórowane i oderwane od skali uchybień w zakresie zapłaty wynagrodzenia, 3)przekazaniem dokumentów potrzebnych do dokonania odbioru końcowego, które dublują się z karą nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy, jak również nie przewidział żadnego limitu kar umownych. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej, jako rażąco wygórowanej, Odwołujący przywołał pogląd zaprezentowany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r. sprawie KIO 2219/17. Odwołujący zwrócił uwagę, że kary umowne przewidziane w § 19 ust. 9 pkt 13-18 wzoru umowy są związane z art. 143b - art. 143d Pzp, statuującymi m.in. obowiązek terminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, obowiązek przedkładania zamawiającemu projektów umów o podwykonawstwo oraz poświadczonych za zgodność z oryginałem umów o podwykonawstwo a także nakazujących wprowadzenie w umowę o realizację zamówienia publicznego sankcji za uchybienie tym obowiązkom. Przepisy te zostały wprowadzone na mocy ustawy z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 poz. 1473). Jak dowiedzieć się można z uzasadnienia do powyższej ustawy, postanowienia te wprowadzone zostały mając na względzie potrzebę zapewnienia terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom zamówień publicznych oraz realizacji zamówień przez podwykonawców i dalszych podwykonawców spełniających wymagania i warunki postawione przez zamawiającego w SIW Z. Projektodawca wskazał, że:„W celu zapewnienia skuteczności proponowanych rozwiązań konieczne jest wprowadzenie wymogów w zakresie przewidzenia przez zamawiającego w umowie o zamówienie publiczne obowiązków wykonawcy związanych z wymaganiami dotyczącymi podwykonawstwa oraz kar umownych z tytułu ich niewykonania lub nienależytego wykonania (...) Obowiązek przedkładania tych umów ma służyć realizacji celu projektowanej ustawy, jakim jest ochrona podwykonawców, i umożliwiać zamawiającemu pozyskanie informacji na ich temat, ich akceptacji i zawartych z nimi umów, sprawdzania wypłaty wymagalnego na ich podstawie wynagrodzenia oraz dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy nie otrzymali wynagrodzenia od swoich zleceniodawców.”. Dodatkowo odwołać należy się do poglądów doktryny, zgodnie z którymi: „Dostrzeżenia wymaga, że kary umowne, które powinny znaleźć się w umowie o roboty budowlane nie są w jakikolwiek sposób uzależnione od powstania szkody. Nie pełnią zatem funkcji kompensacyjnej (jako zryczałtowane odszkodowanie umowne), lecz funkcję prewencyjną, mającą na celu dyscyplinowanie podmiotów odpowiedzialnych w umowie o podwykonawstwo za zapłatę wynagrodzenia.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok 2019). Intencją unormowań zawartych w art. 143b - art. 143d Pzp jest więc przede wszystkim zabezpieczenie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom, a nie zrekompensowanie szkody zamawiającego. Konstrukcja tych przepisów zakłada, że podwykonawcy na bieżąco będą zgłaszani przez wykonawców do zamawiających i dzięki temu zostaną objęci ochroną w ramach solidarnej odpowiedzialności a jednocześnie wykonawca będzie zobowiązany do terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, czemu ma służyć obowiązek przedkładania dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wynikający z art. 143a Pzp. W celu zapewnienia prawidłowej realizacji tych obowiązków ustawodawca zobowiązał zamawiających do ustanowienia w umowach o roboty budowlane kar umownych zabezpieczających realizację tych obowiązków. Istotne jest to, że kary te w istocie nie mają w pierwszym rzędzie zabezpieczać interesów zamawiającego, ale - interesy podwykonawców. W ocenie Odwołującego, zastrzeżone ww. kary mają charakter wygórowany i poprzez ich wysokość nie mają charakteru prewencyjnego, ale charakter represyjny, a w razie ich naliczenia prowadziłyby do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, który w przypadku uchybienia w obowiązkach wykonawcy dotyczących zgłaszania podwykonawcy nie ponosi szkody - szkodą nie są kwoty zapłacone podwykonawcom w ramach solidarnej odpowiedzialności, gdyż wykonawca jest zobowiązany do zwrotu zamawiającemu takich kwot zgodnie z art. 376 § 2 k.c. Odwołujący wskazał, że zastrzeżone przez Zamawiającego kary dotyczące uchybień w zakresie podwykonawców są najwyższymi karami przewidzianymi w umowie i przekraczają swoją wysokością kary za niedotrzymanie terminu końcowego realizacji zamówienia, co jest poważniejszym uchybieniem i rodzi poważniejsze konsekwencje niż uchybienia dot. podwykonawców. W § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy Zamawiający przewidział obowiązek zapłaty kary umownej w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Kara ta jest zastrzeżona w stałej wysokości 10.000 zł i jest niezależna od tego, jaka kwota nie została zapłacona rzecz podwykonawcy ani od tego, jaka była wielkość opóźnienia w zapłacie. Oznacza to, że może dojść do sytuacji, gdy wykonawca opóźni się z zapłatą wynagrodzenia o 1 dzień jakiejkolwiek kwoty, a pomimo tego zostanie obciążony karą, która przekracza wartość niezapłaconego wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego, kara w tym punkcie powinna być powiązana z wysokością niezapłaconego wynagrodzenia jako procent wartości wynagrodzenia niezapłaconego na rzecz podwykonawcy i być naliczania za każdy dzień barku zapłaty w ustalonym terminie. Taka konstrukcja kary będzie motywować wykonawcę do terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, a w przypadku zaistnienia opóźnienia do jak najszybszej zapłaty zaległości. Przy karze zaproponowanej przez Zamawiającego, po tym jak wykonawca nie dokona zapłaty w terminie, w zasadzie przestaje być zmotywowany do uregulowania wynagrodzenia podwykonawcy, gdyż niezależnie od tego, czy opóźnienie wynosi 1 dzień, czy 100 dni kara pozostanie taka sama. W § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy Zamawiający przewidział kary związane z nieterminowym przekazaniem dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego. Jednocześnie w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 - nałożył na wykonawcę obowiązek przekazania określonej dokumentacji niezbędnej do przeprowadzenia odbioru. W § 16 ust. 9 i 10 wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość przerwania czynności odbiorowych z powodu nie przekazania w/w dokumentacji. W ocenie Odwołującego, w sytuacji, gdy Zamawiający przerwie czynności odbiorowe w większości przypadków spowoduje to, że odbiór końcowy się przesunie i tym samym termin końcowy nie zostanie dotrzymany, a w efekcie tego zostaną naliczone kary umowne za niedotrzymanie terminu końcowego. Wykonawca dwa razy zostanie ukarany za to samo - raz karą umowną za nieprzekazanie dokumentów w terminie i przerwanie czynności odbiorowych a drugi raz - za niedotrzymanie terminu końcowego. W ocenie Odwołującego, brak ustalenia limitu kar umownych stanowi naruszenie przepisów Pzp. W tym zakresie powołał się na orzeczenia KIO: wyrok z dnia 18 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1829/20, KIO 1834/20, wyrok KIO z dnia 21 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 1270/20, wyrok KIO z dnia 22 listopada 2019 r. sygn. akt: KIO 2228/19, KIO 2249/19, wyrok KIO z dnia 4 września 2018 r. sygn. akt: KIO 1601/18. Odwołujący stwierdził, że brak limitu kar umownych stanowi naruszenie zasady proporcjonalności i skutkuje zbyt jednostronnymi zapisami umowy, zwłaszcza biorąc pod uwagę ilość przypadków, w których Zamawiający może nałożyć kary na wykonawcę (ponad 30 przypadków). Zwrócił uwagę, że w nowym Pzp, które ma obowiązywać od 1.01.2021 r. ustawodawca wprost w art. 436 pkt 3 nakazał aby w umowach o zamówienie publiczne ustalić łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Odwołujący ma świadomość, że analogicznego przepisu nie ma w aktualnie obowiązującej ustawie Pzp, nie mniej jednak obowiązek ustanowienia takiego limitu można wyprowadzić z zasady proporcjonalności zawartej w art. 7 Pzp. W uzasadnieniu projektu ustawy nowego Pzp wskazano, że: Zmiany w obszarze przepisów dotyczących umów w sprawie zamówień publicznych (dalej „umowa”) mają zasadniczo trzy cele: Ograniczenie negatywnego zjawiska wskazanego w Koncepcji prawa zamówień publicznych, tj. zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających. Kierując się często uproszczonym postrzeganiem interesu zamawiającego, postanowienia umów zawierają rozwiązania nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia publicznego (no. z zakresu wysokości i kategorii zastrzeganych kar umownych, przerzucanie odpowiedzialności za większość ryzyk na wykonawców, nieuwzględnianie okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi). (...) W art. 436 projektu ustawy wskazuje się postanowienia, które obligatoryjnie powinna zawierać każda umowa, takie jak kwestie terminu jej wykonania oraz warunków płatności czy limitowanie kar umownych” (s. 82-83 uzasadnienia projektu ustawy nowego Pzp). Powyższe potwierdza, zdaniem Odwołującego, że na gruncie już obowiązujących przepisów ustawodawca uznał, że zapisy umów są kształtowane przez zamawiających w sposób nieproporcjonalny i jednostronny. W celu eliminacji tego zjawiska ustawodawca uznał, że koniecznym jest, aby umowy w zamówieniach publicznych zawierały limit kar umownych. Z uwagi na to, że w obecnym Pzp obowiązuje zasada proporcjonalności, to już na bazie obowiązującego art. 7 Pzp można stwierdzić, że brak limitu kar umownych narusza zasadę proporcjonalności, a umowa bez takiego limitu jest zbyt jednostronna. Zarzut nr 3 Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu przy kierowaniu realizacją 3 obiektów, jako kryterium niezbędne do uzyskania maksymalnej ilości punktów jest nieproporcjonalne dla efektu jakościowego, jak również jest kryterium nadmiernie ograniczającym konkurencję. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp kryteriami oceny ofert mogą być: organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Na bazie tego przepisu Zamawiający sformułował kryterium punktowe, gdzie warunek przyznania punktów jest następujący: „13.3.2 W powyższym kryterium oceniany będzie kierownik/dyrektor kontraktu skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego odpowiedzialny za kierowanie kontraktem, posiadający doświadczenie w kierowaniu: - nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj”, którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000,00 m3, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert.” Dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest, aby osoba z personelu wykonawcy legitymowała się doświadczeniem w realizacji trzech takich kontraktów. Zdaniem Odwołującego, jest to kryterium nadmiernie ograniczające konkurencję. Odwołujący ma świadomość, że realizowanie kontraktu w formule „projektuj i buduj” odbiega swoją specyfiką od realizacji kontraktu w formule „budu”j. Przemawia to za tym, aby doświadczenie w realizacji takich kontraktów było czy to warunkiem udziału w postępowaniu, czy to kryterium oceny ofert. Nie mniej jednak, przy ocenie, czy postawione w SIW Z kryterium oceny ofert nie ogranicza nadmiernie konkurencji, trzeba wziąć pod uwagę następujące okoliczności: - kontraktów w formule „projektuj i buduj” realizuje się znacznie mniej niż kontraktów w formule „buduj”, co powoduje ograniczenie ilości osób, które mogą się legitymować doświadczeniem w realizacji tego typu kontraktów. Odwołujący wskazał, że w tej formule znacznie częściej niż budynki użyteczności publicznej w sektorze zamówień publicznych realizowane są kontrakty drogowe, a w sektorze prywatnym - kontrakty na budowę obiektów przemysłowych; - okres realizacji kontraktu w formule „projektuj i buduj” jest znacznie dłuższy niż w formule „buduj”, np. w przypadku niniejszej umowy jest to przedłużenie realizacji o około 1,5 roku. Zgodnie z zapisami umowy, etap opracowywania projektów budowlanych ma trwać 12 miesięcy, opracowanie projektów wykonawczych ma trwać 4 miesiące, a realizacja kontraktu zajmuje zatem około 2,5-3 lat. Zestawiając to z wymogiem, że okresem odniesienia dla wykazania się doświadczeniem jest 10 lat, to w tym okresie możliwe jest w zasadzie zrealizowanie maksymalnie 3 kontraktów w tej formule; - Zamawiający wymaga, aby doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika/dyrektora kontraktu było „nieprzerwane”, tj. musi on pełnić funkcję od początku do końca realizacji kontraktu. Zatem z doświadczenia eliminowane są te kontrakty, w trakcie których doszło do zmiany kierownika/dyrektora kontraktu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że kierownik/dyrektor kontraktu angażuje się zwykle w dany projekt już na etapie przetargu i przygotowywania oferty oraz jest zaangażowany jeszcze przez jakiś czas po zakończeniu realizacji na etapie usuwania wad odbiorowych oraz dokonywania rozliczenia kontraktu czy to z inwestorem, czy to z podwykonawcami, co powoduje, że do czasu realizacji kontraktu wynoszącego, jak wskazano powyżej 2,5-3 lat, doliczyć należy jeszcze kilka miesięcy zaangażowania na etapie pozyskania kontraktu oraz na etapie jego rozliczenia; - sformułowany przez Zamawiającego wymóg zakłada w istocie, że dana osoba od 10 lat realizowała kontrakty wyłącznie w formule „projektuj i buduj” nie realizując w tym czasie żadnych innych kontraktów. Co więcej zakłada, że osoba kierownika/dyrektora kontraktu będzie miała prawie 100% skuteczność w pozyskiwaniu nowych kontraktów i po zakończeniu jednego płynnie będzie przechodzić do realizacji nowego kontraktu. Powyższe okoliczności wskazują, że legitymowanie się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w formule zaprojektuj i buduj na przestrzeni ostatnich 10 lat powoduje, znaczące ograniczenie konkurencji. Wykonawca TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniuzgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Odwołującego. Poparł w całości stanowisko przedstawione w odwołaniu. Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1.stwierdzenie, że odwołanie nie podlega rozpatrzeniu na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. zawiera nieusuwalny brak formalny w postaci braku potwierdzenia reprezentacji jednej z osób, które podpisały oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa z dnia 25 stycznia 2019 r. oraz brak podpisu pełnomocnika pod treścią odwołania; 2.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, ze względu na brak podstaw faktycznych i prawnych podnoszonych zarzutów; 3.orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego na rzecz Zamawiającego; 4.dopuszczenie następujących dowodów: 1)kopii umowy Nr 66/1R/16 z dn. 04.05.2016 r, na przebudowę i rozbudowę stadionu lekkoatletycznego wraz z zapleczem przy al, Józefa Piłsudskiego 22 w Lublinie; 2)kopii umowa Nr 19/1R/16 z dn. 29.03.2016 r. na zmianę zagospodarowania Placu Litewskiego w Lublinie; 3)kopii umowy Nr 53/1R/18 z dn. 14.05.2018 r. na budowę budynku wielofunkcyjnego przy ul. Berylowej w Lublinie, w skład którego wchodzi przedszkole, dom kultury, szkoła podstawowa z salą gimnastyczną ; 4)kopii umowy Nr 29/tR/19 z dn. 1 1.03.2019 r, na rewitalizację przyrodniczą Parku Ludowego w Lublinie znajdującego się w obszarze Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego dla LOF 5)kopii umowy Nr 4/1R/18 z dn. 30.01.2018 r, na przebudowę istniejącego deptaka renowację istniejącego ciągu pieszego na ul. Krakowskie Przedmieście na odcinku od ul. Kapucyńskiej do ul. Lubartowskiej wraz z Placem Króla Władysława Łokietka w Lublinie 6)zał. Nr 6 do SIW Z kopii wzoru umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej oraz rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej Nr 52 w Lublinie przy ul. Władysława Jagiełły 11 wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w formule „projektuj i buduj” - na potwierdzenie zasadności ustanowienia przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu wartości kar umownych w oparciu o analizę treści dotychczas stosowanych wzorów umów oraz realizowanych umów. Zamawiający podniósł, że w oparciu o przesłany mu egzemplarz odwołania wraz z załącznikami, stwierdził brak podpisu pełnomocnika pod treścią odwołania. Ponadto, przedłożony dokument pełnomocnictwa nie pozwala na ustalenie, kto złożył podpis jako druga osoba umocowana do złożenia oświadczenia w imieniu Odwołującego. Pieczęć jest nieczytelna, podobnie jak podpis. Zatem, nie można zidentyfikować imienia ani nazwiska osoby, więc nie jest możliwe skonfrontowanie danych osobowych tej osoby z wypisem KRS Odwołującego, zgodnie z treścią którego, ustanowiony został obowiązek współdziałania dwu osób łącznie przy składaniu oświadczeń woli w imieniu spółki. Stąd należy przyjąć, że Odwołujący nie wniósł odwołania, ponieważ nie wykazał prawidłowości ustanowienia pełnomocnika, zgodnie z reprezentacją, wynikającą z odpisu KRS, dołączonego do odwołania. Zatem zgodnie z treścią art. 187 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie nie podlega rozpoznaniu ze względu na nieusuwalne braki formalne, uniemożliwiające rozpatrzenie odwołania. W odniesieniu do treści odwołania, Zamawiający podniósł, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. W zakresie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c.: Zdaniem Zamawiającego, treść postanowień wzoru umowy potwierdza dbałość Zamawiającego o niedopuszczenie do sytuacji zaniechania odbioru przedmiotu zamówienia. W myśl § 16 ust. 14 i 15 zasadą jest dokonanie odbioru. Zamawiający ograniczył swoje prawo do wstrzymania odbioru jedynie w przypadku wystąpienia tak istotnych wad, że niemożliwym staje się dalsze prowadzenie odbioru, innymi słowy - do sytuacji, w której stan przedmiotu zamówienia właściwie niweczy uprzednie zgłoszenie przedmiotu umowy do odbioru. Zamawiający podkreślił, że proponowane przez Odwołującego zapisy są mniej korzystne dla wykonawcy i niezgodne z powyższą intencją Zamawiającego. Odczytanie zapisów umowy, jako ustanawiających prawo Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru w przypadku zaistnienia każdej wady, jest nieuprawnione w świetle brzmienia zapisów wzoru umowy. Zamawiający wskazał, że w art. 647 k.c. nie ma mowy o obowiązku dokonania przez Zamawiającego odbioru przedmiotu umowy, który nie został wykonany w stopniu umożliwiającym jego odbiór, tj. wyłączającym normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierający mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie. Jeżeli takie okoliczności zostaną stwierdzone, a waga stwierdzonych wad (braków lub nieprawidłowości) stanowiła będzie o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniem zamówienia, Zamawiający zasadnie będzie miał prawo przerwać czynności odbioru przedmiotu umowy. W treści art. 647 k.c. nie ma też mowy o wadach istotnych bądź nieistotnych. Wynika z niego obowiązek dokonania odbioru, ale wykonanego przedmiotu umowy. W § 16 ust. 14 wzoru umowy mowa jest o wadach w przedmiocie umowy nadających się do usunięcia, których stwierdzenie umożliwia dokonanie odbioru końcowego i podpisanie protokołu odbioru końcowego, zatem o wadach nieistotnych, które nie czynią przedmiotu robót niezdatnym do umówionego użytku lub nie sprzeciwiają się wyraźnie umowie (wyrok SA w Szczecinie, I ACa 1099/15). W § 16 ust 15 wzoru umowy mowa jest o wadach nadających się do usunięcia, których stwierdzenie uniemożliwia dokonanie odbioru końcowego robót i podpisanie protokołu odbioru końcowego, zatem o wadach istotnych w przedmiocie zamówienia, powodujących, że jest on wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub na tyle istotnych, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania (wyrok SN, Il CSK 476/12), tj. o wadach tego rodzaju, że uniemożliwiają czynienie właściwego użytku z przedmiotu zamówienia, wyłączających normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierających mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając wartość przedmiotu zamówienia (wyrok SA w Warszawie z 27.06.20108 r., V ACa 1302/17). W zakresie zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w z art. 483 k.c. i art. 473 S 1 k.c.: Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie wykazał, aby kary ustanowione we wzorze umowy były wygórowane. Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów wskazanych w petitum odwołania. Zgodnie z art. 353 1 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii, przygotowując SIW Z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona — przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia umowy wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto, przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia. Przede wszystkim zamawiający ma prawo korzystnie dla siebie kształtować treść przyszłego zobowiązania z uwagi na pozycję, jaką ustawowo zajmuje w procesie udzielania i realizowania zamówień publicznych. Tak też KIO w wyroku z dnia 29 listopada 2019 r sygn. akt KIO 2311/19. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przewidziana w tym przepisie kara umowna jest swego rodzaju odszkodowaniem służącym naprawieniu szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nawet z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. W niniejszej sprawie postanowienia umowy dotyczące ustanowienia kar umownych dotyczą wyłącznie okoliczności zwłoki w wykonaniu zobowiązania, która odnosi się wyłącznie do okoliczności za które odpowiada wykonawca, zatem jest on w stanie mieć wpływ na ostateczną wartość kar umownych oraz może skalkulować ryzyko związane z podpisaniem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W takim stanie faktycznym, w którym wykonawca odpowiada wyłącznie za okoliczności leżące po jego stronie ustanowienie górnego limitu kar umownych powodowałoby bezzasadne ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za własne niedochowanie należytej staranności. Ponadto nie dyscyplinowałoby wykonawcy do przerwania zwłoki, a prowokowałoby do ostatecznego zaniechania spełnienia świadczenia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że kara umowna przysługuje także w takim przypadku, gdy zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania umowy mimo, że przepis mówi o prawie do kary „bez względu na wysokość poniesionej szkody" (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lutego 2015 r., I ACa 967/14). Nadto, strony w umowie mogą przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na zasadzie ryzyka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Za dopuszczalną należy uznać także możliwość, że odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem innych okoliczności, niż tyko zawinione zachowanie wykonawcy. W okolicznościach tej sprawy postanowienia o karach umownych są ustanowione w sposób pozwalający Odwołującemu na kontrolowanie kosztów udzielonego zamówienia. Zamawiający wskazał na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 r. sygn. akt I CSK 31/12, LEX nr 1293724, oraz wskazał że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353[1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1706/13). Zamawiający podkreślił, że ustanawiając we wzorze umowy zasady naliczania kar umownych nie skorzystał ze swego prawa do ustanowienia kar za opóźnienie, a jedynie za zwłokę, co całkowicie potwierdza zgodność przyjętej konstrukcji z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W związku z tym zarzuty odwołania, a w ślad za nimi - żądanie „Ad II.2 powyżej, aby kary z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom liczone były „za każdy dzień opóźnienia" jest sprzeczne z treścią wzoru umowy oraz z zasadami przyjętymi przez Zamawiającego, jest również niekorzystne dla Odwołującego i obarczone większym ryzykiem w stosunku do zapisów określonych przez Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że żaden z przepisów Kodeksu cywilnego o karach umownych, a w szczególności przepisy wskazane w petitum odwołania, nie ustała wysokości kar umownych ani nie wskazuje poziomu kar umownych, powyżej którego karę umowną można by uznać za rażąco wygórowaną. Wskazywane przez przepisy Kodeksu cywilnego, tj. art. 353, 647, 473, 483 i 484 §1 nie odnoszą się do wysokości kary umownej. Jedynie art. 484 § 2 k.c. stanowi, że jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, to dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Kara umowna stanowi z góry ryczałtowo określony surogat odszkodowania należnego wierzycielowi od dłużnika z tytułu odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, pełni więc przede wszystkim funkcję kompensacyjną. Na gruncie ustawy Pzp, kara umowna ma stanowić zaporę dla dokonywania naruszeń, a skuteczną barierą będzie wtedy, kiedy jej dolegliwość będzie miała znaczenie, w sensie finansowym, dla wykonawcy. Kompetencja do ustalenia, czy kara jest rażąco wygórowana, należy do sądu powszechnego, na etapie realizacji umowy. „Rażące wygórowanie” jako okoliczność uzasadniająca miarkowanie kary umownej musi być postrzegana jako porównanie rozmiaru poniesionej szkody w wyniku naruszenia zobowiązania w stosunku do wysokości zastrzeżonej kary umownej. Dlatego wskazanie jako naruszonego przez Zamawiającego przepisu art. 484 § 2 k.c. należy uznać za chybione na tym etapie, gdy umowa nie jest jeszcze realizowana. Zamawiający przytoczył stanowisko zawarte w wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14, w którym Sąd Apelacyjny w Katowicach zwrócił uwagę, że pojęcie rażącego wygórowania kary umownej jest zwrotem niedookreślonym, a brak jednoznacznego wskazania kryteriów rozstrzygających o nadmiernej wysokości kary ma na celu uelastycznienie stosowania konstrukcji miarkowania. Sąd ma zatem możliwość dostosowania przyjętych kryteriów oceny do występujących postanowień kontraktowych dotyczących kary umownej, do okoliczności faktycznych i skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W związku z powyższym zarzuty dotyczące postanowień umownych wskazanych powyżej są całkowicie bezpodstawne. Odwołujący nie uzasadnił naruszenia przepisów art. 14 Pzp oraz art. 139 Pzp. Zamawiający wskazał, że w zakresie dotyczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17, 18 oraz § 19 ust. 9 pkt 15, a także § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy stanowisko Odwołującego jest błędne. Zamawiający podniósł, że w umowie zostały określone oddzielne terminy na poszczególne etapy realizacji zamówienia i dochowanie każdego z nich zależy od wykonawcy. Terminom tym zostały przyporządkowane obowiązki wykonawcy w zależności od etapu realizacji umowy oraz w zależności od zapotrzebowania Zamawiającego na poszczególne dokumenty na danym etapie realizacji inwestycji. Zatem, w przypadku niedochowania każdego z terminów lub niedopełnienia określonego w umowie obowiązku, Zamawiający ma prawo naliczyć karę umowną. Natomiast naliczenie kary umownej za nieterminowe oddanie dokumentacji nie musi oznaczać automatycznie niedochowania terminu końcowego. Wystąpienie takiej „kumulacji" zależy wyłącznie od działania bądź zaniechania wykonawcy. Ewentualna konieczność naliczenia dwu kar umownych powstanie w wyniku rozdzielenia poszczególnych podstaw prawnych, a nie w wyniku ich zdublowania. Naliczanie kar umownych oddzielnie za zwłokę w wykonaniu poszczególnych świadczeń ma na celu umożliwienie monitorowania przez Zamawiającego postępów w realizacji inwestycji oraz dyscyplinowanie wykonawcy. W wyroku SN z 17.12.2008 r., I CSK 240/08, Legalis wskazano, że do przedmiotowo istotnych elementów zastrzeżenia kary umownej zalicza się określenie zobowiązania lub pojedynczego obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary umownej (tak wyrok SA w Łodzi z 210.2015 r., I ACa 383/15. Legalis). W zakresie dotyczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 15, 16, 17, 18 wzoru umowy Zamawiający podniósł, że ustalenie wysokości zastrzeżonych kar umownych zostało poprzedzone analizą porównawczą w oparciu o przyjęty poziom analogicznych kar umownych zastrzeżonych przez Zamawiającego w kilku innych poprzednio prowadzonych postępowaniach przetargowych zakończonych zawarciem umów w sprawie zamówienia publicznego (i zrealizowanych bądź będących na ukończeniu) oraz w jednym z obecnie procedowanych (przełom lat 2016 — 2020). W zakresie rażąco wygórowanych kar umownych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców tj. postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 -14 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) - kara umowna w wysokości 10 000,00 zł, stanowi 0,0129% wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar umownych w innych prowadzonych postępowaniach. W zakresie rażąco wygórowanych kar umownych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców w zakresie odnoszącym się do postanowień § 19 ust. 9 pkt 16, 17 i 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) -kara umowna w wysokości 5 000,00 zł stanowi 0,006% wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar umownych w innych prowadzonych postępowaniach. W zakresie rażąco wygórowanej kary umownej związanej z brakiem zapłaty lub nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców w zakresie odnoszącym się do § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy (zał. Nr 8 do S!W Z) - kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar umownych w innych prowadzonych postępowaniach. Zdaniem Zamawiającego, analiza porównawcza wysokości kar umownych j.w. potwierdza, że ustalonych przez Zamawiającego w § 19 ust. 9 pkt 13 — 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kar umownych nie można uznać za rażąco wygórowane, biorąc pod uwagę wartość szacunkową przedmiotu zamówienia, a przy tym kształtują się one nawet na dużo niższym poziomie niż analogiczne kary umowne w powołanych dla przykładu umowach w sprawie zamówienia publicznego czy w prowadzonym równolegle postępowaniu przetargowym. Zamawiający podkreślił także, że Odwołujący składał oferty w niektórych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, był wykonawcą robót budowlanych oraz składa zapytania w prowadzonym równolegle postępowaniu przetargowym, a więc należy przyjąć, że jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia publicznego. W zakresie dotyczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 7 i 8, § 19 ust. 9 pkt 7 wzoru umowy przewiduje się karę w przypadku nieprzekazania Zamawiającemu w określonych w umowie terminach kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 i w § 16 ust. 91 w wysokości 2 000,00 zł (słownie: dwa tysiące złotych) jednorazowo. Postanowienie §3 ust. 7 pkt 64 wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek bieżącego opracowywania, kompletowania i najpóźniej 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego przekazania Zamawiającemu, wszelkiej dokumentacji niezbędnej do odbioru zrealizowanych robót, zgodnej z wymogami obowiązujących w tej materii przepisów prawa zawierającej w szczególności rysunki zamienne i obliczenia, wyniki oraz protokoły pomiarów, prób, testów, rozruchów, regulacji i badań, protokoły dotyczące przyłączy i instalacji podlegających przekazaniu odpowiednim służbom eksploatującym, protokoły odbiorów, świadectwa jakości, deklarację zgodności materiałów, atesty, aprobaty, certyfikaty, instrukcję bezpieczeństwa pożarowego, świadectwa charakterystyki energetycznej i inne dokumenty niezbędne do dokonania odbioru końcowego i użytkowania obiektu oraz jego późniejszej eksploatacji (w tym dokumenty niezbędne do zawarcia przez Zamawiającego umów na dostawę mediów), a w przypadku wystąpienia wad, umożliwiające zaspokojenie roszczeń przysługujących Zamawiającemu albo innym uprawnionym podmiotom. Postanowienie §3 ust. 7 pkt 65 wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek przygotowania i przekazania Zamawiającemu najpóźniej 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego, kompletnej dokumentacji powykonawczej obejmującej także inwentaryzację geodezyjną w postaci opracowania powykonawczego sporządzonego przez uprawnionego geodetę i inwentaryzację organizacji ruchu, zajęcia terenu (w tym pasa drogowego), przy czym dokumentacja ta musi zawierać dane umożliwiające wniesienie zmian na mapę zasadniczą, do ewidencji gruntów i budynków (wykaz zmian gruntowych) oraz ewidencji sieci uzbrojenia terenu. Postanowienie §16 ust. 9 wzoru umowy zobowiązuje wykonawcę by najpóźniej na 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego robót, wykonawca przekazał Zamawiającemu dokumentację niezbędną do odbioru, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 i wszystkie dokumenty wymagane zgodnie z obowiązującymi w tej materii przepisami prawa, pozwalające na ocenę prawidłowości wykonania przedmiotu umowy, a w szczególności: dziennik budowy (do wglądu), rysunki zamienne i obliczenia, wyniki oraz protokoły wykonanych pomiarów, prób, testów, rozruchów, regulacji i badań wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, protokoły odbiorów, świadectwa jakości, deklarację zgodności materiałów, atesty, aprobaty, certyfikaty, operat geodezyjny zawierający geodezyjną inwentaryzację powykonawczą, „Instrukcję użytkowania i eksploatacji obiektu”, instrukcję bezpieczeństwa pożarowego, świadectwa charakterystyki energetycznej i inne dokumenty konieczne do dokonania odbioru końcowego i użytkowania obiektu oraz jego późniejszej eksploatacji, a w przypadku ujawnienia wad przedmiotu umowy, umożliwiające zaspokojenie roszczeń przysługujących Zamawiającemu albo innym uprawnionym podmiotom. Wykonawca zobowiązany jest również do przekazania inspektorowi nadzoru dziennika budowy po dokonaniu wpisu o zakończeniu robót i gotowości do odbioru końcowego. Nieprzekazanie Zamawiającemu dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w zadaniu pierwszym, wstrzymuje podjęcie przez niego czynności odbiorowych, co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 7. Postanowienia § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz § 16 ust. 9 wzoru umowy zawierają zatem definicję i określają zakres dokumentacji niezbędnej do odbioru. Kara przewidziana w § 19 ust. 9 pkt 7 jest karą jednorazową, mającą na celu dyscyplinowanie wykonawcy w zakresie przygotowania dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65, by możliwe było jego sprawne przeprowadzenie. Chodzi tu nie tylko o odbiór końcowy robót budowlanych od wykonawcy, ale o odbiór inwestycji szeroko rozumiany, zatem także przez wszelkie służby i ograny czy podmioty uczestniczące w procesie inwestycyjnym, w także przyszłego użytkownika. Postanowienie to zostało wprowadzone do umowy z uwagi na notoryczne nieprawidłowości po stronie wykonawców i opóźnienia wynikające z tego faktu w czynnościach Zamawiającego w postepowaniach z organami straży pożarnej, sanepidu, służb geodezyjnych, drogowych i administracji budowlanej oraz przyszłych użytkowników, w tym także w czynnościach odbioru końcowego od wykonawcy robót. Zamawiający wskazał, że ustalił we wzorze umowy termin cząstkowy na przekazanie jednego z elementów przedmiotu zamówienia, tj. dokumentacji niezbędnej do odbioru, który przypada na 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego rozumiany jako termin wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z całą towarzyszącą infrastrukturą, tj. wykonanie robót budowlanych i tożsamy z terminem wykonania przedmiotu umowy, o których mowa w §5 wzoru umowy. Postanowienie § 19 ust. 9 pkt 8 wzoru umowy przewiduje karę w przypadku braku możliwości rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności odbiorowych lub przerwania czynności odbiorowych z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez: a)nieprzekazanie bądź przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, (zdefiniowanej postanowieniami § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz § 16 ust. 9 wzoru umowy) b)brak oświadczeń kierownictwa budowy bądź innych dokumentów poleconych do przygotowania przez komisję odbiorową i przewidzianych obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w wysokości 1 000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki lub przerwy. Zgodnie z § 16 ust. 10 wzoru umowy, w dniu przekazania Zamawiającemu dziennika budowy z wpisem o zakończeniu robót i gotowości do odbioru końcowego, Zamawiający rozpocznie czynności odbiorowe, o ile wykonawca przekaże mu kompletną dokumentację niezbędną do odbioru, o której mowa w ust. 9. Czynności odbiorowe mogą zostać przerwane z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez: a)przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, b)brak oświadczeń kierownictwa budowy bądź innych dokumentów poleconych do przygotowania przez komisję odbiorową i przewidzianych obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, co skutkować będzie naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 8. Jest to zatem kara nakładana na wykonawcę w przypadku braku możliwości rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności odbiorowych z powodu wystąpienia sytuacji wynikających nie tylko z powodu braku dokumentacji niezbędnej do odbioru, zarówno tej, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65, jak i tej, o której mowa w § 16 ust. 9, ale także z innych powodów (np. nie udostępnienia obiektu podlegającego odbiorowi, nieobecność przedstawicieli wykonawcy, wystąpienie zdarzeń losowych zawinionych bądź niezawinionych przez wykonawcę, awarii, prowadzenia robót na obiekcie pomimo wpisu do dziennika o zakończeniu prac itp.) oraz przerwania czynności odbiorowych z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez nieprzekazanie bądź przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru. Zatem, sytuacje opisane w § 19 ust. 9 pkt 7 oraz pkt 8 wzoru umowy są odmienne. Postanowienie § 19 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy przewiduje kolejną odmienną od powyższych sytuację. Wzór umowy przewiduje tu karę za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w zakresie wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z infrastrukturą towarzyszącą w stosunku do terminu określonego w § 5 pkt. 6 tj. do dnia 30.09.2023 r. w wysokości 3 000,00 zł (słownie: trzy tysiące złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem, że łączna kwota kary za zwłokę nie może przekroczyć 10 % łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 2 pkt 5 - 6. Ponieważ wykonanie kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru stanowi istotny element przedmiotu umowy, bez którego przygotowanie i podjęcie czynności odbiorowych przez Zamawiającego oraz służby straży pożarnej, sanepidu, nadzoru budowlanego i inne uczestniczące w szeroko rozumianym odbiorze inwestycji jest niemożliwe, zatem jej nieprzekazanie w oznaczonym w umowie terminie (7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego) stanowi znaczne utrudnienie w czynnościach Zamawiającego albo nawet uniemożliwia ich podjęcie — stąd jednorazowa kara dyscyplinująca określona w § 19 ust 9 pkt 7 wzoru umowy. Jeśli w tym siedmiodniowym terminie kompletna dokumentacja niezbędna do odbioru zostanie przekazana, nie będzie problemu z dochowaniem terminu umownego wykonania przedmiotu umowy, wykonawca zostanie ukarany tylko karą jednorazową. Jednakże w przypadku, gdy wykonawca zakończy roboty budowlane w umownym terminie (30.09.2023 r. - §5 pkt 6 wzoru umowy) i dokona wpisu do dziennika budowy, a nie wykona i nie przekaże w tym terminie Zamawiającemu istotnego element przedmiotu umowy, tj. kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, to wówczas będziemy mieli do czynienia z niewykonaniem bądź nieterminowym wykonaniem przedmiotu umowy, a tym samym powstanie podstawa do naliczenia kary umownej za niedotrzymanie terminu umownego wykonania przedmiotu umowy, o której mowa w § 19 ust 9 pkt 5 wzoru umowy, zatem jest to kara za zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia w określonej wysokości za każdy dzień zwłoki licząc od terminu określonego w §5 pkt 6 wzoru umowy tj. 30.09.2023r., odmienna od kary dyscyplinującej określonej w § 19 ust 9 pkt 7 wzoru umowy. Ponadto, wstrzymanie przez Zamawiającego czynności odbiorowych, o którym mowa w § 16 ust 9 i ust. 10, nie wpływa na niedotrzymanie terminu końcowego przez wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest tak realizować swoje obowiązki by wykonać wszystkie zobowiązania wynikające z umowy w określonych w umowie terminach. Ewentualne wstrzymanie czynności przez Zamawiającego może być wyłącznie wynikiem zaniedbań wykonawcy, za które przewidziano kary umowne. Każda z kar określonych w § 19 ust 9 pkt 5, pkt 7 i pkt 8 dotyczy innej sytuacji. W zakresie zarzutu nr 3, tj. naruszenia art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp: Zamawiający wyjaśnił, że w SIW Z określił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wymaga aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponował minimum 1 osobą kierownika/dyrektora kontraktu, posiadającą doświadczenie polegające na kierowaniu nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj", którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000100 m3, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Natomiast w kryteriach oceny ofert Zamawiający przyznaje punkty za większe doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia. Kryterium to ma wagę 15 % - im bardziej doświadczona osoba, tym więcej punktów przyznaje Zamawiający. Za wykazanie dwóch kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 50 pkt x waga kryterium, za wykazanie trzech i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 100 pkt x waga kryterium. Tak określone kryterium nie jest wadliwe, gdyż preferuje większe doświadczenie, co stanowi gwarancję sprawnej realizacji inwestycji i dobrego wykonania umowy. Wykonawca nie musi uzyskać w tym kryterium maksymalnej ilości punktów, podobnie jak ma to miejsce przy kryterium ceny czy okresu gwarancji. Zamawiający wybierze ofertę, która uzyska największą liczbę punktów. Wyższe punktowanie 3 kontraktów, zdaniem Zamawiającego, nie jest nadmierne w zestawieniu ze skalą problemów, jakie występują przy inwestycjach realizowanych w formule „projektuj i buduj”, a także w zestawieniu z charakterem i lokalizacją inwestycji stanowiącej przedmiot zamówienia - niewielka działka, utrudniona organizacja placu budowy, brak powierzchni na magazyn materiałów, wąskie ulice dojazdowe, bliskie sąsiedztwo budynków, w szczególności mieszkalnych, konieczność uzgodnień z użytkownikiem i dysponentami mediów, publiczny charakter inwestycji, presja prasy i opinii publicznej oraz związana z tym sprawozdawczość, ciągły kontakt z Zamawiającym. Zamawiający wyjaśnił, że w okresie ostatnich 10 lat realizował kontrakty w formule „projektuj i buduj", stąd posiada doświadczenie i wiedzę, że doświadczony kierownik/dyrektor kontraktu ma bardzo duże znaczenie przy realizacji inwestycji oraz zakończeniu jej z sukcesem oraz sprawnym dokumentowaniem i rozliczeniem. Udział takiej osoby w sukcesie inwestycyjnym Zamawiający oszacował na poziomie 15%, stąd taka waga kryterium. Takie ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert oraz określenie punktacji nie narusza zasady zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości. Z uwagi na istotę poszczególnych kryteriów przydzielona została im stosowna waga w zależności od udziału w kosztach i sukcesie inwestycji. Ponadto, Zamawiający wskazał, że działa w interesie publicznym, zatem w pełni uzasadnione jest zabezpieczenie interesu Zamawiającego poprzez preferowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy najbardziej doświadczonego i przyznawania mu dodatkowych punktów za jego większe doświadczenie. Zamawiający wyjaśnił, że analizował sytuację rynkową i rozszerzył okres, w którym kierownik/dyrektor kontraktu mógł nabyć preferowane większą punktacją doświadczenie do 10 lat, mając świadomość, że kontrakty „projektuj buduj" trwają dłużej niż sama realizacja robót budowlanych. Przy założeniu, że jeden kontrakt będzie trwał około 3 lat oraz przy założeniu, że do 10-cio letniego terminu należy zaliczyć także doświadczenie w nadzorowaniu kontraktu rozpoczętego wcześniej niż ten okres, a zakończonego w terminie mieszczącym się w okresie 10 lat. W ciągu tych 10 lat można było nadzorować jeden po drugim co najmniej 4 kontrakty, a zakładając, że możliwe jest jednoczesne nadzorowanie kilku kontraktów, liczba ta może być większa. Stąd zarzut wadliwego skonstruowania kryterium i punktacji wydaje się niezasadny. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca TORPOL S.A. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Izba nie uwzględniła zarzutów formalnych podniesionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanych na posiedzeniu. W ocenie Izby, przesłanie Zamawiającemu dokumentu odwołania w formie elektronicznej, prawidłowo podpisanego podpisem elektronicznym, spełnia wymogi przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Izba zważyła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało złożone odwołanie w formie elektronicznej, tj. jako plik podpisany elektroniczne oraz w tej samej formie został on przekazany Zamawiającemu. Nie budził wątpliwości fakt, że Zamawiający zapoznał się z treścią odwołania w terminie do jego wniesienia, które zostało przesłane Zamawiającemu na adres e-mail wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu. Podpis elektroniczny złożony na odwołaniu i pełnomocnictwie jest tożsamy z podpisem uwidocznionym na kopii przekazanych Zamawiającemu dokumentów, co Zamawiający mógł m.in. zweryfikować poprzez wgląd do akt odwoławczych. Izba stwierdziła, że na dokumencie pełnomocnictwa złożonym do Prezesa KIO treść wymaganych danych jest uwidoczniona. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo — kosztorysowej oraz budowa obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lublin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie. Zakres zamówienia obejmuje: wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo — kosztorysowej oraz budowę obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lublin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie, składającą się z 4 etapów: - Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej na budowę obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lublin przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie, - Przygotowanie dokumentacji środowiskowej, w tym raportu oddziaływania na środowisko oraz przeprowadzenie procedur środowiskowych, - Pełnienie kompleksowych nadzorów autorskich, - Pełnienie nadzoru autorskiego na etapie wykonania robót budowlanych - wybudowanie zaprojektowanego obiektu wraz z całą towarzyszącą infrastrukturą. Szczegółowy zakres robót objętych przedmiotem zamówienia określony został w programie funkcjonalno — użytkowym oraz wytycznych funkcjonalnych — załącznik Nr 1 do SIWZ. W okolicznościach tej sprawy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c., poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad przy czym takie uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Treść §16 ust. 14 jest następująca: „Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady w przedmiocie umowy nadające się do usunięcia, Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim terminie. Jeśli Zamawiający uzna, że pomimo stwierdzenia tych wad, możliwe jest dokonanie odbioru końcowego, dokona tego odbioru podpisując protokół odbioru końcowego robót z uwagami dotyczącymi stwierdzonych wad oraz wyznaczonym terminem ich usunięcia. Odbiór robót mających na celu usunięcie stwierdzonych w przedmiocie umowy wad nastąpi po ich wykonaniu i zostanie potwierdzony stosownym protokołem.” Treść §16 ust. 14 wzoru umowy jest następująca: „Jeśli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady w przedmiocie umowy, które w ocenie Zamawiającego uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego robót i podpisanie protokołu odbioru końcowego, Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w terminie nie dłuższym niż 14 dni, który będzie jednocześnie nowym terminem odbioru końcowego. Odbiór robót mających na celu usunięcie stwierdzonych w przedmiocie umowy wad oraz podpisanie protokołu odbioru końcowego robót, nastąpi w ciągu 7 dni od pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę zakończenia usuwania wad i ponownego zgłoszenia do odbioru końcowego.” Zgodnie z art. 647 k.c., który określa istotę umowy o roboty budowlane, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Biorąc pod uwagę treść § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający wbrew art. 647 k.c. wprowadził możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku wystąpienia wad, przy czym od arbitralnej decyzji Zamawiającego zależałoby uznanie czy wady umożliwiają bądź nie umożliwiają dokonanie odbioru końcowego oraz że postanowienia te „stwarzają ryzyko odbiorów bezusterkowych, które są sprzeczne z art. 647 k.c.” Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego, że zgodnie z art. 647 k.c., jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego (inwestora) w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót, który stanowi niejako pokwitowanie spełnia świadczenia przez wykonawcę, uprawniające go do otrzymania wynagrodzenia. Nie budzi wątpliwości Izby także fakt, że często na etapie odbioru końcowego dochodzi do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą w kwestii stwierdzonych wad w wykonanych robotach w związku z czym następuje odmowa dokonania odbioru robót przez inwestora. W orzecznictwie Sądu Najwyższego ukształtował się pogląd, że w świetle art. 647 k.c. inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie, a jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych, tj. wówczas gdy wykonawca nie spełnił swojego świadczenia. Odmowa odbioru jest uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia może być zakwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady są na tyle istotne, że obiekt nie nadaje się do użytkowania. W przypadku natomiast, gdy wady są nieistotne mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania, co powoduje, że inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego oraz wyznaczyć wykonawcy termin do usunięcia ujawnionych wad. (wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97, wyrokSądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97,wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12). W postanowieniach § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy Zamawiający określił sytuacje, które mogą wystąpić w trakcie odbioru końcowego robót, co oznacza, że Zamawiający przyjął jako zasadę odbiór robót. W § 16 ust. 14 Zamawiający opisał procedurę odbioru, gdy w trakcie odbioru końcowego ujawnią się wady robót, które Zamawiający oceni jako nieuniemożliwiające odbioru, tj. nieistotne. Natomiast w § 16 ust. 15 zostało określone prawo Zamawiającego do wstrzymania odbioru w przypadku wystąpienia wad istotnych, tj. takich, gdy niemożliwe jest dokonanie odbioru obiektu z uwagi na stan przedmiotu zamówienia. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że żądania Odwołującego w zakresie tego zarzutu są mniej korzystne dla wykonawcy niż regulacje przewidziane przez Zamawiającego we wzorze umowy. W art. 647 k.c. nie ma mowy o obowiązku dokonania przez Zamawiającego odbioru przedmiotu umowy, który nie został wykonany w stopniu umożliwiającym jego odbiór tj. wyłączający normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierający mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie. Jeżeli takie okoliczności zostaną stwierdzone, a waga stwierdzonych wad stanowiła będzie o niewykonaniu lub będzie nienależytym wykonaniem zamówienia, Zamawiający zasadnie będzie miał prawo przerwać czynności odbioru. Wady istotne i nieistotne nie posiadają definicji legalnej, która ułatwiałaby zakwalifikowanie wad do ww. kategorii. Tymczasem w § 16 ust. 14 wzoru umowy mowa jest o wadach w przedmiocie umowy nadających się do usunięcia, których stwierdzenie umożliwia dokonanie odbioru końcowego i podpisanie protokołu odbioru końcowego, a zatem o wadach nieistotnych, które nie czynią przedmiotu robót niezdatnym do umówionego użytku lub nie sprzeciwiają się wyraźnie umowie (wyrok SA w Szczecinie, I ACa 1099/15). W § 16 ust 15 wzoru umowy mowa jest o wadach nadających się do usunięcia, których stwierdzenie uniemożliwia dokonanie odbioru końcowego robót i podpisanie protokołu odbioru końcowego, zatem o wadach istotnych w przedmiocie zamówienia powodujących, że jest on wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub na tyle istotnych, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania (wyr. SN, Il CSK 476/12), tj. o wadach tego rodzaju, że uniemożliwiają czynienie właściwego użytku z przedmiotu zamówienia, wyłączających normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierających mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając wartość przedmiotu zamówienia (wyrok SA w Warszawie z 27.06.20108 r., V ACa 1302/17). Wobec powyższego, treść postanowień § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy umożliwia dokonanie oceny w sposób obiektywny, a zatem nie przyznaje Zamawiającemu dowolności w uznaniu czy dane wady stwierdzone w trakcie końcowego odbioru robót umożliwiają bądź uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego, a tym bardziej nie formułują we wzorze umowy zasady tzw. „odbioru bezusterkowego”. Nie stwierdzono tym samym naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 647 k.c. oraz w związku z tym zarzutem – naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 14 Pzp i art. 139 ust 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c., poprzez: - zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców; - zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy kary umownej rażąco wygórowanej związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców; - zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy kar umownych związanych z uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego, która w istocie dubluje się z karą umowną wskazaną w § 19 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy tj. karą za niedotrzymanie terminu końcowego; - zaniechanie wprowadzenia w § 19 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 19 ust. 9 pkt 12, tj. kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący wnioskując o obniżenie kar umownych w § 19 ust. 9 pkt 13, 14 i 15 do wysokości 2.000 zł za każdy stwierdzony przypadek nie przedstawił żadnego uzasadnienia, dlaczego proponowana kwota jest adekwatna w przeciwieństwie do kwoty określonej przez Zamawiającego. Podobnie nie przedstawił też żadnego uzasadnienia dla kwoty kary umownej proponowanej w § 19 ust. 19 pkt 16, 17 i 18 w wysokości 1 000 zł. Zauważyć należy, że kary umowne przewidziane w § 19 ust. 9 pkt 13-18 wzoru umowy są związane z obowiązkami wynikającymi z art. 143b - art. 143d Pzp, które to przepisy zostały wprowadzone na mocy ustawy z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 poz. 1473). Zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający ma obowiązek wprowadzić do umowy postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty. Powyższe postanowienia wzoru umowy wypełniają dyspozycję ww. przepisu ustawy Pzp i jako takie mają na względzie potrzebę zapewnienia terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom zamówień publicznych oraz realizacji zamówień przez podwykonawców i dalszych podwykonawców spełniających wymagania i warunki postawione przez zamawiającego w SIW Z. Jak wskazuje się w doktrynie: „Dostrzeżenia wymaga, że kary umowne, które powinny znaleźć się w umowie o roboty budowlane nie są w jakikolwiek sposób uzależnione od powstania szkody. Nie pełnią zatem funkcji kompensacyjnej (jako zryczałtowane odszkodowanie umowne), lecz funkcję prewencyjną, mającą na celu dyscyplinowanie podmiotów odpowiedzialnych w umowie o podwykonawstwo za zapłatę wynagrodzenia.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok 2019). Wysokość kar musi zapewniać mobilizowanie i dyscyplinowanie wykonawcy do spełnienia zobowiązań spoczywających na nim w przypadku udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, zwłaszcza gdy odpowiedzialność wykonawcy z tego tytułu jest uzależniona od okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nadużył swojego uprawnienia do konstruowania zapisów umownych i do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego, poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar umownych. Odwołujący, podnosząc, że zastrzeżone kary mają charakter wygórowany i represyjny, a w razie ich naliczenia prowadziłby do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, wskazywał, że zastrzeżone kary dotyczące uchybień w zakresie podwykonawców są najwyższymi karami przewidzianymi w umowie i przekraczają swoją wysokością kary za przekroczenie terminu zakończenia wykonywania przedmiotu zamówienia, którego niedotrzymanie jest poważniejszym uchybieniem i rodzi poważniejsze konsekwencje niż uchybienia dotyczące podwykonawców. W ocenie Izby, nie można jednak przyjąć automatycznie, tj. w oderwaniu od analizy wysokości określonych kar w okolicznościach danej sprawy – w kontekście charakteru, wartości oraz warunków realizacji konkretnego zamówienia publicznego, że dana wysokość kar umownych jest wygórowana. Ustalenie kary umownej na wysokim poziomie nie stanowi bowiem samo w sobie o tym, że kara jest rażąco wygórowana. Należy wziąć przy tym pod uwagę rozmiar, koszt i wagę przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że kompetencja do ustalenia, czy kara umowna jest rażąco wygórowana, należy do sądu powszechnego na etapie realizacji umowy. Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14, wskazał, że najbardziej ogólnym kryterium oceny, czy kara umowna jest rażąco wygórowana jest „stosunek pomiędzy wysokością kary umownej, a wartością całego zobowiązania głównego i dopuszczalne jest również przyjęcie jako punktu odniesienia wartości świadczenia spełnionego przez dłużnika z opóźnieniem. Sąd zwrócił również uwagę, że dokonując oceny wysokości kary umownej sąd może brać również pod rozwagę takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, wagę naruszonych postanowień kontraktowych, zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych, zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary w określonej wysokości zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela." Zgodnie z art 3531 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający kształtuje warunki realizacji zamówienia, w tym warunki umowy z wykonawcą, przygotowując SIW Z, przy czym przed terminem składania ofert wykonawca może składać propozycje co do brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami może uwzględnić. Zamawiający ma prawo korzystnie dla siebie kształtować treść przyszłego zobowiązania z uwagi na pozycję, jaką ustawowo zajmuje w procesie udzielania i realizowania zamówień publicznych, a wykonawca nie ma obowiązku przystąpienia do danego stosunku umownego (składania oferty) jeśli nie odpowiadają mu postanowienia umowy lub warunki realizacji zamówienia. Ponadto, przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje cenę za realizację zamówienia, w której może i powinien uwzględnić i skalkulować warunki wykonania zamówienia narzucone przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r. sygn. akt I CSK 31/12, wskazał także, że przepisy ustawy Pzp modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy Pzp. W umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie korzystne dla niego. […] Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353 [1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 sygn. akt KIO 1706/13). Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przewidziana w tym przepisie kara umowna jest swego rodzaju odszkodowaniem służącym naprawieniu szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że kara umowna przysługuje także w przypadku, gdy zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania umowy mimo, że przepis mówi o prawie do kary „bez względu na wysokość poniesionej szkody" (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lutego 2015 r., I ACa 967/14). W oparciu o przepis art. 473 § 1 k.c. strony w umowie mogą przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na zasadzie ryzyka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Zatem w niniejszej sprawie należy stwierdzić, że Zamawiający ustanowił kary umowne w sposób pozwalający Odwołującemu na kontrolowanie kosztów zamówienia. Postanowienia wzoru umowy dotyczące ustanowienia kar umownych dotyczą w okoliczności zwłoki w wykonaniu zobowiązania, tj. okoliczności za które odpowiada wykonawca. Tym samym to wykonawca ma bezpośrednio wpływ na ostateczną wartość kar umownych, jak również jest w stanie skalkulować ryzyko związane z podpisaniem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie Zamawiający ustanawiając we wzorze umowy kary umowne nie skorzystał ze swego prawa do ustanowienia kar za opóźnienie a jedynie za zwłokę, co potwierdza zgodność tej konstrukcji z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym zarzuty i żądania odwołania, aby kary z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom liczone były „za każdy dzień opóźnienia" nie uwzględnia zasad przyjętych przez Zamawiającego oraz byłoby niekorzystne dla wykonawcy w porównaniu z obecnym brzmieniem tych postanowień. W umowie zostały określone oddzielne terminy na poszczególne etapy realizacji zamówienia i dochowanie każdego z nich zależy od wykonawcy. W przypadku niedochowania każdego z terminów lub nie dopełnienia określonego w umowie obowiązku, Zamawiający ma prawo naliczyć karę umowną. Natomiast naliczenie kary umownej za nieterminowe oddanie dokumentacji nie musi oznaczać automatycznie niedochowania terminu końcowego, Wystąpienie takiej „kumulacji" zależy wyłącznie od wykonawcy. Naliczanie kar umownych oddzielnie za zwłokę w wykonaniu poszczególnych świadczeń ma na celu dyscyplinowanie wykonawcy, zwłaszcza biorąc pod uwagę wielkość i wagę inwestycji, będącej przedmiotem zamówienia. Zauważyć też należy, że zgodnie z art. 484 § 2 k.c., jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej, to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Jak Zamawiający wyjaśnił, w odniesieniu do postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 – 18 wzoru umowy, ustalenie kar umownych oparł na ostatnio realizowanych umowach. Zamawiający wskazał, że w zakresie odnoszącym się do postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 -14 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania, w zakresie postanowień § 19 ust. 9 pkt 16, 17 i 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kara umowna w wysokości 5 000,00 zł stanowi 0,006 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania. W zakresie § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy (zał. Nr 8 do S!W Z) kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania. Powyższe potwierdza, że ustalonych przez Zamawiającego w § 19 ust. 9 pkt, 13 — 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kar umownych nie można uznać za rażąco wygórowane biorąc pod uwagę wartość szacunkową przedmiotu zamówienia, a biorąc pod uwagę inne realizowane przez Zamawiającego kontrakty - kształtują się one nawet na dużo niższym poziomie. Izba dopuściła dowody przedłożone przez Zamawiającego załączone do odpowiedzi na odwołanie: - kopię umowy Nr 66/1R/16 z dn. 04.05.2016 r, na przebudowę i rozbudowę stadionu lekkoatletycznego wraz z zapleczem przy al, Józefa Piłsudskiego 22 w Lublinie; - kopię umowa Nr 19/1R/16 z dn. 29.03.2016 r. na zmianę zagospodarowania Placu Litewskiego w Lublinie; - kopię umowy Nr 53/1R/18 z dn. 14.05.2018 r. na budowę budynku wielofunkcyjnego przy ul. Berylowej w Lublinie, w skład którego wchodzi przedszkole, dom kultury, szkoła podstawowa z salą gimnastyczną; - kopię umowy Nr 29/1R/19 z dn. 1 1.03.2019 r, na rewitalizację przyrodniczą Parku Ludowego w Lublinie znajdującego się w obszarze Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego dla LOF; - kopię umowy Nr 4/1R/18 z dn. 30.01.2018 r, na przebudowę istniejącego deptaka renowację istniejącego ciągu pieszego na ul. Krakowskie Przedmieście na odcinku od ul. Kapucyńskiej do ul. Lubartowskiej wraz z Placem Króla Władysława Łokietka w Lublinie; - zał. Nr 6 do SIW Z kopii wzoru umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej oraz rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej Nr 52 w Lublinie przy ul. Władysława Jagiełły 11 wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w formule „projektuj i buduj”, na okoliczność zasadności ustanowienia przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu wartości kar umownych w oparciu o analizę treści dotychczas stosowanych wzorów umów oraz realizowanych umów. Odwołujący nie kwestionował powyższych dowodów i nie przedstawił argumentacji przeciwnej stwierdzonym w nich okolicznościom. W § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy Zamawiający przewidział kary związane z nieterminowym przekazaniem dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego w wysokości odpowiednio 2 000 zł jednorazowo i 1 000 zł za każdy dzień zwłoki lub przerwy. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że nieterminowe przekazanie dokumentacji Zamawiającemu nie musi łączyć się z niedotrzymaniem terminu końcowego realizacji umowy i naliczeniem z tego tytułu kary umownej. W odniesieniu do postanowień § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 Odwołujący wnosił o wykreślenie tych postanowień, jednak nie przedstawił uzasadnienia do takiego żądania. Jak wynika z regulacji kary przewidzianej w § 19 ust. 9 pkt 7 jest to kara jednorazowa mająca na celu dyscyplinowanie wykonawcy w zakresie przygotowania dokumentacji niezbędnej do dokonania odbioru, a jak wyjaśnił Zamawiający, postanowienie to zostało wprowadzone do umowy z uwagi na notoryczne nieprawidłowości po stronie wykonawców i opóźnienia wynikające z tego faktu w czynnościach Zamawiającego w postępowaniach z organami straży pożarnej, sanepidu, służb geodezyjnych, drogowych i administracji budowlanej oraz przyszłych użytkowników, w tym także w czynnościach odbioru końcowego od wykonawcy robót. Kara przewidziana natomiast w § 19 ust. 9 pkt 8 dotyczy przypadku braku możliwości rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności odbiorowych z powodu braku dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa m.in. w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz w § 16 ust. 9, a także przerwania czynności odbiorowych z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez nieprzekazanie bądź przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wykonanie kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru stanowi istotny element przedmiotu umowy, bez którego przygotowanie i podjęcie czynności odbiorowych przez Zamawiającego oraz odpowiednie służby uczestniczące w szeroko rozumianym odbiorze inwestycji, jest niemożliwe, zatem jej nieprzekazanie w oznaczonym w umowie terminie stanowi znaczne utrudnienie w czynnościach Zamawiającego albo nawet uniemożliwia ich podjęcie, co w pełni uzasadnia regulacje dotyczące ww. kar umownych. W odniesieniu do braku określenia we wzorze umowy limitu kar umownych, Izba nie stwierdziła naruszenia zasady proporcjonalności i jednostronności postanowień umownych określających naliczanie kar umownych. Izba podziela stanowisko uwzględnione w nowelizacji ustawy Pzp, aby w umowach o zamówienie publiczne była ustalona łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Zauważyć jednak należy, że w aktualnym stanie prawnym zamawiający nie mają takiego obowiązku, zatem uzasadnienie do wprowadzenia takiego postanowienia powinno wynikać z argumentacji i wniosków dowodowych przedstawionych przez Odwołującego, jako stronę, która wywodzi skutki prawne z określonych twierdzeń. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający w § 19 ust. 9 pkt 5 przewidział górny limit kary za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w zakresie wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z infrastrukturą towarzyszącą w stosunku do terminu określonego w § 5 pkt. 6, w wysokości 10 % łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 2 pkt 5 — 6 wzoru umowy. Dodatkowo należy podkreślić, że w takim stanie faktycznym, w którym wykonawca odpowiada wyłącznie za okoliczności leżące po jego stronie (zwłoka) ustanowienie górnego limitu kar umownych powodowałoby bezzasadne ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za własne niedochowanie należytej staranności. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał zatem, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ukształtował zbyt jednostronnie postanowienia umowy, zbyt restrykcyjnie i nieproporcjonalnie do rodzaju i wartości zamówienia publicznego, przerzucając w sposób nieuprawniony większość ryzyk na wykonawcę oraz np. nie uwzględniając okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi itp. Izba zważyła, że w aktualnym stanie prawnym brak jest podstaw do automatycznego uznania, że brak określenia przez Zamawiającego limitu kar umownych narusza zasadę proporcjonalności a umowa bez takiego limitu jest zbyt jednostronna, co narusza art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp, poprzez wadliwe sformułowanie w pkt 13.3.2 i 13.3.3 SIW Z kryterium oceny ofert - Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu – w zakresie ustalenia nadmiernej ilość zadań, w których brał udział kierownik/dyrektor kontraktu - dla uzyskania maksymalnej ilości punktów. W treści SIW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu: 5„ .5.2.3 dysponowanie minimum 1 osobą kierownika/dyrektora kontraktu posiadającą doświadczenie polegające na kierowaniu nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego ) realizowanym w formule „projektuj buduj', którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000100 m3 , w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert.” Ponadto, Zamawiający ustalił w pkt 13.3 SIW Z kryterium pozacenowe z wagą 15% Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia: „13.3 Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia — 15 %. 13.3.1Ocena w powyższym kryterium zostanie dokonana na podstawie wykazu imion i nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o doświadczeniu tych osób - załącznik nr 6 do SIW Z. W punktacji zostaną uwzględnione tytko te osoby które zostały wskazane jednocześnie w powyższym wykazie oraz w wykazie (załącznik nr 3) wymaganym w pkt. 6.1.1.2 SIW Z spełniające wymagania określone w pkt 5.5.23 SIW Z. W przypadku wskazania w wykazie więcej niż 1 osoby do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający do oceny przyjmie pierwszą osobę w wykazie spełniającą warunki udziału w postępowaniu. 13.3.2 W powyższym kryterium oceniany będzie kierownik/dyrektor kontraktu skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego odpowiedzialny za kierowanie kontraktem, posiadający doświadczenie w kierowaniu: nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego ) realizowanym w formule „projektuj i buduj'* którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000,00 m3 , w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. 13.3.3W odniesieniu do osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: - za wykazanie dwóch kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 50 pkt x waga kryterium, - za wykazanie trzech i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 100 pkt x waga kryterium, 13.4 Łączna ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę będzie sumą punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach. 13.5 Zamawiający wybierze ofertę, która uzyska największą liczbę punktów.” Zgodnie zatem z postanowieniem pkt 13.3.3 SIW Z, wykonawca musi dysponować kierownikiem/dyrektorem kontraktu, który kierował kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj”, przy czym dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest legitymowanie się trzema kontraktami w ostatnich 10 latach przed terminem składania ofert a pełnienie funkcji musi być nieprzerwane tj. od początku do końca realizacji kontraktu. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp kryteriami oceny ofert mogą być: organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie Izby, wymóg legitymowania się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w charakterze kierownika/dyrektora kontraktu dla uzyskania maksymalnej ilości punktów w ramach kryterium oceny ofert nie jest warunkiem nadmiernym lub nieproporcjonalnym w kontekście zapewnienia najwyższej jakości wykonania przedmiotowego zamówienia. Istotą tego pozacenowego kryterium jest wyłonienie wykonawcy, który w sposób najwyższy będzie spełniał wymagania Zamawiającego ukierunkowane na zapewnienie dobrej jakości realizacji zamówienia. Powyższe kryterium powoduje dodatkowe punktowanie wykonawców, którzy w sposób najwyższy spełniają wymagania określone w ramach warunku udziału w postępowaniu. Kryterium to dotyczy bowiem większego doświadczenia w wykonaniu tożsamych kontraktów, jak opisane w warunkach udziału w postępowaniu, których spełnienie umożliwia udział wykonawcy w ubieganiu się o udzielenie tego zamówienia. Zauważyć należy, że Zamawiający wprowadził odpowiednią gradację punktacji przyznawanej w ramach omawianego kryterium, punktując także doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu w realizacji dwóch referencyjnych kontraktów. Wykonawca nie jest zatem pozbawiony dodatkowych punktów, gdy nie dysponuje osobą z najwyższym doświadczeniem, a jedynie z doświadczeniem w realizacji dwóch kontraktów. Określone w ten sposób kryterium preferuje większe doświadczenie w stosunku do minimalnego (określonego w ramach warunku udziału), co czyni to kryterium proporcjonalnym oraz prowadzi do osiągnięcia celu kryterium w postaci zagwarantowania możliwie najwyższego jakościowo wykonania umowy. Powyższe kryterium należy przy tym odnosić do charakteru i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia, w szczególności, że obejmuje ono inwestycję realizowaną w formule „projektuj i buduj”, która będzie zlokalizowana, jak wyjaśnił Zamawiający, na niewielkiej działce, w bliskim sąsiedztwie budynków, w tym mieszkalnych, co stanowi utrudnienie dla organizacji placu budowy, powoduje brak powierzchni na magazyn materiałów, do której prowadzą wąskie ulice dojazdowe, konieczność uzgodnień z użytkownikiem i dysponentami mediów, publiczny charakter inwestycji oraz związana z tym sprawozdawczość, itp. Odwołujący sam też przyznał w odwołaniu, że ma świadomość, iż realizowanie kont…