Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 259/26 WYROK Warszawa, 9 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1​ 9 stycznia 2026 r. przez odwołującego: CompuGroup Medical Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: Simple Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1udzielenie rzeczywistych wyjaśnień treści SW Z i odpowiedzi na pytania (według numeracji z pisma z 9 stycznia 2026 r.) nr 1-9; sekcja II, pytania nr 2-6, ​ 11-17,20,22,29, 33, 37-40, 44 oraz sekcja II, pytania dotyczące Załącznika nr 3 znajdujące się w poz. 10 i poz. 35 tabeli; 1.2wydłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz 402 zł 50 gr (czterysta dwa złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na rozprawę. 3.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 19 002 zł 50 gr (dziewiętnaście tysięcy dwa złote pięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 259/26 Uzasadnie nie Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowa transformacja cyfrowa Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego Nr 1 w Lublinie. Nazwa Zadania: Integracja i rozbudowa systemów informatycznych świadczeniodawcy – Wymiana Systemów Dziedzinowych w zakresach medycznym i administracyjnym”, nr postępowania: EO/IT 2721/XCV/25, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 18 listopada 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 765176-2025, numer wydania Dz.U. S: 222/2025 19 stycznia 2026 r. wykonawca CompuGroup Medical Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 135 ust. 2-3 Pzp, w zw. z art. 16 pkt 1-2 Pzp przez zaniechaniu udzielenia wyjaśnień treści SW Z zgodnych z wymaganiami Pzp i ograniczenie się do udzielenia odpowiedzi pozornych o treści „Zgodnie z SW Z”, co dotyczy odpowiedzi na pytania opublikowanych 9 stycznia 2026 r. i dotyczących: a)odpowiedzi na pytania z pkt 1-9; b)zamieszczonych w sekcji II odpowiedzi na pytania nr 2-6, 11-17, 20, 22, 29, 33, 37-40, 44; c)zamieszczonych w sekcji II odpowiedzi na pytania dotyczące Załącznika nr 3 znajdujące się poz. 10 i poz. 35 tabeli; co powoduje, że Zamawiający nie uchybia obowiązkowi udzielenia wyjaśnień, doprowadzając do utrzymania niepewności wykonawców co do faktycznych wymagań Zamawiającego, a także uniemożliwiając poprawną wycenę oferty i technicznych warunków wykonalności zamówienia; 2.art. 135 ust. 2-3 Pzp, w zw. z art. 16 pkt 1-2 Pzp przez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert, do czego Zamawiający jest zobligowany w związku ​ z nieudzieleniem wyjaśnień w terminach określonych w ustawie – Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SW Z i ogłoszenia o zamówieniu polegającej na: 1.udzielenie rzeczywistych wyjaśnień treści SWZ w zakresie dotyczących pytań objętych zarzutami odwołania; 2.wydłużenia terminu ofert o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m. in.: Odwołujący zarzutami odwołania objął tylko te pytania, co do których nie może być żadnej wątpliwości, że stanowią one wniosek o wyjaśnienie treści SWZ, a nie wniosek o zmianę wymagań Zamawiającego. Pytania te dotyczą zatem: a)zakresu planowanego współdziałania ze strony Zamawiającego (pytanie 1-5, 9); b)liczby osób z personelu Zamawiającego mających podlegać szkoleniu (pytanie 6) oraz konsekwencji nieobecności tych osób na wyznaczanych terminach szkoleń (pytania 7-8); c)sposobu rozumienia wymagań dotyczących systemu ERP (sekcja II, odpowiedzi ​ na pytania nr 2-6, 11-17, 20, 22, 29, 33); d)sposobu rozumienia wymagań dotyczących systemu e-usług oraz modułu zarządczego (sekcja II odpowiedzi na pytania nr 37-40, 44); e)sposobu rozumienia wymagań dotyczących prezentacji (sekcja II, poz. 10 i 35 tabeli). Odwołujący wskazuje, że zastosowana przez Zamawiającego „metoda” udzielania wyjaśnień przybrała szczególnie kuriozalną formę w przypadku odpowiedzi na pytanie 3 dotyczące funkcjonalności modułu Finanse i księgowość: Przyjmując literalne brzmienie udzielonej odpowiedzi należałoby uznać, że treść istniejących wcześniej wymagań została zastąpione sformułowaniem „Zgodnie z SW Z”. Powyższe dobitnie potwierdza tezę, że w zakresie objętym zarzutami odwołania Zamawiający odsyłając do SW Z nie udzielił wyjaśnień zgodnych z wymaganiami ustawy, a opublikowane odpowiedzi stanowią jedynie pozór takich wyjaśnień. Odwołujący podkreśla przy tym, że w odniesieniu d​ o części pytań Zamawiający był w stanie udzielić wyjaśnień. Brak realnych wyjaśnień stanowi zatem o naruszeniu przepisów art. 135 ust. 2 Pzp oraz skutkuje naruszeniem zasad określonych w art. 16 pkt 1-2 Pzp, a w szczególności zasady przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców. Brak jednoznacznego wyjaśnienia treści SW Z nie pozwala bowiem na ustalenie faktycznych wymagań Zamawiającego, co uniemożliwia poprawną wycenę oferty oraz ocenę technicznej wykonalności zamówienia. Odwołujący podnosi dodatkowo, że wobec braku udzielenia wyjaśnień na pytania objęte zarzutami, Zamawiający zobowiązany jest dokonać czynności, o których mowa w art. 135 u​ st. 3 Pzp. Opublikowane 9 stycznia 2026 r. odpowiedzi nie zawierają wymaganych wyjaśnień, co nakazuje przyjąć, że w zaskarżonym zakresie Zamawiający nie udzielił wyjaśnień ​ terminie określonym w art. 135 ust. 2 Pzp. Wobec powyższego – po udzieleniu wyjaśnień Zamawiający zobowiązany w jest do przedłużenia terminu składania ofert. W odpowiedzi na odwołanie z 20 lutego 2026 r. Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. 22 stycznia 2026 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie. Wykonawca w następujący sposób wykazał interes do przystąpienia do postępowania odwoławczego: „Przystępujący posiada interes prawny w przystąpieniu do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego (…), gdyż Przystępujący ocenia działania Zamawiającego jako właściwe i zgodne z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a jako uczestnik tego postępowania ma interes zarówno w prawidłowym jego przebiegu, jak również utrzymaniu SW Z w obecnym jego brzmieniu z uwagi na fakt, że w ocenie Przystępującego, Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania Wykonawców”. Zgodnie z art. 525 ust. 1 Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, d​ o której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Interes ten to określona korzyść dla danego wykonawcy. Pozytywna ocena działań zamawiającego w ocenie Izby nie jest tego rodzaju korzyścią. Zgłaszając przystąpienie wykonawca musi konkretnie wskazać ze swojego punktu widzenia, dlaczego w jego interesie jest popieranie danej strony postępowania. Tego wymogu wykonawca Asseco Poland nie wypełnił. Poza pozytywną oceną działań Zamawiającego, wykonawca nie wyjaśnił co byłoby dla niego korzystne, w przypadku oddalenia odwołania. Ponadto odwołanie nie zmierza d​ o zmiany treści SW Z, zatem uzasadnienie przystąpienia wskazujące na potrzebę zachowania obecnego kształtu SW Z w ogóle nie odnosi się do możliwych skutków rozstrzygnięcia przez Izbę o zarzutach odwołania. W konsekwencji Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą ​ Rzeszowie do postępowania odwoławczego uznając, że zgłoszenie przystąpienia w n​ ie wypełniło przesłanek określonych w art. 525 ust. 1 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania ze szczególnym uwzględnieniem pytań zadanych przez wykonawców do treści SWZ wraz z udzielonymi przez Zamawiającego odpowiedziami. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miały pytania, jakie Odwołujący zadał Zamawiającemu (w zakresie objętym zarzutami odwołania): Pytania nr 1 – 9 1.Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wyznaczy osobę lub zespół odpowiedzialny za całość dokumentacji medycznej Zamawiającego. Wyznaczona osoba lub zespół będzie odpowiedzialna za dostarczenie wzorów dokumentacji medycznej ​ do Wykonawcy, wyjaśnianie wątpliwości podczas realizacji dokumentacji medycznej przez Wykonawcę oraz za akceptowanie ewentualnych zmian w trakcie uruchomienia produkcyjnego. Zmiany zgłaszane przez inny personel medyczny które nie uzyskały akceptacji wyznaczonej osoby lub zespołu nie będą realizowane. Potwierdzenie powyższego warunkuje skuteczne i terminowe wdrożenie systemu medycznego będącego przedmiotem zamówienia. 2.Prosimy o potwierdzenie, że w trakcie Analizy przedwdrożeniowej Zamawiający zapewni dostępność kluczowych osób związanych z analizowanym procesem. Potwierdzenie powyższego warunkuje skuteczne i terminowe wdrożenie systemu medycznego będącego przedmiotem zamówienia. 3.Prosimy o potwierdzenie, że zamawiający wyznaczy osobę lub zespół odpowiedzialny za konfigurację i dostarczanie danych po stronie Zamawiającego oraz w przypadku konieczności dodatkowych konsultacji zapewni dostępność osób kluczowych ​ dla konfigurowanego modułu. Potwierdzenie powyższego warunkuje skuteczne ​ i terminowe wdrożenie systemu medycznego będącego przedmiotem zamówienia. 4.Prosimy o potwierdzenie, że akceptacja konfiguracji będzie odbywała się poprzez prezentację procesów pracy poszczególnych grup zawodowych w zakresie konfigurowanego modułu. Prezentacja będzie wykonana w formie zdalnej w terminie ustalonym w porozumieniu pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą. 5.Prosimy o potwierdzenie, że za zmiany konfiguracyjne zgłoszone po akceptacji konfiguracji i po przeszkoleniu Administratora odpowiada Administrator po stronie Zamawiającego. 6.Prosimy o wskazanie liczby personelu oraz Administratorów, dla których wykonywane będą instruktaże stanowiskowe/szkolenia. 7.Prosimy o potwierdzenie, że zapewnienie obecności personelu i wypełnienie list szkoleniowych leży po stronie zamawiającego. W przypadku braku obecności osób ​ na szkoleniach, za ilość godzin zrealizowanych przez wykonawcę przyjmowana jest ilość zgodna z zadeklarowaną ilością uczestników. 8.Prosimy o potwierdzenie, że gotowość personelu do uruchomienia produkcyjnego będzie oceniana poprzez przeprowadzenie szkoleń/instruktaży wynikających z SWZ ​ i rekomendacji Wykonawcy, Zgodnie z SWZ Wykonawca nie planuje asysty uruchomieniowej. 9.Prosimy o potwierdzenie, że przed rozpoczęciem pracy produkcyjnej zamawiający przygotuje stanowiska komputerowe do sprawnego działania systemu zgodnie ​ z informacjami przekazanymi przez zamawiającego na etapie konfiguracji systemu, dostęp stanowiska komputerowego do sieci komputerowej, instalacja oprogramowania umożliwiającego podgląd dokumentów w formacie PDF oraz dostęp do drukarki ​ na stanowiskach drukujących dokumentację medyczną, dostęp do czytnika kodów kreskowych na stanowiskach obsługujących punkty pobrań. Na każde z powyższych pytań 9 stycznia 2026 r. Zamawiający odpowiedział: „Zgodnie z SWZ”. Sekcja II odpowiedzi z 9 stycznia 2026 r.: Pytanie 2. Dotyczy: OPZ; 8.2. Funkcjonalność – Finanse i księgowość System zapewnia mechanizmy ułatwiające wprowadzanie dokumentów: (…) • automatyczne przeksięgowanie obrotów wybranych kont, Pytanie: Prosimy o uszczegółowienie wymagania jakim algorytmem mają być przeksięgowane wskazane konta? Czy wymaganie będzie spełnione w przypadku możliwości tworzenia automatów z zaszytą definicją przeksięgowania szablonów kont? Pytanie 3. Dotyczy: OPZ; 8.2. Funkcjonalność – Finanse i księgowość Obsługę zestawień i sprawozdań określonych w ustawie o rachunkowości oraz zestawień i sprawozdań dla potrzeb Zamawiającego, Pytanie: Prosimy o uszczegółowienie wymagania i wylistowanie niezbędnych oczekiwanych zestawień i raportów, obecne wymaganie jest bardzo ogólne i nieprecyzyjne Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że wymaganie nr 38 powinno zawierać w sobie również punkty 39 – 43, czyli powinno brzmieć: Odpowiedź: Zgodnie z SWZ. Pytanie 4. Dotyczy: OPZ; 8.2. Funkcjonalność – Finanse i księgowość Możliwość tworzenia z poziomu aplikacji FK pism według szablonów zdefiniowanych przez użytkownika w MS Office lub Open Office, bazujących na informacjach zawartych w księdze głównej oraz rozrachunkach kontrahenta. Pytanie: Prosimy o uszczegółowienie wymagania i wylistowanie niezbędnych oczekiwanych zestawień i raportów, obecne wymaganie jest bardzo ogólne i nieprecyzyjne. Pytanie 5. Dotyczy: OPZ; 8.2. Funkcjonalność – Finanse i księgowość Tworzenie bieżących i okresowych zestawień definiowanych dla potrzeb użytkownika z możliwością zapisu w formacie: .xlsx lub .xls, .csv oraz PDF. Pytanie: Prosimy o uszczegółowienie wymagania i wylistowanie niezbędnych oczekiwanych zestawień i raportów, obecne wymaganie jest bardzo ogólne i nieprecyzyjne. Pytanie 6. Dotyczy: OPZ; 8.2. Funkcjonalność – Finanse i księgowość Definicja pól deklaracji VAT (dla zakupu i sprzedaży), Pytanie: Prosimy o uszczegółowienie wymagania o jakie definicje pół w deklaracji chodzi. Deklaracja ma odgórnie przez Ministerstwo Finansów określoną definicję pól i nie przewiduje ich modyfikacji ani rozszerzenia. Pytanie 11. Dotyczy: OPZ; 8.3. Funkcjonalność – Rejestr zakupów Możliwość śledzenia historii wypożyczeń faktur zakupowych w ramach jednostki. Możliwość określenia osób/jednostek odpowiedzialnych za wypożyczone dokumenty. Autoryzacja hasłem wypożyczenia dokumentu przez osobę/jednostkę wypożyczającą. Raporty średniego czasu wypożyczenia dokumentów z podziałem na osoby/jednostki odpowiedzialne. Raporty czasu wypożyczenia dokumentów z dokładnością do pojedynczych faktur zakupowych z podziałem na osoby/jednostki odpowiedzialne. Pytanie: Prosimy o uszczegółowienie wymagania o jaki proces chodzi. Ustawa o rachunkowości nie uwzględnia pojęcia "wypożyczenie faktury" gdyż nie jest to operacja gospodarcza, którą powinien obsługiwać system ERP. Można przypuszczać, że obecnie wymaganie może dotyczyć systemu EOD, jednakże prosimy o doprecyzowanie intencji Zamawiającego i nakreślenie kontekstu systemu ERP. W innym przypadku wnosimy o usunięcie wymagań z OPZ. Pytanie 12. Dotyczy: OPZ; 8.4. Funkcjonalność – Rejestr sprzedaży - automatyczne generowanie faktur w oparciu o dane o wykonanych usługach medycznych z funkcjonalności (np. recepcja, gabinet, pracownia) – dla każdej zrealizowanej odpłatnie usługi medycznej Pytanie: Prosimy o uszczegółowienie wymagania czy chodzi o integrację słowników usług medycznych części białej HIS czy możliwość rejestracji usług medycznych w folderach usług/towarów/wytworów w dedykowanym folderze "Usługi medyczne" Funkcjonalność i zakres sugerują obsługę tego wymagania w systemie HIS a nie ERP - dane medyczne przechowywane w systemie HIS. Wnosimy o modyfikację wymagania (przesunięcie do wymagań HIS lub Integracja), jego wyjaśnienie lub usunięcie. Pytanie 13. Dotyczy: OPZ; 8.6. Funkcjonalność – Koszty - analiza rozpływu kosztów dla ośrodka na różnych etapach procesu rozdziału kosztów, Pytanie: Prosimy o uszczegółowienie wymagania co to znaczy "rozpływ kosztów" oraz opis jak ma wyglądać analiza. Pytanie 14. Dotyczy: OPZ; 8.7. Funkcjonalność – Wycena kosztów normatywnych Automatyczne uaktualnienie kosztów nakładów osobowych personelu z systemu kadrowo-płacowego Pytanie: Prosimy o uszczegółowienie wymagania w jaki sposób ma być wyliczany nakład osobowy? Jakie są dane źródłowe i podstawa wyliczenia? Pytanie 15. Dotyczy: OPZ; 8.7. Funkcjonalność – Wycena kosztów normatywnych raporty kontroli celowości wydania materiałów z magazynu materiałów do miejsc udzielania świadczeń. Pytanie: Prosimy o uszczegółowienie na jakiej podstawa dana celowość jest uwzględniana? Co jest wskaźnikiem lub jakie są wytyczne? Wymaganie ma znamiona obsługi w systemie HIS - kontrola materiału do wskazanych procedur medycznych identyfikowanych przez system HIS. Jeżeli tak jest prosimy o wykreślenie wymagania lub przesunięcie do właściwego obszaru. Pytanie 16. Dotyczy: OPZ; 8.8. Funkcjonalność – Wycena kosztów świadczeń Możliwość zaimportowania planu rozdziału kosztów we wskazanym okresie z plików o określonej strukturze. Możliwość zaimportowania informacji o wykonanych świadczeniach przez ośrodki je realizujące na rzecz innych OPK z plików o określonej strukturze. Możliwość zaimportowania wartości statystyk dla poszczególnych OPK we wskazanym okresie z plików o określonej strukturze celem wykorzystania ich jako np. podstawy do rozliczenia kosztów. Możliwość zaimportowania informacji o wykonanych świadczeniach przez ośrodki je realizujące na rzecz innych OPK z plików o określonej strukturze, celem obciążenia jednostki organizacyjnej zlecającego usługę (poprzez odpowiednie przeksięgowania realizowane po stronie systemu finansowo - księgowego) Pytanie: Prosimy o uszczegółowienie wymagania jaki ma być kierunek importu i co jest źródłem importu? Obecne wymaganie nie opisuje procesu, jest ogólne i nieprecyzyjne. Pytanie 17. Dotyczy: OPZ; 8.8. Funkcjonalność – Wycena kosztów świadczeń Kontrola poprawności danych niezbędnych do rozliczenia kosztów procedur, w zależności od wybranej metody kalkulacji. Pytanie: Prosimy o uszczegółowienie wymagania na czym ma polegać kontrola poprawności i jakie są kryteria. Obecne wymaganie jest ogólne i nieprecyzyjne. Pytanie 20. Dotyczy: OPZ; 8.11. Funkcjonalność – Środki trwałe i wyposażenie - możliwość przesłania danych o miesięcznym potencjale urządzenia (środka trwałego) oraz jego miesięcznej amortyzacji. Pytanie: Prosimy o uszczegółowienie, gdzie i w jaki sposób ma być przechowywana informacja o potencjale oraz co Zamawiający rozumie pod pojęciem potencjału danego urządzenia? Pytanie 22. Dotyczy: OPZ; 8.12. Funkcjonalność – Kadry i płace dodatkowych – generacja wynagrodzeń dodatkowych w trakcie miesiąca, ponowne wyliczenie wartości dla pozycji z listy wejściowej (po wstecznej zmianie stawki zaszeregowania) dla wszystkich zależnych składników wynagrodzenia, generacja wypłat dla spadkobierców z określeniem udziału, generacja wypłat dla osób niezatrudnionych. Pytanie: Lista płac z założenia jest dokumentem płatności dla pracownika oraz źródłem do deklaracji ZUS i PIT. Raz policzona i przekazana do ww. odbiorców (zatwierdzona) nie może być "podmieniona" nową, nawet w przypadku późniejszych zmian danych wejściowych. To przeczy Ustawie o rachunkowości mówiącej o stałości dokumentów raz zatwierdzonych. Zatem, czy wymaganie zostanie spełnione, jeżeli listy podlegać będą modyfikacji, ale poprzez sporządzanie do nich storn i/lub korekt? W ten sposób zostanie zapewniona chronologia operacji finansowych zgodna z przepisami. Dodatkowo, proces ponownego przeliczania listy zatwierdzonej, dopuszczany był przez niektórych oferentów systemów płacowych. Może to sugerować preferowanie tym wymaganiem konkretnych dostawców. Pytanie 29. Dotyczy: OPZ; 8.12. Funkcjonalność – Kadry i płace możliwość wysyłki danych z formularzy rozliczeniowych PIT w postaci plików XML, Pytanie: Czy Zamawiający uzna ten punkt za niewymagany (wykreśli wymaganie) jeżeli proces przekazywania PIT będzie w pełni realizowany w systemie? Tzn. podpisanie cyfrowe, wysyłka, odbiór UPO i wydruk lub przekazanie podatnikowi. Pytanie 33. Dotyczy: OPZ; 8.12. Funkcjonalność – Kadry i płace Funkcjonalność Kadry Płace powinna działać na jednej wspólnej bazie danych z funkcjonalnością Finansowo Księgową w zakresie: •dekretowanie podwyżek personelu medycznego z Ministerstwem Zdrowia (na poziomie bazy danych bez pośrednictwa plików wymiany). Pytanie: Prosimy o wyjaśnienie, czym różnić się ma dekretowanie zwykłe list płac od dekretowania podwyżek z Ministerstwem Zdrowia? Czy chodzi tutaj ogólnie o stosowanie układu księgowania wg standardu rachunku kosztów MZ? Pytanie 37. Dotyczy: OPZ; 8.13. Funkcjonalność – e-Portal Pracownika System musi posiadać Rejestr Kont Podmiotów służący do zarządzania informacjami dotyczącymi jednostek zintegrowanych z portalem, Pytanie: Prosimy o wyjaśnienie wymagania i wskazanie zakresu takiej integracji. Pytanie 38. Dotyczy: OPZ; 8.13. Funkcjonalność – e-Portal Pracownika System musi zapewniać dostęp do Elektronicznej Dokumentacji Medycznej (EDM) dla uprawnionego personelu. Pytanie: Prosimy o opisanie zakresu takiej integracji. W jakim celu w Portalu pracownika potrzebny jest dostęp do EDM. Pytanie 39. Dotyczy: OPZ; 8.13. Funkcjonalność – e-Portal Pracownika System musi umożliwiać dostęp do funkcjonalności systemu medycznego z rozwiązania HIS. Pytanie: Prosimy o wyjaśnienie wymagania, jego zasadności oraz opisanie zakresu takiej integracji. W jakim celu w Portalu pracownika potrzebny jest dostęp do HIS? Są to dwa niezależne systemy, obsługujące różne procesy i obejmujące swym działaniem różne grupy pracowników. Pytanie 40. Dotyczy: OPZ; 8.13. Funkcjonalność – e-Portal Pracownika System musi udostępniać widgety prezentujące oprócz danych z portalu pracownika wybranych informacji z danych medycznych, w oparciu o odpowiednie uprawnienia pracownika. Pytanie: Prosimy o wyjaśnienie wymagania, jego zasadności oraz opisanie zakresu takiej integracji. O jakie konkretnie widgety chodzi, o jakie wybrane informacje z danych medycznych? Pytanie 44. Dotyczy: OPZ; 8.14. Funkcjonalność – Moduł zarządczy Administrator pulpitu decyduje, czy kafelek umożliwiający wysyłanie informacji o zaznaczonym obiekcie będzie wysyłać stosowną informację wyjściową oraz decyduje, które kafelki mające odpowiednie filtry mają reagować na taką akcję poprzez ustawienie swojego filtra Pytanie: Czy Zamawiający może doprecyzować mechanizm konfiguracji kafelków przez Administratora pulpitu? W szczególności prosimy o wyjaśnienie: 1.W jaki sposób Administrator pulpitu konfiguruje kafelek jako generujący informację wyjściową dotyczącą zaznaczonego obiektu? 2.W jakim trybie oraz według jakich zasad definiowane są kafelki odbierające tę informację i reagujące poprzez ustawienie odpowiednich filtrów? 3.Czy Zamawiający przewiduje określone standardy, ograniczenia lub zależności dotyczące przepływu danych pomiędzy kafelkami? 4.Czy Zamawiający dopuszcza alternatywne rozwiązania realizujące analogiczną funkcjonalność, o ile spełniają one wymagania biznesowe oraz zapewniają równoważny efekt działania? Sekcja II odpowiedzi z 9 stycznia 2026 r., pytania dotyczące Załącznika nr 3: Poz. 10: Prosimy o potwierdzenie, że pisząc "wraz z historią pacjentów przypisanych d​ o Zespołów Wczesnego Reagowania" Zamawiający ma na myśli prezentację informacji o​ pacjentach, którzy nie są już monitorowani przez ZWR. Poz. 35: Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający oczekuje możliwości odnotowania podania zleconego leku z poziomu modułu Blok Operacyjny. Odpowiedzi na wszystkie powyższe pytania udzielone przez Zamawiającego 9 stycznia 2​ 026 r. brzmiały „Zgodnie z SWZ”, z wyjątkiem odpowiedzi na pytanie nr 3, na które Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający wyjaśnia, że wymaganie nr 38 powinno zawierać w sobie również punkty 39 – 43, czyli powinno brzmieć: Odpowiedź: Zgodnie z SWZ”. Zgodnie z art. 135 ust. 1 - 3 Pzp: 1.Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. 2.Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później ​ niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2, pod warunkiem, że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego ​ nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert. 3.Jeżeli zamawiający nie udzieli wyjaśnień w terminach, o których mowa w ust. 2, przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia ofert. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny w zakresie dotyczącym zarzutów odwołania, Izba uznała, że Zamawiający w sposób rażący nie dopełnił obowiązku udzielenia wyjaśnień treści SWZ. By unaocznić jak pozorne były odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego wystarczy podać przykład absurdalnej sytuacji, w której osoba pytająca drugiej o godzinę, słyszy w odpowiedzi „zgodnie z zegarkiem”. Odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego na pytanie Odwołującego były podobne pod takim względem, że miały wyłącznie postać formalnego odniesienia s​ ię do pytań, ale nie zawierały żadnej informacji. Podkreślenia wymaga, że pytania miały konkretny charakter, odnosiły się do jednoznacznie wskazanych postanowień SW Z, z którymi Odwołujący musiał się zapoznać zanim zadał te pytania. Pytania te nie zostały zadane ​ sposób złośliwy, dla utrudnienia i zwielokrotnienia pracy Zamawiającego w postępowaniu. Tym samym obowiązkiem w Zamawiającego było udzielenie odpowiedzi. Warty odnotowania jest również sam sposób sformułowania pytań – większość z nich wymagała odpowiedzi „tak” albo „nie” – prostego potwierdzenia bądź zaprzeczenia czy Odwołujący we właściwy sposób zrozumiał postanowienia SWZ. Istotne znaczenie dla oceny zarzutów odwołania miała również pisemna odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z 20 lutego 2026 r., w której Zamawiający wskazał m. in.: „Nie sposób nie wspomnieć, że aktualnie procedowane odwołanie jest już drugim z kolei środkiem ochrony prawnej wywiedzionym w tym samym postępowaniu przetargowym przez tego samego Wykonawcę. Pierwsze odwołanie zostało oddalone przez Izbę. Zamawiający, j​ uż po wstępnej analizie porównawczej zawartości obydwu odwołań, ich objętości i sposobu formułowania oraz uzasadniania zarzutów, nie może oprzeć się wrażeniu, że ponowne wniesienie odwołania stanowi tylko i wyłącznie formę represji skierowanej na Zamawiającego wymierzonej celowo w spowodowanie znacznych zakłóceń i opóźnień w finalizacji procedury przetargowej, które mogą mieć niebagatelny wpływ na zakres finansowania inwestycji. Wykonawca doskonale zdaje sobie sprawę z tego, że zamówienie, do którego deklaratywnie aspiruje, korzysta z zewnętrznego finansowania pochodzącego ze środków z Krajowego ​ lanu Odbudowy, o czym Zamawiający szeroko wypowiadał się w ramach argumentacji P ​ odpowiedzi na pierwsze odwołanie. Inwestycje finansowane ze środków publicznych nakładają na inwestorów surowe, w sztywne ramy czasowe wykonywania poszczególnych etapów przedsięwzięcia, wiążąc terminowość prac z kwalifikowalnością wydatków. Powyższa teza Zamawiającego zbudowana jest na kanwie porównania zakresu i ciężaru gatunkowego zarzutów obydwu odwołań wywiedzionych przez Odwołującego. Stopień szczegółowości konstruowania zarzutów i argumentacji replikowanego odwołania pozostaje w rażącej dysproporcji z zarzutami odwołania pierwotnego. O ile pierwsze odwołanie zawiera dość szczegółowy opis uchybień i ich domniemanego wpływu na prawa Odwołującego, o tyle w niniejszym postępowaniu odwołanie pozostaje zbiorem zgeneralizowanych zarzutów, bez wyraźnego i klarownego opisania, w jaki sposób potencjalne nieprawidłowości Zamawiającego, których istnienie Zamawiający konsekwentnie neguje, realnie i konkretnie rzutują na prawa i obowiązki Odwołującego. Zgodnie z art. 8 p.z.p., do czynności podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy PZP nie stanowią inaczej. Oznacza to, że również korzystanie ze środków ochrony prawnej podlega ocenie przez pryzmat art. 5 k.c., który ustanawia generalny zakaz nadużycia prawa podmiotowego. Zgodnie z tym przepisem nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a działanie takie nie korzysta z ochrony prawnej. W realiach niniejszej sprawy sposób i okoliczności wniesienia odwołania (w ostatnim dniu terminu) prowadzą do wniosku, że Wykonawca nie korzysta z przysługującego mu środka ochrony prawnej w celu ochrony własnego, rzeczywistego interesu w uzyskaniu zamówienia, lecz instrumentalnie posługuje się odwołaniem w celu wywołania zwłoki w zakończeniu postępowania. Zwłoka ta, biorąc pod uwagę harmonogram inwestycji oraz terminy j​ ej rozliczenia, może prowadzić do powstania znacznej szkody po stronie Zamawiającego, ​ tym do ryzyka utraty dofinansowania lub niemożności prawidłowego rozliczenia projektu w ​ wymaganym czasie. w Zachowanie Wykonawcy ma zatem charakter rażąco abuzywny, gdyż okoliczności towarzyszące wniesieniu odwołania wskazują na to, że zostało ono złożone nie po to, aby usunąć konkretne i rzeczywiste naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, lecz ​ celu ingerencji w przebieg postępowania i wywarcia presji na Zamawiającym. Z okoliczności sprawy wynika, że w intencją Wykonawcy jest doprowadzenie do zmiany lub doprecyzowania wymagań w taki sposób, aby odpowiadały one rozwiązaniu oferowanemu przez ten podmiot, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Takie działanie nie mieści się w społeczno-gospodarczym przeznaczeniu prawa do wniesienia odwołania, którym jest zapewnienie legalności postępowania i ochrona wykonawców przed rzeczywistymi naruszeniami ich interesów. Przeciwnie, stanowi ono próbę manipulowania procedurą przetargową w celu osiągnięcia korzyści pozaprocesowych, kosztem sprawnego i​ terminowego przeprowadzenia postępowania oraz interesu publicznego, który Zamawiający ma obowiązek realizować. Jednocześnie działanie Wykonawcy zasługuje na negatywną ocenę także z punktu widzenia zasad współżycia społecznego, rozumianych w obrocie profesjonalnym jako zasady rzetelności, lojalności kontraktowej oraz uczciwego postępowania wobec innych uczestników rynku. Od profesjonalnego wykonawcy, działającego na wyspecjalizowanym rynku zamówień publicznych, należy oczekiwać korzystania ze środków ochrony prawnej w sposób odpowiedzialny i proporcjonalny, a nie w celu blokowania inwestycji lub wymuszania określonych rozwiązań po stronie Zamawiającego”. Powyższe stanowisko wpisuje się w sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego w zakresie oceny Izby. Zamawiający przedstawił argumentację, w której stara się przekonać Izbę do odmowy Odwołującemu prawa do środka ochrony prawnej, dlatego, że jest to drugie odwołanie wniesione w sprawie przez tego wykonawcę. Podobna postawa Zamawiającego wynika ze sposobu udzielania odpowiedzi na pytania zadane przez tego wykonawcę. Zamawiający zlekceważył treść pytań i ich konkretny charakter, a odpowiedź sprowadził d​ o szablonowego „zgodnie z SWZ”, zatem odpowiedzi, która nie zawiera żadnej informacji i​ nie odnosi się w ogóle do treści pytania. Podkreślenia wymaga przy tym, że obszerne i jasne odpowiedzi na większość pytań Zamawiający zawarł w piśmie procesowym z 20 lutego 2026 r. Jako przykład Izba wskazuje: „Pytanie 2: Prosimy o uszczegółowienie wymagania jakim algorytmem mają być przeksięgowane wskazane konta? Czy wymaganie będzie spełnione w przypadku możliwości tworzenia automatów z zaszytą definicją przeksięgowania szablonów kont? •automatyczne przeksięgowanie kosztów z kont układu kalkulacyjnego na konta sprzedaży zgodnie ze zdefiniowanym sposobem rozdziału kosztów. Pytanie nr 2 nie dotyczy niejasności opisu przedmiotu zamówienia, lecz zmierza d​ o doprecyzowania szczegółowego sposobu realizacji wymaganej funkcjonalności na poziomie technicznym. Zamawiający w OPZ świadomie nie narzuca konkretnego algorytmu ani metody implementacji, gdyż byłoby to nieuzasadnione z punktu widzenia neutralności technologicznej oraz mogłoby prowadzić do faworyzowania określonej klasy rozwiązań. Wymaganie dotyczące automatycznego przeksięgowania kosztów z kont układu kalkulacyjnego na konta sprzedaży zostało opisane w sposób jednoznaczny poprzez wskazanie oczekiwanego efektu biznesowego, tj. możliwości automatycznego rozliczenia kosztów zgodnie z uprzednio zdefiniowanym sposobem ich podziału. Zamawiający nie narzuca ani konkretnej logiki algorytmicznej, ani technologii realizacji tego procesu, pozostawiając Wykonawcom swobodę w doborze rozwiązań, o ile zapewniają one spełnienie wskazanej funkcjonalności. Dopuszczalne jest zatem każde rozwiązanie, które umożliwia automatyczne przeksięgowanie kosztów zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego zasadami rachunkowości, w tym również mechanizmy oparte na konfigurowalnych automatach księgowych, szablonach przeksięgowań lub regułach definiowanych przez użytkownika, pod warunkiem, że zapewniają o​ ne poprawność, powtarzalność i audytowalność operacji. Zamawiający nie wymaga, aby sposób realizacji przeksięgowań był „zaszyty” w systemie ​ określony sposób, lecz aby możliwe było ich automatyczne wykonanie bez konieczności ręcznej ingerencji w użytkownika. Tym samym pytanie Odwołującego nie dotyczy interpretacji treści OPZ, lecz próbuje doprowadzić do technicznego uszczegółowienia rozwiązania, które zgodnie z zasadą neutralności technologicznej nie powinno być przedmiotem opisu na etapie postępowania. OPZ określa wymagany rezultat funkcjonalny, natomiast sposób jego osiągnięcia pozostaje po stronie Wykonawcy i podlega weryfikacji na etapie realizacji umowy. W konsekwencji brak wskazania konkretnego algorytmu przeksięgowań nie stanowi braku precyzji OPZ ani naruszenia art. 135 p.z.p., lecz jest świadomym i prawidłowym działaniem Zamawiającego, mającym na celu zachowanie uczciwej konkurencji i umożliwienie zaoferowania różnych, równoważnych rozwiązań technologicznych”. Udzielenie rzeczowych odpowiedzi mieściło się więc w faktycznych możliwościach Zamawiającego. Odpowiedzi zostały jednak udzielone 20 lutego w piśmie procesowym, zamiast wraz z odpowiedziami na inne pytania, które Zamawiający upublicznił na stronie prowadzonego postępowania 9 stycznia 2026 r. Mimo to Zamawiający zarzucił Odwołującemu w odpowiedzi na odwołanie celowe działanie w celu doprowadzenia do zwłoki ​ postępowaniu: w „Zamawiający zwraca uwagę, że sposób formułowania zarzutów oraz ich powtarzalny charakter wskazują, iż działania Odwołującego nie zmierzają do rzeczywistego wyjaśnienia treści OPZ, lecz służą maksymalnemu wydłużeniu postępowania” (str. 7 odpowiedzi n​ a odwołanie). Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że o ile zarzuty odwołania się potwierdziły, to z dużą dozą prawdopodobieństwa źródłem nieprawidłowości w działaniach Zamawiającego, jest jego osobisty, negatywny stosunek do Odwołującego. Tym samym w ocenie Izby zwrot „zgodnie z​ SW Z” jako odpowiedzi na pytania do treści specyfikacji to świadome i celowe działanie Zamawiającego, który nie godził się na sam fakt zadawania mu pytań przez wykonawcę, lekceważąc fakt, że podstawą uprawnienia do zadawania pytań jest kategorycznie sformułowany przepis ustawy. Konsekwencją uwzględnienia pierwszego z zarzutów odwołania, było uwzględnienie zarzutu nr 2 jako zarzutu o charakterze wynikowym. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 2738/25 WYROK Warszawa, dnia 27.08. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2025 r. przez Odwołującego: BFF MEDFinance S.A. z/s w Łodzi( ul. Jana Kilińskiego 66, 90118 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 4. Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu (ul. R. Weigla 5, 50​981 Wrocław), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o.o. oraz Siemens Finance Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Polna 11, 00-633 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: BFF MEDFinance S.A. z/s w Łodzi( ul. Jana Kilińskiego 66, 90​118 Łódź) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Uczestnika po stronie Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Uczestnika po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o.o. oraz Finance Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Polna 11, 00-633 Warszawa) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2738/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2​ 025 r. przez wykonawcę: BFF MEDFinance S.A.z/s w Łodzi (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: 4. Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Dostawa gamma kamery dwugłowicowej, hybrydowej, spect-ct z wyposażeniem – 1 kpl”; znak sprawy: 4WSzKzP.SZP.2612.39.2025, ogłoszonym w Dz. Urz. UE w dniu 2 kwietnia 2025 r. numer publikacji: 212703-2025. Odwołujący wskazał na (...) niezgodność z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) odrzuceniu oferty Odwołującego, 2)wyborze oferty Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o.o. ul. Polna 11, 00-633 Warszawa – Lider, Siemens Finance Sp. z o.o. ul. Żupnicza 11, 03-821 - Członek (dalej jako „Konsorcjum”) jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, względnie, z ostrożności 3)zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia wytycznych instalacyjnych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z dokumentami zamówienia (w szczególności SW Z), a przez to przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty, a w efekcie wybór oferty Konsorcjum z naruszeniem art. 239 Pzp z ostrożności: 2)art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia innego dokumentu lub oświadczenia składanego wraz z ofertą tj. wytycznych instalacyjnych, ewentualnie 3)art. 107 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci wytycznych instalacyjnych. Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu (oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert i gdyby jej nie odrzucenie to zostałaby wybrana, a w ślad za tym Odwołujący zawarłby i wykonał umowę). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: I.unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, II.unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, III.powtórzenie czynności badania i oceny ofert a w jej wyniku, wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, względnie: IV.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w postaci wytycznych instalacyjnych. Zawiadomienie o wynikach Postępowania zostało przekazane Odwołującemu w dniu 25 czerwca 2025 r., toteż termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I.Stan faktyczny Przedmiotem zamówienia jest dostawa gamma kamery dwugłowicowej, hybrydowej, spect-ct z wyposażeniem – 1 kpl, o parametrach szczegółowo określonych w załączniku nr 2 do SW Z (Formularz cenowy). W Postępowaniu ofertę złożył Odwołujący oraz Konsorcjum, przy czym to oferta Odwołującego przedstawiała najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów (3 395 242,35 zł, termin gwarancji 60 miesięcy, termin dostawy do 2 tygodni). W dniu 25 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum z ceną 4.180.775,40 zł zł, która uzyskała łącznie 90 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Równocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący nie zgadza się z takim wynikiem Postępowania, ponieważ Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp pomimo, iż jej treść odpowiada warunkom zamówienia określonym w SW Z. Prowadziło to do bezzasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, pomimo iż to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert. II.Uzasadnienie zarzutów 1) Bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025 r. poinformował wykonawców o wyniku Postępowania wskazując, iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający swoją decyzję motywował tym, iż w załączniku nr 2 do SW Z (Formularzu cenowym) w części B. poz. 5 uregulował: Natomiast Odwołujący nie złożył wraz z ofertą wytycznych instalacyjnych, o których mowa w wyżej przywołanej pozycji z Formularza cenowego. Zamawiający dodał także, iż na podstawie art. 223 Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty i nie podlega ona uzupełnieniu czy zmianie w tym zakresie. Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż przywołany przez Zamawiającego wymóg załączenia do oferty wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia został wyartykułowany wyłącznie w załączniku nr 2 do SW Z (Formularzu cenowym). W rozdziale XII SW Z „Opis sposobu przygotowania oferty” Zamawiający nie zawarł wymogu złożenia takiego dokumentu. W żadnym innym miejscu SW Z także nie odnotowano wymagania jego przedstawienia.W SW Z nie określono jaki charakter mają wskazane wytyczne instalacyjne. Niemniej całościowa analiza dokumentów zamówienia oraz zapisu poz. 5 Formularza cenowego wskazuje wyraźnie, iż nie był to element kształtujący ofertę, rozumianą jako oświadczenie woli wykonawcy. Oferta stanowi wyraz proponowanego przez wykonawcę sposobu realizacji zamówienia oraz może potwierdzać spełnienie określonych wymagań Zamawiającego co do powierzonego Wykonawcy zakresu realizacji przyszłej umowy. W przypadku dostawy sprzętu należy to rozumieć, jako potwierdzenie zgodności parametrów technicznych oferowanego sprzętu z wymaganiami określonymi w SW Z. Podkreślić należy również, iż kwestionowany dokument (wytyczne instalacyjne) nie był dokumentem, który potwierdzałby jakikolwiek element badany w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosi, iż nie sposób przyznać „wytycznym instalacyjnym” charakteru zobowiązaniowego, a tym samym traktować ich jako element merytoryczny oferty. Co wynika z części B. poz. 5 załącznika nr 2 do SW Z,Zamawiający zadeklarował samodzielne przygotowanie pomieszczenia do montażu sprzętu medycznego dostarczonego przez wybranego wykonawcę. Po stronie wykonawcy pozostawił wyłącznie dostawę i montaż samego urządzenia oraz rozdzielnicy elektrycznej. Jak należy rozumieć, Zamawiający oczekiwał złożenia przez wykonawców wskazanych wytycznych, aby zapoznać się z zakresem prac, które będzie musiał samodzielnie zrealizować. Zamawiający nie postawił żadnych wymagań względem spornego dokumentu (tak co do jego kształtu jak i treści), nie uregulował także, iż jego treść będzie oceniana lub weryfikowana pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia (gdyż takie wymagania nie zostały w SW Z wyartykułowane). Treść tego dokumentu nie stanowiła elementu weryfikowanego przez Zamawiającego w kontekście zgodności z warunkami zamówienia. Zamawiający bardzo szczegółowo wyspecyfikował parametry zamawianego sprzętu, natomiast nie ograniczył wykonawców w odniesieniu do możliwego sposobu montażu (dopuszczając każdy wskazany przez wykonawców). Zamawiający nie był władny do odrzucenia oferty z uwagi na treść wytycznych. Wskazuje to, iż dokument nie zawierał żadnego oświadczenia woli Odwołującego i miał walor wyłącznie informacyjny. Warto zwrócić uwagę, że w rozdziale XII ust. 8 SW Z wyszczególniono co składa się na ofertę. Nie wskazano tam wytycznych instalacyjnych. Nie zostały one też odnotowane w żadnym innym postanowieniu samej SW Z, w tym w ramach przedmiotowych środków dowodowych (rozdział V SW Z), jak i podmiotowych środków dowodowych (rozdział IX). Wynikające z części B. poz. 5 dookreślenie, iż dokument ma być złożony „z ofertą” dowodzi, iż wytyczne nie stanowiły treści oferty lecz miały być złożone razem z właściwą ofertą (obok niej). Odmienna ocena prowadziłaby do oczywiście błędnej konkluzji, iż przykładowo JEDZ składane „z ofertą”, także powinno być traktowane jako treść oferty. Nie podlega jednak wątpliwości, że oświadczenie JEDZ, nie jest treścią oferty lecz dokumentem wstępnie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Sam fakt, że JEDZ składane jest wraz z ofertą nie czyni go elementem treści oferty. Także z tego względu, nie ma podstaw do przyjęcia, że SW Z nadało wytycznym charakter kształtujący treść oferty. W dokumentacji Postępowania nie ma postanowień sugerujących taki status tego materiału. Owe warunki instalacyjne należy zaliczyć co najwyżej do ustawowej kategorii „innych dokumentów lub oświadczeń”, do których odwołuje się m.in. art. 128 ust. 1 Pzp. Dokument ma charakter poglądowy, wskazujący na zakres prac przygotowawczych, a nie zakres zobowiązania Odwołującego. Informacja taka mogłaby równie dobrze być przedstawiona dopiero na etapie realizacji kontraktu. Mało tego, tak naprawdę dopiero po udostępnieniu przez Zamawiającego pomieszczeń, w których będzie montowany sprzęt, Odwołujący będzie władny do ostatecznego sprecyzowania wytycznych, przy uwzględnieniu panujących na miejscu warunków lokalowych. Zamawiający swoje prace także będzie mógł rozpocząć dopiero z chwilą zawarcia umowy (dopiero w tym momencie uzyska ostateczne potwierdzenie o podmiocie realizującym kontrakt i właściwym sposobie przygotowania pomieszczeń). Zapatrywanie, iż taki dokument nie może być uznany za treść oferty znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z 29.03.2011 r., KIO 560/11 wyjaśniła: „Skoro z SIW Z nie wynikało, że kosztorys ofertowy będzie określał zakres zamówienia, nie mógł zawierać "treści oferty", zatem nawet jeżeli był niezgodny z przedmiarami, nie zaistniała podstawa faktyczna do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.” (red. obecnie art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp). Ponadto, w wyroku z 12.09.2023 r., sygn. akt: KIO 2503/23 w bardzo zbliżonym stanie faktycznym, (Zamawiający wymagał złożenia dodatkowej dokumentacji zdjęciowej, natomiast nie wskazał jaki ma charakter, nie ujął jej w wykazie referującym co składa się na treść oferty) Izba uzasadniła: „Biorąc powyższe pod uwagę nalizało dojść do wniosku, że na gruncie analizowanej specyfikacji warunków zamówienia spornym dokumentom przypisano jedynie charakter informacyjny, poglądowy i nie stanowiły one zatem treści oferty. Zgodnie z art. 66 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, oświadczenie drugiej stornie zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Za istotne postanowienia umowy można byłoby uznać oznaczenie producenta i modelu oferowanego urządzenia, czyli oświadczenie wykonawcy indywidualizujące przedmiot świadczenia, jednakże – jak wskazano wcześniej, takich wymagań zamawiający, wbrew swoim twierdzeniom nie postawił wymaganej dokumentacji zdjęciowej. Ponadto dalsze wymagane i oferowane parametry sprzętu odwołujący przedstawił w ofercie w specyfikacjach technicznych oferowanych maszyn, a także w złożonych przez siebie formularzach kosztów przeglądów okresowych (obsługi) maszyn. Przy wyrokowaniu podzielono pogląd odwołującego, że wobec niejasności zapisów SW Z co do charakteru i celu żądanych fotografii, wątpliwości te należało rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy. Owszem, od odwołującego, jako profesjonalisty można i należało oczekiwać staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że z kolei od niego, jako gospodarza postępowania i autora specyfikacji także należało oczekiwać staranności przy formułowaniu postanowień SW Z. Wynika to po pierwsze z naczelnej zasady postępowania o udzielenie zamówienia, jaką jest zasada przejrzystości, o której mowa w art. 16 pkt 2 Pzp. Ponadto ustawodawca w szeregu dalszych przepisów, w tym w art. 99 Pzp nakłada na zamawiających obowiązek opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, wątpliwości co do charakteru i celu żądanej dokumentacji zdjęciowej należało zatem rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy, w tym przypadku odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę odwołującego.” W cytowanej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza doszła do dalej idącego wniosku, iż „(…) informacyjny i poglądowy charakter dokumentacji zdjęciowej, o której mowa w pkt 3.1.15 SW Z, na gruncie danej sprawy dla oceny i badania oferty odwołującego zbyteczne okazało się składanie tej dokumentacji przez odwołującego. Zamawiający nie miał zatem obowiązku przy dokonywaniu badania ofert wzywania wykonawców do uzupełniania tej dokumentacji w jakimkolwiek trybie, w tym w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, który został wskazany przez odwołującego w treści odwołania z ostrożności procesowej.” Analogicznie w niniejszej sprawie, Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania, ujmując wymóg złożenia wytycznych instalacyjnych w sposób niejasny, nieprecyzyjny, wprowadzając w błąd co do dokumentów wymagających złożenia z ofertą (z uwagi na nieujęcie wytycznych w opisie sposobu złożenia oferty zgodnie z rozdziałem XII ust. 8 SW Z). Wbrew zastrzeżeniu poczynionemu przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, uzupełnienie wytycznych instalacyjnych nie stanowi elementu negocjacji prowadzonych z Odwołującym, gdyż tak jak wyjaśniono, dokument nie ma takiego potencjału (jako niezawierający żadnego zobowiązania Odwołującego). Należy wskazać, iż odrzuceniu może podlegać wyłącznie oferta, która jest niezgodna z warunkami zamówienia (SW Z) w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny. Zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga wyraźnego uchwycenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, tj. co i w jaki sposób oferta nie jest zgodna z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami SW Z. Potwierdza to wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21: „Chodzi o merytoryczne wymagania, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania, o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Dla odrzucenia oferty na podstawie ww. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez Zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. W związku z tym opis tych warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny. Zachowuje aktualność zasada, że niejasne, pozwalające na różną interpretację postanowienia dotyczące warunków zamówienia, nie mogą skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to Zamawiający jest ich autorem i to on powinien zadbać o ich właściwy opis, jak również zasada, że specyfikacja warunków zamówienia, zawierająca m.in. opis przedmiotu zamówienia, nie może być zmieniana po terminie składania ofert.” Z pewnością wytyczne instalacyjne nie były potrzebne do merytorycznej oceny oferty, gdyż nie zawierały informacji podlegających weryfikacji bądź ocenie. Brak ograniczeń co do treści tego dokumentu jak i sposobu montażu oferowanego urządzenia ukazuje wyraźnie, iż nie stanowił on treści oferty sensu stricto, wobec czego nie ziściły się przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący pragnie podnieść, iż traktowanie wytycznych jako „innego dokumentu lub oświadczenia” powinien stanowić podstawę do wezwania Odwołującego do jego uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Zarzut braku wezwania w tym trybie składany jest wyłącznie ewentualnie, gdyż jak podniesiono w wyżej cytowanym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, informacyjny charakter dokumentu przesądza o jego zbyteczności w Postępowaniu, zatem Zamawiający nie powinien w ogóle brać go pod uwagę przy weryfikacji oferty i nie miał obowiązku wzywania Odwołującego do jego uzupełnienia. Niemniej Odwołujący pragnie przedstawić dodatkową argumentację w tym zakresie wskazującą, iż jeżeli Zamawiający uznawał zasadność uzyskania wytycznych instalacyjnych na etapie przetargowym, powinien był skorzystać z trybu określonego w art. 128 ust. 1 Pzp. Ustawodawca w art. 128 ust. 1 Pzp przewidział następującą procedurę: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Jak wskazuje doktryna „Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości usunięcia braków lub uchybień w złożonych na wezwanie zamawiającego oświadczeniach i dokumentach, tak aby wykonawca faktycznie zdolny do wykonania zamówienia nie był eliminowany z postępowania jedynie ze względów formalnych, nie zaś merytorycznych.” (por. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128.) Ten sam komentator zauważa, iż: „Poza tymi dwiema grupami dokumentów do zakresu przedmiotowego uzupełnienia włączono również „inne oświadczenia i dokumenty”. Zasady interpretacji nakazują rozumieć przez to pojęcie dokumenty inne niż wskazane w art. 125 ust. 1 i art. 126 ust. 1 p.z.p., ale takie, które zgodnie z przepisami mogą być żądane przez zamawiającego w poprawnie prowadzonym postępowaniu. Do tej grupy nie należą przedmiotowe środki dowodowe, co do których w art. 107 ust. 2 p.z.p. przewidziano odrębne reguły uzupełniania. Należy natomiast się opowiedzieć za zaliczeniem do tej kategorii m.in. zobowiązań podmiotu udostępniającego potencjał wykonawcy, o którym mowa w art. 118 ust. 3 p.z.p., oświadczeń składanych na podstawie art. 117 ust. 4 p.z.p. czy pełnomocnictw. Do innych oświadczeń i dokumentów nie można zaliczyć oświadczeń woli składających się na ofertę w sensie ścisłym. W orzeczeniach TSUE podkreślano wielokrotnie, że nie jest dopuszczalna zmiana oferty, natomiast możliwe jest poprawienie lub uzupełnienie szczegółów przedstawianych przez wykonawców. Za możliwe do uzupełnienia w wyroku z 10.10.2013 r. w sprawie C-336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser v. Manova A/S, EU:C:2013:647, zostały uznane dokumenty przedstawiane na potwierdzenie posiadania zdolności ekonomicznej (…).” Należy zwrócić uwagę, iż art. 128 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów w każdym takim przypadku. Zamawiający nie może odstąpić od wykonania tego obowiązku, gdy ziszczą się wszystkie określone w przepisie przesłanki. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Otóż Zamawiający zobowiązany był w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwać Odwołującego do złożenia brakujących wytycznych instalacyjnych, jako innego dokumentu w rozumieniu tego przepisu. Zamawiający zamiast skierować wymagane wezwanie do uzupełnienia, w dniu 29 maja 2025 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie braku przedstawienia wymaganych przez Zamawiającego wytycznych. W odpowiedzi z 2 czerwca 2025 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu brakujące dokumenty. W tym stanie rzeczy Zamawiający uzyskał ten dokument pomimo niedopełnienia obowiązku wezwania Odwołującego do złożenia wytycznych instalacyjnych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, wobec czego oferta Odwołującego stała się kompletna w tym sensie, iż zawierała wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego. Brak, który został samodzielnie konwalidowany przez Odwołującego doprowadził do stanu, gdy oferta nie zawierała żadnych braków, błędów czy niezgodności z warunkami zamówienia, zatem bezpodstawne stało się jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Na dzień ogłoszenia wyboru oferty najkorzystniejszej oferta Odwołującego była w pełni zgodna z warunkami zamówienia, zatem decyzja Zamawiającego o jej odrzuceniu narusza art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 2)Wezwanie w trybie art. 107 ust. 2 Pzp Jedynie z daleko idącej ostrożności Odwołujący pragnie dodatkowo wskazać, iż o ile wytyczne instalacyjne miałyby potwierdzać zgodność przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego (z czym trudno się zgodzić w oparciu o przedstawioną wcześniej argumentację), niezależnie od tego iż nie zostały ujęte w rozdziale V SW Z, należałoby im przypisać charakter przedmiotowych środków dowodowych. To treść dokumentu, a nie jego klasyfikacja przez Zamawiającego winna wyznaczać sposób jego interpretacji. Zgodnie z art. 106 ust. 1 Pzp, przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć dowody potwierdzające, że ofertowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. W ocenie Odwołującego w Postępowaniu Zamawiający nie wyartykułował jaki cel mają wytyczne oraz jakie cechy lub wymagania dostaw miałyby potwierdzać. Niemniej, o ile Krajowa Izba Odwoławcza dojdzie do przekonania, iż mogły w swej treści odnosić się do takich aspektów, należałoby przypisać im charakter przedmiotowych środków dowodowych ze wszystkimi tego konsekwencjami. Nie ulega wątpliwości, iż w niniejszej sprawie przedmiotowe środki dowodowe zostały objęte procedurą uzupełnienia, zgodnie z rozdziałem V ust. 4 SW Z w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp (Zamawiający wprowadził taki tryb do SWZ). Wobec powyższego, o ile wytyczne instalacyjne miały stanowić dokument na potwierdzenie zgodności dostaw z warunkami zamówienia, Zamawiający był zobligowany do wezwania Odwołującego do ich uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 Pzp. Niemniej, z uwagi na samodzielne przedłożenie tego dokumentu przez Odwołującego, wystosowywanie takiego wezwania wydaje się zbędne. Odwołujący podnosi jednak zarzut z ostrożności, na wypadek uznania że wezwanie było wymagane. W konsekwencji powyższych uchybień stwierdzić trzeba, że Zamawiający naruszył jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niewątpliwe do tego rodzaju sytuacji kwalifikuje się bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, która pozostaje ofertą najkorzystniejszą w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert. Wobec niejednoznacznego charakteru wytycznych instalacyjnych, niewskazania ich w instrukcji złożenia oferty określonej w SW Z i pominięcia w wykazie dokumentów składanych wraz z ofertą, Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości Postępowania wprowadzając Odwołującego w błąd, co do wymaganego zakresu dokumentów składanych wraz z ofertą. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Siemens Healthcare Sp. z o.o. – Lider, Siemens Finance Sp. z o.o. z/s w Warszawie. (Uczestnik Siemens lub Konsorcjum Siemens). W piśmie z dnia 7.07. 2​ 025 r. Konsorcjum Siemens wskazało na następujące okoliczności: (...) Interes Przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego Stosownie do treści art. 525 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp wskazuję, że Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem Przystępujący jako wykonawca, który złożył w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą w świetle przyjętych w SW Z kryteriów oceny ofertę a w konsekwencji ma realną możliwość pozyskania zamówienia w wyniku postępowania i uzyskania zysków z tytułu realizacji umowy z Zamawiającym. Odwołujący kwestionuje czynność wyboru oferty Przystępującego i zmierza do przywrócenia do postępowania w którym gdyby nie wada jego oferty w postaci niezłożenia wymaganych Wytycznych instalacyjnych w świetle rankingu według kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego byłaby na pierwszym miejscu przed ofertą Przystępującego. Zatem interes Przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego przejawia się w woli utrzymania zaskarżonego wyniku postępowania, który zapewnia Przystępującemu możliwość uzyskania zamówienia i realizacji umowy o zamówienie publiczne. Złożona przez Przystępującego w postępowaniu oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowany asortyment pozostaje w pełni zgodny z wymaganiami OPZ w ich obowiązującym brzmieniu a jednocześnie Przystępujący złożył wraz z ofertą wymagane Wytyczne instalacyjne. _ Przystępujący wskazuje ponadto, że kwestionowane odwołaniem czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do oferty Odwołującego zostały dokonane bez naruszenia przepisów ustawy Pzp. Tym samym, należy uznać, że Przystępujący posiada bezpośredni interes w przystąpieniu po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego prowadzonego w ww. sprawie i uzyskania rozstrzygnięcia na jego korzyść. (...) Dalej podał: (...) Obowiązek złożenia Wytycznych instalacyjnych. Wytyczne instalacyjne jako treść oferty. Podstawa odrzucenia w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z SW Z Zamawiający wymagał w załączniku ofertowym nr 2 w pkt. B INNE w ppkt 5 złożenia Wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia. Wymaganie odnośnie obowiązku złożenia wraz z ofertą Wytycznych jest jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości interpretacyjnych: Odwołujący składając ofertę złożył w treści Załącznika nr 2 oświadczenie w treści: Tymczasem pomimo oświadczenia w treści jak powyżej Odwołujący nie złożył wraz z ofertą wymaganych Wytycznych. Odwołujący usiłuje na aktualnym etapie postępowania kwestionować treść wiążącego wymagania SW Z wskazując: W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż przywołany przez Zamawiającego wymóg załączenia do oferty wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia został wyartykułowany wyłącznie w załączniku nr 2 do SW Z (Formularzu cenowym). W rozdziale XII SW Z „Opis sposobu przygotowania oferty” Zamawiający nie zawarł wymogu złożenia takiego dokumentu. W żadnym innym miejscu SW Z także nie odnotowano wymagania jego przedstawienia. (…) Analogicznie w niniejszej sprawie, Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania, ujmując wymóg złożenia wytycznych instalacyjnych w sposób niejasny, nieprecyzyjny, wprowadzając w błąd co do dokumentów wymagających złożenia z ofertą (z uwagi na nieujęcie wytycznych w opisie sposobu złożenia oferty zgodnie z rozdziałem XII ust. 8 SWZ). (…) Z pewnością wytyczne instalacyjne nie były potrzebne do merytorycznej oceny oferty, gdyż nie zawierały informacji podlegających weryfikacji bądź ocenie Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp oferta podlega odrzuceniu w przypadku gdy jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z definicją legalną „warunków zamówienia” – art. 7 pkt 29 Pzp: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Z kolei zgodnie z definicją dokumentów zamówienia – art. 7 pkt 3 Pzp: 3) dokumentach zamówienia – należy przez to rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań; _ Podkreślenia wymaga, że obowiązkiem Wykonawcy jest wnikliwe zapoznanie się z całą treścią SW Z – w tym w szczególności OPZ. Jak podkreśla się w orzecznictwie, tak np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2021r., s ygn. a k t K I O 2613/21, „wybiórcze i niestaranne czytanie specyfikacji pr z ez wykonawcę n i e może usprawiedliwiać błędów wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia.”. Wymaganie zawarte w SW Z – OPZ jest w ocenie Przystępującego klarowne – i nie przewiduje wyjątków w zakresie obowiązku złożenia wraz z ofertą stosownych Wytycznych instalacyjnych. Przystępujący wymagane Wytyczne złożył wraz z ofertą w przeciwieństwie do Odwołującego i stąd jego uzasadnione oczekiwanie, że Zamawiający będzie konsekwentny w swoich wymaganiach i będzie egzekwował żądania zawarte w dokumentacji przetargowej. Jak wskazuje orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21 - w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie - w obowiązek wykonawcy. A zatem jeśli wykonawca stwierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). Jeśli Odwołujący twierdzi, że wymaganie było niezrozumiałe bądź winno znaleźć się w innym miejscu specyfikacji to miał obowiązek wątpliwości swoje wyjaśniać na właściwym etapie postępowania a tymczasem rzekome wątpliwości podnosi dopiero na etapie kiedy okazało się że po prostu wymaganych Wytycznych nie złożył. Treść odwołania wskazuje, że Odwołujący w istocie kwestionuje treść SW Z na etapie oceny ofert co jest z oczywistych przyczyn niedopuszczalne. SW Z i treść wymagań wiąże w ten sam sposób Zamawiającego i wykonawców zaś Zamawiający jest w tym zakresie konsekwentny czego dowodem jest odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wraz z ofertą wymaganych Wytycznych. O ile Odwołujący uważał, że wymaganie Zamawiającego złożenia wraz z ofertą jako elementu treści oferty Wytycznych miałoby być nieuprawnione i niezgodne z obowiązującymi przepisami, winien na etapie poprzedzającym złożenie oferty kwestionować je w drodze czy to środków ochrony prawnej czy też procedury wyjaśniającej SW Z. Mając na uwadze charakter Wytycznych jako treści oferty nie znajdują wobec niego zastosowania jakiekolwiek procedury sanujące – w szczególności art. 107 ust 2 , art. 128 ust 1 Pzp. Zgodnie z Pzp wyjaśnienia mogą dotyczyć wyłącznie złożonej treści oferty – tymczasem oferta Odwołującego nie zawiera wymaganej treści co wyklucza możliwość jej wyjaśniania w sposób prowadzący do zmiany treści oferty. Potwierdza to wprost treść art. 223 ust 1 Pzp: Art. 223. 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści Pzp nie przewiduje procedury dokonywania wyjaśnień niezłożonych a wymaganych w SW Z oświadczeń, dokumentów czy też treści oferty której wykonawca nie złożył (...). Dalej wskazał na orzecznictwo m.in.: KIO 1732/21, wyrok z dnia 23 lipca 2021 r.; KIO 652/21, wyrok z dnia 31 marca 2021 r.; KIO 587/21 wyrok z dnia 1 kwietnia 2​ 021 r. W przedmiotowym postępowaniu katalog przedmiotowych środków dowodowych zawiera Rozdział V SW Z (Uwzględniając modyfikacje SWZ) wymieniając wśród nich: Bezspornym jest że SW Z nie wymienia we wskazanym katalogu PSD Wytycznych instalacyjnych – w konsekwencji skoro Wytyczne nie stanowią środków dowodowych wykluczona jest dopuszczalność zastosowania do ich uzupełnienia trybu art. 107 ust 2 Pzp. Przepis ten dotyczy wyłącznie przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący usiłuje kwestionować charakter Wytycznych jako elementu treści oferty wskazując, że w jego ocenie dokument nie był dokumentem, który potwierdzałby jakikolwiek element badany w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosi, iż nie sposób przyznać „wytycznym instalacyjnym” charakteru zobowiązaniowego, a tym samym traktować ich jako element merytoryczny oferty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego dokument w postaci Wytycznych instalacyjnych producenta ma charakter treści oferty bowiem identyfikuje wymagania jakie są konieczne do spełnienia w celu dokonania montażu i uruchomienia urządzenia w pomieszczeniach pracowni przez Zamawiającego. Wytyczne zawierają informacje niezbędne do przygotowania przez Zamawiającego pomieszczeń pracowni (zgodnie z deklaracją Zamawiającego zawartą w SW Z załącznik ofertowy nr 2 w pkt. B INNE w ppkt 5, w której Zamawiający poinformował, że adaptacja pomieszczeń jest po stronie Zamawiającego) oraz wszelkiej infrastruktury technicznej w poszczególnych branżach budowlanych, takich jak: architektura, branża konstrukcyjna, branża instalacji sanitarnych, branża elektryczna i teletechniczna. Identyfikują w szczególności warunki pracy urządzenia (np. ustawienie poszczególnych elementów systemu w pomieszczeniu, obciążenie przenoszone na elementy konstrukcyjne budynku Zamawiającego, warunki klimatyczne jakie powinny panować w pomieszczeniach, w którym aparat będzie instalowany, warunki zasilania, itp.). Biorąc po uwagę przywołany przepis SWZ, w którym Zamawiający deklaruje, że przygotowanie pomieszczeń jest po jego stornie „Wytyczne instalacyjne” są elementem niezbędnym, bez którego realizacja przez Zamawiającego zadeklarowanej czynności jest niemożliwa z braku niezbędnych do tego danych. Gamma kamera jest zaawansowanym urządzeniem diagnostycznym, wymagającym do instalacji specyficznych warunków technicznych, bez zapewnienia których instalacja może być niemożliwa lub będzie miała bezpośredni wpływ na prawidłowość instalacji, a tym samym na jakość obrazów uzyskiwanych obrazów diagnostycznych, a tym samym dokładność diagnozy oraz bezpieczeństwo pacjenta. Odwołujący podnosi, co wynika z części B. poz. 5 załącznika nr 2 do SW Z, Zamawiający zadeklarował samodzielne przygotowanie pomieszczenia do montażu sprzętu medycznego dostarczonego przez wybranego wykonawcę. Po stronie wykonawcy pozostawił wyłącznie dostawę i montaż samego urządzenia oraz rozdzielnicy elektrycznej. Jak należy rozumieć, Zamawiający oczekiwał złożenia przez wykonawców wskazanych wytycznych, aby zapoznać się z zakresem prac, które będzie musiał samodzielnie zrealizować. Zamawiający nie postawił żadnych wymagań względem spornego dokumentu (tak co do jego kształtu jak i treści), nie uregulował także, iż jego treść będzie oceniana lub weryfikowana pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia. Powyższe potwierdza jednoznacznie, że Wytyczne instalacyjne mają istotne znaczenie z punktu widzenia możliwości i zakresu prac koniecznych do wykonania przez Zamawiającego do przygotowania pomieszczeń dla wymogów konkretnego oferowanego przez wykonawcę urządzenia. Odwołujący twierdzi, że „Owe warunki instalacyjne należy zaliczyć co najwyżej do ustawowej kategorii „innych dokumentów lub oświadczeń”, do których odwołuje się m.in. art. 128 ust. 1 Pzp.” Przypomnieć należy, że przepis art. 128 ust 1 Pzp znajduje się w kategorii podmiotowych środków dowodowych ewentualnie pełnomocnictw. Tryb ten z uwagi na to że dotyczy uzupełniania nie może dotyczyć treści oferty bowiem w przypadku treści oferty zgodnie z Pzp zasadą jest niezmienność oferty – vide art. 223 ust 1 Pzp: Art. 223. 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. (...) Gdyby zatem było jak twierdzi Odwołujący tj. że tryb art. 128 ust 1 Pzp miał dotyczyć także dokumentów stanowiących treść oferty pozwalając na jej uzupełnienie cała regulacja art. 223 Pzp byłaby wadliwa i zbędna. Przystępujący stanowczo oponuje przeciwko próbom zastosowania trybu art. 128 ust 1 Pzp w stosunku do treści oferty poprzez jej uzupełnienie. Nie jest możliwe uzupełnienie treści oferty po terminie otwarcia ofert. Uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16) w orzeczeniu stwierdzono, iż zasada równego traktowania oraz obowiązek przejrzystości, które są ustanowione w art. 10 dyrektywy, wymagają między innymi, aby oferenci byli traktowani jednakowo zarówno na etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie oceny tych ofert przez instytucję zamawiającą, i że owe zasada i obowiązek stanowią podwalinę norm Unii odnoszących się do postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych. Odwołujący domaga się uzupełnienia Wytycznych potwierdzając tym samym, że wymaganie zostało postawione skutecznie a trybem jakiego zastosowania domaga się od Izby ma być uzupełnienie treści oferty – co jest niedozwolone. Odwołujący pominął przy tym istotny fakt domaga się w odwołaniu uzupełnienia Wytycznych a tymczasem Zamawiający w trakcie postępowania po otwarciu ofert wzywał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty w powyższym zakresie w trybie art. 223 ust 1 Pzp a Odwołujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień dokonał uzupełnienia Wytycznych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 107 ust 2 Pzp podnoszonego z daleko idącej ostrożności: Jak wynika z uzasadnienia zarzutu odwołania Odwołujący sam kwestionuje dopuszczalność zastosowania tego trybu skoro jak potwierdza Wytyczne nie mają potwierdzać zgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. Przypomnieć należy, że Zamawiający wyraźnie wskazał w SW Z zamknięty katalog przedmiotowych środków dowodowych i wyłącznie tego katalogu dotyczyć może tryb uzupełnienia PSD zgodny z art. 107 ust 2 Pzp. SW Z nie kwalifikuje Wytycznych do kategorii PSD co wyklucza dopuszczalność ich uzupełnienia w tym trybie. Wskazać należy na orzecznictwo Izby: "Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu." Wyrok KIO z 22.02.2023 r., sygn. akt KIO 350/23. W przypadku Wytycznych instalacyjnych dokument stanowi treść oferty sensu stricte co wyklucza dopuszczalność ich uzupełniania w trybie uzupełniania PSD. Wytyczne nie potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego (co jest istotą PSD zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp)ale zawierają informacje identyfikujące świadczenie wykonawcy w tym określają wymagania producenta niezbędne do instalacji aparatu przez Zamawiającego w jego pracowni. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1.08.2025 r.) oświadczył: (...) uwzględniam w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 25 czerwca 2025 r. oraz dokona ponownego badania i oceny ofert”. Podał jednocześnie, że „Do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o.o. — Lider, Siemens Finance Sp. z o.o. —Członek ul. Polna I I, 00-633 Warszawa; ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa”. Uczestnik Siemens w piśmie z dnia 1 sierpnia 2025 r. na zarządzenie KIO został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2​ 020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. W wyznaczonym terminie tj. do dnia 4 sierpnia 2025 r. Uczestnik wniósł sprzeciw. Także oświadczył, że (...) podtrzymuje stanowisko przedstawione w przystąpieniu do odwołania po stronie Zamawiającego i wnosi o rozpoznanie sprawy na rozprawie a także o oddalenie odwołania w całości.” Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą decyzji Zamawiającego z dnia 25 czerwca 2025 r. którą to decyzją oferta wnoszącego odwołanie wykonawcy - BFF MEDFinance S.A. z/s w Łodzi została odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, a oferta wnoszącego sprzeciw – Uczestnika Konsorcjum Simens - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o.o.– Lider, Siemens Finance Sp. z o.o. – Członek z/s w Warszawie (Uczestnk Siemens) została uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający w tej decyzji powołując się na art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp i wskazując, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, w uzasadnieniu faktycznym podał: (...) Zamawiający wymagał złożenia oferty zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ. W załączniku ofertowym nr 2 w pkt. B INNE w ppkt 5 zawarł informację, że: 5 Zamawiający przygotowuje pomieszczenie do montażu sprzętu medycznego – Wykonawca ma obowiązek z ofertą złożyć wytyczne instalacyjne oferowanego urządzenia - dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego Po stronie Wykonawcy pozostaje dostawa i montaż rozdzielnicy elektrycznej TAK, podać i opisać wraz z ofertą Bez oceny Wykonawca złożył załącznik ofertowy nr 2 podając: 5 Zamawiający przygotowuje pomieszczenie do montażu sprzętu medycznego – Wykonawca ma obowiązek z ofertą złożyć wytyczne instalacyjne oferowanego urządzenia dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego Po stronie Wykonawcy pozostaje dostawa i montaż rozdzielnicy elektrycznej TAK, podać i opisać wraz z ofertą Bez oceny TAK, po stronie Wykonawcy – dostawa i montaż rozdzielnicy elektrycznej; wytyczne instalacyjne, dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego – złożone wraz z ofertą Wykonawca BFF MEDFinance S.A., mimo deklaracji, nie opisał ani nie podał wymaganych przez Zamawiającego wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia - dotyczących przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego Wykonawca wezwany do wyjaśnień (L.dz. 588/SZP/2025 z dnia 29 maja 2025r.) odpowiedział w wyznaczonym terminie: Odnośnie punktu 5 (inne) w celu uzupełnienia informacji o wytycznych jakie muszą zostać spełnione w celu montażu sprzętu, Wykonawca dołącza załączniki opisujące poruszaną kwestie, które nie zostały złożone wraz z ofertą Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na podstawie art. 223 PZP Zamawiający informuje, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty i nie podlega ona uzupełnieniu czy zmianie w tym zakresie. (...) Sporne wymaganie dotyczące Wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia, co do przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego zostało zawarte w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Ten Formularz jak wynika z jego opisu obejmował: - Zestawienie asortymentowo - cenowe przedmiotu zamówienia; - PARAMETRY TECHNICZNE ujęte w tabeli w której uwzględniono podział na dwie części: ü pkt A. PARAMETRY OGÓLNE w której to części uwzględniony został podział na: I. Gantry, II. Detektory, III. Stół pacjenta, kolimatory i czujniki dotykowe, IV TOMOGRAF KOMPUTEROW Y CT minimum 8 rzędowy (z akwizycją spiralną i aksjalną) pozwalający na przeprowadzenie niezależnych diagnostycznych badań CT), V. Stacja akwizycyjna, VI. Pozostałe wymagania oraz ü pkt B. INNE. W tej części w pkt B. wskazano: B. 1 INNE Instrukcja obsługi i użytkowania w języku polskim, w formie papierowej i elektronicznej, skrócona wersja instrukcji obsługi i BHP w formie zalaminowanej (jeżeli Wykonawca posiada), paszport techniczny, karta gwarancyjna, wykaz punktów serwisowych, kopie dokumentów wraz z tłumaczeniem w przypadku oryginału w języku obcym: Certyfikat CE (jeżeli dotyczy) oraz Deklaracja Zgodności – wystawiona przez producenta, wykazu czynności serwisowych, które mogą być wykonywane przez użytkownika samodzielnie nieskutkujące utratą gwarancji TAK z dostawą Bez oceny 2 3 4 5 Czy producent zaleca wykonywanie przeglądów technicznych? Jeżeli TAK podać częstotliwość wykonania przeglądów technicznych zalecanych przez producenta W przypadku odpowiedzi TAK: Wszystkie przeglądy, naprawy w okresie gwarancji (części, dojazd, czas pracy serwisu) wliczone w cenę oferty dokonywane w siedzibie zamawiającego. Czy w oferowanym aparacie przetwarzane są dane osobowe (np. imię, nazwisko, pesel, data urodzenia, płeć, itd.) Czy Wykonawca będzie wymagał zdalnego dostępu do zasobów sieci teleinformatycznej Zamawiającego w celu realizacji zobowiązań wynikających z umowy Zamawiający przygotowuje pomieszczenie do montażu sprzętu medycznego – Wykonawca ma obowiązek z ofertą złożyć wytyczne instalacyjne oferowanego urządzenia - dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego Po stronie Wykonawcy pozostaje dostawa i montaż rozdzielnicy elektrycznej TAK/NIE 2) Podać jeśli zalecane TAK/ NIE3) Jeżeli tak, podać jakie TAK/ NIE4) Jeżeli tak, podać TAK, podać i opisać wraz z ofertą Bez oceny Bez oceny Bez oceny Bez oceny Zamawiający zamieścił także treść oświadczenia: „Treść oświadczenia wykonawcy: 1.Oświadczamy, że przedstawione powyżej dane są prawdziwe oraz zobowiązujemy się w przypadku wygrania postępowania do dostarczenia sprzętu spełniającego wyspecyfikowane parametry. 2.Oświadczamy, że oferowany, powyżej wyspecyfikowany sprzęt jest kompletny i po zainstalowaniu będzie gotowy do eksploatacji, bez żadnych dodatkowych zakupów i inwestycji”. Izba zwraca także uwagę na analogiczne opisy kolumn dla każdej części – zarówno dla punktu A jak i B, i tak: ü kolumna 2. PARAMETRY TECHNICZNE ü kolumna 3.PARAMETR WYMAGANY ü kolumna 4.Parametr oceniany ü kolumna 5.PARAMETRY OFEROWANE/ nr strony w materiałach informacyjnych Izba ponadto zwraca uwagę, że tylko w punkcie B w kolumnie trzeciej w pozycji 2, 3 i 4 do odnośników 3), 4) i 5) zaznaczono: „Odpowiedź NIE - nie powoduje odrzucenia oferty”. W przypadku pozycji 1 i 5 brak jest takiej alternatywy. Ponadto pod pozycją 5 w kolumnie drugiej jednoznacznie wskazano na obowiązek złożenia przez wykonawcę z ofertą wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego. Izba zwraca też uwagę na kolumnę trzecią, gdzie jednoznacznie wskazano, że jest to „PARAMETR W YMAGANY”, w odniesieniu do którego brak jest dla pozycji 1 i 5 alternatywy (TAK/NIE) i który musiał być podany i opisany, czyli złożony wraz z ofertą. Sposób spełniania wskazano bowiem w kolumnie drugiej, a mianowicie wymagając złożenia spornych Wytycznych. Izba uznała, że słusznie twierdził Uczestnik Siemens, że Załącznik nr 2 pełnił dwie funkcje: formularza cenowego w jego części pierwszej sensu stricte oraz opisu przedmiotu zamówienia w zakresie drugiej części. De facto dokument w postaci Wytycznych identyfikuje wymagania konieczne do spełnienia – podobnie jak i inne parametry wskazane w części drugiej w pkt A i pkt B – w tym przypadku w celu dokonania montażu i uruchomienia urządzenia w pomieszczeniach pracowni przez Zamawiającego. Tym samym także należało zgodzić się z Odwołującym, że tym Wytycznym w tej dokumentacji przyznano charakter zobowiązaniowy i należało je traktować tym samym jako element merytoryczny oferty. W istocie treść tych Wytycznych nie podlegała ocenie, podobnie jak i innych wymaganych parametrów, ale ich brak powodował odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp z powodu niezgodności z warunkami zamówienia. Niewątpliwie Zamawiający żądając od wykonawców spornych Wytycznych – ich złożenia wraz z ofertą - miał na uwadze fakt samodzielnego przygotowania przez Zamawiającego pomieszczenia do montażu specjalistycznego sprzętu medycznego (m.in. z koniecznością uzyskania niezbędnych zezwoleń Państwowej Agencji Atomistyki) dostarczonego przez wykonawcę, które to Wytyczne miały pozwalać Zamawiającemu zapoznać się z zakresem prac, które będzie musiał samodzielnie zrealizować. Izba zwraca też uwagę, na pytanie 74 i udzieloną odpowiedź w której Zamawiający w miejsce proponowanej modyfikacji – dodania nowego ustępu 11 w § 4 – pod lit. a) i b) projektu umowy nakładającego na Zamawiającego spełnienie dodatkowych warunków – podał: „zgodnie z tabelą techniczną pkt B.5 Zamawiający przygotowuje pomieszczenie do montażu sprzętu medycznego – Wykonawca ma obowiązek z ofertą złożyć wytyczne instalacyjne oferowanego urządzenia - dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego. Po stronie Wykonawcy pozostaje dostawa i montaż rozdzielnicy elektrycznej Wykonawca ma obowiązek przed dostawą przeprowadzić wizję lokalną i zapoznać się ze stanem faktycznym przygotowanego pomieszczenia”, a co do wymaganych zezwoleń wskazał, że: „Uzyskanie pozwolenia PAA nie wpływa na odbiór ostateczny przedmiotu umowy – Wykonawca ma obowiązek zainstalować urządzenie i niezwłocznie dostarczyć niezbędną do zgłoszenia do PAA dokumentację techniczną” . W uzasadnieniu do tej odpowiedzi podał: „Dopiero spełnienie wskazanych wyżej warunków, których treść jest poza zakresem zobowiązań Wykonawców, umożliwi Wykonawcom wykonanie przedmiotu umowy”. Reasumując należy zgodzić się z Uczestnikiem Simens, że Wytyczne stanowiły niezbędny element oferty bez którego realizacja zadeklarowanej przez Zamawiającego czynności nie byłaby możliwa z braku niezbędnych do tego danych, które to Wytyczne m.in. identyfikują wymagania konieczne do spełnienia w celu dokonania montażu i uruchomienia konkretnego oferowanego przez wykonawcę urządzenia w pomieszczeniach pracowni Zamawiającego. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp podlega oddaleniu. Izba ponadto nie zgodziła się z Odwołującym, że te Wytyczne powinny być rozumiane jaki „inne dokumenty” w rozumieniu art. 128 ust.1 ustawy Pzp. Ten przepis bowiem dotyczy tych dokumentów, które są co prawda istotne dla oceny oferty, ale nie są jej zasadniczą częścią. Izba zwraca też uwagę na punkt IX SW Z oznaczony jako: „W ykaz podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów”, w którym to punkcie Zamawiający wyodrębniając dokumenty zdefiniował te „inne dokumenty” podając: „1) W celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania, Zamawiający żąda od wykonawcy odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru”. Reasumując Izba stwierdza, że także na gruncie tej SW Z wskazywany w odwołaniu art. 128 ust.1 Pzp nie można odnosić do dokumentów będących kluczowymi dla treści oferty, których brak w konsekwencji stanowi podstawę do odrzucenia oferty, tak jak w tym przypadku na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu braku w ofercie spornych Wytycznych. Zgodnie bowiem z art. 218 ust.2 ustawy Pzp: „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia” . W stanie faktycznym tej sprawy zgodność oferty z wymaganiami musi być oceniana przez pryzmat złożenia lub braku złożenia tych Wytycznych. Tym samym podnoszony w odwołaniu alternatywnie zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp także podlega oddaleniu. Również podlega oddaleniu zarzut niezastosowania alternatywnie procedury z art. 107 ust.2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem: „2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”. Zatem ten przepis odnosi się wyłącznie do przedmiotowych środków dowodowych. W przypadku tego postępowania przedmiotowe środki dowodowe zostały wyspecyfikowane w punkcie V SW Z i tak jak podano w punkcie 1 przedmioty środek dowodowy stanowiły wyłącznie oświadczenia składane w załączniku nr 4 do SWZ, a mianowicie: (...) 1)w przypadku wyrobów medycznych zamawiający żąda oświadczenia wykonawcy (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z), że będzie posiadał aktualne i ważne przez cały okres trwania umowy dopuszczenia do obrotu na każdy oferowany produkt (w postaci Deklaracji Zgodności wydanej przez producenta, Certyfikatu CE wydanego przez jednostkę notyfikacyjną (jeżeli dotyczy), oraz Formularza Powiadomienia/ Zgłoszenia do Prezesa Urzędu) zgodnie z ustawą z dnia 7 kwietnia 2022r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2022r. poz. 974 ze zm.) przy uwzględnieniu regulacji przewidzianej w art. 138 oraz innych przepisów przejściowych tej ustawy (...); 2)Oświadczenia wykonawcy (wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SW Z), że Wykonawca posiada dokładny opis oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzający spełnienie parametrów wymaganych przez Zamawiającego w formie prospektów, katalogów, instrukcji obsługi, kart technicznych, itp. w języku polskim, który potwierdzi spełnienie wymagań zawartych w Załączniku nr 2a do SWZ. (...) Sporne Wytyczne zatem nie zostały – według SW Z - uwzględnione w katalogu przedmiotowych środków, a w myśl art. 107 ust. 2 Pzp wyłącznie katalogu przedmiotowych środków dowodowych może dotyczyć tryb uzupełniania, o którym mowa w tym przepisie. Reasumując Izba zgodziła się z Konsorcjum Siemens, że zgodnie z dokumentacją tego postępowania wymagane Wytyczne nie miały na celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania SW Z (a to jest istota przedmiotowych środków dowodowych w rozumieniu art. 7 pkt 20 Pzp) ale miały zawierać – jak to wynika z ich treści - informacje identyfikujące świadczenie wykonawcy, w tym wymagania producenta niezbędne do instalacji aparatu przez Zamawiającego w jego pracowni i w konsekwencji – co wynika z odpowiedzi na pytanie 74 - umożliwić wykonawcom wykonanie przedmiotu umowy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1538/22 WYROK z dnia 1 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Budowlane MOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie oraz INWESTNET Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Opolu, przy udziale wykonawcy R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa „S.” R. S. z siedzibą w Piotrowicach Nyskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu III i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) wezwanie Przystępującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich pięciu latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch robót budowlanych, polegającej na budowie lub przebudowie budynku w zakresie branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej, każda o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 2/3 i Przystępującego w części 1/3 i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. Zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 4 534 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści cztery złote zero groszy). 3.3. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 326 zł 98 gr (słownie: trzysta dwadzieścia sześć złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1538/22 Zamawiający - Komenda Wojewódzka Policji w Opolu - prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Komisariat Policji w Otmuchowie budowa nowej siedziby ul. Krakowska dz. nr 394/1”, Nr nadany przez zamawiającego: BZP.271.4.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2022/BZP 00120742/01 w dniu 13.04.2022 r. W dniu 8 czerwca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Budowlane MOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie oraz INWESTNET Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I. Art. 226 ust. 1 pkt.2 lit. a, b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „S.” R. S. gdyż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z działu XI pkt. 1 ppkt.2 lit d.A, II. Art. 239 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, oferta spełnia wszystkie wymogi formalne określone przepisami Pzp i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. III. Art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Firma Usługowo-Handlowa „S.” R. S. pomimo iż wykonawca ten nie spełnia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej i tym samym oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Firmy Usługowo-Handlowa „S.” R. S. 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3. odrzucenie oferty Firma Usługowo-Handlowa „S.” R. S. 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert, 5. zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Odwołujący wskazał, że: Zamawiający w dniu 03.06.2022 r. poinformował Odwołującego, że podjął decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty jaką złożyła Firma Usługowo-Handlowa „S.” R. S. Z takim działaniem Zamawiającego i jego uzasadnieniem Odwołujący nie może się zgodzić. Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) w w dziale XI określił warunki udziału w postępowaniu pkt. 1 ppkt. 2 lit. d.A warunek zdolność techniczna lub zawodowa „Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku w zakresie branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej każda o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł. brutto.” Następnie w SWZ dział XI pkt. 6 Zamawiający umożliwił wykonawcy w celu potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych. Jednocześnie w pkt. 7 działu XI wskazał, że „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji których te zdolności są wymagane.” Po zapoznaniu się z ofertą i dokumentami złożonymi na skutek uzupełnień firmy UsługowoHandlowa „S.” R. S.. stwierdzamy, że wykonawca ten nie wykazał spełnienie warunku posiadania zdolności technicznej (doświadczenia) zgodnie z wymogiem Zamawiającego. Wykonawca składając ofertę dokonał oceny spełnienia warunku doświadczenia i uznał, że wymaganego doświadczenie nie posiada i dlatego w pkt. 14 oferty oświadczył , że spełnia warunki udziału w postępowaniu polegając na zasobach podmiotu trzeciego, na dowód czego dołącza pisemne zobowiązanie. Do oferty zostało dołączone zobowiązanie podmiotu trzeciego wraz dwoma referencjami. Jedna referencja dotyczyła wykonania przez „S.” R. S. roboty budowlanej budynku Wielkiego Młyna w Nysie natomiast druga dotyczyła realizacji roboty wykonanej przez podmiot trzeci tj. Zakład Budowlany B. K. Zamawiający po dokonaniu oceny złożonej oferty wykonawcy stwierdził że sposób spełnienia przytoczonego warunku polegający na zwykłym matematycznym zsumowaniu doświadczenia wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby wynikający ze wspomnianych powyżej dokumentów nie jest dopuszczalny, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W związku z tym Zamawiający uznał, że zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez „S.” R. S. warunków udziału w postępowaniu i pismem z dnia 24.05.2022 r. Zamawiający na podstawie art. 122 ustawy Pzp zażądał aby wykonawca; - zastąpił wskazany podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami, albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Na skutek powyższego żądania wykonawca przedłożył wykaz robót wraz z dwoma referencjami wskazując, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykaz wykonanych robót budowlanych przedstawiony przez wykonawcę zawiera dwa punkty. Punkt 1 dotyczy wykonania Rozbudowy i przebudowy zespołu budynków młyna w Nysie z przeznaczeniem na budynek usługowy - Obiekt WIELKI MŁYN” a rodzaj, zakres robót wykonanych został określony w dowodzie tj. referencje. Referencje zostały wydane w dniu 24.02.2022 r. przez Przedsiębiorstwo Budowlane sp. z.o.o. BESTA ul. Przemysłowa 23, 35105 Rzeszów. Jak wynika z tych referencji zakres robót dotyczył czterech budynków lub więcej gdyż nie można z dokumentów ustalić czy wykonanie dodatkowej toalety w sklepie i wykonanie toalet w restauracji czy remontowane garaże mieszczą się w jednym budynku od 1-4 a jak w jednym to w którym a może czy w dwóch budynkach 1-4 lub w innych nie objętych numeracją od 1-4 ? Zakres robót w poszczególnych budynkach; 1. Budynek nr 1 □ elewacja, □ konstrukcja żelbetowa nośna, □ roboty wykończeniowe. 2. Budynek nr 2 □ Pokrycie dachu □ Elewacja □ Roboty wykończeniowe - parter, piętro 3. Budynek nr 3 □ Pokrycie dachu □ Elewacja □ Roboty wykończeniowe - parter, piętro 4. Budynek nr 4 □ Pokrycie dachu □ Roboty wykończeniowe - parter, piętro 5. Pozostały zakres tj. izolacja fundamentów, remont garaży, dostawa i montaż siedziska, wykonanie toalety w sklepie, toalet w restauracji nie można przyporządkować do któregoś z budynków, gdyż nie wynika to z treści referencji. Biorąc pod uwagę warunek o treści co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku (liczba pojedyncza) w zakresie branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej każda o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł. brutto stwierdzamy, że przedstawiona powyżej analiza treści referencji wykazała, że wykonawca nie podał wartości wykonanych robót dla chociaż dla jednego z budynków lub dla każdego z osobna co pozwoliło by na ocenę czy wartość zakresu robót na którymś z budynków była wyższa niż 3 000.000,00 zł. Zaznaczamy również, że wykonawca na tym zadaniu nie wykonywał zakresu robót z branży sanitarnej i elektrycznej, co powoduje, że nie nabył doświadczenia w tym zakresie jaki był wymagany przez Zamawiającego. W związku z powyższym stwierdzamy, że w ramach inwestycji pn; Rozbudowa i przebudowa zespołu budynków młyna w Nysie z przeznaczeniem na budynek usługowy” obiekt Wielki Młyn wykonawca nie wykonał na jednym budynku zakresu wynikającego z warunku i tym samym nie nabył wymaganego doświadczenia i dlatego jego oferta powinna być odrzucona z postępowania Zamawiający nie czyniąc tego naraził się na naruszenie wskazanych powyżej przepisów. Punkt 2 dotyczy wykonania prac budowlanych, których rodzaj, zakres robót wykonanych został określony w dowodzie tj. referencje. Jak wynika z wykazu pkt. 2 wskazane roboty były ukończone w kwietniu 2022 r. jednak nie został wskazany początek ich realizacji a wartość wynosiła 3.078.000,00 zł. brutto. Po zapoznaniu się z referencjami dotyczącymi pkt. 2 wykazu robót wydanymi w dniu 25.05.2022 r. przez Głuchołaskie Zakłady Papiernicze - spółka z.o.o., ul. Gen. W. Andersa 32, 48-340 Głuchołazy stwierdzamy, że wykonany zakres robót wyszczególniony w referencjach nie potwierdza spełnienia warunku na poziomie jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku w zakresie branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 zł. brutto. Zakres wykonanych robót dotyczy między innymi „Prac ziemnych pod drogi betonowe”, i „wykonanie stóp żelbetowych pod silosy” które nie są składową robót budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynku i tym samym nie mogą być brane pod uwagę do oceny spełnienia warunku. Dlatego też wykonawca do wykazania spełnienia warunku powinien wykluczyć ten zakres robót i jego wartość odjąć od wskazanej w pkt. 2 kolumna 1 wartości 3.078.000 zł. Brak wskazania przez wykonawcę wartości „Prac ziemnych pod drogi betonowe”, i „wykonanie stóp żelbetowych pod silosy” uniemożliwia jednoznaczne stwierdzenie, że pozostały zakres robót wymieniony w referencjach potwierdza wykonanie robót dotyczących budowy lub przebudowy budynku na wartość nie mniejszą niż 3.000.000,00 zł. Wskazujemy, że warunek zdolność techniczna dotyczy roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku (liczba pojedyncza) w zakresie branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej. Natomiast zakres robót wynikający z referencji dotyczył wykonania prac murarskich, tynkarskich i wykończeniowych na budynkach (liczba mnoga) , wznoszenie budynków technicznych (l. mnoga), montaż stolarki okiennej i drzwiowej na wznoszonych budynkach technicznych (l. mnoga), wykonanie montażu płyt warstwowych na dachach w znoszonych budynkach (l mnoga). Użyta liczba mnoga uniemożliwia ocenę jakie roboty dotyczyły konkretnego budynku i czy ten budynek był objęty zakresem robót wynikający z warunku tzn. czy była to budowa czy przebudowa budynku (liczba pojedyncza) czy na tym budynku były wykonywane prace budowlane, sanitarne i elektryczne za kwotę nie mniejszą niż 3.000.000,00 ? W związku z powyższym należało by zadać pytanie Zamawiającemu na podstawie jakich informacji ocenił spełnienie przez wykonawcę warunku zdolności technicznej lub zawodowej skoro ani z wykazu robót ani z referencji Głuchołaskich Zakładów Papierniczych - spółka z.o.o. nie wynika w sposób jednoznaczny, że wykonał roboty budowlane, sanitarne, elektryczne na jednym budynku za kwotę nie mniejszą niż 3.000.000,00 zł., co tym samym powoduje, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku posiadania wymaganej zdolności technicznej i tym samym jego oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 2 lit. a i b ustawy Pzp. Podsumowując należy pamiętać o tym, że mimo tego iż ustawodawca wyposażył Zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nie oznacza, iż Zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i może ustanawiać wymagania oraz ocenę ofert w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy, tak jak w tym przypadku. W związku z powyższym należy wskazać, że brak odrzucenia oferty „S.” R. S. stanowi naruszenie przepisów wskazanych na wstępie. Skutkiem powyższego było pozbawienie odwołującego (jako oferenta, którego oferta była najkorzystniejsza) zamówienia w niniejszym postępowaniu. Takie działanie Zamawiającego spowodowało naruszenie art. 16 ustawy Pzp i tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a czynność wybory najkorzystniejszej oferty jaką złożyła firma „S.” R. S. została dokonana z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego powyższe potwierdza fakt, że swoim działaniem Zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 czerwca 2022 r. wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu III wobec uwzględnienia przez Zamawiającego tego zarzutu oraz o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu I i Il. Zamawiający podniósł, że w dniu 3 czerwca 2022 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. ,,Komisariat Policji w Otmuchowie - budowa nowej siedziby, ul. Krakowska, dz. nr 394/1", uznając za najkorzystniejszą ofertę Firmy Usługowo-Handlowej „S." R. S.. W dniu 8 czerwca 2022 r. konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane MOBUD Sp. z o.o. i INVESTNET Sp. z o.o. wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od ww. wyboru, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I. art. 226 ust. 1 pkt.2 lit. a, b ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „S." R. S., gdyż Wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z działu XI pkt. 1 ppkt.2 lit cl.A, II. art. 239 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, oferta spełnia wszystkie wymogi formalne określone przepisami Pzp i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu III. art. 239 ustawy Pzp - poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Firmę Usługowo-Handlową „S." R. S., pomimo iż Wykonawca ten nie spełnia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej i tym samym oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Firmy Usługowo-Handlowa „S." R. S. 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3. odrzucenie oferty Firma Usługowo-Handlowej „S." R. S. 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert, 5. zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w części wobec uwzględnienia zarzutu nr III odwołania, tj. naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Firmę UsługowoHandlową „S." R. S., pomimo iż Wykonawca ten nie spełnia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej i tym samym oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą najkorzystniejszą. Dokonując analizy zarzutów zawartych w odwołaniu i ich uzasadnienia, inspektorzy nadzoru budowlanego KWP w Opolu,będący członkami komisji Zamawiającego, a tym samym Zamawiający, uznali argumenty przedstawione przez konsorcjum w odwołaniu dotyczące niezgodności warunku potwierdzającego posiadanie przez Firmę Usługowo - Handlową „S." R. S. wiedzy i doświadczenia z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego, określonymi w SWZ (dział XI, pkt.I ppkt. 2 lit. d.A.) za zasadne. Komisja Zamawiającego oceniając pierwotnie dołączony przez Firmę UsługowoHandlową „S." R. S. wykaz robót budowlanych i referencje, skupiła się na ogólnym charakterze referencji, które potwierdzają, że firma posiada doświadczenie przy realizacji robót budowlanych inwestycyjnych o wartości robót nie mniejszej niż 3 OOO 000,00 zł brutto i w ocenie komisji wykonałaby zadanie pn. ,,Komisariat Policji w Otmuchowie - budowa nowej siedziby, ul. Krakowska, dz. nr 394/1'' zgodnie z dokumentacją i sztuką budowlaną. Ponowna analiza postawionego przez Zamawiającego warunku, posiadania przez Wykonawcę wiedzy i doświadczenia, tj. wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, polegających na budowie lub przebudowie budynku w zakresie branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3 OOO 000,00 zł brutto, pozwoliła na stwierdzenie, że dotychczasowa ocena była błędna, gdyż przedstawione przez Firmę Usługowo-Handlową „S." R. S. roboty wykazane w wykazie robót budowlanych nie spełniają tego warunku. Robota nr 1 dotyczy rozbudowy i przebudowy zespołu budynków młyna w Nysie z przeznaczeniem na budynek usługowy - Obiekt WIELKI MLYN. Dołączona do tej roboty referencja wykazała, że roboty budowlane były wykonywane w 4 różnych budynkach, a nie jednym, a podana wartość robót 5 427 990,00 zł brutto dotyczy całego zadania (wszystkich budynków) i nie można określić jaka wartość robót dotyczyła poszczególnych budynków. Również wskazane w ww. referencji wykonywane roboty typu: toalety (czyli roboty sanitarne), montaż siedziska czy remont garaży, nie można w sposób jednoznaczny przyporządkować do jednego z czterech budynków. Brak również w referencji informacji na temat wykonywania jakichkolwiek instalacji elektrycznych. Tak przedstawiona referencja do roboty nr I nie spełnia warunku postawionego przez Zamawiającego. Robota nr 2 dotyczy robót inwestycyjnych wykonywanych na rzecz Głuchołaskich Zakładów Papierniczych - spółka z.o.o., ul. Gen. W. Andersa 32, 48-340 Głuchołazy, jednak ich opis i zakres wskazuje, że były one realizowane na kilku budynkach, a nie na jednym, i nie można w sposób jednoznaczny wykazać, czy wartość robót któregoś z budynków, była wyższa niż 3 OOO 000,00 zł brutto, gdyż podana wartość robót w wysokości 3 078 000,00 zł brutto dotyczy całego zakresu robót (wszystkich budynków). Podobnie nie można przyporządkować do któregoś z budynków, wykonywanej instalacji wodnej i kanalizacyjnej czy też instalacji elektrycznej. W referencji mowa jedynie o tym, że były wykonywane w ramach robót inwestycyjnych. Również wskazane w referencji roboty typu: prace ziemne pod drogi fundamentowe czy też wykonanie stóp żelbetowych pod silosy, nie mogą być zakwalifikowane jako roboty dotyczące budowy lub przebudowy budynku. Tak przedstawiana referencja do roboty nr 2 nie spełnia warunku postawionego przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego, komisja Zamawiającego dokonując oceny przedstawionych robót i referencji przez Firmę Usługowo-Handlową „S." R. S., dokonała jej zbyt ogólnie, co w konsekwencji doprowadziło do przyjęcia błędnego założenia, że są one poprawne i zgodne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego. Przedstawione roboty i referencje nie spełniają warunku określonego w dziale XI, pkt. l ppkt. 2 lit. d.A SWZ. Tym samym nie można uznać za wystarczające roboty budowlane zrealizowane przez Firmę Usługowo-Handlową „S." R. S., wskazane w wykazie oraz referencjach na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej Wykonawcy: ,,Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich pięciu latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch robót budowlanych, polegającej na budowie lub przebudowie budynku w zakresie branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej, każda o wartości nie mniejszej niż 3 OOO OOO, 00 zł brutto". W związku z powyższym Zamawiający powinien: 1) unieważnić czynność wyboru oferty Firmy UsługowoHandlowej „S." R. S. jako oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzyć czynność badania i oceny oferty ww. Wykonawcy. Z uwagi na prawny obowiązek, wynikający z art. 128 ust. I ustawy Pzp, Zamawiający powinien wystąpić do Firmy Usługowo- Handlowej „S." R. S. z wezwaniem do poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie dotyczącym zarzutu nr I i II, tj. naruszenia przez Zamawiającego: I. art. 226 ust. I pkt.2 lit. a, b ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „S." R. S., gdyż Wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z działu XI pkt. I ppkt.2 lit d.A,SWZ II. art. 239 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, oferta spełnia wszystkie wymogi formalne określone przepisami Pzp i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu Zamawiający, pomimo stwierdzenia, że weryfikacja dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu Wykonawcy, którego ofertę najwyżej oceniono, została błędnie przeprowadzona, może uwzględnić odwołanie jedynie w części dotyczącej unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Firmę Usługowo-Handlową „S." R. S. i powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. Zamawiający nie może uwzględnić, na tym etapie postępowania, odwołania w pozostałym zakresie, tj. odrzucenie oferty Firmy Usługowo-Handlowej „S." R. S. i wybór oferty Odwołującego, z uwagi na przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, obligujące Zamawiającego do wezwania Wykonawców do poprawiania/uzupełniania podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust.I ustawy Pzp. Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, musi być poprzedzony wezwaniem do złożenia podmiotowych środków dowodowych i ich oceną przez Zamawiającego w kontekście potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem dopiero w dalszej kolejności, po dokonaniu przez KIO oceny uwzględnienia przez Zamawiającego jednego zarzutu lub wyznaczenia przez KIO rozprawy i wydania rozstrzygnięcia, w zależności od czynności podjętych przez Odwołującego i Przystępującego do Zamawiającego oraz w zależności od wyniku ponownego badania udzielonej przez Wykonawcę odpowiedzi można: 1) w przypadku pozytywnej weryfikacji podmiotowych środków dowodowych ponownie wybrać ofertę Firmy Usługowo-Handlowej „S." R. S. jako ofertę najkorzystniejszą lub 2) w przypadku negatywnej weryfikacji podmiotowych środków dowodowych odrzucić ofertę Firmy Usługowo-Handlowej „S." R. S. na podstawie art. 226 ust. I pkt. 2 lit. b) niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, lub c) która nie złożyła w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kontynuując procedurę badania ofert należy wezwać kolejnego w rankingu oceny ofert Wykonawcę, zgodnie z dyspozycją art. 274 ust.1 Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, dokonać ich weryfikacji w kontekście postawionych warunków udziału i odpowiednio do efektu tego etapu dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnić postępowanie. Na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. I Pzp (tj. oświadczenia wstępnego), podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W wyroku KIO z dnia 20.09.2021 r., KIO 2263/21, podkreślono, że z dokumentem lub oświadczeniem zawierającym błędy mamy do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie potwierdza spełnienia określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań. Zatem gdy złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe, np. wykaz robót budowlanych, wykaz usług, referencje itp., nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady aktualizuje się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Ustawodawca użył w art. 128 ust. 1 Pzp, określając sytuację, gdy m.in. podmiotowe środki dowodowe dotknięte są wymienionymi w przepisie „wadami" - wyrazu „wzywa", co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać co do zasady wykonawcę do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia. Z obowiązku wezwania zwalnia zamawiającego jedynie sytuacja, w której oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W art. 128 ust. 5 Pzp przewidziano możliwość zwrócenia się przez zamawiającego, w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe budzą jego wątpliwości, bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zamawiający nie jest obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdy pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferta podlegać będą odrzuceniu bez względu na złożenie, uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych dokumentów. Podstawy odrzucenia wniosków określa art. 146 ust. 1 Pzp, a podstawy odrzucenia ofert - art. 226 ust. 1 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) została złożona po terminie składania ofert; 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 6) nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 9) została złożona przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 11) wykonawca w wyznaczonym terminie zakwestionował poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3; 12) wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 13) wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą; 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; 15) oferta wariantowa nie została złożona lub nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego, w przypadku gdy zamawiający wymagał jej złożenia; 16) jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób; 17) obejmuje ona urządzenia infonnatyczne lub oprogramowanie wskazane w rekomendacji, o której mowa w art. 33 ust. 4 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (Dz. U. z 2020 r. poz. 1369), stwierdzającej ich negatywny wpływ na bezpieczeństwo publiczne lub bezpieczeństwo narodowe; 18) została złożona bez odbycia wizji lokalnej lub bez sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego, w przypadku gdy zamawiający tego wymagał w dokumentach zamówienia. Na obecnym etapie postępowania, nawet po unieważnieniu czynności wyboru oferty Firmy Usługowo-Handlowej „S." R. S. Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia tej oferty na podstawie ww przesłanek i wyboru oferty Odwołującego. Dopiero negatywna dla Firmy Usługowo-Handlowej „S." R. S. weryfikacja podmiotowych środków dowodowych pozwoliłaby wezwać kolejnego w rankingu oceny ofert Wykonawcę, tj. Odwołującego, do złożenia podmiotowych środków dowodowych i dokonania ich weryfikacji Do tej pory Zamawiający wzywał Firmę Usługowo-Handlową „S." R. S.: 1) pismem z dnia 13 maja 2022 r. na podstawie art. 128 ust.I Pzp do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia, którym mowa w art. 125 ust. l Pzp o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, złożonego wraz z ofertą, w związku z brakiem w oświadczeniu przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 7 ust.I ustawy z 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach służących ochronie bezpieczeństwa narodowego oraz błędnie wypełnionym oświadczeniem dot. podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Zakładu Budowlanego B. K. 2) pismem z 24 maja 2022 r. na podstawie art. 122 Pzp do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub wykazania, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wzywał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji ani nie zwracał się bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zamawiający ma obowiązek przeprowadzić weryfikację podmiotowych środków dowodowych, które wzbudziły jego wątpliwości. Także z treści uzasadnienia odwołania wynika, że Odwołujący nie widzi możliwości oceny warunku spełniania przez Wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej bez dodatkowej weryfikacji referencji Firmy Usługowo-Handlowej „S." R. S.. Warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 26.08.2021 r., KIO 2348/21, w którym Izba uznała, że pierwsze wystosowane przez zamawiającego do wykonawcy wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, dotyczyło uzupełnienia oświadczenia w związku z wadą formalną oświadczenia złożonego wraz z ofertą, tj. braku wymaganego podpisu w formie elektronicznej. Natomiast drugie wezwanie do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, zamawiający wystosował do wykonawcy na podstawie art. 11O ust. 2 i art. 128 ust. 1 Pzp w ramach zainicjowania przez zamawiającego dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia. Zostało skierowane w oparciu o nowe, uzyskane przez zamawiającego informacje, które zamawiający szczegółowo przeanalizował i precyzyjnie opisał w treści tego wezwania. Tym samym ponowne wezwanie do uzupełnienia oświadczenia było zatem wynikiem ujawnienia nowych okoliczności oraz dotyczyło innego zakresu uzupełnienia w porównaniu z pierwszym wezwaniem. Zamawiający, po uniewazmeniu czynności wyboru oferty Firmy UsługowoHandlowej „S." R. S. ma obowiązek ponownego wystąpienia do tego Wykonawcy z wezwaniem do poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Odnosząc się do argumentacji zawartej w przystąpieniu do Zamawiającego Firmy Usługowo- Handlowej „S." R. S., Zamawiający nie może zgodzić się z dokonaną przez Przystępującego interpretacją warunku udziału w postępowaniu adekwatną do sytuacji Wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą. Takie postępowanie w oczywisty sposób nie tylko zaprzecza prowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ale również nie zapewnia przejrzystości tego postępowania, czyli narusza zasady, o których de lege lata mowa w art. 16 pkt 1-2 Pzp Zamawiający wobec jednoznacznie sformułowanego warunku zgadza się ze stanowiskiem, że użyte w warunku pojęcie "budynek" nie może być intepretowane rozszerzająco w rozumieniu definicji zawartej w Pzp jako „wynik całości robot budowlanych, który może samodzielnie spełniać funkcje gospodarczą i techniczną". Zamawiający stoi na stanowisku, że ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie określonych w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis oceny sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia (wyrok z 17 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 33/12, wyrok z 21 października 2013 r. sygn. akt KIO 2384/13). Należy zauważyć, że ustawodawca nie wymaga ani nie nakłada na Zamawiającego obowiązku formułowania opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, aby w pełni, jednoznacznie odzwierciedlał i pokrywał się z przedmiotem zamówienia, ma być on proporcjonalny w stosunku do tego przedmiotu zamówienia (wyrok z 14 marca 2012 r. sygn. akt KIO 411/12). Przyjęcie przez Zamawiającego na etapie oceny ofert interpretacji wskazanej przez PrzystępującegoFirmę Usługowo-Handlową „S." R. S. prowadziłoby do rażącego naruszenia przepisów, w szczególności zasad Prawa zamówień publicznych zobowiązujących do przygotowywania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca R. S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa „S.” R. S. z siedzibą w Piotrowicach Nyskich, Piotrowice Nyskie 15, 48-385 Otmuchów. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Stan faktyczny: Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2022/BZP 00120742/01 w dniu 13.04.2022 r. W dniu 8 czerwca 2022 r. c wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I. Art. 226 ust. 1 pkt.2 lit. a, b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „S.” R. S. gdyż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z działu XI pkt. 1 ppkt.2 lit d.A, II. Art. 239 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, oferta spełnia wszystkie wymogi formalne określone przepisami Pzp i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. III. Art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Firma Usługowo-Handlowa „S.” R. S. pomimo iż wykonawca ten nie spełnia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej i tym samym oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą najkorzystniejszą. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Budowlane MOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie oraz INWESTNET Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie, Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu III wobec uwzględnienia przez Zamawiającego tego zarzutu oraz o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu I i Il. Przystępujący do postępowania wykonawca R. S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa „S.” R. S. z siedzibą w Piotrowicach Nyskich pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 22 czerwca 2022 r.) zgłosił sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu III. Stan prawny: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt.2 lit. a, b ustawy PZP, 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stanowisko Izby: Zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę R.a S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa „S.” R. S. z siedzibą w Piotrowicach Nyskich, jest zdaniem Izby zasadny. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie zaś z pkt XI ust.1 ppkt 2 lit. d. A SWZ, Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich pięciu latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch robót budowlanych, polegającej na budowie lub przebudowie budynku w zakresie branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej, każda o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto. Zdaniem Izby oznacza to, że Zamawiający wymagał wykonania dwóch robót budowlanych, która każda z nich ma polegać na przebudowie lub budowie budynku (w liczbie pojedynczej) w zakresie branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej o wartości równej lub większej niż 3 000 000,00 zł brutto. Izba zważa, że Przystępujący przedstawił wykaz wykonanych robót budowlanych z dnia 25 maja 2022 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 maja 2022 r. (nr WSZF.2380.17.2022), obejmujący roboty budowlane wynikające z referencji : 1. Izolacja fundamentów; 2. Elewacja budynku 1; 3. Pokrycie dachu budynku 1; 4. Konstrukcja żelbetowa nośna budynku 1; 5. Roboty wykończeniowe budynku 1; 6. Pokrycie dachu budynku 2, 3, 4; 7. Elewacja budynku 2 i 3; 8. Roboty wykończeniowe budynku 2, 3, 4 - parter; 9. Roboty wykończeniowe budynku 2, 3, 4 - I piętro; 10. Remont istniejących garaży; 11. Dostawa i montaż siedziska; 12. Wykonanie dodatkowej toalety w sklepie; 13. Wykonanie toalet w restauracji , a nadto, że były one wykonywane w ramach inwestycji pn.: ,,Rozbudowa i przebudowa zespołu budynków młyna w Nysie z przeznaczeniem na budynek usługowy", który to obiekt „Wielki Młyn" jest wpisany do rejestru zabytków. Wartość wykonanych robót wyniosła 5.427.990,00 zł brutto i były one wykonywane na rzecz Zamawiającego - BESTA Przedsiębiorstwo Budowlane sp. z o.o. ul. Przemysłowa 23, 35105 Rzeszów. Przystępujący złożył również ww. wykazie wykonanie robót budowlanych na rzecz Zamawiającego - Głuchołaskie Zakłady Papiernicze Spółka z o.o., ul. Gen. Andersa 32, 48340 Głuchołazy - obejmujący w referencji poniższe prace: - prace ziemne pod drogi betonowe, - prace fundamentowe w konstrukcji żelbetowej i płyty posadzkowej z kostki betonowej hali magazynowej, - wykonanie instalacji wodnej i kanalizacji, - prace murarskie, tynkarskie i wykończeniowe na budynkach, - wykonanie stóp żelbetowych pod silosy, - prace rozbiórkowe ścian i podłoży betonowych, - wykonanie instalacji elektrycznych, - wznoszenie budynków technicznych, - montaż stolarki okiennej i drzwiowej na wznoszonych budynkach technicznych, - wykonanie montażu płyt warstwowych na dachach wznoszonych budynkach, Wartość ww. prac wyniosła 3 078 000,00 zł brutto. Izba wskazuje, że zgodnie z pkt IV ust. 1 SWZ, przedmiotem zamówienia jest robota budowlana polegająca na budowie nowej siedziby Komisariatu Policji w Otmuchowie przy ul. Krakowskiej dz. nr 394/1. Zakres robót obejmuje m.in.: 1) Budowę budynku administracyjnego wraz z instalacjami (sanitarnymi, instalacja wodnokanalizacyjna, instalacja wentylacji, instalacja c.o, gazowa), instalacjami elektrycznymi, instalacjami niskoprądowymi (instalacja kontroli dostępu KD, instalacja CCTV, instalacja SSWiN) i instalacjami strukturalnymi (instalacja LAN), 2) Budowę wolnostojącego masztu antenowego wraz instalacją antenową, 3) Budowę budynku garażowego wraz z instalacją oświetleniową i gniazd wtykowych, 4) Wykonanie nowego zagospodarowania terenu i małej architektury, 5) Wykonanie nowych nawierzchni drogowych, 6) Wykonanie nowych terenów zielonych wraz z nasadzeniami, 7) Wykonanie nowych zewnętrznych sieci sanitarnych (kanalizacja grawitacyjna, ciśnieniowa kanalizacja, sieć wodociągowa), 8) Wykonanie nowych zewnętrznych sieci elektrycznych i teletechnicznych. Izba zważa, ze głównym przedmiotem zamówienia niniejszego postępowania jest robota budowlana polegająca na budowie nowej siedziby Komisariatu Policji w Otmuchowie, zgodnie z pkt IV ust. 1 pkt 1 SWZ obejmująca: „Budowę budynku administracyjnego wraz z instalacjami (sanitarnymi, instalacja wodno-kanalizacyjna, instalacja wentylacji, instalacja c.o, gazowa), instalacjami elektrycznymi, instalacjami niskoprądowymi (instalacja kontroli dostępu KD, instalacja CCTV, instalacja SSWiN) i instalacjami strukturalnymi (instalacja LAN). Z referencji wydanej przez BESTA Przedsiębiorstwo Budowlane sp. z o.o. wynika, że roboty budowlane były wykonywane w 4 różnych budynkach, a nie jednym, a podana wartość robót 5 427 990,00 zł brutto dotyczy całego zadania, tj. zespołu budynków (wszystkich budynków) i nie można określić jaka wartość robót dotyczyła poszczególnych budynków. Nadto wskazane w ww. referencji wykonywane roboty w postaci wykonania dodatkowej toalety w sklepie, wykonanie toalet w restauracji, dostawa i montaż siedziska czy remont istniejących garaży, nie można w sposób jednoznaczny przyporządkować do jednego z czterech budynków. W ww. referencji brak jest też informacji na temat wykonywania jakichkolwiek instalacji elektrycznych. Izba zwraca uwagę, że dopiero instalacje elektryczne zostały przedstawione jako „roboty wykończeniowe” w informacji uzupełniającej do referencji z dnia 24 lutego 2022 r. (pismo z dnia 20 czerwca 2022 r.). Nie zmienia to jednak faktu, zdaniem Izby, że cały czas jest mowa w ww. referencji o zespole budynków o numerach 1, 2, 3, 4, a nie o wykonaniu zadań z zakresu robót budowlanych, sanitarnych i elektrycznych w jednym budynku. Izba zważa, że zgodnie z definicją „budynku” (brak definicji w ustawie PZP) zawartą w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U z 2021 r. poz. 2351) należy rozumieć obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Natomiast obiekt budowlany ma swoją definicję zarówno w prawie budowlanym, jak i w ustawie PZP. Zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Natomiast stosownie do art. 7 pkt 14 ustawy PZP, przez obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Izba stoi na stanowisku, że definicja budynku zawarta w prawie budowlanym nie może być interpretowana rozszerzająco w rozumieniu definicji obiektu budowlanego zawartej w ustawie PZP jako wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną, na co wskazywał także Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że sam Zamawiający na rozprawie oświadczył, że: „nie wskazał w specyfikacji definicji obiektu budowlanego wynikającego z art. 7 pkt 14 Pzp. Zdaniem Zamawiającego należy się odnieść do definicji budynku z art. 3 Prawa budowlanego”. Nadto Izba wskazuje, że uzupełnione referencje z dnia 24 lutego 2022r . (pismo z dnia 20 czerwca 2022 r.) przedłożone przez Przystępującego również na rozprawie i stwierdzenia w nim zawarte, że prace budowlane dotyczące zespołu budynków doprowadziły do stworzenia jednego budynku usługowego funkcjonującego pod nazwą „Wielki Młyn - Dom Wenecki” nie korespondują z definicją budynku zawartą w prawie budowlanym. Ciężko jest bowiem mówić, że ten jeden budynek usługowy funkcjonujący pod nazwą „Wielki Młyn - Dom Wenecki” obejmujący zespól budynków jest wydzielony za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach, bowiem elementy te może zawierać wyłącznie budynek a nie zespól budynków funkcjonujący wyłącznie w nazwie inwestycji „z przeznaczeniem na budynek usługowy”. W przypadku referencji z dnia 25 maja 2022 r. wydanej przez Głuchołaskie Zakłady Papiernicze spółka z.o.o. wynika, że roboty w niej określone były realizowane na kilku budynkach, a nie na jednym. Dodatkowo Izba wskazuje, że nie można w sposób jednoznaczny ustalić, czy wartość robót była równa lub wyższa niż 3 000 000,00 zł brutto w odniesieniu do któregokolwiek budynku, gdyż podana wartość robót w wysokości 3 078 000,00 zł brutto dotyczy całego zakresu robót (wszystkich budynków). Nie zmienia tego faktu również dowód wniesiony przez Przystępującego na rozprawie w postaci pisma zatytułowanego „referencje” z dnia 20 czerwca 2022 r., bowiem mowa w nim jest o pracach budowlanych wykonanych na kompleksach budynków, na co zwrócił uwagę także Odwołujący na rozprawie. Izba wskazuje, że nie można również przyporząd kować wykonanie instalacji wodnej i kanalizacyjnej czy też instalacji elektrycznej do któregokolwiek z budynków. W referencji mowa jedynie jest o tym, że były one wykonywane w ramach robót inwestycyjnych. Ponadto wskazane w referencji roboty w postaci prac ziemnych pod drogi betonowe, czy też wykonanie stóp żelbetowych pod silosy, zdaniem Izby, nie mogą być zakwalifikowane jako roboty dotyczące budowy lub przebudowy budynku (zgodnie z definicją „budynku” zawartą w prawie budowlanym). Powyższe nie zmienia również pismo zatytułowane „referencje” z dnia 20 czerwca 2022 r. wniesione przez Przystępującego na rozprawie. Zdaniem Izby z ww. pisma w dalszym ciągu nie wiadomo, czy w danym, konkretnym budynku były wykonywane zarówno prace budowlane, sanitarne i elektryczne o wartości nie mniejszej niż 3 000 000, 00 zł brutto, ponieważ mowa w nim jest, że Przystępujący „wykonywał prace budowlane we wszystkich branżach związanych z budową i modernizacją budynków, w pełnym zakresie, od fundamentów aż po dach, wraz z instalacjami wodno-kanalizacyjnymi i elektrycznymi”. W związku z powyższym, w ocenie Izby, możemy mówić wyłącznie o „obiekcie budowlanym” a nie „budynku”. Izba dodatkowo wskazuje, że zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy PZP, wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Jednak ani Przystępujący ani inni Wykonawcy nie zwrócili się z wnioskiem do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nadto sam Zamawiający oświadczył na rozprawie, że ze strony Wykonawców żadnych pytań nie było co do warunków udziału w postępowaniu zawartych w SWZ, a Odwołujący, jak i Przystępujący tego nie kwestionowali. Tym samym, zdaniem Izby, wykaz robót budowlanych i referencje przedstawione przez Przystępującego nie spełniają warunku postawionego przez Zamawiającego w pkt. XI ust. 1 ppkt 2 lit. d. A SWZ. Co do zarzutów w pkt I i II odwołania wskazujące naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz art. 239 ustawy PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, są zdaniem Izby niezasadne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, że przed odrzuceniem oferty wykonawcy, Zamawiający jest zobowiązany wezwać Wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Zgodnie z art. 128 ust. 1, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa wart. , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2021 r., sygn. akt. KIO 2263/21 podkreślono: „Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań. Tym samym wówczas gdy złożone przez wykonawcę dokumenty np. wykaz robót budowlanych, wykaz usług, referencje itp. nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia”. Ponadto zgodnie z art. 128 ust. 5 ustawy PZP, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa wart. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Tym samym Izba zważa, ze wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej musi być poprzedzony wezwaniem do poprawienia podmiotowych środków dowodowych w stosunku do Przystępującego. Izba zwraca uwagę, że na podstawie dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający wzywał wykonawcę R.a S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa „S.” R. S. z siedzibą w Piotrowicach Nyskich dwa razy. W pierwszym wezwaniu Zamawiający pismem z dnia 13 maja 2022 r. (nr. WSZF.2380.17.2022) wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia, którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, złożonego wraz z ofertą, w związku z brakiem w oświadczeniu przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy z 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach służących ochronie bezpieczeństwa narodowego oraz błędnie wypełnionym oświadczeniem dot. podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Zakładu Budowlanego B. K. Drugie wezwanie Zamawiający pismem z dnia 24 maja 2022 r. (nr. WS-ZF.2380.17.2022) wezwał Przystępującego na podstawie art. 122 ustawy PZP do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby (Zakładu Budowlanego B. K. ) innym podmiotem lub podmiotami lub wykazania, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Izba dodatkowo wskazuje, że z dokumentacji postępowania nie wynika, aby Zamawiający wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji ani nie zwracał się bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Izba zwraca uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt. KIO 2348/21, w którym Izba uznała, że „pierwsze wystosowane przez zamawiającego do wykonawcy wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, dotyczyło uzupełnienia oświadczenia w związku z wadą formalną oświadczenia złożonego wraz z ofertą, tj. braku wymaganego podpisu w formie elektronicznej. Natomiast drugie wezwanie do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, zamawiający wystosował do wykonawcy na podstawie art. 110 ust. 2 i art. 128 ust. 1 Pzp w ramach zainicjowania przez zamawiającego dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia. Zostało skierowane w oparciu o nowe, uzyskane przez zamawiającego informacje, które zamawiający szczegółowo przeanalizował i precyzyjnie opisał w treści tego wezwania. Tym samym ponowne wezwanie do uzupełnienia oświadczenia było zatem wynikiem ujawnienia nowych okoliczności oraz dotyczyło innego zakresu uzupełnienia w porównaniu z pierwszym wezwaniem”. W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że z takim stanem rzeczy mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że nie ma racji Odwołujący, że dowody składane przez Przystępującego na rozprawie (informacja uzupełniająca do referencji z dnia 24.02.2022 r. pismo z dnia 20 czerwca 2022 r. oraz pismo zatytułowane „referencje” z dnia 20 czerwca 2022 r.) należy uznać za spóźnione. Izba zważa, że zgodnie z art. 535 ustawy PZP, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 4 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 2/3 i uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw wykonawcę R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa „S.” R. S. z siedzibą w Piotrowicach Nyskich w części 1/3. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... 27 …

…Sygn. akt: KIO 5553/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Barbara Loba Członkowie:Natalia Kurek Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2025 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego: Zakłady Automatyki „Kombud” Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy ALSTOM Polska S.A. z siedzibą w Warszawie– uczestnika postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego Zakłady Automatyki „Kombud” Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczone tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego Zakłady Automatyki „Kombud” Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiuoraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego Zakłady Automatyki „Kombud” Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu na rzecz zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca………..………………….. Członkowie: …………………………………… …………………………………… Sygn. akt: KIO 5533/25 UZASADNIENIE Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: „Zabudowa systemu ETCS poziom 2 na linii nr 351 odcinek Poznań – Szczecin” w ramach projektu pn.: „Zabudowa systemu ERTMS”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ J S 231/2025 w dniu 1 grudnia 2025 r. O W dniu 11 grudnia 2025 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Zakłady Automatyki „Kombud” Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, w tym programu funkcjonalno-użytkowego, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 zw. z art. 362 ustawy Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i wewnętrznie niespójny, uniemożliwiając jednoznaczne ustalenie zakresu odpowiedzialności wykonawcy zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania oraz zamawiającego za zapewnienie niezbędnej współpracy wykonawców urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zabudowanych na rzecz zamawiającego przez innych wykonawców, które będą musiały zostać powiązane z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym podlegającemu zabudowie w ramach zamówienia (ERTMS/ETCS) - a przez to uniemożliwiając rzetelne sporządzenie i wycenę ofert w ramach postępowania, co prowadzić będzie do ich nieporównywalności, ograniczenia uczciwej konkurencji i negatywnie wpłynie na efektywność wydatkowania środków przeznaczonych na realizację zamówienia; ewentualnie 2. art. 99 ust. 1, 2, 4 i 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 i art. 433 pkt. 3 oraz w zw. z art. 362 ustawy Pzp, przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób obciążający wykonawcę odpowiedzialnością za zaaranżowanie niezbędnej współpracy wykonawców już zabudowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej poza zapewnianą przez zamawiającego współpracą w zakresie wskazanym w pkt. 3.7.8.2.5.8 ust. 11 programu funkcjonalno-użytkowego, co stanowi o: • opisie przedmiotu zamówienia co najmniej umożliwiającym utrudnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu; • opisie przedmiotu zamówienia nieobejmującym podstawowych okoliczności niezbędnych do rzetelnego sporządzenia i wyceny ofert, prowadzącym do ich nieporównywalności, ograniczającym uczciwą konkurencję i negatywnie wpływającym na efektywność wydatkowania środków przeznaczonych na realizację zamówienia oraz • opisie przedmiotu zamówienia prowadzącym do narzucenia wykonawcy – na nieznanych i niepewnych zasadach podwykonawstwa innych dostawców urządzeń sterowania ruchem kolejowym, którzy są również zainteresowani udziałem w postępowaniu i uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, przy jednoczesnym przeniesieniu na wykonawcę wszelkich ryzyk i odpowiedzialności z tym związanej - co narusza także art. 433 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz • nieuzasadnionym zaniechaniu wyłączenia ww. prac – które mogą wykonać jedynie producenci danych urządzeń – do odrębnego zamówienia. W oparciu o tak postawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie dokonania zmiany treści dokumentacji postępowania polegającej na wyraźnym wskazaniu, że to po stronie zamawiającego spoczywać będzie zapewnienie na własny koszt i ryzyko współpracy wykonawców urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej z dostawcą systemu ERTMS/ETCS, co w szczególności może nastąpić przez: a) zmianę pkt. 3.7.8.2.5.8 ust. 11 programu funkcjonalno-użytkowego polegającą na rozszerzeniu zakresu, w ramach którego zamawiający zapewni na własny koszt i ryzyko niezbędną współpracę wykonawców urządzeń warstwy podstawowej na wszystkie urządzenia sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zabudowane na wszystkich odcinkach objętych przedmiotem zamówienia albo b) usunięcie pkt. 3.7.8.2.5.8 ust.11 programu funkcjonalno-użytkowego i zmianę pkt. 3.7.8.2.5 ust. 10 poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „W ramach zamówienia Wykonawca dostarczy RBC dostosowane do współpracy z urządzeniami srk warstwy podstawowej (nastawnica) z protokołem Euroradio+/Subset098 zgodnego ze specyfikacją „UNISIG SUBSET-098 RBCRBC Safe Communication Interface” wersja 1.0.0/3.0.0 – pozycja 63 listy specyfikacji obowiązkowych, załącznik A TSI Sterowanie 2016/919 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: a. „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, b. „EGO Protocol. Interface Specification”, c. „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. Zamawiający zapewni na własny koszt i ryzyko współpracę wykonawcy urządzeń warstwy podstawowej zabudowanych i rozbudowanych na linii kolejowej objętej tym postępowaniem - w zakresie niezbędnym do realizacji obowiązku Wykonawcy powiązania urządzeń srk warstwy podstawowej (nastawnica) z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC)”. Odwołujący podniósł, że obecne postanowienia specyfikacji warunków zamówienia sformułowane z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów prawa, uniemożliwiają zainteresowanym wykonawcom skuteczny udział w postępowaniu w warunkach przejrzystości i uczciwej konkurencji. Pozbawia to szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia oraz jego wykonanie, a tym samym możliwości osiągnięcia korzyści z tytułu wykonania zamówienia. Zmiana postanowień specyfikacji warunków zamówienia, której domaga się odwołujący, czyniłaby zadość jego interesom przez umożliwienie złożenia prawidłowej oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia w warunkach zgodnych z przepisami ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w dniu 15 grudnia 2025 r. zgłosił przystąpienie wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ALSTOM Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: przystępujący). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją zawartą w piśmie zamawiającego z dnia 12 stycznia 2026 r. wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) „Krótki opis przedmiotu zamówienia”: Przedmiotem Zamówienia jest wykonanie następujących elementów: zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Zabudowa systemu ETCS poziom 2 na linii nr 351 odcinek Poznań – Szczecin”. W pkt 2 programu funkcjonalno-użytkowego (dalej: PFU) „Ogólny opis przedmiotu zamówienia” zamawiający napisał: „Zamówienie obejmuje zaprojektowanie i wykonanie robót oraz uruchomienie urządzeń ETCS i wszelkich zmian koniecznych do wykonania dla prawidłowego i optymalnego funkcjonowania systemu ERTMS/ETCS w zakresie branż wiodących, m.in. srk, teletechniki i elektroenergetyki.” Zgodnie z pkt 2.2.2 PFU „Opis stanu istniejącego” zamawiający zobowiązał się wraz z PFU do udostępnienia Wykonawcy jako dokumentów wiążących planów schematycznych stacji, szlaków i przejazdów kolejowo – drogowych – załącznik nr 4 – Plany schematyczne srk. Jak wynika z pkt 3.7.8.2.5 „Kontrola bezpieczeństwa jazdy pociągów”: „10. W ramach zamówienia Wykonawca dostarczy RBC dostosowane do współpracy z urządzeniami srk warstwy podstawowej (nastawnica) z protokołem Euroradio+/Subset098 zgodnego ze specyfikacją „UNISIG SUBSET-098 RBCRBC Safe Communication Interface” wersja 1.0.0/3.0.0 – pozycja 63 listy specyfikacji obowiązkowych, załącznik A TSI Sterowanie 2016/919 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: a. „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, b. „EGO Protocol. Interface Specification”, c. „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. Współpraca w zakresie powiązania urządzeń srk warstwy podstawowej i systemu ETCS od strony urządzeń srk warstwy podstawowej zostanie zapewniona przez Zamawiającego. 11. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 zgodnego ze specyfikacją „UNISIG SUBSET-098 RBC-RBC Safe Communication Interface” wersja 1.0.0/3.0.0 – pozycja 63 listy specyfikacji obowiązkowych, załącznik A TSI Sterowanie 2016/919 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: a. „CBICBR Interface.Top Level Specification”, b. „EGO Protocol. Interface Specification”, c. „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. Zgodnie z pkt. 3.7.8.2.5 pkt 3 PFU „Wymagania formalno-prawne”, konstrukcja urządzeń SRK i innych urządzeń współpracujących z zabudowywanymi urządzeniami systemu ERTMS/ETCS po wyposażeniu w urządzenia systemu ERTMS/ETCS, musi spełniać wymagania odpowiednich norm PN, PN-EN, BN, ZN, ISO, IEC, CEN/CENELEC, kart UIC, zaleceń ERRI (ORE) oraz dyrektyw UE, ze szczególnym uwzględnieniem wymagań wskazanych w dalszym tekście, wymienionych w wymaganiach szczegółowych i w załącznikach do dokumentu. Z pkt 3.7.8.2.5.8 PFU wynika, że: „1. Dla powiązania urządzeń srk warstwy podstawowej (nastawnica) z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC) Wykonawca zobowiązany jest do stosowania protokołu Euroradio+/Subset098, zgodnego ze specyfikacją „UNISIG SUBSET-098 RBC-RBC Safe Communication Interface” wersja 1.0.0/3.0.0 – pozycja 63 listy specyfikacji obowiązkowych, załącznik A TSI Sterowanie dla interfejsów do systemu ERTMS/ETCS poziom 2. Dla niezdefiniowanej w TSI warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica Wykonawca wykorzysta specyfikację warstwy aplikacji, która stanowi załącznik nr 3 do niniejszego PFU. 2. Dla systemu ETCS poziomu 1 Wykonawca jest zobowiązany do zabudowy interfejsów do istniejących urządzeń SRK. 3. Wykonawca zobowiązany jest do stosowania standardu ETS 300 011 w komunikacji z podsystemem NSS. 4. Wykonawca jest zobowiązany do wykonania interfejsów do urządzeń SRK i urządzeń dSAT (wykonanie interfejsów do urządzeń dSAT dotyczy systemu ETCS poziomu 2). 5. Szczegółową specyfikację, parametry techniczne i sposób zabudowy niezbędnych Interfejsów opracuje Wykonawca. Właściwości funkcjonalno-użytkowe Interfejsów powinny spełniać wymagania bezpieczeństwa SIL 4, zgodnie z normami: PN - EN 50126:2002(U), PN-EN 50128:2011/A2:2020 (U) i PN-EN 50129:2003(U). 6. Zaoferowane przez Wykonawcę interfejsy nie mogą naruszać właściwości funkcjonalnych i konstrukcyjnych urządzeń SRK i dSAT, z którymi będą współpracować. W przeciwnym razie Wykonawca we własnym zakresie i na własny koszt uzyska wymagane świadectwa i dopuszczenia do eksploatacji dla urządzeń SRK i dSAT, w których dokonał zmian, wymaganych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. 7. Za integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS z urządzeniami SRK i dSAT odpowiedzialny jest Wykonawca. (…) 11. Zamawiający zapewni na własny koszt i ryzyko współpracę wykonawcy urządzeń warstwy podstawowej zabudowanych i rozbudowanych w ramach kontraktu „Instalacja urządzeń sterowania ruchem kolejowym i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Wronki – Słonice, od km 53,500 do km 81,877 (Lokalne Centrum Sterowania i Sygnalizacji (LCS) w Poznaniu) oraz od km 81,877 do km 128,680 (Lokalne Centrum Sterowania i Sygnalizacji (LCS) w Stargardzie)” - w zakresie niezbędnym do realizacji obowiązku Wykonawcy powiązania urządzeń srk warstwy podstawowej (nastawnica) z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC), o którym mowa w pkt 1 powyżej”. Zdaniem odwołującego pkt. 3.7.8.2.5 oraz 3.7.8.2.5.8 PFU zawierają wzajemnie wykluczające się regulacje co do obowiązków i odpowiedzialności spoczywających na wykonawcy oraz zamawiającym w zakresie zapewnienia współpracy wykonawców istniejących urządzeń srk. Stąd odwołujący wnioskuje o przyjęcie przez zamawiającego generalnej odpowiedzialności za zaaranżowanie współpracy producentów urządzeń srk warstwy podstawowej. W przypadku przyjęcia, że poza wyraźnie wskazanym w pkt. 3.7.8.2.5.8 PFU zakresem to wykonawca ma zaaranżować niezbędną współpracę dostawców urządzeń warstwy podstawowej, każdy potencjalny Wykonawca będzie musiał zapewnić współpracę producenta komputerowych urządzeń typu ESA 44-PL, tj. AŻD Praha. Dla odwołującego rozwiązaniem, które całkowicie likwiduje ryzyko dla konkurencyjności postępowania jest przyjęcie przez zamawiającego odpowiedzialności za zapewnienie współpracy dostawców urządzeń warstwy podstawowej i ich zaaranżowanie poza niniejszym postępowaniem. Sporny zakres zadań może bowiem stanowić przedmiot odrębnego zamówienia – nic nie stoi na przeszkodzie takiemu ukształtowaniu PFU, by zadania te wydzielone zostały do odrębnej umowy, która pozostanie funkcjonalnie całkowicie niezależna od pozostałej części niniejszego zamówienia. Zdaniem odwołującego w dyspozycji zamawiającego znajdują się także inne narzędzia pozwalające na uzyskanie lepszych warunków realizacji niezbędnych działań niż przez obciążenie odpowiedzialnością za ich zapewnienie wykonawcy, w szczególności instytucja zamówień podobnych czy możliwość udzielenia zamówień z wolnej ręki z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze/związanych z ochroną praw wyłącznych, zgodnie z art. 214 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w piśmie z dnia 27 stycznia 2025 r. argumentował również, że realizacja zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, z uwagi na konieczność ingerencji w urządzenia srk zabudowane uprzednio przez AŻD Praha, wymaga od wszystkich potencjalnych oferentów nawiązania współpracy z AŻD Praha. Podmiot ten tym samym posiada uprzywilejowaną sytuację w stosunku do pozostałych wykonawców, mogąc swobodnie dyktować im swoje warunki handlowe bądź poprzez swoje działania (oferty z nierynkowymi cenami, oferty złożone tuż przed terminem składania ofert itp.) lub zaniechania (niezłożenie oferty) uniemożliwić im udział w postępowaniu. Tymczasem ryzyko zapewnienia współpracy z producentem urządzeń srk warstwy podstawowej nie musi być przerzucane na Wykonawcę zamówienia ETCS ani ograniczane do wycinka modernizowanej linii. Zamawiający dysponuje skutecznymi narzędziami prawnymi i organizacyjnymi pozwalającymi na zmitygowanie przewagi rynkowej jednego konkurenta (producenta zabudowanych urządzeń srk) oraz zapewnienie neutralnych warunków udziału w postępowaniu, w szczególności poprzez: a. przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych / dialogu technicznego (art. 84 Pzp) w celu ustalenia zakresu ingerencji, sposobu integracji, harmonogramu i rynkowych kosztów oraz przygotowania jednoznacznego OPZ/PFU; b. wydzielenie i wcześniejsze udzielenie odrębnego zamówienia na dostosowanie urządzeń srk warstwy podstawowej (w tym zapewnienie licencji, dostępu do danych, dokumentacji interfejsów i wsparcia integracyjnego) podmiotowi posiadającemu niezbędne prawa wyłączne – także z rozważeniem trybu zamówienia z wolnej ręki – tak aby wykonawcy ETCS mieli zapewnioną współpracę z producentem bez konieczności negocjowania warunków z konkurentem; c. zapewnienie koordynacji integracji po stronie zamawiającego (w tym ujednolicenie harmonogramów i odpowiedzialności), zamiast przerzucania na Wykonawcę ryzyka uzależnienia od podmiotu trzeciego będącego jednocześnie konkurentem. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Podkreślił, że sformułował swoje cele poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i jest to jego autonomiczna decyzja, która nie może być przedmiotem jakiegokolwiek środka ochrony prawnej. Przedmiotem tym może być jedynie sposób opisu przedmiotu zamówienia ze względu na dyspozycje norm prawnych zawartych w przepisach ustawy Pzp. Odwołujący zaś usiłuje zastąpić gospodarza postępowania (zamawiającego) w jego decyzjach dotyczących określenia celu zamówienia, a nie ogranicza się do oceny dokonanego przez zamawiającego sposobu opisu przedmiotu zamówienia. Zarzuty odwołania nie zmierzają bowiem do wykazania naruszenia konkretnych norm prawa w treści SW Z, lecz w istocie prowadzą do pozbawienia zamawiającego prawa do decydowania o tym, co zamierza on nabyć w niniejszym postępowaniu. Zamawiający podkreślił, że argumentacja odwołującego sprowadza się w istocie do kwestionowania konieczności powiązania wszystkich uprzednio zabudowanych na linii kolejowej urządzeń srk, pochodzących od innych producentów i dostawców, z urządzeniami dostarczanymi w ramach niniejszego postępowania. Jednocześnie odwołujący ma pełną świadomość, jak istotne znaczenie ma zapewnienie takiego powiązania dla prawidłowego funkcjonowania infrastruktury kolejowej. Brak integracji urządzeń srk powodowałby, że udzielenie zamówienia w ramach niniejszego postępowania byłoby pozbawione sensu gospodarczego i prowadziłoby wyłącznie do nieuzasadnionej straty środków finansowych zamawiającego. Wykreślenie obowiązku integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS z urządzeniami srk albo wydzielenie tego zakresu do odrębnego zamówienia miałoby więc charakter wyłącznie pozorny i nie wywarłoby żadnego pozytywnego wpływu na realizację zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Współpraca pomiędzy wykonawcą niniejszego zamówienia a producentami uprzednio zabudowanych urządzeń srk pozostaje bowiem niezbędna. Zamawiający podniósł, że odwołujący nie skorzystał z przewidzianego w ustawie mechanizmu służącego usunięciu ewentualnych wątpliwości interpretacyjnych, tj. nie wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto żądanie wyłączenia odpowiedzialności wykonawcy bądź wydzielenia integracji urządzeń do odrębnego zamówienia stanowią niedopuszczalną ingerencję w sposób realizacji zamówienia, są niewspółmierne do podnoszonych zarzutów oraz nie mogą prowadzić do modyfikacji warunków postępowania kosztem realizacji celu zamówienia. Istotne według zamawiającego jest to, że odwołujący nie domaga się przekazania konkretnej dokumentacji technicznej czy uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia, lecz w istocie zmierza do wyłączenia swojej odpowiedzialności w zakresie prac, które – w jego ocenie – mogą zostać wykonane jedynie przez podmiot trzeci, względnie do wyłączenia tego zakresu z przedmiotu zamówienia. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że istotą zarzutu nie jest niejasność czy nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia, lecz dążenie do przerzucenia na zamawiającego ryzyk związanych z realizacją zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, zważyła, co następuje: Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 zw. z art. 362 ustawy Pzp jest niezasadny. Odwołujący argumentował przedmiotowy zarzut w ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia w obecnym kształcie ma uniemożliwiać sporządzenie i wycenę ofert w ramach postępowania wskutek braku jednoznacznego ustalenia zakresu odpowiedzialności wykonawcy zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania oraz zamawiającego za zapewnienie niezbędnej współpracy wykonawców urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. Jednakże w oparciu o tak postawiony zarzut odwołujący domagał się wprowadzenia do dokumentacji zamówienia wyraźnego wskazania, że to po stronie zamawiającego spoczywać będzie zapewnienie na własny koszt i ryzyko współpracy wykonawców urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej z dostawcą systemu ERTMS/ETCS. Zatem to nie opis przedmiotu zamówienia budzi sprzeciw odwołującego, tylko granica odpowiedzialności za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERMTS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. Podkreślenia wymaga fakt, że w pkt. 3.7.8.2.5.8 ppkt 11 PFU zamawiający określił, iż zapewni na własny koszt i ryzyko współpracę wykonawcy urządzeń warstwy podstawowej w zakresie niezbędnym do realizacji powiązania urządzeń srk warstwy podstawowej (nastawnica) z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC), o którym mowa w ppkt 1 ww. pkt. 3.7.8.2.5.8. Argumentował to tym, że w umowie na wykonanie urządzeń warstwy podstawowej na tym konkretnym odcinku przewidział odpowiednie zapisy umożliwiające mu przyjęcie na siebie takiego zobowiązania. Ponadto w myśl pkt 3.7.8.2.5 ppkt 10 PFU na pozostałym odcinku zobowiązał się do zapewnienia współpracy w zakresie powiązania urządzeń srk warstwy podstawowej i systemu ETCS od strony urządzeń srk warstwy podstawowej. Oczywiste jest więc, że zamawiający zapewnia współdziałanie przy realizacji zamówienia ze strony podmiotu, który dostarczył zamontowane już na linii kolejowej urządzenia warstwy podstawowej, w tym na określonym odcinku współdziałanie to odbywa się jego koszt i ryzyko. Sam przedmiot zamówienia również został opisany w sposób wyraźny. Zamawiający oczekuje od wykonawcy zaprojektowania i wykonania robót oraz uruchomienia urządzeń ETCS i wykonania wszelkich zmian koniecznych dla prawidłowego i optymalnego funkcjonowania systemu ERTMS/ETCS w zakresie branż wiodących, m.in. srk, teletechniki i elektroenergetyki. Zamawiający załączył do PFU niezbędną dokumentację na potrzeby sporządzenia oferty, w tym specyfikację interfejsu CBI-CBR (załącznik nr 3) oraz plany schematyczne srk (załącznik nr 4). Zastrzegł również, że zaoferowane przez wykonawcę interfejsy nie mogą naruszać właściwości funkcjonalnych i konstrukcyjnych urządzeń SRK i dSAT, z którymi będą współpracować, albowiem w przeciwnym razie wykonawca we własnym zakresie i na własny koszt zobowiązany będzie uzyskać wymagane świadectwa i dopuszczenia do eksploatacji dla urządzeń SRK i dSAT, w których dokonał zmian. Jak z powyższego wynika w ocenie zamawiającego urządzenia SRK są dostosowane do współpracy z urządzeniami ETC, skoro ich wzajemne powiązanie ma co do zasady odbywać się bez ingerencji w konstrukcję. Odwołujący tymczasem zbudował zarzuty odwołania na założeniu, że jeżeli dotychczas zabudowane na linii kolejowej urządzenia warstwy podstawowej nie są odpowiednio przygotowane do tej współpracy, to konieczna będzie m.in. bezpośrednia w nie ingerencja i dokonanie w nich odpowiednich zmian, a takiej ingerencji może dokonać jedynie podmiot będący wykonawcą danych urządzeń i jednocześnie autorem ich oprogramowania. W oparciu o takie założenie odwołujący sformułował więc zarzuty odwołania, domagając się zapewnienia współpracy z dostawcą dotychczasowych urządzeń na koszt i ryzyko zamawiającego. Odwołujący nie wskazał jednak żadnego zapisu w dokumentach zamówienia, w szczególności w SW Z i PFU, który uzasadniałby przyjęcie takiego założenia. Natomiast żądanie przeniesienia na zamawiającego obowiązku zapewnienia współpracy z dostawcą urządzeń warstwy podstawowej i poniesienia kosztów tej współpracy nie ma charakteru ewentualnego, na wypadek gdyby zaistniała konieczność ingerencji w dotychczasowe urządzenia, tylko bezwzględny. Stąd żądanie to ma na celu przede wszystkim ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest sprzeczne z celem zamówienia. Potrzeba współpracy z podmiotem trzecim w ramach przedmiotowego zamówienia dotyczy powiązania i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. Nie oznacza to jednak, że konieczność uwzględnienia takiej potrzeby w treści oferty jest niezgodna z prawem, zwłaszcza w zamówieniu prowadzonym w trybie zaprojektuj i wybuduj, który ze swojej natury zakłada, że opis przedmiotu zamówienia jest w pewnym stopniu ogólny, a jego doprecyzowanie następuje dopiero na etapie prac projektowych. Podkreślenia wymaga również to, że nawet jeśli Izba uznałaby zarzuty odwołania za zasadne w stopniu uzasadniającym nakazanie zamawiającemu zmiany warunków realizacji zamówienia, to powiązane z zarzutami odwołania żądania są zbyt daleko idące. Izba nie jest wprawdzie związana żądaniami odwołania, ale nie oznacza to, że odwołujący zwolniony jest z obowiązku ich podniesienia i prawidłowego sformułowania. Żądania muszą być związane z zarzutami odwołania – muszą z nimi korespondować w taki sposób, by ich zasądzenie prowadziło do usunięcia naruszeń będących podstawami zarzutów. Żądania muszą być też proporcjonalne do zarzutów – muszą uwzględniać fakt, że celem postępowania jest udzielenie przez zamawiającego określonego zamówienia, w którego wyniku zaspokojone zostaną obiektywne potrzeby zamawiającego. Zamawiający jest gospodarzem postępowania – żądania nie mogą więc zmierzać do przesadnej ingerencji w warunki realizacji zamówienia, tj. w sposób przekraczający konieczność usunięcia określonych nieprawidłowości. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2, 4 i 5w zw. z art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 i art. 433 pkt. 3 oraz w zw. z art 362 ustawy Pzp, przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób obciążający wykonawcę odpowiedzialnością za zaaranżowanie niezbędnej współpracy wykonawców już zabudowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej poza zapewnianą przez zamawiającego współpracą w zakresie wskazanym w pkt. 3.7.8.2.5.8 ust. 11 programu funkcjonalno-użytkowego, w ocenie Izby jest zupełnie chybiony. Art. 433 pkt 3 ustawy Pzp wprost odnosi się do projektowanych postanowień umownych. Odwołujący zaś dopatruje się klauzul abuzywnych w opisie przedmiotu zamówienia, a o projektowanych postanowieniach umownych nawet nie wspomina, ograniczając się do stwierdzenia niepopartego zapisami w dokumentach zamówienia - że zamawiający po stronie wykonawcy umieścił ryzyko wynikające z uzależnienia od podmiotu trzeciego będącego jednocześnie konkurentem. W przedmiotowym postępowaniu jednak trudno doszukać się takiego uzależnienia, albowiem zakres odpowiedzialności wykonawcy zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania oraz zamawiającego za zapewnienie niezbędnej współpracy wykonawców urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy został określony w sposób adekwatny do uzasadnionych i obiektywnych możliwości zamawiającego oraz proporcjonalnie do celu zamówienia. Zamawiający ujawnił ponadto sposób wzajemnej komunikacji urządzeń systemu ERTMS/ETCS oraz urządzeń warstwy podstawowej w załączniku nr 3 do PFU, dostarczył informacje o istniejących urządzeniach w załączniku nr 4 do PFU, zapewnił współdziałanie przy realizacji zamówienia ze strony podmiotu, który dostarczył zamontowane już na linii kolejowej urządzenia warstwy podstawowej, w tym w odniesieniu do części przedmiotu zamówienia – na własny koszt i ryzyko. Rację ma również zamawiający, że wykreślenie obowiązku integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS z urządzeniami srk albo wydzielenie tego zakresu do odrębnego zamówienia pozbawiłby sensu gospodarczego przedmiotowego zamówienia i prowadziło wyłącznie do nieuzasadnionej straty środków finansowych zamawiającego, narażając tym samym zamawiającego na zarzut niegospodarności. Skoro bowiem system ERTMS/ETCS poziom 2 wdrażany jest w całej Unii Europejskiej po to, by zapewnić interoperacyjność transportu kolejowego, to rolą zamawiającego jest ten system zapewnić i wdrożyć, a nie kupić poszczególne jego komponenty, bez gwarancji prawidłowego działania całości. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o​ przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodnicząca: …………………………….…… Członkowie: …………………………………… …………………………………… …

…sygn. akt: KIO 2717/21 WYROK z dnia 12 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k., ul. Hutnicza 2; 41-709 Ruda Śląska, 2) SEVITEL sp. z o.o., ul. Leopolda 29; 40-189 Katowice, 3) Universal Energy sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54; 41-400 Mysłowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-914 Bytom, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A., ul. Hutnicza 5-9; 42-600 Tarnowskie Góry, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Górnicze ROW-JAS sp. z o.o., ul. Kasztanowa 2; 44-330 Jastrzębie-Zdrój, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k., ul. Hutnicza 2; 41-709 Ruda Śląska, 2) SEVITEL sp. z o.o., ul. Leopolda 29; 40-189 Katowice, 3) Universal Energy sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54; 41-400 Mysłowice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k., ul. Hutnicza 2; 41-709 Ruda Śląska, 2) SEVITEL sp. z o.o., ul. Leopolda 29; 40-189 Katowice, 3) Universal Energy sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54; 41-400 Mysłowice, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 2717/21 Uzasadnienie Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Pompowni Głębinowej „Jan Kanty” dla SRK S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadniania Kopalń w ramach zadania: „Zmiana systemu odwadniania w pompowni „Jan Kanty” Oddziału CZOK, ze stacjonarnego na głębinowy”, znak sprawy ZP-CZOK-0021/21”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 maja 2021 r., pod nr 2021/S 094-245850. Dnia 3 września 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 13 września 2021 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k., 2) SEVITEL sp. z o.o., 3) Universal Energy sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5) i art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie odwołującego w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia i zaoferowanej stawki wynagrodzenia za gotowość ruchową oraz poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia i zaoferowanej stawki wynagrodzenia za gotowość ruchową stanowią omyłki, które podlegają poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5) i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia i zaoferowanej stawki wynagrodzenia za gotowość ruchową oraz poprzez odrzucenie oferty odwołującego bez uprzedniego wezwania do wyjaśnienia oferty w powyższym zakresie. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności, które zamawiający podjął lub podejmie po odrzuceniu oferty odwołującego, w szczególności zaproszenia pozostałych wykonawców do aukcji elektronicznej lub wyboru oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3) poprawienia omyłek popełnionych przez odwołującego w formularzu ofertowym poprzez: - zastąpienie w punkcie 1.1. w pozycji „Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy-max 92 dni)” sformułowania „20 000,00 zł/ za dobę” sformułowaniem „1 230 zł/dobę”, - zastąpienie w punkcie 1.1. w pozycji „Okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia (w miesiącach)” sformułowania „36 m-cy” sformułowaniem „48 miesięcy”, oraz o zobowiązanie zamawiającego do zwrotu na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania wobec wskazanych na wstępie czynności i zaniechań zamawiającego. Uwzględniając kryteria oceny ofert, aktualnie oferta odwołującego zajmuje wprawdzie ostatnią pozycję w rankingu ofert, ale zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej. Ranking ofert nie jest jeszcze ostateczny, ponieważ ciągle trwa badanie i ocena ofert. Ponadto zgodnie z postanowieniami SWZ, zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej, jeżeli w postępowaniu zostaną złożone, co najmniej dwie oferty nie podlegające odrzuceniu. Jeżeli odwołanie odwołującego zostanie uwzględnione, odwołujący powinien zostać zaproszony do udziału w aukcji, a w wyniku przeprowadzenia aukcji jego oferta może okazać się najkorzystniejsza. Dodatkowo możliwe jest odrzucenie ofert złożonych przez innych wykonawców lub wykluczenie tych wykonawców z postępowania. Efektem uwzględnienia odwołania może być zatem wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło z naruszeniem wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, w wyniku którego odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, iż zamawiający w dniu 28 czerwca 2021 r., działając na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp, udzielił wykonawcom następujących wyjaśnień w zakresie dotyczącym gwarancji: Pytanie 10: „Jaki jest wymagany okres gwarancji 60 miesięcy na roboty budowlane i 36 miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia (str. 41 SWZ), czy 48 miesięcy na całość przedmiotu zamówienia (str. 40 SWZ)”. Odpowiedź: „Zamawiający usuwa pkt. II ppkt 1.41. Załącznika nr 1 do SWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia) dotyczący udzielenia gwarancji na okres określony w umowie nie krótszy niż 48 miesięcy, na całość przedmiotu zamówienia rozpoczynający się od dnia odbioru końcowego. zamawiający zmienia treść pkt. III ppkt. 1, który otrzymuje następujące brzmienie: „Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji na okres: minimum 60 miesięcy na obiekty budowlane oraz minimum 48 miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia, w tym urządzenia stacji transformatorowo-rozdzielczej zasilającej urządzenia pompowni głębinowej, licząc od dnia odbioru końcowego”. Pytanie 67: „Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności dotyczących wymaganego okresu gwarancji”. Odpowiedź: „Zamawiający usuwa pkt. II ppkt 1.41. Załącznika nr 1 do SWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia) dotyczący udzielenia gwarancji na okres określony w umowie nie krótszy niż 48 miesięcy, na całość przedmiotu zamówienia rozpoczynający się od dnia odbioru końcowego. Obowiązujący jest zapis pkt. III ppkt 1. „Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji na okres: minimum 60 miesięcy na obiekty budowlane oraz minimum 48 miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia, w tym urządzenia stacji transformatorowo-rozdzielczej zasilającej urządzenia pompowni głębinowej, licząc od dnia odbioru końcowego”. Pytanie 68: „II. SZCZEGÓŁOWE WYMAGANIA TECHNICZNE - pkt 1, ppkt 1.41 Wykonawca udzieli gwarancji na okres określony w umowie nie krótszy niż 48 miesięcy, na całość zamówienia”. Odpowiedź: „Odpowiedź jak w pytaniu 67”. Pytanie 69: „III. WYMAGANIA DOTYCZĄCE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA pkt. 1 Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji na okres: minimum 60 miesięcy na obiekty budowlane oraz minimum 36 miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia”. Odpowiedź: „Odpowiedź jak w pytaniu 67”. Wyjaśnienia treści SWZ z 28 czerwca 2021 r. obejmowały 30 stron i odpowiedzi na 81 pytań. W tym samym piśmie zamawiający zamieścił zarówno wyjaśnienia treści SWZ, jak i zmiany SWZ. Ponadto zamawiający równocześnie z wyjaśnieniami udostępnił wykonawcom 9 załączników, wymienionych na liście załączników znajdującej się na końcu pisma. W części I punkcie 7 (2.7.) załącznika nr 1 do SWZ (str. 36 SWZ) zamawiający zobowiązał się wobec wykonawców do zapłaty wynagrodzenia za gotowość ruchową w przypadku wstrzymania prac z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy: „Jeżeli wstrzymanie prac będzie skutkowało koniecznością postoju maszyn i urządzeń technologicznych, które będą powodowały koszty po stronie Wykonawcy, Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia za gotowość ruchową w wysokości zgodnej z ceną określoną w umowie. Zamawiający przewiduje, że maksymalny łączny okres na jaki mogą zostać wstrzymane prace, wynosi trzy miesiące. Ewentualne przeglądy i rewizje w niezbędnym zakresie, wykonywane w okresie postoju, wykonuje na własny koszt Wykonawca. Zamawiający informuje, że maksymalna cena za gotowość ruchową nie może być wyższa niż 1000,- zł netto za jedną dobę postoju”. Załącznikiem do SWZ był wzór elektronicznego formularza ofertowego, który pierwotnie przewidywał konieczność uzupełnienia następujących pól z cenami: - Etap 1 - realizacja w 2021 roku, - Etap 2 - realizacja w 2022 roku, - Etap 3 - realizacja w 2023 roku, - Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju z winy Wykonawcy - max 92 doby). Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego z 3 sierpnia 2021 r., Elektroniczny Formularz Oferty uległ zmianie: „Wykonawca zobowiązany jest złożyć ofertę cenową obejmującą jedynie całkowity koszt realizacji zadania. Rozbicie na poszczególne etapy zadania, realizowane w kolejnych latach trwania inwestycji, nastąpi po przedłożeniu i akceptacji przez Zamawiającego Harmonogramu rzeczowo-finansowego, który będzie stanowił Zał. nr 4 do Umowy i podzielonego na etapy według stanu na dzień podpisania umowy”. Po powyższej zmianie w Elektronicznym Formularzu Oferty w punkcie 1.1. należało wypełnić następujące pozycje z cenami/ wynagrodzeniem: - Budowa Pompowni Głębinowej „Jan Kanty” w ramach zadania: „Zmiana systemu odwadniania w pompowni „Jan Kanty” Oddziału CZOK, ze stacjonarnego na głębinowy”, - Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy-max 92 dni). Odwołujący uzupełnił pozycje w punkcie 1.1. formularza ofertowego w następujący sposób: - Budowa Pompowni Głębinowej „Jan Kanty” w ramach zadania: „Zmiana systemu odwadniania w pompowni „Jan Kanty” Oddziału CZOK, ze stacjonarnego na głębinowy” cena jedn. netto: 59 640 637,00 zł, wartość netto: 59 640 637,00 zł, wartość brutto: 73 357 983,51 zł - Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy-max 92 dni) - 20 000,00 zł/ za dobę, - Okres gwarancji na obiekty budowlane (w miesiącach) - 60 m-cy, - Okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia ( w miesiącach) - 36 m-cy. Pismem z 3 września 2021 r., zamawiający powiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, ponieważ odwołujący w formularzu ofertowym złożył oświadczenie, że okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia wynosi 36 m-cy, oraz podał w formularzu stawkę za gotowość ruchową w wysokości 20 000 zł/dobę. W ocenie zamawiającego treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SWZ. Zamawiający przed odrzuceniem oferty nie zwracał się do odwołującego o wyjaśnienie treści oferty oraz nie powiadomił odwołującego o poprawieniu omyłek w ofercie odwołującego w powyższym zakresie. Odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego. Zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5) i art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że rzeczywiście wpisał w formularzu ofertowym 36-miesięczny okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia (zamiast minimalnego dopuszczonego przez zamawiającego 48-miesięcznego okresu gwarancji) oraz wynagrodzenie za gotowość ruchową w wysokości 20 000 zł brutto/dobę (zamiast maksymalnego dopuszczonego przez Zamawiającego wynagrodzenia w wysokości 1 000 zł netto/dobę). Powyższe oświadczenia stanowią część oferty w sensie ścisłym (oświadczenia woli wykonawcy). Wprawdzie w punkcie 5.1.1. SWZ zamawiający zaliczył oświadczenie w sprawie gwarancji do przedmiotowych środków dowodowych. Kwalifikacja ta nie jest jednak poprawna. Potwierdza to również treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty, gdzie zamawiający stwierdził „Wykonawca w ofercie złożył oświadczenie woli w zakresie udzielonej gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia na okres 36-mcy”. Powyższe niezgodności między treścią oferty odwołującego a warunkami zamówienia nie są wynikiem celowego działania odwołującego. Zamiarem odwołującego było bowiem złożenie oferty zgodnej z warunkami zamówienia, co potwierdza w szczególności oświadczenie odwołującego w punkcie 3 na str. 3 formularza ofertowego: „Zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w niej zawarte”. Powyższe niezgodności pomiędzy treścią oferty a warunkami zamówienia są wynikiem przeoczenia przez odwołującego postanowienia określającego maksymalną wysokość stawki wynagrodzenia za gotowość ruchową (części I punkt 7 (2.7.) załącznika nr 1 do SWZ na str. 36 SWZ) oraz zmiany postanowień dotyczących gwarancji dokonanej przez zamawiającego w dniu 28 czerwca 2021 r. (Część II, punkt 1.41. i Część III, punkt 1 w załączniku nr 1 do SWZ). Odwołujący podkreślił, że dokumentacja postępowania jest bardzo obszerna, ponieważ planowana inwestycja jest skomplikowanym przedsięwzięciem. Z tego względu do SWZ załączono szereg dokumentów (projekty, pozwolenia, przedmiary itp.). Projekt techniczny składa się 21 części (wykaz części projektu zawarto w punkcie 2.3 w części I w załączniku nr 1 do SWZ). Do SWZ załączono 20 przedmiarów robót (wykaz przedmiarów robót określa punkt 2.4.6. w części I w załączniku nr I do SWZ). Kolejne załączniki zamawiający udostępnił po ogłoszeniu postępowania w trybie wyjaśniania postanowień SWZ; w szczególności do wyjaśnień z 28 czerwca 2021 r., zamawiający załączył 9 kolejnych załączników. Ostateczny kształt warunków udziału w postępowaniu zamówienia został ustalony dopiero w wyjaśnieniach z 12 lipca 2021 r., na mniej niż miesiąc przed terminem składania ofert. Z uwagi na obszerność dokumentów zamówienia oraz zakres i dynamikę wyjaśnień i zmian wprowadzanych do dokumentacji zamówienia po ogłoszeniu postępowania odwołujący przeoczył zmianę postanowień SWZ dotyczących gwarancji, dokonaną w dniu 28 czerwca 2021 r. i powtórzył w formularzu ofertowym minimalne terminy składania ofert określone w części III punkcie 1 załącznika nr 1 do SWZ w ich pierwotnym brzmieniu przed zmianą SWZ zawartą w wyjaśnieniach z 28 czerwca 2021 r. Z uwagi na obszerność dokumentów zamówienia odwołujący przeoczył również postanowienie w części I punkcie 7 (2.7.) załącznika nr 1 do SWZ na str. 36 SWZ, określające maksymalną wysokość stawki wynagrodzenia za gotowość ruchową. Postanowienie to zostało bowiem zamieszczone w załączniku nr 1 do SWZ w punkcie 7 (2.7.) w części I tego załącznika, określającej zasady współpracy wykonawcy z zamawiającym i innymi wykonawcami. Zasady obliczenia ceny, w tym wynagrodzenia za gotowość ruchową, powinny być zawarte w punkcie 20 SWZ o tytule „Sposób obliczenia ceny”. W rzeczywistości punkt 20 SWZ zawiera jedynie bardzo ogólne wytyczne dotyczące ustalenia wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia (w ogóle nie odnosi się do wynagrodzenia za gotowość ruchową). Zamawiający zamieścił bardziej szczegółowe wytyczne dotyczące obliczenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia), a to w punkcie 2.5 w części I o tytule „Zasady ustalenia ceny za realizację zadania oraz zasady wypłaty wynagrodzeń” oraz w załącznikach do opisu przedmiotu zamówienia (przedmiary, harmonogram rzeczowo-finansowy, harmonogram prac itd.). Również ten punkt oraz załączniki do opisu przedmiotu zamówienia nie zawierają postanowień dotyczących wynagrodzenia za gotowość ruchową. Zaskakujące jest, że postanowienie o maksymalnej stawce wynagrodzenia za gotowość ruchową zostało zamieszczone w części SWZ, z której tytułu wynika, iż ma ona regulować zasady współpracy z zamawiającym i innymi wykonawcami. Ponadto jest to jedyne miejsce w SWZ, formułujące wymaganie w tym zakresie. Sposób konstrukcji SWZ przez zamawiającego przyczynił się zatem do popełnienia omyłki przez odwołującego. Zamieszczenie wymagania dotyczącego maksymalnej wysokości stawki wynagrodzenia za gotowość ruchową w innej części SWZ niż przeznaczona na określenie wymagań dotyczących sposobu obliczenia ceny oraz obszerność dokumentacji były źródłem omyłki odwołującego w tym zakresie zwłaszcza, że wymaganie to nie zostało powtórzone w innych postanowieniach SWZ. Odwołujący podniósł, że niezgodność między ofertą odwołującego a dokumentami zamówienia jest wynikiem omyłki odwołującego, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, a obowiązkiem zamawiającego było rozważenie możliwości poprawienia omyłki na podstawie wskazanego przepisu. Uwzględniając treść SWZ i wprowadzonych do niej zmian oraz treść oferty odwołującego, poprawienie omyłek popełnionych przez odwołującego w punkcie 1.1. formularza ofertowego powinno polegać na: - zastąpieniu w pozycji „Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy-max 92 dni)” sformułowania „20 000,00 zł/ za dobę” sformułowaniem „1 230 zł/dobę”, - zastąpieniu w pozycji „Okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia (w miesiącach)” sformułowania „36 m-cy” sformułowaniem „48 miesięcy”. Odwołujący podniósł, że w pozycji dotyczącej okresu gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia, odwołujący powtórzył pierwotnie wymagany minimalny okres gwarancji. Termin gwarancji nie stanowi w tym postępowaniu kryterium oceny ofert. Uwzględniając te dwie okoliczności, oczywistym jest, że intencją odwołującego było zaoferowanie minimalnego dopuszczonego przez zamawiającego terminu gwarancji. Analogicznie postąpili pozostali wykonawcy, biorący udział w postępowaniu. Zamawiający jest zatem w stanie poprawić ofertę, opierając się na treści oferty i SWZ, zastępując wartość „36 - mcy” (minimalny termin gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia określony pierwotnie w SWZ) wartością „48 miesięcy” (minimalny termin gwarancji w tym zakresie po zmianie SWZ z 28 czerwca 2021 r.). Zamawiający, opierając się na treści oferty i SWZ, jest w stanie poprawić omyłkę, zastępując wartość „20 000,00 zł/ za dobę” (stawka wynagrodzenia za gotowość ruchową zaoferowana w wyniku omyłki) wartością „1 230 zł/dobę” (maksymalna stawka wynagrodzenia za dobę, tj. 1 000 zł netto, powiększona o 23% podatku VAT). Poprawienie omyłki w ten sposób nie wymaga dalszych zmian w ofercie odwołującego; wynagrodzenie za gotowość ruchową nie jest bowiem składnikiem kalkulacyjnym wynagrodzenia za wykonanie pompowni (oferowanego w pierwszej pozycji w punkcie 1.1. formularza ofertowego). Zmiany wprowadzone do oferty wskutek powyższego poprawienia omyłek nie będą miały charakteru istotnego. Kwantyfikator "istotnych zmian" należy bowiem odnieść do całości treści oferty. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że zarówno termin gwarancji, jak i wynagrodzenie za gotowość ruchową nie stanowią przedmiotowo istotnych postanowień umowy o roboty budowlane (essentialia negotii). Do essentialia negotii tej umowy należy bowiem zobowiązanie wykonawcy do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, oraz odpowiadające mu zobowiązanie inwestora do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia (w tym wypadku wynagrodzenia za wybudowanie pompowni ujętego w pierwszej pozycji punktu 1.1. formularza ofertowego). Gwarancja jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, akcesoryjnym w stosunku do głównego przedmiotu świadczenia wykonawcy. W przypadku wad w wykonanych robotach zamawiającemu z mocy przepisów Kodeksu cywilnego przysługują wobec wykonawcy przede wszystkim roszczenia o wykonanie przedmiotu umowy, roszczenia z tytułu rękojmi oraz roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W przypadku, którego dotyczy odwołanie, omyłka nie dotyczy gwarancji na cały przedmiot zamówienia, lecz na jeden jego zakres, tj. obiekty i urządzenia inne niż obiekty budowlane. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na roboty budowlane, a głównym świadczeniem wykonawcy jest wykonanie obiektu budowlanego. Odwołujący prawidłowo zaoferował 60-miesięczny termin gwarancji na obiekty budowlane, które są podstawowym i głównym świadczeniem wykonawcy w przypadku tego zamówienia. Gwarancja na pozostałe obiekty i urządzenia, których dotyczy omyłka, ma dodatkowy, wtórny charakter. Ponadto termin gwarancji nie stanowi kryterium oceny ofert; poprawienie omyłki nie wpłynie zatem na ranking wykonawców. Odwołujący wskazał, iż zamawiający wyraźnie rozróżnia w dokumentach zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu zamówienia (wskazywane w pozycji pierwszej w punkcie 1.1. formularza ofertowego oraz w § 3 ust. 1 projektowanych postanowień umownych, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ) od wynagrodzenia za gotowość ruchową (wskazywane w pozycji „Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto w punkcie 1.1 formularza ofertowego oraz w § 3 ust. 2 projektowanych postanowień umownych). Wynagrodzenie za gotowość ruchową nie stanowi składnika wynagrodzenia za wykonanie pompowni. Wycena tego składnika nie została przewidziana w przedmiarach, harmonogramie rzeczowo - finansowym (załącznik nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia) czy w dokumencie „Przyporządkowanie poszczególnych pozycji przedmiarów robót do określonych zadań częściowych w harmonogramie rzeczowo - finansowym” (załącznik nr 3 do opisu przedmiotu zamówienia), w oparciu o które wykonawcy mieli sporządzić kosztorys, załączany do oferty. Wynagrodzenie to ma ponadto potencjalny charakter, zamawiający będzie zobowiązany do jego zapłaty wyłącznie, jeżeli wstrzyma prace z przyczyn nie dotyczących wykonawcy (punkt 7 (2.7) w części I w załączniku nr 1 do SWZ oraz § 3 ust. 2 projektowanych postanowień umownych, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ). Nie wiadomo, czy dojdzie w ogóle do wstrzymania robót i jak długo to wstrzymanie będzie trwało. Nie można wykluczyć, że do wstrzymania robót, a tym samym do zapłaty tego wynagrodzenia, w ogóle nie dojdzie. Również porównanie wysokości wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferowanego przez wykonawcę (73 357 983,51 zł) i dobowej stawki wynagrodzenia za gotowość ruchową (20 000 zł) jednoznacznie wskazuje, że w kontekście całej oferty wynagrodzenie za gotowość roboczą nie ma istotnego znaczenia i jego obniżenie do maksymalnego poziomu dopuszczonego przez zamawiającego nie spowoduje istotnej zmiany oferty. Nawet łączne wynagrodzenie za maksymalnie 92 doby gotowości ruchowej stanowi zaledwie 2,45% sumy wynagrodzenia zaoferowanego przez odwołującego za wykonanie przedmiotu umowy i za gotowość ruchową. Z punktu widzenia całej oferty i całego przedmiotu zamówienia wynagrodzenie za gotowość ruchową nie stanowi zatem istotnego składnika oferty odwołującego, a jego zmiana w trybie poprawienia omyłki będzie miała charakter znikomy. Biorąc pod uwagę powyższe, niezgodności w ofercie odwołującego z dokumentami zamówienia stanowią inne omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Spełnione są warunki poprawienia tych omyłek: zamawiający jest w stanie poprawić omyłki, bez zwracania się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień, a poprawienie omyłek nie spowoduje istotnych zmian w ofercie. Zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5) i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego bez zwracania się do odwołującego o udzielenie jakichkolwiek wyjaśnień dotyczących treści oferty, w szczególności odnośnie do przyczyn złożenia oferty o takiej treści. Zdaniem odwołującego, zamawiający na podstawie dokumentacji postępowania i oferty odwołującego, jest w stanie samodzielnie stwierdzić, że niezgodność w ofercie odwołującego jest wynikiem omyłki. Zamawiający jest również w stanie, bez udziału odwołującego, poprawić omyłki w ofercie odwołującego. Zaniechanie przez zamawiającego poprawienia omyłek w ofercie odwołującego może świadczyć o tym, że zamawiający miał wątpliwości w tym zakresie lub odmiennie ocenił stan faktyczny. W takiej sytuacji zamawiający powinien był zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień co do treści oferty, przed odrzuceniem oferty odwołującego. Wprawdzie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wypracowano wskazówkę, że zasadniczo powinna istnieć możliwość poprawienia omyłki przez zamawiającego bez udziału wykonawcy. Wymaganie takie nie zostało jednakże sformułowane zarówno w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy z ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jak i w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wprawdzie przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przewiduje prawo zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia. W pewnych sytuacjach prawo to przekształca się w obowiązek. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, co następuje. Jak wskazał sam odwołujący, powodem błędów była obszerność dokumentów zamówienia oraz zakres i dynamika wyjaśnień i zmian wprowadzonych do dokumentacji zamówienia po ogłoszeniu postępowania - w zakresie błędnego wskazania gwarancji, oraz niewłaściwy sposób konstrukcji SWZ cyt. „Sposób konstrukcji SWZ przez Zamawiającego przyczynił się zatem do popełnienia omyłki przez Odwołującego” (str.7 odwołania). Tego typu rozumowanie, przerzucające odpowiedzialność za niedochowanie obowiązku przygotowania oferty zgodnej z SWZ na zamawiającego, jest działaniem zupełnie niezrozumiałym zwłaszcza wobec faktu, iż oczywistym jest, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu i zainteresowani w uzyskaniu zamówienia są zobowiązani do rzetelnego przenalizowania i zapoznania się z treścią wymogów zamawiającego. Z jednej strony odwołujący tłumaczy się dynamiką zmian SWZ, z drugiej zaś niewłaściwym skonstruowaniem SWZ - są to tłumaczenia nie zasługujące na aprobatę zwłaszcza, iż pozostali wykonawcy nie mieli problemów ze złożeniem prawidłowej oferty. W ocenie zamawiającego odnotowane w przedmiotowym postępowaniu rażące niezgodności nie mogą - jak chce odwołujący - być potraktowane w charakterze „omyłek”. Ponadto, wszelkie zastrzeżenia lub wątpliwości co do treści SWZ wykonawcy zobowiązani są zgłaszać na etapie zadawania pytań, odwołanie zaś wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkursu lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w określonym ustawowo terminie. Na marginesie zaznaczenia wymaga, iż brak zapoznania się z treścią dokumentów zamówienia z uwagi na ich „obszerność”, nie stanowi w ocenie zamawiającego uzasadnienia. W orzecznictwie wyrażono przy tym zapatrywanie, iż: „Zamawiający konstruuje zapisy SWZ tak, aby w możliwie jak najlepszy sposób ułatwiały wybór najkorzystniejszej oferty. Jeżeli, zdaniem wykonawcy, postanowienia SWZ są niezgodne z ustawą, to powinien wnieść odwołanie w tym zakresie w odpowiednim terminie. W przeciwnym razie będzie on zobowiązany do sporządzenia swojej oferty zgodnie z wymogami zamawiającego. Jeżeli treść oferty nie będzie odpowiadała treści SWZ, zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 (dawny art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp)”. Na gruncie przepisu art. 223 ustawy Pzp, wyrażono zapatrywanie, iż poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do „istotności zmian” wyraża zasadę, że skoro to zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla zamawiającego. Tym samym zamawiający ofertę może „poprawiać”, ale nie może zastępować wykonawcy w jej tworzeniu. Tytułem przykładu warto zwrócić uwagę, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym nie jest dopuszczalne uznanie za omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty braku wyceny pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. Z analogiczną sytuacją mamy miejsce w przedmiotowej sprawie - nie wiadomo na jakiej podstawie zamawiający miałaby ustalić rzeczywistą intencję wykonawcy w zakresie zawartych w ofercie oświadczeń i dokonać ich samodzielnej „poprawy”. W literaturze zwrócono uwagę, iż: „w sytuacji gdy zamawiający w dokumentach zamówienia zażądał od wykonawców złożenia wraz ofertą przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 1 PZP), badanie i ocena ofert dokonywane są dodatkowo przy uwzględnieniu informacji wynikających z tych dowodów. Zgodnie art. 7 pkt 20 PZP służą one bowiem potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przedmiotowe środki dowodowe podlegają w sytuacjach wskazanych w art. 107 ust. 2 i 4 PZP uzupełnieniu, z wyjątkiem przypadku, gdy dotyczą cech lub kryteriów określonych w opisie kryteriów oceny ofert. Ponadto, zgodnie z art. 107 ust. 4 PZP, wszystkie przedmiotowe środki dowodowe mogą także podlegać wyjaśnieniu. W konsekwencji, jeśli w toku badania lub oceny ofert treść złożonych przedmiotowych środków dowodowych będzie budziła wątpliwości zamawiającego, może on wezwać do ich wyjaśnienia. Pamiętać jednak należy, że dowody te mają służyć potwierdzeniu, czy oferowane przez wykonawcę rozwiązania są zgodne z wymaganiami zamawiającego, dlatego też muszą dotyczyć treści oferty złożonej przez wykonawcę. Skoro zatem oferta po upływie terminu na składanie ofert nie może być zmieniana, to także wyjaśnienia treści dotyczące tych dowodów (ani także ich ewentualne uzupełnienia w oparciu o art. 107 ust. 2 i 4 PZP) nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty” (Art. 223 PZP red. Jaworska 2021, wyd. 2/J. Jarnicka). Nie ulega wątpliwości, iż zmiana okresu gwarancji czy zmiana stawki godzinowej związanej z postojem byłaby jednoznaczna ze zmianą oferty. Co istotne, w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno zatem mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty (Art. 223 PZP red. Jaworska 2021, wyd. 2/J. Jarnicka). Nie ulega wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie brak było możliwości „wyjaśnienia treści” ponieważ wykonawca zaoferował zupełnie inne wielkości, niż były wymagane przez zamawiającego. Ich „wyjaśnienie” oznaczałoby de facto jej istotną zmianę oraz negocjowanie jej treści, w tym poprzez znaczące obniżenie godzinowej stawki postoju podanej przez odwołującego. Z definicji warunków zamówienia, a także obligatoryjnych elementów SWZ lub OPiW wynika, że oprócz wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia i jego realizacji (merytorycznych), określane są również wymagania proceduralne (formalne), dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia. W doktrynie wyrażono zapatrywanie, iż odrzucenie oferty na podstawie tego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczone woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Zamawiający, badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (Art. 226 PZP red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska). Podkreślenia także wymaga, iż wykonawca, składając ofertę, powinien zakresem zawartego w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania zamówienia, który będzie uwzględniał wszystkie wymagania określone w dokumentach zamówienia. Oferta, rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 KC, stanowi oświadczenie drugiej stronic woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. „Przy czym dla uznania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia w formularzu ofertowym, wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodność treści oferty z warunkami zamówienia powinna wynikać ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty, rozumianą jako treść zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia” (Art. 226 PZP red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska). Tym samym brak jest podstaw do podzielenia stanowiska odwołującego, iż z faktu złożenia standardowego oświadczenia o treści: „zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w niej zawarte” (str.6 odwołania), należy automatycznie wyprowadzić wniosek o istnieniu „omyłki” w zakresie okresu gwarancji czy stawki godzinowej, ponieważ rozumowanie takie przekreślałoby chociażby sens wprowadzenia przez ustawodawcę regulacji określonej w art. 226 ust. 1 pkt.5) ustawy Pzp. Zamawiający może żądać złożenia przez wykonawców wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań lub cech określonych przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia lub wymaganiach związanych z jego realizacją (art. 106-107 ustawy Pzp). W świetle art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożył je niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie tylko w przypadku, kiedy przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. „Zauważenia jednakże wymaga, że przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, nie pozwala na wezwanie do poprawienia złożonych przedmiotowych środków dowodowych, jak to miało miejsce na gruncie ustawy Pzp z 2004 r. Jeżeli zatem złożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają, że przedmiot oferty nie spełnia określonych przez zamawiającego cech lub wymagań, zamawiający nie może wezwać do poprawienia tych środków w celu potwierdzenia wymaganej zdolności. W takim przypadku zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp” (Art. 226 PZP red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska). Nie sposób także zrozumieć stwierdzenia odwołującego, iż poprawienie omyłek w przedmiotowej sprawie nie wymagało udziału wykonawcy. Nie wiadomo w jaki sposób zamawiający byłby w stanie samodzielnie ustalić, jaka jest oferowana przez odwołującego stawka wynagrodzenia za gotowość ruchową wobec faktu, iż postanowienie w tym zakresie część I pkt. 7 załącznika nr 1 do SWZ str. 36 stanowi, iż: „Zamawiający informuje, że maksymalna cena za gotowość ruchową nie może być wyższa niż 1000,- zł netto za jedną dobę postoju”. Oczywistym jest zatem, iż wykonawcy mogli wskazać różne stawki, z tym że nie wyższe niż 1000 zł netto. Nie wiadomo zatem na jakiej podstawie odwołujący twierdzi, iż zamawiający był zobowiązany do przyjęcia „omyłki” i samodzielnego poprawienia formularza ofertowego poprzez: - zastąpienie w pozycji „stawka za gotowość ruchową zł/ dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy - max 92 dni)” sformułowania „20 000,00 zł/za dobę” sformułowaniem „1 230 zł/dobę”, - zastąpieniu w pozycji „Okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia (w miesiącach)” sformułowania „36 miesięcy” sformułowaniem „48 miesięcy” (str.8 odwołania). Oczekiwanie takiego postępowania zamawiającego nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w treści przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiąc jednocześnie istotne naruszenie statuowanych nim zasad niezmienności oferty oraz zachowania uczciwej konkurencji. Przystępujący wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. (dalej: „PBS”), złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Podzielając merytoryczne stanowisko zamawiającego oraz przystępujących, Izba wskazuje co następuje. Wskazane przez odwołującego przepisy stanowią, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (art. 223 ust. 1). Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona (art. 223 ust. 2 pkt 3). Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5). Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 16 pkt 1 i 17 ust. 2 ustawy Pzp). Oceniając czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, Izba stwierdziła, że były one prawidłowe, znajdujące oparcie w przepisach ustawy Pzp. Wskazać bowiem należy, iż aby zamawiający mógł zastosować procedurę opisaną w przepisie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, musi dokonać wnikliwej oceny treści złożonej oferty i ocenić czy stwierdzone omyłki są na tyle nieistotne, iż dają się poprawić przez zamawiającego. Jeżeli zamawiający stwierdzi, że omyłki w ofercie wykonawcy, polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie dają się poprawić i powodują istotne zmiany w treści oferty, to zamawiający ma obowiązek taką ofertę odrzucić. Analizując charakter popełnionych przez odwołującego omyłek i ich istotność oraz okoliczności z tym związane, Izba stoi na stanowisku, że omyłki popełnione przez odwołującego były omyłkami na tyle istotnymi, że nie dawały się poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż błędy popełnione przez odwołującego de facto nie stanowią omyłek, o których stanowią wyżej cytowane przepisy ustawy, a ponadto stanowią essentialia negotii przyszłej umowy. Nadto, aby zamawiający mógł stwierdzić, że mamy do czynienia z omyłką powinna ona dać się zidentyfikować w oparciu o pozostałe dokumenty i oświadczenia składane przez wykonawcę w ofercie i dokumentach załączonych do niej (vide: wyroku Sąd Okręgowy w Łodzi z dnia 30 grudnia 2015 r., sygn. II Ca 1583/15, cyt. „zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę jedynie wtedy, gdy sposób w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę i nie może żądać wyjaśnienia treści oferty, którą uważa za niejasną lub niezgodną z treścią siwz.”). W przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Wyraźne i jednoznaczne oświadczenia odwołującego, nie mogą być zatem następnie sanowane w trybie ich poprawienia na zasadzie wynikającej z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak słusznie wskazała przystępujący PBS, zamawiający w SWZ nie wskazał „na sztywno” zarówno okresu gwarancji „na pozostałe obiekty i urządzenia (w miesiącach)”, jak również stawki za jedną dobę pozostawania w gotowości ruchowej. W obu przypadkach zamawiający określił jedynie wartości graniczne deklarowanego okresu świadczenia - w przypadku gwarancji jest to wartość minimalna („Wykonawca udzieli gwarancji zamawiającemu na okres: (...) minimum 48 miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia” vide np. odpowiedź na pytanie nr 10 do SWZ), natomiast w przypadku stawki gotowości ruchowej - stawka maksymalna („maksymalna cena za gotowość ruchową nie może być niższa wyższa niż 1000,- netto za jedną dobę postoju” - vide pkt 7.2.7 OPZ). Każdy z wykonawców miał zatem swobodę podjęcia decyzji o sposobie deklarowanego sposobu realizacji zamówienia. O powyższym świadczy przykładowo fakt, że przystępujący PBS zaoferował kwotę 1200 zł brutto/doba. Powyższe potwierdza sam wzór umowy, który w § 3 ust. 1 nie określa stawki po jakiej będzie rozliczana doba postoju - z dokumentu wynika, że ta część wzoru dokumentu zostanie uzupełniona po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, na podstawie formularza ofertowego wykonawcy. W przypadku wyliczenia stawki za pozostawanie w gotowości ruchowej, wykonawcy byli zobowiązani wyliczyć, jaki koszt będzie ponoszony przez 1 dobę zawieszenia wykonania prac. Koszt ten powinien uwzględniać koszty pracy personelu (zamawiający określił wymóg zatrudnienia części kadry na podstawie umowy o pracę), koszty wynajmowanych/ użyczanych urządzeń do realizacji zamówienia etc. Nie jest zatem tak, jak próbuje dowieść odwołujący, że wykonawcy byli obowiązani uzupełnić formularz w z góry określony sposób (tj. wpisać kwotę „1.230 zł brutto/doba”), a dokonanie poprawy omyłki w jego ofercie, należy uznać za obowiązek zamawiającego wynikający z mocy ustawy. Gdyby taka bowiem była intencja zamawiającego, to formularz ofertowy powinien określać odgórnie stawkę za jedną dobę postoju, bez możliwości ich modyfikacji (np. jak miało to miejsce w przypadku określonych przez zamawiającego terminów wykonania zamówienia). Okoliczności podnoszone przez odwołującego, związane z obszernością dokumentacji postępowania oraz licznymi pytaniami wykonawców i odpowiedziami zamawiającego nie mogą stanowić podstawy do uwzględnienia wyjaśnień odwołującego za zasadne. Podmiot profesjonalny, jakim z całą pewnością jest odwołujący, winien dołożyć wszelkich starań, aby treść opracowanej i następnie złożonej zamawiającemu oferty, była zgodna z warunkami zamówienia. Dziwi zatem stanowisko odwołującego w tej materii, które pozostaje wprost w opozycji do okoliczności związanych z możliwością złożenia prawidłowej treści oferty przez innych wykonawców. Niebagatelna wartość zamówienia nakłada szczególne wymagania na wykonawców względem dołożenia należytej staranności przy sporządzaniu oferty. O istotności popełnionych omyłek mogą świadczyć różnego rodzaju okoliczności mające lub mogące mieć wpływ na realizację zamówienia. Jednakże każdy przypadek musi być oceniany indywidualnie, nie ma bowiem dwóch identycznych postępowań czy dokumentacji postępowania, które można by analogicznie zastosować do innych postępowań. Izba stwierdziła, iż w przedmiotowym postępowaniu, ze względu na charakter omyłek i braku możliwości ich samodzielnego (przez zamawiającego) poprawienia, nie zachodziła podstawa do zastosowania przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem w wyniku pozyskania wyjaśnień od odwołującego, zostałaby wytworzona zupełnie nowa treść oferty, a co za tym idzie można by uznać, że w takim przypadku zamawiający przeprowadziłby niedozwolone negocjacje z wykonawcą, co do treści oferty. Takie czynności zamawiającego sprzeczne by były z przepisami ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 19 …

…Sygn. akt: KIO 2428/22 WYROK z dnia 4 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów przy udziale wykonawcy MTS Spółka Jawna T. S. M. S. , ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie na rzecz Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2428/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.”, Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2022 r. pod nr 2022/S 117-331642 przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 05.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: MTS Spółka Jawna T. S. M. S., ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zwanej dalej: „MTS Spółka Jawna T. S. M. S.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Demetrix New Sp. z o.o.,1 Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie zwanej dalej: „Demetrix New Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 06.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował Odwołującego iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 PZP, gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23 lutego 2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP. Dnia 15.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem w/w czynności złożył Demetrix New Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Wnosił o: (i) stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to jest poprzez uwzględnienie odwołania w całości, a w konsekwencji: a. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; ii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iii. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, iv. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; v. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; b. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia zawartej umowy; ii. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; iii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iv. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, v. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; vi. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (ii) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, a w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika wedle norm przepisanych; (iii) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a. z dokumentu - Specyfikacja Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Opis stanu faktycznego i uzasadnienie prawne 1. W dniu 20.06.2022 r. zamawiający, tj. Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U./S S117) pod numerem 331642-2022-PL ogłoszenie o zamówieniu pn. Przebudowa obiektu 47.1 - budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A., Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022. Termin składania ofert za pośrednictwem Platformy Zamawiającego pod adresem upływał w dniu 29.07.2022 r. o godzinie 11:00. 2. Zgodnie z informacją o złożonych ofertach w postępowaniu opublikowaną przez zamawiającego dnia 29.07.2022 r. do przetargu przystąpiły trzy podmioty. 3. W dniu 05.09.2022 r. zamawiający przekazał do wiadomości publicznej informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W wyniku przeprowadzenia oceny ofert, oferta Konsorcjum firm: Lider - BOD-SAN Sp. z o.o. oraz Członek konsorcjum J. B.BOD-SAN podlegała odrzuceniu z uwagi na niedochowanie warunków formalnych (brak podpisu kwalifikowanego). Za najkorzystniejszą uznana została oferta MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902. 4. Następnie, dnia 06.09.2022 r. odwołujący wystąpił o udostępnienie informacji publicznej w zakresie m.in. szacunkowej wartości postępowania pn. „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.” ustalonej z należytą starannością przed wszczęciem postępowania, w tym terminu w jakim nastąpiło szacowanie przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które wpłynęły na podjęcie decyzji przez zamawiającego, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia odbiega od szacowanej wartości zamówienia. W piśmie z 06.09.2022 r. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p., gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23.02.2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 p.z.p. 5. W następstwie wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawca - MTS spółka jawna T. S. M. S. został przez zamawiającego wezwany do przedłożenia dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wybrany wykonawca w wykazie robót budowalnych z 09.08.2022 r. powołał się na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021. Nadto przedłożył protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentujący zakup materiałów - dostawę systemu naprawczego/sufity i posadzki/kondygnacja „4” na kwotę 290 000 zł 6. Jak wynika m.in. z Rozdz. IX SWZ (pkt 1 ppkt 4) zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wskazał na wymóg potwierdzenia niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wykazanie, że wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł. Dalej w Rozdz. X SWZ (pkt 9 ppkt 2 lit. c) zamawiający precyzuje, iż w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, żąda przedłożenia m.in. wykazu robót budowlanych określonych w Rozdz. IX ust. 1 pkt 4) lit. a - wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Wymogi opisane w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdziału X SWZ stanowiły również przedmiot wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w trybie art. 135 ust. 1 p.z.p. W odpowiedzi z 18.07.2022 r. zamawiający doprecyzował, iż podana kwota 10 000 000 zł jest kwota brutto i stanowi sumaryczną wartością wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. W zakresie przedmiotu podano, iż obiekty bhp, cechownia, łaźnia, lampownia, dyspozytornia, pomieszczenia biurowe nie są obiektami przemysłowymi, pomimo tego że lampownia i dyspozytornia są pomieszczeniami ruchowymi to roboty w nich wykonywane nie będą zaliczone jako potwierdzające wymagane doświadczenie. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w ramach określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy żądał wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Zatem szczególnego wyartykułowania wymaga fakt, iż wymóg dotyczył robót wykonanych (w rozumieniu zakończonych), nie zaś będących w trakcie realizacji, zakontraktowanych, bądź nawet planowanych. Dodatkowo już w załączniku nr 3 do SWZ (wykaz robót budowlanych) zamawiający wskazał, iż dowodami zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Dalej „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. 7. Niezależnie od faktu niewykazania przez wykonawcę MTS spółka jawna T. S. M. S. warunku rzeczywistego wykonania (zakończenia) robót budowlanych, które zostały przez niego przywołane na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedłożony zamawiającemu protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentuje wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Załączony protokół odbioru w żaden sposób nie potwierdza zrealizowania przez wykonawcę „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego”. Jednocześnie z ww. protokołu nie wynika również, że dostawy/roboty zostały wykonane w terminie, zgodnie z umową i harmonogramem, należycie/prawidłowo/bez wad/bez uwag. Tymczasem warunki postawione przez zamawiającego stanowiły jasne, iż „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. Z kolei informacje zamieszone w ww. protokole odbioru nie zawierają takiej oceny, nawet poprzez użycie innych (równoważnych) sformułowań. Z oświadczenia odbiorcy dostawy/robót nie wynika potwierdzenie okoliczności „należytego wykonania”, czy nawet „odbioru bez zastrzeżeń” (tak: KIO w wyroku z 31.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2149/18). Z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. nie sposób wywieść twierdzenia, że roboty wykazane w wykazie wykonanych robót budowlanych zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Istotnie protokół odbioru z 27.07.2022 r. zawiera szereg istotnych informacji. Niemniej jednak fakt odebrania dostawy nie potwierdza jeszcze, że została ona wykonana w sposób należyty, co nie zmienia faktu, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o określonej minimalnej wartości. Co więcej protokół odbioru z 27.07.2022 r. nie zawiera podpisu uprawnionego, zgłoszonego kierownika budowy wykonawcy (zgodnie z § 9 ust. 4 projektu umowy). Uzasadnione wątpliwości budzi również fakt, że kierownik budowy, który zgodnie z warunkami przetargu, opisem przedmiotu zamówienia i projektem umowy, powinien być zgłoszony zamawiającemu i posiadać odpowiednie kwalifikacje, nie został uwzględniony w ww. protokole. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamawiający powinien powołać komisję odbiorową, w której oprócz inspektora nadzoru i kierownika budowy powinien uczestniczyć również przedstawiciel użytkownika, który również nie został uwzględniony w protokole odbioru z 27.07.2022 r. 8. W sposób niebudzący wątpliwości, na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Skutek, o którym mowa w zdaniu poprzednim, w odniesieniu do przedmiotowego postępowania, prowadzi do wniosku o obligatoryjnym odrzuceniu oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, o których mowa w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdz. X SWZ. Ponadto, brak dodatkowego wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków wynikających z SWZ, budzi również u odwołującego uzasadnione podejrzenie, iż ocena oferty wykonawcy została dokonana w sposób nieprawidłowy oraz niedokładny. Następstwem zaniechania podjęcia czynności mających na celu uzyskanie dodatkowych informacji od wykonawcy jest wybór jego oferty jako najkorzystniejszej wbrew art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. 9. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, wskazuję co następuje. Jak czytamy w treści pisma z 06.09.2022 r. zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 23.02.2022 r., tj. w przeddzień rozpoczęcia agresji militarnej Rosji w Ukrainie. Następnie wbrew dyspozycji art. 36 ust. 2 p.z.p. i pomimo wystąpienia zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia, zamawiający zaniechał zmiany wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania. Jedyną czynnością jaką podjął zamawiający było odpowiednie „zwiększenie” kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z kwoty 32 322 555,71 zł brutto (wartość zamówienia) na 36 774 260 zł brutto. Militarna agresja Rosji w Ukrainie oraz wprowadzenie stanu wojennego na terytorium Ukrainy, jak i związane z nimi przerwanie łańcucha dostaw i opóźnienia notowane wśród dostawców materiałów i surowców uznać należy za przejaw tzw. siły wyższej. Siła wyższa jako działanie o charakterze zewnętrznym, niemożliwe do przewidzenia (stanowi istotne odchylenie od powszechnie przyjętych za normalne warunków obrotu gospodarczego), którego skutkom nie można zapobiec - a zatem zdarzenie nieuchronne, niemożliwe do uniknięcia. Wśród najczęściej podawanych przykładów siły wyższej pojawiają się zdarzenia wywołane działaniami wojennymi oraz klęski żywiołowe, jak pożary, powodzie czy epidemie. Wojna w Ukrainie z pewnością spełnia warunki uznania jej za siłę wyższą. Jest to zdarzenie niezależne, niezwiązane bezpośrednio z zamawiającym, a także niemożliwe do przewidzenia i przygotowania się na jego skutki, które z kolei powinny być rozpatrywane w granicach zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia. 10. W opinii opublikowanej przez Prezesa UZP z 24.03.2022 r. pn. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 p.z.p.” potwierdzono również nadzwyczajność tego zdarzenia i wskazano, że „Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności i mieszczące się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.“. Ustawodawca wskazuje wprost, że wystąpienie siły wyższej stanowi przesłankę wyłączającą odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jednocześnie wystarczająco jasno zostało stwierdzone, że wojna w Ukrainie oraz jej skutki stanowią okoliczności, których zarówno co do istoty, jak i skali nie można było przewidzieć w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym stanowią fundament wprowadzenia zmian do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. 11. Koszty budowy obiektów budowlanych w I półroczu 2022 w obliczu rosnących cen materiałów, robocizny i kosztów pracy sprzętu uległy nieprzewidywalnemu wzrostowi. Notowania cen w II kwartale 2022 r. prowadzone na terenie całego kraju w systemie SEKOCENBUD, osiągnęły najwyższe wzrosty w 35-letniej historii. SEKOCENBUD jest właściwym systemem dla rynkowej wyceny kontraktów i opinii sądowych. Informacje kwartalne SEKOCENBUD zawierają rynkowe ceny materiałów i pracy sprzętu budowlanego, rynkowe stawki robocizny kosztorysowej w układzie branżowym i regionalnym oraz rynkowe narzuty kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku. W roku 2022 nastąpił znaczny wzrost cen materiałów oraz usług budowlanych. Ciągły wzrost cen materiałów budowlanych, najwyższe stawki robocizny kosztorysowej i wzrost kosztów pracy sprzętu budowlanego - to główne czynniki, które spowodowały bezprecedensowy wzrost kosztów budowy obiektów budowlanych. Znaczący wpływ na zmianę poziomu cen miały przede wszystkim: wojna na Ukrainie, wzrost płacy minimalnej, wysokie stopy procentowe i inflacja, wzrost cen energii elektrycznej, wzrost cen ropy naftowej, koszty transformacji klimatycznej. W tym roku (II kwartał 2022r.) najwyższe wzrosty cen (w stosunku do poziomu z 4 kw. 2021) zanotowały wyroby stalowe, m. innymi: - kształtowniki stalowe 60,7%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 56%, - bednarka stalowa ocynkowana 55,8%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 51,35%, - bale dębowe obrzynane o 22,20%. 12. Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, - bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. Przewidywania Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (PZPB) wskazują, że wzrost cen surowców na rynkach światowych z powodu rosyjskiej agresji na Ukrainie spowoduje dalszy wzrost cen materiałów na polskim rynku budowlanym. Do głównych problemów wynikających z prowadzonych działań wojennych lub problemów, które nasiliły się na skutek prowadzonej agresji militarnej, należy zaliczyć w szczególności: ograniczenie siły roboczej, zaburzenia w łańcuchach dostaw, utrudnienia w dostępie półproduktów, dalsze wzrosty cen surowców i materiałów, ograniczenie w dostawach ropy, gazu, możliwe przestoje zakładów produkcyjnych, wzrost notowań ropy oraz wzrostu kursu euro oraz innych walut, niedobory lub ograniczenia w dystrybucji paliwa, utrudnienia komunikacyjne. Wobec wybuchu wojny w Ukrainie część firm utraciła możliwość korzystania z ukraińskich podwykonawców i ukraińskich dostaw albo z takich dóbr, które z tamtego kierunku były dystrybuowane. W niektórych przypadkach, gdy umowy/dostawy są realizowane z udziałem elementu rosyjskiego, nakładane na Rosję sankcje również zakłócają wykonywanie umów. Rządzący popierają i zachęcają do wprowadzania embarga na stal, węgiel, gaz, ropę, co realnie przyczynia się do ciągłego wzrostu cen nie tylko tych surowców, ale generalnie na rynku. Wreszcie wpływ wojny na możliwość niezakłóconej realizacji umowy odczuwają także ci, których kontrakt na pierwszy rzut oka nie ma związku z żadnym z krajów, które aktywnie biorą udział w działaniach wojennych. Istnieją zatem wszelkie przesłanki ku temu, aby wybuch wojny u naszych wschodnich Sąsiadów, zaklasyfikować jak zdarzenie o charakterze siły wyższej. 13. W 2022 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wzrosło do kwoty 3010 zł brutto (2363 zł netto), a minimalna stawka godzinowa 19,70 zł (13,91 zł netto). Względem 2021 r. uległo wzrostowi o 210 zł. W roku 2021 r. płaca minimalna wynosiła 2800 zł brutto (2062 zł netto), natomiast minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych 18,30 zł brutto. Od stycznia 2023 roku minimalne wynagrodzenie ma wynosić 3383 zł, czyli o 373 zł więcej niż wynosi najniższa pensja w tym roku. W lipcu 2023 r płaca minimalna zostanie podwyższona do kwoty 3450 zł, co oznacza wzrost o 440 zł w stosunku do 2022 r. W odniesieniu do roku 2021 planowany wzrost wyniesie 650zł. Należy mieć także na uwadze iż zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z dnia 30 listopada 2002 r.) art. 3: „Jeżeli prognozowany na rok następny wskaźnik cen, o którym mowa w art. 2 ust. 2 pkt 3, wynosi: 1) co najmniej 105% - ustala się dwa terminy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej: od dnia 1 stycznia i od dnia 1 lipca”. Dokładna wartość wynagrodzenia na rok 2023 będzie znana we wrześniu, niemniej jednak zgodnie z powyższym należy spodziewać się drugiej zmiany wynagrodzenia minimalnego w lipcu 2023roku. Ceny materiałów i usług budowlanych ulegają nieustającej zmianie z powodu inflacji, która w Polsce w 2022 r. ma wynieść 14,2%, a w 2023 r. znajdzie się na poziomie 12,3%. Szczyt inflacji przewidywany w pierwszym kwartale 2023 r. 14. Z powyższego wynika, że zamawiający miał lub co najmniej powinien mieć świadomość wzrostu cen i jego wpływu na przyszłą realizację zamówienia. Zamawiający zaniechał jednak nie tylko ponownego oszacowania wartości zamówienia, ale również odstąpił od zwrócenia się do wykonawcy oferującego najniższą cenę o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Wszystko to w okolicznościach, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wynika z treści pisma zamawiającego z dnia 6 września 2022 r. - cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym nawet bez ponownego oszacowania wartości zamówienia, cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest bliska określeniu rażąco niskiej ceny, której badanie przez zamawiającego byłoby obligatoryjne na podstawie art. 224 ust. 2 p.z.p. Zamawiający w dniu 16.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MTS Spółka Jawna T. S. M. S. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MTS Spółka Jawna T. S. M. S. W dniu 26.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. zarzuty związane ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców zwanej dalej „IDW". Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu o treści: Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości min.: 10.000.000,00 zł. W treści opublikowanych w dniu 18 lipca 2022 r. wyjaśnieniach treści SWZ, Zamawiający doprecyzował, że: 1) wskazana w ww. warunku wartość to kwota brutto; 2) kwota 10.000.000,00 zł jest sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. Z powyższego wynika, że w celu wykazania spełnienia wspomnianego warunku udziału w postępowaniu, w pięcioletnim horyzoncie czasowym, wykonawcy zrealizować musieli roboty budowlane (polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego) o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, niezależnie czy w ramach jednej lub kilku umów i niezależnie czy w ramach umów zrealizowanych w całości i zakończonych (a więc w związku z którymi wykonano całość zakontraktowanych robót budowlanych) czy tylko w części i jeszcze niezakończonych. Innymi słowy, istotnym było jedynie to, jaka będzie łączna wartość brutto zrealizowanych przez wykonawców robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego, a nie fakt zakończenia umów lub liczba umów w ramach których roboty te wykonano. W toku weryfikacji podmiotowej Zgłaszającego przystąpienie, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, złożył on Wykaz robót, w którym jako referencyjne doświadczenie wskazał m.in. 1) rodzaj i zakres robót budowlanych: Modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. (a więc doświadczenie nabyte przy wykonywaniu robót budowlanych na rzecz samego Zamawiającego); 2) wartość robót budowlanych netto: 8.318.384,00 zł; 3) okres realizacji: 14.09.2021 - 27.07.2022 r. W celu potwierdzenia, że ww. roboty zostały wykonane należycie, do Wykazu robót Zgłaszający przystąpienie dołączył protokół odbioru częściowego w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. dla umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na kwotę 290.000,00 zł wraz z załącznikiem pn. „Zestawienie wartości wykonanych robót", z którego wynika, że do dnia 27.07.2022 r. Zgłaszający przystąpienie wykonał łącznie w tym zadaniu roboty budowlane o sumarycznej wartości 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) tj. wartości wyższej niż wymaganej warunkiem. Zamawiający, weryfikując ww. dokumenty złożone przez Zgłaszającego przystąpienie uznał, że wykazują one spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit a IDW. zarzut ujęty w pkt i petitum odwołania - naruszenie art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Odnosząc się do pierwszego z poniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że obok jego bezzasadności z uwagi na fakt, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW (o czym szerzej niżej), to nie może on zostać uwzględniony również z innych powodów. Co bowiem nie jest spornym między Stronami, Zmawiający stwierdził wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie przedmiotowego warunku na podstawie podmiotowych środków dowodowych złożonych w wykonaniu wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp i Zamawiający nie kierował do Zgłaszającego przystąpienie wezwania do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia tych dokumentów w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, nawet w wypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania przez Zgłaszającego przystąpienie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu (których, jak wspomniano, po stronie gospodarza postępowania nie ma) Zamawiający nie mógłby odrzucić oferty Zgłaszającego przystąpienie bez uprzedniego skierowania do niego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. zarzut ujęty w pkt ii petitum odwołania - naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazuje, że zakres i treść podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Zgłaszającego przystąpienie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW były prawidłowe i wykazywały jego spełnienie. Z tego względu, brak było podstaw do wzywania Zgłaszającego przystąpienie do ich uzupełnienia. Odwołujący kwestionuje wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, kwestionując w zasadzie treść protokołu odbioru częściowego jaki ten złożył wraz z Wykazem robót. Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełnienie warunku udziału w postępowaniu zamawiający mogą żądać od wykonawców złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Co jednak istotne, informacje takie jak: zakres robót, termin ich wykonania, wartość czy podmiot na rzecz którego roboty wykonano, znajdować mają swoje potwierdzenie w treści oświadczenia własnego wykonawcy tj. treści wykazu robót, a nie w treści referencji lub innego dokumentu, o których mowa w dalszej części przytoczonego przepisu, bowiem te dokumenty potwierdzać mają tylko i wyłącznie należyte wykonanie referencyjnych robót. Aktualność w tym zakresie zachowuje m.in. następujące orzecznictwo: Dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych, usługi lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Dokument referencji służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania warunku udziału. Referencje nie służą potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten fakt potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie) zaś referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi podane w wykazie zostały prawidłowo zrealizowane. (wyrok KIO z 30.03.2018 r., sygn. akt: KIO 497/18). Pamiętać też trzeba, że dokumentami składanymi na potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót nie muszą być bynajmniej referencje, a również wszelkie inne dokumenty mogące te okoliczność bezpośrednio lub pośrednio - potwierdzać: Przepis rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie precyzuje określonego katalogu dokumentów, które wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie należytego wykonania a posługuje się jedynie określeniem "dowodów" zastrzegając przy tym, że dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego dostawy lub usługi były wykonywane. Z powyższego jasno wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oprócz referencji na potrzeby potwierdzenia należytego wykonania danej usługi lub dostawy może posługiwać się nie tylko referencjami, ale również innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot. (wyrok KIO z 02.04.2021 r., sygn. akt: KIO 270/21). Co równie istotne, przepisy nie formułują też żadnych wymagań jeśli chodzi o treść dokumentów potwierdzających należyte wykonanie referencyjnych zamówień, co jest o tyle oczywistym, że nie są wystawiane na potrzeby konkretnych zamówień, a nawet ich pierwotnym celem lub przeznaczeniem nie musi być dowodzenie należytego wykonania zamówienia (zwłaszcza w wypadku dokumentów innych niż listy referencyjne): Rozporządzenie nie kreuje jednak wymagania aby dowody potwierdzające należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w wykazie. (wyrok KIO z 28.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1152/18). Żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera wymagania, aby dokument referencyjny zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy". Potwierdzać należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (arg. z art. 354 § 1 k.c.) (wyrok KIO z 07.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1038/18). O należytym wykonaniu świadczenia można mówić jeżeli interes wierzyciela określony umownie zostanie zaspokojony w sposób określony treścią zaciągniętego zobowiązania, a więc przy wykonaniu "zgodnie z umową" (wyrok KIO z 14.01.2020 r., sygn. akt: KIO 2654/19). Odnosząc się do argumentów Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zakwestionować, że złożony przez Zgłaszającego przystąpienie protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania referencyjnych robót. Po pierwsze bowiem, w treści samego protokołu z dnia 27.07.2022 r. (pkt 3 pod tabelą) znajduje się stwierdzenie „Roboty ujęte wyżej w kol. 1-5 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem". W zakresie pozostałych tj. wcześniej wykonanych robót, ujętych - również kwotowo - w „Zestawieniu wartości wykonanych robót", takie potwierdzenie znajduje się w pkt 5 protokołu odbioru częściowego, w którym wskazano, że „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy". Co więcej, analiza treści - załączonej zresztą do odwołania - umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. którą wcześniej zawarł Zamawiający ze Zgłaszającym przystąpienie potwierdza, że sam fakt podpisania protokołu odbioru częściowego świadczy o należytym wykonaniu robót. Przede wszystkim, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad istotnych, a nawet nieistotnych, Strony podpisać mogły tego rodzaju protokół niezawierający dodatkowych uwag czy wezwań. Co więcej, tylko podpisanie protokołu odbioru częściowego stanowić mogło podstawę do wystawienia przez Zgłaszającego przystąpienie faktur VAT opiewających na płatności częściowe, a co za tym udzie dokonania płatności częściowych na rzecz Zgłaszającego przystąpienie przez Zamawiającego (por. § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO). Zamawiający oświadcza przy tym, że dokonał na rzecz Zgłaszającego przystąpienie wszystkich płatności częściowych do kwoty 10.231.612,32 zł brutto. Bezzasadne jest też kwestionowanie braku podpisu pod protokołem odbioru częściowego kierownika budowy Zgłaszającego przystąpienie. Zgodnie bowiem z treścią wspomnianego już § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, protokół odbioru częściowego podpisany być miał przez „upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy". W świetle zaś § 16 ust. 1 i i 2 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO upoważnionymi przedstawicielami Stron byli odpowiednio p. M. B. i p. T. S., a więc właśnie te osoby, które podpisały protokół odbioru częściowego. Przedmiotowa umowa nie reguluje też obowiązku czy trybu złożenia na protokole odbioru częściowego podpisów przez inne osoby niż wspomniani upoważnieni przedstawiciele, w tym przez inne osoby uczestniczące w odbiorach. W świetle scharakteryzowanego wyżej celu jakiemu służyć mają referencje lub inne podobne dokumenty, którym bynajmniej nie jest określanie przedmiotu referencyjnego zamówienia i innych jego cech, zastrzeżenia Odwołującego kwestionujące rzekome niepotwierdzanie przez przedmiotowy protokół odbioru częściowego zrealizowania przez Zgłaszającego przystąpienie „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego" (a w zasadzie - jak się wydaje - niezawieranie przez przedmiotowy protokół literalnego odzwierciedlenia treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW) nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Jak już wspomniano, celem tego rodzaju potwierdzenia jest tylko stwierdzenie należytego wykonania robót, których zakres ujęty jest w treści oświadczenia wykonawcy zawartego w Wykazie robót. Tymczasem, Wykaz robót wyrażał jednoznaczne oświadczenie, iż modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. stanowiła wykonanie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Potwierdzeniem tego jest zresztą dowód złożony przez Odwołującego w postaci umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO z której jednoznacznie wynika, że zakres zakontraktowanych prac opiewa na wykonanie robót budowlanych w obiektach ZPMW (Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla), a więc w obiektach przemysłowych, tych samych zresztą, których dotyczy przedmiotowe postępowanie. Nie jest też prawdą, że załączone do Wykazu robót złożonego przez Zgłaszającego przystąpienie dokumenty dokumentują jedynie wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Po pierwsze bowiem, przedmiotowy protokół odbioru częściowego z 27.07.2022 r. potwierdza fakt dokonania najnowszego z odbiorów częściowych, jednak sporządzony jest razem z „Zestawieniem wartości wykonanych robót" (stanowiącym integralną część protokołu) i dokumenty te łącznie potwierdzają należyte wykonanie robót budowlanych w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO i to o wartości powyżej 10.000.000,00 zł brutto. Po drugie, sam też fakt, że odbiór częściowy opiewał na prace związane z dostawą określonych materiałów, bynajmniej nie wyłącza możliwości uwzględnienia go w ramach realizowanych robót budowlanych. Oczywistym jest bowiem, że w skład wszystkich robót budowlanych wchodzą też określone dostawy czy usługi, które służą na potrzeby wykonywanych robót i finalnie stają się ich częścią oraz elementem wliczanym do ich wartości. Potwierdzają to zresztą regulacje prawne m.in. z zakresu prawa zamówień publicznych: 1) zgodnie z przepisem art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; 2) w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; 3) zgodnie z przepisem § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Trudno też zrozumieć argumentację Odwołującego, która - jak się wydaje - sugeruje, iż roboty ujęte w protokole odbioru częściowego oraz w Zestawieniu wartości wykonanych robót które złożył Zgłaszający przystąpienie nie zostały zakończone. Dokumenty te literalnie potwierdzają właśnie fakt zrealizowania tego zakresu przez Zgłaszającego przystąpienie i określają jego łączną wartość. Nie można więc twierdzić, że roboty budowlane wykonane przez Zgłaszającego przystąpienie w ramach modernizacji obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną kwotę 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) nie zostały zakończone, a były w trakcie realizacji czy planowanymi. W związku z powyższym, skoro łączna wartość tych robót wykonanych do dnia składania ofert osiągnęła wartość przewidzianą w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, należy stwierdzić, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu niezależnie od tego, że umowa 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO w pozostałym zakresie (ponad kwotę 10.231.612,32 zł brutto) miała być dalej realizowaną po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. W świetle bowiem wspomnianego warunku - co wspomniano już wcześniej - istotną była tylko łączna wartość wykonanych przez wykonawców robót budowlanych, a warunek nie zastrzegał wcale, iż roboty te musiały być wykonane w ramach zrealizowanych już w całości umów (tak jak w przedmiotowym przypadku, jeśli Zgłaszający przystąpienie zawarł z Zamawiającym umowę 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną wartość 13.038.000,00 zł brutto, to już z momentem wykonania w ramach tej umowy robót budowlanych o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, Zgłaszający przystąpienie zaczął spełniać przedmiotowy warunek). zarzuty związane szacowaniem wartości zamówienia i badaniem ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp] Zamawiający wskazuje, że pomimo powołania się na naruszenie tego przepisu w treści petitum odwołania i przytoczenia jego treści w kontekście rzekomego zaniechania Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób nie przedstawił okoliczności faktycznych mających wskazywać jakie zachowanie Zgłaszającego przystąpienie należy - według Odwołującego - identyfikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a także którym ze stypizowanych w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) rodzajem takiego czynu miałoby być wspomniane zachowanie Zgłaszającego przystąpienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie: Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2022 r. KIO 1087/22). Tak skonstruowany zarzut, a właściwie jego brak, nie pozwala zidentyfikować zastrzeżeń jakie w tym kontekście Odwołujący sygnalizuje wobec czynności Zamawiającego i w związku z przepisem art. 555 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut taki nie może być rozpoznany (tym bardziej, że brak jest w odwołaniu wniosków które z tym zarzutem można by połączyć). Niezależnie od powyższego, a także od prawidłowości zachowania Zgłaszającego przystąpienie - w tym w zakresie ceny jego oferty - przedmiotowy zarzut nie może się ostać również z innej przyczyny. Jak bowiem wskazuje się jednoznacznie w orzecznictwie, rozważania o odrzuceniu oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji lub o zaniechaniu jej odrzucenia z tego powodu można czynić pod warunkiem uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień jego oferty, w tym np. w zakresie ceny. Brak takiego wezwania w stosunku do Zgłaszającego przystąpienie przekreśla - poza innymi, wymienionymi wyżej względami - możliwość odrzucenia jego oferty. zarzut naruszenia art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzut rzekomego naruszenia przepisu art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia nie może zostać uwzględniony, bowiem tego rodzaju naruszenie nie ma wpływu na wynik sprawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na podstawie przepisu art. 29 i nast. ustawy Pzp, służy na potrzeby określenia przepisów i procedur jakie będą właściwymi do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności służyć temu ma przepis art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi o aktualizacji wartości zamówienia możliwej tylko przed wszczęciem postępowania właśnie dlatego, że po jego wszczęciu, zmiana szacunkowej wartości zamówienia dla stosowanych przepisów jest irrelewantna. Wspomnianego mechanizmu (aktualizacji szacunkowej wartości zamówienia) nie można więc wykorzystywać na inne potrzeby niż dla ustalenia właściwej procedury przewidzianej ustawą, np. na potrzeby badania ofert w kontekście rażąco niskiej ceny, co potwierdza m.in. orzecznictwo: Okoliczność wskazywana przez Zamawiającego, że uaktualnienie wartości szacunkowej zamówienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było niezbędne dla właściwego zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) nie mieści się bowiem w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie art. 35 ust. 2 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) (Uchwała KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 15/15). Wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym (z uwagi na status Zamawiającego jako podmiotu, o którym mowa w przepisie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który wykonuje działalność sektorową, o której mowa w przepisie art. 5 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp). Tego rodzaju zamówienia mają więc w zasadzie jeden istotny próg wartościowy determinujący stosowanie przepisów ustawy tj. próg unijny - zamawiający sektorowi mają bowiem obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp dla zamówień których wartość jest równa lub przekracza progi unijne ustalone dla zamówień sektorowych, a dla zamówień których wartość jest niższa niż wspomniane progi - nie stosują ustawy Pzp (art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 32.322.555,71 zł brutto tj. 26.278.500,58 zł netto. W sytuacji, w której próg unijny wynosi 23.969.275 zł netto i w związku z jego przekroczeniem, Zamawiający zobowiązany był do stosowania ustawy Pzp, ewentualne zwiększenie szacunkowej wartości zamówienia i tak nie miałoby wpływ na ustalenie obowiązującej procedury według której udzielane jest niniejsze zamówienie. Tym samym, nawet stwierdzenie przez Izbę obowiązku Zamawiającego do zaktualizowania szacunkowej wartości zamówienia w trybie przepisu art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, ewentualne naruszenie tego obowiązku nie mogło mieć żadnego wpływu na wynik sprawy, skoro Zamawiający i tak przeprowadził postępowanie z zastosowaniem odpowiednich przepisów ustawy Pzp w zakresie procedury udzielania zamówienia. Niezależnie od powyższego, trudno przyjąć, że Odwołujący wykazał, aby po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałaby konieczność jej aktualizacji. Również bowiem i stawiając tego rodzaju zarzut, Odwołujący, w związku z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu zobowiązany jest w toku postępowania przez Izbą udowodnić swoje twierdzenia. Tymczasem, poza ogólnym przytoczeniem obecnej sytuacji geopolitycznej i gospodarczej, stanowiska UZP oraz wybranych danych co do cen poszczególnych produktów (bez wykazania czy i jaki sposób te konkretne ceny przekładają się na wykonanie zamówienia), Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji przekonującej o zmianie okoliczności mającej wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, chociażby referując do OPZ. W tym miejscu należy zaznaczyć, że wspomniany wyżej opis stanu faktycznego determinujący zarzut Odwołującego nie może być rozszerzony po wniesieniu odwołania (np. na rozprawie) m.in. przez przytoczenie nowych faktów, w tym danych. Za bezzasadne w kontekście poniesionego zarzutu należy przyjąć też przytoczenie okoliczności związanych ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r. względem roku 2021 r., a także w 2023 r. względem 2022 r. Skoro Zamawiający dokonywał szacowania wartości zamówienia w lutym 2022 r., to stawki te - od początku 2022 r. - już obowiązywały, a Odwołujący nie wykazał, iż nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Z kolei minimalne wynagrodzenie na 2023 r. zostało ustalone dopiero rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). W kontekście ewentualnej zmiany obciążeń publicznoprawnych mających wpływ na wykonanie zamówienia, w umowie ustanowiono mechanizmy (wymagane zresztą przepisami ustawy Pzp) mitygujące ryzyko ich wzrostu. Zamawiający w § 17 ust. 6 Części II SWZ Projekt umowy określił bowiem klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Jeśli chodzi z kolei o zmianę uwarunkowań rynkowych związanych ze zmianą cen lub kosztów wykonania umowy, Zamawiający w § 17 ust. 9 i nast. Części II SWZ Projekt umowy ustanowił klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 439 ustawy Pzp. W związku z powyższym, ewentualne ryzyko wystąpienia okoliczności sygnalizowanych przez Odwołującego, nie jest relewantne mając na uwadze uwzględnienie ich w związku z ustalaniem szacunkowej wartości zamówienia, a co za tym idzie, w kontekście uwzględnienia ich wystąpienia w cenach zaoferowanych przez wykonawców. Nie może być też uznane za skuteczne wywodzenie zmiany okoliczności mających wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia przez porównanie ustalonej pierwotnie przez Zamawiającego wartości zamówienia z podaną przed otwarciem ofert kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Notoryjnym jest, że te kwoty nie są tożsamymi: Kwotę wartości szacunkowej zamówienia należy odróżnić o kwoty, którą zamawiający zobowiązany jest podać bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 p.z.p.). Wartość ta uwzględnia podatek od towarów i usług. Najczęściej kwota podawana przed otwarciem ofert odpowiada szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jednak przepisy ustawy Pzp pozwalają, aby kwota ta odbiegała od tej wartości. Może zatem być ona wyższa lub niższa od szacunkowej wartości zamówienia, bowiem odpowiada ona faktycznym możliwościom zamawiającego co do sfinansowania danego zamówienia (wyrok KIO z 20.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1401/20). Tym samym, skoro kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia determinowana jest nie wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi gospodarza postępowania, to nie sposób z faktu, że kwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert była wyższa od wartości zamówienia wywodzić nie tylko zaistnienia samej zmiany okoliczności istotnych z punktu widzenia aktualności tej drugiej, ale i konieczności jej aktualizacji. Na marginesie należy też wskazać, że przy skali zamówienia powyżej 30 mln zł brutto, różnica między wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi Zamawiającego na poziomie ok 4 mln złotych bynajmniej nie przekonuje o istotnej zmianie okoliczności i tym samym zdezaktualizowaniu się szacunkowej wartości zamówienia. Co więcej, podkreślił, iż gdyby faktycznie okoliczności wskazywane przez Odwołującego miały tak istotny wpływ na wartość zamówienia, że determinowałoby to aktualizację jej wartości, to ta pierwotna wartość powinna być zupełnie nieadekwatną do cen ofert złożonych w postępowaniu. Tymczasem, wszystkie nieodrzucone oferty złożone w postępowaniu były niższe niż szacunkowa wartość zamówienia kwestionowana co do aktualności przez Odwołującego, której ten zarzuca nieuwzględnienie rynkowych zmian związanych z wojną na Ukrainie. Taka argumentacja nie wytrzymuje konfrontacji zwłaszcza z porównaniem ceny oferty Odwołującego (jak należy przypuszczać - uwzględniającej aktualne realia rynkowe) do szacunkowej wartości zamówienia. zarzut naruszenia 224 ust. 1 ustawy Pzp Odpowiadając na piąty zarzut postawiony w odwołaniu należy podkreślić w pierwszej kolejności, iż w przeciwieństwie do sytuacji, o której mowa przepisie art. 537 ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa bądź to wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego bądź na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego, to w przypadku zarzutu zaniechania wezwania 24 wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, obowiązują podstawowe reguły dowodowe, o czym niejednokrotnie wyrażała się Krajowa Izba Odwoławcza: Przy postawieniu zarzutu zaniechania wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p., ciężar dowodu, iż zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny, spoczywał na odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6 k.c. W szczególności nie obowiązywał tu odwrócony rozkład ciężaru dowodu tak jak to ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, poprzez złożone wyjaśnienia nie obali ciężaru rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p. (wyrok KIO z 07.122021 r., sygn. akt: KIO 3449/21). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wspomnianemu ciężarowi nie sprostał. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, który mógłby wskazywać, że cena oferty Zgłaszającego przystąpienie lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Za tego rodzaju argumentację nie można przede wszystkim uznać wspomnianego już wyżej charakteryzowania w odwołaniu obecnej sytuacji rynkowej, która to argumentacja w żaden sposób nie odnosi się do ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. Na podstawie twierdzeń Odwołującego nie sposób uznać, że cena ofertowa Zgłaszającego przystąpienie ustalona została na warunkach nierealnych, nierynkowych, czy prowadzących do straty w związku z wykonaniem zamówienia oraz, że istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające wątpliwości co do prawidłowości ceny ofertowej Zgłaszającego przystąpienie (jej zaniżenia, lub możliwości zrealizowania za tę cenę lub jej istotną część składową zamówienia). Również i w tym zakresie, po wniesieniu odwołania, podstawy faktyczne związane z przedmiotowym zarzutem (zwłaszcza nowe twierdzenia w tym zakresie) nie mogą być już skutecznie podnoszone w świetle przepisu art. 555 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 28.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący złożyło pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazał co następuje. Zarzuty dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego w tym zakresie, stanowi jego własną interpretację warunków udziału w postępowaniu, które jednakowoż sformułowane zostały przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i dodatkowo wyjaśnione, a Przystępujący warunki te spełnił. Zamawiający oczekiwał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby wykazali realizację robót budowlanych o sumarycznej wartości 25 10.000.000,00 zł. brutto wszystkich robót lub umów, w okresie ostatnich 5 lat. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność wykonania tych robót tylko w ramach umów w całości zakończonych czy też nie. Zamawiający jasno wskazał, że uzna warunek ten za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych w wysokości 10.000.000 zł. Przystępujący warunek ten spełnił, przedstawiając na to adekwatny wykaz robót oraz potwierdzający ich wykonanie protokół odbioru. Tymczasem Odwołujący usiłuje kwestionować nie tyle samą procedurę oceny oferty Przystępującego dokonaną przez Zamawiającego, ile osnowę dokumentu źródłowego jakim jest protokół odbioru. Niema wszakże do tego żadnej legitymacji. Dodatkowo wskazać należy, że chybione są zarzuty Odwołującego w zakresie, w jakim zmierzają do próby wykazania, że protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania robót. Pomijając już fakt, że stwierdzenie zgodności wykonania robót z projektem i kosztorysem znajduje się w treści protokołu odbioru, to z istoty dokumentu jakim jest protokół odbioru robót budowlanych wynika (co poparte jest także praktyką i doświadczeniem życiowym), że jedynie w przypadku stwierdzenia przy odbiorze jakichkolwiek nieprawidłowości ( niezależnie od ich istotności), nanosi się o tym wzmiankę na protokole. Brak jakichkolwiek uwag na protokole wskazuje oczywiście, że takowych wad po prostu nie ma. Wnioskowanie odmienne nie ma żadnego uzasadnienia. Co więcej, na podstawie tego protokołu odbioru Przystępujący wystawił fakturę VAT i otrzymał zapłatę w całości, co dodatkowo potwierdza bezzasadność podnoszonego przez Odwołującego zarzutu. Podobnie zresztą jak podnoszony brak podpisu kierownika budowy Przystępującego - zarzut nieistotny w kontekście przedmiotowego odwołania, bowiem kwestionujący osnowę dokumentu źródłowego, do czego Odwołujący prawa nie ma. Pomijając już fakt, że protokół ten podpisany został zgodnie z wymogami zawartej umowy. Błędnie także (i nieco manipulacyjnie) twierdzi Odwołujący, że przedstawiony protokół odbioru nie potwierdza wykonania robót budowlanych a jedynie dostawę systemu naprawczego. Odwołujący pomija jednak fakt, oby przez przeoczenie, że jest to najnowszy chronologicznie protokół odbioru częściowego, do którego dołączono jednak zestawienie wykonanych robót, narastająco od początku realizacji i jednoznacznie wynika z niego wartość wykonanych przez Przystępującego robót budowlanych, przewyższającą tę wymaganą przez Zamawiającego. Okoliczność, że ten ostatni protokół dotyczy akurat dostawy, która oczywiście wchodzi w zakres wszystkich zakontraktowanych robót budowlanych, nie może być podstawą skutecznego zarzutu Odwołującego. Oczywistym bowiem jest, że przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług niezbędnych do wykonania tych robót budowlanych. Natomiast fakt ich protokolarnego odbioru potwierdza ich ukończenie. I nie ma co do tego żadnych wątpliwości. Niesłychane jest bowiem sporządzanie protokołu odbioru robót planowanych czy też będących w trakcie wykonania, przed ich ukończeniem. Zarzut dotyczący rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji. Podnoszony przez Odwołującego zarzut jakoby za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez Zamawiającego, jest po pierwsze gołosłowny. Po drugie, wyprowadzony z tego twierdzenia wniosek, że wskutek wykonania tego zamówienia przez Przystępującego za zaoferowaną przez niego cenę, dojdzie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji jest całkowicie abstrakcyjny i zamknięty jedynie w swojej treści. Odwołujący w żaden sposób nie argumentuje, jakie to faktyczne okoliczności, przejawiające się w postępowaniu Przystępującego miałyby stanowić ten rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przystaje wyłącznie na bezrefleksyjnym sformułowaniu zarzutu, którego uzasadnienia tak prawnego jak i faktycznego próżno doszukiwać się w treści uzasadnienia odwołania. Na takie bezpodstawne i oszczercze zarzuty zgody Przystępującego nie ma. Zarzut dotyczący niedokonania zmiany wartości zamówienia. Podnoszony przez Odwołującego w tym zakresie zarzut nie ma żadnego wpływu na wynik niniejszej sprawy. Przystępujący podziela w całości stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Nie wymaga ono powielania. Na marginesie można jedynie dodać, że ciekawi stanowisko Odwołującego, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, z ceną ofertową niewiele wyższą od Przystępującego, ale nadal niższą (o ok. 11 %) od szacowanej przez Zamawiającego wartości Zamówienia. Obecnie Odwołujący twierdzi, że wykonanie tego zamówienia jest niemożliwe za cenę zaoferowaną przez Przystępującego, mimo iż oferta Odwołującego jest wyższa jedynie o ok. 15 %. Trudno doszukiwać się jakichś logicznych wniosków z wywodów Odwołującego, który poza ogólnikowym opisem sytuacji geopolitycznej i jej wpływu na wzrost cen, nie precyzuje w jaki konkretnie sposób sytuacja ta wpływa na przedmiotowe postępowanie. Jeżeli natomiast Odwołujący usiłuje tym zarzutem wykazać, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, to mając na względzie powyższe oraz fakt, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu, zarzut taki nie może się ostać. Tym bardziej, że zgodnie z ustawą Pzp, Zamawiający wprowadził w projekcie umowy, na wypadek wystąpienia okoliczności o których ogólnikowo pisze Odwołujący, klauzule waloryzacyjne umożliwiające zmianę wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku ich zaistnienia. Dywagacje zatem w zakresie zaniechania Zamawiającego są bezprzedmiotowe, a szczególnie w kontekście wartości wszystkich nieodrzuconych ofert, które były niższe od szacunkowej wartości Zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Gdyby twierdzenia Odwołującego nie były gołosłowne, to rozumując logicznie, cena jego oferty powinna przekroczyć wartość zamówienia szacowaną przez Zamawiającego, co się jednak nie stało. Czynienie zarzutu z okoliczności nieistotnej jest bezcelowe i bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Podobnie jak w zakresie wyżej analizowanego zarzutu, także i w tym przypadku twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. Zamawiający nie stwierdził podstaw do wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ponieważ oceniając racjonalnie i porównując cenę oferty Przystępującego z innymi niepodlegającymi odrzuceniu, doszedł do wniosku (słusznie), że nie istnieją żadne okoliczności, które mogły by przemawiać za tym, że cena oferty Przystępującego jest nierynkowa, nierealna, czy też tak oderwana od wartości pozostałych ofert czy szacunkowej wartości Zamówienia, że może ona wypełniać znamiona ceny rażąco zaniżonej. Wręcz przeciwnie, Zamawiający przeanalizował ofertę Przystępującego pod kątem art. 224 ust. 1 Pzp i ustalił, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec niezaistnienia przesłanek ustawowych Zamawiający nie miał podstaw aby wszczynać procedurę wyjaśniającą. Odwołujący także nie stawia ofercie Przystępującego żadnych konkretnych zarzutów dotyczących ceny bądź jej istotnych części składowych. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że elementy oferty Przystępującego „wydają się rażąco niskie", nie podając za tym żadnych dowodów. Samo więc takie abstrakcyjne i gołosłowne stwierdzenie nie może być podstawą do skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1, szczególnie że Zamawiający przeprowadził w tym zakresie wyczerpującą analizę i uzasadnił swoją decyzję. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., projekt umowy, czy też oferty Przystępującego oraz protokołu postępowania. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego: a. z dokumentu - SWZ, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu - opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S.M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu - projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Odwołującego: informacje z intercenbudu zawierającego współczynnik zmiany stawek wykonania robót budowlanych, z trzech kwartałów bieżącego roku na okoliczność wykazanie konieczności zmiany wartości szacunkowej z uwagi na zmianę cen przed terminem składania ofert. • Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Zamawiającego: kopie faktur, protokołów oraz kopii umowy wraz z harmonogramem finansowo-rzeczowym dla budynku 2.1, 2.2 i 2.3 zawartej z Przystępującym, na realizację wykazanej roboty na okoliczność tego, że wszystkie roboty wykonano w sposób należyty i za wszystkie roboty zapłacono. • Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, czy też pisma procesowego Przystępującego, w szczególności treści Rozdz. IX pkt 1 ppkt 4 SWZ, czy też Rozdz. X pkt 9 ppkt 2 lit. c SWZ, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., jak również treść złożonego przez Przystępującego wykazu robót, jak i protokołu odbioru częściowego. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego, że z treści warunku nie wynika, iż chodziło tylko i wyłącznie o konieczność wykazania się realizacjami, tj. umowami zrealizowanymi tylko w całości, a nie w części. W konsekwencji, należy uznać, że była możliwość wykazania się realizacjami obejmującymi wykonanie, czyli zakończenie określonych części lub zakresów robót, jak miało to miejsce w wypadku Przystępującego. Zasadnie podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie, że chodziło o wykazanie się określonym przerobem, tj. łączną wartością brutto zrealizowanych przez Wykonawcę robót budowlanych. Mogły być to zarówno umowy zrealizowane w całości lub też w części. W dalszej kolejności, Izba uznaje, że Odwołujący bezskutecznie próbował podważyć protokół Przystępujący załączony do wykazu robót. Przy czym, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zakres, termin, wartość ma swoje potwierdzenie przede wszystkim w wykazie, dokumenty dodatkowe załączone do wykazu służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania robót. Jednocześnie, z pkt 3 pod tabelą - Roboty ujęte wyżej w kol. 15 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem - wynika potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót - bieżącego zakresu. W zakresie, zaś wcześniejszych robót - ujętych także kwotowo w pkt 6 „Zestawieniu wartości wykonanych robót” takie potwierdzenie wynika, z pkt 5 „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy”. Nadto, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a kopii umowy wynika, że tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad, strony mogły podpisać protokół odbioru częściowego bez dodatkowych uwag czy wezwań, co dawało podstawą wystawienia faktury na płatności częściowe (§ 6 ust. 4 kopii umowy). Izba nie przeczy treści § 9 ust. 6 lit. b, c i d kopii umowy, ale takie okoliczności jak tam wskazane nie zaistniały, gdyż należy uznać słuszność stanowiska Przystępującego z jego pisma procesowego i rozprawy, że gdyby jakiekolwiek wady zostały stwierdzone, czyli jakiekolwiek uwagi, to strony nie omieszkałyby je umieścić w protokole, tym bardziej biorąc pod uwagę skale wydatkowania środków publicznych. Odnośnie osnowy dokumentu, to Zamawiający wykazał, że został podpisany przez umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy (§ 6 ust. 4 kopii umowy złożonej przez Zamawiającego na rozprawie). Potwierdza to również § 16 ust. 1 i 2 kopii umowy, gdzie wskazano owych umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, tj. osoby które podpisały protokół odbioru wykonanych elementów, robót, obiektu z 27.07. 2022 r. Względem, zaś twierdzenia Odwołującego z rozprawy, że zakup materiałów na poczet robót budowlanych nie może być zaliczony, jeśli materiały te nie zostały wykorzystane jest błędny. Należy bowiem zauważyć, że w skład robót budowlanych wchodzą także usługi i dostawy. Nie zmienia to jednak tego, że nadal mamy do czynienia z robotami budowlanymi. Wynika to zarówno z przepisów przytoczonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia), ale także definicji zamówienia mieszanego, zgodnie z którym decyduje główny przedmiot zamówienia (art. 27 ust. 1 Pzp „Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia.”), którym w przedmiotowym przypadku jest robota budowlana (okoliczność bezsporna). Względem zaś protokołu załączonego do wykazu to w pkt. 6 mamy do czynienia z „Zestawieniem wartości wykonanych robót”, a w kolumnie 7 tabeli znajdującej się w tym punkcie - informacje według stanu na dzień sporządzenia protokołu. Kwestia tego rodzaju, czy zakupiony materiał został, czy tez nie został wykorzystany jest bez znaczenia. Zamawiający bowiem dokonał ich odbioru częściowego, czyli przyjął ich odbiór, a były one elementem robót budowlanych ich użycie było bez znaczenia, gdyż stanowiło osobny element płatności. W ocenie Izby, na dzień wybory oferty najkorzystniejszej, czyli oceny oferty Przystępującego, Zamawiający dysponował wystarczającym dokumentem (protokołem) do uznania, skutecznego wykazania przez Przystępującego wymaganym przerobem i należytym wykonaniem tej wykazanej części robót, bez których roboty budowalne nie mogły być wykonane. Dodatkowa okolicznością jest fakt, że Przystępujący wykazał się robotą budowalną realizowaną na rzecz Zamawiającego. Dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego potwierdzają, że w harmonogramie rzeczowo- finansowym dla budynku 2.3 kondygnacja 4, zakup materiałów na potrzeby realizacji roboty budowlanej miał oddzielną pozycje, a następnie miał być wykorzystany w toku realizacji inwestycji (odpowiednio poz. I. 4 c), poz. I 2 i 3). Kwestia podnoszona przez Odwołującego na rozprawie, że z dowodów złożonych na rozprawie wynika co najwyżej wykorzystanie zakupionych materiałów do naprawy sufitów, a nie posadzek w budynku 2.3 kondygnacja 4, z uwagi na przytoczoną wcześniej argumentację jest irrelewantna dla przedmiotu sporu. Tym bardziej, że Zamawiający nie musiał odebrać materiały dopiero po ich wykorzystaniu. Jeśli więc nawet materiał zakupiony nie został wykorzystany do posadzek, to nie zmienia to stanowiska Izby, gdyż harmonogram, jak i umowa przewidywał oddzielne rozliczenie (pozycje) dla takiego zakupu, jak i usługi (robocizny), jako elementu roboty budowlanej, które mogły podlegać odbiorowi częściowemu (§ 6 ust. 3 oraz § 9 ust. 1 kopii umowy). Dodatkowo, Izba wskazuje, że ze złożonych dalszych dokumentów na rozprawie przez Zamawiającego, tj. protokołu (28.07.2022 r.)i faktury (18/2022) wynika, że nie było żadnych wad przy odbiorze niniejszych materiałów. W konsekwencji Izba nie widzi żadnych podstaw do odliczenia, jak wnioskował na rozprawie Odwołujący, wartości dostarczonych i odebranych materiałów do naprawy sufitów od wartości wykazanej w wykazie robót, jak i wynikającej w przedłożonego do tego wykazu protokołu odbioru wykonanych wcześniej elementów, robót, obiektu. Wobec, zaś potwierdzenia, czyli spełnienia przez Przystępującego sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, brak było tym bardziej podstaw do wezwania Wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W tym wypadku, Izba uznała niniejszy zarzut za gołosłowny, Odwołujący ograniczył się bowiem w tym zakresie jedynie do jego przytoczenia w petitum odwołania. W żaden sposób Odwołujący nie rozwinął tego zarzutu w treści swojego uzasadnienia. Nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych pozwalających na identyfikacje z jakiego rodzaju czynem nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia. Brak jest tez wniosków odpowiadających temu zarzutowi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. Jednocześnie, z uwagi na ich charakter, Izba rozpozna je łącznie. W zakresie pierwszego z nich. Niewątpliwie zasadnie Zamawiający wskazywał, w odpowiedzi na odwołanie, że ewentualna zmiana wartości szacunkowej jest bez znaczenia, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem sektorowym, a do zamówienia stosuje się już procedury przewidziane dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla zamówień sektorowych. Niezależnie jednak od powyższej kwestii, należy zgodzić się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałby konieczność aktualizacji wartości szacunkowej. Izba nie przekonał dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego, gdyż nawet abstrahując od okoliczności dość powszechnie znanej w orzecznictwie że ceny takich instytucji jako Sekocenbud są z reguły mało wiarygodne, a wiec także informacja złożona przez Odwołującego, to istotne jest, że Odwołujący nie przedstawiał, jak przedstawiony dowód przekłada się na opis przedmiotu zamówienia, czy też ceny materiałów, które będą użyte w przedmiotowym zamówieniu. Dane tam zawarte należałoby przełożyć na opis przedmiotu zamówienia, a to nie nastąpiło. Jednocześnie, Zamawiający odniósł się do takiej próby przedstawionej w odwołaniu (str. 9: „(...) Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. (...)”). i zanegował przydatność wzrostu cen wyrobów stalowych określonego rodzaju wobec opisu przedmiotu zamówienia. Wskazując, że albo takie materiały nie będą wykorzystane lub w niewielkim zakresie (protokół str. 8: „(.) kształtowniki stalowe. Podkreśla, że w tym postępowaniu potrzebne jest 27 ton. Przy 8 tys. za tonę daje to 200 tys. W zakresie bednarek stalowych potrzebne są 52 kg, zaś bale dębowe 3,5 m3. W zakresie pozostałych wskazanych elementów, nie będą one wykorzystywane w przedmiocie zamówienia, w toku realizacji umowy. (.)”). Izba także wskazuje na argumentacje Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (str. 9-10) odnośnie wzrostu minimalnego wynagrodzenia, czy też zmiany obciążeń publicznoprawnych, tj. w kontekście klauzul waloryzacyjnych przewidzianych przez Zamawiającego (§ 17 ust. 6 i ust. 9 projekt umowy). Należy także zgodzić się, że stanowiskiem Zamawiającego, co do różnicy między wartością szacunkową zamówienia, a kwotą przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, jako wynikającą z możliwości finansowych gospodarza postępowania. Podobnie należy podkreślić, że wszystkie nieodrzucone oferty opiewały na cenę brutto niższą od wartości szacunkowej zamówienia, w tym Odwołującego. Jeśliby uznać argumentację Odwołującego, winien on złożyć ofertę na cenę wyższą, skoro koszt oferty został oszacowany po 23.02. 2022 r., a jest niższa od wartości szacunkowej (o ok. 11). Względem, zaś drugiego zarzutu. To po pierwsze różnica miedzy cena Odwołującego, a Przystępującego jest jedynie rzędu 15%. Po drugie, oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 %od wartości szacunkowej zamówienia oraz niższa o 15, 46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Nadto, Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował ceny jako całości, czy też określonego jego elementu. Zarzut wynika de facto z zarzutu pierwszego. Przy czym, jak słusznie wskazał Przystępujący, cena Przystępującego jedynie „wydaje się rażąco niska”. Brak też jakichkolwiek dowodów na ta okoliczność. Jednocześnie, Odwołujący bezrefleksyjnie podchodzi do tego, że ewentualna aktualizacja wartości szacunkowej zamówienia mogłaby skutkować wystosowaniem wezwania także wobec Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 37 …

…Sygn. akt: KIO 330/22 WYROK z dnia 22 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) DSV Air & Sea Sp. z o.o. (lider); 2. Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o., Grabiszyńska 241, 53-234 Wrocław; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) DSV Air & Sea Sp. z o.o. (lider); 2. Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o., Grabiszyńska 241, 53-234 Wrocław; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) DSV Air & Sea Sp. z o.o. (lider); 2. Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o., Grabiszyńska 241, 53-234 Wrocław; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) DSV Air & Sea Sp. z o.o. (lider); 2. Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o., Grabiszyńska 241, 53-234 Wrocław; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice na rzecz Skarbu Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz kwotę 5 275 zł 44 gr (słownie: pięć tysiące dwieście siedemdziesiąt pięć złotych czterdzieści cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków strony i pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 330/22 Postępowanie celu zawarcia umowy ramowej na świadczenie usług transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych, nr sprawy: 15/2021 - zadanie nr 1, 2 i 3, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.04.2021 r. pod nr 2021/S 079-204551 przez Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „PZP”. W dniu 28.01.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 NPzp. Stwierdził: „(...) zawiadamiam, że postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzone w trybie przetargu ograniczonego na zawarcie umowy ramowej na świadczenie usługi transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych RP, nr sprawy 15/2021 (zadanie nr 1, 2 i 3), zostało unieważnione na podstawie przepisów art. 255 pkt 3 Pzp, ponieważ oferty z najniższą ceną przewyższają kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (...) W postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na zawarcie umowy ramowej na świadczenie usługi transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych RP, nr sprawy 15/2021, Zamawiający wymagał wykonania usługi w zakresie: - transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton (zadanie nr 1) - transportu drogowego nienormatywnego SpW do 35 ton (zadanie nr 2) - transportu drogowego środków zaopatrzenia (zadanie nr 3). Zamawiający w celu oszacowania wartości zamówienia w ramach umowy ramowej, zaprosił potencjalnych Wykonawców do złożenia oferty cenowej. W oparciu o przedstawione oferty cenowe Zamawiający przeliczył wartości wykonania usługi transportem drogowym sprzętu wojskowego za 1 km, które przedstawiają się następująco: Zadanie nr 1: Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie RP: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 35,61 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 43,05 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 50,43 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 38,13 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie krajów UE: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 40,90 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 55,66 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 64,27 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 46,43 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie krajów Europy z poza UE: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 45,51 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 60,27 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 68,88 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 51,05 zł Zadanie nr 2: Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW do 35 ton Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie RP: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 12,10 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 19,48 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 12,10 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 19,07 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 27,84 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie krajów UE: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 14, 15 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 23,58 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 14,15 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 21,94 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 30,55 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie krajów Europy z poza UE: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 18,04 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 33,83 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 18,04 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 25,83 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 33,62 zł Zadanie nr 3: Usługa w zakresie transportu drogowego środków zaopatrzenia Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie RP: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 11,28 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 13,12 zł Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie bajów UE: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 12,67 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 15,07 zł Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie bajów Europy z poza UE: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 15,83 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 17,86 zł Biorąc powyższe pod uwagę (wartości szacunkowe za 1 km i szacunkowe potrzeby transportu drogowego realizowane w ramach przyszłej umowy ramowej), Zamawiający dokonał przeliczenia wartości szacunkowej zamówienia i w związku z tym, zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 10 061 400,30 zł brutto, w tym: zadanie nr 1 - 5 166 000,00 zł brutto zadanie nr 2 - 2 521 499,70 zł brutto zadanie nr 3 - 2 373 900,60 zł brutto. W niniejszym postępowaniu Wykonawcy zaproszeni do złożenia ofert ramowych zobowiązani byli do wskazania w formularzu ofertowym cen jednostkowych m I kilometr (zł/km) w każdym zadaniu odrębnie. Oferty Wykonawców przedstawiają się następująco: l. Oferta ramowa złożona przez K.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K.T. MAXI - CARGO, ul. Nowowiejska 28, 62 - 200 Swarzędz: Zadanie nr 1: Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie RP: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 5 166,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 5 535,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 6 150,00 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 5 166,00 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie krajów UE: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 172,20 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 184,50 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 209, 10 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 172,20 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie krajów Europy z poza UE: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 140,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 150,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 170,00 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 140,00 zł Zadanie nr 2: Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW do 35 ton Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie RP: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 3 198,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 3 690,00 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 3 198,00 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 3 444,00 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 3 690,00 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie krajów UE: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 86, 10 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 110,70 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 86,10 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 98,40 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 110,70 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie bajów Europy z poza Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 70,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 90,00 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 70,00 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 80,00 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 90,00 zł Zadanie nr 3: Usługa w zakresie transportu drogowego środków zaopatrzenia Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie RP: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 1 230,00 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 1 230,00 zł Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie krajów UE: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 36,90 zł Kontener 40' do 15 ton cena jednostkowa brutto 36,90 zł Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie krajów Europy z poza UE: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 30,00 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 30,00 zł 2. Oferta ramowa złożona przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DSV AIR&SEA Sp. z o. o., ul. Ożarowska 40/42, 05 — 850 Duchnice i „BUS MARCO POLO WRATISLAVIA 1992” sp. z o. o., ul. Grabiszyńska 241, 53 - 234 Wrocław: Zadanie nr 1: Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie RP: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie krajów UE: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie krajów Europy z poza UE: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Zadanie nr 2: Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW do 35 ton Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie RP: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie hajów UE: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie krajów Europy z poza UE: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Zadanie nr 3: Usługa w zakresie transportu drogowego środków zaopatrzenia Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie RP: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie krajów UE: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie krajów Europy z poza UE: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia planował zlecanie transportu sukcesywnie, w miarę potrzeb przez cały okres obowiązywania umowy. Taki był cel zawarcia umowy ramowej. Tymczasem przy cenach zaproponowanych przez Wykonawców planowana kwota na poszczególne zadania nie wystarczyłaby nawet na jeden transport (w przypadku oferty złożonej przez konsorcjum firm: DSV AIR&SEA sp. z o. o. i „BUS MARCO POLO WRATISLAVIA 1992” Sp. z o. o.), w przypadku natomiast oferty złożonej przez K.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K.T. MAXI — CARGO, wystarczyłaby zaledwie na jeden transport. Przykładowo przy zleceniu przez Zamawiającego transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton na terenie krajów EU wynagrodzenie za transport na odległość 1500 km przy cenie zaproponowanej przez konsorcjum finn: DSV AIR&SEA sp. z o. o. i „BUS MARCO POLO WRATISLAVIA 1992” Sp. z o. o. wyniosłoby 36 900 000,00 zł (24 600,00 zł x 1500 km). Kwota ta o ponad 30 000 000,00 zł przekroczyłaby kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania 1 i o ponad 26 000 000,00 zł przekraczałaby kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całego umówienia. W przypadku postępowania realizacyjnego Zamawiający zaprosiłby Wykonawców do złożenia ofert realizacyjnych. Wykonawcy składając oferty realizacyjne mogą zaoferować ceny dokładnie takie same, jak w ofercie ramowej i wówczas Zamawiający nie ma podstaw prawnych do kwestionowania tych cen i jest zobowiązany zawrzeć umowę realizacyjną z tym 8 Wykonawcą, którego oferta jest korzystniejsza. Wykonawcy nie mają jednak obowiązku składania ofert realizacyjnych, więc nie można wykluczyć sytuacji, w której wpłynęłaby tylko jedna oferta i to z ceną najwyższą. Nadto Zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązany jest do przestrzegania zasad celowego i oszczędnego dokonywania wydatków. Zawarcie umowy ramowej z cenami, które znacznie odbiegają od cen rynkowych, co w rezultacie prowadzi do znacznego przekroczenia kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie leży w interesie Zamawiającego — Skarbu Państwa. Mając powyższe na uwadze bezcelowym byłoby zawarcie umowy ramowej z cenami wnikającymi ze złożonych w niniejszym postępowaniu ofert ramowych, ponieważ byłoby to sprzeczne z celem jakim kierował się Zamawiający wszczynając postępowanie ramowe mające zabezpieczyć usługi transportu na okres jednego roku. W związku z powyższym zgodnie z art. 255 pkt 3 PZP Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na zawarcie umowy ramowej na świadczenie usługi transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych RP obie złożone oferty przewyższają kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (...)”. Dnia 07.02.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 28.01.2022 r. złożyli wykonawcy: Konsorcjum Firm: 1) DSV Air & Sea Sp. z o.o. (lider); 2. Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o., Grabiszyńska 241, 53-234 Wrocław; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice (dalej jako: „Konsorcjum DSV” albo „Odwołujący”). Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 PZP poprzez jego bezzasadne zastosowanie, a w konsekwencji unieważnienie postępowania, podczas gdy zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, podczas gdy w niniejszej sytuacji mamy do czynienia z czynnością dokonaną w ramach postępowania o zawarcie umowy ramowej, a nie postępowaniem o udzielenie konkretnego zamówienia. W związku z powyższym wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez KIO niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z 28.01.2022 r. polegającej na unieważnieniu postępowania, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem pozostaje usługa transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów Działu VI PZP, tj. zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie Ogłoszeniem o Zamówieniu oraz zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia („SWZ”). Postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia umowy ramowej na świadczenie usługi transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych RP z podziałem na3 zadania: 1) Zadanie nr 1 Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton; 2) Zadanie nr 2 Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW do 35 ton; 3) Zadanie nr 3 Usługa w zakresie transportu drogowego środków zaopatrzenia. W rozdziale XVI SWZ opisał sposób obliczenia ceny, rozróżniając tym samym dwie ceny. Pierwsza to cena oferty ramowej zdefiniowana jako suma cen jednostkowych (z uwzględnieniem podatku VAT) całego zakresu usługi dla której prowadzone jest postępowanie o zawarcie umowy ramowej. Druga to cena oferty realizacyjnej, składanej w wyniku zaproszenia Zamawiającego, jest sumą wartości brutto całego zakresu usługi będącej przedmiotem zamówienia, określonego w formularzu ofertowym, który stanowić będzie załącznik do zaproszenia i powinna obejmować wszystkie koszty niezbędne do wykonania usługi będącej przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu na etapie postępowania o zawarcie umowy ramowej, która uwzględniała cenę oferty ramowej. W dniu 28.01.2022 r. Zamawiający opublikował i przekazał Odwołującemu informację, w której wskazał, że na podstawie art. 255 pkt 3 PZP unieważnia postępowanie. Wobec powyższej czynności Odwołujący wnosi niniejsze odwołanie, którego szczegółowe uzasadnienie znajduje się w dalszej części pisma. Niezasadność zastosowania art. 255 pkt 3 PZP Zaznaczył, że u podstaw decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania legło błędne zinterpretowanie normy wyrażonej w art. 255 pkt 3 PZP. Jak bowiem wynika z treści powyższego przepisu zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 7 pkt. 18 PZP po pojęciem „postępowania o udzielenie zamówienia” należy rozumieć postępowanie(...) prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty i kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niemniej jednak, postępowanie, które prowadzi Zamawiający dotyczy nie „udzielenie zamówienia”, ale zawarcia umowy ramowej, która w art. 7 pkt. 26 PZP definiowana jest jako umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości. Wskazał za doktryną: „Postępowanie prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi do udzielenia zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w wyniku czego zamówienie zostaje zrealizowane. Natomiast w wyniku postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej zawierana jest właśnie umowa ramowa, która dopiero reguluje zasady udzielania zamówień.” (komentarz do art. 311 PZP - Prawo zamówień publicznych. Komentarz. re. M. Jaworska, wyd. 2, 2021). „Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi do udzielenia zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w wyniku czego zamówienie zostaje zrealizowane. Natomiast w wyniku postępowania w celu zawarcia umowy ramowej zawierana jest umowa ramowa, która dopiero reguluje zasady udzielania pojedynczych zamówień.” (komentarz do art. 422 PZP - Prawo zamówień publicznych. Komentarz. re. M. Jaworska, wyd. 2, 2021). Czynność unieważnienia postępowania została dokonana przez Zamawiającego w toku postępowania na zawarcie umowy ramowej, a nie postępowanie o udzielenie zamówienia. Skoro samo postępowanie zmierzające do zawarcia umowy ramowej nie jest „postępowaniem o udzielenie zamówienia”, to w związku z powyższym, przepis art. 255 pkt 3 PZP nie znajduje zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. W konsekwencji, przekroczenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (budżetu Zamawiającego) w postępowaniu na etapie zawierania umowy ramowej nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania zmierzającego do zawarcia umowy ramowej. Postępowaniem o udzielenie zamówienia będzie dopiero postępowanie prowadzone z udziałem wykonawców z którymi została zawarta umowa ramowa, a którego celem będzie udzielenie zamówienia lub zamówień realizacyjnych tj. zawarcie umowy lub umów dotyczących realizacji konkretnej i skwantyfikowanej usługi transportu drogowego. Odniesienie do uzasadnienia decyzji Zamawiającego Jak wynika z uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający stoi na stanowisku, iż zaproponowane przez wykonawców (zarówno przez Odwołującego jak i przez drugiego z wykonawców biorących udział w postępowaniu) ceny jednostkowe wielokrotnie przekraczają ceny jednostkowe oszacowane przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. W konwekcji, Zamawiający obawia się, że ceny wskazane w ofertach na zawarcie umowy ramowej nie pozwolą na realizację zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania odniósł się m.in. do następujących kwestii: „Przykładowo przy zleceniu przez Zamawiającego transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton na terenie krajów EU wynagrodzenie za transport na odległość 1500 km przy cenie zaproponowanej przez konsorcjum firm: DSV AIR&SEA Sp. z o. o. i „BUS MARCO POLO WRATISLAVIA 1992” Sp. z o. o. wyniosłoby 36 900 000,00 zł (24 600,00 zł x 1500 km). Kwota ta o ponad 30 000 000,00 zł przekroczyłaby kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania 1 i o ponad 26 000 000,00 zł przekraczałaby kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia”. Wskazał również, że „Mając powyższe na uwadze bezcelowym byłoby zawarcie umowy ramowej z cenami wynikającymi ze złożonych w niniejszym postępowaniu ofert ramowych, ponieważ byłoby to sprzeczne z celem jakim kierował się Zamawiający wszczynając postępowanie ramowe mające zabezpieczyć usługi transportu na okres jednego roku.”. Zamawiający zapomina, iż ceny wskazane w ofercie na zawarcie umowy ramowej stanowią ceny maksymalne. Odwołujący wskazuje jednocześnie, że cena za 1 kilometr w ofercie na umowę ramową jest wysoka, ponieważ na tym etapie nie są znane szczegółowe założenia dotyczące przedmiotu zamówienia w postępowaniu, cena z oferty ramowej uwzględnia więc ryzyka związane z brakiem znajomości dokładnego zakresu zamówienia, który będzie znany dopiero na etapie postępowania zmierzającego do zawarcia umowy realizacyjnej. Przykładowo Odwołujący wskazuje, że brak jest informacji o minimalnej długości trasy, w związku z czy mnie można wyliczyć dokładnego kosztu dziennego zestawu wraz z kierowcą oraz zużycia paliwa. Nie można również odnieść się do kosztów mobilizacji i demobilizacji zestawu transportowego oraz kosztu pracy urządzeń załadunkowych, z uwagi na brak danych dotyczących potencjalnego miejsca podjęcia i dostawy oraz informacji o ładunku, które pozwoliłyby na precyzyjną wycenę. Istotne znaczenie dla wyliczenia kosztów mają również wymiary ładunku, których Zamawiający nie wskazał, a które wpływają na zezwolenia transportowe dla ładunku, ewentualnie ładunku ponadgabarytowego. Uniemożliwiona była również wycena ubezpieczenia ładunku, bowiem nie wskazano wartości ładunków, których ubezpieczenie miałoby dotyczyć. W związku z konstrukcją ceny w postępowaniu i braku szczegółowych danych dotyczących usługi, podana została cena za kilometr w oparciu o teoretyczny, najbardziej wymagający scenariusz opierający się na transporcie na dystans jednego kilometra, dla jednego zestawu transportowego, o najwyższej estymowanej wartości ubezpieczeniowej oraz z kosztem użycia specjalistycznego sprzętu załadunkowego. Większość składowych ceny dotyczy pojedynczego transportu. Podkreślić należy, że w przypadku większego dystansu cena za kilometr ulega znacznej redukcji, np. na odcinku 100 km stawka transportowa per km zmaleje blisko 100 razy. Dlatego też, cenę podaną w umowie ramowej należy uznać za cenę teoretyczną, która została skonstruowana w celu zabezpieczenia nieznanych na obecnym etapie parametrów i ryzyk wykonawcy. W przypadku umów wykonawczych ceny będą opierały się na sprecyzowanych wymaganiach, sformułowanym w zapytaniu ofertowym skierowanym do wykonawców. Tak jak zostało wskazane powyżej, dopiero na etapie umów wykonawczych będzie wiadomo jaki konkretnie jest zakres zamówienia w postępowaniu, co pozwoli na skalkulowanie ceny konkretnego zamówienia w oparciu o konkretne warunki dotyczące zamówienia realizacyjnego, a w konsekwencji z całą pewnością ceny oferowane przez Odwołującego za kilometr będą dużo niższe. Zamawiający nie określił bowiem w sposób precyzyjny zakresu zamówienia, co wiązało się z koniecznością uwzględnienia wielu ryzyk w kalkulacji ceny oferty ramowej. Konkurencyjność cen Kolejnym aspektem w zakresie ceny, jest fakt, że w postępowaniu oferty złożyli dwaj wykonawcy - Odwołujący oraz K.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.T. MAXI - CARGO (adres: ul. Nowowiejska 28, 62 - 200 Swarzędz), co dodatkowo wpłynie na konkurencyjność cen w postępowaniu, bowiem udział konkurencyjnego podmiotu wymusi niejako obniżenie ceny oferowanej przez Odwołującego. Przypomniał, że Zamawiający na podstawie art. 135 ust. 6 PZP udzielił wyjaśnień dotyczących treści SWZ. I tak, w odpowiedzi na pytanie nr 15 (zestaw pytań i odpowiedzi z 16.12.2021 r.) Zamawiający poinformował, iż w przypadku złożenia ważnych i skutecznych ofert przez obydwu Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający zawrze jedną umowę ramową z obydwoma Wykonawcami. Jednocześnie, zgodnie z § 2 ust. 4 umowy ramowej: „Wykonanie usług transportu drogowego następować będzie na podstawie „umów realizacyjnych” zawieranych między Zamawiającym i jednym z Wykonawców będących stronami umowy ramowej w okresie jej obowiązywania. Wyboru wykonawcy dokona Zamawiający w drodze konkurencji, tj. poprzez zapytanie ofertowe w formie skierowanego do Wykonawców będących stronami umowy ramowej „Zapotrzebowania na transport drogowy”. Przewozy transportem drogowym wykonywane będą zgodnie z warunkami określonymi w umowach realizacyjnych.” W konsekwencji, konkurencja występująca pomiędzy wykonawcami - stronami umowy ramowej - również wymusza obniżenie ceny w odniesieniu do konkretnego zamówienia realizacyjnego. Cena maksymalna Ponadto, ceny wskazane w ofercie na umowę ramową to ceny „maksymalne” za daną usługę. Wskazać należy, że dla usług w ramach umowy wykonawczej wykonawcy będą oferować znacznie niższe ceny, na co wpływ będą miały warunki zamówienia realizacyjnego, które Zamawiający skonkretyzuje w zapytaniu ofertowym zmierzającym do udzielenia zamówienia (zawarcia umowy realizacyjnej), a które są nieznane jednak na obecnym etapie postępowania. Na tę kwestię zwrócił z resztą uwagę sam Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 16 (zestaw z 16.12.2021 r.): „wykonawca winien skalkulować cenę uwzględniającą ewentualną konieczność załadunku/rozładunku. Cena podana w ofercie ramowej jest ceną maksymalną, której Wykonawca nie może przekroczyć składając ofertę w postępowaniu realizacyjnym. Zamawiający powiadomi Wykonawcę w zaproszeniu do składania ofert realizacyjnych o ewentualnej potrzebie załadunku i rozładunku, o ile zajdzie taka potrzeba. Wykonawca zatem będzie posiadał wiedzę czy załadunek i rozładunek będą konieczne i będzie miał możliwość skalkulowania ceny usługi w ofercie realizacyjnej.”. W odniesieniu do powyższego Odwołujący przygotował ofertę, którą złożył w toku postępowania na umowę ramową, w sposób bardzo zachowawczy i pozwalający zmitygować ryzyko niedoszacowania budżetu na etapie umowy ramowej, co mogłoby wpłynąć na niemożliwość realizacji umowy wykonawczej. Cena wskazana w ofercie Odwołującego jest, zgodnie z zaleceniami Zamawiającego, ceną maksymalną uwzględniającą wszelkiego rodzaju ryzyka, nieznane na etapie złożenia oferty w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Podsumowanie Reasumując, Zamawiający bezzasadnie unieważnił postępowanie wskazując jako podstawę prawną art. 255 pkt 3 PZP, uzasadniając swoją decyzję faktem, że oferty złożone w postępowaniu z najniższą ceną przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednak zgodnie z powyższą argumentacją, czynność unieważnienia została dokonana w toku postępowania o zawarcie umowy ramowej, a nie postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego przepis art. 255 pkt 3 PZP nie znajduje zastosowania i nie może być podstawą unieważnienia postępowania. Ponadto, Zamawiający wskazał, że Odwołujący skalkulował cenę oferty ramowej, tak że przewyższa ona w znaczny sposób budżet Zamawiającego. Jednakże, Odwołujący szacując cenę musiał uwzględnić wiele aspektów niesprecyzowanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Wydaje się, że Zamawiający miał pełną świadomość, że oferty na 14 umowę ramową będą uwzględniać ceny znacznie wyższe, niż ich rynkowa wartość. Po pierwsze, ponieważ nie sprecyzował w sposób dostateczny przedmiotu zamówienia, po drugie wskazał w toku wyjaśnień, że wykonawcy powinni uwzględnić w cenie szerokie spektrum ryzyk i podać cenę „maksymalną” za realizację zamówienia. Przy jednoczesnym wyliczeniu budżetu własnego na podstawie cen rynkowych. Podkreślił, że ceny w ofercie na umowę ramową w żaden sposób nie przystają do realiów rynkowych, są bowiem wyliczeniem dla abstrakcyjnego przedmiotu zamówienia. Ceny w ofercie na realizację konkretnych zamówień (umów realizacyjnych) będą znacznie niższe, argumentami uzasadniającymi takie stanowisko jest fakt, że na etapie umów realizacyjnych Zamawiający musi doprecyzować zakres zamówienia oraz wskazać konkretne warunki jego realizacji (lokalizację, wolumen transportu, odległość, szczegółowe warunki realizacji konkretnego zamówienia), co umożliwi szczegółowe wyliczenie wartości usług oraz wykonawca z uwagi konkurencję występującą pomiędzy wykonawcami z którymi zostanie zawarta umowa ramowa. Zamawiający w dniu 08.02.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 17.02.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu. Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 3 PZP poprzez jego bezzasadne zastosowanie argumentując to tym, iż w niniejszej sytuacji mamy do czynienia z czynnością dokonaną w ramach postępowania o zawarcie umowy ramowej, a nie postępowaniem o udzielenie konkretnego zamówienia. W związku z czym uznał, iż przepis art. 255 pkt 3 PZP nie ma zastosowania w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Pozostawiając na razie na marginesie rozważania o charakterze postępowania zmierzającego do zawarcia umowy ramowej, należy zwrócić uwagę na inne aspekty. Biorąc pod uwagę, w jakim trybie prowadzone było niniejsze postępowanie, tj. postępowanie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na zawarcie umowy ramowej, należy wziąć pod uwagę przepisy PZP wymienione poniżej. I tak zgodnie z art. 422 ust. 1 PZP Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu 15 ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Podobne brzmienie miał przepis art. 131i ust. 1 poprzedniej ustawy PZP z 29 stycznia 2004 r., (zwaną dalej „PZP z 2004 r.”), zatem zarówno orzecznictwo, jak i poglądy doktryny pozostały w tym zakresie aktualne. Odnośnie kwestii odpowiedniego stosowania przepisów odniosę się do treści komentarza do art. 99 PZP z 2004 r., który również nakazywał odpowiednio stosować przepisy innych trybów do postępowania o zawarcie umowy ramowej. Zgodnie z zawartym tam poglądem „Do postępowania o zawarcie umowy ramowej przepisy określające sposób postępowania w tych trybach stosuje się odpowiednio, co oznacza, że można i należy je modyfikować stosownie do potrzeb umowy ramowej.” (J. Pieróg „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, 14. Wydanie, 2017). Powyższe oznacza, iż wszystkie przepisy dotyczące danego trybu postępowania, od jego wszczęcia do zakończenia należy stosować odpowiednio do postępowania zmierzającego do zawarcia umowy ramowej. Przy czym ustawa PZP nie zawiera żadnych postanowień, które wyłączałyby stosowanie art. 255, w tym jego pkt 3 do postępowania o zawarcie umowy ramowej. Nadto wyłączenie możliwości zastosowania art. 255 w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej byłoby sprzeczne z założeniem racjonalnego prawodawcy. W jaki sposób bowiem należałoby zakończyć takie postępowanie w sytuacji, gdy nie wpłynęła żadna oferta? Albo gdy wszystkie oferty podlegałyby odrzuceniu? Przepisy nie przewidują innego sposobu zakończenia postępowania w takich przypadkach, jak tylko przez jego unieważnienie. Natomiast zgodnie 254 postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się albo zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnienia postępowania. Nie ma innego sposobu zakończenia postępowania. Niewątpliwym potwierdzeniem powyższych wywodów są orzeczenia KIO oddalające odwołania w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego na zawarcie umowy ramowej. (wyrok KIO z 24.06.2016 r., KIO 967/16, wyrok KIO z 11.01.2012 r., KIO 2777/11). W stanach faktycznych przywołanych orzeczeń Zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 PZP z 2004 r. zawierający przesłanki obligatoryjnego unieważnienia postępowania. Odpowiednikiem ww. przepisu w nowej ustawie PZP jest art. 255. Pomimo, iż orzeczenie zapadły w poprzednim stanie prawnym w pełni zachowują aktualność również na kanwie nowej ustawy. Przepisy w zakresie objętym zarzutem nie uległy bowiem istotnej zmianie. Dodatkowo w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 11.01.2012 r. Izba wprost wskazał, iż „Należy bowiem uznać, że celem każdego postępowania także takiego, w wyniku którego zostanie zawarta umowa ramowa jest uzyskanie zamówienia, tudzież w jej konsekwencji możliwość udziału w postępowaniu poprzedzającym zlecenie zadań w ramach umów wykonawczych”. Nadto art. 422 ust. 1 PZP wbrew twierdzeniom Odwołującego wprost stanowi, że Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, może zawrzeć umowę ramową. Z powyższego jasno wynika, że zawarcie umowy ramowej stanowi udzielenie zamówienia, co oznacza, że postępowanie na zawarcie tej umowy jest postępowaniem o udzielenie zamówienia. Dodatkowo art. 395 ust. 1 PZP stanowi, że do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II PZP, wśród których znajduje się także art. 255. Z powyższego można wyciągnąć nawet taki wniosek, że przepis art. 255 ma zastosowanie w niniejszym postępowaniu wprost. Reasumując, art. 255 pkt 3 PZP ma odpowiednie zastosowanie w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, a zatem zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Twierdzenia i wnioski zawarte powyżej, jak stwierdził Zamawiający, w zasadzie wyczerpują odniesienie się do zarzutu Odwołującego. Z ostrożności jednak odniósł się także do pozostałych kwestii podniesionych w uzasadnieniu odwołania. Zwrócił uwagę, iż ceny wskazane w ofercie na zawarcie umowy ramowej są wprawdzie cenami maksymalnymi, ale stanowią jednocześnie ceny, które Zamawiający musi zaakceptować w przypadku złożenia oferty z taką ceną w postępowaniu na zawarcie umów realizacyjnych. W sytuacji, gdy mamy tylko dwóch oferentów, konkurencja jest niewielka i zachodzi wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia sytuacji, gdy ofertę złoży tylko jeden wykonawca, a jego oferta może zawierać cenę maksymalną. Zamawiający musi wówczas taką ofertę uwzględnić, nawet jeżeli zawiera cenę maksymalną, która w przypadku Odwołującego wynosi 24 600,00 zł brutto za 1 km transportu. Sam Odwołujący przyznał w odwołaniu, iż „ceny w ofercie na umowę ramową w żaden sposób nie przystają do realiów rynkowych”. Gołosłowne i nie zobowiązujące jest przy tym twierdzenie Odwołującego, iż na odcinku 100 km stawka zmaleje blisko 100 razy. Zauważył, iż Odwołujący zaoferował ceny w jednakowej wysokości bez względu na to, czy transport będzie się odbywał na terenie RP, krajów UE czy krajów spoza UE. Odwołujący nie różnicował także cen ze względu na rodzaj przedmiotu transportu (pojazd kołowy lub gąsienicowy, kontener) ani jego tonaż (przedziały poniżej 15 do nawet 70 ton). Powyższe oznacza, iż Odwołujący nie dokonał rzetelnej kalkulacji w niniejszej sprawie i zaoferował ceny „z kapelusza”. Przy czym wszelkie wątpliwości, jakie Odwołujący miał do przedmiotu objętego postępowaniem mógł wyjaśnić w jego toku poprzez zadawanie Zamawiającemu pytań lub miał możliwość ich zakwestionowania poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej wobec dokumentów zamówienia (np. SWZ, na czynność Zamawiającego). Na uwagę zasługuje ponadto fakt, iż Zamawiający na etapie postępowania zmierzającego do zawarcia umów realizacyjnych nie może go unieważnić z przyczyny określonej w art. 255 pkt 3 w sytuacji, gdy na etapie zawarcia umowy ramowej zostały określone ceny maksymalne, którymi Zamawiający jest związany. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie złożył w ofertę w postępowaniu, którego celem jest zawarcie umowy ramowej, w wypadku uwzględnienia odwołania ma szanse na zawarcie umowy ramowej. Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ, Pytań i odpowiedzi do SWZ - zestaw z 16.12. 2021 r., Komunikatu Publicznego z 28.01.2022 r. o unieważnieniu postępowania, czy też oferty Odwołującego. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego na rozprawie (w celu wykazania nierealności ceny oraz możliwości uzyskania korzystniejszych niższych ofert): 1) Kopie umowy Nr 352/21/TIRW z 22.12.2021 r.; 2) Kopie umowy 54/2022 (Znak sprawy ZP/12/2022) z 12.01.2022 r.; 3) Kopie umowy Nr 38/01/12/22/R z 19.01.2022 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: • art. 255 pkt 3 NPzp poprzez jego bezzasadne zastosowanie, a w konsekwencji unieważnienie postępowania, podczas gdy zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, podczas gdy w niniejszej sytuacji mamy do czynienia z czynnością dokonaną w ramach postępowania o zawarcie umowy ramowej, a nie postępowaniem o udzielenie konkretnego zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania, Izba uznała że podlega w/w zarzut oddaleniu. Odnosząc się do istoty postępowania w celu zawarcia umowy ramowej to służy ono wynegocjowaniu warunków przyszłego zamówienia. Inaczej mówiąc: „zawarcie umowy ramowej polega jedynie na ustaleniu warunków przyszłych zamówień, a nie na ich udzieleniu ani nawet na wstępnym ich przyrzeczeniu. Zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów złożonego strukturalnie i stopniowo rozwijającego się procesu zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego.” (wyrok KIO z 22.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2615/13 KIO 2635/13). Podobnie, wynika z wyroku KIO z 02.06.2014 r. sygn. akt: KIO 985/14 poprzez porównanie definicji umowy ramowej (obecnie art. 7 pkt 26 NPzp) oraz umowy o zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (obecnie art. 7 pkt 25 NPzp), czy też z wyroku KIO 08.08.2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1354/18, KIO 1355/18, gdzie stwierdzono, że nie ulega wątpliwości, iż umowa ramowa stanowi umowę zawieraną pomiędzy Zamawiającym a jednym wykonawcą lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie. Umowa ramowa nie ma charakteru zobowiązującego, a jej istotą i celem jest ustalenie przyszłych warunków zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących cen oraz przewidywanych ilości. Niniejsze orzeczenia mimo, że zapadłe w poprzednim stanie prawnym są dalej aktualne. Jednakże, mimo, że postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia sensu stricte, bo za takie jest uważane postępowanie o udzielenie zamówień cząstkowych (realizacyjnych), to biorąc pod uwagę 19 definicje z art. 7 pkt 18 NPzp należy zauważyć, że jest to mimo wszystko postępowanie prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, prowadzące do wynegocjowania warunków postanowień przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, może więc być uznawane jako postępowanie o udzielenie zamówienia sensu largo, jako pierwszy etap, który może doprowadzić finalnie w dalszym etapie do zawarcia umowy realizacyjnej, czyli umowy o zamówienie publiczne. Jednakże, istotą zarzutu jest kwestia dopuszczalność lub też nie unieważnienia postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na podstawie art. 255 pkt 3 NPzp. Należy zauważyć, że w odwołaniu argumentacja operuje jedynie, co prawda art. 255 pkt 3 NPzp, jednakże w istocie neguje w nim zasadniczą możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 NPzp, gdyż nie uznaje postępowania w celu zawarcia umowy ramowej za postępowanie o udzielenie zamówienia. Podczas rozprawy, niejako na skutek odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego, Odwołujący wyjaśnił, że w jego ocenie nie należy uważać na podstawie jego odwołania, iż żaden z przepisów art. 255 NPzp nie ma zastosowania do postępowania w celu zawarcia umowy ramowej. W jego ocenie nie ma zastosowanie art. 255 pkt 3 NPzp, gdyż wprost ten artykuł odnosi się do udzielania zamówienia publicznego. Wyjaśnił także, iż zgodnie z art. 311 i art. 422 NPzp należy stosować odpowiednio przepisy, co Zamawiający powinien czynić wprost, modyfikując je albo wcale nie stosując w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej. Izba zasadniczo zgadza się tylko co do tego, że w przywołanych przepisach znajduje się stwierdzenie o odpowiednim stosowaniu przepisów, przy czym chodzi o odpowiednie stosowanie przepisów dotyczących trybów (tak w art. 311, jak i 422 NPzp). Przy czym w pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie tylko art. 255 pkt 3 NPzp odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia, ale cały art. 255 NPzp: „Zamawiający unieważnia postepowanie o udzielnie zamówienia, jeżeli: (.)”. W konsekwencji twierdzenie Odwołującego, że tylko art. 255 pkt 3 NPzp, gdyż wprost ten artykuł odnosi się do udzielania zamówienia publicznego, jest chybiony. Odnosząc się zaś do odpowiedniego stosowanie przepisów dotyczących trybów należy przytoczyć za Komentarzem do Prawa Zamówień Publicznych /wersja użytkowa/ Prezesa UZP, w-WA 2021, fragment ze str. 885 - 886 pkt 4 do art. 311: „(.) W art. 311 ust. 1 Pzp ustawodawca posłużył się wyrazami „przepisy dotyczące trybu”. Art. 311 ust. 1 Pzp odsyła więc nie tylko do przepisów zawartych w dziale II, rozdziale 3, oddział 1-6 o przetargu nieograniczonym, przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnym, partnerstwie innowacyjnym oraz w dziale III, rozdziale 4, oddział 1 i 2 o trybie podstawowym i partnerstwie innowacyjnym, ale do wszystkich przepisów Pzp stosowanych przy udzielaniu zamówień w tych trybach, w tym do przepisów dotyczących warunków udziału w postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia czy wyboru najkorzystniejszej oferty. Stosowanie przepisów dotyczących trybów udzielenia zamówienia następuje „odpowiednio”, co oznacza konieczność uwzględniania zachodzących różnic. Odpowiednie stosowanie tych przepisów nie ma jednolitego charakteru. Może mieć postać: stosowania pełnego (odpowiednie przepisy są stosowane wprost, bez żadnych zmian w ich dyspozycji do zawarcia umowy ramowej), stosowania ze zmianami dostosowanymi do celu i charakteru umowy ramowej oraz niestosowania w ogóle (przepisy te nie mogą być zastosowane, przede wszystkim ze względu na ich bezprzedmiotowość lub całkowitą sprzeczność z przepisami dotyczącymi umowy ramowej). (...)”. Podobnie w Komentarzu Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 779-780: „3.Odpowiednie zastosowanie przepisów działu II i III PZP. Katalog przepisów właściwych dla prowadzenia postępowania w oparciu o dany tryb nie ogranicza się jedynie do regulacji specyficznych dla samego trybu, ale obejmuje także przepisy wspólne dla wszystkich postępowań, ujęte odpowiednio do wartości zamówień - w dziale II i III PZP. Dlatego też wszystkie te przepisy znajdą odpowiednie zastosowanie do prowadzenia postępowania mającego na celu zawarcie umowy ramowej.” (...) 4. Stanowisko KIO. Dla przykładu można wskazać, że KIO jednoznacznie wskazała na obowiązek odpowiedniego stosowania wszystkich przepisów dotyczących prowadzenia postępowania o udzielenie odpowiedniego stosowania wszystkich przepisów dotyczących prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, wskazując w szczególności na obowiązek badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny w przypadku postępowań zmierzających do zawarcia umowy ramowej, a także na obowiązek badania oferty w świetle art. 89 ust. i PZP2004 (obecnie art. 226 ust. I PZP- tj. przesłanki odrzucenia ofert). W odniesieniu do badania kwestii rażąco niskiej ceny jest ono o tyle istotne i uzasadnione, że ceny zaoferowane w warunkach umowy ramowej stanowią maksymalne ceny za realizację przyszłych zamówień (KIO w wyr. z 19.1.2017 r., KIO 22/17 Legalis). (.) Jedynie komentowany przepis (art. 311 PZP) wskazuje ogólne wytyczne, w jaki sposób stosować przepisy działu II i III PZP w celu zawarcia umowy ramowej, a także zakreśla szczególne rygory dotyczące takich umów. (.)”. W rezultacie cały art. 255 NPzp dotyczący unieważnienia postępowania, w tym pkt 3 ma odpowiednie zastosowanie jako znajdujący się w Dziale II, Rozdziale 8 Zakończenie postępowania. Względem zaś pozostałej argumentacji Odwołującego z odwołania i rozprawy, to konieczne jest zauważenie, za wyrokiem KIO z 30.01.2015 r., sygn. akt: KIO 66/15 nadal aktualnym, że: „(...) w obrocie prawnym może funkcjonować kilka umów ramowych zawartych z kilkoma wykonawcami bądź jedynym wykonawcą - co ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym, gdzie Zamawiający zawarł taką umowę z Odwołującym. Nie można dodatkowo również zakazać Zamawiającemu wszczęcia drugiego postępowania o udzielenie umowy ramowej na tożsamy przedmiot zamówienia i zawarcia umowy ramowej na ten przedmiot zamówienia z tym samym wykonawcą, gdyż przeprowadzenie i zawarcie umowy w ramach postępowania wykonawczego (ofertowego) nie jest obowiązkiem Zamawiającego, na co może wskazywać przepis art. 2 pkt 9 lit. a) ustawy Pzp odnoszący się do istoty umowy ramowej, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą (nie muszą) zostać udzielone w ramach indywidualnych potrzeb Zamawiającego. Wobec powyższego ze względu na specyfikę postępowania o udzielenie umowy ramowej oraz samą konstrukcję prawną umowy ramowej nie można wnioskować, że ustawa Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek przeprowadzenia postępowania szczegółowego (ofertowego), z czym wykonawcy powinni liczyć się przystępując do takiego postępowania, gdyż jest to ryzyko gospodarcze - które wykonawcy ponoszą zawierając umowę ramową z Zamawiającym - a wynikające z konieczności pozostawania w gotowości do świadczenia zamówienia na warunkach określonych w zawartej przez obie strony umowie ramowej. Należy zauważyć, że umowa ramowa rządzi się innymi zasadami niż zwykłe postępowanie o udzielenie zamówienia - ze względu na cel jaki jej przyświeca - co oznacza, że nie można utożsamiać jej z przyrzeczeniem przeprowadzenia i zawarcia umowy wykonawczej, gdyż umowa ramowa jest etapem pośrednim, który może - ale nie musi doprowadzić do udzielenia zamówienia publicznego. (.)”. W konsekwencji, Zamawiający działał racjonalnie z punktu widzenia nie tylko swojego interesu, ale także interesu Wykonawców, w tym Odwołującego, gdyż zamiast zawierać umowę ramową, z której nigdy by nie skorzystał albo wszczynać kolejne postępowanie na tożsamy przedmiot zamówienia, wolał unieważnić postępowanie. Polemiczna argumentacji Odwołującego, co do możliwości uzyskania w ramach postępowania lub postępowań na zawarcie umów wykonawczych korzystniejszych cen nic nie zmienia, gdyż Zamawiający nie może sobie pozwolić na zawieranie umów, których ceny maksymalne na poszczególne zadania nie wystarczyłaby nawet na jeden transport (w przypadku oferty Odwołującego). Zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązany jest do przestrzegania zasad celowego i oszczędnego dokonywania wydatków. Z tych względów musi działać w określonych granicach, tzn. być pewnym, że uzyska cenę w granicach swojego budżetu, a nie mieć tylko taką „nadzieje”. Nadto, kwestia tego, że postanowienia SWZ nie były wystarczająco sprecyzowane przez Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, co implikowało konieczność skalkulowania określonego ryzyka, a na etapie postępowań realizacyjnych (wykonawczych) zostanie to dookreślone abstrahuje od tego, że po pierwsze Odwołujący mógł kwestie tą skarżyć na wcześniejszym etapie postępowania, jeśli parametry transportu są zbyt ogólne, tak jak miało to miejsce co do opisu przedmiotu zamówienia np. w wyroku 08.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1354/18, KIO 1355/18: „Biorąc pod uwagę specyfikę umowy ramowej, nieposiadającej charakteru zobowiązującego i dającej możliwość ustalenia w przyszłości warunków zamówienia, należy pamiętać, iż na zamawiającym nadal ciąży obowiązek opisania przedmiotu zamówienia.”. Nadto, po drugie, Odwołujący powinien zauważyć, że takie dookreślanie na etapie umów wykonawczych rodzi także określone niebezpieczeństwa. Nie można bowiem przedstawić przyszłych założeń umownych, które przeczyć będą przyjętym zasadom umowy ramowej, w ramach której, każdorazowo, w zależności od potrzeb Zamawiającego, określa się sposób realizacji zamówienia. Opisana sytuacja mogłaby bowiem stanowić wadę postępowania, niweczącą całą przyjętą koncepcję dla zamówienia, która z uwagi na upływ terminu do składania ofert, nie mogłaby zostać naprawiona. (podobnie np. w wyroku KIO z 08.03.2018 r., sygn. akt: KIO 267/18). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego i nakazując Odwołującemu dokonanie zwrotu Zamawiającemu kwoty 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, kosztów strony, tj. noclegu (960 zł) oraz dojazdu na rozprawę (715, 44 zł) na podstawie przedłożonego spisu kosztów. Przewodniczący: 23 …

…Sygn. akt: KIO 4/24 WYROK z dnia 25 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 r. przez wykonawcę: CGI Sp. z o.o., ul. J. Sowińskiego 46, 40-018 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę CGI Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: CGI Sp. z o.o., ul. J. Sowińskiego 46, 40-018 Katowice tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 11 489 zł 57 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta osiemdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt siedem groszy) od zamawiającego: Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk na rzecz wykonawcy: CGI Sp. z o.o., ul. J. Sowińskiego 46, 40-018 Katowice, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 4/24 Uz as adnienie Zamawiający, Miasto Słupsk, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Usługa zarządzania nieruchomością zabudowaną stanowiącą własność Skarbu Państwa położoną przy ul. Jana Pawła II 1 w Słupsku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00471136/01 z dnia 31 października 2023 r. W dniu 28.12.2023 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej -oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (dalej zwanego „PGM”). Jednocześnie Zamawiający powiadomił o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę CGI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach. Wykonawca CGI Sp.z o.o. z siedzibą w Katowicach, na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec: [A] czynności odrzucenia oferty Odwołującego mimo, że nie zaistniały przesłanki do jej odrzucenia, [B] czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Gospodarki Mieszkaniowej Sp. z o.o. mimo, że oferta ta nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 239 ust. 2 w zw. z art. 266 Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: [1] art. 16 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 266 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że spełnia ona warunki udziału w postępowaniu, [2] art. 17 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 i 2 w z. z art. 266 Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 2 w zw. z art. 266 Pzp, [3] art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a – w konsekwencji – błędną ocenę oferty Odwołującego i jej odrzucenie oraz błędny wybór oferty PGM, a także zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że jego oferta była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w odwołaniu i na rozprawie, uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty PGM; - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; - dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; - dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według rachunku złożonego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że w dniu 31.10.2023 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia. Zamawiający opublikował jednocześnie SWZ, w której w cz. XXI pkt 1 ppkt 4) lit. b) wskazał następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „b) Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia co najmniej jedną osobę, która posiada doświadczenie w zarządzaniu nieruchomościami zabudowanymi – budynkiem użyteczności publicznej przez okres co najmniej jednego roku o powierzchni użytkowej min. 5.000 m2 i będzie brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia oraz posiada wykształcenie techniczne i uprawnienia do zarzadzania nieruchomościami”. Odwołujący wyjaśnił, że podstawę decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego stanowił zarzut rzekomego niespełnienia warunku określonego w cz. XXI pkt 1 ppkt 4) lit. b) SWZ. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, gdyż wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie skierowania do realizacji zamówienia co najmniej jednej osoby, która posiada doświadczenie w zarządzaniu nieruchomościami zabudowanymi – budynkiem użyteczności publicznej przez okres co najmniej jednego roku o powierzchni użytkowej min. 5.000 m2 i będzie brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia oraz posiada wykształcenie techniczne i uprawnienia do zarządzania nieruchomościami. W ocenie Zamawiającego, przedstawione przez Odwołującego ponad siedmioletnie doświadczenie Pana K. D. w zarządzaniu nieruchomością zlokalizowaną w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 nie spełnia warunku określonego w cz. XXI pkt 1 ppkt 4) lit. b) SWZ, bowiem ww. budynek choć ma powierzchnię użytkową 8.186,56m2, to nie spełnia wymagania 5.000 m2 powierzchni użyteczności publicznej, gdyż powierzchnia zlokalizowanego w budynku hotelu wynosi 4.081,04 m2, powierzchnia części mieszkalnej – 2.102 m2, garaż – 866,10 m2, a powierzchnia części biurowej będącej – wedle stanowiska Zamawiającego – jedyną powierzchnią użyteczności publicznej wynosi 1.137,42 m2. Zdaniem Zamawiającego, hotel jest budynkiem zamieszkania zbiorowego, a nie budynkiem użyteczności publicznej. Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający powołał się na postanowienia § 3 pkt 5 i 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 ze z.; dalej „Rozporządzenie”). Jak wynika z przytoczonych okoliczności, Zamawiający przyjął, że wskazany przez Odwołującego budynek położony na nieruchomości w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34, jako budynek, w którego zarządzaniu uczestniczył Pan K. D., nie spełnia warunku „nieruchomości zabudowanej - budynku użyteczności publicznej (…) o powierzchni użytkowej min. 5.000 m2” (cz. XXI pkt 1 ppkt 4) lit. b) SWZ). Zdaniem Odwołującego, stanowisko Zamawiającego jest błędne. Prawidłowe badanie spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu winno prowadzić do stwierdzenia, że warunki zostały spełnione i oferta ta nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji do jej wyboru jako najkorzystniejszej. Uwzględniając bowiem wskazane w cz. XVIII SWZ kryteria oceny ofert oraz informacje zawarte w „Informacji z otwarcia ofert” datowanej na 13.11.2023 r. oferta Odwołującego winna otrzymać 100 pkt (tj. 60 pkt w kryterium ceny + 40 pkt w kryterium doświadczenia), a oferta PGM – 97,41 pkt (tj. 57,41 pkt w kryterium ceny + 40 pkt w kryterium doświadczenia). Uzasadniając swoje stanowisko, jakoby budynek położony na nieruchomości w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 nie był budynkiem użyteczności publicznej, Zamawiający powołał się na postanowienia § 3 pkt 5 i 6 Rozporządzenia i w oparciu o nie stwierdził, że hotel stanowi budynek zakwaterowania zbiorowego w rozumieniu § 3 pkt 5 Rozporządzenia, a zatem nie może być jednocześnie klasyfikowany jako budynek użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6 Rozporządzenia, bowiem pojęcia te są rozłączne. Zdaniem Odwołującego, nieuprawnionym jest powoływanie się Zamawiającego wprost na postanowienia wynikające z powołanego Rozporządzenia, albowiem takie działanie zmierza do niedozwolonego doprecyzowywania warunków udziału w postępowaniu - z ograniczeniem tylko do pewnych kategorii obiektów - po dniu otwarcia ofert. W dokumentach postępowania, a w szczególności w ogłoszeniu i SWZ (w tym w jej załącznikach) Zamawiający nie zdefiniował pojęcia budynku użyteczności publicznej, w tym nie odwołał się do przepisów wspomnianego Rozporządzenia. Innymi słowy, z literalnego brzmienia tego warunku nie wynika, że Zamawiający określając rodzaj budynku, jako budynek użyteczności publicznej, używał tego pojęcia w rozumieniu Rozporządzenia. Przeciwnie, gdyby jego zamiarem było odniesienie się do takiego rozumienia, to Zamawiający posłużyłby się definicją zawartą w § 3 pkt 6 Rozporządzenia. Co więcej, w dokumentach postępowania Zamawiający nawet nie zachowuje jednolitości (konsekwencji) pojęć, gdyż często posługuje się także określeniem „nieruchomość użyteczności publicznej” (tak m.in. w cz. XVIII pkt 2 ppkt 2) SWZ, w której sformułowano kryterium oceny ofert w sposób następujący: „Doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zmówienia w zarządzaniu nieruchomościami użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 5.000 m²”), czy „powierzchnia użyteczności publicznej” (tak w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej), co dowodzi, że na etapie ogłaszania postępowania intencją Zamawiającego nie było ograniczanie zakresu znaczeniowego pojęcia „budynku użyteczności publicznej” do znaczenia nadanego mu w § 3 pkt 6 Rozporządzenia. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że warunki udziału w postępowaniu mają charakter ograniczający dostęp do zamówienia publicznego, tym samym wykładnia zawężająca warunku jest niedopuszczalna (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 11 września 2019 r. KIO 1680/19). Tymczasem argumentacja Zamawiającego przedstawiona w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zmierza właśnie do takiej zawężającej wykładni i dodania do warunku wymogu, aby doświadczenie w zarządzaniu nieruchomością odnosiło się do budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 ust. 6 Rozporządzenia. Takiego warunku Zamawiający w tym postępowaniu nie postawił. Uzupełniająco należy także zauważyć, że powoływane przez Zamawiającego przepisy Rozporządzenia (zgodnie z jego § 2 ust. 1) stosuje się „przy projektowaniu, budowie i przebudowie oraz przy zmianie sposobu użytkowania budynków oraz budowli nadziemnych i podziemnych spełniających funkcje użytkowe budynków, a także do związanych z nimi urządzeń budowlanych, z zastrzeżeniem § 135 ust. 10 (ten przepis dot. elementów instalacji grzewczych – przyp. aut.) i § 207 ust. 2” (ten przepis dotyczy bezpieczeństwa p.poż. – przyp. aut.)”, co w żadnym zakresie nie pozostaje w związku z przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego postępowania i warunkami udziału w nim. W konsekwencji, powoływanie się na przepisy Rozporządzenia na etapie uzasadniania decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jest nieuprawnione, bowiem stanowi przejaw dookreślenia warunku udziału w postępowaniu po otwarciu ofert i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący zauważył, że w okolicznościach niniejszej sprawy z kategorii budynków użyteczności publicznej nie można wyłączyć budynku zlokalizowanego w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 (takie wyłączenie jest nieuprawnione). W budynku tym zlokalizowany jest hotel o powierzchni użytkowej 4.081,04 m2, część biurowa o powierzchni 1.137,42 m2, garaż o powierzchni 866,10 m2 oraz część mieszkalna o powierzchni 2.102 m2. Już sama część hotelowa tego obiektu jest ze swej istoty budynkiem użyteczności publicznej, gdyż przeznaczona jest na potrzeby turystyki (licznie przybywających do Krakowa turystów zarówno z Polski jak i zagranicy, zwłaszcza, że hotel położony jest w obrębie Starego Miasta Krakowa), a ponadto pełni funkcje usługowe, takie jak gastronomia i usługi konferencyjne. Usługi te świadczone są dla szerokiego – nieograniczonego – grona osób i podmiotów – nie tylko dla gości hotelu. Jak wynika bowiem z informacji zamieszczonych na stronie internetowej hotelu oferuje on, poza pokojami, „restaurację i bar oraz cztery klimatyzowane sale konferencyjne o łącznej powierzchni 186 m2 z możliwością organizacji różnego rodzaju spotkań, przyjęć rodzinnych i bankietów do 100 osób, z pełnym zapleczem gastronomicznym”. Jak wynika z dalszych informacji zamieszczonych na stronie hotelu, oferuje on w pełni wyposażone sale oraz szeroką gamę usług dostosowanych do potrzeb klienta w związku z organizacją spotkań, seminariów, zjazdów, koktajli, gal, urodzin. Należy zauważyć, że nawet powołana przez Zamawiającego definicja z przepisu § 3 pkt 6 omawianego Rozporządzenia, za budynek użyteczności publicznej uznaje budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji. Analiza ww. definicji prowadzi do niebudzącego wątpliwości wniosku, że budynkiem użyteczności publicznej są nie tylko budynki wprost wymienione w definicji, ale także budynki spełniające podobne do nich funkcje. Zatem o tym, czy dany obiekt jest budynkiem użyteczności publicznej przesądza funkcja, charakter prowadzonej działalności w tym budynku, tj. realizowane usługi na rzecz zaspokajania określonych potrzeb społecznych. Uwzględniając zatem realizującą wyżej przedstawione funkcje część hotelową budynku położonego w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 o powierzchni 4.081,04 m2 oraz część biurową o powierzchni 1.137,42 m2 omawiany budynek należy kwalifikować jako budynek użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 5.000 m2. Przedstawiona argumentacja potwierdza dokonanie przez Zamawiającego błędnej oceny spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nieuprawnione odrzucenie jego oferty, co rozstrzyga o zasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 266 Pzp. W następstwie, okoliczności te dowodzą także wadliwego dokonania wyboru oferty PGM jako najkorzystniejszej, bowiem prawidłowa ocena oferty Odwołującego winna prowadzić do przyznania Odwołującemu 100 punktów, a tym samym wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w rozumieniu art. art. 239 ust. 2 w zw. z art. 266 Pzp. Uzasadniony jest zatem zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 i 2 w z. z art. 266 Pzp. W konsekwencji uzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, gdyż Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odrzucił bowiem ofertę Odwołującego, mimo, że nie zaistniały przesłanki do jej odrzucenia, a w konsekwencji nie dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej, lecz wybrał ofertę PGM, która nie była najkorzystniejsza wedle reguł, które Zamawiający sam określił w SWZ. Pismem z dnia 18 stycznia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest zarządzanie budynkiem użyteczności publicznej, w którym zlokalizowane są m.in.: Ośrodek Zamiejscowy Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego, Samorządowe Kolegium Odwoławcze, Urząd Statystyczny, Inspektorat Rybołówstwa Morskiego w Słupsku, Delegatura Krajowego Biura Wyborczego w Słupsku, Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego, Wojewódzki Inspektorat Inspekcji Handlowej w Gdańsku Delegatura w Słupsku, Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa – biuro powiatowe. Informacja o lokalizacji w/w urzędów i instytucji państwowych w przedmiotowym budynku jest powszechna i łatwo dostępna. Oczywistym jest w związku z tym, że Zamawiający poszukuje wykonawcy, który zna specyfikę obsługi takich obiektów. Wynika to również z zapisów projektu umowy (§3 ust.9 pkt 5 i pkt 10), w której m.in. Zamawiający wskazuje, że wykonawca będzie miał w obowiązku prowadzić wyodrębnioną ewidencję księgową i rachunek bankowy zgodnie z ustawą o rachunkowości i dysponować znajomością prawa budowlanego i przepisów wykonawczych do niego oraz zgodnie z § 3 ust. 13 projektu umowy, będzie prowadził wszelkie działania windykacyjne. Prowadzenie w/w czynności i spraw wymaga przynajmniej elementarnej wiedzy dotyczącej specyfiki obsługi podmiotów sektora finansów publicznych, wynikającej z ustawy o finansach publicznych i przepisów wykonawczych do niej oraz przepisów prawa budowlanego, a więc również rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Dlatego w SWZ Zamawiający posłużył się pojęciem „budynku użyteczności publicznej”, a definicja i rozumienie tego pojęcia wydaje się być dla profesjonalnego wykonawcy oczywista. Pojęcie „budynek użyteczności publicznej”, czy też „użyteczność publiczna” są określeniami zdefiniowanymi w powszechnie dostępnych publikacjach. W wolnej encyklopedii Wikipedia, dostępnej na stronach internetowych Budynek użyteczności publicznej to budynek przeznaczony dla administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury i kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym lub wodnym, poczty lub telekomunikacji oraz inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji. Za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy i socjalny. Definicja ta została oparta na rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2022 r. poz. 1225), co wynika z przypisu umieszczonego przy tej definicji i faktycznie definicję tą powtarza. Przetarg skierowany był do grupy wykonawców, którzy spełniają wymagania im stawiane przez Zamawiającego w SWZ. Oczekiwania wobec wykonawców były jasno określone i klarowne – posiadanie wykształcenia technicznego, legitymowanie się licencją zarządcy, doświadczenie w zarządzaniu budynkiem użyteczności publicznej o wskazanej powierzchni. Skoro zatem oferta skierowana była do osób wyspecjalizowanych w danej branży, nie sposób było przypuszczać, że pojęcie „budynku użyteczności publicznej' może budzić jakiekolwiek wątpliwości, jeżeli jest to pojęcie powszechnie znane nie tylko profesjonalistom z zakresu budownictwa, ale też innych dziedzin, w tym z zakresu zarządzania, tym bardziej, że zgodnie z przepisami art. 184b ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2023 r. poz. 344) zarządzanie nieruchomością polega na podejmowaniu decyzji i dokonywaniu czynności mających na celu zapewnienie racjonalnej gospodarki nieruchomością, w tym w szczególności, bezpieczeństwa użytkowania i właściwej eksploatacji nieruchomości i utrzymanie nieruchomości w stanie niepogorszonym zgodnie z jej przeznaczeniem. Ten zakres czynności wymaga od zarządzającego znajomości przepisów również z zakresu budownictwa. Zamawiający wskazał, że wykonawca w wyznaczonym czasie zadał pytania i żądał doprecyzowania wybranych zagadnień, na które otrzymał odpowiedź, jednak nie budziło jego wątpliwości określenie „budynek użyteczności publicznej”, który w swoim odwołaniu zdefiniował w sposób zupełnie dowolny, sprzeczny ze znaczeniem tego pojęcia przyjmowanym potocznie i prawnie, absolutnie nie przystający doświadczonemu wykonawcy, którego kompetencje kwalifikujące go do udziału w przetargu zostały szczegółowo określone, w tym doświadczenie w zarządzaniu budynkiem użyteczności publicznej. Wykonawca, będąc profesjonalistą, znającym obowiązujące prawo, powinien na etapie przygotowania oferty, zaraz po ogłoszeniu SWZ, w terminach do tego przewidzianych, co najmniej zwrócić się o wyjaśnienie przedmiotowego zapisu SWZ, jeżeli budził on jakiekolwiek wątpliwości. Tymczasem zaniechał on takich czynności. Wykazując spełnianie warunków udziału powołał się na usługę w sposób oczywisty niespełniającą warunków SWZ – czym, w ocenie Zamawiającego, będąc profesjonalnym zarządcą nieruchomości, wykonującym czynności wynikające m.in. w ww. ustawie o gospodarce nieruchomościami, miał zamiar wprowadzić Zamawiającego w błąd. Sposób opisu warunku, poprzez zastosowanie odpowiednich pojęć, jest w pełni spójny z potrzebami Zamawiającego, którego zamiarem jest wyłonienie zarządcy budynku użyteczności publicznej, który odpowiada warunkom technicznym przyjętym w rozporządzeniu dla budynków użyteczności publicznej. W tak ukształtowanym stanie faktyczno-prawnym niedopuszczalne jest uznanie doświadczenia polegającego na zarządzaniu obiektem będącym w przeważającej części hotelem, który zgodnie z ww. rozporządzeniem o warunkach technicznych stanowi budynek zamieszkania zbiorowego (§ 3 ust. 5). Istnieje bowiem szereg warunków technicznych odmiennych dla budynków zamieszkania zbiorowego i budynków użyteczności publicznej, wskazanych w rozporządzeniu. Nie sposób porównać zarządzania budynkiem użyteczności publicznej z zarządzaniem obiektem w większości stanowiącym hotel. Zamawiający podniósł, że wg. Odwołującego hotel jest budynkiem użyteczności publicznej z powodu wykorzystywania go na cele turystyczne przez gości licznie przybywających do Krakowa. Niewątpliwe walory miasta, jak i samego hotelu Campanille nie mają jednak wpływu na fakt, że pojęcie „turystyka” i „hotelarstwo” zostały przez ustawodawcę uregulowane w odrębnych ustawach, tj. w ustawie z dnia 24.11.2017 r. o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych (Dz. U. 2023, poz. 2211) oraz ustawie z dnia 29.08.1997 r. o usługach hotelarskich oraz usługach pilotów wycieczek i przewodników turystycznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1944) i nie dają możliwości kwalifikacji budynku zamieszkania zbiorowego, jako budynku użyteczności publicznej. W celu wykazania, iż hotel Campanille jest budynkiem użyteczności publicznej Odwołujący przekonuje, że jest on jednocześnie budynkiem przeznaczonym na potrzeby gastronomii oraz usług turystycznych, ponieważ takie usługi oferuje hotel. Budynek nie może jednak być klasyfikowany, jako budynek użyteczności publicznej i zamieszkania zbiorowego, gdyż w rozporządzeniu kategorie tych budynków klasyfikowane są odrębnie, w tym również ze względu na bezpieczeństwo pożarowe (§ 209 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). Odwołujący w żaden sposób nie podważa prawdziwości informacji pozyskanych przez Zamawiającego (wypisu z rejestru gruntów i budynków oraz wypisu z księgi wieczystej), które ewidentnie wskazują na fakt, że w budynku położonym w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 nie ma 5.000 m2 powierzchni użyteczności publicznej, jednak usiłuje on dokonać dowolnej, korzystnej dla siebie interpretacji dostosowującej określenie funkcji poszczególnych części budynku na poparcie swojego stanowiska odnośnie klasyfikacji wskazanych części budynku hotelowego. Należy zaznaczyć, że zarówno ewidencja gruntów i budynków, jak i księgi wieczyste są rejestrami publicznymi. Co więcej – księgi wieczyste objęte są zasadą rękojmi wiary publicznej, która wynika z art. 5 ustawy o księgach wieczystych i hipotece. Dzięki rękojmi ustawodawca wprowadził prymat stanu prawnego ujawnionego w KW nad rzeczywistym stanem prawnym. W ocenie Zamawiającego, stanowisko Odwołującego i jego argumentacja są błędne. Oczywistym jest, że w hotelu trzygwiazdkowym znajduje się zaplecze gastronomiczne, jak również inne udogodnienia dla gości, z uwagi na ustawowy obowiązek kategoryzacji obiektów hotelowych. Świadczenie zatem usług hotelarskich w tym budynku nie powoduje zmiany jego funkcji z powodu istnienia w jego strukturze pomieszczeń przeznaczonych na organizowanie konferencji, gal, urodzin czy sali restauracyjnej. Pomieszczenia te wchodzą w skład obiektu hotelarskiego i służą wzbogaceniu oferty dla gości. Zdaniem Zamawiającego, fakt, że Odwołujący wskazuje, iż powołanie się na postanowienia wynikające z powołanego wyżej rozporządzenia zmierzające do doprecyzowania warunków udziału w postępowaniu z ograniczeniem do pewnych kategorii obiektów nastąpiło po dniu otwarcia ofert, jest oczywistą nieprawdą. Nieuprawnionym jest stwierdzenie, jakoby na etapie ogłaszania postępowania Zamawiający kierował się innym znaczeniem pojęcia „budynku użyteczności publicznej” niż po dniu otwarcia ofert, gdyż znaczenie tego pojęcia jest jedno, niezmienne i powszechnie znane również w zakresie zarządzania nieruchomościami, z uwagi co najmniej na ustawowy zakres czynności wykonywanych przez zarządców (art. 184b ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami). Poza tym, jak wyżej wskazano, konieczna do wykonania zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania jest znajomość przepisów prawa budowlanego i przepisów wykonawczych do tej ustawy, co wynika m. in. z postanowień projektu umowy. Całkowicie bezzasadną i nieuprawnioną jest też uwaga o ograniczającym dostęp do zamówienia publicznego charakterze warunków udziału w postępowaniu, gdyż zamiarem Zamawiającego było wyłonienie wykonawców posiadających doświadczenie w zarządzaniu określoną kategorią budynków, tj. budynków użyteczności publicznej. Usługa referencyjna winna odpowiadać swoim zakresem i charakterem przedmiotowi zamówienia, którym jest zarządzanie budynkiem użyteczności publicznej. Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, które mogłyby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Należy zaznaczyć, że jasne stanowisko wyrażane przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz Wojewódzkie Sądy Administracyjne o odrębności typów wymienionych wyżej budynków (użyteczności publicznej i hotelowego) było wielokrotnie przedmiotem rozpoznania, co świadczyć może o nagminnym i uporczywym podejmowaniu przez odwołujących prób podważenia znaczącej ilości wyroków wydawanych przez Izbę, podczas gdy nawet z treści wyroku, na który powołuje się wykonawca w odwołaniu, można odczytać jasne stanowisko Izby w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego, chęć zastosowania w postępowaniu odmiennego znaczenia niż podaje legalna definicja pojęcia „budynek użyteczności publicznej” powodowałaby konieczność podania w dokumentacji przetargowej własnej, autorskiej interpretacji tego pojęcia. Jednocześnie można by oczekiwać zdefiniowania wszelkich pojęć zastosowanych w SWZ z obawy o odmienną ich interpretację ze strony wykonawców, począwszy od definicji „nieruchomości”, co wydaje się kuriozalne z uwagi na kierowanie oferty do profesjonalnych wykonawców. Świadczy o tym już sam rodzaj przedmiotu zamówienia – budynek stanowiący własność Skarbu Państwa, z opisu którego można wnioskować jego charakter i sposób korzystania przez najemców. Do poprawnego zarządzania koniecznym jest, by zarządca przedmiotowego budynku znał jedyne oficjalne i legalne definicje pojęć stosowanych przez Zamawiającego, bez konieczności ich każdorazowego ustalania i wyjaśniania. Kwestionowanie przez wykonawcę i mieszanie pojęć „budynku użyteczności publicznej” z pojęciem „budynku zamieszkania zbiorowego”, jakim jest hotel, budzi uzasadnione wątpliwości co do profesjonalizmu skarżącego, co z kolei prowadzi do wniosku słusznego wyboru Zamawiającego. Należy wskazać, że w kryteriach oceny ofert mowa jest dosłownie o „doświadczeniu w zarządzaniu nieruchomościami użyteczności publicznej” – niezrozumiałą jest zatem próba poddania w wątpliwość jednoznaczności wskazanego przez Zamawiającego pojęcia. Zarzut ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest bezzasadny również z uwagi na określenie doświadczenia w sposób o wiele szerszy, bowiem mieszczący się w pojęciu użyteczności publicznej, niż wynikający z przeważającej funkcji obiektu (administracja publiczna, budynek biurowy), którego dotyczy zamówienie. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przez Zamawiającego zamieszczone poprawnie, zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający poinformował równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie zaś z art. 253 ust. 2 Pzp, Zamawiający niezwłocznie udostępnił informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1 tego artykułu - na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Przedmiotem zamówienia jest usługa zarządzania nieruchomością zabudowaną stanowiącą własność Skarbu Państwa położoną przy ul. Jana Pawła 11 1 w Słupsku: 1) zasobem nieruchomości Skarbu Państwa, którym gospodaruje Prezydent Miasta Stupska wykonujący zadania z zakresu administracji rządowej, o łącznej powierzchni 5.667,07 m2, obejmującym: - 3.876,31 m2 powierzchni użytkowej lokali, - 1.790,76 m2 powierzchni wspólnych budynku, 2) zasobem pozostającym w trwałym zarządzie Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Gdańsku o powierzchni 1.490,22 m2, obejmującym powierzchnię wspólną budynku, 3) Łączna powierzchnia wynosi 7.157,29 m2 oraz dodatkowo 5.113 m2 powierzchni gruntów działki nr 482/2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik Nr 1 do SWZ oraz wzór umowy stanowiący Załącznik Nr s do SWZ. Zamawiający w SWZ, w cz. XXI pkt 1 ppkt 4) lit. b) wskazał m.in. następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „b) Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia co najmniej jedną osobę, która posiada doświadczenie w zarządzaniu nieruchomościami zabudowanymi – budynkiem użyteczności publicznej przez okres co najmniej jednego roku o powierzchni użytkowej min. 5.000 m2 i będzie brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia oraz posiada wykształcenie techniczne i uprawnienia do zarzadzania nieruchomościami”. W SWZ w cz. XXII Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe) w pkt 2 lit. c Zamawiający wymagał, aby w ramach podmiotowych środków dowodowych wykonawca złożył: „c) wykaz osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat posiadanych przez te osoby uprawnień, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.. Wykaz powinien potwierdzać spełnienie warunku udziału w niniejszym postępowaniu Załącznik Nr 5b do SWZ.” W ww. Załączniku Nr 5b do SWZ Zamawiający opisał poszczególne kolumny tabeli do wypełnienia przez wykonawcę, jako: Imię i nazwisko/ Podstawa do dysponowania wskazaną osobą/ Rodzaj uprawnienia (nr uprawnienia, przez kogo wydany), wykształcenie/ Rodzaj nieruchomości, adres, powierzchnia w m2, w zarządzaniu której wskazana osoba uczestniczyła/ Doświadczenie w zarządzaniu nieruchomościami zabudowanymi (w latach). W prowadzonym postępowaniu Zamawiający ustanowił również m.in. poza cenowe kryterium oceny ofert „Doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia w zarządzaniu nieruchomościami użyteczności publicznej o powierzchni min. 5 000 m2” z wagą 40%. W formularzu ofertowym w pkt 2 należało zakreślić odpowiednią treść oświadczenia stosownie do ilości lat doświadczenia danej osoby wskazanej do realizacji zamówienia. W celu wykazania spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu w części dotyczącej doświadczenia w wykazie osób (Załącznik Nr 5b do SWZ) Odwołujący wskazał doświadczenie Pana K. D. - zarządzanie nieruchomością położoną w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 o łącznej powierzchni 8.186,56 m2. Zgodnie z informacją podaną przez CGI sp. z o.o. Pan K. D. zatrudniony jest przez Odwołującego na podstawie umowy o pracę, posiada wykształcenie techniczne i licencję zawodową zarządcy nieruchomości. Pan K. D. posiada 7 letnie doświadczenie w zarządzaniu nieruchomościami zabudowanymi, w tym budynkami użyteczności publicznej o powierzchni powyżej 5.000 m 2. Odwołujący wskazał nieruchomość zlokalizowaną w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34, w zarządzaniu której uczestniczył Pan K. D., która posiada powierzchnię 8.8186,56 m2 (wskazana powierzchnia jest oczywistą omyłką pisarską polegającą na wpisaniu powierzchni 8.8186,56 m 2 - zamiast 8.186,56 m2). W toku czynności badania ofert Zamawiający w dniu 6 grudnia 2023 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. Załącznika Nr 5b do SWZ (Wykaz osób) pkt 1 - poprzez „wskazanie powierzchni użytkowej zajętej na cele użyteczności publicznej budynku położonego w Krakowie, przy ul. Św. Tomasza 34 nazwanego w tym dokumencie budynkiem usługowo-biurowym, natomiast w Załączniku Nr 5A do SWZ (Wykaz usług) określonego jako budynek hotelowo-usługowo-biurowy oraz wskazanie przyczyn rozbieżności nazewnictwa w obu dokumentach.” Wykonawca w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie uzupełnił i wyjaśnił podmiotowe środki dowodowe. Decyzję o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Zamawiający uzasadnił, wskazując, co następuje: „[…] z informacji zawartych w uzupełnieniu i wyjaśnieniach złożonych przez CGI sp. z o.o. w dniu 07.12.2023 r. wynika, że cyt. „powierzchnia użytkowa w budynku w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 przeznaczona na cele użyteczności publicznej wynosi 5.218,46 m 2 . Budynek ma funkcję usługowo-biurową, a jedną z funkcji usługowych są usługi hotelarskie”. Weryfikacja dostępnych dokumentów i zapisów w księgach wieczystych dotyczących przedmiotowego budynku pozwoliła na ustalenie, że budynek zlokalizowany w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 ma powierzchnię użytkową 8.186,56 m 2 , z czego 4.081 rn 2 zajmuje powierzchnia znajdującego się w obiekcie hotelu. Zgodnie z treścią 53, ust. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2022 r. poz. 1225) w przypadku, gdy mówimy o „budynku użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii , usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny” Hotel natomiast kwalifikowany jest jako budynek zamieszkania zbiorowego zgodnie z 53, ust. 5 ww. rozporządzenia, który brzmi: „budynek zamieszkania zbiorowego - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny”. W związku z powyższym podane dane przez Wykonawcę wzbudziły w Zamawiającym uzasadnione wątpliwości co do ich prawidłowości. W związku z tym Zamawiający podjął w oparciu o art. 128 ust. 5 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, 1720.) czynności zmierzające do zweryfikowania danych przedstawionych przez Wykonawcę. Zamawiający wystąpił do Urzędu Miasta Krakowa celem uzyskania dokumentu urzędowego w postaci wypisu z rejestru gruntów celem obiektywnego zweryfikowania podanych informacji. Z otrzymanego dokumentu GD-10.6642.19669.2023 wynika, że obiekt położony w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 posiada łącznie powierzchnię użytkową 8186,56 m 2 , a jego współwłaściciele są jednocześnie właścicielami wyodrębnionych lokali mieszkalnych i niemieszkalnych. Dlatego Zamawiający zweryfikował również zapisy ksiąg wieczystych urządzonych dla poszczególnych wyodrębnionych z tej nieruchomości lokali. W wyniku tej weryfikacji stwierdzono, że jednym ze współwłaścicieli jest Spółka będąca właścicielem hotelu, który w księdze wieczystej nr KW KRI P /00494823/9, urządzonej dla tegoż hotelu ma wpisaną powierzchnię użytkową 4081 ,04m 2 . Ponadto według księgi wieczystej na wskazanym obiekcie wyodrębnionych jest oprócz hotelu 34 nieruchomości lokalowych o łącznej powierzchni 4105,52 m 2 . Po dokonaniu analizy dostępnych i otrzymanych od CGI sp. z o.o. informacji należy stwierdzić, że powierzchnia użytkowa całego budynku wynosi 8.186,56 m 2 , z czego powierzchnia hotelu wynosi 4.081 ,04 m 2 i stanowi część, która zgodnie z powyższym rozporządzeniem jest budynkiem zamieszkania zbiorowego, zaś pozostała część mieszkalna ma łączną powierzchnię 2.102 m 2 , garaż 866,10 m 2 , zaś część biurowa będąca powierzchnią użyteczności publicznej, która ma łączną powierzchnię 1.137,42 m 2 nie spełnia wymaganego w odniesieniu do wymaganej przez Zamawiającego powierzchni 5.000 m 2 powierzchni użyteczności publicznej, w związku z czym Wykonawca nie spełnia wymaganego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej: Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 266 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Uzasadniając swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający powołał się na postanowienia § 3 pkt 5 i 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 ze zm.). Zamawiający stwierdził, że budynek położony na nieruchomości w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 nie jest budynkiem użyteczności publicznej lecz stanowi budynek zakwaterowania zbiorowego w rozumieniu § 3 pkt 5 ww. rozporządzenia, a zatem nie może być jednocześnie klasyfikowany jako budynek użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia, a tym samym nie potwierdza spełniania danego warunku udziału w postepowaniu. W ocenie Izby, w stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający dokonał błędnej oceny spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, niezasadnie 16 odrzucił ofertę tego wykonawcy i w konsekwencji nieprawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę treść warunku udziału w postępowaniu sformułowaną w SWZ oraz pełną treść SWZ, za nieuprawnione należy uznać powoływanie się Zamawiającego wprost na przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 ze zm.), w zakresie interpretacji treści warunku, a w szczególności na definicję budynku użyteczności publicznej sformułowaną w § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia. W dokumentach zamówienia Zamawiający nie zdefiniował bowiem pojęcia „budynek użyteczności publicznej”, w tym nie odwołał się do definicji legalnej zawartej w przepisach ww. rozporządzenia. Z literalnego brzmienia określonego w SWZ warunku udziału nie wynika, że Zamawiający określając rodzaj budynku, jako budynek użyteczności publicznej, użył tego pojęcia w rozumieniu przepisów ww. rozporządzenia. Użycie legalnej definicji wymaga jednoznacznego odwołania się do przepisów, które definiują dane pojęcie. Podkreślić przy tym należy, że w dokumentach zamówienia Zamawiający zamiennie posługuje się w tym zakresie także określeniem „nieruchomość użyteczności publicznej” (tak m.in. w cz. XVIII pkt 2 ppkt 2) SWZ, w której sformułował poza cenowe kryterium oceny ofert - „Doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zmówienia w zarządzaniu nieruchomościami użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 5.000 m²”). Zamawiający posługuje się także określeniem „powierzchnia użyteczności publicznej” - w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. W wezwaniu do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych Zamawiający użył określenia „powierzchni użytkowej zajętej na cele użyteczności publicznej budynku”. Tak zróżnicowany zakres określeń używanych przez Zamawiającego w odniesieniu do wymagania zawartego w treści warunku udziału wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający nie ograniczył zakresu znaczeniowego pojęcia „budynek użyteczności publicznej” do definicji zawartej w § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia. Przyjęcie takiej zawężającej wykładni na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest, zdaniem Izby, niedopuszczalne, gdyż prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia dostępu wykonawcy do zamówienia, naruszenia przy tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie można wyłączyć budynku zlokalizowanego w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 z kategorii budynków użyteczności publicznej, ze względu na pełnione funkcje usługowe dla szerokiego i nieograniczonego grona osób i podmiotów. Hotel oferuje, poza pokojami, „restaurację i bar oraz cztery klimatyzowane sale konferencyjne o łącznej powierzchni 186 m2 z możliwością organizacji różnego rodzaju spotkań, przyjęć rodzinnych i bankietów do 100 osób, z pełnym zapleczem gastronomicznym”. Jak wynika z informacji zamieszczonych na stronie hotelu, oferuje on w pełni wyposażone sale oraz szeroką gamę usług dostosowanych do potrzeb klienta w związku z organizacją spotkań, seminariów, zjazdów, itp. W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu, wobec niesprecyzowania przez Zamawiającego pojęcia „budynek użyteczności publicznej” w dokumentach zamówienia, należy posłużyć się ogólnym rozumieniem użyteczności publicznej jako bieżącym i nieprzerwanym zaspokajaniem zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. W tym kontekście nieruchomość wskazana przez Odwołującego dla wykazania wymaganego doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia – na której funkcjonuje hotel spełnia warunek określony w cz. XXI pkt 1 ppkt 4) lit. b) SWZ. Należy również zauważyć, że powołana przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty definicja z przepisu § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia, nie zawiera zamkniętego katalogu budynków użyteczności publicznej, lecz zawiera katalog otwarty - poprzez wskazanie „oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji”. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że budynek użyteczności publicznej jest definiowany w ww. rozporządzeniu poprzez wskazanie określonych funkcji, które pełni, w szczególności realizowanych usług na rzecz zaspokajania określonych potrzeb społecznych. Uwzględniając część hotelową budynku położonego w Krakowie przy ul. Św. Tomasza 34 o powierzchni 4.081,04 m2 oraz część biurową o powierzchni 1.137,42 m2, które realizują wyżej przedstawione funkcje, budynek ten należy kwalifikować jako budynek użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 5.000 m2. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że skoro wykonawca nie zwracał się o wyjaśnienie treści SWZ w zakresie omawianego warunku, to obecnie nie może powoływać się na wątpliwości dotyczące interpretacji tego warunku. Podkreślić należy, że uprawnienie wykonawcy do żądania wyjaśnienia treści SWZ przez Zamawiającego jest uprawnieniem wykonawcy, a nie jego obowiązkiem. Uprawnienie to w żaden sposób nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku precyzyjnego sformułowania postanowień dokumentów zamówienia, tj. tak, aby na etapie badania i oceny ofert nie budziły one wątpliwości i sporów interpretacyjnych. Podkreślić również należy, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa, wszelkie wątpliwości wynikające z treści SWZ należy interpretować na korzyść wykonawcy, ponieważ wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędów i nieprecyzyjnych postanowień Zamawiającego popełnionych przy formułowaniu postanowień SWZ. Zamawiający wskazywał także, że istnieje szereg warunków technicznych odmiennych dla budynków zamieszkania zbiorowego i budynków użyteczności publicznej, wskazanych w powoływanym przez Zamawiającego ww. rozporządzeniu, w związku z czym nie sposób porównać zarządzania budynkiem użyteczności publicznej z zarządzaniem obiektem w większości stanowiącym hotel. Zamawiający takich różnic jednak w żaden sposób nie wykazał. Ponadto, przepis art. 184b ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami w żaden sposób nie nawiązuje do pojęcia „budynku użyteczności publicznej”. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, które mogłyby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, Izba zważyła, że okoliczności powyższe nie stanowiły podstawy czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty. Dodatkowo należy zauważyć, że w wykazie osób Odwołujący podał łączną powierzchnię nieruchomości, jako spełniającą warunek udziału w postępowaniu, ponieważ Zamawiający wymagał podania „powierzchni nieruchomości”, co wynika wprost z opisu tej kolumny tabeli w Załączniku 5bdo SWZ. Reasumując, Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonał błędnej oceny spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji w sposób nieuprawniony odrzucił jego ofertę. Za zasadny Izba uznała zatem zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 266 Pzp. W konsekwencji, za wadliwą należy także uznać czynność wyboru oferty PGM jako najkorzystniejszej. Tym samym uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 i 2 w z. z art. 266 Pzp oraz zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez niezachowanie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553, art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: 20 …

…Sygn. akt: KIO 2109/24 WYROK Warszawa, dnia 12 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 17 czerwca 2024 r. przez wykonawcę AW K INSTALACJE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Lublinie, przy ul. Piaskowej 23 (20-413 Lublin), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Sąd Apelacyjny w Lublinie, przy ul. Obrońców Pokoju 1 (20-950 Lublin) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego N.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L.I. z siedzibą w Warszawie, przy ul. Pabla Picassa 9/38 (03-126 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę AW K INSTALACJE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Lublinie i: 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AW K INSTALACJE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 480 zł 93 gr (słownie: czterysta osiemdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt trzy grosze) , poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 2.2. zasądza od wykonawcy AW K INSTALACJE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Lublinie na rzecz zamawiającego kwotę 4 080 zł 93 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt: KIO 2109/24 U z asadnienie Skarb Państwa – Sąd Apelacyjny w Lublinie (zwany dalej: „zamawiającym”) prowadzi w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), (zwanej dalej: „Pzp”), pn. „Robota budowlana polegająca na wykonaniu instalacji klimatyzacji w budynku Sądu Rejonowego Lublin-Zachód w Lublinie przy ul. Krakowskie Przedmieście 76” - znak: Zp.261.30.2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00327691 z dnia 16 maja 2024 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 17 czerwca 2024 r. wykonawca AW K INSTALACJE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Lublinie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynność zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: 1.zaniechaniu przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty N.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LOREM IPSUM Norbert Perliński, w sytuacji, gdy oferta Wykonawcy N.P. była niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, albowiem nie spełniała wymagań wskazanych w „Opisie przedmiotu zamówienia” (zgodnie z rozdz. III pkt 3.3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia – Załącznikiem w postaci Projektu Budowlanego), jak również przedłożone wraz z ofertą przez Wykonawcę N.P. przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełniania przez urządzenia wszystkich wymagań opisanych przez Zamawiającego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1A-H do SW Z, w skład którego wchodzi m.in. projekt architektoniczno-budowalny, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru przez Zamawiającego oferty niespełniającej wymagań “Opisu przedmiotu zamówienia” (zgodnie z rozdz. III pkt 3.3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia – Załącznikiem w postaci Projektu Architektoniczno- Budowlanego); 2.przyznaniu Wykonawcy N.P. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą LOREM IPSUM Norbert Perliński (dalej: „Norbert Perliński”) w kategorii nr 3 (współczynnika efektywności energetycznej EERw urządzeń zewnętrznych systemu klimatyzacji VRF) 20 pkt, pomimo iż Wykonawca Norbert Perliński nie przedłożył wraz ofertą kart katalogowych, a tym samym, zgodnie z treścią SW Z Zamawiający winien był przyznać N.P. w kategorii nr 3 (współczynnika efektywności energetycznej EERw urządzeń zewnętrznych systemu klimatyzacji VRF) 0 pkt, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru przez Zamawiającego oferty N.P. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy w rozumieniu art. 239 ustawy PZP i w świetle kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia, ofertą najkorzystniejszą była oferta Odwołującego – AW K Instalacje sp. z o.o. sp. k. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 PZP polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty N.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LOREM IMPSUM Norbert Perliński w sytuacji, gdy oferta Wykonawcy N.P. była niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, albowiem nie spełniała wymagań wskazanych w „Opisie przedmiotu zamówienia” (zgodnie z rozdz. III pkt 3.3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia – Załącznikiem w postaci Projektu Budowlanego), jak również przedłożone wraz z ofertą przez Wykonawcę N.P. przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełniania przez urządzenia wszystkich wymagań opisanych przez Zamawiającego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 A-H do SW Z, w skład którego wchodzi m.in. projekt architektoniczno-budowlany, co w konsekwencji spowodowało wybranie przez Zamawiającego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia; 2.naruszenie art. 239 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez N.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LOREM IMPSUM Norbert Perliński jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, pomimo iż ofertą najkorzystniejszą, w rozumieniu art. 239 ustawy PZP i w świetle kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia, była oferta Odwołującego – AWK Instalacje sp. z o.o. sp. k. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez N.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LOREM IMPSUM Norbert Perliński; 2)odrzucenie oferty N.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LOREM IMPSUM Norbert Perliński; 3)nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnej ze Specyfikacją Warunków Zamówienia; 4)zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, na podstawie art. 573 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ oferta odwołującego winna być ofertą najwyżej ocenioną ze wszystkich ofert spełniających wymagania zamawiającego opisane w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej zwany również „SW Z”). W przypadku więc, gdyby zamawiający nie naruszył przepisów prawa i wybrałby ofertę zgodnie z zasadami opisanymi przez siebie w SW Z, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Wskutek błędnej decyzji zamawiającego, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania kontraktu i osiągnięcia z tego tytułu zysku, co bezpośrednio naraża odwołującego na poniesienie szkody. Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z rozdziałem III pkt 3.3.1 SWZ – Opisem przedmiotu zamówienia - przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności wykonanie instalacji klimatyzacji w budynku Sądu Rejonowego Lublin-Zachód w Lublinie przy ul. Krakowskie Przedmieście 76, zgodnie z wymaganiami opisanymi w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 A-H do SW Z, w skład której wchodzi dokumentacja składająca się z projektu architektoniczno-budowlanego. Zgodnie natomiast z projektem Architektoniczno-Budowlanym: • „Urządzenia realizują pracę poprzez płynną regulację przepływu czynnika chłodniczego oraz automatyczną zmienną temperaturę odparowania czynnika w trybie chłodzenia oraz skraplania w trybie grzania” (str. 7 projektu). • „Przewidziany układ chłodzenia przystosowany jest do pracy w funkcji chłodzenia w okresie letnim oraz do funkcji dogrzewania w okresie przejściowym i zimowym” (str. 5 projektu). Odwołujący ponadto podkreślił, iż zamawiający dla poboru mocy i zakresu temperatur wskazywał wprost na parametry jedynie dla chłodzenia, tymczasem w przypadku akustyki nie wskazywał, że parametry mają odnosić się jedynie dla chłodzenia. Z powyższego, zdaniem odwołującego należy domniemywać, że urządzenia będą również pracowały w trybie grzania więc powinny spełniać wskazane wartości zarówno dla chłodzenia jak i grzania. Zamawiający w parametrach technicznych urządzeń systemu klimatyzacji VRF wymagał: Natomiast parametry urządzeń zaproponowanych wraz z ofertą przez wykonawcę N.P. przedstawiają się następująco: Tym samym, według odwołującego urządzenia marki Fujitsu zaproponowane przez wykonawcę N.P. nie spełniają wymaganych przez zamawiającego parametrów, co mają obrazować powyższe tabele. Ponadto, z dołączonych przez wykonawcę N.P. przedmiotowych środków dowodowych zamawiający nie był w stanie zweryfikować pozostałych parametrów urządzeń, jakich zamawiający wymagał zgodnie z SW Z. Zgodnie z rozdziałem III pkt 3.3.1. przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności wykonanie instalacji klimatyzacji zgodnie z wymaganiami opisanymi w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 A-H do SW Z, w skład, którego wchodzi m.in.: projekt architektoniczno-budowalny. Odwołujący wskazał, iż przedłożone przez wykonawcę N.P. przedmiotowe środki dowodowe nie zawierają natomiast w swej treści informacji co do niektórych wymagań wymienionych w jednym z Załączników do SW Z, tj. projekcie architektoniczno-budowlanym, co następnie odwołujący zobrazował w przedstawionym w odwołaniu zestawieniu. Według odwołującego tym samym, zamawiający na podstawie przedłożonych przez wykonawcę N.P. przedmiotowych środków dowodowych nie był w stanie zweryfikować, czy złożona przez N.P. oferta spełnia wymagania opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 A-H do SW Z, w skład, którego wschodzi projekt architektoniczno-budowlany. Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy N.P., podczas gdy oferta wykonawcy N.P. była niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, albowiem nie spełniała wymagań wskazanych w „Opisie przedmiotu zamówienia” (zgodnie z rozdz. III pkt 3.3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia – załącznikiem w postaci projektu architektoniczno-budowlanego), związku z czym powinna zostać odrzucona przez zamawiającego. Odwołujący następnie przedstawił argumentację dla uzasadnienia zarzut 2 i wskazał, że zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności wykonanie instalacji klimatyzacji w budynku Sądu Rejonowego Lublin-Zachód w Lublinie przy ul. KrakowskiePrzedmieście 76. Zgodnie z wymaganiami opisanymi w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 A-H do SW Z, w skład, którego wchodzi dokumentacja składająca się m. in. z projektu architektoniczno-budowlanego (pkt 3.3.1. A SWZ). Zgodnie z 6.5.2 pkt 8 SW Z wraz z ofertą wykonawca miał obowiązek złożyć karty katalogowe dla Systemu K1, K2, K3, K4 i K5. Zgodnie natomiast z pkt 13.1.3 SW Z do oferty należało dołączyć kary katalogowe z zaznaczeniem odpowiednio jednostek zewnętrznych systemów K1, K2, K3, K4 i K5, a jeżeli Wykonawca nie dołączy do oferty kart katalogowych, to w kryterium tym zamawiający przyzna 0 pkt. Następnie odwołujący na potwierdzenie powyższego, przytoczył w uzasadnieniu postanowienia SWZ. Odwołujący wskazał, że wybrany przez zamawiającego wykonawca nie przedłożył wraz z ofertą wymaganych kart katalogowych producenta urządzeń. Wraz o ofertą, wykonawca Norbert Perliński przedłożył jedynie raporty z programu doborowego, które nie są tożsame z kartami katalogowymi sporządzonymi przez producenta urządzeń. Jednocześnie odwołujący podkreślił, iż raporty z programu doborowego przedłożone wraz z ofertą przez Wykonawcę N.P. są raportami, które dobrowolnie można modyfikować i ingerować w ich treść, zgodnie z upodobaniami wykonawcy, a nie (jak w przypadku oficjalnych kart katalogowych producenta) z góry przygotowanymi dokumentami przed producenta urządzeń o jednolitej treści. Raport z programu doborowego jest natomiast generowany w programie Word, w formie edytowalnej i został przekonwertowany do formatu PDF przez wykonawcę. Podkreślić należy, że przed przekonwertowaniem raportu z programu doborowego do formatu PDF możliwe jest dowolne wpisanie przez generującego raport wartości poszczególnych parametrów. Pozostali oferenci natomiast dołączyli prawidłowo karty katalogowe pochodzące od producentów urządzeń. Wykonawca Iglo-Klima przedłożył wraz z ofertą karty katalogowe dla urządzeń marki Fujitsu. W porównaniu przedmiotowych środków dowodowych przedłożonych przez tego wykonawcę z przedmiotowymi środkami dowodowymi przedłożonymi przez wykonawcę N.P., zdaniem odwołującego, niewątpliwie te przedłożone przez wykonawcę N.P. nie są kartami katalogowymi, albowiem raporty z programu doborowego nie mogą być za nie uznane. W związku z powyższym, odwołujący wskazał, że wykonawca Norbert Perliński został wybrany przez zamawiającego niezgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, albowiem w kryterium nr 3, tj. kryterium współczynnika efektywności energetycznej EERw urządzeń zewnętrznych systemu klimatyzacji VRF wykonawcy N.P. przyznane zostało 20 punktów, podczas gdy, zgodnie z pkt 13.1.3 SW Z, z uwagi na brak przedłożenia przez wykonawcę kart katalogowych urządzeń w kryterium tym zamawiający winien był przyznać wykonawcy N.P. 0 pkt. Z uwagi na powyższe uchybienie, wykonawca Norbert Perliński uzyskał 85,73 pkt, a odwołujący 77,45 pkt, podczas gdy wykonawca Norbert Perliński powinien był uzyskać 65,73 pkt. Jak dalej odwołujący podkreślił, iż zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru oferty N.P. jako najkorzystniejszej, w konsekwencji wadliwego zachowania zamawiającego w postaci nieuwzględnienia faktu nieprzedłożenia przez Wykonawcę N.P. wraz z ofertą kart katalogowych i błędnego przyznania Wykonawcy punktów w kryterium nr 3. Zamawiający, wbrew treści SW Z przyznał bowiem wykonawcy N.P. 20 punktów w kryterium nr 3, tj. kryterium współczynnika efektywności energetycznej EERw urządzeń zewnętrznych systemu klimatyzacji VRF, podczas gdy winien był przyznać w tej kategorii 0 pkt (z uwagi na nieprzedłożenie przez wykonawcę N.P. kart katalogowych), a w konsekwencji bezpodstawnie przyjął, że oferta N.P. zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp oraz kryteriami oceny oferty zawartymi w SW Z jawi się jako oferta najkorzystniejsza. Tymczasem, ofertą najkorzystniejszą, zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP oraz kryteriami oceny oferty zawartymi w SWZ była oferta odwołującego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca N.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L.I. z siedzibą w Warszawie, Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego, w dniu 04 lipca 2024 r. odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik. Ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez odwołującego, wniósł o oddalenie odwołania w całości, a także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania na podstawie spisu kosztów. W dniu 04 lipca 2024 r. również wykonawca N.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L.I. z siedzibą w Warszawie, przedłożył pismo procesowe, w którym ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawca N.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L.I. z siedzibą w Warszawie, (zwanego dalej: „przystępującym”), wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia, pisma procesowego przystępującego wraz z załącznikami oraz dowodu złożonego przez odwołującego na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu podstawowego bez przeprowadzenia negocjacji pn. „Robota budowlana polegająca na wykonaniu instalacji klimatyzacji w budynku Sądu Rejonowego Lublin-Zachód w Lublinie przy ul. Krakowskie Przedmieście 76” Zamawiający w pkt 6.4 SW Z wskazał, przedmiotowe środki dowodowe w„celu dokonania oceny oferty w pozacenowym kryterium oceny ofert, wykonawca jest zobowiązany do złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci kart katalogowych oferowanych urządzeń dla systemu: K1, K2, K3 i K4 (brak złożenia kart katalogowych będzie skutkował przyznaniem 0 pkt w kryterium pozacenowym dotyczącym współczynnika efektywności energetycznej EER i nie będzie skutkował odrzuceniem oferty). UWAGA: współczynnik efektywności energetycznej EER urządzeń zewnętrznych systemu klimatyzacji VRF stanowi kryterium oceny ofert i będzie liczony na podstawie złożonych kart katalogowych.” Zamawiający w rozdziale XIII SW Z zawarł opis kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W pkt 13.1.3 wskazał iż : „Obliczenie liczby punktów za kryterium Współczynnik efektywności energetycznej EERw urządzeń zewnętrznych systemu klimatyzacji VRF nastąpi na podstawie oświadczenia Wykonawcy zawartego w Formularzu ofertowym w tabeli nr 1 lub tabeli nr 2 oraz przedłożonych w tym zakresie przedmiotowych środków dowodowych (…) UWAGA! 1) Do oferty należy dołączyć karty katalogowe urządzeń wraz z zaznaczeniem odpowiednio jednostek zewnętrznych systemów K1, K2, K3, K4, K5. 2) Wykonawca wypełnia tabelę nr 1 jeżeli w załączonych kartach katalogowych są podane przez producenta współczynniki efektywności energetycznej EER urządzeń zewnętrznych systemu klimatyzacji VRF. 3) Wykonawca wypełnia tabelę nr 2 jeżeli w załączonych kartach katalogowych nie są podane przez producenta współczynniki efektywności energetycznej EER urządzeń zewnętrznych systemu klimatyzacji VRF. 4) Jeżeli Wykonawca nie dołączy do oferty kart katalogowych, to w kryterium tym Zamawiający przyzna 0 punktów.” Załącznikiem nr 1 do SWZ jest Opis przedmiotu zmówienia. W punkcie 4A zamawiający wskazał: „4. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia obejmuje następujące elementy: A. Dostawa urządzeń nowych, wolnych od wad, zapewniających bezpieczną i higieniczną pracę Zamawiający odstępuje od wymogu spełniania przez jednostki zewnętrzne współczynnika SCOP zgodnego z dokumentacją. Urządzenia należy dobrać na parametry wskazane w opisie technicznym projektu techniczno/wykonawczego. Wszystkie urządzenia muszą być od jednego producenta. Nominalne moce chłodnicze urządzeń nie mniejsze niż: a) 50 kW dla systemu K1 b) 33,5 kW dla systemu K2 c) 25,2 kW dla systemu K3 d) 33,5 kW dla systemu K4 e) 40 kW dla systemu K5 UWAGA! W przypadku zaproponowania przez Wykonawcę urządzeń o mocy chłodniczej wyższej dla danego systemu niż wymagana minimalna moc zgodnie z dokumentacją, zaproponowane przez Wykonawcę urządzenie musi spełniać parametry urządzenia w miejsce którego zostało dobrane.” W postępowaniu wpłynęły cztery ofert, w tym oferta odwołującego i przystępującego. Oferta przystępującego została oceniona najwyżej. Zamawiający w dniu 11 czerwca 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę złożoną przez przystępującego. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z 218 ust. 2 Pzp Izba uznała zarzut ten za niezasadny. Na wstępie w pierwszej kolejności należy zauważyć, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. O niezgodności treści oferty z treścią SW Z można mówić tylko wtedy, gdy treść złożonej oferty w kwestii merytorycznej nie odpowiada zapisom SW Z. Zamawiający, aby móc odrzucić ofertę z powodu niezgodności jej treści z treścią warunków zamówienia powinien dokonać porównania jakie wymogi postawił w dokumentach postępowania składających się na opis przedmiotu zamówienia, z dokumentami otrzymanymi od danego wykonawcy. ​Jeżeli z analizy porównania tego wynika, że w zakresie ilościowym, jakościowym, warunków realizacyjnych, poszczególnych parametrach oferta nie odpowiada założeniom dokumentów postępowania, obowiązkiem zamawiającego jest taką ofertę odrzucić. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią SW Z powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej ​ art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do w merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a​ więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SWZ. Co istotne, odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią SWZ jest niewątpliwa i​ nieusuwalna. Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli SW Z nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Nie można zapominać, iż celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dążenie zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś eliminacja wykonawców z postępowania, służąca zachowaniu nieprawidłowo rozumianej zasady formalizmu. Zamawiający przed odrzuceniem ofert wykonawców winien dołożyć wszelkich starań, aby w przypadku istnienia wątpliwości co do treści złożonych ofert, podjąć działania służące ich wyjaśnieniu, w granicach określonych przepisami ustawy Pzp. Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na stan faktyczny zaistniały ​ sprawie, Izba doszła do przekonanie, że zamawiający nie odrzucając oferty przystającego działał prawidłowo. w Dostrzeżenia przede wszystkim wymaga, iż zamawiający w SW Z, w postanowieniach odnoszących się do obowiązku złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wskazał, iż ich złożenia wymagał w celu dokonania oceny oferty w poza cenowym kryterium oceny ofert. Zamawiający wskazał, iż przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych dla oferowanych urządzeń K1, K2, K3 i K4 mają potwierdzać dane wpisane w ofercie dotyczące współczynnika EER, będącego współczynnikiem efektywności energetycznej. Dodatkowo zamawiający wskazał, iż brak złożenia kart katalogowych będzie skutkował przyznaniem 0 punktów w kryterium pozacenowy dotyczącym właśnie współczynnika EER. Reasumując zamawiający wymagał przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzanie jednego parametru w celu dokonania oceny ofert w pozacenowym kryterium oceny ofert związanych z przyznaniem dodatkowych punktów. Odwołujący podnosił w odwołaniu, jak również na rozprawie, iż przedmiotowe środki dowodowe złożone przez przystępującego nie zawierały w swej treści informacji, co do wymagań wskazanych przez zamawiającego z jednym z załączników do SWZ tj. w projekcie architektoniczno-budowlanym. W tym zakresie Izba uznała zarzut odwołującego za nieuzasadniony i​ nie mający oparcia w wymaganiach SW Z. W pierwszej kolejności jak już wyżej wspomniano zamawiający wymagał przedmiotowych środków dowodowych, na potwierdzanie jednego parametru tj. parametru EER. Po drugie zaś nie można stawiać przystępującemu zarzutu, że w przedmiotowych środkach dowodowych nie ma pewnych informacji czy wymagań wymienionych przez zamawiającego w jednym z załączników do SW Z, ponieważ zamawiający nigdzie w treści dokumentacji przetargowej nie opisał jaką zwartość powinna mieć karta katalogowa, dlatego też wykonawca składając ofertę, nie był zobowiązany podawać w karcie katalogowej innych parametrów. Dlatego też mając na uwadze powyższe zarzut odwołującego wskazujący, iż na podstawie tak przedstawionych środków dowodowych zamawiający nie jest w stanie zweryfikować pozostałych parametrów urządzeń jakich zamawiający wymagał zgodnie z SWZ, jest chybiony. Ponadto, Izba również zwraca uwagę na postanowienie wskazane w pkt 4 OPZ, a mianowicie, że:„Urządzenia należy dobrać na parametry wskazane w opisie technicznym projektu techniczno/wykonawczego. Jak podkreślił zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i co również wybrzmiało na rozprawie, w związku z tym, że parametry wskazane w projekcie architektoniczno-budowlanym różnią się od tych wskazanych w projekcie techniczno/ wykonawczym, zamawiający wprost wskazał na podstawie, której części dokumentacji należy dobrać urządzenia. Natomiast z argumentacji wskazanej w uzasadnieniu zarzutów odwołujący odnosi się do wymagań opisanych w projekcie architektoniczno-budowlanym. Odwołujący w uzasadnieniu swojego zarzutu wskazywał również, iż urządzenia zaoferowane przez przystępującego nie spełniają parametru poziomu ciśnienia akustycznego w trybie grzania. Odwołujący wywodził, iż zamawiający dla poboru mocy i zakresu temperatur wskazywał wprost na parametry chłodzenia, tym czasem w przypadku akustyki nie wskazywał, iż parametry mają odnosić się jedynie do chłodzenia, dlatego też odwołujący na tej podstawie domniemał, iż urządzenia będą również pracowały w trybie grzania, wiec powinny spełniać wskazane wartości zarówno dla chłodzenia jaki grzania. Izba nie podziela argumentacja odwołującego w tym zakresie. Izba dostrzegła, że odwołujący zestawiając powyższe informacje wyciągnął zbyt daleko idące wnioski, które nie znajdują odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. W OPZ zamawiający wskazał, iż „odstępuje od wymogu spełniania przez jednostki zewnętrzne współczynnika SCOP zgodnego z dokumentacją”, a SCOP to określenie dla sezonowej efektywność grzania. Ponadto w pkt 3.2 projektu techniczno-wykonawczego w opisie technicznym (to na tym dokumencie i wskazanych tam parametrach zgodnie z określeniem zamawiającego w OPZ należy opierać dobór urządzeń ) wskazany został tylko współczynnik SERR, czyli sezonowa efektywność chłodzenia. Nie pojawia się tam parametr SCOP, co zamawiający przedstawił w zestawieniu tabelarycznym w odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo opis każdej jednostki zewnętrznej wskazywał na wydajność chłodniczą. Izba dokonując analizy dokumentacji postępowania nie dostrzegła, aby została w niej określona wysokość wydajności grzewczej w związku z tym zarzut odwołującego wskazujący, iż poziom cieśnina akustycznego wymagany przez zmawiającego określony był także w odniesieniu do wydajności grzewczej, był chybiony. Ponadto słusznie w ocenie Izby zauważył zamawiający, iż jeśli wykonawca miał wątpliwości co do treści dokumentacji postępowania w zakresie czy poziom ciśnienia akustycznego ma się odnosić wyłącznie do funkcji chłodzenia czy zarówno do funkcji chłodzenia jak i grzania mógł, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 135 ust. 1 Pzp, zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia SW Z. Wobec braku zapytań wykonawców, zamawiający ma uzasadnione prawo sądzić, że specyfikacja warunków zamówienia jest dla wykonawców zrozumiała i nie budzi ich wątpliwości. Odwołujący na rozprawie, dla poparcia swoich twierdzeń podnosił dodatkowo argument, iż oferta innego wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu została odrzucona przez zamawiającego w związku z tym, iż jedno z oferowanych przez niego urządzeń nie spełniało wymiarów. Izba wskazuje, iż nie mogła w żaden sposób dokonać oceny tej czynności. Granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławcząsą ściśle określone przez zarzuty odwołania i są oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Prawidłowa konstrukcja zarzutu odwołania nie sprowadza się do wskazania kwalifikacji prawnej zaskarżonej czynności, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań zamawiającego, które kwestionuje odwołujący. Orzeczenie wydaje się w granicach podniesionych zarzutów i nie ustanowiono w ustawie Pzp przypadków, kiedy poza te granice można wyjść, oznacza to wprowadzenie prekluzji do wskazania wszystkich relewantnych okoliczności w odwołaniu. Natomiast odwołujący, który jest profesjonalnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, winien mieć na względzie, że brak podania wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, na których opiera postawione zamawiającemu zarzuty, jest jego obowiązkiem procesowym wynikającym z przepisów prawa, ale i uprawnieniem, z którego powinien korzystać przede wszystkim we własnym interesie. Aby Izba mogła ocenić czy uzupełnienie odwołania jest zgodne z prawem w ustawie Pzp musiałaby istnieć norma dopuszczająca takie działanie odwołującego – zawierająca przesłanki konieczne do spełnienia w sytuacji, kiedy wykonawca, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 516 ust. 1 Pzp, nie wskazał wszystkich podstaw faktycznych odwołania w ustawowym terminie. Ustawodawca nie przewidział możliwości uzupełnienia okoliczności faktycznych środka zaskarżenia, taka instytucja jest nieznana ustawie Pzp. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi fakty, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to są one spóźnione i nie mogą być brane przez Izbę pod uwagę. Próżno szukać w odwołaniu okoliczności faktycznych wskazujących na takie działanie zamawiającego, dlatego też Izba mając na uwadze powyższe nie odniosła się do podnoszonej na rozprawie przez odwołującego kwestii. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Skoro zarzut odwołania odnośnie niezgodności oferty przystępującego z warunkami zamówienia w ocenie Izby nie potwierdził się, to nie można uznać, że zamawiający obowiązany był odrzucić ofertę przystępującego zgodnie z przywołanym wyżej przepisem. W odniesieniu do zarzutu 2 tj. naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez N.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LOREM IMPSUM Norbert Perliński jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, pomimo iż ofertą najkorzystniejszą, w rozumieniu art. 239 ustawy Pzp i w świetle kryteriów oceny ofert przyjętych przez zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia, była oferta odwołującego, Izba również uznała, iż zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut odwołującego sprowadzał się do tego, iż zamawiający wymagał, w celu dokonania oceny oferty w pozacenowym kryterium oceny ofert, aby wykonawca złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowych w postaci kart katalogowych oferowanych urządzeń dla systemu: K1, K2, K3 i K4, a według twierdzenia odwołującego przystępujący nie złożył wraz z ofertą kart katalogowych producenta urządzeń dlatego co za tym idzie zamawiający nie powinien przyznawać przystępującemu dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym dotyczącym współczynnika efektywności EER. Na wstępie należy zaznaczyć, iż z SW Z wynika, iż zamawiający wymagał kart katalogowych jako przedmiotowego środka dowodowego tylko dla potwierdzenie spełnia współczynniki efektywności energetycznej EER urządzeń zewnętrznych systemu klimatyzacji VRF, ze względu na to, iż współczynnik ten powodował przyznanie dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym. Argumentacja odwołującegow zakresie zarzutu 2 koncentrowała się na tym, iż przystępujący wraz z ofertą złożył raporty z programu doborowego, które według stanowiska odwołującego nie są tożsame z kartami katalogowymi sporządzonymi przez producenta urządzeń. Karta katalogowa według twierdzeń odwołującego wygląda inaczej i powinna zwierać inne dodatkowe informacje, których u przystępującego zabrakło. W tym zakresie Izba uznała zarzut odwołującego za nieuzasadniony i​ nie mający potwierdzenia w wymaganiach SWZ. W pierwszej kolejności należy zauważyć, ​że zamawiający nie opisał w treści dokumentacji przetargowej jaką zawartość winna mieć załączona wymagana przez niego karta katalogowa. Zamawiający w SW Z nie określił, ani definicji takiej karty katalogowej, pod katem tego jak chciałby zamawiający, aby taka karta wyglądała, czy co ma zawierać. Nie załączył żadnego wzoru, ani nie zamieścił w dokumentacji postępowania wprost informacji, że nie dopuszcza złożenia raportu z programu doborowego. Nie istnieje również przepis prawa powszechnie obowiązującego, który wprowadzałby definicję karty katalogowej i określał jej niezbędne, kluczowe elementy. Nie ma ogólnie obowiązujących wytycznych jak ma wygadać karta katalogowa i co powinna zawierać. Ustawodawca w tym zakresie dopuszcza szeroko rozumianą dowolność, pod wieloma aspektami – szaty graficznej czy zawartości merytorycznej. Tym samym należy uznać, że każdy dokument, w tym dołączony przez przystępującego, który prezentuje samo urządzenie, wskazuje jego typ, model, producenta i opisuje dany model w sposób umożliwiający potwierdzenie, że spełnione zostały wymagania zamawiającego, co do których takiego dokumentu wymagał, będzie dokumentem, który może być uznany za kartę katalogową tego urządzenia. Odwołujący na rozprawie złożył dowód w postaci wydruków ze strony internatowej na okoliczność wyglądu kart katalogowych pochodzących od producenta i mających pokazać tym samym rozbieżności pomiędzy tymi jakie dostarczył odwołujący, a przystępujący. Dowód ten nie przekonała Izby co do twierdzeń odwołującego. Jak już powyżej wskazano, każdy dokument, który wskazuje urządzenie, jego typ, model, producenta i opisuje dany techniczne będzie dokumentem, który może być uznany za kartę katalogową. W związku z tym dokumentowi, który załączył przystępujący do oferty, również można przypisać atrybut karta katalogowa. Odnosząc się w dalszej kolejności do kwestii podnoszonej przez odwołującego, że raporty z programu doborowego można dobrowolnie modyfikować czy ingerować w ich treść zgodnie z upodobaniami wykonawcy, który taka kartą się posługuje, Izba wskazuje, iż odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na to, że rzeczywiście taka możliwość istnieje. Stanowisko odwołującego pozostało subiektywnym przekonaniem opierającym się na gołosłownych twierdzeniach, a brak złożenia jakichkolwiek dowodów powoduje, że stanowisko to nie jest wiarygodne. Odwołujący nie przedstawił również dowodu na to, że dokument którym się posługuje przystępujący nie pochodzi od producenta i z jakiego powodu nie można by go nazywać kartą katalogową. To zamawiający w celu potwierdzenia czy dokumenty, które załączył przystępujący do oferty, są kartami katalogowymi urządzeń firmy Fujitsu, zwrócił się pismem z dnia 14 czerwca 2024 r. do generalnego dystrybutora koncernu Fujitsu General o zajęcie stanowiska w tej kwestii. W odpowiedzi na tak postawione pytanie, podmiot ten zadeklarował, iż przedłożone przez przystępującego dokumenty w postępowaniu są kartami katalogowymi Fujitsu. Mając na uwadze powyższe należy zauważyć, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Z jego istoty wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 86/22, w którym Sąd w szczególności podniósł: „(…) zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. Co prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodne z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). Przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. (…) to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, a tym bardziej przystępujący, wywodził z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący.”. Wobec niewykazania przez odwołującego twierdzeń zarzutów odwołania, należało je uznać za niezasadne. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1507/25 WYROK Warszawa, dnia 16.05.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Członkowie: Agata Mikołajczyk Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34300 Żywiec) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:AQUA S.A. z/s w Bielsku – Białej (ul. 1 Maja 23 43​300 Bielsko​ Biała) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z /s w Bielsku – Białej (ul. gen. M.B. 27, 43-300 Bielsko-Biała) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34​300 Żywiec) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1507/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2​ 025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm: Wodpol Sp. z o. o. z siedzibą w Żywcu oraz PBO Śląsk Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: AQUA S.A. z siedzibą w Bielsku Białej. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Budowa PARKU EDUKACJI EKOLOGICZNEJ „AQUA”, nr postępowania: GZM/ZP/004/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 516128-2024. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) względem oferty wykonawcy - BIELSKIE PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOWNICTWA PRZEMYSŁOWEGO S.A. z siedzibą w Bielsku Białej, zwanego dalej: „BPBP S.A.”, polegających na: 1)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która na wezwanie do uzupełnienia nie złożyła wymaganych dokumentów podmiotowych potwierdzających jej sytuację ekonomiczną i finansową; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która na wezwanie do uzupełnienia złożyła dokumenty podmiotowe w niewłaściwej formie; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej; 5)wezwaniu BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej za niewłaściwy okres; 6)zaniechaniu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót. I. Zarzuty i żądania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w Wykazie robót w ramach poz. 1 tego wykazu tj. zamówienia wykonanego na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o,. nieprawdziwych informacji co do wykonania robót budowlanych w budynku użyteczności publicznej dla deklarowanej kubatury; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w załączonym do oferty oświadczeniu JEDZ dla BPBP S.A. nieprawdziwych informacji w zakresie wskaźnika finansowego oraz rocznego obrotu dla 2024 r. – dane te nie korespondują ze złożonymi przez BPBP S.A dokumentami finansowymi za rok 2024 r., ani realną sytuacją finansową BPBP S.A. na dzień złożenia oświadczenia JEDZ; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na złożeniu dokumentów finansowych za 2023 r., które zostały sporządzone wyłącznie na potrzeby Postępowania i nie są zgodne z dokumentami opublikowanymi w Krajowym Rejestrze Sądowym; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za rok 2024 r. nie złożyła tego dokumentu, a co za tym idzie nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z zaś dokumenty finansowe dotyczące 2024 r., które BPBP S.A. złożyła, nie potwierdzają w wystarczający sposób spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu ponieważ są niekompletne, niewiarygodne i sporządzone niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości3, a ponadto BPBP S.A. nie wykazała, że z uzasadnionych przyczyn nie była w stanie złożyć sprawozdania finansowego za rok 2024 wraz ze sprawozdaniem z jego badania przez audytora; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z §6 ust. 1 Rozporządzenia PRM z 30.12.2020 r. oraz rozdziału XII pkt 3 ppkt 1 SW Z poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A. w związku ze złożeniem na wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych sprawozdania finansowego za rok 2022 oraz sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 w innej formie niż w oryginale, podczas gdy dokumenty te zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca jako dokumenty elektroniczne; -w przypadku nieuwzględnienia w/w zarzutów dalej idących: 6)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez wezwanie BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych tj. sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdania finansowego za rok 2024, które to nie dotyczy okresu referencyjnego dla warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z – w związku z wszczęciem Postępowania w dniu 27 sierpnia 2024 r. sprawozdania finansowe powinny dotyczyć okresu 2021-2023, a nie 2022 - 2024; 7)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2021 r. wraz ze sprawozdaniem z badania z tego sprawozdania finansowego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SWZ; 8)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2023 r. w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. nie spełniają wymagań ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto nie są to dokumenty, które BPBP S.A. złożyła do KRS; 9)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie zamówienia z poz. 1 tego wykazu, wykonanej na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o., która nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 2 lit. a ) punktor 1 co do wymogu budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3, ponieważ przeważająca część robót tj. odnoszących się do segmentów BI i BII dotyczyła przebudowy i rozbudowy budynków hotelowych, które nie kwalifikują się jako budynki użyteczności publicznej – referencyjna robota tym samym dotyczyła budynku użyteczności publicznej wyłącznie w zakresie segmentu BIII o kubaturze 27 306,00 m3; 10)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie zamówienia z poz. 2 tego wykazu, wykonanej na rzecz Gmina Miasto Częstochowa, która nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 2 lit. a ) punktor 2 co do wymaganej wartości, ponieważ BPBP S.A. podała w wykazie wartość referencyjnej roboty wraz z wynagrodzeniem za wykonanie dokumentacji projektowej i koncepcji architektoniczno - budowlanej w wysokości 2 214 000,00 zł, a co za tym idzie wartość referencyjnych robót budowlanych nie przekroczyła w tym przypadku 50 000 000,00 zł -w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 10 powyżej: 11)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia Wykazu robót w odniesieniu do zamówienia z poz. 2 tego wykazu, wykonanego na rzecz Gmina Miasto Częstochowa, poprzez doprecyzowanie zakresu robót budowlanych, w których wykonaniu CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA S.A. (podmiot trzeci) bezpośrednio uczestniczył w związku z realizacją tego zamówienia w ramach konsorcjum. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)ponowną ocenę ofert, 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty BPBP S.A. - w przypadku nieuwzględnienia zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty BPBP S.A., zamiast wniosku, o którym mowa w pkt 4 powyżej, wnoszę o: 5)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia sprawozdania z przeprowadzonych badań Sprawozdania Finansowego za rok 2024; 6)nakazanie Zamawiającemu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2021 r. wraz ze sprawozdaniem z badania z tego sprawozdania finansowego oraz sprawozdania finansowego za 2023 r.; 7)nakazanie Zamawiającemu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie pozycji 1 i 2 wykazu. Odwołujący wnosi także, na podstawie art. 573 ustawy Pzp, o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów: 1)opinia z dnia 17 kwietnia 2025 r. Kancelarii Audytorskiej Dudek i Partnerzy sporządzonej przez Maksymiliana Dudek – Biegły rewident – na fakt, czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. i 2024 r. zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2023 r. i 2024 r. ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że dokumenty finansowe za 2024 r. nie były badane przez audytora; 2)Decyzja nr 779/19 z dnia 26 kwietnia 2019 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę – na fakt, że w ramach inwestycji realizowanej na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o. BPBP S.A. nie wykonała robót budowlanych dla kubatury wymaganej przez Zamawiającego w warunku; 3)Pismo Gminy Miasta Częstochowa z dnia 6 lutego 2025 r. – informacja publiczna – na fakt, że w ramach inwestycji realizowanej na rzecz Gminy Miasta Częstochowa nie zostały wykonane roboty budowlane o wartości wymaganej przez Zamawiającego w warunku; 4)Sprawozdanie finansowe BPBP S.A. za 2021 r. dostępne w Krajowym Rejestrze Sądowym – na fakt, że BPBP S.A.. nie osiągnęłaby wymaganego warunkiem wskaźnika w 2021 r.; 5)Sprawozdanie finansowe BPBP S.A. za 2023 r. dostępne w Krajowym Rejestrze Sądowym – na fakt, że BPBP S.A. złożyła dokumenty finansowe za 2023 r. sporządzone na potrzeby Postępowania, inne niż do Krajowego Rejestru Sądowego; 6)Wszystkich dokumentów zamówienia, w tym związane z oceną oferty BPBP S.A. w tym wszystkie oferty, dokumenty przedłożone i uzupełnione przez wykonawców, protokół postępowania - na poparcie argumentów związanych z kwestionowaniem oferty BPBP S.A. – w dokumentacji postępowania. Odwołujący wnosi ponadto o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w dziedzinie rachunkowości na fakt: 1)czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. są zgodne z faktycznie złożonym sprawozdaniem w KRS i zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2023 r.; 2)czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2024 r. są zgodne z faktycznie złożonym sprawozdaniem w KRS i zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2024 r. ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że dokumenty finansowe za 2024 r. nie były badane przez audytora. Odwołujący podał, że: (...) ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w Postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp zajęła 2 miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, w konsekwencji zysku z tytułu jego wykonania”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał: (...) [warunek dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej – zamówienie realizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.] Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: wykaże się doświadczeniem w realizacji w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tj., że w tym okresie, zrealizował w sposób należyty: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3 z garażem podziemnym i wartości minimum 50.000.000,00 PLN brutto Ponadto w odpowiedzi na pytanie 2 Zamawiający potwierdził, że warunek koresponduje do budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.). W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), wymagał przedłożenia wykazu robót wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. BPBP S.A., w poz. 1 przedłożonego wykazu, powołała się w tym zakresie na zamówienie zrealizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.: Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, na budowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku Kubatura przebudowy/rozbudowy: Segment BI-BII: 101 986,39 m3 Segment BIII: 27 306,00 m3 Razem budynek: 129 292,39 m3 Powierzchnia garażu podziemnego: 3 174,64 m2 Wskazane w wykazie Segmenty BI-BII nie są z kolei budynkami użyteczności publicznej – jak BPBP S.A. deklaruje w wykazie - co wprost wynika z pozwolenia na budowę dotyczącego referencyjnej inwestycji: W odniesieniu do Segmentu BI oraz Segmentu BII przebudowa dotyczyłazatem budynku hotelowego (kategoria obiektu XIV), który należy kwalifikować jako budynek zamieszkania zbiorowego w rozumieniu §3 pkt 5) Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.): (…) 5) budynku zamieszkania zbiorowego - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Segment BI oraz Segment BII nie są tym samym budynkami użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) przywołanego wyżej rozporządzenia Ministra Infrastruktury, a co za tym idzie BPBP S.A. nie był uprawniony doliczyć kubatury tych budynków do wartości podanej w poz. 1 wykazu. W związku z powyższym BPBP S.A., w ramach referencyjnej inwestycji, wykonała roboty budowlane dotyczące budynku użyteczności publicznej dla kubatury 27 306,00 m3, a nie deklarowanej 129 292,39 m3. BPBP S.A. nie potwierdziła tym samym spełnienia warunku udziału w postępowaniu (minimum 50 000,00 m3). [warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej – złożone dokumenty podmiotowe] Stan faktyczny: Zamawiający, w rozdziale XI ust. 1 lit c) i d) SW Z, określił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: c)osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (sto milionów PLN) (a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy to za każdy rok obrotowy) d)osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat współczynnik bieżącej płynności finansowej (liczonej jako iloraz aktywów do zobowiązań krótkoterminowych) w wysokości minimum 1,50. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 5 lit c), wymagał złożenia: sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres. Powyższy wymóg koresponduje z § 8 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w oświadczeniu JEDZ - załączonym do oferty - BPBP S.A. zadeklarowała następujące wartości, dotyczące powyższego warunku: Ogólny roczny obrót: 2024 – 290 288 627,00 PLN 2023 – 376 998 217,00 PLN 2022 – 419 801 650,00 PLN Wskaźnik finansowy: 2024 – 1.50 2023 – 2.03 2022 – 1.57 Następnie, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 25 lutego 2025 r., BPBP S.A. przedłożyła dokumenty nazwane jako bilans oraz rachunek zysków i strat dla 2023 r. i 2024 r. W tym miejscu warto dodać, że termin na złożenie tych dokumentów podmiotowych Zamawiający wyznaczył na dzień 12 marca 2025 r., który na wniosek BPBP S.A. wydłużony został do 19 marca 2025 r. Podkreślenia również wymaga, że przedłożone przez BPBP S.A. dokumenty składające się na „sprawozdanie finansowe” za 2023 r. to nie są te same dokumenty, które BPBP S.A. złożyła w Krajowym Rejestrze Sądowym. Dokumenty za 2023 r. podpisane zostały bowiem 11 marca 2025 r., czyli tuż przed ich złożeniem Zamawiającemu (17 marca 2025 r.) przez E.W., J.L. oraz K.G.: Sprawozdanie finansowe złożone w Krajowym Rejestrze Sądowym, opatrzone zostało z kolei datą 29 lipca 2024 r. i podpisane przez inne osoby niż w przypadku dokumentów złożonych Zamawiającemu, tj.: D.B., K.K. oraz E.W.. Co więcej, dokumenty finansowe za 2024 r. również zostały sporządzone tuż przed ich złożeniem Zamawiającemu (17 marca 2025 r.) – ostatni podpis został złożony 13 marca 2​ 025 r.: Należy również dodać, że BPBP S.A. nie złożyła jeszcze w KRS sprawozdania finansowego za 2024 r. BPBP S.A także nie przedłożyła Zamawiającemu sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za 2023 r. i 2024 r., do czego była zobowiązana. Ponadto BPBP S.A., wraz z w/w dokumentami podmiotowymi, złożyła nowe oświadczenie JEDZ, w którym podała inne wartości niż pierwotnie deklarowane: Ogólny roczny obrót: 2024 – 409 308 135,00 PLN 2023– 607 426 791,00 PLN 2022 – 643 766 124,00 PLN Wskaźnik finansowy: 2024– 1.65 2023 – 2.03 2022 – 1.57 W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że BPBP S.A. zmieniła wartość deklarowanego pierwotnie w JEDZ wskaźnika za 2024 r., która dziwnym trafem była identyczna jak minimalna wymagana przez Zamawiającego w warunku (1,50). Co więcej, podkreślenia wymaga, że wartość ta nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w złożonych dokumentach finansowych i sytuacji finansowej BPBP S.A., co tylko potwierdza, że BPBP S.A. podała nieprawdziwą wartość, aby tylko wywrzeć na Zamawiającym mylne wrażenie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu – na dzień złożenia JEDZ obiektywnie nie mogła bowiem posiadać wiarygodnych danych w odniesieniu do 2024 r. Następnie, pismem z dnia 28 marca 2025 r., Zamawiający wezwał BPBP S.A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie: 1)sprawozdanie finansowe za rok 2022; 2)sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022, 2023 i 2024 BPBP S.A. w odpowiedzi na w/w wezwanie złożyła: 1)sprawozdanie finansowe za rok 2022; 2)sprawozdanie z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 BPBP S.A. nie złożyła z kolei sprawozdania z badań sprawozdania finansowego za 2024 r., przedstawiając następującą argumentację w piśmie z 31 marca 2024 r.: Wskazujemy przy tym, iż zgodnie z przedmiotową ustawą o rachunkowości, a to art. 53 ust. 1 ustawy, Roczne sprawozdanie finansowe jednostki, z zastrzeżeniem ust. 2b, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego i zgodnie z ust. 1a wskazanego przepisu, przed jego zatwierdzeniem podlega ono badaniu – zgodnie z przywołanymi przepisami, w tym przepisami ustawy o biegłych rewidentach. Dniem bilansowym Spółki jest 31 grudnia, wobec czego termin ustawowy na zatwierdzenie sprawozdania finansowego (a tym samym poprzedzające go badanie przez biegłego rewidenta, potwierdzone stosownym sprawozdaniem) jeszcze nie upłynął, a upłynie dopiero z końcem czerwca 2025 r. [Okres podlegający ocenie w ramach warunku] Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny, Odwołujący w pierwszej kolejności wskazuje, że okresem referencyjnym, podlegającym weryfikacji w kontekście warunku udziału w postępowaniu, powinny być lata 2021, 2022 i 2023, a nie 2022, 2023 i 2024. Po pierwsze należy podkreślić, iż Postępowanie zostało wszczęte 27 sierpnia 2024 r. zaś pierwotny termin składania ofert wyznaczony na 28 października 2024 r. Wtedy oczywistym było, że żaden z Wykonawców nie mógł podać danych ze sprawozdania na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku ekonomicznego za rok 2024. Ostateczny termin składania ofert został z kolei wyznaczony na początek roku kalendarzowego (13 stycznia 2025 r.) zaś zmiana w tym zakresie została opublikowana przez Zamawiającego 10 grudnia 2024 r. Faktem notoryjnym jest, iż nie mogą zmieniać się zasady interpretacji warunków udziału w postępowaniu wraz ze zmianą terminu składania ofert w taki sposób. Każdy Wykonawca ocenia bowiem realność swojego udziału w postępowaniu i to czy spełnia warunki na dzień ogłoszenia postępowania. W przeciwnym przypadku bowiem, to by oznaczało, że warunkuje swój udział w postępowaniu – w szczególności w tym konkretnym przypadku, tym czy Zamawiający przedłuży termin składania ofert czy nie, w sytuacji gdyby nie spełniał warunku w zakresie zdolności ekonomicznej za rok 2021, tj. nie osiągał wymaganych w warunku parametrów. Ponadto, co najistotniejsze, pojęcie „trzy ostatnie lata obrotowe” należy rozpatrywać z uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie przepisów o rachunkowości. Zakres, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego, a także jego badania przez biegłego rewidenta reguluje ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości okresem sprawozdawczym jest okres, za który sporządza się sprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym ustawą lub inne sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych. Rokiem obrotowym jest rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12, pełnych miesięcy kalendarzowych. Pojęcie to stosowane jest również do celów podatkowych. Rok obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę. Jeżeli jednostka rozpoczęła działalność w drugiej połowie przyjętego roku obrotowego, to można księgi rachunkowe i sprawozdanie finansowe za ten okres połączyć z księgami rachunkowymi i sprawozdaniem finansowym za rok następny. W przypadku zmiany roku obrotowego, pierwszy po zmianie rok obrotowy powinien być dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy (art. 3 ust. 1 pkt 8). Na podstawie art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości kierownik jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w ciągu trzech miesięcy od dnia bilansowego (dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je właściwym organom celem zatwierdzenia, zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa, postanowieniami statutu lub umowy. Roczne sprawozdanie finansowe jednostki podlega zatwierdzeniu nie później niż sześć miesięcy od dnia bilansowego (art. 53 ust. 1). Przed zatwierdzeniem roczne sprawozdanie jednostek, o których mowa w art. 64 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (a więc z uwagi na rodzaj lub wielkość jednostki), podlega obowiązkowemu badaniu przez biegłego rewidenta (art. 53 ust. 1a). Analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, że co do zasady pełne, ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta wykonawca powinien posiadać najpóźniej do 30 czerwca danego roku kalendarzowego – jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocą statutu lub umowy, jako tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych. Dopiero taki dokument, tj. sprawozdanie finansowe zatwierdzone i zbadane w przypadku podmiotów kwalifikowanych do badania, może ostatecznie potwierdzić wymagane przez zamawiającego informacje finansowe i wskaźniki. Jeżeli termin składania ofert przypadnie na początku roku obrotowego, gdy wykonawca nie tylko nie posiada opinii biegłego rewidenta, ale jeszcze nie może mieć rzetelnego sprawozdania finansowego, w którym ujęto wszystkie zdarzenia mające wpływ na sytuację finansową, np. zobowiązania, które w przypadku wskaźnika płynności mają znaczenie, to oczywistym pozostaje wniosek, że sprawozdanie takie nie może służyć prawidłowej weryfikacji stawianego w przetargu warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej. Natomiast, jeżeli pierwotny termin składania ofert przypadał na 28 października 2024 r., to nie można było na etapie wszczęcia postępowania interpretować inaczej tego warunku niż tak, że dotyczy on roku 2021, 2022 i 2023 i pewnie wtedy tak go interpretował Zamawiający. Podobnie zresztą przy roku obrotowym tożsamym z kalendarzowym, gdy termin składania ofert ustalono na pierwsze dni nowego roku, wszyscy wykonawcy funkcjonujący w ramach konwencjonalnego, równego z kalendarzowym roku obrotowego mogą jeszcze nie posiadać sprawozdań za rok bezpośrednio poprzedzający rok składania ofert i jedyną możliwą sytuacją będzie złożenie ofert opatrzonych sprawozdaniami finansowymi za lata wcześniejsze. W kontekście powyższego, nie sposób pominąć treści art. 54 powołanej ustawy o rachunkowości, odnoszącego się do zdarzeń, o których jednostka uzyskała wiedzę po dniu bilansowym, a których skutki powinna ująć w sporządzonym sprawozdaniu finansowym – z uwagi na istotny wpływ na ocenę jednostki i jej sytuacji finansowej. Zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, jeżeli po sporządzeniu rocznego sprawozdania finansowego, a przed jego zatwierdzeniem, jednostka otrzymała informacje o zdarzeniach, które mają istotny wpływ na to sprawozdanie finansowe, lub powodujących, że założenie kontynuowania działalności przez jednostkę nie jest uzasadnione, powinna ona odpowiednio zmienić to sprawozdanie, dokonując jednocześnie odpowiednich zapisów w księgach rachunkowych roku obrotowego, którego sprawozdanie finansowe dotyczy, oraz powiadomić biegłego rewidenta, który sprawozdanie to bada lub zbadał. Oznacza to, że o okresie od sporządzenia w pierwszym miesiącu sprawozdania finansowego, do czasu jego zatwierdzenia mogą wystąpić zdarzenia mające znaczący wpływ na obraz sytuacji finansowej i majątkowej danej jednostki. Zwłaszcza w branży budowlanej, gdzie np. mamy sytuacje związane z wyceną kontraktów terminowych i uwzględnianiem wielu czynników, które powinny być brane pod uwagę przy rzetelnej ich wycenie, lub dotyczące momentu wystawiania faktur z tytułu robót budowlanych. Przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2024r. Poz. 361 z późn. zm.) w art. 106i ust. 3 pkt. 1 regulują, że faktury za roboty budowlane wystawia się nie później niż 30 dnia od dnia wykonania usług. Analogicznie SW Z intepretowali wszyscy pozostali wykonawcy. Zarówno Odwołujący jak i Warbud S.A., w oświadczeniu JEDZ, konsekwentnie podali dane finansowe za lata 2021, 2022, 2023. Wyłącznie BPBP S.A. odniósł się tylko do okresu 2022, 2023, 2024, który jest dla niego korzystny – ze sprawozdania finansowego za 2021 r. dostępnego w Krajowym Rejestrze Sądowym wynika, że BPBP S.A. nie osiągnęłaby wymaganego wskaźnika bowiem jego wartość wyniosłaby 1,328. [Dokumenty finansowe za rok 2024] Niezależnie od powyższego, nawet gdyby założyć, że do okresu referencyjnego powinno się zaliczyć 2024 r., to i tak BPBP S.A. nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu.Przede wszystkim trzeba wskazać, że pomimo wezwania do uzupełnienia, BPBP S.A. nie przedłożyła sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za 2024 r., a co za tym idzie nie potwierdziła właściwymi dokumentami podmiotowymi spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie można bowiem uznać, że przedłożone przez BPBP S.A. dokumenty, nazwane jako bilans oraz rachunek zysków i strat, w wystarczający sposób potwierdzają wymagane warunkiem parametry finansowe za 2024 r. Dokumenty te nie stanowią przede wszystkim kompletnego sprawozdania finansowego w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, które powinno obejmować – poza bilansem oraz rachunkiem zysków i strat - również zestawienie zmian w kapitale (funduszy) własnym, rachunek przepływów pieniężnych oraz dodatkowe informacje i wyjaśnienia. Dopiero komplet tych dokumentów, sporządzonych zgodnie z ustawą z dnia 29 września o rachunkowości, może być źródłem wymaganych przez Zamawiającego parametrów finansowych. Ponadto należy wskazać, że sprawozdanie finansowe jednostki gospodarczej, które nie zostało poddane badaniu przez biegłego rewidenta, posiada ograniczoną wartość informacyjną. Brak niezależnej weryfikacji powoduje, że dokument ten nie może być traktowany jako w pełni wiarygodne źródło informacji o sytuacji majątkowej, finansowej oraz wynikach działalności podmiotu. Dopiero biegły rewident, który wykonując szereg procedur wynikających z Międzynarodowych Standardów Badania, jest w stanie wydać o nim opinię. Co więcej, ustawodawca nadał stosowną rangę wymogowi badania, bo dopiero poddanie badaniu sprawozdania finansowego, jeśli jest ono obligatoryjne, i wydanie sprawozdania z badania przez firmę audytorską, daje możliwość zatwierdzenia go przez odpowiednie organy jednostki oraz jest jedynym legalnym sprawozdaniem, które po opublikowaniu w KRS winno być analizowane i traktowane jako wiarygodne. W trakcie badania sprawozdania finansowego, szereg aktywów jest bowiem poddawanych przez biegłego rewidenta tzw. testom na utratę wartości. Istnienie utraty wartości aktywu jest często trudne do oceny i wymaga analizy nie tylko przez sporządzającego sprawozdanie, ale właśnie przez niezależnie działającego biegłego rewidenta. To daje gwarancję, że ocena jest obiektywna i nie niesie za sobą ryzyka spekulacji i zawyżenia wartości aktywów. Innym przykładem pozycji i zagadnień, które podlegają szacunkom, a co za tym idzie subiektywnym ocenom, są rezerwy oraz wycena kontraktów długoterminowych, w tym budowlanych. Tu równie często pojawiają się różnice zdań pomiędzy sporządzającym sprawozdanie finansowe, a biegłym rewidentem. W związku z faktem, że wycena kontraktów długoterminowych jest obarczona dużym ryzykiem spekulacji, sprawozdania finansowe firm działających w branży budowlanej są w sposób szczególny podatne i narażone na błędy, uchybienia, czy jak wskazują przykłady z rynku, oszustwa. W świetle powyższego nie da się uznać, że niekompletne sprawozdanie finansowe - obejmujące wyłącznie bilans i rachunek zysków i strat – może w sposób wystarczający, na równi ze sprawozdaniem zbadanym przez audytora, potwierdzić spełnienie wymaganych warunkiem parametrów finansowych. Ponadto BPBP S.A. nie wykazała, że zaszły jakiekolwiek uzasadnione przyczyny uprawniające ją do złożenia podmiotowych środków dowodowych innych niż wymagane. Z pisma z dnia 31 marca 2024 r. dowiadujemy się bowiem tylko, że BPBP S.A. postanowiła odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę. W ocenie Odwołującego nie jest to jednak żadne uzasadnienie. Data 30 czerwca 2025 r. jest bowiem terminem maksymalnym na zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. i nic nie stało na przeszkodzie (zwłaszcza, że BPBP S.A. nie informuje o wystąpieniu jakichkolwiek innych przeszkód), aby BPBP S.A. pozyskała sprawozdanie audytora zdecydowanie wcześniej. Na marginesie zwracam uwagę, że Odwołujący dysponuje już opinią biegłego rewidenta dotyczącą jego sprawozdania finansowego za 2024 r. Najprawdopodobniej umknęło uwadze BPBP S.A., że związana jest również postanowieniami SWZ oraz swoją deklaracją w ofercie. Od 13 stycznia 2025 r. (termin składania ofert) BPBP S.A. konsekwentnie powołuje się na swoją sytuację finansową z 2024 r., a co za tym idzie co najmniej od tego dnia powinna podejmować działania zmierzające do pozyskania wymaganych SW Z dokumentów finansowych za ten okres – tak jak uczynił to Odwołujący. Zgodnie z art. 66 ust. 5 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości z firmą audytorską zawiera się bowiem umowę o badanie sprawozdania finansowego, a tym samym BPBP S.A. ma bezpośredni wpływ na termin przeprowadzenia badania – nie jest on sztywno narzucony przez przepisy ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. BPBP S.A. nie wykazała z kolei żadnych obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby odstępstwa od złożenia wymaganych dokumentów podmiotowych. Działanie BPBP S.A. należy tym samym traktować jako brak dochowania należytej staranności, a nie okoliczność łagodzącą i usprawiedliwienie. Preferencyjne traktowanie BPBP S.A. w takiej sytuacji należy uznać również za przejaw naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z brakiem weryfikacji przez audytora dokumentów finansowych BPBP S.A. za 2024 r. nie można bowiem wykluczyć, że nie zawiera ono zawinionych bądź niezawinionych nieprawidłowości, które polepszają sytuację finansową BPBP S.A. Zamawiający nie ma z kolei możliwości weryfikacji wiarygodności tych dokumentów. Po zebraniu kompletu dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe i ich ocenie przez niezależnego audytora może okazać się, że sytuacja finansowa BPBP S.A. różni się diametralnie od deklarowanej. W przedłożonych dokumentach BPBP S.A. może podać w zasadzie każdą liczbę ponieważ są one nieweryfikowalne bez opinii biegłego rewidenta, co daje pole do nadużyć i manipulacji (celowych lub niezawinionych). [Niewłaściwa forma dokumentów finansowych] Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia PRM z 30.12.2020 r.: W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej "dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania", zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej "upoważnionymi podmiotami", jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Ponadto w rozdziale XII pkt 3 ppkt 1) SWZ Zamawiający wskazał: W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe 1) zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby jako dokument elektroniczny – przekazuje się ten dokument. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 marca 2025 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych BPBP S.A. przedłożyła sprawozdanie finansowe za rok 2022 oraz sprawozdanie z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 w innej formie niż w oryginale, podczas gdy dokumenty te zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca jako dokumenty elektroniczne. BPBP S.A. powinna zatem przekazać Zamawiającemu te dokumenty w oryginale, czego nie uczyniła. [Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji] Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić jednoznacznie, że BPBP S.A. świadomie i z premedytacją podała nieprawdziwe informacje dotyczące jej sytuacji podmiotowej, w następującym zakresie: 1)kubatura budynków, których dotyczyły roboty budowlane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o. – z pozwolenia na budowę w sposób jednoznaczny wynika, że segmenty BI-BII są budynkami hotelowymi, a co za tym idzie nie są to budynki użyteczności publicznej; 2)wskaźnik finansowy 1,50 podany w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą – BPBP S.A. nie miała obiektywnej możliwości weryfikacji tych danych – BPBP S.A. nie dysponowała na ten dzień żadnymi dokumentami finansowymi potwierdzającymi prawdziwość i wiarygodność tych danych – wartość ta odpowiada minimalnej wymaganej przez Zamawiającego i podana została bezrefleksyjnie, aby wstępnie „potwierdzić”, że BPBP S.A. spełnia warunek udziału w postępowaniu; 3)złożenie części sprawozdania finansowego za 2023 r. sporządzonego na potrzeby Postępowania – nie są to te same dokumenty co złożone w Krajowym Rejestrze Sądowym – BPBP S.A. manipuluje tymi dokumentami w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działania te należy niewątpliwie klasyfikować w kategorii czynu nieuczciwej konkurencji bowiem podanie przez BPBP S.A. nieprawdziwych informacji, mogło przełożyć się na przysporzenie na jej rzecz korzyści związanych z udzieleniem tego zamówienia (gdyby nie niniejsze odwołanie), co w sposób bezsprzeczny narusza interes innych wykonawców biorących udział w przetargu. Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być z kolei badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 ustawy Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. KIO 1160/23). Brak fakultatywnych przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie zwalnia więc Zamawiającego od weryfikacji prawdziwości podanych informacji. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r. KIO 5/22:Brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia". Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p., związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. [warunek dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej – zamówienie realizowane na rzecz Gmina Miasto Częstochowa] Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 2 SW Z określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie basenu o wartości 50.000.000,00 PLN brutto, która obejmowała dostawę i montaż niecki basenowej ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o powierzchni lustra wody minimum 500 m2 W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), wymagał przedłożenia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. BPBP S.A., w poz. 2 przedłożonego wykazu, powołała się w tym zakresie na zamówienie zrealizowane na rzecz Gmina Miasto Częstochowa: Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie obiektu sportowo-rekreacyjnego „Park Wodny” w Częstochowie przy ul. Dekabrystów 45 w zakresie umożliwiającym uzyskanie, zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, pozwolenia na użytkowanie” Przedmiot zamówienia polegał na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych związanych z rozbudową Pływalni Letniej o budynek z basenami krytymi. W ramach zadania wykonano niecki basenowe ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej, powierzchnia lustra wody 800 m2. Wartość zamówienia podana w wykazie to 51 537 000,00 zł Z powyższego wynika jednoznacznie, że w ramach referencyjnej inwestycji wykonano również projekt. W drodze dostępu do informacji publicznej Odwołujący natomiast ustalił, że wynagrodzenie z tytułu wykonania dokumentacji projektowej wyniosło 2 214 000,00 zł zaś z tytułu wykonania robót budowlanych 49 323 000,00 zł. W kontekście tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu BPBP S.A. dokonała tym samym niedozwolonego sumowania wartości robót budowlanych z pracami projektowymi. Pogląd ten potwierdza utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2024 r., KIO 1757/24 Przystępujący i Zamawiający potwierdzili, że Przystępujący wykazując spełnienie powyższego warunku uwzględnił w wykazie robót również prace projektowe wchodzące w zakres poszczególnych zadań. Zamawiający uznał przy tym, że na gruncie ww. warunku było to działanie w pełni poprawne. Izba uznała stanowiska Zamawiającego i Przystępującego za nieprawidłowe. Sporny warunek udziału w postępowaniu dotyczy tylko robót budowlanych. Nie da się z jego treści przy zastosowaniu prawidłowych metod interpretacji uznać, że wykonawcy mieli również możliwość uwzględniać do wartości wykonanych robót wartość prac projektowych wykonanych przy realizacji w trybie "zaprojektuj i wybuduj". Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2021 r., KIO 512/21 Jak słusznie jednak podnosił Odwołujący - choć definicja ta obejmuje zarówno formułę "buduj", jak i "zaprojektuj i wybuduj", to już wyłącznie od danego zamawiającego (i oczywiście przedmiotu zamówienia) zależy, w jaki sposób określi zakres warunku udziału w postępowaniu - zatem, czy będą to tylko roboty budowane "buduj", czy też łącznie z projektem. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazał: "doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków", zatem wyraźnie odniósł się do samego wykonania robót budowlanych, a nie ich projektowania. W ocenie Izby nie ma też żadnych podstaw, by pojęcia budowy, przebudowy i rozbudowy używać w innym znaczeniu niż to wskazano w ustawie Prawo budowlane. Odwołujący ponadto wskazuje, że w/w inwestycja realizowana była przez podmiot trzeci w ramach konsorcjum. BPBP S.A. w wykazie robót nie określiła natomiast jaki był podział zadań w ramach konsorcjum, przez co nie jest możliwa weryfikacja, czy zakres prac podmiotu trzeciego potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Do takiego opisu zobowiązuje z kolei § 9 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z /s w Bielsku – Białej. W piśmie procesowym z dnia 9/05/2025 r. wniósł o: (...) a)oddalenie Odwołania w całości; b)dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do pisma procesowego, wnioskowanych w piśmie procesowym lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym”. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. (...). II.UZASADNIENIE PRAWNE II.1.Przystępujący spełnia warunek udziału w Postepowaniu w zakresie dot. zdolności technicznej i zawodowej związanego z wykonaniem budynku użyteczności publicznej. 6.Odwołujący twierdzi, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej związanej z wykazaniem wykonania budynku użyteczności publicznej. Jednocześnie stoi na stanowisku, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w tym zakresie w błąd, co należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, który powinien skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Przystępujący oświadcza, że z taką sytuacją nie mamy do czynienia w Postępowaniu, co zostanie wykazane poniżej. 7.W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z treścią SW Z wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia objętego Postepowaniem był zobowiązany do wykazania, że spełnia następujący warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 8.Przystępujący na okoliczność spełnienia tego warunku powołał się na wykonaną przez siebie inwestycję związaną z realizacją zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nabudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo, co potwierdza treść wykazu robót jak poniżej: zob. wyciąg z wykazu robót złożonego przez Przystępującego. 6. W ramach rzeczonego wykazu robót Przystępujący podał parametry inwestycji, które są zgodne z treścią wydanych dla niej pozwoleń budowalnych, czego nie kwestionuje zresztą sam Odwołujący. Na podstawie informacji zawartych w treści wykazu nie sposób więc uznać, aby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, który miał wpływ na wynik Postępowania – przedłożył jedynie te dane, które wynikają z posiadanych przez Niego dokumentów. W tym wypadku można więc mówić jedynie co najwyżej o niejasności, która winna zostać wyjaśniona w oparciu o dyspozycję art. 128 ust. 4 Pzp – z całą pewnością nie jest to jednak działanie mające znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. 7. W tym miejscu należy wskazać, że „Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo to najwyżej położony (660 m n.p.m.) i największy obiekt wielofunkcyjny (spełniający jednocześnie funkcje konferencyjne, noclegowe, gastronomiczne i rekreacyjne) w Szczyrku.” Nie jest to więc obiekt, który pełni funkcję wyłącznie hotelową, tak jakby oczekiwał tego Odwołujący na podstawie pobieżnej lektury treści pozwolenia na budowę. Jest to obiekt, który może służyć do celów turystycznych i rekreacyjnych, mieszcząc się tym samym w kategorii „budynku użyteczności publicznej” w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. 8. Wskazany powyżej obiekt, zgodnie z informacjami zawartymi na jego stronie internetowej2, służy m.in. celom turystycznym i sportowym, poza tym oferuje usługi gastronomiczne. W samym obiekcie znajduje się 14 w pełni wyposażonych sal konferencyjnych, namiot sferyczny, 800 m 2 powierzchni wystawienniczej, dwie restauracje, kawiarnia widokowa, stylowy klub, teren grillowy z zadaszonymi wiatami, gabinet kosmetyczny, gabinet masażu i fizykoterapii, wypożyczalnia i 9.serwis sprzętu narciarskiego, biblioteka, sauna, jacuzzi, basen letni i wiele atrakcji dla dorosłych oraz dzieci (w tym m.in.: stoły do bilarda i ping-ponga, duże szachy, plac zabaw, dmuchany zamek, piaskownica ze zjeżdżalnią). Oznacza to, że obiekt wskazany przez Przystępującego nie jest obiektem stricte hotelowy, lecz pełni w obrocie kilka funkcji, w tym tych charakterystycznych dla obiektu użyteczności publicznej (o czym będzie mowa szerzej poniżej). 10. W tym miejscu zasadnym jest odwołanie się do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 listopada 2023 roku (sygn. akt XXIII Zs 96/23), w którym możemy przeczytać, że: Z„ godnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury budynek użyteczności publicznej rozumiany jest jako budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. W świetle zatem i tej definicji budynek Mieszkalno-Pensjonatowy zawiera się w ww. definicji budynku użyteczności publicznej, ponieważ jest to budynek przeznaczony na potrzeby turystyki oraz usług. 11. Ponadto nie można też się zgodzić w oceną Izby, że Budynek MieszkalnoPensjonatowy nie jest przeznaczony na potrzeby turystyki, ani nie są w nim świadczone usługi w rozumieniu § 3 pkt 6 Rozporządzenia. Krajowa Izba Odwoławcza błędnie uznała, że usługi oferowane w budynku użyteczności publicznej muszą być usługami turystycznymi - co sugeruje fragment wyroku, w którym Izba wskazuje, że w Pensjonacie są świadczone usługi noclegowe, nie turystyczne (str. 10, akapit 4). Tymczasem Zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury budynek użyteczności publicznej rozumiany jest jako budynek przeznaczony na potrzeby (...) gastronomii, usług, i w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, (...), oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji: za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Definicja ta nie traktuje o usługach turystycznych, a usługach w ogóle, a nadto o przeznaczeniu budynku na potrzeby turystyki. Na marginesie tylko warto dodać, że w ww. definicji mamy do czynienia z katalogiem otwartym określenia terminu budynku użyteczności publicznej, o czym świadczy sformułowanie oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji. Wykładnia funkcjonalna, ani wykładnia systemowa pojęcia budynku zamieszkania zbiorowego oraz pojęcia budynku użyteczności publicznej nie pozwalają na stwierdzenie, iż pojęcia te są rozłączne, a zatem, że budynki zamieszkania zbiorowego nie mogą stanowić jednocześnie obiektów użyteczności publicznej. Ocena Izby w tym zakresie była dowolna. Zakresy pojęć zdefiniowane w przywołanej regulacji w pewnych określonych sytuacjach mogą się pokrywać. W wielu przypadkach może się zdarzyć, że budynek zamieszkania zbiorowego będzie ze swej istoty budynkiem użyteczności publicznej i odwrotnie. Budynek zamieszkania zbiorowego może być zatem jednocześnie budynkiem użyteczności publicznej - i tak jest właśnie w przypadku Budynku Mieszkalno Pensjonatowego. 12. Co więcej, w szeregu już orzeczeń jak choćby w wyroku z dnia 27 lipca 2017 r., sygn.: KIO 1389/17 oraz wyroku z dnia 3 lutego 2021 r., sygn.: KIO 2/21 wskazywała, że nie rozstrzygając jednoznacznie czy budynki zamieszkania zbiorowego są budynkami użyteczności publicznej, czy nie - na gruncie Rozporządzenia nie można wyłączyć z kategorii budynków użyteczności publicznej, np. hotelu przeznaczonego także na potrzeby turystyki, w którego budynku świadczone są przecież szeroko rozumiane usługi; tym samym tego typu obiekty mogą być sklasyfikowane jako obiekty użyteczności publicznej.” 13. Jak wynika więc z powyższego obiekt hotelowy (taki jak ten zrealizowany przez Przystępującego) z uwagi na jego funkcje oraz sposób użytkowania może stanowić i stanowi budynek użyteczności publicznej. Samo odwołanie się w treści projektu budowlanego do kategorii XIV (budynek zamieszkania zbiorowego) nie przesądza o tym, że dany obiekt nie może (jako funkcjonalna całość) być uznany za obiekt użyteczności publicznej. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z obiektem, który bezspornie jest obiektem użyteczności publicznej potwierdzającym spełnienie warunku. 14.Z opisanych powyżej przyczyn odwołanie w tym zakresie winno zostać oddalone w całości. II.2. Ustosunkowanie się do zarzutów dotyczących sprawozdań finansowych złożonych w Postępowaniu przez Przystępującego. 15. Odnosząc się do treści zarzutów Odwołania mających za przedmiot sprawozdania finansowe złożone przez Przystępującego w Postępowaniu należy stwierdzić, że nie znajdują one żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym. Przystępujący stanowczo zaprzecza, aby w Postępowaniu złożył sprawozdania finansowe o innej treści niż te, które zostały złożone do właściwego repozytorium Krajowego Rejestru Sądowego. Nie można również zgodzić się z tezą Odwołującego, iż Przystępujący „postanowił odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę”. Twierdzenia te stawią Przystępującego w negatywnym świetle mimo, iż nie znajdują potwierdzenia w sprawie, co już samo w sobie może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. 16. W ramach niniejszego pisma Przystępujący wykaże, iż twierdzenia Odwołującego w zakresie, w jakim referują do sprawozdań finansowych nie są zgodne zarówno z przepisami Pzp jak i orzecznictwem Izby. W konsekwencji argumentacja zawarta w Odwołaniu nie może zostać uznana za zasadną, a samo Odwołanie powinno w tym zakresie zostać oddalone jako bezpodstawne. II.2. Ustosunkowanie się do zarzutów dotyczących sprawozdań finansowych złożonych w Postępowaniu przez Przystępującego. 17.Odnosząc się do treści zarzutów Odwołania mających za przedmiot sprawozdania finansowe złożone przez Przystępującego w Postępowaniu należy stwierdzić, że nie znajdują one żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym. Przystępujący stanowczo zaprzecza, aby w Postępowaniu złożył sprawozdania finansowe o innej treści niż te, które zostały złożone do właściwego repozytorium Krajowego Rejestru Sądowego. Nie można również zgodzić się z tezą Odwołującego, iż Przystępujący „postanowił odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę”. Twierdzenia te stawią Przystępującego w negatywnym świetle mimo, iż nie znajdują potwierdzenia w sprawie, co już samo w sobie może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. 18.W ramach niniejszego pisma Przystępujący wykaże, iż twierdzenia Odwołującego w zakresie, w jakim referują do sprawozdań finansowych nie są zgodne zarówno z przepisami Pzp jak i orzecznictwem Izby. W konsekwencji argumentacja zawarta w Odwołaniu nie może zostać uznana za zasadną, a samo Odwołanie powinno w tym zakresie zostać oddalone jako bezpodstawne. II.2.1. Treść warunku udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Przechodząc do rozważań natury prawnej w pierwszej kolejności należy przywołać treść warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy („Warunek”). Treść Warunku została sformułowana przez Zamawiającego w Rozdziale XI ust. 1 SWZ i brzmi ona w sposób następujący: 20.W tym miejscu należy zwrócić uwagę na literalną treść Warunku w zakresie w jakim referuje do sprawozdań finansowych. Otóż Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że „osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (sto milionów PLN) (a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy to za każdy rok obrotowy).” Zamawiający wymagał również, aby wykonawca „osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat współczynnik bieżącej płynności finansowej (liczonej jako iloraz aktywów do zobowiązań krótkoterminowych) w wysokości minimum 1,50.” 21.Zgodnie z treścią Rozdziału XII ust. 5 lit. c) SW Z powyższe okoliczności zostaną zweryfikowane na podstawie „sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres”. 22.W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert może poruszać się wyłącznie w granicach wyznaczonych treścią Warunku. Zamawiający badając oraz oceniając oferty zobowiązany jest interpretować treść SW Z (tudzież ogłoszenie o zamówieniu) tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Instytucja zamawiająca nie może bowiem oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w SWZ zasad oraz wymagań, co służy w szczególności realizacji wyrażonej w art. 16 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania . 23.W świetle powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający oczekiwał od wykonawcy, na okoliczność potwierdzenia spełnienia Warunku, złożenia sprawozdania finansowego lub jego części (w tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że Odwołujący na przestrzeni całego Odwołania nie wspomina o możliwości złożenia – części – sprawozdania finansowego, co w ocenie Przystępującego jest działaniem nierzetelnym, które ma postawić go w negatywnym świetle) za ostatnie trzy lata obrotowe liczone od daty złożenia oferty w Postępowaniu. 24.Z treści Warunku oraz samej SW Z nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał złożenia sprawozdań finansowych za ostatnie trzy lata obrotowe, które zostały już ocenione przez biegłego rewidenta. Takie twierdzenia stanowią nieuprawnioną nadinterpretację ze strony Odwołującego. II.2.2. Przystępujący prawidłowo określił okresy podlegające ocenia w ramach Warunku. Podobna sprawa była już przedmiotem oceny ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. 25.Odwołujący twierdzi, że zgodnie z treścią SW Z oraz obowiązujących przepisów prawa każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem winien był złożyć sprawozdania finansowe (informacje finansowe) za lata: 2021, 2022 i 2023. Ma za tym przemawiać m.in. data publikacji ogłoszenia o zamówieniu (27 sierpnia 2024 roku) oraz pierwotny termin składania ofert w Postępowaniu (wyznaczony na dzień 28 października 2024 roku). Z taką optyką nie sposób się jednak w żadnej mierze zgodzić. 26.Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno nastąpić na dzień składania ofert. W tym zakresie wypowiedziała się m.in. literatura przedmiotu, w której możemy przeczytać, że: „Z przepisów art. 125 ust. 3, art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 p.z.p. wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Rolą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., jest potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.” (por. J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 125.). 27.Prawdą jest, że treść ogłoszenia jest kluczowa dla rozpoznania przez wykonawcę możliwości jego udziału w Postępowaniu, jednak jak słusznie zauważył Odwołujący treść ogłoszenia o zamówieniu została zmieniona przez Zamawiającego w dniu 10 grudnia 2024 roku. Oznacza to, że każdy z wykonawców miał świadomość, że w terminie złożenie oferty (wyznaczonym ostatecznie na dzień 13 stycznia 2025 roku) dojdzie do zamknięcie roku obrotowego w rozumieniu przepisów o rachunkowości. W świetle powyższego twierdzenie, że dokumenty podmiotowe (np. zaświadczenie z Urzędu Skarbowego lub Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a także sprawozdanie finansowe lub jego części) winny być powiązane z pierwotną datą składania ofert nie znajduje żadnego potwierdzenia w przepisach Pzp. 28.W ocenie Przystępującego treść dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia jest bezspornie skorelowana z terminem złożenia oferty, który w Postępowaniu przypadał na dzień 13 stycznia 2025 roku. 29.Opisany powyżej stan rzeczy ma swoje konsekwencje, gdyż jak zostało wskazane w treści punktu II.2.1. niniejszego pisma Zamawiający wymagał, aby wykonawca na potwierdzenie spełnienia Warunku przedłożył sprawozdanie finansowe lub jego części za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe. 30.Definicja legalna „roku obrotowego” została zawarta w przepisach ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9) zd. pierwsze i drugie rzeczonej ustawy przez „rok obrotowy” rozumie się „rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. Rok obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę”. Zgodnie z umową spółki rok obrotowy Przystępującego pokrywa się z rokiem kalendarzowym (tj. trwa od 1-go stycznia do 31-go grudnia danego roku). 31.Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że skoro termin składania ofert w Postępowaniu przypadał na dzień 13 stycznia 2025 roku – to rok obrotowy 2024 został prawidłowo uznany przez Przystępującego jako ten rok, który powinien zostać wykazany na potwierdzenie spełnienia Warunku. 32.W tym miejscu należy odnieść się do twierdzeń Odwołującego w zakresie, który dotyczy braku przedłożenia przez Przystępującego sprawozdania biegłego rewidenta do sprawozdania finansowego za 2024 rok. Zwracamy uwagę, że na moment składania ofert (w świetle obowiązujących przepisów) biegły rewident nie mógł przeprowadzić badania sprawozdania finansowego za 2024 rok. Z tego względu Przystępujący nie był do jego przedłożenia na wezwanie Zamawiającego. 33.W tym miejscu za zasadne wydaje się przywołanie wyroku Izby z dnia 17 lipca 2012 roku (sygn. KIO 1385/12). W stanie faktycznym, na podstawie którego zapadł przedmiotowy wyrok, możemy przeczytać co następuje: 34.„W przedmiotowym postępowaniu zamawiający jasno sprecyzował treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zamawiający żądał aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał, przychód za ostatni rok obrotowy w wysokości nie mniejszej niż 8.000.000,00 PLN. Powyższe badanie i ocena miało opierać się na podstawie przedłożonego wraz z ofertą część sprawozdania finansowego: bilansu i rachunku zysków i strat za ostatni rok obrotowy, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlegało badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również o opinię o badanym sprawozdaniu w części dotyczącej bilansu i rachunku zysków i strat, za ostatni rok obrotowy. Wobec tego, że zamawiający konstruując powyższy warunek w siwz wprost odwołał się do przychodów jakie osiągnęli wykonawcy za ostatni rok obrotowy”. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w Postępowaniu, gdyż Zamawiający również wymagał przedłożenia sprawozdania finansowego lub jego części za ostatnie trzy lata obrotowe. 35.W tak zarysowanym stanie faktycznym Izba wypowiedziała się w następujący sposób: „W kwestii zakresu, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a także jego badania przez biegłego rewidenta Izba podziela argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2011 r. w sprawie o sygn. akt. KIO 992/11, gdzie stwierdzono: "Zakres, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a także jego badania przez biegłego rewidenta reguluje ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. 152.1223 z późn. zm.). Ustawa ta w art. 3 ust. 1 pkt 8 stanowi, iż ilekroć w ustawie jest mowa o okresie sprawozdawczym - rozumie się przez to okres, za który sporządza się sprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym ustawą lub inne sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych; zaś w ust. 1 pkt 9 tego przepisu definiuje rok obrotowy, jako rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. […] Art. 45 ust. 1 i 2 ustawy wskazuje, że sprawozdanie finansowe sporządza się na dzień zamknięcia ksiąg rachunkowych, lub na inny dzień bilansowy, i składa się ono z bilansu, rachunku zysków i strat, informacji dodatkowej, obejmującej wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia, a w odniesieniu do podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych skonsolidowanych sprawozdań finansowych grup kapitałowych oraz rocznych sprawozdań finansowe podmiotów kontynuujących działalność - dodatkowo zestawienie zmian w kapitale (funduszu) własnym, a w przypadku funduszy inwestycyjnych - zestawienie zmian w aktywach netto, oraz rachunek przepływów pieniężnych. Do rocznego sprawozdania finansowego dołącza się także sprawozdanie z działalności jednostki - jeżeli obowiązek jego sporządzania wynika z ustawy lub odrębnych przepisów. Przepis art. 52 ust. 1 powołanej ustawy przewiduje natomiast, że kierownik jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dnia bilansowego (za który - zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy - rozumie się dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je właściwym organom, zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa, postanowieniami statutu lub umowy. W myśl natomiast art. 53 ust. 1 ustawy, roczne sprawozdanie finansowe jednostki, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego. Przed zatwierdzeniem, roczne sprawozdanie finansowe podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych skonsolidowanych sprawozdań finansowych oraz rocznych sprawozdań finansowych, podlega badaniu przez biegłego rewidenta. Z przytoczonych wyżej przepisów wynika ona reguła, iż co do zasady pełne, ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta wykonawca powinien posiadać najpóźniej do dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego - jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocą statutu lub umowy, za tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych. […] Przytoczone przepisy ustawy o rachunkowości opisują także proces uzyskiwania przez podmiot pełnego, zatwierdzonego sprawozdania finansowego a także opinii biegłego rewidenta jako wieloetapowy i rozłożony w czasie, który w praktyce - zgodnie z tymi przepisami, wskazującymi graniczne, maksymalne terminy dla poszczególnych czynności - trwać może do sześciu miesięcy. Powyższe przepisy zakładają zatem, że sprawozdanie finansowe jak i opinia biegłego rewidenta nie są dokumentami generowanymi natychmiast, wedle potrzeby podmiotu, ale stanowią wynik trwającego pewien czas procesu, którego poszczególnym etapom ustawodawca wyznaczył maksymalne terminy na wykonanie i w który zaangażowane mogą być dodatkowo inne podmioty, np. jednostki składające się na grupę kapitałową - w przypadku skonsolidowanego sprawozdania finansowego. Opisany w ustawie charakter i zakres tych czynności wskazuje, że nie są to czynności jednorazowe, ale stanowiące pewien proces sporządzania lub badania sprawozdania finansowego". 36.W konsekwencji powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że: 37.„W kontekście powyższego przyjąć należy, że treść przepisu § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia o dokumentach winna być interpretowana w świetle uregulowanych w ustawie rachunkowości zasad i terminów sporządzania i zatwierdzania sprawozdania finansowego oraz uzyskiwania opinii biegłego rewidenta. Tym samym skoro dokument żądany przez zamawiającego w oparciu o przepis § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia o dokumentach podlega regulacji odrębnych przepisów to zamawiający zobowiązany jest uwzględnić całokształt konsekwencji związanych z tego typu sytuacją i przewidzieć, że podmiot nie musi posiadać opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu finansowym przed terminem wynikającym z przepisów ustawy o rachunkowości. Zgodnie z 26 ust. 2c P.z.p. jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. Przenosząc powyższe przepisy i rozważania na grunt analizowanej sprawy stwierdzić należy, co nie było kwestionowane, że odwołujący jest podmiotem, który jest zobligowany do sporządzania sprawozdania finansowego, które jest następnie badane i opiniowane przez biegłego rewidenta. Termin na zakończeni badania zakończonego wydaniem opinii upływa dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego jeżeli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został za tożsamy z rokiem kalendarzowym - z czym mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym. Zatem w dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, tj. 8 maja 2012 r. Z. nie posiadał i nie był zobligowany do posiadania opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu finansowym za 2011 r. Tym samym z uzasadnionych przyczyn nie mógł się posłużyć żądaną przez zamawiającego częścią sprawozdania finansowego wraz z opinią biegłego rewidenta w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej opisanego w siwz. W omawianym stanie faktycznym Izba uznała za dopuszczalne posłużenie się przez wykonawcę częścią sprawozdania finansowego za 2011 r. (bilans i rachunek zysków i strat) pomimo, że na dzień składania ofert nie zostało ono zbadane przez opinii biegłego rewidenta, które traktować należy jako inny dokument potwierdzający spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. W niniejszej sprawie kluczowym jest, że zamawiający konstruując warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej odwołał się do wielkości przychodów za ostatni rok obrotowy. W przypadku odwołującego ostatnim rokiem obrotowym jest rok 2011 r. W związku z tym wykonawca w celu wykazania spełnienia postanowionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w takim kształcie mógł posłużyć się częścią sprawozdania finansowego za 2011 r. nawet w przypadku, gdy nie posiadał jeszcze opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu. Powołanej powyżej części sprawozdania finansowego - bilans i rachunek zysków i strat - należy przydać walor wiarygodnego, ponieważ został on opatrzony podpisem i pieczęcią nie tylko Andrzeja Z. ale przede wszystkim właściciela Biura Rachunkowego, który jest zobowiązany do rzetelnego sporządzania ww. dokumentów.” 38.Z powyższego wyroku Izby wynika jednoznacznie, że w takich sytuacjach jak ta mająca miejsce w niniejszym Postępowaniu wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia opinii biegłego rewidenta, a zamawiający musi taką okoliczność uszanować – co też miało miejsce w Postępowaniu. W tym wypadku nie można mówić, jak twierdzi Odwołujący, o preferencyjnym traktowaniu Przystępującego lecz co najwyżej o prawidłowym zastosowaniu przepisów prawa przez Zamawiającego. 39.Przystępujący poinformował Zamawiającego o okolicznościach, które uniemożliwiają mu złożenie wraz ze sprawozdaniem za 2024 roku opinii biegłego rewidenta – uzasadnienie w tym zakresie pokrywa się z jednolitym orzecznictwem Izby dotyczącym tego typu sytuacji. Nie sposób więc twierdzić, aby Przystępujący nie wykazał obiektywnych powodów dla których nie jest możliwe złożenie takiej opinii. 40.Jednocześnie należy stwierdzić, że Przystępujący nie pozostaje w żadnej zwłoce w przedmiocie związanym ze złożeniem sprawozdania finansowego. Jak wykazano powyżej (czego nie kwestionuje zresztą Odwołujący) termin złożenia sprawozdania do Krajowego Rejestru Sądowego upływa co do zasady w dniu 30 czerwca br. Oznacza to, że Przystępujący mieści się w terminach ustawowych. Twierdzenia, iż powinien On uzyskać zatwierdzone sprawozdanie wraz z opinią biegłego są niestosowne i nie mieszczą się w granicach wyznaczonych treścią Warunku. Raz jeszcze należy podkreślić, że Warunek nie przewiduje obowiązku złożenia zatwierdzonego sprawozdania finansowego. 41.Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołania w tym zakresie należy uznać w całości za bezzasadne, co powinno skutkować oddaleniem odwołania w tym zakresie. II.2.3. Dokumenty finansowe za 2024 roku pozwalają na wykazanie spełnienia Warunku. 42.Odwołujący twierdzi, że współczynnik bieżącej płynności finansowej niezbędny do wykazania przez Przystępującego spełnienia Warunku nie mógł zostać przez Niego określony na moment składania ofert w Postępowaniu. Z takim twierdzeniem nie sposób się jednak w żadnej mierze zgodzić. 43.Oceniając argumentację przedstawioną przez Odwołującego w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że (ponad wszelką wątpliwość) nie ma On dostępu do polityk finansowych i rachunkowych obowiązujących u Przystępującego. Nie może więc twierdzić, iż Przystępujący na moment składania oferty nie posiadał informacji na temat wysokości ww. wskaźnika. Jest to okoliczność bezsporna w sprawie. 44.Przystępujący oświadcza, że składając ofertę w Postępowaniu dysponował takimi danymi finansowymi, które pozwalały mu na określenie wysokości wskaźnika w sposób, który pozwalał na potwierdzenie spełnienia Warunku i jednocześnie był zgodny z prawdą. Nie jest więc tak, iż Przystępujący (w sposób świadomy oraz z premedytacją) przedstawił Zamawiającemu informacje nieprawdziwe – co pozwalałoby na uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Przystępującego takie twierdzenia są nieuprawnione. 45.Abstrahując od powyższego należy wskazać, iż z przedłożonych w postępowaniu dokumentów finansowych Przystępującego wynika, że za kwestionowany rok 2024, osiągnął On: a) roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług na poziomie 400.000.000,00 PLN (przy wymaganym treścią Warunku przychodzie co najmniej 100.000.000,00 PLN); b) współczynnik bieżącej płynności finansowej, będący stosunkiem aktywów obrotowych (Bilans AKTYWA poz. B) do sumy bieżących zobowiązań (Bilans PASYWA poz. B III) na poziomie 1,65 (przy wymaganym treścią Warunku współczynniku minimum 1,50). 46.Wobec powyższego, rzekoma wadliwość przedłożonych Zamawiającemu przez Przystępującego dokumentów finansowych za rok 2024 musiałaby sprowadzać się do spadku rocznego przychodu o 3/4 wykazanej jego wartości oraz znacznego zmniejszenia współczynnika bieżącej płynności finansowej, co z kolei wiązać by się musiało albo ze spadkiem aktywów obrotowych o 8%, to jest o 27.000.000,00 złotych (przy zachowaniu zobowiązań na przestawionym poziomie) albo też ze wzrostem zobowiązań o co najmniej 10%, to jest o 20.000.000,00 złotych (przy zachowaniu aktywów na przedstawionym poziomie). 47.Tak znaczące różnice spowodowałyby całkowicie odmienną sytuację ekonomiczna Przystępującego, co znalazłoby odzwierciedlenie w przedłożonych dokumentach finansowych. Tak znaczące korekty sprawozdawcze nie występują w praktyce, zaś sytuacja ekonomiczna Przystępującego na przestrzeni ostatnich lat pozostaje stabilna, co obrazują również dokumenty finansowe dotyczące lat poprzednich (2022 oraz 2023), będące w dyspozycji Zamawiającego. Ryzyko spadku współczynnika bieżącej płynności finansowej poniżej wymogów wskazanych w treści Warunku w takim wypadku nie zachodzi. 48.Odnosząc się zaś do wniosków dowodowych Odwołującego należy stwierdzić, w ślad za wyrokiem Izby z dnia 28 października 2021 roku (sygn. KIO 3003/21), że „w zakresie procedury udzielania zamówienia oraz formy dokumentów żądanych przez zamawiającego i składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie ma ustawa oraz akty wykonawcze wydane na jej podstawie. W zgodzie z tym art. 513 pkt 1 in initio nPzp stanowi, że odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega kontroli przez Izbę w zakresie zgodności z przepisami ustawy. Izba nie jest właściwa do dokonywania oceny zgodności dokumentów bilansowych z przepisami ustawy o rachunkowości, gdyż jest to ustawowe zadanie biegłego rewidenta. Art. 83 ust. 3 pkt 9 i 10) z dnia 11 maja 2017 r. o biegłych rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym (Dz. U. z 2017 r. poz. 1089 z późn. zm.) stanowi, że sprawozdanie z badania zawiera opinię biegłego rewidenta o tym, czy badane sprawozdanie finansowe jest zgodne co do formy i treści z przepisami prawa, statutem lub umową oraz opinię, czy sprawozdanie z działalności zostało sporządzone zgodnie z przepisami oraz czy jest zgodne z informacjami zawartymi w rocznym sprawozdaniu finansowym". 49.Z powyższych względów wnioski dowodowe Odwołującego w zakresie związanym z powołaniem biegłego winny zostać oddalone. II.2.4. Dokumenty finansowe przedłożone przez Przystępującego zostały złożone w prawidłowej formie. Podobna sprawa była już przedmiotem analizy ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. 50.Odwołujący twierdzi, że dokumenty finansowe (części sprawozdania finansowego) zostały złożone przez Przystępującego w nieprawidłowej formie. Zgodnie z Jego najlepszą wiedzą w sprawie znajduje zastosowanie dyspozycja przepisu § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. 51.W świetle rzeczonego przepisu „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej "dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania", zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej "upoważnionymi podmiotami", jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument”. 52.W ocenie Odwołującego oznacza to, że Przystępujący winien był złożyć dokumenty finansowe w takiej formie w jakiej zostały one przekazane do repozytorium KRS. Wszelkie odstępstwa w tym zakresie świadczą zaś o przedstawieniu Zamawiającemu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji oraz danych w sposób „świadomy i z premedytacją”. Tym samym zaś stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, który powinien skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Z takimi twierdzeniami nie sposób się w żadnej mierze zgodzić. 53.Zwracamy uwagę, że twierdzenia Odwołującego, w szczególności te o rzekomym działaniu Przystępującego z „premedytacją”, nie znajdują żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawny. Przystępujący nie godzi się na takie sformułowania w profesjonalnym obrocie prawnym, szczególnie w sytuacji, gdy podobna sprawa była już przedmiotem oceny ze strony Izby. 54.W tym miejscu należy po raz kolejny przypomnieć, że zgodnie z treścią rozdziału XII ust. 5 lit. c) SW Z wykazanie spełnienie Warunku mogło nastąpić na podstawie„sprawozdania finansowego albo jego części”. Z tego względu należy stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem mogli przedłożyć Zamawiającemu część sprawozdania finansowego, np. w postaci rachunku zysków i strat (tak jak uczynił to Przystępujący). Możliwość złożenia części sprawozdania finansowego przez wykonawcę oraz forma złożenia dokumentów tego typu była zaś przedmiotem oceny ze strony Izby, która wypowiedziała się w tym zakresie m.in. w uchwale z dnia 3 listopada 2021 roku (sygn. KIO/KU 21/21). 55.W rzeczonej uchwale możemy przeczytać, że: „Prezes UZP podniósł, że Zamawiający powinien zweryfikować spełnianie warunku udziału w postępowaniu […] jedynie w oparciu o całość sprawozdań finansowych za poszczególne lata, nie ich części.” Ponadto, „Zespół kontrolujący formułując zarzut pod adresem Zamawiającego stanął na stanowisku, że tylko oryginał sprawozdania finansowego (sporządzony w postaci elektronicznej) jest dokumentem odpowiednim do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu”. Nie ulega więc wątpliwości, że ocena zespołu kontrolującego przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w tym zakresie była zbieżna z analizą dokonaną przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła jednak uwagę, że powyższe twierdzenia były niezasadne, gdyż w treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia została przewidziana możliwość złożenia przez wykonawcę części zamiast całości sprawozdania (tak jak ma to miejsce w sprawie zawisłej przed Izbą). 56.Izba oceniając stan faktyczny sprawy stwierdziła, że: „Od 1 października 2018 r. każdy podmiot zobowiązany do realizacji sprawozdawczości z wykonywanej przez siebie działalności w formie sprawozdań finansowych powinien to czynić elektronicznie. Oryginał sprawozdania ma więc postać elektroniczną, a wydruk takiego sprawozdania stanowić będzie jedynie kopię dokumentu. Zgodnie z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu, a więc również dokumenty składane na potwierdzenie spełniania wskazanego warunku udziału w postępowaniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem, co zgodnie z ust. 4 tego przepisu dokonywane jest przy użyciu elektronicznego podpisu kwalifikowanego. Co za tym idzie na gruncie postępowania w pełni dopuszczalne było złożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii dokumentu. Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają w pierwszym rzędzie przepisy Pzp oraz aktów wykonawczych, a te nie zabraniają złożenia w postępowaniu części zamiast całości sprawozdania finansowego. Dlatego też - o ile słuszne było spostrzeżenia zespołu kontrolującego, że od 1 października 2018 r. sprawozdania finansowe sporządzane są w formie elektronicznej, to nie stało to na przeszkodzie, by wykonawca posłużył się w postępowaniu częścią sprawozdania czy też jego kopią. Ponadto, wobec zawartego w SIW Z wymogu dotyczącego złożenia części sprawozdania niemożliwym byłoby złożenie w postępowaniu dokumentu elektronicznego sprawozdania finansowego w oryginale. Nie dałoby się wyodrębnić fragmentu dokumentu z jego całości bez naruszenia integralności złożonych na nim podpisów elektronicznych. Z tego względu, w ocenie Izby, dokumenty złożone przez Konsorcjum Metroprojekt nie naruszały przepisów Pzp i rozporządzenia w sprawie dokumentów, jak i postanowień SIWZ.” 57.Z powyższego wynika więc, że Przystępujący – w świetle postanowień SW Z, które umożliwiały mu posłużenie się częścią sprawozdania finansowego na okoliczność potwierdzenia Warunku – był uprawniony do złożenia Zamawiającemu rachunku zysku i strat w taki sposób oraz w takiej formie w jakiej uczynił to w Postępowaniu. Treść dokumentów złożonych w Postępowaniu nie odbiega od treści dokumentów złożonych do Krajowego Rejestru Sądowego. W obu dokumentach znajdują się dokładnie te same informacje. Nie można więc w żadnym wypadku mówić o tym, że Zamawiający został wprowadzony przez Przystępującego w błąd, który winien zostać uznany za czyn nieuczciwej konkurencji. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie wytrzymują konfrontacji z rzeczywistym stan prawnym. 58.W świetle powyższego należy uznać, że zarzuty odwołania w tym zakresie winny zostać oddalone jako bezpodstawne. Przystępujący zaprzecza przy tym, aby na potrzeby Postępowania złożył dokumenty finansowe za 2023 rok inne niż te znajdujące się w Krajowym Rejestrze Sądowym – wobec braku uzasadnienia faktycznego w tym zakresie Przystępujący nie jest w stanie odnieść się do tego zarzutu w sposób merytoryczny. II.3. Przystępujący wykazał spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie związanym z budową lub przebudową basenu. 59.Odwołujący twierdzi, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale XI ust. 2 lit. a) punkt 2 SW Z. Przedmioty warunek nakładał na wykonawcę obowiązek wykazania, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował on w sposób należyty co najmniej jedną „robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie basenu o wartości 50.000.000,00 PLN brutto, która obejmowała dostawę i montaż niecki basenowej stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o powierzchni lustra wody minimum 500 m2”. 60.Przystępujący oświadcza, że zadanie związane z realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie obiektu sportowo-rekreacyjnego „Park Wodny” w Częstochowie przy ul. Dekabrystów 45” było realizowane w formule „projektuj i wybuduj”. Charakter tego typu zamówień nakłada na wykonawcę obowiązek wykonania dokumentacji projektowej, uzyskania pozwolenia na budowę, a finalnie zrealizowanie na ich podstawie robót budowlanych. Konglomerat tych czynności składa się na kompleksowe roboty budowlane (i jest podyktowany charakterem zamówienia). W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że takie zamówienie jak to opisane powyżej – na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych i definicji w nim zawartych, należy uznać za robotę budowlaną. 61.Z tego względu Przystępujący słusznie zakwalifikował przedmiotowe zamówienie jako robotę budowlaną o wartości przekraczającej 50 mln złotych. 62.W konsekwencji powyższego należy uznać, że Przystępujący wykazał spełnienie również i tego warunku udziału w Postępowaniu. 63.Z tej przyczyny przedmiotowy zarzut winien podlegać oddaleniu jako w całości bezzasadny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9.02.2025 r.) podał: (...) wnoszę o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2) dopuszczenie dowodu z dokumentu – opinii prawnej z dnia 14.02.2025 roku, sporządzonej przez dr hab. W.D. z Firmy Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o. - na fakt wykazania, że wykonawca składając dokumenty finansowe w Postępowaniu za ostatnie 3 lata obrotowe tj lata 2022-2024 spełni warunek udziału w postepowaniu, o którym mowa w rozdziale XII ust.5 lit c) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), 3) dopuszczenie dowodu z Pliku pdf. zawierający zapis oryginalnego sprawozdania finansowego BPBP za rok 2023 złożonego do KRS w formacie pliku xml - na okoliczność wykazania, że co do treści to są te same dokumenty, 4) dopuszczenie dowodu z zwizualizowanego oryginalnego pliku xml za pomocą narzędzia ogólnodostępnego na stronie https://e sprawozdania.mf.gov.pl/ap/#/step11-visualisation, - na okoliczność wykazania, że wizualizacja sprawozdania z eKRS każdorazowo wymaga podpisu osób uprawnionych w celu przedłożenia w Postępowaniu”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (...) Odnosząc się do treści odwołania – Zamawiający podnosi, że nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego, uznaje je za pozbawione podstaw zarówno faktycznych jak i prawnych. I. warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy. Opowiadając na zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK, - Zamawiający wskazuje, co następuje. Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z określił jako warunek udziałuw Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: że wykonawca wykaże się doświadczeniem w realizacji w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tj., że w tym okresie, zrealizował w sposób należyty: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3 z garażem podziemnym i wartości minimum 50.000.000,00 PLN brutto. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodniez rozdziałem XII ust. 6 lit a), żądał przedłożenia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu zrealizowanych robót budowalnych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W Postępowaniu w odpowiedzi na nr 2 na pytanie wykonawcy z dnia 11.10.2024 roku Zamawiający w dniu 15.11.2024 r. potwierdził, że w/w warunek koresponduje do budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W trakcie oceny ofert w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), - wezwał BPBP S.A. do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych tj wykazu zrealizowanych robót budowalnych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W dniu 18.03.2025 r. BPBP S.A., przedłożyło wykaz zrealizowanych robót budowalnych – przy czym dla poz.1 tego wykazu protokoły odbioru końcowego obiektu (POK) – Etap I i Etap II. W poz. 1 wykazu zrealizowanych robót budowalnych, przedłożonego wykazu BPBP S.A. powołała się na zamówienie, zrealizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.:tj Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nadbudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku. Kubatura przebudowy/rozbudowy: Segment BI-BII: 101 986,39 m3 Segment BIII: 27 306,00 m3 Razem budynek: 129 292,39 m3 Powierzchnia garażu podziemnego: 3 174,64 m2 W wyniku weryfikacji dokumentów przedłożonych na potwierdzenie spełnienia przez BPBP S.A. warunków udziału w Postępowaniu, wskazanych w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z - Zamawiający uznał, że BPBP S.A. warunki te spełnia. W odwołaniu Odwołujący zarzucił jednakże, iż w odniesieniu do Segmentu BI oraz Segmentu BII przebudowa dotyczyła budynku hotelowego, który należy kwalifikować jako budynek zamieszkania zbiorowego. Wobec czego wskazane w wykazie Segmenty BI-BII nie są budynkami użyteczności publicznej w rozumieniu §3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie – jak deklaruje BPBP S.A. w wykazie - co wprost wynika z pozwolenia na budowę dotyczącego referencyjnej inwestycji. Zatem BPBP S.A. nie był uprawniony doliczyć kubatury tych budynków do wartości podanej w poz. 1 wykazu. W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego BPBP S.A., w ramach referencyjnej inwestycji, wykonało roboty budowlane dotyczące budynku użyteczności publicznej dla kubatury 27 306,00 m3, a nie deklarowanej 129 292,39 m3. BPBP S.A. - tym samym nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu (minimum 50 000,00 m3). Zamawiający nie podziela powyższego stanowiska Odwołującego. W trakcie oceny ofert Zamawiający przeprowadził wnikliwą analizę całości sprawy i stwierdził, że przedłożony przez BPBP S.A. wykaz robót obejmujący Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nadbudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku – wskazuje w sposób jednoznaczny, że w/w inwestycję, należy oceniać kompleksowo. Zaznaczyć trzeba, że w ramach w/w inwestycji BPBP S.A. wykonało obiekt pod nazwą Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo – a nie hotel – co także potwierdzają dokumenty przywołane przez Odwołującego (Decyzja nr 779/19 z dnia 26 kwietnia 2019 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę). Zatem obiekt ten bezspornie pełni funkcje użyteczności publicznej przypisane dla różnego rodzaju usług, w tym usług turystycznych, sportowych, gastronomii, kultury, nauki, a także jednocześnie, dodatkowo pełni także funkcję hotelową. Zdaniem Zamawiającego - za uzasadnionym potraktowaniem obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo w sposób kompleksowy przemawiają następujące kwestie. Z przedstawionych przez BPBP S.A. dokumentów wynika, że w/w obiekt został wykonany na podstawie jednej umowy o roboty budowalne, jednej dokumentacji projektowej (Umowa 51/DRU/2021) – z podziałem na uzupełniające się wzajemnie nierozerwalnie powiązane technicznie i funkcjonalnie Etapy I i Etap II – a to oznacza, że zobowiązanie to należy uznać za niepodzielne.Zgodnie z doktryną prawa zobowiązanie niepodzielne dotyczy świadczenia, które nie może być podzielne ze względu na jego charakter (tu wykonanie kompleksu budynków powiązanych ze sobą organizacyjne, funkcjonalnie, technicznie), wolę stron (tu jedna umowa o roboty budowlane na wykonanie całego obiektu). Jako świadczenie niepodzielne również należy traktować takie, które nie może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany swego przedmiotu lub wartości. Według brzmienia § 3 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - hotel to „budynek zamieszkania zbiorowego” - przeznaczony do okresowego pobytu ludzi. Definicję „budynku użyteczności publicznej” zawiera natomiast § 3 pkt 6 wskazanego wyżej Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. który wskazuje, że budynkiem użyteczności publicznej jest: „budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny”. Należy zaznaczyć, że definicje „budynku użyteczności publicznej” oraz „budynku zamieszkania zbiorowego” zostały wprowadzone do przepisów prawa, na potrzeby prawa budowlanego tj. na potrzeby projektowania i budowy z tego względu, że budynki użyteczności publicznej mają ostrzejsze zasady budowy, niż budynki mieszkalne, gdyż muszą one spełniać dodatkowe wymagania choćby dotyczące ochrony przeciwpożarowej czy tez dostępności osób niepełnosprawnych. Określenie „budynek użyteczności publicznej” odnosi się do obiektów, które zaspokajają powszechne potrzeby społeczne i są potencjalnie dostępne dla każdego. Wyróżnikami tego pojęcia są więc służebność i ogólnodostępność. W przypadku obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo wskazane zakresy wynikające z definicji pojęć „budynek zamieszkania zbiorowego” i „budynek użyteczności publicznej” przecinają się i uzupełniają, gdyż obiekt ten jest jednocześnie budynkiem zamieszkania zbiorowego i ze swej istoty bez wątpienia budynkiem użyteczności publicznej. Stąd zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie należy dokonywać racjonalnej i celowościowej oceny w/w sprawy, biorąc pod uwagę powyżej opisane okoliczności, a nie posługiwać się jedynie „sztywno” definicjami zapisanymi w przepisach Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, które co do zasady służą do zapewnieniu odpowiednich wymagań związanych z projektowaniem i budową obiektów użyteczności publicznej. Odwołujący kwestionując referencyjną inwestycję dokonał sposób sztuczny i na potrzeby przyjętej taktyki procesowej podziału wartości elementów wchodzących w zakres tej inwestycji, wyłączając z wartości robót i wymaganej kubatury Segmenty BI-BII - gdy tymczasem były one i są nadal ściśle związane z przedmiotem robót budowlanychbudowy obiektu jako całości i jego funkcjonalnością. Nie bez znaczenia dla przyjętego przez Zamawiającego, opisanego wyżej stanowiska jest także fakt, że Zamawiającemu znana jest realizacja inwestycji budowy obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo, ponieważ jako przedsiębiorstwo użyteczności publicznej, świadczące na terenie gminy Szczyrk usługi w zakresie zbiorowego dostarczania wody i zbiorowego odprowadzania ścieków na mocy przepisów ustawy z dnia Ustawy z dnia 07.06.2001 roku o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (dalej UZZWiZOŚ) - w latach 2018-2024 wydawał warunki przyłączenia w/w obiektu do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej stanowiącej własność Zamawiającego. Należy podkreślić, że na podstawie art. 19a UZZWiZOŚ na wniosek podmiotu ubiegającego się o przyłączenie należącej do tego podmiotu nieruchomości do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej Zamawiający zobowiązany jest do wydania tzw. warunków przyłączenia do tych sieci. Zgodnie z art. 19a ust.4 pkt 4-6 UZZWiZOŚ wniosek o wydanie w/w warunków zawiera m.in. informacje o przeznaczeniu i sposobie wykorzystywania nieruchomości lub obiektu, który ma zostać przyłączony do tych sieci tj; -określenie dobowego zapotrzebowania na wodę z podziałem na wodę do celów bytowych, technologicznych, przeciwpożarowych oraz innych, z uwzględnieniem przepływów średniodobowych i maksymalnych godzinowych oraz wielkości ładunku zanieczyszczeń; -określenie ilo…

…Sygn. akt: KIO 4777/24 WYROK Warszawa, dnia 15.01. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2024 r. przez Odwołującego: Asseco Data Systems S.A. z/s w Gdańsku(ul. Jana z Kolna 11, 80864 Gdańsk) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin(pl. Armii Krajowej 1, 70​456 Szczecin), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Sygnity Business Solutions S.A. z/s w Zielonej Górze (ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Góra) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Asseco Data Systems S.A. z/s w Gdańsku(ul. Jana z Kolna 11, 80​864 Gdańsk) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 1.716 zł 60 gr (słownie: jeden tysiąc siedemset szesnaście złotych zero groszy) oraz koszty poniesione przez Zamawiającego obejmujące koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 1536 zł 60 gr oraz koszty delegacji w kwocie 180 zł; 2.2.zasądza na rzecz Zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin(pl. Armii Krajowej 1, 70456 Szczecin) od Odwołującego koszty w kwocie 1.716 zł 60 gr (słownie: jeden tysiąc siedemset szesnaście złotych zero groszy) poniesione przez Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 1.536 zł 60 gr oraz koszty delegacji w kwocie 180 zł. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4777/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2​ 024 r. przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A. z/s w Gdańsku (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Wdrożenie, udzielenie gwarancji i rozwój Systemu Kadrowo- Płacowego dla Gminy Miasto Szczecin”, nr BZP/20/23, znak: BZP-I.271.27.50.2023.MW. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 12.04.2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz. Urz. UE:2023/S 072-219457. Odwołujący podał , że wnosi odwołanie od czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz na czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Sygnity Business Solutions S.A. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej: „Sygnity”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania przez Zamawiającego, iż Odwołujący zaoferował oprogramowanie bazodanowe „ORACLE DB STANDARD EDITION 2” tj. rozwiązanie rzekomo niezgodne z warunkami zamówienia - pkt 1.2.25 [TECH_BAZA_024] załącznika nr 3 do SOPZ, podczas gdy Odwołujący zaoferował oprogramowanie spełniające warunki zamówienia, tj. Oracle Database Enterprise Edition; 2.Zarzut nr 2 - ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – naruszenie art. 223 ust. 3 PZP w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wykonania czynności poprawy innej omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na zamianie typu licencji Oracle Database Standard Edition2 na Oracle Database Enterprise Edition; 3.Zarzut nr 3 - ewentualnie, na wypadek nie uwzględnienia zarzutu nr 1 i 2 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania przez Zamawiającego, iż zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie bazodanowego „ORACLE DB STANDARD EDITION 2” pozostaje niezgodne z warunkami zamówienia - pkt 1.2.25 [TECH_BAZA_024] załącznika nr 3 do SOPZ w zakresie funkcjonalności równoległego wykonywania zapytań, podczas gdy licencja Oracle Database Standard Edition, w połączeniu z innymi funkcjonalnościami oferowanego przez Odwołującego systemu wymaganie takie spełnia; 4.Zarzut nr 4 – naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez jego niezastosowanie i brak poprawy oczywistej omyłki rachunkowej, która pojawiła się w treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 11.10.2024 r., tj. wskazania kwoty 233.000 zł zamiast wskazywanej poprzednio w wyjaśnieniach z dnia 24.09.2024 r. kwoty 223.000 zł, kiedy to omyłka ta pozostaje oczywista, chociażby ze względu na fakt, iż całkowita suma oferty nie wzrosła i pozostawała nadal na tym samym poziomie; 5.Zarzut nr 5 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z art. 224 ust. 6 PZP, w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie pozostaje rażąco niska, a Odwołujący złożył należyte wyjaśnienia i dowody dotyczące zaoferowanej ceny. 6.Zarzut 6 - naruszenie art. 223 ust. 1 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechania badania ofert pozostałych wykonawców w zakresie, którym jest badana oferta Odwołującego, tj. w zakresie wynikającym z wezwania, które Zamawiający skierował do Odwołującego w dniu 17.09.2024 r. i w dniu 28.10.2024 r., tj. w szczególności w zakresie rodzaju i warunków licencji bazy danych oraz spełnianie przez tą bazę wymogów SWZ. W świetle powyższych zarzutów wniosł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Sygnity jako najkorzystniejszej, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 4.nakazanie Zamawiającemu wezwania do wyjaśnień wykonawców COIG i Sygnityw zakresie wynikającym z wezwania, które Zamawiający skierował do Odwołującego w dniu 17.09.2024 r. i w dniu 28.10.2024 r. (...) Pismem z dnia 06.12.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za jaką uznał ofertę Sygnity Business Solutions S.A. Tym samym pismem poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego. (....) Dowód: Dokument Zamawiającego z dnia 06.12.2024 r. pn. „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty” - Załącznik nr 1 do odwołania Zważywszy, że pojawiające się w przedmiotowym załączniku kwoty za licencje zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w dniu 24.09.2024, niniejszy dokument w tym zakresie nie może być przekazany pozostałym Wykonawcom. Wykonawca wskazał ponadto: (...) Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Odwołujący złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Uwzględnienie odwołania spowoduje realną szansę na uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, ponieważ przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozostałych kryteriów oceny ofert. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez Asseco Data Systems S.A.. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 PZP do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I. Stan faktyczny Zagadnienia wstępne (...) Opis przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest wdrożenie, udzielenie gwarancji i rozwój Systemu KadrowoPłacowego dla Gminy Miasto Szczecin. Zakres realizacji przedmiotu zamówienia obejmuje: organizację projektu i Analizę przedwdrożeniową, zapewnienie narzędzia ESZ, instalację Komponentów technicznych oraz dostawę niezbędnych licencji i Dokumentacji, instalację i konfigurację Systemu, migrację danych z wybranych Systemów dziedzinowych Zamawiającego do Systemu, integrację z wybranymi Systemami dziedzinowymi Zamawiającego i systemami zewnętrznymi, przeprowadzenie szkoleń, świadczenie Usług Utrzymania i Usług Rozwoju, zapewnienie mechanizmu przeniesienia danych wraz z aktualną dokumentacją dotyczącą struktury danych do innych systemów w całości lub w częściach, oraz udzielenie Gwarancji. Zakres przedmiotu zamówienia podzielony został przez Zamawiającego na pięć Etapów. Zgodnie z projektem umowy wykonanie IV Etapu przedmiotu Umowy (Produkcyjne uruchomienie Systemu z końcową migracją i integracją, testy akceptacyjne, stabilizacja) zostanie potwierdzone końcowym protokołem odbioru, po którym nastąpi 36 miesięczny okres usług utrzymania i rozwoju (Etap V). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do SW Z zawiera szereg wymagań, w tym w zakresie Modułów dziedzinowych, Komponentów technicznych, integracji Systemu i migracji danych oraz szkoleń. Dwa z wyżej wymienionych wymagań, stanowiących kanwę sporu w niniejszej sprawie, Zamawiający opisał następująco (Z3SOPZ - Załącznik nr 3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych): − Wymaganie nr 1.2.33. TECH_BAZA_083 - Niezależność licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne; − Wymaganie nr 1.2.25. TECH_BAZA_024 - Mechanizmy przyspieszające dostęp do danych oraz operacje wykonywane na danych wykorzystywane podczas przetwarzania danych, analizy informacji oraz udostępniania danych: indeksowanie, równoległe wykonywanie zapytań i procesów administracyjnych (np. tworzenie indeksów, wykonywanie kopii zapasowych), widoki zmaterializowane lub ich funkcjonalne odpowiedniki. Przebieg postępowania 1.Zamawiający w dniu 12.04.2023 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wdrożenie, udzielenie gwarancji i rozwój Systemu Kadrowo-Płacowego dla Gminy Miasto Szczecin” oraz opublikował SW Z wraz z dokumentami zamówienia. 2.Zamówienie zostało wszczęte w trybie dialogu konkurencyjnego, a do dalszego etapu postępowania zostało dopuszczonych łącznie trzech (3) wykonawców: 1)Sygnity (...); 2) COIG S.A. (...); 3) Odwołujący (...) 3.Na podstawie przeprowadzonego dialogu Zamawiający sporządził i opublikował w dniu 14.07.2024 r. Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) wraz z dokumentami zamówienia oraz zaprosił wyżej wymienionych wykonawców do złożenia oferty. 4.Po szeregu wyjaśnieniach i modyfikacji treści SW Z, w dniu 29.07.2024 r. Asseco Data Systems S.A. złożyła odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na zmianie treści SW Zi dokumentów zamówienia, podnosząc zarzut, iż poprzez wprowadzenie wymogu posadowienia środowiska bazodanowego na udostępnionych przez Zamawiającego serwerach wirtualnych, wykreowanych na klastrze złożonym z pięciu (5) serwerów fizycznych uprzywilejowują dostawców bazujących na technologii Microsoft, wymuszając na wykonawcach, którzy chcą zaoferować rozwiązanie oparte na innej technologii niż Microsoft, zastosowanie bazy danych w wersji Enterprise. Zamawiający uwzględnił odwołanie, zmieniając stosowny wymóg w Opisie Przedmiotu Zamówienia (wymaganie opisane w rozdziale 13.2. Załącznika nr 3 do SWZ_SOPZ, strona nr 29). 5.W dniu 10.09.2024 r. nastąpiło otwarcie ofert. Złożono 3 oferty: 1)Oferta nr 1 złożona przez COIG Cena: 8 618 610,00 zł 2)Oferta nr 2 złożona przez Sygnity Cena: 5 312 886,60 zł 3)Oferta nr 3 złożona przez Odwołującego Cena: 3 999 580,00 zł Dowód: Dokument Zamawiającego z dnia 10.09.2024 r. pn. „Informacja z otwarcia ofert” - Załącznik nr 3 do odwołania. 6.Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 4.127.000,00 zł. Dowód: Wydruk ze strony prowadzonego postępowania pn. „Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia” – Załącznik nr 4 do odwołania. 7.Pismem z dnia 17.09.2024 r. Zamawiający, powołując się na przesłankę z art. 224 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP (cena oferty Odwołującego była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu) wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Do wezwania Zamawiający załączył formularz sposobu kalkulacji ceny, nie wynikający z treści SW Z, zobowiązując Wykonawcę do wskazania szczegółów, nie wymaganych w formularzu ofertowym (np. rodzaj bazy danych). Dowód: Wezwanie Zamawiającego z dnia 17.09.2024 r. do złożenia przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej wraz z załącznikiem - Załącznik nr 5 i 5.1 do odwołania. 8.W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący wskazał, iż to oferta nr 1 COIG S.A. w sposób rażący odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT (4 127 000 zł), co następczo skutkowało zawyżeniem średniej arytmetycznej złożonych ofert. Nie sposób zatem w ogóle mówić o rażąco niskiej cenie. Niemniej, aby zadośćuczynić wezwaniu, Odwołujący wypełnił formularz kalkulacji oferty zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego. Należy wskazać, że Zamawiający wskazał szczegółowo wymagania, które Odwołujący winien wskazać w kalkulacji, których na etapie składania ofert od wykonawców nie wymagał. Dowód: Wyjaśnienia Odwołującego z dnia 24.09.2024 r. wraz z załącznikami - Załącznik nr 6-6.3 do odwołania. Zważywszy, że załączniki do przedmiotowych wyjaśnień z 24.09.2024 r. (tj. załącznik 6.1 w zakresie cen oraz załącznik 6.2 i 6.3 w całości) zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w dniu 24.09.2024, załączniki te nie mogą być przekazane pozostałym Wykonawcom. Odwołujący omyłkowo wskazał w wierszach dotyczących bazy danych Oracle Database licencję Standard Edition zamiast Oracle Database Enterprise Edition. Przyczyny takiego działania Odwołujący wyjaśnił szczegółowo w późniejszych wyjaśnieniach. 9.Pismem z dnia 23.09.2024 r. COIG poinformował Zamawiającego, iż treść oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego może być niezgodna z warunkami przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu COIG S.A. wskazał, iż możliwość wykonywania „równoległych zapytań” (parallel queries) jest funkcjonalnością niedostępną w Oracle Database Standard Edition, którą rzekomo miał zaoferować Odwołujący. W ślad za tym pismem, Zamawiający pismem z dnia 26.09.2024 r. zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia i zajęcia stanowiska. Dowody: 1) Pismo COIG do Zamawiającego z dnia 23.09.2024 r. - Załącznik nr 7 do odwołania. 2)Wezwanie Zamawiającego z dnia 26.09.2024 r. w zw. z pismem COIG - Załącznik nr 8 do odwołania. 10.Odwołujący pismem z dnia 01.10.2024 r. wskazał i wykazał, iż wbrew wątpliwościom Zamawiającego, których źródłem była treść pisma COIG z 23.09.2024 r., zamierza on zaoferować Zamawiającemu oprogramowanie bazodanowe w oparciu o licencję w wersji Oracle Database Enterprise Edition, a wskazany w zaproponowanym przez Zamawiającego formularzu kalkulacji oferty zapis: Standard Edition, był skutkiem omyłki w przepisywaniu pozycji z warunków handlowych do formularza. Odwołujący wskazał, iż wynikało to jednoznacznie z treści dowodów przedłożonych do wyjaśnień z dnia 24.09.2024 r. tj. z oferty producenta bazy danych (Oracle), na której oparto ofertę Odwołującego. Załączone to zostało do pisma Odwołującego jako - załącznik 7.1 i 7.2 – Warunki handlowe dla ADS. W załączniku tym w pozycji 8 widnieje sformułowanie „licencja Oracle Database Enterprise Edition”. Powyższe potwierdza, że taką właśnie licencję zapewni ADS oraz, że cena nabycia takiej licencji przez ADS jest niższa niż cena wskazana w kalkulacji tego składnika oferty złożonej Zamawiającemu. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, jak to w przypadku omyłek pisarskich, w tym przypadku również powstała na etapie przepisywania z dokumentu do oświadczenia Odwołującego (tabeli będącej treścią wyjaśnień dotyczących ceny z dnia 24.09.2024 r.) Pracownik Odwołującego błędnie przepisał dane licencji z pozycji siódmej zamiast z sąsiadującej z nią pozycji ósmej dokumentu pn. „Warunki handlowe dla ADS” (stanowiącego wielowierszową tabelę) dołączonego przez Odwołującego do przedmiotowych wyjaśnień z 24.09.2024 r. Odwołujący podkreślił, że (oczywista) omyłka pisarska polega m.in. na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności o charakterze przypadkowym. I tak jest w tym przypadku, bowiem z treści dokumentu dostarczonego przez Odwołującego Zamawiającemu wraz wyjaśnianiami z 24.09.2024 r., wynika, że oprogramowanie Oracle w wersji Enterprise Edition zostało przez niego wycenione i uwzględnione w ofercie. Mamy zatem do czynienia z takim rodzajem niedokładności, która jest dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy, widoczna. Oznacza to, że w przedmiotowym przypadku nie występuje zmiana merytorycznej treści wyjaśnień i nie prowadzi do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Dowód: Wyjaśnienia Odwołującego z dnia 01.10.2024 r. w zw. z pismem COIG - Załącznik nr 9 do odwołania. 11.Kontynuując proces wyjaśnień, Zamawiający w piśmie z dnia 08.10.2024 r. wezwał Odwołującego do doszczegółowienia sposobu wyliczenia ceny za licencję w wersji Oracle Database Enterprise Edition, co też Odwołujący uczynił pismem z dnia 11.10.2024 r. Dowody: 1. Wezwanie Zamawiającego z dnia 08.10.2024 r. o doszczegółowienie - Załącznik nr 10 do odwołania. 2. Doszczegółowienie Odwołującego z dnia 11.10.2024 r. przedłożone Zamawiającemu - Załącznik nr 11 do odwołania. 12.Ostatecznie pismem z dnia 28.10.2024 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do wyjaśnień oferty, żądając odpowiedzi na pytania: −Czy dostarczenie przez Wykonawcę oprogramowania aplikacyjnego wraz z oprogramowaniem bazodanowym na podstawie licencji typu "bundle", spełni wymogi dotyczące braku jakichkolwiek ograniczeń czasowych, terytorialnych, dostępowych, gwarancyjnych, utrzymaniowych oraz rozwojowych? −czy przedmiotowa licencja uprawnia Zamawiającego oraz podmioty trzecie wyłonione w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego do świadczenia usług rozwoju i utrzymania po zakończeniu okresu gwarancji oraz realizacji umowy? −W jaki sposób Wykonawca zapewni spełnienie wymogu niezależności licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne oferując licencje bazodanowe oraz licencje aplikacyjne w ramach jednego pakietu (bundla)? −Czy licencje bazodanowe oraz licencje aplikacyjne w ramach jednego pakietu (bundla) umożliwią Zamawiającemu realizację zadań takich jak: swobodne korzystanie z dostarczonego oprogramowania, a w szczególności wprowadzanie danych do bazy danych przez inne, niż dostarczone przez Wykonawcę oraz objęte pakietem, aplikacje lub systemy oraz odczytywanie danych wygenerowanych przez oprogramowanie aplikacyjne dostarczone przez Wykonawcę, w celu ich dalszego przetwarzania w innych aplikacjach (niż te objęte pakietem) lub systemach? −Czy licencje bazodanowe oraz licencje aplikacyjne w ramach jednego pakietu (bundla) umożliwią Zamawiającemu, po zakończeniu umownego okresu gwarancji i utrzymania Systemu, korzystanie z bazy danych niezależnie od oprogramowania aplikacyjnego? −Czy Zamawiający będzie miał zapewnione wsparcie techniczne ze strony Producenta oprogramowania bazodanowego również w sytuacji, gdy Zamawiający będzie wykorzystywał bazę danych do wprowadzania danych do Systemu za pośrednictwem innych, niż te objęte „bundlem”, aplikacji lub systemów oraz do odczytywania danych w niej zawartych, wytworzonych przez dostarczone przez Wykonawcę oprogramowanie aplikacyjne, w celu ich przetwarzania w innych aplikacjach (niż te objęte pakietem) lub systemach? −wyjaśnienie deklaracji wskazanej w pierwotnym formularzu kalkulacji oferty. Dowód: Wezwanie Zamawiającego z dnia 28.10.2024 r. do dodatkowych wyjaśnień- Załącznik nr 12 do odwołania. 13.Pismem z dnia 30.10.2024 r. Odwołujący udzielił odpowiednich wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, iż wyrażone w piśmie Zamawiającego z dnia 28.10.2024 r. rozumienie wymagania „niezależności licencji” stanowi przejaw nadinterpretacji wymogów SWZ w sposób wykraczający poza przedmiot zamówienia. Dowód: Dodatkowe wyjaśnienia Odwołującego z dnia 30.10.2024 r. przedłożone Odwołującemu - Załącznik nr 13 do odwołania. 14.Pismem z dnia 06.12.2024 r. Zamawiający poinformował, iż w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszą wybrał ofertę 2 wykonawcy Sygnity oraz iż odrzucił ofertę nr 3 Odwołującego. II.Uzasadnienie żądania. Rozstrzygnięcie sporu, stanowiącego kanwę niniejszego odwołania, sprowadza się do oceny trzech kluczowych aspektów: 1)Czy Odwołujący zaoferował licencję bazy danych w wersji Oracle Database Enterprise Edition czy Oracle Database Standard Edition 2, a więc czy uprawnione są twierdzenia o oczywistej omyłce wyjaśnień Odwołującego? 2)Niezależnie od odpowiedzi na powyższe pytanie, ustalenie, iż Oracle Database Standard Edition 2 spełnia wymagania nr 1.2.25. TECH_BAZA_024 w zakresie funkcjonalności polegającej na równoległym wykonywaniu zapytań? 3)Czy, na wypadek pozytywnej odpowiedzi na pytania 1 lub 2 powyżej, model licencji typu ASFU spełnia wymagania nr 1.2.33. TECH_BAZA_083 - Niezależność licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne? W ocenie Odwołującego na wszystkie powyższe pytania należy odpowiedzieć twierdząco, co szeroko uargumentowane zostało w uzasadnieniu poniżej. Odnośnie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP - odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania przez Zamawiającego, iż Odwołujący zaoferował oprogramowanie bazodanowe „ORACLE DB STANDARD EDITION 2” tj. rozwiązanie rzekomo niezgodne z warunkami zamówienia - pkt 1.2.25 [TECH_BAZA_024] załącznika nr 3 do SOPZ, podczas gdy Odwołujący zaoferował oprogramowanie zgodne z warunkami zamówienia, tj. Oracle Database Enterprise Edition. Oczywista omyłka 15.Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji wybrania oferty Sygnity Business Solutions S.A. było przede wszystkim błędne ustalenie przez Zamawiającego, iż Odwołujący intencjonalnie i świadomie zaoferował Zamawiającemu bazę danych w wersji „Oracle Database Standard Edition 2”, nie spełniającej wymogów wymagania nr 1.2.25. TECH_BAZA_024 wskazanych w Z3SOPZ - Załączniku nr 3 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych, a nie bazę danych w wersji Oracle Database Enterprise Edition. 16.W niniejszej sprawie sporna pozostaje przede wszystkim kwalifikacja oświadczenia Odwołującego zawartego w wyjaśnieniach z dnia 24.09.2024 r. jako omyłki oraz możliwość jej poprawienia zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający nie potraktował bowiem pierwotnego wskazania bazy danych w wersji „Oracle Database Standard Edition 2” jako omyłki, lecz jako zachowanie intencjonalne i świadome, zaś wyjaśnienie Odwołującego o omyłce uznał za niedozwoloną (niezgodną z PZP) próbę rekonstrukcji oświadczenia woli Odwołującego. 17.Dwa wyżej przytoczone wnioski Zamawiającego pozostają nieuprawnione. Oświadczenie Odwołującego ma bowiem cechy omyłki, jak również jej poprawa pozostaje zgodna z ustawą oraz wypracowaną linią orzeczniczą KIO. 18.Odwołujący konsekwentnie podkreśla, iż wpisanie do formularza kalkulacji oferty (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 24.09.2024 r.) sformułowania „Oracle Database Standard Edition 2” stanowiło przejaw oczywistej omyłki powstałej na etapie przepisywania z dokumentu do oświadczenia Wykonawcy. Pracownik mylnie przepisał do tabeli pozycję z SKU7, zamiast z pozycji SKU8 Warunków Handlowych. Potraktowanie tego jako omyłki nie stoją na przeszkodzie chybione zarzuty przytaczane przez Zamawiającego. I tak: a)„oświadczenie co do realizacji zamówienia z wykorzystaniem bazy danych Oracle Database Standard Edition 2 pojawiło się w załączniku do ww. wyjaśnień dwukrotnie”: Nie świadczy to o intencjonalnym wpisywaniu dwukrotnie tej samej nazwy. W rzeczywistości pracownik raz przepisał owo sformułowanie z Warunków Handlowych do komórki w pliku excel. Drugi raz zaś skopiował i wkleił treść tej komórki w inne miejsce formularza. Raz popełniony błąd został zatem nieświadomie i niecelowo zdublowany. b)określenie „Oracle Database Standard Edition 2” różni się językowo, literalnie od „Oracle Database Enterprise Edition”: Omyłka dokonana przez Odwołującego w przedmiotowym przypadku nie ma charakteru pisarskiego czy obliczeniowego. Ma ona postać „innej niedokładności o charakterze przypadkowym”, która wynika z błędu kognitywnego osoby sporządzającej dokument. Jest to błąd formalny, należący do kategorii błędów ludzkich, a różnice językowe dwóch sformułowań pozostają bez związku z genezą omyłki. c)w przedstawionych warunkach handlowych Oracle dla oprogramowania OTAGO, oprogramowanie bazodanowe w wersji Oracle Database Standard Edition 2 występuje zawsze „w komplecie” z oprogramowaniem aplikacyjnym Forms&Reports, natomiast Oracle Database Enterprise Edition, jako jedyny produkt, występuje w komplecie z Weblogic Suite (w żadnej z opcji warunków handlowych Oracle nie występuje w ramach jednego pakietu Oracle Database Enterprise Edition razem z Forms&Reports). W wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 24 września 2024 r., dwukrotnie wpisano natomiast „komplet” występujący w ww. warunkach handlowych, tj. Oracle Database Standard Edition 2 wraz z Forms&Reports, co także, gdyby rzeczywiście stanowiło „omyłkę”, z pewnością rzuciłoby się w oczy osobie sporządzającej lub weryfikującej składane wyjaśnienia: Jak wskazano wyżej, źródłem omyłki był błąd kognitywny pracownika, polegający na nieintencjonalnym przepisaniu całego wiersza („kompletu”, jak nazywa to Zamawiający) z Warunków Handlowych. Raz przepisany „komplet” został potem w samym excelu zdublowany metodą „kopiuj wklej”, a nie powtórzony (tj. przepisany raz jeszcze). d)Wykonawca, jako profesjonalista ubiegający się o zamówienie o wartości blisko 4 mln zł, powierzył przygotowanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny pracownikowi, który ma świadomość merytorycznego znaczenia pojęć i nazw produktów zawartych w poszczególnych warunkach handlowych i nie „przepisuje” ich do wyjaśnień składanych przez pracodawcę w sposób bezrefleksyjny i mechaniczny: Zarzut o „bezrefleksyjnym i mechanicznym” przepisywaniu jawi się jako szczególnie nieprzekonywujący, jako że omyłka była błędem ludzkim, który może przydarzyć się każdemu, nawet najbardziej wykwalifikowanemu pracownikowi. Nie ma osób bezbłędnych. e)Treść poprzedniego odwołania Odwołującego (uwzględnionego przez Zamawiającego) również jednoznacznie potwierdza, że intencją Wykonawcy było takie ukształtowanie dokumentów zamówienia, które umożliwi Wykonawcy złożenie w postępowaniu oferty uwzględniającej zastosowanie standardowej wersji bazy danych: Oferta Odwołującego kalkulowana była we wrześniu 2024 r., a więc dwa miesiące po złożeniu odwołania. Dogłębna analiza OPZ, poczyniona już po przejściu procedury odwoławczej uświadomiła Wykonawcę o konieczności zastosowania licencji Enterprise Edition nie tylko ze względu na zapisy będące podstawą do odwołania. Odwołujący zatem jeszcze przed przystąpieniem do kalkulacji oferty miał świadomość konieczności zaoferowania licencji w wersji Enterprise. 19.Katalizatorem omyłki bez wątpienia pozostawał fakt, iż zakres żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień sformułowany został w sposób wykraczający poza pierwotną treść oferty oraz zakres SW Z. W dokumentacji przetargowej Zamawiający nie wymagał bowiem wskazania rodzaju licencji bazy danych. Przesłany przez Zamawiającego w piśmie z 17.09.2024 r. formularz kalkulacji oferty, który Odwołujący zobowiązany był wypełnić pod rygorem odrzucenia jego oferty, narzucał Odwołującemu nie tylko metodyki kalkulacji ceny, ale zmuszał do wskazania nazwy i zobowiązania się do zastosowania konkretnego komponentu technicznego. Co warto zauważyć, takie oczekiwanie Zamawiającego zostało nałożone wyłącznie na Odwołującego. Oczekiwanie przez Zamawiającego doszczegółowienia oferty wg jego jednostronnie przyjętej metodyki (w zaproponowanej tabeli) pozostawało zatem działaniem nie tylko nieuprawnionym, utrudniającym Wykonawcy przedstawienie ceny jego oferty w sposób, w jaki rzeczywiście była ona kalkulowana (Zob. wyroki: KIO 709/20, KIO 715/20), ale narzucając identyfikację konkretnego rozwiązania, stała się źródłem omyłki. 20.Omyłka ta nie jest też – jak w sposób chybiony wywodzi Zamawiający – niedozwoloną merytoryczną zmiany oferty Odwołującego. Złożone wyjaśnienia w zakresie wysokości ceny nie stanowią przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie żądał wskazania w ofercie rodzaju licencji na bazę danych oferowaną przez wykonawców. Wskazanie licencji bazy danych pojawiło się jedynie w treści formularza, przesłanego przez Zamawiającego w trybie wyjaśnień wyliczenia ceny. 21.Załącznik nr 1 do wyjaśnień z 24.09.2024 r. załączony został przez Odwołującego jedynie jako dowód do złożonych wyjaśnień ceny, potwierdzający rynkowość oraz realność zaoferowanej w ofercie ceny. Zatem przedmiotowy załącznik nie pełnił roli przedmiotowego środka dowodowego, dlatego też nie może podlegać ocenie w sposób właściwy dla przedmiotowych środków dowodowych, a tym bardziej nie może być postrzegana jak dokument pełniący analogiczną rolę do przedmiotowych środków dowodowych. 22.Skoro wskazanie rodzaju licencji bazodanowej nie znalazło się w treści oferty, to w wyniku złożenia wyjaśnień ceny nie doszło do zmiany treści oferty złożonej przez Odwołującego. 23.Linia orzecznicza KIO, dla przykładu - wyrok KIO 146/24 , wskazuje, iż drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Tego typu podejście – zdaniem Izby - jest przejawem nadmiernego formalizmu i nie ma nic wspólnego z celem, dla jakiego przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy PZP zostały wprowadzone do ustawy. 24.W świetle powyższego sformułowanie „Oracle Database Standard Edition 2” wskazane w wyjaśnieniach Odwołującego z 24.09.2024 r. zamiast „Oracle Database Enterprise Editon” nie tylko stanowi omyłkę nie dającą podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego (nie powoduje, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu), ale także stanowi oświadczenie (zawarte w wyjaśnieniach, a nie w ofercie), które może być korygowane i dostosowywane do zgodności z SWZ bez naruszenia art. 233 w zw. z art. 187 ust. 1 PZP. 25.Zamawiający, który zidentyfikował nieścisłości w wyjaśnieniach powinna w pierwszej kolejności ocenić, czy wpływają one na ogólny ich odbiór, tj. czy powodują, iż wyjaśnienia jako całość nie uzasadniają ceny podanej w ofercie w dostatecznym stopniu. Takiej analizy Odwołujący w przedmiotowej sprawie nie dokonał. 26.Ze względu na powyższe czynność Zamawiającego nie może się ostać. Wymóg niezależności w kontekście licencji typu asfu 27.W dalszej kolejności Odwołujący pragnie odnieść się do twierdzeń Zamawiającego podniesionych „z ostrożności”, że nawet gdyby uwzględnić i uznać twierdzenia Wykonawcy dotyczące „oczywistej omyłki pisarskiej” w zakresie wersji oferowanej bazy danych (z czym oczywiście Odwołujący się nie zgadza), to oferta Wykonawcy i tak pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na to, że zaoferowana przez Wykonawcę licencja na oprogramowanie bazodanowe nie spełnienia obligatoryjnego wymagania bazodanowego zawartego w załączniku nr 3 do SOPZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych, poz. 1.2.33 [TECH_BAZA_083], zgodnie z którym Zamawiający wymagał niezależności licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne. 28.Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia nie zawarł wymogu niezależności bazy danych, lecz wymóg niezależności licencji na oprogramowanie bazowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne. 29.Co należy podkreślić, Zamawiający w treści SW Z nie wskazał sposobu rozumienia przesłanki „niezależności”. Poczynił to dopiero w przyszłych pismach, powstałych już po dniu otwarcia ofert. I tak: a)W piśmie z dnia 28.10.2024 r. Zamawiający pisze, że „formułując wymóg „niezależności” licencji Zamawiający „wyraźnie oczekiwał uzyskania dedykowanej, niezależnej licencji na oprogramowanie bazodanowe, co z kolei umożliwi swobodne korzystanie z dostarczonego oprogramowania, a w szczególności wprowadzanie danych do bazy danych przez inne, niż dostarczone przez Wykonawcę oraz objęte pakietem, aplikacje lub systemy oraz odczytywanie danych wygenerowanych przez oprogramowanie aplikacyjne dostarczone przez Wykonawcę, w celu ich dalszego przetwarzania w innych aplikacjach (niż te objęte pakietem) lub systemach.” b)W informacji o wyborze oferty z dnia 6.12.2024 r. z kolei wskazuje, iż w ramach „niezależności licencji” Zamawiający winien mieć możliwość bezpośredniego zasilania bazy danych z zewnątrz oraz wymiany danych z bazy z systemami zewnętrznymi – bez konieczności stworzenia narzędzi integracyjnych oraz możliwości przeprowadzania analiz bezpośrednio w bazie danych oraz wykonywania złożonych zapytań i raportów poza aplikacją. Powyższe tezy pozostają oczywiście nieprawdziwe i nie wynikają z treści SW Z. Zamawiający formułując w OPZ wymóg „niezależności” poprzestał jedynie na lakonicznym stwierdzeniu, iż wymagana jest „niezależność licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne”. W żadnym miejscu Zamawiający nie konkretyzował tego wymogu poprzez odwoływanie się do „możliwości wprowadzania danych do bazy danych przez inne niż dostarczone przez wykonawcę aplikacje”, ani do „możliwości odczytywania danych w celu ich przetwarzania w innych aplikacjach lub systemach”. Skoro Zamawiający w taki właśnie sposób zamierzał odczytywać przesłankę „niezależności licencji”, winien on zacytowane sformułowania zamieścić właśnie w treści SW Z, czego wszakże nie uczynił. Próżno bowiem szukać tych doprecyzowań w treści dokumentacji przetargowej. Rozszerzanie treści SW Z na obecnym etapie jest nieuprawnione. 30.Należy bowiem zaznaczyć, że zgodnie z normą określoną w art. 99 ust. 1 PZP, podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione oraz również jednoznacznie podane (…). Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być konkretne, jednoznaczne i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo (zob. wyrok KIO 3439/22 z 9.01.2023 r.). Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zawarte w cytowanym przepisie sformułowanie "jednoznaczny" należy rozumieć jako takie, które nie pozwala na dowolną interpretację, nie zaś jako tożsame z określeniami zawartymi w innych aktach czy dokumentach" (wyr. KIO, KIO 1722/19 z 18.9.2019 r.). 31.Tymczasem Wykonawca, zwolniony z obowiązku poszukiwania wskazówek interpretacyjnych poza treścią SW Z (Uchwała KIO z 2.07.2019 r., KIO/KD 45/19), traktował wymóg niezależności licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne w sposób jednoznaczny, tj. iż prawa do korzystania z obu rodzajów oprogramowania są regulowane przez oddzielne umowy licencyjne, pochodzące od różnych dostawców, a status jednej umowy licencyjnej nie wpływa na status drugiej. Niezależność licencji typu ASFU od licencji na oprogramowanie aplikacyjne przejawia się zatem tym, iż: każda z licencji ma własne, odrębne warunki licencyjne, stwierdzone odrębnymi dokumentami, a ich obowiązywanie nie jest uzależnione od siebie. 32.Argumentem wspierającym taką linię interpretacyjną (i przeczącym próbie wykładni zaproponowanej przez Zamawiającego) jest fakt, iż treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SW Z stanowi klasyczne oświadczenie woli podmiotu zamawiającego – a więc w ramach wykładni ich postanowień, do której zobligowany jest wykonawca i zamawiający lub Izba, zastosowanie będą miały dyrektywy ujęte w treści art. 65 § 1 kodeksu cywilnego (zob. Wyrok KIO 1642/16 z dnia 22 września 2016). Wykładnia systemowa i funkcjonalna prowadzi do wniosku, iż skoro celem postępowania jest wdrożenie, udzielenie gwarancji i rozwój Systemu Kadrowo-Płacowego dla Gminy Miasto Szczecin (§2 ust. 1 umowy), to komponenty techniczne (w tym oprogramowanie bazodanowe) mają służyć właśnie możliwości korzystania z zamawianego systemu Kadrowo-Płacowego, a nie stanowić odrębnego, autonomicznego oprogramowania umożliwiającego „swobodne korzystanie z dostarczonego oprogramowania, a w szczególności wprowadzanie danych do bazy danych przez inne, niż dostarczone przez Wykonawcę oraz objęte pakietem, aplikacje lub systemy”. W przeciwnym razie Zamawiający winien albo wyodrębnić w §2 ust. 1 oprogramowanie bazodanowe jako równoważny przedmiot zamówienia, lub wręcz rozpocząć odrębną procedurę przetargową na autonomiczne i odrębne od przedmiotu niniejszego zamówienia oprogramowanie bazodanowe. 33.Intepretując przesłankę jednoznaczności, nie sposób także ignorować zasady proporcjonalności w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO 1086/13 29.5.2013 r. KIO, "Zamawiający tworząc opis przedmiotu zamówienia powinien się skupić na zastosowaniu preparatu z uwzględnieniem cech koniecznych do spełnienia dla zamawiającego. Zamawiający nie może wymagać w opisie przedmiotu zamówienia cech przedmiotu zamówienia zbędnych lub cech niemających znaczenia dla spełniania celu, któremu ma służyć przedmiot zamówienia". Jako, że celem zamówienia jest dostawa systemu kadrowo-płacowego, tak szeroka interpretacja wymagań odnośnie bazy danych, jaką Zamawiający przedstawił w piśmie z 28.10.2024 r. i 6.12.2024 r. jawi się jako wyraźnie sprzeczna z zasadą proporcjonalności. Nie może zatem stanowić prawidłowego wyniku badania oświadczenia woli. 34.Podkreślić także należy, iż zaproponowana przez Zamawiającego interpretacja „niezależności” licencji nie tylko nie wynika z treści SW Z, ale też tak odczytywana, stanowiłaby o niegospodarności w wydatkowaniu środków publicznych, prowadząc w konsekwencji do odpowiedzialności Zamawiającego za naruszenie dyscypliny finansów (art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy). Zamawiający oczekuje, iż w ramach postępowania na dostawę systemu kadrowo-płacowego otrzyma jednocześnie bazę danych, pozwalającą na korzystanie z niej przez inne, nawet nieistniejące i jedynie potencjalne aplikacje i systemy. Zamawiający planuje tym samym nabyć dużo droższą licencję, bez wyraźnej i uzasadnionej potrzeby. Taki wymóg byłby zarówno nadmiarowy i wyłącznie potencjalny (Zamawiający nie ma aplikacji i systemów, które mogłyby korzystać z takiej bazy danych), ale prowadziłby do utrudnienia uczciwej konkurencji w przyszłości. Nabywając bazę danych o tak szerokich uprawnieniach, Zamawiający musiałby w przyszłych przetargach preferować wykonawców oferujących swoje usługi i produkty korzystające z bazy danych nabytej w niniejszym postępowaniu. 35.Narzucona przez Zamawiającego interpretacja dotycząca przywołanego wymagania powstała – co istotne - dopiero w treści wezwania z dnia 28.10.2024 r. Prowadzi to do trzech rodzajów konsekwencji. Z jednej strony przeczy to tezie Zamawiającego o „wyraźnych” oczekiwaniach w kontekście przesłanki niezależności. Z drugiej strony powoduje to, iż pod pretekstem wezwania do dodatkowych wyjaśnień, Zamawiający rozbudowuje treść Istotnych Warunków Zamówienia i próbuje wymóc na Wykonawcy złożenie oświadczenia woli o konkretnej treści, co pozostaje na gruncie PZP niedopuszczalne. Po trzecie, należy uwzględnić ukształtowaną w orzecznictwie zasadę, iż wszelkie niejasności/niezgodności w przedmiocie dokumentacji postępowania są tłumaczone na korzyść wykonawców. Jak stwierdzono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 58/22 " wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, co ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania”. Jak zostało to również podkreślone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17 należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (tak też Wyrok KIO KIO 1924/24 z 27.06.2024 r.). Reguła ta wynika z prawniczej paremii In dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SWZ, zatem dalej nie byłoby podstaw do uznania oferty Wykonawcy jako niezgodnej z SWZ. 36.W tym też kontekście zarzuty Zamawiającego, jakoby jego interpretacja wymogu „niezależności” ma na celu ochronę przed zjawiskiem vendor lock-in pozostają w całości niezasadne: a.Zamawiający nie zamówił komponentów technicznych (tj. w tym wypadku bazy danych) jako odrębnego oprogramowania przeznaczonego do niezależnego użytku, lecz jako element podporządkowany oprogramowaniu będącemu głównym przedmiotem umowy, tj. Systemowi Kadrowo-Płacowemu dla Gminy Miasto Szczecin (zob. pkt 32 powyżej). Zatem baza danych, zgodnie z treścią SW Z, w tym PIPU, nie ma służyć bezpośredniemu (z pominięciem Systemu KadrowoPłacowego) korzystaniu z bazy przez obce aplikacje/systemy. b.Wprowadzanie danych do bazy danych czy też ich odczytywanie przez inne aplikacje czy systemy z pominięciem oprogramowania aplikacyjnego dostarczonego przez Wykonawcę nie został wskazany w SW Z, co na gruncie art. 99 ust. 1 PZP czyni takie oczekiwanie nieuprawnionym (zob. pkt 30 powyżej), c.Zresztą odczyt danych lub ich wprowadzanie z innych aplikacji/systemów do bazy danych za pośrednictwem aplikacji Odwołującego nie będzie dotknięte zjawiskiem vendor lock-in jako że Zamawiający zastrzegł sobie szerokie uprawnienia licencyjne (§ 6 ust. 3 PIPU). Zatem ma prawo samodzielnie rozwijać System (także z udziałem osób trzecich), tak aby przepływ danych pomiędzy potencjalną obcą aplikacją/systemem a bazą (za pośrednictwem Systemu) był możliwy. 37.Ostatecznie nie sposób przyznać racji Zamawiającemu, iż licencja typu ASFU narusza §6 ust. 12 Projektowanych Istotnych Postanowień Umowy. Zgodnie z tymi zapisami licencja, o której mowa w ust. 2 i 3, nie może zawierać ograniczeń polegających na tym, że dane oprogramowanie może być używane wyłącznie z innym oprogramowaniem lub może być wdrażane, serwisowane, rozwijane itp. wyłącznie przez określony podmiot lub grupę podmiotów. Błędnie wskazuje Zamawiający, iż zapis ten dotyczy licencji na bazę danych. Zapis ten odnosi się bowiem do licencji, o której mowa w § 6 ust. 2 i 3, a więc do licencji na cały System i Rezultaty prac, nie zaś na poszczególne składniki Systemu (w tym oprogramowanie bazodanowe). Zatem to System jako całość nie może zawierać ograniczeń, o których mowa w § 6 ust. 12 PIPU. Przedmiotowy zapis nie reguluje natomiast relacji wewnętrznych pomiędzy danymi składnikami Systemu. I tak: 38.Wniosek taki w sposób oczywisty narzuca się po wykładni zapisów umowy. Przede wszystkim licencja dotyczy całego Systemu (którego tylko jednym z elementów są Komponenty techniczne, w tym baza danych) i Rezultatów prac: „Wykonawca (..) Udziela Zamawiającemu licencji niewyłącznej na System oraz na wszelkie Rezultaty prac” - § 6 ust. 2 PIPU. Gdyby licencja z § 6 ust. 2 PIPU (a w konsekwencji ograniczenie z § 6 ust. 12) dotyczyć miała każdego z elementów z Systemu z osobna (w tym bazy danych), Zamawiający winien zastrzec to wyraźnie w umowie (zob. pkt 16 i 17 powyżej). 39.Interpretacja Zamawiającego, jakoby § 6 ust. 2 i 3 PIPU (a w efekcie § 6 ust. 12 PIPU) dotyczy licencji na każdy składnik Systemu z osobna, a nie na System jako całość, prowadziłaby w konsekwencji do konieczności odrzucenia, jako niezgodnych z SW Z wszystkich ofert wykonawców posługujących się komercyjnym oprogramowaniem bazodanowym. 40.§ 6 ust. 3 PIPU przewiduje bowiem szereg pól eksploatacji, w tym m.in. prawo do tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu lub wprowadzania jakichkolwiek innych zmian. Dodatkowo zakres licencji winien uprawniać do zezwalania na wykonywanie praw zależnych. 41.Standardowe licencje komercyjnych produktów bazodanowych czy serwerów aplikacyjnych, takich jak Oracle czy Microsoft, zawierają fundamentalne ograniczenia dotyczące modyfikacji kodu źródłowego oraz redystrybucji oprogramowania. Te ograniczenia są nieodłącznym elementem modelu biznesowego dostawców komercyjnego oprogramowania i nie mogą być przedmiotem negocjacji. Żadna z powszechnie stosowanych licencji komercyjnych nie będzie zatem zgodna z polami eksploatacji, o których mowa w §6 ust. 3 i 4 PIPU. Dowód: Warunki udzielenia licencji Microsoft SQL język angielski – Stanowiąca załącznik nr 14 42.W konsekwencji takie rozumowanie zmusza Wykonawców do zastosowania oprogramowania typu open source. Takie rozwiązanie jest jednak znacząco ograniczone przez §6 ust. 18 PIPU, który stanowi, że wykorzystanie oprogramowania typu open source jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy "warunki licencji oprogramowania open source nie zawierają tzw. klauzuli copyleft". To eliminuje możliwość wykorzystania popularnych licencji open source, takich jak GPL czy LGPL. Prowadziłoby to do wniosku, że realizacja zamówienia byłaby możliwa wyłącznie przy wykorzystaniu bazy danych stworzonej od podstaw przez Wykonawcę lub wykorzystujących najbardziej permisywne licencje open source. Stoi to w oczywistej sprzeczności z praktyką rynkową i rodzi obawy co do stabilności Systemu opartego o takie komponenty, ale również naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji, gdyż preferuje Wykonawców nie pracujących na komercyjnych rozwiązaniach bazodanowych i posiadających swoją własną bazę. 43.Zdaje się, że niezamierzoną przez Zamawiającego konsekwencją uznania, iż §6 ust. 2 i 3 PIPU (a w efekcie §6 ust. 12 PIPU) dotyczy licencji na każdy składnik Systemu z osobna, a nie na System jako całość, byłaby konieczność odrzucenia oferty Sygnity wybranej jako najkorzystniejszej. Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 44.W świetle powyższych rozważań należy dojść do wniosku, iż albo licencja na oprogramowanie bazy danych nie jest licencją, o której mowa w §6 ust. 2 i 3 PIPU, a zatem licencja typu ASFU jest dopuszczalna (nie narusza wymagania „niezależności”), albo też taką licencją jest, co skutkuje tym, iż rozwiązanie bazodanowe Sygnity także naruszałoby wymogi licencyjne określone w §6 ust. 3 i 4 PIPU. Odnośnie zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 223 ust. 3 PZP w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP - jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, przy zastosowaniu procedury pozyskania zgody Odwołującego na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. 45.Podkreślenia wymaga, że sam fakt zaistnienia w ofercie niezgodności z dokumentami zamówienia nie jest równoznaczny z obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP wyraźnie zezwala bowiem na poprawienie tego rodzaju błędów, pod warunkiem, że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. 46.Celem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SW Z, których poprawienie nie ma zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego (zob. wyrok z KIO 1292/22). 47.Wykładania art. 223. ust. 2 pkt 3 PZP wymaga zbadania trzech okoliczności: a)Po pierwsze, należy stwierdzić, czy jest to omyłka, a więc nieintencjonalne, niecelowe działanie wykonawcy powodujące powstanie niezgodności w treści oferty, pomimo zamiaru dokonania poprawnego zapisu treści oferty. Argumenty o nieintencjonalnym i niecelowym działaniu Odwołującego obszernie wskazane zostały w pkt 18 Powyżej. Warunek ten został zatem spełniony. b)Po drugie, trzeba stwierdzić, czy omyłka ta polega na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Bez uszczerbku dla argumentacji Odwołującego wskazanego w ewentualnym zarzucie nr 3, zgodnie z informacją Zamawiającego z 06.12.2024 r., warunek ten został spełniony. c)Po trzecie, zamawiający musi ocenić, czy poprawienie innej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Analizując istotność zmian w ofercie Odwołującego oprzeć się należy na tym, iż zaoferowanie licencji Oracle Enterprise zamiast pierwotnie omyłkowo Standard Edition nie spowodowała rozbieżności w kalkulacji ceny. Obydwa modele bazy danych (wskazane omyłkowo i prawidłowe, które oferuje Odwołujący) zostałyby nabyte przez Odwołującego po cenie zawierającej się w cenie wskazanej w kalkulacji. Omyłka w zakresie modelu licencji bazy danych nie przełożyła się w jakikolwiek sposób na prawidłowość kalkulacji - w wyniku wyjaśnienia tej omyłki nie doszło do zmiany założeń kalkulacyjnych przedstawionych przez Odwołującego. Uznać zatem należy, iż przedmiotowy warunek również został spełniony. 48.Co istotne inna omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, nie musi mieć charakteru oczywistego. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek niemających takiego charakteru, pod warunkiem, że poprawienie innej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty (N.J., W.P., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, W KP 2023). 49.W orzecznictwie KIO podkreślano, iż aby zastosować art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP Zamawiający winien dysponować instrumentami umożliwiającymi samodzielne przeprowadzenie takiej czynności. Co istotne, w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający takie informacje posiadał. Był on bowiem w posiadaniu oferty producenta bazy danych (Oracle), na bazie której to oferty sporządzona została oferta Odwołującego, która zawierała także cenę za licencję Enterprise Edition. Co więcej, Odwołujący w piśmie z dnia 01.10.2024 r. zwrócił Zamawiającemu uwagę na przedmiotową omyłkę. Zamawiający miał zatem i wiedzę i instrumenty, aby samodzielnie tą omyłkę poprawić. Wskazuje na to zarówno judykatura jak i piśmiennictwo. I tak: a)Jak wynika z wyroku KIO z 21.10.2011 r., KIO 2152/11: „Fakt, iż wykonawca w drodze wyjaśnień udzielonych zamawiającemu wskazał na potrzebę poprawienia omyłki nie oznacza, że strony prowadziły niedopuszczalne, w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP negocjacje dotyczące złożonej oferty”. b)W wyroku z 5.08.2009 r., KIO/UZP 959/09, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP] jak najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści”. c)Niewyrażoną wprost, ale wyprowadzaną z treści art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP przesłanką poprawienia oferty jest też wiedza zamawiającego, na którym obowiązek poprawiania ofert na podstawie tego przepisu spoczywa. Przyjąć należy, że wiedza tego typu powinna wynikać z treści samej oferty (np. porównania sprzeczności w ofercie zawartych, oceny charakteru niezgodności, ustalenia i wykorzystania części prawidłowych danych w ofercie zawartych), ewentualnie, jednakże w ograniczonym zakresie, może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 1 PZP - N.J., W.P., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, WKP 2023 50.W świetle powyższego, wobec dowodów i wiedzy Zamawiającego, pochodzącej z udzielonych mu przez Odwołującego wyjaśnień, poprawa innej omyłki w trybie 223 ust. 2 pkt 3 PZP, poprzez zastąpienie licencji Oracle Database Standard Edition2 na Oracle Database Enterprise Edition (przy – co istotne – zachowaniu nadal tej samej ceny ofertowej) pozostawało zasadne i konieczne. Odnośnie zarzutu nr 3, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP - odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania, iż zaoferowanie oprogramowania bazodanowego „ORACLE DB STANDARD EDITION 2” pozostaje niezgodne z warunkami zamówienia - pkt 1.2.25 [TECH_BAZA_024] załącznika nr 3 do SOPZ w zakresie funkcjonalności równoległego wykonywania zapytań, podczas gdy licencja Oracle Database Standard Edition, w połączeniu z innymi funkcjonalnościami oferowanego systemu wymaganie takie spełnia. 51.Z daleko idącej ostrożności, na wypadek nie podzielenia przez Izbę argumentacji Odwołującego, iż zaoferował on licencję na bazę danych w wersji Oracle Database Enterprise Edition (zarzut nr 1 i 2), Odwołujący wskazuje, iż nadal brak było podstaw do odrzucenia jego oferty. Licencja Oracle Database Standard Edition 2, w połączeniu z innymi funkcjonalnościami oferowanego systemu, spełnia bowiem Wymaganie nr 1.2.25. TECH_BAZA_024, w szczególności w zakresie równoległego wykonywania zapytań 52.Na wstępie podkreślić należy, że współczesne systemy informatyczne, w tym rozwiązania oferowane przez Odwołującego, odzwierciedlają powszechnie obowiązujące trendy rynkowe i technologiczne, które wprost wynikają z dynamiki rozwoju narzędzi, komponentów oraz systemów wspierających procesy wytwarzania oprogramowania. Charakterystyczną cechą współczesnych rozwiązań jest ich niejednorodność – projektowanie i wdrażanie systemów oparte jest na różnorodnych technologiach i narzędziach, które są wybierane w taki sposób, aby zapewnić maksymalną efektywność i najwyższy standard jakości oferowanych usług. 53.Dynamiczny rozwój technologii informatycznych powoduje, że żadne pojedyncze narzędzie czy platforma nie jest w stanie zaspokoić pełnego zakresu wymagań stawianych nowoczesnym systemom. Dzisiejsze rozwiązania integrują różnorodne technologie, zarówno w warstwie frontendowej, jak i backendowej, a także korzystają z otwartych i elastycznych stosów technologicznych, które pozwalają na szybkie adaptowanie się do zmieniających się potrzeb użytkowników oraz ewolucji technologicznej. Architektura oparta na mikrousługach, wykorzystanie API czy szeroka integracja z chmurowymi środowiskami obliczeniowymi to tylko niektóre z elementów, które czynią dzisiejsze systemy bardziej efektywnymi, skalowalnymi i odpornymi na przyszłe zmiany. 54.Trend niejednorodności technologicznej nie jest jedynie preferencją Wykonawców – jest to współcześnie standard w branży, promowany przez liderów technologicznych oraz wdrażany w projektach realizowanych przez największe instytucje na świecie. Taka strategia pozwala na optymalne wykorzystanie zasobów, zapewniając jednocześnie elastyczność, która jest kluczowa w kontekście długoterminowego utrzymania i rozwoju systemów. 55.Odwołujący, tworząc swoje rozwiązania, działa zgodnie z tymi najlepszymi praktykami, łącząc różnorodne technologie i narzędzia, aby zapewnić Zamawiającemu rozwiązanie najwyższej jakości. Niejednorodność stosowanych technologii nie jest więc słabością systemu, lecz jego zaletą, umożliwiającą osiągnięcie maksymalnej funkcjonalności oraz efektywności. Takie podejście gwarantuje również Zamawiającemu większą swobodę integracji systemu z innymi rozwiązaniami w przyszłości, co jest szczególnie istotne w kontekście uniknięcia uzależnienia od jednego dostawcy (tzw. vendor lock-in). 56.Wymagania techniczne określone w dokumentacji zamówienia, w tym w szczególności dotyczące funkcjonalności bazodanowych, należy w tym kontekście interpretować szeroko i całościowo, uwzględniając ogólną zdolność zaoferowanego środowiska do spełnienia stawianych warunków. Zamawiający w swoich postanowieniach nie wskazuje, iż konkretna funkcja musi być osiągnięta wyłącznie poprzez natywne cechy silnika bazodanowego. Przeciwnie, z analizy treści wymagań wynika, że istotne jest osiągnięcie określonego rezultatu funkcjonalnego – np. zapewnienie odpowiedniej wydajności, skalowalności, wysokiej dostępności czy też możliwości wykonywania zapytań równoległych – niezależnie od tego, czy zostanie to zrealizowane za pomocą wbudowanych możliwości silnika bazy, czy też z wykorzystaniem dedykowanych narzędzi programistycznych, frameworków analitycznych bądź mechanizmów wspomagających wdrażanych w warstwie integracyjnej lub aplikacyjnej. 57.Pojęcie „wymagań bazodanowych”, wskazane w pkt 1.2 „Z3SOPZ - Załącznik nr 3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych”, stanowiących załącznik nr 17 do niniejszego odwołania, nie jest w treści dokumentacji sprowadzone do jednego, ściśle zdefiniowanego komponentu. Wręcz przeciwnie, przy tak istotnych i kompleksowych systemach, jak wdrażany System Kadrowo-Płacowy, naturalnym jest wykorzystywanie zestawu powiązanych rozwiązań technicznych. Można tu wskazać chociażby mechanizmy implementowane na poziomie środowisk zarządzania danymi, narzędzia do raportowania i analiz, moduły wspierające replikację czy dystrybucję obciążenia, a także pakiety oprogramowania pozwalające na równoległą egzekucję procesów przetwarzania danych. Jest to powszechna i akceptowalna praktyka, jeśli w efekcie pozwala osiągnąć wymagany poziom funkcjonalności i jakości usługi. 58.Poniżej przedstawiono przykładowe wymagania bazodanowe z Załącznika Z3SOPZ, które nie odnoszą się bezpośrednio do natywnych funkcjonalności silnika bazy danych, lecz do środowiska, narzędzi wspierających lub warunków licencyjnych i infrastrukturalnych: −TECH_BAZA_049 (1.2.4) Niezależność platformy systemowej oprogramowania klienckiego / serwera aplikacyjnego od platformy systemowej bazy danych. Wymaganie to dotyczy architektury i niezależności środowisk, a nie cech samego silnika bazy. −TECH_BAZA_055 (1.2.7) Dopuszczalność bazy danych open source. To wymaganie dotyczy dopuszczalności pewnego typu oprogramowania (open source) i jego warunków licencyjnych, a nie konkretnej cechy motoru bazy. −TECH_BAZA_007 (1.2.16) Udostępnienie narzędzia do definiowania, tworzenia raportów oraz tabularycznych lub wielowymiarowych modeli danych. Wymaganie to odnosi się do dodatkowego narzędzia wspomagającego analizy i raportowanie, nie zaś do wbudowanej funkcjonalności samego silnika bazy. −TECH_BAZA_008 (1.2.17) Udostępnienie narzędzia umożliwiającego obsługę bazy danych i jej funkcjonalności z poziomu interfejsu klienckiego. Mowa tu o zewnętrznym narzędziu do zarządzania i obsługi bazy, a nie o cechach wprost zakodowanych w silniku bazy danych. − TECH_BAZA_083 (1.2.33) Niezależność licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne. Dotyczy to modelu licencjonowania i relacji pomiędzy różnymi elementami środowiska, a nie specyficznej funkcji silnika bazy. Dowód: „Z3SOPZ - Załącznik nr 3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych – załącznik nr 17 59.Powyższe przykłady pokazują, że nie wszystkie wymagania bazodanowe sprowadzają się do funkcjonalności czy architektury samego silnika bazy danych. Niektóre odnoszą się do sposobu licencjonowania, niezależności środowiska czy konieczności dostarczenia dodatkowych narzędzi wspomagających zarządzanie i analizę danych. 60.W rezultacie, uznanie, że wszystkie wymagania bazodanowe wskazane w pkt 1.2 załącznika Z3SOPZ odnosić należy wyłącznie do samego silnika bazy, byłoby nadmiernie zawężające i pozostawałoby w sprzeczności z zasadami celowościowej i racjonalnej wykładni zapisów Specyfikacji. Zadaniem Wykonawcy jest dostarczyć finalne, w pełni działające rozwiązanie, zapewniające wskazane cechy funkcjonalne i wydajnościowe, a nie ograniczać się do wąskiego rozumienia poszczególnych wymagań. Ponieważ Odwołujący może zrealizować wskazane funkcjonalności również przy pomocy własnych narzędzi i mechanizmów, zgodnie z celem i duchem przedstawionych wymagań, oferta Odwołującego spełnia założone przez Zamawiającego kryteria. 61.Odwołujący podkreśla, iż nawet przy wykorzystaniu bazy danych Oracle Database Standard Edition jego rozwiązanie nadal spełnia wymaganie nr 1.2.25. TECH_BAZA_024, w szczególności w zakresie równoległego wykonywania zapytań. Odwołujący jest w stawnie osiągnąć to w następujący sposób: a) Realizacja równoległego wykonywania zapytań w bazie PostgreSQL (dopuszczalnej przez SW Z i wskazanej przez Odwołującego w wyjaśnieniach) 1.Wprowadzenie Funkcjonalność równoległych zapytań (parallel queries) została wprowadzona do PostgreSQL począwszy od wersji 9.6 i jest systematycznie rozwijana w kolejnych wydaniach. Zapytania równoległe pozwalają na rozbicie zadań obliczeniowych, takich jak skanowanie tabeli, tworzenie indeksów czy łączenie danych (joins), na wiele procesów wykonawczych (workerów) działających równolegle, co skutkuje skróceniem czasu odpowiedzi dla złożonych, operacji. 2.Podstawy działania Mechanizm realizacji zapytań równoległych w PostgreSQL opiera się na następujących elementach: Planista zapytań (Query Planner): Podczas tworzenia planu wykonania zapytania PostgreSQL ocenia, czy dane zapytanie może skorzystać z równoległego przetwarzania. Jeśli tak, plan jest dzielony na części równolegle wykonywane przez wielu workerów. Nody Gather i Gather Merge: W drzewie planu wykonania pojawiają się nody typu Gather lub Gather Merge, które koordynują równoległe wykonywanie. Gather: uruchamia kilka workerów równolegle i zbiera wyniki od każdego z nich. Gather Merge: oprócz zbierania wyników dba o ich posortowanie, jeśli jest wymagane. Workery równoległe (Parallel Workers): To samodzielne procesy powoływane przez serwer PostgreSQL do wykonywania części planu zapytania. Każdy worker przetwarza swój przydział danych niezależnie od innych, a następnie wyniki są łączone w ramach nody Gather/Gather Merge. 3.Przykładowy scenariusz Załóżmy, że wykonujemy zapytanie typu: SELECT SUM(kwota) FROM transakcje; Jeśli tabela transakcje jest duża, planista może zaplanować równoległy skan tabeli i sumowanie kwot. Wówczas serwer: Uruchomi pewną liczbę workerów (np. 4). Każdy worker wykona skan fragmentu tabeli transakcje i zsumuje wartości w swoim obszarze. Noda Gather zbierze wyniki częściowe od workerów i wykona ostateczną sumę. W efekcie operacja sumowania zostanie znacząco przyspieszona, gdyż dane zostaną przetworzone równolegle, a nie sekwencyjnie przez jeden proces. 4.Konfiguracja parametrów równoległości Istnieje szereg parametrów w pliku konfiguracyjnym PostgreSQL (postgresql.conf) mających wpływ na równoległe zapytania, m.in.: max_parallel_workers_per_gather: Maksymalna liczba workerów, którzy mogą zostać przydzieleni do wykonania jednego zapytania równoległego. max_parallel_workers: Globalny limit liczby workerów dostępnych dla całej instancji serwera. parallel_leader_participation: Określa, czy proces główny (leader) również uczestniczy w przetwarzaniu danych, czy ogranicza się tylko do koordynacji. Dodatkowo, PostgreSQL automatycznie ocenia opłacalność zastosowania równoległego przetwarzania w oparciu o statystyki i koszty zapytania. Administrator lub projektant może dostosować ustawienia kosztów (np. parallel_setup_cost, parallel_tuple_cost) w celu uzyskania lepszej optymalizacji. 5.Podsumowanie Równoległe zapytania w PostgreSQL to istotny mechanizm poprawy wydajności, który pozwala na lepsze wykorzystanie zasobów sprzętowych i znaczne przyspieszenie czasu wykonywania złożonych operacji bazodanowych. Poprzez zastosowanie workerów równoległych, nodów Gather/Gather Merge oraz odpowiednią konfigurację parametrów, PostgreSQL umożliwia efektywne skalowanie operacji odczytu i przetwarzania danych w wielu scenariuszach, zapewniając wymaganą funkcjonalność parallel queries. b) Realizacja równoległego wykonywania zapytań w bazie Oracle SE 1.Wprowadzenie Oracle Database Standard Edition umożliwia realizację zapytań równoległych poprzez zastosowanie mechanizmu dekompozycji operacji SQL na mniejsze segmenty oraz ich współbieżne wykonywanie za pomocą wielu sesji. Jednym z narzędzi służących do tego celu jest pakiet DBMS_PARALLEL_EXECUTE, który pozwala podzielić dane na logiczne fragmenty i równolegle je przetwarzać. 2.Zasada działania DBMS_PARALLEL_EXECUTE DBMS_PARALLEL_EXECUTE umożliwia wykonywanie operacji SQL na podzielonych na fragmenty danych w taki sposób, aby wiele sesji bazodanowych mogło pracować jednocześnie, przetwarzając różne części zbioru rekordów. Mechanizm ten może zostać wykorzystany zarówno dla długotrwałych operacji aktualizacji, wstawiania, jak i odczytu danych, co znacząco skraca czas przetwarzania. 3.Przykładowa procedura użycia Przykładowy scenariusz realizacji zapytań równoległych w Standard Edition może obejmować: Utworzenie zadania: BEGIN DBMS_PARALLEL_EXECUTE.CREATE_TASK('zapytanie_rownolegle'); END; Podział danych na fragmenty (chunks): BEGIN DBMS_PARALLEL_EXECUTE.CREATE_CHUNKS_BY_ROWID( task_name => 'zapytanie_rownolegle', table_owner => 'KADRY', table_name => 'LISTA_WYPLAT', by_row => TRUE, chunk_size => 10000 ); END; W ten sposób tabela TRANSAKCJE zostaje logicznie podzielona na fragmenty po 10 000 wierszy każdy. Definiowanie operacji do wykonania na każdym fragmencie: BEGIN DBMS_PARALLEL_EXECUTE.RUN_TASK( task_name => 'zapytanie_rownolegle', sql_stmt => 'SELECT * FROM LISTA_WYPLAT WHERE :start_id <= rowid AND rowid <= :end_id', parallel_level => 4 ); END; Polecenie SELECT zostanie wykonane w 4 równoległych sesjach, z których każda przetwarza inny fragment danych. Monitorowanie i zakończenie zadania: DBMS_PARALLEL_EXECUTE dostarcza procedury do monitorowania postępu i wyników przetwarzania. Po zakończeniu można zwolnić zasoby: BEGIN DBMS_PARALLEL_EXECUTE.DROP_TASK('zapytanie _rownolegle'); END; 4.Zalety stosowania DBMS_PARALLEL_EXECUTE Efektywne skrócenie czasu przetwarzania dużych zbiorów danych poprzez równoległe wykonywanie poleceń SQL. Możliwość dostosowania liczby sesji i wielkości fragmentów do zasobów sprzętowych. Precyzyjna kontrola nad procesem równoległego przetwarzania oraz elastyczne dopasowanie trybu pracy do rodzaju wykonywanych operacji. 5.Podsumowanie Zastosowanie pakietu DBMS_PARALLEL_EXECUTE pozwala na wykorzystanie mechanizmów równoległego przetwarzania zapytań w Oracle Database Standard Edition. Dane operacje SQL mogą zostać podzielone na fragmenty i przetwarzane przez wiele sesji jednocześnie, co zapewnia efektywną realizację zadań wymagających dużej wydajności. Tym samym wymaganie dotyczące wykonywania zapytań równoległych zostaje spełnione w warunkach oferowanego środowiska. c) Realizacja zapytań równoległych poza silnikiem bazy danych, z wykorzystaniem środowiska SPRING BOOT 1.Wprowadzenie Równoległe przetwarzanie zapytań i operacji na danych może zostać osiągnięte nie tylko poprzez bezpośrednie wykorzystanie funkcjonalności silnika bazy danych, lecz również dzięki odpowiednim technikom wdrażanym na poziomie warstwy aplikacyjnej. Środowisko Spring Boot wraz z bogatym ekosystemem narzędzi Java, umożliwia wdrożenie mechanizmów równoległości i asynchronicznego przetwarzania zapytań, a w efekcie efektywne wykorzystanie zasobów sprzętowych oraz skrócenie czasu odpowiedzi systemu. 2.Podejście warstwy aplikacyjnej do równoległości Zamiast polegać wyłącznie na natywnych zdolnościach silnika bazodanowego do wykonywania równoległego wykonywania zapytań, można zastosować równoległe przetwarzanie na poziomie aplikacji. Może to polegać na: Dzielenie zapytania logicznego na mniejsze podzapytania: Aplikacja może generować wiele, wzajemnie niesprzecznych zapytań SQL, które kierowane są do bazy danych równolegle. Następnie rezultaty są łączone w warstwie aplikacyjnej. Asynchroniczne wywołania warstwy danych: Korzystając z możliwości Spring Boot oraz Spring Data, można wykonać wiele odwołań do repozytoriów lub serwisów danych asynchronicznie, np. z użyciem @Async i CompletableFuture, co pozwala na jednoczesne pobieranie danych z różnych źródeł lub podzbiorów tabel. Równoległe przetwarzanie danych w pamięci: Często dane pochodzące z bazy są dalej przetwarzane, filtrowane lub agregowane na poziomie aplikacji. Dzięki mechanizmom udostępnianym przez Javę (Parallel Streams, CompletableFuture, ExecutorService) można równolegle przetwarzać już pobrane dane, skracając w ten sposób czas realizacji złożonych operacji analitycznych. 3. Przykładowy scenariusz w Spring Boot Załóżmy, że chcemy przeprowadzić złożoną operację analityczną na zbiorze rekordów pochodzących z bazy danych: Pobranie fragmentów danych równocześnie: Aplikacja dzieli duże zapytanie na kilka równoległych zapytań ograniczonych warunkami (np. zakresami ID). Każde zapytanie jest wywoływane w osobnym wątku wykonawczym, dzięki czemu baza może obsłużyć kilka operacji odczytu jednocześnie. Asynchroniczne wywołania metod repozytoriów: @Async public CompletableFuture> fetchPart(int startId, int endId) { List results = repository.findByIdBetween(startId, endId); return CompletableFuture.completedFuture(results); } Wywołanie kilku takich metod pozwala na równoczesne pobieranie wielu fragmentów danych. Scalanie wyników i równoległa analiza: Po zakończeniu pobierania danych z różnych zakresów, zebrane wyniki można połączyć i przetworzyć równolegle (np. filtrowanie, mapowanie, agregacja) z użyciem Parallel Streams: List allData = Stream.of(listA, listB, listC) .flatMap(List::stream) .parallel() .filter(...) // filtracja równoległa .map(...) // transformacja równoległa .collect(Collectors.toList()); 4.Zasoby i konfiguracja Spring Boot i Spring Data JPA: Umożliwiają dostęp do danych i definiowanie repozytoriów, które można wywoływać asynchronicznie. Pule wątków (Thread Pools): Skonfigurowane w Spring Boot (np. w pliku application.properties lub za pomocą beanów TaskExecutor) pozwalają kontrolować liczbę wątków realizujących równoległe zadania. Asynchroniczne API: Użycie adnotacji @EnableAsync oraz @Async w Spring Boot aktywuje i umożliwia łatwe stosowanie asynchronii. 5.Zalety podejścia aplikacyjnego Elastyczność: Sposób dzielenia i łączenia zapytań można swobodnie modyfikować i dostosowywać do specyficznych wymagań. Skalowalność: Mechanizmy równoległości na poziomie aplikacji doskonale współgrają z architekturą wieloserwerową i konteneryzacją. Uniezależnienie od cech konkretnego silnika bazy: Równoległe przetwarzanie można wdrożyć w podobny sposób niezależnie od tego, jaką bazę danych wykorzystujemy. 6.Podsumowanie Wykorzystując możliwości Spring Boot i powiązanych narzędzi ekosystemu Java, równoległe realizowanie zapytań czy złożonych operacji analitycznych nie wymaga oparcia wyłącznie na funkcjonalnościach oferowanych przez silnik bazy danych. Równoległość można osiągnąć w warstwie aplikacyjnej, co pozwala na efektywną i elastyczną realizację wymagań wydajnościowych niezależnie od szczegółowych możliwości natywnych mechanizmów bazodanowych. 62.Wskazać przy tym należy, iż wiadomość elektroniczna Oracle, wskazana w piśmie COIG z 23.09.2024 r., zgodnie z którą „Możliwość wykonywania „równoległych zapytań” (paraller queries) jest funkcjonalnością dostępną wyłącznie w Oracle Database Enterprise Edition” nie świadczy, iż Oracle Database Standard Edition2 nie zapewnia możliwości równoległego wykonywania zapytań. Zwrócić należy uwagę, iż wymóg TECH_BAZA_024 wskazuje na „równoległe wykonywanie zapytań”, a nie na „równoległe zapytania”, o czym pisze Oracle. Jest to bardzo znacząca subtelność. Oracle jako producent bazy danych nazwał swoją funkcjonalność „Równoległe zapytania” (paraller queries) i umieścił ją w wersji Enterprise Edition. Pytanie COIG do Oracle było zatem świadomie zwodnicze. COIG nie uzyskał bowiem odpowiedzi producenta o to czy Standard Edition spełnia wymóg możliwości „równoległego wykonywania zapytań” (wymóg SW Z), lecz czy zawiera funkcję komercyjnie nazwaną przez producenta „równoległymi zapytaniami (paraller queries)”. Na takie pytanie Oracle udzielił odpowiedzi twierdzącej, chociaż nie świadczy to o nie spełnianiu wymogu TECH_BAZA_024 (o czym mowa w pkt powyżej). Dowód: Pismo COIG z 23.09.2024 r. stanowiące załącznik nr 7 do odwołania 63.Należy również podkreślić, iż dokonana przez Zamawiającego analiza i ocena spornego przedmiotu zamówienia była jedynie powierzchowna i nie dawała mu podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, w szczególności w sytuacji, gdy Zamawiający opierał się jedynie na treści wiadomości mailowej od szeregowego pracownika Oracle do kontroferenta Odwołującego. 64.W świetle powyższego, nawet zastosowanie bazy danych Oracle Database Standard Editon2 (pomimo tego, iż Odwołujący oferował od początku licencję w wersji Enterprise) w połączeniu z - innymi mechanizmami oferowanymi zgodnie z zasadami sztuki przez Odwołującego, spełnia wymagania SW Z. Brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Odnośnie zarzutu 4, tj. naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP w związku z art. 16 pkt1 ) PZP - jego niezastosowanie i brak poprawy oczywistej omyłki rachunkowej, która pojawiła się w treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 11.10.2024 r., tj. wskazania kwoty 233.000 zł zamiast wskazywanej poprzednio w wyjaśnieniach z dnia 24.09.2024 r. kwoty 223.000 zł, kiedy to omyłka ta pozostaje oczywista, chociażby ze względu na fakt, iż całkowita suma oferty nie wzrosła i pozostawała nadal na tym samym poziomie. 65.Tożsamą argumentację jak w pkt 15-26 powyżej, w zakresie omyłki nie dającej podstaw do odrzucenia oferty, należy przyjąć do omyłkowego wskazania w piśmie z dnia 11.10.2024 r. kwoty 233.000 zł zamiast 223.000 zł. 66.Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy PZP zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 67.Celem ustawodawcy wprowadzającym powyższy przepis było niedopuszczenie do takiej sytuacji, aby doszło do wyeliminowania z postępowania ofert, które co do zasady są merytorycznie poprawne, jednak zawierają niezamierzone, nieistotne, błahe błędy, które nie wpływają w żaden sposób na możliwość poprawnego wykonania zamówienia. W ocenie Izby, gdyby uznać, że w rozstrzyganej sprawie nie ma możliwości poprawienia omyłki, to doszłoby właśnie do takiej sytuacji, że odrzuceniu podlegałaby oferta obarczona nieistotnymi uchybieniami, pozwalająca jednak na zgodne z oczekiwaniami zamawiającego i prawidłowe wykonanie zamówienia. 68.Analiza stanu faktycznego prowadzi do wniosku, że w przedmiotowej sprawie zostały wypełnione przesłanki poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP. Oferta Odwołującego była bowiem dotknięta oczywistą omyłką rachunkową, która miała charakter oczywisty. 69.Wpisanie cyfry 3 zamiast 2 w rzędzie dziesiętnych stanowi przejaw klasycznej omyłki typograficznej, powstałej w procesie maszynowego wpisywania tekstu. Błąd w tym wypadku bierze się z tożsamości sąsiadujących cyfr (2 i 3). Wbrew twierdzeniom Zamawiającego omyłka nie zwiększyła ceny oferty o 10.000 zł. Całkowita suma oferty nie wzrosła i pozostawała nadal na tym samym poziomie, co tylko świadczy o oczywistości tej omyłki. 70.Omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia (tak wyrok KIO z dnia 28 lutego 2023 r. sygn. akt 414/23). Skoro zatem cena pakietu licencji (części składowej oferty) „wzrosła” o 10.000 zł w piśmie z dnia 11.10.2024 r. w stosunku do pisma z 24.09.2024 r., zaś cena całkowita pozostała bez zmian, w sposób oczywisty obrazuje to, iż „wzrost” ten był wyłącznie niezamierzoną, błahą omyłką. 71.Abstrahując od powyższego, nawet przyjmując „wzrost” 10.000 zł jako zamierzony przez Odwołującego (czemu Odwołujący zaprzecza), wskazać należy, że kwota rzędu 10.000 zł przy 4 milionowym zamówieniu stanowi dwa promile wartości zamówienia. Bez sprzecznie jest to kwota marginalna, która zgodnie z przytaczanym już wyrokiem KIO 146/24, winny mieścić się w przewidzianych przez Wykonawcę rezerwach. Tego typu podejście – w ocenie Izby - jest przejawem nadmiernego formalizmu i nie ma nic wspólnego z celem, dla jakiego przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy PZP zostały wprowadzone do ustawy. Odnośnie zarzutu nr 5, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z art. 224 ust. 6 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP - odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie pozostaje rażąco niska, a Odwołujący złożył należyte wyjaśnienia zaoferowanej ceny. 72.Powyższa argumentacja, przytoczona na poparcie Zarzutu nr 1-4, uzasadnia tezę, iż wyjaśnienia zaoferowanej ceny, złożone przez Odwołującego w trakcie postępowania, pozostają należyte i nie pozwalają uznać oferty Odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną. 73.Co jednak istotne, zaoferowanie licencji Oracle Enterprise zamiast pierwotnie omyłkowo Standard Edition nie spowodowała rozbieżności w kalkulacji ceny. Obydwa modele bazy danych (wskazane omyłkowo i prawidłowe, które oferuje Odwołujący) zostałyby nabyte przez Odwołującego po cenie zawierającej się w cenie wskazanej w kalkulacji. Omyłka w zakresie modelu bazy danych nie przełożyła się w jakikolwiek sposób na prawidłowość kalkulacji - w wyniku wyjaśnienia tej omyłki nie doszło do zmiany założeń kalkulacyjnych przedstawionych przez Odwołującego. 74.W świetle zaistniałego stanu faktycznego, zdaniem Odwołującego, nie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny lub ze zmianą oferowanego przedmiotu. Jak już wskazano powyżej Odwołujący prawidłowo wycenił w ofercie licencję na bazę danych, którą Odwołujący miał zamiar zaoferować. Jedyną omyłką jaka miała miejsce, było omyłkowe umieszczenie błędnego oznaczenia rodzaju licencji bazy danych. Bezzasadnym byłoby więc pozbawienie Odwołującego możliwości wyjaśnienia zaistniałej sytuacji oraz poprawienia zaistniałej omyłki. Przepisy dotyczące rażąco niskiej ceny nie służą temu, by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś drobnymi omyłkami, bowiem służą one temu by chronić zamawiających oraz interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty, z czym nie mamy do czynienia w zaistniałym stanie faktycznym, jako że cena zakupu licencji Enterprise Edition zawiera się w cenie ofertowej wyliczonej Zamawiającemu. 75.Jak wskazała Izba, w wyżej przytaczanym już wyroku KIO 146/24, „drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. (…) instytucja zamawiająca, która zidentyfikuje nieścisłości w wyjaśnieniach powinna w pierwszej kolejności ocenić, czy wpływają one na ogólny ich odbiór, tj. czy powodują, iż wyjaśnienia jako całość nie uzasadniają ceny podanej w ofercie w dostatecznym stopniu. Jeśli faktycznie charakter błędów jest na tyle istotny, że poddaje w wątpliwość całość złożonych wyjaśnień, sankcja odrzucenia oferty jest uzasadniona. 76.Jako że zaistniała omyłka (zarówno co do typu licencji bazodanowych – zarzut nr 1, jak i kalkulacji jej ceny – zarzut nr 4) nie wpływa na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powoduje, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (wręcz przeciwnie, pomimo omyłki cena jest nadal uzasadniona), nie powinna stanowić powodu do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę. Odnośnie zarzutu 6, tj. naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZP -zaniechania badania ofert pozostałych wykonawców w zakresie, którym jest badana oferta Odwołującego, tj. w zakresie wynikającym z wezwania, które Zamawiający skierował do Odwołującego w dniu 17.09.2024 r. i w dniu 28.10.2024 r. 77.Jak zostało wskazane w opisie stanu faktycznego, Zamawiający podjął wobec Odwołującego szereg czynności badania jego oferty, tak podyktowanej normą art. 224 ust. 2 PZP, jak i wynikających z własnej inicjatywy, zainspirowanej domysłami innego wykonawcy (COIG). 78.Odwołujący jako jedyny na ówczesnym etapie postępowania zobowiązany był do wskazania rodzaju bazy danych oraz jej warunków licencyjnych i szczegółowo (jak w pkt 12 powyżej) odpytany został o zgodność bazy danych z poszczególnymi wymaganiami SW Z oraz wykraczającymi poza wymagania opisane w SW Z. Takie działanie, co istotne, nie zostało podjęte wobec pozostałych oferentów. 79.Zgodnie z postanowieniami art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. 80.W wyroku z 10.03.2023 r., KIO 525/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że mimo użycia przez ustawodawcę słowa «może», nie można uznać, że zamawiający ma całkowitą swobodę w stosowaniu tego przepisu. Z jednolitego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że w określonych okolicznościach, zwłaszcza wtedy, gdy istnieją jednoznaczne podstawy do powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ww. przepisu stanowi obowiązek zamawiającego. Powyższe stanowisko Izba wyraziła także w wyroku KIO 2041/21. 81.Działanie Zamawiającego polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Sygnity, odrzuceniu oferty Odwołującego oraz zaniechanie przez Zamawiającego badania ofert innych wykonawców, w swoim skutku stanowi naruszenie opisanej w art. 16 pkt 1) PZP zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 8/01/2025 r.) wnosząc o oddalenie odwołania podał: (...) podtrzymując wszelkie twierdzenia zawarte w informacji o wyniku postępowania z dnia 6 grudnia 2024 r. oraz wnosząc o: ‒oddalenie odwołania w całości, ‒dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w niniejszym piśmie na okoliczności przedstawione w jego uzasadnieniu. W uzasadnieniu stanowiska wskazał: Zarzut Nr 1 OCZYWISTA OMYŁKA Odnośnie zarzutu nr 1 odwołania Zamawiający wskazuje, że bezspornym pozostaje, iż w odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 17 września 2024 r., skierowanym na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP z uwagi na to, że cena oferty Odwołującego była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP, w załączniku do tychże wyjaśnień, w pozycjach „Dostawa i konfiguracja Komponentów technicznych” oraz „Licencje na Rezultaty prac wykonane przez Wykonawcę”, Odwołujący wskazał jednoznacznie, dwukrotnie oprogramowanie bazodanowe i aplikacyjne odpowiednio „ORACLE DB STANDARD EDITION 2” oraz „ORACLE Forms & Reports”. Dowód: ü wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 17 września 2024 r., pismo znak BZPI.271.27.50.2023.MW – w aktach sprawy, ü wyjaśnienia Odwołującego z dnia 24 września 2024 r. wraz z załącznikami – w aktach sprawy Z uwagi na powyższe oraz mając na uwadze treść pisma datowanego na 23 września 2024 r., które zostało Zamawiającemu złożone przez COIG S.A, Odwołujący pismemz dnia 26 września 2024 r. wezwany został do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie dotyczącym zgodności treści oferty Odwołującego z wymogiem pkt 1.2.25 [TECH_BAZA_024] załącznika nr 3 do SOPZ Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych, w którym Zamawiający wskazał jako obligatoryjne wymaganie bazodanowe „Mechanizmy przyspieszające dostęp do danych oraz operacje wykonywane na danych wykorzystywane podczas przetwarzania danych, analizy informacji oraz udostępniania danych: indeksowanie, równoległe wykonywanie zapytań i procesów administracyjnych (np. tworzenie indeksów, wykonywanie kopii zapasowych), widoki zmaterializowane lub ich funkcjonalne odpowiedniki”, która to funkcjonalność, w zakresie równoległego wykonywania zapytań, jest niedostępna w bazie danych ORACLE DB STANDARD EDITION 2. Dowód: ü wyjaśnienia Odwołującego z dnia 24 września 2024 r. wraz z załącznikami – w aktach sprawy ü załącznik nr 3 do SOPZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych – w aktach sprawy ü pismo COIG S.A. z dnia 23 września 2024 r. – w aktach sprawy ü wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty z dnia 26 września 2024 r., pismo znak BZP-I.271.27.51.2023.MW – w aktach sprawy W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 1 października 2024 r. Odwołujący oświadczył, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pojawił się omyłkowy zapis (oczywista omyłka pisarska) dotyczący licencji, a Odwołujący „(…) zamierza (…) zaoferować Zamawiającemu oprogramowanie bazodanowe w oparciu o licencję Oracle Database Enterprise Edition”. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 1 października 2024 r. – w aktach sprawy W treści odwołania z kolei, Odwołujący wpisanie do załącznika nr 1 do wyjaśnień z 24 września 2024 r. sformułowania „Oracle Database Standard Edition 2” uzasadnia przejawem „oczywistej omyłki” powstałej na etapie przepisywania z dokumentu do oświadczenia Wykonawcy oraz mylnym przepisaniem do tabeli pozycji z SKU7, zamiast z pozycji SKU8 Warunków Handlowych, co z kolei zdaniem Odwołującego stanowić ma, nieznaną zresztą PZP, „inną niedokładność o charakterze przypadkowym”, „błąd kognitywny osoby sporządzającej dokument”, „błąd ludzki o charakterze formalnym”, który „może przydarzyć się każdemu”. Odnosząc się do powyższych twierdzeń Odwołującego wskazać należy, że z powodów szczegółowo wykazanych w zawiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 6 grudnia 2024 r., wskazania przez Odwołującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oprogramowania bazodanowego z wersji Oracle DB Standard Edition 2 zamiast Oracle Database Enterprise Edition nie sposób było potraktować jako oczywistej omyłki pisarskiej, stąd Zamawiający nie był zobligowany ani uprawniony do poprawy wersji oprogramowania bazodanowego z Oracle DB Standard Edition 2 na Oracle Database Enterprise Edition z powołaniem się na dyspozycję art. 223 ust. 2 pkt 1 PZP. Wyżej wymieniony „błąd” (jak sam, w treści odwołania – str. 11, lit. b, Odwołujący kwalifikuje wskazanie Oracle DB Standard Edition 2 zamiast Oracle Database Enterprise Edition) nie stanowi także błędu formalnego, który ze swej natury dotyczyć może jedynie strony formalnej oferty, lecz ewidentnie jest to błąd o charakterze merytorycznym, dotyczący merytorycznej treści oferty, którego korekta zgodnie z żądaniem Odwołującego prowadziłaby do wytworzenia w sposób nieuprawniony nowej treści tejże oferty. Próba wykazania przez Odwołującego, że wskazanie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oprogramowania bazodanowego Oracle DB Standard Edition 2 zamiast Oracle Database Enterprise Edition stanowi „inną niedokładność o charakterze przypadkowym” wynikającą z „błędu kognitywnego osoby sporządzającej dokument” nie dość, że nie mieści się w hipotezie normy wynikającej z art. 223 ust. 2 PZP (PZP nie przewiduje poprawy tego rodzaju omyłek i niezgodności) to dodatkowo prowadzić musi do wniosku, że osoby sporządzające, zatwierdzające i podpisujące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w imieniu Odwołującego, tak naprawdę nie miały wiedzy na temat treści oferty, której dotyczyły składane wyjaśnienia. Powołanie się zatem na błąd kognitywny, czyli poznawczy oznacza, że Odwołujący powierzył przygotowanie i zatwierdzenie wyjaśnień ceny osobom, które nie miały merytorycznej wiedzy na temat przedmiotu tychże wyjaśnień, a przygotowanie przez nich załączonej do wyjaśnień tabeli opierało się najwyraźniej na, pozbawionym wiedzy co do znaczenia poszczególnych pojęć, działaniu na zasadzie „kopiuj – wklej”. Wskazując na błąd kognitywny, Odwołujący de facto sam przyznaje więc, że wskazanie oprogramowania Oracle DB Standard Edition 2 zamiast Oracle Database Enterprise Edition nie stanowiło „omyłki”. „Omyłka” bowiem ma miejsce, gdy składający oświadczenie zamiast oświadczenia o treści, którą chce i zamierza złożyć, omyłkowo składa inne, a nie wówczas, gdy składający oświadczenie tak naprawdę nie ma merytorycznego pojęcia o tym jakiej treści oświadczenie składa i jedynie „mechanicznie” i bezrefleksyjnie kopiuje, niemającą dla niego poznawczo żadnej różnicy, treść z jednego dokumentu do dokumentu zawierającego oświadczenia woli. Przechodząc do „katalizatora omyłki”, na który powołuje się Odwołujący poszukując, jak zdaje się, „winnego” przedstawienia kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem niezgodnego z dokumentami zamówienia oprogramowania bazodanowego podnieść należy, że informacje pozyskane podczas procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny mogły stanowić podstawę do uznania, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, skoro przedstawiona kalkulacja wskazywała na przyjęcie przez Odwołującego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, który okazał się niezgodny z dokumentami zamówienia. Powyższe potwierdzone zostało m. in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2024 r., sygn. akt KIO 3408/24, w którym wskazano, że brak żądania na etapie składania ofert przedmiotowych środków dowodowych nie oznacza jeszcze, że Zamawiający nie jest uprawniony i zobligowany do badania zgodności przedmiotu oferty z przedmiotowymi warunkami zamówienia. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2022 r., sygn. akt KIO 936/22 wskazano z kolei, że „Nie jest jednak tak, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy p.z.p., w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5. Nie można również wykluczyć sytuacji, w której zostaną spełnione łącznie przesłanki określone art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 p.z.p.”. Reasumując powyższe, choć wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie stanowią przedmiotowych środków dowodowych, to stanowią one o treści oferty sensu largo. Oczywistym jest także, że wykonawca może obalić domniemanie rażąco niskiej ceny wyłącznie w sytuacji, gdy złożone przez niego wyjaśnienia, w tym wyliczenia oraz dowody, opierać się będą na treści oferty zgodnej z warunkami zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający w sposób zgodny z PZP, po analizie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego, uprawniony był przyjąć, że Odwołujący deklaruje realizację przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oprogramowania bazodanowego Oracle DB Standard Edition 2 (merytoryczna treść oferty), w konsekwencji czego Zamawiający podjął czynności związane z wyjaśnieniem treści oferty, zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP, które to czynności doprowadziły ostatecznie Zamawiającego do wniosku, zgodnie z którym treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. W kontekście oczekiwań Odwołującego w sposób pośredni wyartykułowany w odwołaniu podkreślić należy także, że nie sposób byłoby ocenić jako legalnego działania Zamawiającego, który, co zdaje się sugerować Odwołujący, całkowicie zignorowałby treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazującą na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, co z kolei prowadziłoby do, niedającego pogodzić się z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który oferuje świadczenie sprzeczne z wymaganiami zamówienia. Dodatkowo podnieść należy, że jeżeli Odwołujący, jak twierdzi w odwołaniu, uznawał wezwanie skierowane przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny za „nieuprawnione”, winien on, w odpowiednim terminie, zaskarżyć ww. czynność Zamawiającego, czego Odwołujący nie uczynił i które to działanie, w chwili obecnej, uznać należy za spóźnione. Odnośnie twierdzeń Odwołującego, w których zdaje się on sugerować, że wskazanie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny bazy danych, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia, stanowi „drobną omyłkę”, która nie powinna stanowić powodu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający, będąc całkowicie odmiennego zdania w tej kwestii, pozostawia ją pod ocenę Izbie wskazując jednakże, że oprogramowanie bazodanowe i jego funkcje są niezwykle istotne, a wręcz konstytutywne dla Systemu, stanowiącego przedmiot zamówienia. WYMÓG NIEZALEŻNOŚCI LICENCJI W pierwszej kolejności, przed przejściem do polemiki z merytoryczną argumentacją Odwołującego w przedmiotowym zakresie Zamawiający wskazuje, że wbrew wyobrażeniom Odwołującego o „świętości” poszczególnych zasad, także od wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne oczekuje się profesjonalizmu, z którym to oczekiwaniem skorelowane jest stosowanie do oceny działań, a także zaniechań wykonawców, podwyższonego miernika należytej staranności. Z powyższego powodu od wykonawców biorących udział w postępowaniu oczekuje się m. in. wnikliwej analizy dokumentów zamówienia, występowania z inicjatywą w celu rozwiania ewentualnych wątpliwości oraz precyzji przy konstruowaniu oferty i innych dokumentów składanych w postępowaniu. Wnioskowanie o wyjaśnienie treści SW Z stanowi zatem dla wykonawców nie tylko instrument do pozyskania wiedzy o zamówieniu i informacji niezbędnych w celu skonstruowania oferty, ale także – z uwagi na profesjonalizm i podwyższony miernik staranności – stanowi ono obwiązek wykonawcy, którego zaniechanie (czy wręcz – celowe zaniechanie - mające na celu wyłącznie możliwość późniejszego wykorzystania ewentualnych niejasności na swoją korzyść) może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności i nie powinno korzystać z ochrony oraz stawiać takiego wykonawcy w uprzywilejowanej pozycji. Powyższe potwierdzono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, w tym np. w orzeczeniu Izby z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt KIO 720/23 gdzie wskazano, że „Obowiązkiem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jest zapoznanie się z dokumentami zamówienia i przygotowanie oferty, która uwzględniać będzie wymagania z nich wynikające. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do prawidłowości przyjętych przez Zamawiającego założeń, (…), to powinien był zasygnalizować to Zamawiającemu na odpowiednim etapie - zwrócić się do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia przed upływem terminu składania ofert lub skorzystać z prawa do wniesienia odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, jeśli ich treść była w jego ocenie niejednoznaczna czy błędna. W orzecznictwie podkreśla się, iż wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji nie jest jednoznaczna, wprowadza w błąd, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp, zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, co do zasady traci możliwość powoływania się na te okoliczności jako przemawiające na jego korzyść (por. m.in. wyrok KIO z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21)”, czy też w orzeczeniu Izby z dnia 30 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1332/19, w którym wyraźnie wskazano, że „Wykonawca formalnie nie ma obowiązku wnioskowania o wyjaśnienia do zamawiającego, jednak nie zwalnia go to od dołożenia należytej staranności w celu ustalenia sposobu złożenia prawidłowej oferty. Tym samym wykonawca nie może powoływać się na domniemane nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia, o których wyjaśnienie nie wnioskował”. Mając na uwadze powyższe, skoro Odwołujący wymóg niezależności licencji, jak sam wskazuje w odwołaniu (str. 14, akapit pierwszy), uznał za „lakoniczny”, powinien był on w trybie art. 135 PZP wystąpić do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z w analizowanym zakresie, zamiast „ukrywać” wątpliwości co do znaczenia sformułowanego wymogu aż do momentu oceny ofert (a może i realizacji zamówienia) i żądać interpretacji domniemanych wątpliwości tylko i wyłącznie na swoją korzyść. Przechodząc dalej Zamawiający wskazuje, że w załączniku nr 3 do SOPZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych, poz. 1.2.33 [TECH_BAZA_083], Zamawiający wymagał niezależności licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne. Dowód: załącznik nr 3 do SOPZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie Komponentów technicznych – w aktach sprawy Powyższy wymóg oznaczał, że Zamawiający powinien mieć prawo do korzystania, oczywiście na warunkach i w zakresie określonych w dokumentach zamówienia, z oprogramowania bazodanowego niezależnie od oprogramowania aplikacyjnego. Każda z ww. licencji powinna być zatem autonomiczna, niezależna od drugiej, oczywistym bowiem jest, że formułując wymóg „niezależności licencji” Zamawiający nie miał na myśli „licencji – prawa” w znaczeniu formalnym, czyli jedynie dokumentu licencyjnego, lecz chodziło mu o „licencję – prawo” w znaczeniu materialnym, a zatem określony w dokumentach zamówienia zakres uprawnień do korzystania z oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania licencyjnego. Pisząc zatem „Niezależność licencji na oprogramowanie bazodanowe od licencji na oprogramowanie aplikacyjne” Zamawiający wymagał niezależności prawa do korzystania (tymże jest bowiem licencja – prawem do korzystania), na warunkach określonych w dokumentach zamówienia, z oprogramowania bazodanowego od prawa do korzystania z oprogramowania aplikacyjnego. Przedmiotowe zapisy Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie Komponentów technicznych skorelowane były z postanowieniami załącznika nr 4 do SW Z, Projektowane Istotne Postanowienia Umowy (PIPU), w których (§ 6 ust. 11 i 12) Zamawiający wyraźnie wskazał, że Wykonawca zezwala Zamawiającemu na wprowadzenie dowolnych zmian w Systemie i Rezultatach prac (z wyjątkiem Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego), w tym na modyfikowanie, skracanie, łączenie lub przerabianie ich przez Zamawiającego lub wskazane przez Zamawiającego osoby trzecie; w szczególności Zamawiający wymagał upoważnienia do publicznego udostępniania Systemu i Rezultatów prac w taki sposób, aby każdy mógł mieć do nich dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym, w szczególności w celu przeprowadzenia postępowań zakupowych na świadczenie usług utrzymania Systemu / serwisu Systemu / rozwoju Systemu, jak również w celu przekazania podmiotom trzecim, które świadczą przedmiotowe usługi na rzecz Zamawiającego; dodatkowo zgodnie z Projektowanymi Istotnymi Postanowieniami Umowy licencja, o której mowa w § 6 ust. 2 i 3, nie mogła zawierać ograniczeń polegających na tym, że dane oprogramowanie może być używane wyłącznie z innym oprogramowaniem lub może być wdrażane, serwisowane, rozwijane itp. wyłącznie przez określony podmiot lub grupę podmiotów. W tym miejscu podkreślić należy, że co zdaje się celowo pomijać Odwołujący, Projektowane Istotne Postanowienia Umowy na równi z Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowią dokumenty zamówienia, które wyznaczają zakres warunków zamówienia. Dowód: załącznik nr 4 do SWZ, Projektowane Istotne Postanowienia Umowy (PIPU) – w aktach sprawy To z kolei, jak powyżej analizowane zapisy interpretował Odwołujący jest niestety niezwykle enigmatyczne, ponieważ w pkt 31 odwołania Odw…

…Sygn. akt: KIO 91/24 WYROK z dnia 2 lutego 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 29 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024r. przez odwołującego: Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. - Lider ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki, ADB SAFEGATE Germany Gmbh - Partner, Konrad -Zuse - Ring 6,68163 Mannheim w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Port Lotniczy Szczecin-Goleniów Sp. z o.o. ul. Glewice 1a, 72-100 Goleniów z udziałem przystępującego ELEKTROTIM S.A. ul. Stargardzka 8, 54 -156 Wrocław po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. Lider ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki, ADB SAFEGATE Germany Gmbh - Partner, Konrad -Zuse - Ring 6,68163 Mannheim i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. - Lider ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki, ADB SAFEGATE Germany Gmbh - Partner, Konrad -Zuse - Ring 6,68163 Mannheim, tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego: Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. -Lider ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki, ADB SAFEGATE Germany Gmbh - Partner, Konrad -Zuse - Ring 6,68163 Mannheim kwotę 4.697 zł 96 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy) na rzecz zamawiającego: Port Lotniczy Szczecin-Goleniów Sp. z o.o. ul. Glewice 1a, 72-100 Goleniów stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kosztu dojazdu na rozprawę Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn.zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: uzasadnienie Postępowanie toczy się o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, pod nazwą „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą”- II postępowanie 02/CEF/2023 Numer Projektu: 101079560. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o przetargu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2023/S 163511960 z dnia 25.08.2023r. ODWOŁANIE Działając w imieniu i na rzecz odwołującego na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) wniesiono odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elektrotim SA ul. Stargardzka 8 51-156 Wrocław (dalej jako „Elektrotim"), 2. prowadzeniu z wykonawcą Elektrotim negocjacji treści oferty i dopuszczeniu zmiany treści oferty wskutek udzielonych wyjaśnień treści oferty, 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrotim, pomimo, że jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, o czym odwołujący dowiedział się z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28.12.2023 r. Uwzględniając powyższe, wniesienie odwołania w dniu 8.01.2024 r. zostało dokonane z zachowaniem ustawowego terminu. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elektrotim, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, 2. naruszenie art. 223 ust 1 Pzp przez prowadzenie z Wykonawcą Elektrotim negocjacji treści oferty i dopuszczenie w ich konsekwencji do jej zmiany, 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim pomimo, że jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp wnoszę o: • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, 2. odrzucenie oferty wykonawcy Elektrotim w związku z wystąpieniem wyżej wskazanych podstaw odrzucenia, 3. dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Termin na wniesienie odwołania Zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w informacji przekazanej w dniu 28.12.2023r., wobec czego termin określony w Pzp został zachowany. Interes prawny we wniesieniu odwołania Oferta odwołującego zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania została uplasowana na drugiej pozycji rankingowej po ofercie wykonawcy Elektrotim a jednocześnie mieści się w kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zgodnie z informacją podaną w dniu 27.09.2023r. Uwzględnienie odwołania i unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elektrotim oraz jej odrzucenie ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania oraz możliwość uzyskania zamówienia przez odwołującego. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, a tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. Uzasadnienie odwołania I. Przedmiot zamówienia. Zgodnie z SWZ przedmiotem zamówienia (główny przedmiot zamówienia) jest dostawa zaprojektowanego przez wykonawcę systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych kategorii II (CAT. II) na Lotnisko Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zamówienie obejmuje również roboty budowlane i usługi związane z zainstalowaniem (montażem) ww. systemu i jego uruchomieniem oraz demontażem istniejącego systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych, a także przeszkolenie personelu Zamawiającego z obsługi systemu. Wykonawca jest zobowiązany zaprojektować i wykonać system świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT. II na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą na podstawie wytycznych zawartych w Załącznikach nr 9 - 9A do SWZ i Załącznikach nr 12 -12A do SWZ. W ramach przedmiotu zamówienia należy przystosować świetlne systemy nawigacyjne Lotniska Szczecin-Goleniów do obsługi operacji lotniczych w warunkach ILS Kat. II oraz startów w ograniczonej widzialności LVTO wraz z wymianą i modernizacją niektórych elementów istniejących systemów oświetlenia nawigacyjnego Lotniska Szczecin-Goleniów Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załącznikach nr 9 - 9A do SWZ oraz Załącznikach nr 12 12A do SWZ. II. Wymagania SWZ dotyczące urządzeń świetlnych pomocy nawigacyjnych. II.1 Rozmiar obudowy opraw zagłębionych na drodze startowej Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego zawartym w treści Załącznika nr 9 do SWZ -Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) w zależności od lokalizacji i przeznaczenia opraw rozmiary lamp winny posiadać odpowiednio 8 lub 12 ". Wymaganie 2.2.2.5 PFU - droga startowa: „Oprawy zagłębione na drodze startowej powinny być dostarczone i instalowane w rozmiarze obudowy 12” oraz Wymaganie 2.2.2.7 PFU - drogi kołowania: „Oprawy zagłębione powinno się przyjąć w standardzie obudowy o rozmiarze 8". W świetle jednoznacznych wymagań OPZ - Zamawiający rozróżnia wielkość opraw w zależności od rodzaju drogi (startowa czy droga kołowania) i konkretyzuje wymogi związane z wielkością opraw. W trakcie postępowania kwestia wielkości opraw była przedmiotem procedury wyjaśniającej -vide Zestaw wyjaśnień nr 3 do SWZ z dnia 19.09.2023r. zgodnie z którymi, Zamawiający potwierdził wymóg zaoferowania opraw 12" na drodze startowej. Zgodnie z treścią wyjaśnień: Pytanie nr 1: W projekcie koncepcyjnym wskazuje się „preferencję" do stosowania opraw 12" na drodze startowej Producenci standardowo proponują dla strefy przyziemienia i osi drogi startowej oprawy 8". Mając na uwadze ograniczony budżet Zamawiającego prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza dla tych dwóch grup świateł oprawy 8". Odpowiedź nr 1 Zamawiający oczekuje zastosowania opraw 12" na drodze startowej. Jak wskazuje orzecznictwo KIO w przedmiocie wiążącego charakteru wyjaśnień SWZ udzielanych przez Zamawiającego w postępowaniu: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2023 r. sygn. akt KIO 527/23 Na wstępie podkreślić należy, iż pomimo faktu, że wykonawcy składają oferty w oparciu o treść SWZ to jednak treść SWZ należy interpretować z uwzględnieniem wyjaśnień Zamawiającego zwartych w odpowiedzi na pytania wykonawców. Wyjaśnienia treści SWZ stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w SWZ. Udzielone odpowiedzi i wprowadzone zmiany treści SWZ są wiążące dla stron i stanowią autentyczną wykładnię postanowień SWZ. Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SWZ oraz wprowadzone zmiany treści SWZ ze swej istoty uzupełniają, więc jej treść i Wykonawcy powinni brać pod uwagę przy sporządzaniu oferty (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 2016 Sygn. akt IICSK 197/15, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 kwietnia 2019 r., sygn. akt V ACa 41/18).(...) Jak wyżej wskazano, treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 Pzp stanowi integralną część SWZ i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1615/18). Analogicznie w przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że "odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba podkreśla, że odpowiedziom na pytania dotyczące treści s.i.w.z. przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2412/15)". W świetle jednoznacznego wymagania PFU potwierdzonego udzielonymi wyjaśnieniami, wykluczona była możliwość zaoferowania w odniesieniu do drogi startowej opraw zagłębionych w rozmiarze obudowy 8”. Uzupełniająco wskazać należy, że poza wymaganiem Zamawiającego zawartym w SWZ, wykluczającym w aktualnym postępowaniu zastosowanie na potrzeby dróg startowych opraw zagłębionych w rozmiarze 8", stosowanie tej wielkości opraw nie jest formalnie niezgodne z obowiązującymi przepisami ruchu lotniczego. Zarządzający lotniskami preferują jednak montaż w obrębie dróg startowych opraw 12" bowiem wynika to z przyczyn techniczno-użytkowych. W przypadku opraw 12" oprawy mają zazwyczaj 6 śrub mocujących do podłoża podczas gdy 8"są mocowane na 2 lub 4 śruby. Podczas lądowania samoloty wytwarzają bardzo duże siły dynamiczne: pionowe (nacisk) i poziome (ścinanie), wynikające z prędkości lądowania i masy samolotu, które działają bezpośrednio na oprawy na drodze startowej (osie środkowej oraz strefy przyziemienia drogi startowej) - przykładowo dla samolotu B737 MAX zazwyczaj prędkość lądowania wynosi około 250 km/h przy maksymalnej masie lądowania ok 70 ton. Siły dynamiczne wytwarzane przez lądujące samoloty w przypadku opraw 12" rozkładają się większą ilość punktów mocujących co powoduje, że oprawy 12" z sześcioma śrubami są mniej podatne na uszkodzenia mechaniczne (urywanie śrub lub ich odkręcanie się na skutek wibracji) pochodzące od sił wytwarzanych przez lądujące samoloty. Dodatkowo cena opraw 12" jest zdecydowanie wyższa od ceny opraw 8" (o ok. 15-20%). Również montaż opraw 12" jest droższy - konieczność wiercenia większych otworów oraz użycia większej ilości specjalistycznego spoiwa do jej montażu - co powoduje wzrost samych kosztów montażu także o około 20 % w stosunku do opraw 8". W świetle powyższej argumentacji zrozumiałym jest, że w interesie wykonawców leży, w celu obniżenia ceny oferty a tym samym zwiększenia konkurencyjności w postępowaniu przetargowym, zastosowanie i wycena opraw 8" (w aktualnym postępowaniu cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert), niemniej w SWZ obecnego postępowania możliwość ta została jednoznacznie wykluczona w odniesieniu do opraw dla pasa startowego. W tej sytuacji oferta wykonawcy, który oferuje dostawę i montaż w odniesieniu do drogi kołowania i drogi startowej tego samego rozmiaru oprawy tj. 8" jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega bezwzględnej sankcji w postaci odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. II.2 Wymaganie dotyczące zastosowania w światłach zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego (PRN) wzmocnionych pryzmatów. Zgodnie z PFU - pkt 2.2.2.7. Zamawiający wymaga dla opraw oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania zastosowania oświetlenia wyposażonego we wzmocnione pryzmaty: 2.2 .2.7 Oprawy oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania Nowe oświetlenie nawigacyjne dróg kołowania będzie w pełni spełniało wymagania EASA jak również przepisów odrębnych wymienionych we wstępie PFU. Nowe oprawy będą spełniać wymagania techniczne zawarte w załączonym dokumencie oraz załącznikach. Oprawy zagłębione powinno się przyjąć w standardzie obudowy o rozmiarze 8" (lub innym wymiarze zgodnych z systemem stosowanym przez Oferenta po zatwierdzeniu przez Zamawiającego). Całość oświetlenia musi posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przez zniszczeniem podczas prowadzenia odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni. Analogiczne wymaganie zawarto w Projekcie Koncepcyjnym: 4.7 Oprawy oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania Projektowane oświetlenie nawigacyjne dróg kołowania będzie w pełni spełniało wymagania EASA jak również przepisów odrębnych wymienionych we wstępie projektu koncepcyjnego. Projektowane oprawy będą spełniać wymagania techniczne zawarte w projekcie koncepcyjnym. Oprawy zagłębione proponuje się przyjąć w standardzie obudowy o rozmiarze 8". (...) Oprawy zagłębione muszą posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przed mechanicznym czyszczeniem i odśnieżaniem nawierzchni. W trakcie postępowania kwestia konieczności zastosowania wzmocnionych pryzmatów była przedmiotem procedury wyjaśniającej - vide Zestaw wyjaśnień nr 2 do SWZ z dnia 14.09.2023r. zgodnie z którymi, Zamawiający potwierdził obowiązek zaoferowania wzmocnionych pryzmatów. Zgodnie z treścią wyjaśnień: Pytanie nr 4: Czy zamawiający wymaga dostarczenia wszystkich opraw zagłębionych oświetlenia nawigacyjnego ze wzmocnionymi pryzmatami (szafirowymi nakładkami]. Odpowiedź nr 4 Zamawiający wymaga dostarczenia wszystkich opraw zagłębionych znajdujących się na PRN ze wzmocnionymi pryzmatami. Wyjaśnienie wskazuje, że pytający sugerował aby Zamawiający potwierdził, poza koniecznością dostarczenia dla wszystkich opraw zagłębionych oświetlenia nawigacyjnego (co nie mogło budzić żadnych wątpliwości w świetle jednoznacznego wymagania SWZ), że wymaga wzmocnionych pryzmatów, przy czym za wzmocnienie uznawał szafirowe nakładki na pryzmaty. Wyjaśnienie jakiego udzielił Zamawiający nie potwierdza sugestii wykonawcy co do dopuszczonej techniki wzmocnienia pryzmatu za pomocą nakładek szafirowych W świetle powyższych jednoznacznych wymagań PFU oraz Projektu Koncepcyjnego jak również udzielonych wyjaśnień SWZ, obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie w postępowaniu w odniesieniu do świateł zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego - dróg kołowania wyłącznie wzmocnionych pryzmatów. W tej sytuacji oferta wykonawcy, który oferuje w odniesieniu do świateł zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego zwykłe - tj. niewzmocnione pryzmaty jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega bezwzględnej sankcji w postaci odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Wymaga podkreślenia, że zmniejszenie sprawności świetlnej lamp lotniskowych następuje zarówno wskutek warunków atmosferycznych jak i przede wszystkim eksploatacji drogi startowej. Funkcjonowanie lamp jest określone w normie Europejskiej Agencji Bezpieczeństwa Lotniczego (EASA). Jednym z najważniejszych parametrów lamp lotniskowych jest minimum światłości dla wiązki głównej - przy czym jak wskazują wyniki pomiarów eksploatacyjnych charakterystyczne są znaczące zmiany w charakterystyce emitowanego światła (przesunięcie głównej wiązki względem norm, jak również w niektórych sytuacjach jej rozproszenie wskutek uszkodzeń pryzmatów lamp (porysowane i powyszczerbiane). Jako czynnik odpowiedzialny za największe uszkodzenia pryzmatów lamp wskazuje się druciane szczotki na pługach odśnieżających płaszczyzny lotniskowe - największe zużycie opraw zagłębionych jest obserwowane w okresie zimowym gdzie podczas zimowego utrzymania pasa dokonywane jest gruntowne oczyszczanie płaszczyzn lotniskowych z zalegającego śniegu oraz błota z wykorzystaniem środków chemicznych oraz specjalistycznych pługów wyposażonych w druciane szczotki. W celu zabezpieczenia pryzmatów lamp lotniskowych przed uszkodzeniem prowadzącym z uwagi na rygorystyczne wymagania dotyczące parametrów jakości światła, producenci lamp stosują techniki zabezpieczające. W przypadku zastosowania przez producenta opraw z pryzmatami dookólnymi zamontowanymi pośrodku oprawy przy braku wzmocnienia mechanicznego w postaci specjalnej konstrukcji, której zadaniem jest ochrona pryzmatu, brak jest możliwości uzyskania efektu którego wymagał Zamawiający tj. ochrony przez uszkodzeniem lub zniszczeniem podczas prowadzenia odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni. Wskazać należy, że nie ma obecnie dostępnej technologii (żaden producent nie posiada takiej technologii), która pozwala na wzmocnienie przy użyciu nakładek szafirowych pryzmatów przy takiej konstrukcji oprawy nawigacyjnej (pryzmat dookólny zamontowany po środku oprawy) a zatem konieczne było zaoferowanie innej technologii zabezpieczenia pryzmatów. III. Treść oferty Elektrotim w postępowaniu. Zgodnie z SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia w terminie składania ofert w szczególności: 12.4. W terminie składania ofert określonym w pkt 13.1. SWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą: a) formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) sporządzony pod rygorem nieważności w formie elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą w szczególności dodatkowych danych dotyczących oferowanego systemu oświetlenia ani przedmiotowych środków dowodowych, jednak wykonawca Elektrotim taki dokument wraz z ofertą złożył. Treść oferty Elektrotim potwierdza jednoznacznie, że Opis systemu jaki oferuje Zamawiającemu w postępowaniu stanowi integralny element treści oferty wykonawcy ze wszystkimi tego konsekwencjami: 12. Załącznikami do niniejszej oferty są: Lp. nazwa załącznika 1. Formularz oferty - załącznik nr 1 2. Oświadczenie JEDZ Elektrotim SA 3. Oświadczenie Wykonawcy - Załącznik nr 2A 4. Odpis KRS 5. Opis systemu 6. Gwarancja zapłaty wadium Zakres danych zawartych w Załączniku nr 5 do Formularza oferty - Opis Systemu odpowiada znaczeniu pojęcia treść oferty. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SWZ. W orzecznictwie przez pojęcie "treść oferty" należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia. 'Treść oferty" to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym oraz na wezwanie Zamawiającego. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazano bowiem w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. H. Nowaka i M. Winiarza (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021) "Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia". Sam fakt, że Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą dodatkowego Opisu systemu nie oznacza, że w przypadku jego złożenia przez wykonawcę Zamawiający miałby pominąć ten dokument w procesie oceny oferty. Jak słusznie wskazuje orzecznictwo Izby - tak przykładowo: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2023 r. KIO 2728/23 Niesporne było, co podnosił odwołujący, że zamawiający nie wymagał przedmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie ww. parametru. Sporna była natomiast ocena, co w sytuacji, gdy taki środek został złożony, lecz nie potwierdzał spełniania wymaganego parametru.(...) Po pierwsze, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że fakt, iż zamawiający nie wymagał w celu potwierdzenia spełniania ww. parametru złożenia przedmiotowego środka dowodowego, a wymagał jedynie oświadczenia wykonawcy w tym zakresie, nie oznacza, że mógł pozostać obojętny na informacje wynikające z załączonej do oferty karty technicznej w sytuacji, gdy treść tego dokumentu wskazywała na nie spełnianie wymaganego parametru. Sygn. akt: KIO 509/12, Wyrok KIO z dnia 28 marca 2012 r. Niewątpliwym jest, iż zamawiający na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w treści SIWZ (załączniki nr 6A 6J) nie żądał złożenia żadnego dokumentu. Niewątpliwym jest także, iż mimo braku takiego żądania, wykonawca (...) w załączeniu do oferty złożył certyfikat, z treści którego wynika, iż monitor (HP 2311x) zaoferowany przez tego wykonawcę nie spełnia wymagań określonych w SIWZ, tj. „OSD: Tak, w języku polskim" (załącznik nr 6A, pkt II, ppkt 10). Skoro więc wykonawca (...) taki dokument (niewymagany treścią SIWZ) złożył i wręcz wskazał, że stanowi on integralną część oferty (pkt 14 „Formularza oferty") oznacza to, iż podlega on także analizie zamawiającego w toku procedury badania i oceny ofert. Oferta to bowiem oświadczenie woli prowadzące do zawarcia umowy, którego treść stanowi jej merytoryczną zawartość, a więc oświadczenie obejmujące nie tylko wolę zawarcia umowy o ustalonej przez zamawiającego treści, ale także wolę spełnienia świadczenia wymaganego przez zamawiającego (zgodnego z wymaganiami określonymi w załącznikach nr 6A - 6J). Treścią oferty jest bowiem nie tylko formularz ofertowy „(...) ale na treść oferty składają się wszystkie dokumenty doprecyzowujące i dookreślające oświadczenie woli wykonawcy. W szczególności na ofertę będzie składało się wskazanie przez wykonawcę sposobu, w jaki będzie realizował zamówienie" (KIO 1548/11). Wykonawca (...) składając certyfikat doprecyzował więc, iż przedmiotem jego świadczenia będzie monitor HP 2311x. Złożony dokument (certyfikat) dookreśla bowiem jeden z elementów oświadczenia woli wykonawcy (...), w którym przedstawia on proponowany sposób spełnienia świadczenia odpowiadającego wymogom zamawiającego ujętym w treści SIWZ (załącznik nr 6A, pkt II, ppkt 10) w zakresie zaoferowanego monitora. Twierdzenia zamawiającego, iż ów dokument należy traktować jako „dokument obcy", a tym samym pominąć go, nie zasługują na aprobatę. Powyższe prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której wybrano by ofertę, która nie spełnia wymagań zamawiającego postawionych w treści SIWZ Co więcej, jak wskazuje powyższe orzeczenie Izby w odniesieniu do dopuszczalności zastosowania oraz skutków procedury wyjaśniającej taki nadmiarowy niewymagany dokument stanowiący treść oferty: Tak więc zamawiający powziąwszy wątpliwość co do zgodności treści oferty wykonawcy (...) z treścią SIWZ prawidłowo uczynił, żądając od tego wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty. W ich wyniku wykonawca (...) oświadczył, iż zaoferował monitor NEC i mimo „omyłkowego" złożenia wraz z ofertą certyfikatu monitora HP takiego monitora nie zaoferował, „(...) gdyż żaden z monitorów produkowanych przez HP nie posiada OSD w języku polskim". Niemniej jednak wyjaśnienia uzyskane w wyniku wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą prowadzić do jakichkolwiek zmian w treści oferty danego wykonawcy. Tak więc muszą się one ograniczać wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści oferty, a nie jej zmiany. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym wykonawca (...) wskazał monitor innego producenta niż wynika to z treści złożonej przez niego oferty. Oznacza to więc, iż w istocie, w wyniku udzielonych wyjaśnień doszło do zmiany treści uprzednio złożonej oferty, a taka zmiana jest niedopuszczalna. Bez znaczenia dla przedmiotowego rozstrzygnięcia jest okoliczność, iż - jak konsekwentnie podnosił to wykonawca (...) dokument ten załączono omyłkowo. Tym samym potwierdził się zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy (...). Podkreślić należy, że aktualne postępowanie jest drugim w kolejności obejmującym tożsamy przedmiot zamówienia a Elektrotim składał również ofertę w poprzednim unieważnionym przetargu. Oferta Elektrotim z poprzedniego przetargu z dnia 10.08.2023r. nie zawierała dodatkowego Opisu systemu (także nie był wymagany poprzednią SWZ). Zgodnie z ofertą Elektrotim z poprzedniego postępowania złożono następujące załączniki do oferty: 12. Załącznikami do niniejszej oferty są: Lp. nazwa załącznika 1. Formularz oferty - załącznik nr 1 2. Oświadczenie JEDZ Elektrotim SA 3. Oświadczenie Wykonawcy - Załącznik nr 2A 4. Odpis KRS 5. Gwarancja zapłaty wadium Powyższe potwierdza, że skoro wykonawca w obecnym postępowaniu uznał za konieczne uzupełnienie treści oferty o dodatkowy Opis systemu to nie było to działanie przypadkowe i nieprzemyślane a dane zawarte w Opisie zbędne. Zakres danych zawartych w treści Opisu systemu potwierdzają, że ma on charakter oferty sensu stricte precyzując zakres rzeczowy świadczeń jakie przewidział zrealizować w ramach oferty jaką składa Zamawiającemu w przetargu. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z oferty jest przy tym tożsamy z zakresem zobowiązań na etapie realizacji zamówienia publicznego co oznacza, że składając takie oświadczenie, w przypadku jego przyjęcia przez Zamawiającego i uznania oferty za zgodną z SWZ miałby prawo realizować zamówienie przy użyciu zaoferowanych opraw. Wobec faktu, że Opis systemu identyfikuje co do tożsamości zaoferowane przez Elektrotim w postępowaniu rozwiązanie możliwa była weryfikacja zaoferowanego rozwiązania pod kątem jego zgodności z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w OPZ SWZ. Zaoferowane rozwiązanie posiada publicznie dostępną oraz pełną i szczegółową oficjalną dokumentację techniczną produktów bezpośrednio od jego producenta, co powoduje, że weryfikacja zgodności rozwiązania z SWZ jest możliwa. Odwołujący wskazuje przy tym, że w sytuacji gdy złożono wraz z ofertą dokument zawierający uszczegółowienie zakresu świadczenia ofertowego wykonawcy niedopuszczalne jest pomijanie jego treści w procesie badania i oceny oferty i poprzestawianie na blankietowym oświadczeniu zawartym w narzuconym szablonie formularza ofertowego w przedmiocie deklarowanej ogólnej zgodności treści oferty z SWZ - tak przykładowo: KIO 2226/19, wyrok z dnia 19 listopada 2019 r. o zgodności z SIWZ nie może świadczyć ogólne zapewnienie o zgodności oferty z treścią SIWZ, zawarte w formularzu oferty. Takie ogólne oświadczenie nie może prowadzić do uznania za niebyłe szczegółowych oświadczeń odnoszących się do poszczególnych merytorycznych aspektów oferty. Nie można z niego wywodzić zgodności oferty z treścią SIWZ w sytuacji, gdy oświadczenie konkretyzujące sposób realizacji zamówienia jest z tą treścią niezgodne. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do tego, że w zasadzie w żadnej sytuacji niemożliwe byłoby stwierdzenie niezgodności treści oferty z SIWZ, niezależnie od szczegółowych oświadczeń i dokumentów, gdyż ogólne zobowiązanie do wykonania zamówienia standardowo zamieszczane jest w ofercie w każdym postępowaniu. IV . Niezgodność treści oferty Elektrotim z treścią warunków zamówienia - podstawa odrzucenia zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. - zaoferowanie niezgodnego rozmiaru obudów opraw zagłębionych na drodze startowej. Jak wskazano powyżej Zamawiający wymagał w PFU, co potwierdził w toku procedury wyjaśniającej SWZ, w odniesieniu do opraw oświetlenia drogi startowej zastosowania wyłącznie opraw 12". Zaoferowanie w odniesieniu do opraw zagłębionych na drodze startowej opraw w rozmiarze 8" stanowi bezwzględną niezgodność z wymaganiem SWZ i podstawę odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Jak wynika z Opisu systemu zaoferowanego w przetargu przez Elektrotim wykonawca ten zaoferował jednolitą wielkość opraw tj. 8" wskazanego producenta HDK: Oferowane oprawy producenta HDK są wyposażone w wymagane moduły fail-open, a zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania (od szczotek lub lemieszy pługów7). Oferowane zagłębione oprawy 8” o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania. Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED. Należy zauważyć, że wykonawca w ostatnim zdaniu oświadczenia załączonego do oferty stwierdza, że „Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED." Zamawiający wymaga (zgodnie z załącznikiem nr 12 do SWZ) świateł LED zarówno na drodze startowej jak i kołowania. To wskazuje, że wykonawca nie różnicował w ww. akapicie opraw na te, które dotyczą drogi startowej i dróg kołowania jeżeliby tak było, wskazałby to w sposób wyraźny. Skoro wykonawca nie różnicował opraw w swoim zobowiązaniu, to jego oświadczenie o oprawach 8 calowych odnosi się zarówno do dróg kołowania jak i drogi startowej. Wykonawca stwierdza, że „Oferowane oprawy producenta HDK są wyposażone w wymagane moduły fail-open, a zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania (od szczotek lub lemieszy pługów)." Zatem wykonawca rozróżnił w treści oferty oprawy zagłębione wyposażone we wzmocnione pryzmaty (jak ma wynikać ze złożonego oświadczenia wszystkie oprawy zagłębione bez rozróżnienia na drogi kołowania i drogę startową) oraz wyszczególnił w ich ramach jako podzbiór „zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania" które są dodatkowo wyposażone w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania." Dodatkowo Wykonawca stwierdza, że „Oferowane zagłębione oprawy 8" o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania." - w tym przypadku oświadczenie nie ogranicza się do określonego miejsca położenia opraw ale wszystkich oferowanych opraw, które mają jednolity rozmiar 8". Wykonawca opisuje przy tym i uzasadnia dodatkowo przyczynę zastosowania jednolitych opraw lamp lotniskowych jako 8" z uwagi na ich niską wysokość wystawania w przypadku opraw producenta HDK, która ma przekładać się na mniejsze ryzyko uszkodzenia wskutek stosowania środków zimowego utrzymania lotniska. Faktycznie w przypadku opraw o rozmiarze 12" ich wysokość wystawania bez względu na producenta to ponad 6 mm, co jednak nie zmienia faktu, że w postępowaniu w obrębie drogi startowej obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie opraw w rozmiarze nie 8 ale 12" pomimo, że te pierwsze w przypadku producenta HDK są szczególnie niskoprofilowe. W świetle treści złożonego przez Elektrim jako integralnego elementu treści oferty Opisu systemu zaoferowany rozmiar opraw pozostaje wprost niezgodny z treścią SWZ co skutkuje odrzuceniem oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zmiana treści oferty Elektrotim w wyniku wyjaśnień oraz prowadzenie negocjacji treści oferty. I. Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień treści oferty z 4.10.2023r. Zamawiający potraktował Opis systemu analogicznie jak Odwołujący tj. jako treść oferty czego potwierdzeniem jest wystosowane do wykonawcy wezwanie w trybie art. 223 ust 1 Pzp dotyczące w szczególności rozmiaru opraw lamp (pismo z dnia 4.10.2023r.). Co więcej treść wezwania wskazywała, że Zamawiający odczytał treść oświadczenia wykonawcy zawartego w Opisie Systemu jako zamiar realizacji przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z tym opisem (a zatem także w odniesieniu do rozmiaru lamp zagłębionych). Zgodnie z wezwaniem Zamawiający wnosił o potwierdzenie, że wykonawca w ramach realizacji zamówienia dostarczy System zgodny z Załącznikiem nr 5 do oferty (a więc potwierdzenia tego co wprost wynika z samej oferty, że system ten będzie niezgodny z SWZ): Działając na podstawie art 223 ust. 1 PZP Zamawiający wzywa Wykonawcę do potwierdzenia, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia na „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku SzczecinGoleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą-II postępowanie" dostarczy Zamawiającemu system będący przedmiotem zamówienia zgodny z parametrami określonymi w fakultatywnie załączonym do oferty Wykonawcy, jako załącznik nr 5, Opisem systemu. V.2. Odpowiedź Elektrotim na wezwanie z 6.10.2023r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca Elektrotim pismem z dnia 6.10.2023r. usiłował zdewaluować znaczenie Opisu systemu twierdząc, że fakultatywnie złożony dokument zawierać ma jedynie „ogólną prezentację rozwiązań przyjętych podczas sporządzania oferty, jako wskazanie między innymi zastosowania innych producentów niż wskazani w PFU oraz PK, którzy to producenci spełniają wymogi postawione przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej." Przy czym co wynika z dalszej części oświadczenia, ma to rzekomo oznaczać, że: „Wykonawca dostarczy system zgodny z dokumentacją przetargową przy przyjęciu urządzeń producentów innych niż wskazani przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, na stronach 10-13 PK.” Elektrotim w wyjaśnianiach dokonuje zmiany treści oferty uzupełniając Opis systemu o informacje, że zastosowanie opraw 8'' ma być ograniczone jedynie do dróg kołowania: „Dołączony do oferty Opis Systemu zawiera informacje na temat rozwiązań przyjętych w wycenie oraz wskazuje przewagi wybranych elementów takich jak np. wysokość wystawania ponad nawierzchnię opraw 8", stosowanych na drogach kołowania czy prawidłowość działania systemu nawet przy bardzo niskich poziomach rezystancji”. Powyższe wprost potwierdza, że Wykonawca był świadomy niezgodności treści oferty w związku z faktem zaoferowania jednolitego rozmiaru opraw i dokonał koniecznej w tej sytuacji zmiany oferty. Zgodnie z art. 218 ust 2 Pzp - treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia a jednocześnie zgodnie z art. 219 ust 2 Pzp zmiana treści złożonej oferty możliwa jest wyłącznie w trybie wycofania pierwotnie złożonej, przy czym dopuszczalne jest to tylko przed terminem składania ofert. Zaznaczyć należy również, że wykonawca składając swoją ofertę dokonuje jej wyartykułowania w świetle wymagań SWZ. Takie wyartykułowanie winno nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. Tak złożonej oferty wykonawca na wezwanie zamawiającego nie może uzupełnić ani dokonywać jej zmiany. Inne podejście wypaczałoby mechanizm konkurowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zasada niezmienności treści oferty stanowi podstawową gwarancję realizacji w postępowaniu takich zasad udzielania zamówień publicznych jak równość, uczciwa konkurencja i przejrzystość, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby, przykładowo: KIO 3555/21, wyrok z dnia 20 grudnia 2021 r. Oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2022 r. KIO/KD 30/22. Należy również w tym miejscu zwrócić uwagę na regulację zawartą w art. 223 ust. 1 Pzp, zgodnie, z którym, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis ten wprost wyraża więc ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty. Granicą zastosowania art. 223 ust 1 Pzp na gruncie utrwalonego orzecznictwa Izby jest niezmienność treści oferty i zakaz złożenia i przyjęcia przez zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty lub zmierzałby do prowadzenia negocjacji miedzy wykonawcą a zamawiającym (zob. choćby wyrok z 3 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1194/18 czy wyrok z 21 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2574/17). Wyjaśnienia składane przez wykonawcę muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Tymczasem co wprost wynika z treści oferty Elektrotim zastosowanie opraw o rozmiarze 8'' jest w obrębie oferty uniwersalne a jednocześnie oferta nie przewiduje zastosowania opraw 12''. Dopiero zatem w fazie po złożeniu oferty dochodzi do zmiany treści stanowczego oświadczenia w tym zakresie, poprzez wskazanie, że oprawy o średnicy 8'' miały rzekomo być zaoferowane jedynie dla Dróg Kołowania a niezaoferowane 12'' dla Drogi Startowej. V.3.Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień treści oferty z 9.10.2023r. Zamawiający po uzyskaniu wyjaśnień Elektrotim z dnia 6.10.2023r. mając świadomość dokonanej w ich wyniku modyfikacji treści oferty, wezwał ponownie wykonawcę tym razem do potwierdzenia, że w rzeczywistości zaoferował w ramach oferty oprawy 12'' dla Drogi Startowej. Zgodnie z wezwaniem Zamawiający zadał wykonawcy pytanie zamknięte w formule: 1. Czy Wykonawca zastosuje światła zagłębione na Drodze Startowej w rozmiarze 12 cali? [Proszę o udzielenie odpowiedzi poprzez jednoznaczne określenie: TAK - zastosuje światła zagłębione na Drodze Startowej w rozmiarze 12 cali albo: NIE - nie zastosuje świateł zagłębionych na Drodze Startowej w rozmiarze 12 cali, zastosuje]; W ocenie Odwołującego powyższe ustalenia mają charakter zabronionych w trybie art. 223 ust 1 Pzp negocjacji treści oferty prowadząc do jej zmiany w wyniku wyjaśnień z dnia 11.10.2023r. co potwierdza orzecznictwo, przykładowo: KIO 1537/21, wyrok z dnia 20 lipca 2021 r. Niewątpliwym jest, że treść pytania determinuje treść odpowiedzi i to zamawiający winien go tak sformułować, aby nie wynikało z niego negocjowanie treści oferty. Treść oferty nie zawiera w ogóle oświadczenia w przedmiocie faktu zaoferowania przez Elektrotim wymaganych opraw 12'' - wręcz przeciwnie, zawiera potwierdzenie zaoferowania jedynie opraw 8''. Zgodnie z brzmieniem art. 223 ust 1 Pzp możliwe jest wyłącznie wyjaśnianie treści złożonej oferty a zatem wyjaśnienia są dozwolone jedynie w obrębie tych oświadczeń które zostały złożone a nie tych których w ofercie brak. Pzp nie przewiduje procedury dokonywania wyjaśnień treści oferty, której wykonawca nie złożył - tak przykładowo: KIO 587/21 wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r. „nie można tracić z pola widzenia, że art. 87 ust. 1 p.z.p. służy co do zasady wyjaśnianiu treści zawartych w ofercie, a nie uzupełnianiu oferty o istotne treści niezbędne do potwierdzenia spełniania wymagań zamawiającego. Wyjaśnieniu podlega bowiem treść oferty, a więc oświadczenie wykonawcy, o ile jest ono niejasne lub budzi wątpliwości zamawiającego. Prawo zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty, jak wynika z brzmienia art. 87 ust. 1 p.z.p., jest bowiem ograniczone przedmiotowo i nie może być wykonywane całkowicie dowolnie. Zamawiający nie może negocjować treści oferty, ani dokonywać w niej zmian za wyjątkiem zmian wskazanych w art. 87 ust. 2 p.z.p.” KIO 652/21, wyrok z dnia 31 marca 2021 r. „Konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 p.z.p., jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem obejściu braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej rekonstruowaniu na ich podstawie. „ Skoro treść oferty Elektrotim w ogóle nie przewiduje zastosowania opraw o rozmiarze 12'' to kwestia ich zaoferowania nie może być przedmiotem wyjaśnień a w konsekwencji modyfikacji i uzupełnienia treści oferty przez wykonawcę. O fakcie prowadzenia negocjacji treści oferty najlepiej świadczy okoliczność, że gdyby wykonawca wezwany do takich wyjaśnień oświadczył - zgodnie z ofertą - że zamierza wykonać oświetlenie przy użyciu opraw 8'' Zamawiający z pewnością ofertę Elektrotim by odrzucił, a zatem wykonawca mógłby w zależności od efektu jaki chciałby uzyskać w postępowaniu dowolnie spowodować po złożeniu ofert odrzucenie lub wybór własnej oferty. V .4. Odpowiedź Elektrotim na wezwanie z 11.10.2023r. Wykonawca Elektrotim udzielając odpowiedzi potwierdził zgodnie z narzuconą przez Zamawiającego formułą wezwania, niezgodnie z treścią złożonego z ofertą Opisu systemu, że: 1. Dla pytania 1: „Czy Wykonawca zastosuje światła zagłębione na Drodze Startowej w rozmiarze 12 cali?’ Odpowiedź: TAK, Wykonawca zastosuje światła zagłębione na Drodze Startowej w rozmiarze 12 cali. Reasumując, w ocenie Odwołującego: Elektrotim w złożonej w postępowaniu ofercie złożył zobowiązanie do realizacji zamówienia przy zastosowaniu wyłącznie opraw w rozmiarze 8'' co jest niezgodne z SWZ, w postępowaniu pomimo ujawnionej ewidentnej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, zastosowano niedozwoloną procedurę wyjaśnienia treści oferty mającej znamiona negocjacji, powodując zmianę treści oferty, w konsekwencji oferta Elektrotim jako niezgodna z warunkami zamówienia winna podlegać obligatoryjnemu odrzuceniu w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Na marginesie wskazać należy, że Zamawiający informuje w SWZ, że zamierza zrealizować zamówienie przy udziale środków pochodzących z Unii Europejskiej z Instrumentu „Łącząc Europę" - Numer Projektu: 101079560. W tej sytuacji zgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. 2021 poz. 2179) zaniechanie odrzucenia ofert niezgodnych z warunkami zamówienia z naruszeniem Pzp analogicznie jak dokonanie zmiany treści oferty po terminie złożenia skutkują nałożeniem na Beneficjenta korekty finansowej włącznie z możliwością uznania środków w całości za niekwalifikowalne. II. Niezgodność treści oferty Elektrotim z treścią warunków zamówienia - podstawa odrzucenia zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. - zaoferowanie w światłach zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego (PRN) niewzmocnionych pryzmatów. Zgodnie z Opisem Systemu wykonawca zaoferował lampy lotniskowe - w tym w szczególności lampy zagłębione producenta HD Jak również w wyjaśnieniach z dnia 13.11.2023r. w zakresie dotyczących oświadczenia w trybie art. 5k przepisów sankcyjnych, w którym Elektrotim oświadczył: Ad 1. Tak, Wykonawca będzie korzystał z podwykonawców lub dostawców, jednak na etapie składania ofert nie są oni znani. Wykonawca będzie chciał skorzystać z urządzeń producenta tj. firm „GRP llluminacion” oraz „HDK”, wskazanych przez Wykonawcę w fakultatywnie dołączonym do oferty Opisie Systemu. Ad 2. Informujemy, że ww. podmioty (GRP llluminacion oraz HDK) to producenci urządzeń, W ofercie producenta HDK (pełna nazwa: Hangdakang Mechanical & Electrical Technology Co., Ltd.) w odniesieniu do świateł zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego - dróg kołowania (PRN) znajduje się tylko jeden model lampy: Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L) Produkt posiada publicznie dostępną i oficjalną dokumentację techniczną producenta Załącznik nr 1 do odwołania Folder oprawy Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L) dokument wraz z tłumaczeniem na język polski. Model ten posiada oprawy w pryzmatami dookólnymi zamontowanymi pośrodku oprawy. Zdjęcie oprawy zagłębionej krawędzi drogi kołowania poniżej. Wymaganie Zamawiającego dotyczące konieczności zaoferowania wzmocnionych pryzmatów ma bezpośredni związek ze sposobem ich użytkowania i ryzykami związanymi zwłaszcza z zimowym utrzymaniem dróg lotniskowych o czym była mowa na wstępie odwołania. Zamawiający dodatkowo poza klarownym wymaganiem SWZ w tym zakresie w trakcie procedury wyjaśniającej SWZ potwierdził aktualność wymagania. Odwołujący potwierdza, że nie ma obecnie dostępnej technologii (żaden producent nie posiada takiej), która pozwala na wzmocnienie pryzmatów takiej konstrukcji jak producenta HDK przy użyciu nakładek szafirowych. Karta katalogowa firmy HDK wyraźnie wskazuję, że opcja wzmocnienia pryzmatów dla opraw zagłębionych dróg kołowania nie jest dostępna dla produktów. Potwierdza to, że oferta jest niezgodna z jasnym wymaganiem SWZ. Zamawiający natomiast w wezwaniu w istocie nie miał zamiaru uzyskać jakichkolwiek weryfikowalnych i wiarygodnych danych np. wnosząc o potwierdzenie spełnienia wymogu przykładowo na podstawie karty katalogowej produktu, która by potwierdzała zabezpieczenie pryzmatu dla tej kategorii opraw. Przy czym podkreślenia wymaga, że Elektrotim nie jest producentem zaoferowanych lamp. Opis systemu wskazuje, że Elektrotim miał zaoferować zagłębione oprawy wyposażone we wzmocnione pryzmaty: Oferowane oprawy producenta HDK są wyposażone w wymagane moduły faił-open, a zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania (od szczotek lub lemieszy pługów). Oferowane zagłębione oprawy 8” o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania. Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne. Tymczasem co jasno wynika z danych jedynej oprawy zagłębionej dróg kołowania w ofercie producenta HDK Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L) oprawa ta nie posiada żadnego wzmocnienia pryzmatów. Pryzmat opraw drogi kołowania dla produktu HDK jest całkowicie odsłonięty nie spełniając wymagań SWZ. Należy dodać, że karta katalogowa opraw krawędzi drogi kołowania firmy HDK nie zawiera żadnej informacji o możliwości zamówienia tego typu oprawy w wersji ze wzmocnionym pryzmatem. Na rynku są dostępne oprawy zagłębione dróg kołowania które posiadają wymagane przez Zamawiającego w SWZ wzmocnienia pryzmatów - poniżej tytułem przykładu oprawa zaoferowana przez Odwołującego: W trakcie postępowania Zamawiający zwrócił się w dniu 9.10.2023r. do Elektrotim o udzielenie wyjaśnień treści oferty formułując blankietowe zapytanie w formule jak w przypadku rozmiaru opraw, na które wykonawca w dniu 11.10.2023r. odpowiedział równie blankietowo tj.: 2, Dla pytania 2: „Czy Wykonawca zastosuje w światłach zagłębionych znajdujących się w PRN z wzmocnionymi pryzmatami?” Odpowiedź: TAK. Skoro zatem Elektrotim zaoferował w postępowaniu oprawy zagłębione dróg kołowania producenta HDK ten zaś posiada w tej kategorii oświetlenia tylko jeden produkt Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L) a oprawa ta nie posiada żadnego wzmocnienia pryzmatów - uznać należy, że oferta wykonawcy Elektrotim pozostaje niezgodna z treścią SWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Mając powyższe na względzie odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Zamawiający SYGNATURA AKT: KIO 91/24 TERMIN POSIEDZENIA: 29 STYCZNIA 2024 R., GODZ. 13:00 ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE w odpowiedzi na odwołanie Odwołującego wniesione dnia 8 stycznia 2024 r. („Odwołanie”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CATII na Lotnisku Szczecin Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą - II postępowanie” o nr 02/CEF/2023 (dalej jako „Postępowanie”), a także w odpowiedzi na zobowiązanie do przedstawienia odpowiedzi na odwołanie, zawierającej ustosunkowanie się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 23 stycznia 2024 r. (UZP/BO/MP/622/2473/24) oraz na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej jako PZP], niniejszym wnoszę o: (i] o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego; (ii] przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie na okoliczności (fakty) tam wskazane; (iii] zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na posiedzenie, według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu. UZASADNIENIE I. PRZEDSTAWIENIE STANU FAKTYCZNEGO 1. Dnia 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku SzczecinGoleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą - II postępowanie” poprzez przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE, które następnie dnia 25 sierpnia 2023 r. zostało opublikowane pod numerem 2023/S 163511960 (dalej jako „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, w trybie właściwym dla postępowań o wartości równej lub wyższej niż kwoty określone w aktach wymienionych w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm. - dalej jako „PZP”). Dowód: ogłoszenie o zamówieniu nr 2023/S 163-511960 z dnia 25.08. 2023 r. (w aktach postępowania). 2. Opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu stanowił Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU], stanowiący załącznik nr 9-9A do SWZ oraz Projekt Koncepcyjny, stanowiący załącznik nr 12-12A do SWZ. 3. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT. II na Lotnisku Szczecin-Goleniów, w tym m. in. dostawa i montaż oświetlenia nawigacyjnego na drodze startowej oraz drogach kołowania. 4. W ramach PFU, w pkt 2.2.2.5. Zamawiający określił część swoich wymagań dla opraw oświetlenia nawigacyjnego na drodze startowej w sposób następujący: „Oprawy zagłębione na drodze startowej powinny być dostarczone i instalowane w rozmiarze obudowy 12" i 6 śrubach mocujących (lub innych wymiarach zgodnych z systemem stosowanym przez Oferenta pod warunkiem akceptacji Zamawiającego). Całość oświetlenia musi posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przez zniszczeniem podczas prowadzenia odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni...". Dowód: Załącznik nr 9 do SWZ dla Postępowania (w aktach postępowania). 5. Następnie w PFU, w pkt 2.2.2.7. Zamawiający określił część swoich wymagań także dla opraw oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania w sposób następujący/ „Oprawy zagłębione powinno się przyjąć w standardzie obudowy o rozmiarze 8" (lub innym wymiarze zgodnych z systemem stosowanym przez Oferenta po zatwierdzeniu przez Zamawiającego). Całość oświetlenia musi posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przez zniszczeniem podczas prowadzenia odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni.". Dowód:/ Załącznik nr 9 do SWZ dla Postępowania (w aktach postępowania). 6. W toku postępowania wpłynęły wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, na które Zamawiający udzielił stosownych odpowiedzi. Pytania dotyczyły między innymi zapisów wskazanych w pkt 4 i 5 niniejszego pisma. W kontekście postępowania odwoławczego i sformułowanych w odwołaniu zarzutów istotnym jest także, że w ramach wspomnianych wyjaśnień zadano następujące pytanie: „Czy zamawiający wymaga dostarczenia wszystkich opraw zagłębionych oświetlenia nawigacyjnego ze wzmocnionymi pryzmatami (szafirowymi nakładkami)", na które Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi/ „Zamawiający wymaga dostarczenia wszystkich opraw zagłębionych znajdujących się na PRN ze wzmocnionymi pryzmatami” (pytanie i odpowiedź nr 4 opublikowane w ramach pisma z dnia 14 września 2023 r.). Dowód: pismo (pismo nr 1) Zamawiającego dotyczące pytań zadawanych w ramach postępowania i odpowiedzi na wspomniane pytania z dnia 14.09.2023 r. (w aktach postępowania). 7. W ramach ww. pytań zadano również pytanie w brzmieniu: „W projekcie koncepcyjnym wskazuje się „preferencję" do stosowania opraw 12" na drodze startowej. Producenci standardowo proponują dla strefy przyziemienia i osi drogi startowej oprawy 8". Mając na uwadze ograniczony budżet Zamawiającego prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza dla tych dwóch grup świateł oprawy 8"", na które Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający oczekuje zastosowania opraw 12" na drodze startowej" (pytanie i odpowiedź nr 1 opublikowane w ramach pisma z dnia 14 września 2023 r.). Dowód: pismo (pismo nr 2) Zamawiającego dotyczące pytań zadawanych w ramach postępowania i odpowiedzi na wspomniane pytania z dnia 14.09.2023 r. (w aktach postępowania). 8. Termin składania ofert w Postępowaniu określono na dzień 27 września 2023 r. na godzinę 8:00, zaś termin otwarcia ofert na ten sam dzień na godzinę 8:30. Dowód: SWZ dla Postępowania (w aktach postępowania). 9. W terminie składania ofert wpłynęły następujące oferty: Nr oferty Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Cena. brutto 1 Konsorcjum Finn w składzie: Przedsiębiorstwo AGAT S.A. - Lider Konsorcjom 95-040 Koluszki, ul. Paderewskiego 1 oraz ADB SAFEGATE Germany GmbH, Konrad-Zuse-Ring 6, 68163 MarmheimPartner Konsorcjum 11.698.933,44 EUR 2 HELI FACTOR SP. Z O.O. UL. LEKTYKARSKA 4A 01-687 WARSZAWA 12.050.310,00 EUR 3 Elektrotim SA ul. Stargardzka 8 51-156 Wrocław 11.550.430,56 EUR Dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 27.09.2023 r. (w aktach postępowania). 10. Firma ELEKTROTIM S.A. („Wykonawca"] w ramach swojej oferty złożyła z własnej inicjatywy załącznik nr 5 - Opis systemu (dokument nie był wymagany przez Zamawiającego], w ramach którego przedstawiła szereg informacji mających prawdopodobnie charakteryzować oferowany system oświetlenia nawigacyjnego. Dowód: strona nr 38 oferty firmy ELEKTROTIM S.A. (w aktach postępowania). 11. Pismem z dnia 4 października 2023 r., na podstawie art. 223 ust. 1 PZP, Zamawiający wezwał Wykonawcę do potwierdzenia, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia na „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CATII na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą - II postępowanie" dostarczy Zamawiającemu system będący przedmiotem zamówienia zgodny z parametrami określonymi w fakultatywnie załączonym do oferty Wykonawcy, jako załącznik nr 5, Opisem systemu. W ramach odpowiedzi Wykonawca pismem z dnia 6 października 2023 r. oświadczył co następuje: „ W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, pragniemy poinformować, że wraz z ofertą Zamawiającemu przedstawiono opis systemu, stanowiący ogólną prezentację rozwiązań przyjętych podczas sporządzania oferty, jako wskazanie między innymi zastosowania innych producentów niż wskazani w PFU oraz PK, którzy to producenci spełniają wymogi postawione przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Oznacza to, że Wykonawca dostarczy system zgodny z dokumentacją przetargową przy przyjęciu urządzeń producentów innych niż wskazani przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, na stronach 10-13 PK. Dołączony do oferty Opis Systemu zawiera informacje na temat rozwiązań przyjętych w wycenie oraz wskazuje przewagi wybranych elementów takich jak np. wysokość wystawania ponad nawierzchnię opraw 8", stosowanych na drogach kołowania czy prawidłowość działania systemu nawet przy bardzo niskich poziomach rezystancji. Wszelkie oferowane elementy systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych zawarte w ofercie Elektrotim S.A spełniają wymogi Zamawiającego co do jakości i cech eksploatacyjnych, takich jak parametry prądowe czy wymiary geometryczne (jak np. średnice opraw 8" dla Dróg Kołowania i 12" dla Drogi Startowej, czy wysokość wystawania ponad nawierzchnię) zawarte w SWZ, PFU i PK. Opis systemu, stanowi deklarację wycenionego rozwiązania, pochodzącego od Producentów innych niż wskazani w PFU i PK i potwierdzenie, że wszystkie jego elementy posiadają parametry zgodne z wymaganiami lub lepsze niż wyszczególnione w dokumentacji przetargowej". Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 04.10.2023 r. stanowiące wezwanie firmy ELEKTROTIM S.A. do wyjaśnień i odpowiedź Wykonawcy z dnia 06.10.2023 r. (w aktach postępowania) 12. W związku z powstałymi wątpliwościami Zamawiającego co do znaczenia treści opisu systemu (załącznik nr 5 do oferty Wykonawcy - strona 38 oferty], a także co do znaczenia treści wyjaśnień Wykonawcy z dnia 6 października 2023 r. w kontekście oferowanych przez niego produktów i rozwiązań, Zamawiający pismem z dnia 9 października 2023 r. na podstawie art. 223 ust. 1 PZP wezwał przedmiotowego Wykonawcę do jednoznacznego udzielenia odpowiedzi na następujące pytania (poprzez udzielenie odpowiedzi: TAK lub NIE): 1) Czy Wykonawca zastosuje światła zagłębione na Drodze startowej w rozmiarze 12 cali? 2) Czy Wykonawca zastosuje w światłach zagłębionych znajdujących się w PRN z wzmocnionymi pryzmatami? 3) Czy Wykonawca potwierdza wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z wymaganiami SWZ i PFU? W ramach odpowiedzi z dnia 11 października 2023 r. firma ELEKTROTIM S. A. jednoznacznie odpowiedziała twierdząco na wszystkie postawione wyżej pytania. Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 09.10.2023 r. stanowiące wezwanie firmy ELEKTROTIM S.A. do wyjaśnień i odpowiedź Wykonawcy z dnia 11.10.2023 r. (w aktach postępowania) 13. W kontekście powyższego Zamawiający uznał wszelkie wątpliwości dotyczące oferty Wykonawcy dotyczące oferowanych przez niego produktów i rozwiązań za wyjaśnione. W następstwie tego wezwał Wykonawcę do złożenia stosownych podmiotowych środków dowodowych. Po otrzymaniu stosownych dokumentów zweryfikował je pozytywnie, w konsekwencji czego dnia 28 grudnia 2023 r. wybrał ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą w Postępowaniu. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 13.10.2023 r. i z dnia 30.10.2023 r. stanowiące wezwania firmy ELEKTROTIM S.A do złożenia podmiotowych środków dowodowych i zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28.12.2023 r. (w aktach postępowania) 14. Z dokonanym wyborem nie zgodził się Odwołujący i dnia 8 stycznia 2024 r. Odwołujący wniósł Odwołanie w ramach którego zarzuca Zamawiającemu: (1) naruszenie art 239 ust. 1 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, (2) naruszenie art. 223 ust 1 PZP poprzez prowadzenie z Wykonawcą negocjacji treści oferty i dopuszczenie w ich konsekwencji do jej zmiany, (3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. 15. Ww. zarzuty zostały skorelowane z następującymi wnioskami: (1) merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie Odwołania; (2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane w odwołaniu; (3) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania; (4) odrzucenie oferty Wykonawcy w związku z wystąpieniem wyżej wskazanych podstaw odrzucenia; (5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; 16. Pismem z dnia 12 stycznia 2024 r. Wykonawca na podstawie art. 525 ust. 1 PZP przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnioskując o oddalenie odwołania w całości. Dowód: pismo firmy ELEKTROTIM S. A., stanowiące przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 12.01.2024 r. (w aktach postępowania). 17. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego odnośnie naruszenia wskazanych w Odwołaniu przepisów PZP, z opisanych poniżej przyczyn. II. UZASADNIENIE PRAWNE A. DOT. ZARZUTU NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 5 PZP 18. Zamawiający na wstępie przyznaje, że w ramach przedmiotu zamówienia wykluczył możliwość zamontowania w ramach drogi startowej opraw 8”, wskazując jednocześnie, że oczekuje w ramach drogi startowej montażu opraw 12”, co jak wspomniał Odwołujący zostało wyrażone w SWZ i potwierdzone w ramach opisanej wyżej procedury wyjaśniającej. Podobnie Zamawiający przyznaje, że wymagał by oprawy zagłębione montowane w ramach dróg kołowania posiadały wzmocnione pryzmaty chroniące przed mechanicznym czyszczeniem i odśnieżaniem nawierzchni (pkt 2.2.2.5 PFU i pkt 2.2.2.7 PFU]. 19. Zamawiający zaznacza również, że meritum niniejszej sprawy tkwi w niejasności i chaotycznym charakterze treści załącznika nr 5 do oferty Wykonawcy, pn. „Opis systemu”, który to załącznik został złożony wyłącznie z inicjatywy Wykonawcy. Zamawiający nie wymagał złożenia jakichkolwiek dokumentów odnoszących się do opisu oferowanych produktów i rozwiązań, a mimo to Wykonawca zdecydował się załączyć do oferty dokument zatytułowany „Opis systemu”. 20. W ramach wspomnianego Opisu systemu, Wykonawca w sposób ogólny, pobieżny, wybiórczy i w sposób często nie powiązany ze sobą wzajemnie opisał, co między innymi oferuje w ramach systemu oświetlenia nawigacyjnego, wskazując pokrótce na zalety oferowanych rozwiązań. Wspomniany opis mieści się na zaledwie 1 stronie, co świadczy o jego ogólności i wybiórczości, gdyż nie sposób na 1 stronie zawrzeć kompleksowego opisu systemu, który w ramach PFU opisany został na 24 stronach tekstu. Dokument zawierał wiele różnych informacji dotyczących oferowanych elementów systemu oświetlenia nawigacyjnego. W szczególności istotną treścią wspomnianego opisu, w kontekście niniejszej sprawy, był ostatni akapit dokumentu, składający się z 3 zdań o brzmieniu: „Oferowane oprawy producenta HDK są wyposażone w wymagane moduły fail-open, a zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania (od szczotek lub lemieszy pługów). Oferowane zagłębione oprawy 8" o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania. Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED." Dowód: Załącznik nr 5 do oferty Wykonawcy (w aktach postępowania); Wspomniany powyżej cytat i jego interpretacja są kluczowe w niniejszej sprawie. 21. Odwołujący podnosi, że Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP z tego względu, że zdaniem Odwołującego, wskazany powyżej cytat z załącznika nr 5 do oferty wskazuje na niezgodność treści oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. W ocenie Zamawiającego oświadczenie Wykonawcy było jednak zgodne z warunkami zamówienia, mimo że napisane w sposób chaotyczny i mogący budzić wątpliwości, dlatego też Zamawiający z ostrożności i zapobiegliwości zdecydował się skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 223 ust. 1 PZP umożliwiającej wyjaśnienie treści złożonego wraz z ofertą dokumentu zwracając się do Wykonawcy o potwierdzenie zgodności informacji podanych w Opisie systemu z warunkami zamówienia. 22. Istota powyższego zarzutu oparta jest o własną interpretację Odwołującego poczynioną na potrzeby Odwołania, zgodnie z którą z Opisu systemu zaoferowanego w przetargu przez Wykonawcę wynika, że zaoferował on jednolitą wielkość opraw zagłębionych tj. 8'' producenta HDK w ramach zarówno dróg kołowania jak i drogi startowej. Zaoferowanie zaś opraw zagłębionych na drodze startowej w rozmiarze 8'' stanowi bezwzględną niezgodność z wymaganiami SWZ, a zatem jest podstawę odrzucenia oferty (vide pkt 4 i 5 Odpowiedzi na odwołanie]. 23. Główny zarzut Odwołującego opiera się o założenie, że ostatnie zdanie czwartego akapitu Opisu systemu: „ Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED.", odnosi się do wszystkich świetlnych pomocy nawigacyjnych oferowanych w ramach zadania, a więc Wykonawca nie różnicował w ww. akapicie opraw na te, które dotyczą drogi startowej i na te które dotyczą dróg kołowania, bo jeśli by tak było, to Wykonawca zastosowałby wyraźne rozróżnienie, a skoro tego nie zrobił, to oświadczenie Wykonawcy o oprawach 8 calowych odnosi się zarówno do dróg kołowania jak i drogi startowej. 24. Odwołujący twierdzi bowiem, że Wykonawca: „rozróżnił w treści oferty oprawy zagłębione wyposażone we wzmocnione pryzmaty (jak ma wynikać ze złożonego oświadczenia wszystkie oprawy zagłębione bez rozróżnienia na drogi kołowania i drogę startową) oraz wyszczególnił w ich ramach jako podzbiór „zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania", które są dodatkowo wyposażone w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania”. 25. W ocenie Zamawiającego nie można uznać, że choć literalne brzmienie spornego fragmentu tekstu nie odnosi się do drogi startowej, to jednak Wykonawca miał na myśli także drogę startową. Zdaniem Zamawiającego założenie Odwołującego jest wyrazem nieuzasadnionej nadinterpretacji. 26. Ponadto zdaniem Odwołującego oświadczenie Wykonawcy o treści: „Oferowane zagłębione oprawy 8" o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania. Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED." stanowi, że Wykonawca opisując zalety oferowanych opraw 8” ma na myśli zarówno oprawy dotyczące dróg kołowania (gdzie wymagano w PFU zastosowania opraw 8”] jak i oprawy dotyczące drogi startowej (gdzie wymagano w PFU zastosowania opraw 12”]. 27. Zdaniem Zamawiającego powyższe twierdzenia są bezpodstawne - w odniesieniu do twierdzeń odnośnie opraw zagłębionych 8” należy wskazać, że treść czwartego akapitu Opisu systemu w żaden sposób nie wskazuje, na rozróżnienie wielkości opraw dotyczących dróg kołowania i drogi startowej, przeciwnie poprzez wskazanie na oprawy 8” wskazano na oprawy dotyczące wyłącznie dróg kołowania. 28. Wykonawca w ramach opraw zagłębionych w pierwszym zdaniu czwartego akapitu wskazał, że: „(...) zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania..." ale nie wyróżnił, wbrew opinii Odwołującego, żadnego podzbioru krawędzi dróg kołowania, bowiem po prostu wskazał, które oprawy zagłębione ma jednoznacznie w danym przypadku na myśli, czyli oprawy dróg kołowania. Ponadto Wykonawca w zdaniu tym jednocześnie nie wskazywał rozmiaru opraw, które miałby oferować w ramach poszczególnych opraw zagłębionych. 29. Odwołujący uważa również, że Wykonawca poprzez twierdzenie: „Oferowane zagłębione oprawy 8" o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania." wskazuje na wszystkie oferowane oprawy 8”. Wbrew stanowisku Odwołującego twierdzenie to nie ogranicza się do określonego (konkretnego) miejsca położenia opraw, ale wszystkich oferowanych opraw, które mają jednolity rozmiar 8”. Zamawiający uważa jednak, że ww. twierdzenie tyczy się wszystkich oferowanych opraw 8”, ale nieuprawnione jest przyjęcie, że Wykonawca mówiąc o oprawach 8” calowych, w tym o ich zaletach ma na myśli także oprawy mające być zamontowane w ramach drogi startowej czyli 12''. Twierdzenie to, jak wykazywano w pkt 27 jest bezpodstawne, gdyż tekst czwartego akapitu w ogóle nie odnosi się do opraw 12''. 30. Zamawiający uważa zatem, że stanowisko Odwołującego w ww. zakresie jest bezpodstawne i w żaden sposób nie wynika z przytaczanego wyżej oświadczenia Wykonawcy, a interpretacja Odwołującego wyrażona w zarzutach odwołania jest poczyniona wyłącznie na potrzeby uzasadnienia zajętego w odwołaniu stanowiska. 31. Należy wyraźnie zaznaczyć, co wskazywano już powyżej, że „Opis systemu” nie jest kompleksowym opisem systemu oświetlenia nawigacyjnego, lecz jest opisem wybiórczym i zawiera bardzo niewiele danych w stosunku do informacji, które miały by stanowić pełny opis systemu. Jak wspomniano „Opis systemu” to zaledwie 1 strona, zaś PFU opisuje system oświetlenia nawigacyjnego na 24 stronach. Ponadto w ramach załącznika nr 5 do oferty Wykonawcy opis kwestii związanych z oprawami oświetleniowymi zajął Wykonawcy 1 akapit (3 zdania]. Podczas gdy opis tych kwestii w PFU zajmuje niemal 5 stron. Nie sposób więc uznać, że wskazany w fakultatywnym załączniku do oferty opis kwestii opraw oświetleniowych jest pełny i kompleksowy. Wręcz przeciwnie, jest to opis, który nie pozwala w żaden sposób nawet domniemywać, że Wykonawca mówiąc o oprawach zagłębionych w rozmiarze 8” ma na myśli zarówno oprawy dotyczące dróg kołowania jak i oprawy dotyczące drogi startowej, w szczególności że Wykonawca w tym kontekście nigdzie nie precyzuje, że mowa jest o oprawach dotyczących czy to drogi startowej czy to dróg kołowania. Wykonawca wskazując z kolei oprawy zagłębione 8” wymusza domniemanie, że Wykonawca ma na myśli oprawy dotyczące dróg kołowania, gdyż tylko w ramach owych dróg kołowania Zamawiający wymagał by oprawy miały wielkość 8”. Zamawiający przy braku jakiekolwiek wskazania w Opisie systemu na elementy wyłączne dla opraw dotyczących drogi startowej nie widzi podstawy do twierdzenia, że wykonawca oferuje oprawy 8” drogi startowej, gdzie przecież jednoznacznie wymagano opraw 12”. 32. Określenie zawarte w trzecim zdaniu spornego akapitu w brzmieniu: „Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED." wbrew temu co twierdzi Odwołujący, nie wskazuje na to, że Wykonawca w ramach akapitu czwartego odnosi się zarówno i wyłącznie do opraw dotyczących drogi kołowania i drogi startowej. Zdaniem Zamawiającego określenie „Wszystkie świetlne pomoce nawigacyjne...” ma zaznaczyć, że Wykonawca w ramach tego zdania mówi ogólnie o wszystkich pomocach nawigacyjnych, a zatem inaczej niż wskazywał wcześniej i co istotne nie tyczy się to tylko opraw zagłębionych dróg kołowania czy drogi startowej, ale też innych opraw, jak choćby opraw „PAPI”, które również mają posiadać źródła światła LED. Zdaniem Zamawiającego jest to całkowicie osobne twierdzenie dotyczące wszystkich pomocy nawigacyjnych (w tym także nie zagłębionych) i w żaden sposób nie wskazuje, że Wykonawca miał na myśli, mówiąc o światłach zagłębionych, jednocześnie oprawy dotyczące dróg kołowania jak i dotyczące drogi startowej, co z resztą potwierdza niedokładny charakter dokumentu. 33. Ostatecznie zaś należy stwierdzić, że załącznik nr 5 do oferty tj. Opis Systemu należy interpretować łącznie z odpowiedzią Wykonawcy z dnia 6 października 2023 r., zgodnie z którą Wykonawca potwierdził, że wykona system oświetlenia nawigacyjnego zgodnie z dokumentacją przetargową i wskazał, że wszelkie oferowane elementy systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych zawarte w ofercie Wykonawcy spełniają wymogi Zamawiającego co do jakości i cech eksploatacyjnych w tym średnice opraw dla dróg kołowania (8”) i dla drogi startowej (12”). 34. Odnośnie zarzutu Odwołującego, co do zaoferowania w światłach zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego (PRN) niewzmocnionych pryzmatów, a w kontekście tego twierdzenia Odwołującego, że wskazywany przez firmę ELEKTROTIM S. A. producent lamp firma HDK (pełna nazwa: Hangdakang Mechanical & Electrical Technology Co., Ltd.) nie posiada w swojej ofercie w odniesieniu do świateł zagłębionych znajdujących się w PRN innych lamp niż wskazany przez Odwołującego model Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L) Zamawiający pragnie zaznaczyć, że nie jest to prawda, gdyż producent HDK ten na tej samej stronie, którą wskazuje Odwołujący oferuje lampę Taxiway Center Line Light (inset) model ILA-TCLS (L) ( ), która również jest lampą pól ruchu naziemnego i ponadto dróg kołowania. Wskazana przez Odwołującego lampa to lampa oświetlająca krawędzie dróg kołowania, wskazana wyżej lampa przez Zamawiającego to z kolei lampa linii środkowej drogi kołowania. Obie wskazane lampy należą do oświetlenia dotyczącego dróg kołowania i Pól Ruchu Naziemnego. Rozmieszczenie danych opraw na lotnisku obrazuje Rysunek 1. Dowód: Karta katalogowa firmy HDK lampy linii środkowej drogi kołowania 8" (załącznik nr 2 do). Droga startowa wraz z właściwym dla niej oświetleniem Lampy linii środkowej drogi kołowania Lampy krawędzi drogi kołowania Drogi kołowania wraz z właściwym dla nich oświetleniem Rysunek 1 - Wizualizacja oświetlenia lotniska wraz z opisem 35. W kontekście wspomnianego wyżej zarzutu Zamawiający przyznaje, że Wykonawca poprzez zdanie w „Opisie systemu” w brzmieniu: „Oferowane oprawy producenta HDK są wyposażone w wymagane moduły failopen, a zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania (od szczotek lub lemieszy pługów)." wprowadził rozróżnienie wskazując, że oprawy zagłębione są wyposażone ze wzmocnione pryzmaty, zaś zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania są wyposażone w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania. 36. Prawdą jest również, że na stronie producenta lamp (firmy HDK) nie oferuje się opraw lamp krawędzi drogi kołowania innych niż wskazany przez Odwołującego model Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L). Zdaniem jednak Zamawiającego określenie „konstrukcja chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania” spełnia wymagania dla określenia „wzmocnione pryzmaty” i nie wskazuje to na wzajemną sprzeczność. Zamawiający zgadza się jednak, że przyjęta przez Wykonawcę konstrukcja wypowiedzi może budzić wątpliwości interpretacyjne, a mianowicie wątpliwość czy cecha określona jako „konstrukcja chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania” wyklucza spełnienie warunku, w ramach którego wszystkie oprawy zagłębione miały być wyposażone we wzmocnione pryzmaty. Kwestia ta była przedmiotem postępowania wyjaśniającego, w ramach którego Wykonawca jednoznacznie potwierdził, że zastosuje w światłach zagłębionych znajdujących się w PRN wzmocnione pryzmaty. 37. Zamawiający pragnie zaznaczyć, że stawiając wymóg, że całość oświetlenia ma posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przez zniszczeniem podczas prowadzenia odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni, ani literalnie ani intencjonalnie, w żaden sposób nie wskazał na technologię, która ma stanowić o spełnieniu warunku wzmocnienia pryzmatów. Zamawiający wskazał za to literalnie, co było też jego intencją na efekt jaki jest istotny w kontekście wzmocnienia pryzmatów, jakim jest uzyskanie ochrony pryzmatów przed zniszczeniem podczas odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni. 38. Ponadto Zamawiający podnosi, że nie ma ogólnie przyjętej definicji wzmocnionych pryzmatów, zatem nie można, jak twierdzi Odwołujący, utożsamiać tego pojęcia tylko z jednym rozwiązaniem technologicznym, na które wskazuje Odwołujący. 39. Zamawiający podważa również wyłączną kompetencję Odwołującego do potwierdzania, że nie jest dostępna technologia, która pozwala na wzmocnienie pryzmatów w inny sposób niż w technologii wskazanej przez Odwołującego. 40. Zamawiający zaznacza również, że nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że karta katalogowa firmy HDK wyraźnie wskazuje, że opcja wzmocnienia pryzmatów dla opraw zagłębionych nie jest dostępna, gdyż w załączonej przez Odwołującego karcie po prostu nie ma o tym żadnej informacji, co więcej żadne oprawy w ofercie producenta HDK (według kart katalogowych], nawet te które uchodzą w opinii Odwołującego za wzmocnione nie są opisane jako „wzmocnione”. Brak informacji o wzmocnionych pryzmatach w karcie katalogowej producenta HDK nie przesądza zatem o tym, czy dany pryzmat będzie wzmocniony czy nie. 41. Niezależnie od powyższego, zdaniem Zamawiającego, możliwym jest, by efekt wzmocnienia pryzmatu uzyskać w inny sposób, niż przez dostawę gotowej wzmocnionej oprawy przez producenta, np. poprzez nałożenie nakładki z materiału, który zapewni wytrzymałość mechaniczną i jednocześnie nie zakłóci przepływu światła przez pryzmat, gdyż dla Zamawiającego ważny jest efekt wzmocnienia pryzmatu, jakim jest uzyskanie efektu ochrony pryzmatów przed zniszczeniem podczas odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni, co zostało jasno wyrażono w warunkach zamówienia. 42. Reasumując Zamawiający nie widzi podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy, w szczególności na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 PZP w związku z niezgodnością treści jego oferty z warunkami zamówienia. B. DOT. ZARZUTU NARUSZENIA ART. 223 UST. 1 PZP 43. Odnośnie zarzutu dotyczącego domniemanych negocjacji oraz w dalszej kolejności zmiany treści oferty Wykonawcy, Zamawiający uważa postawione zarzuty za bezpodstawne. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu domniemanych negocjacji, w opinii Zamawiającego, nie sposób uznać, że zapytanie z dnia 04 października 2023 r. w ramach którego Zamawiający wnosił o potwierdzenie, że Wykonawca w ramach realizacji zamówienia dostarczy system oświetlenia nawigacyjnego zgodny z Załącznikiem nr 5 do oferty jest choćby próbą jakiejkolwiek negocjacji. Wspomniane wezwanie był niczym innym jak tylko prośbą o potwierdzeniem istniejącego już w ramach złożonej oferty stanu rzeczy i w żaden sposób nie sugerował on zmiany zakresu deklarowanej przez Wykonawcę oferty. 44. W wyniku otrzymanej odpowiedzi Wykonawca potwierdził, że wykona system oświetlenia nawigacyjnego zgodnie z dokumentacją przetargową. W przekazanej informacji wskazał dodatkowo na średnice opraw dla dróg kołowania (8”] i dla drogi startowej (12”], co częściowo potwierdzało wybiórcze informacje o oferowanym systemie pomocy nawigacyjnych. Informacje te nie były również sprzeczne z wymogami Zamawiającego, co więcej były potwierdzeniem, że Wykonawcy w ramach wcześniejszego Opisu systemu w żaden sposób nie chodziło o oprawy dotyczące drogi startowej tylko o oprawy dotyczące dróg kołowania. 45. Zamawiający poddaje również w wątpliwość tezę Odwołującego jakoby Wykonawca w sposób zamierzony informował o zaletach oferowanych opraw 8” licząc, iż bez przeszkód je zamontuje w ramach ewentualnie uzyskanego zamówienia w ramach drogi startowej i dzięki temu w sposób nieuprawniony obniży wartość oferty, gdyż po pierwsze Zamawiający nie pozwoliłby nigdy na taki montaż jako ewidentnie niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia i z warunkami zamówienia, a po drugie Wykonawca, co materializuje się w postaci niniejszego Odwołania, narażałby się na odrzucenie oferty w wyniku szeroko pojętej kontroli postępowania w ramach choćby zarzutu na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. W związku z powyższym tego typu zamierzone postępowanie wydaje się nadto ryzykowne, a przez to z założenia nieprawdopodobne. 46. Zamawiający oceniając treść zarówno załącznika nr 5 do oferty (Opis systemu), jak i wyjaśnień Wykonawcy nie zakładał złej woli Wykonawcy i nie przesądzał także o motywach przekazywania takich a nie innych informacji. Zamawiający podkreśla ponownie jednak, że Wykonawca nie miał obowiązku przedkładania „Opisu systemu”. 47. Zamawiający podkreśla także, że przekazane w Opisie systemu wybiórcze informacje na temat oferowanego systemu nie były rozbieżne z warunkami zamówienia, choć co przyznaje Zamawiający momentami mogły budzić wątpliwości interpretacyjne, jak choćby wspomniana wyżej kwestia wzmocnionych pryzmatów, w ramach której można było podjąć wątpliwość czy oby na pewno pojęcie „konstrukcja chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania” zawiera się w pojęciu „wzmocnione pryzmaty”. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnianiu tego typu wątpliwości ma służyć instytucja określona w art. 223 ust. 1 PZP. 48. Zgodnie z powyższym założeniem z daleko idącej ostrożności Zamawiający w ramach wezwania do wyjaśnień z dnia 9 października 2023 r. zadał Wykonawcy pytania mające stanowić jednoznaczne potwierdzenie tego, że pewne momentami nieostre sformułowania użyte przez Wykonawcę na pewno są zgodne z warunkami zamówienia. Treść pytań w żaden sposób nie stanowiła negocjacji warunków zamówienia, czy obniżenia sformułowanych warunków. Uzyskana odpowiedź miała jedynie potwierdzić domniemanie Zamawiającego kontekście zgodności oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. Co więcej uzyskanie odpowiedzi negatywnej wcale nie musiało prowadzić do automatycznego odrzucenia oferty, lecz do dalszego badania intencji Wykonawcy, co do treści wypowiedzi. 49. Odnośnie twierdzenia Odwołującego, że treść oferty Wykonawcy w ogóle nie przewiduje zastosowania opraw o rozmiarze 12” należy uznać za nieprawdziwe i nie znajdujące odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Wykonawca w ramach oferty potwierdził, że wykona zamówienie w sposób zgodny z warunkami zamówienia. Fakt, że pewne elementy systemu doprecyzował w sposób szczególny w „Opisie systemu” nie należy rozumieć jakoby wspomniany opis stanowił informację kompleksową i pełną na temat oferowanego systemu. Jak już wspomniano owy opis mieści się na zaledwie 1 stronie i w sposób oczywisty zawiera tylko pewne wybiórcze informacje o systemie, które w żaden sposób nie można uznać za pełne, co sugeruje Odwołujący, a z których to informacji Odwołujący próbuje wywieść na potrzeby postępowania odwoławczego niezgodność oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. Mając powyższe na uwadze ww. zarzut jest także niezasadny. C. DOT. ZARZUTU NARUSZENIA ART. 239 UST. 1 PZP 50. W kontekście powyższego należy stwierdzić, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy. Wobec powyższego i w związku z bezpodstawnymi zarzutami Odwołującego dotyczącymi naruszenia art. 223 ust. 1 PZP (poprzez prowadzenie z Wykonawcą ELEKTROTIM S. A. negocjacji treści oferty, co miało doprowadzić do dopuszczenia zmiany tejże treści), a także zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP (poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ELEKTROTIM S. A. z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELEKTROTIM S. A., w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona jest bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie. 51. Wobec bezzasadności wszystkich pozostałych zarzutów i z uwagi na wynikowy charakter zarzutu naruszenia art 239 ust. 1 PZP, także ten zarzut jest bezzasadny. ŻĄDANIE ZAMAWIAJĄCEGO: Mając na uwadze przedstawione okoliczności Zamawiający wnosi jak w petitum niniejszej odpowiedzi na Odwołanie. Załącznik: 2. Karta katalogowa firmy HDK lampy linii środkowej drogi kołowania 8” wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 3] Stanowisko Przystępujący Wrocław, 26 stycznia 2024r. L.dz. PW/2024/00181 Sygn. akt KIO 91/24 dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego nr: 02/CEF/2023 pn: „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą - II postępowanie”; Numer Projektu: 101079560. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o przetargu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2023/S 163-511960 z dnia 25.08.2023 r. Pismo przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Biorąc pod uwagę odwołanie stwierdzić należy co następuje: W pierwszej kolejności składam wniosek formalny o odrzucenie odwołania jako spóźnionego. Przystępujący wskazuje, że odwołanie mogło zostać złożone na etapie znacznie wcześniejszym, ponieważ Odwołujący dysponował wiedzą co do wszystkich zarzutów wskazanych w odwołaniu najpóźniej w dniu 28 listopada 2023r. W związku z tym naruszony został art. 515 ust. 1 pkt 1 a) lub art. 515 ust. 3 pkt 1, a odwołanie podlega odrzuceniu w trybie art. 528 pkt 3 Ustawy z 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych, Dz. U. 2019 poz. 2019 (dalej „PZP”). W momencie powzięcia wiedzy o zarzutach wskazanych w odwołaniu, Odwołujący miał już interes do wniesienia odwołania i tego terminu nie dochował. Odwołujący informację dotyczącą nie spełniania warunków przez Przystępującego (według niego) przedstawił Zamawiającemu w dniu 6 października 2023r. wskazując między innymi, że „opis systemu” (str. 38 oferty) stanowi według Odwołującego o niezgodności oferty z wymogami Zamawiającego. Na skutek pisma Odwołującego, Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające. W dniu 28 listopada 2023r. Odwołujący otrzymał wszystkie pisma, które zostały wysłane do Przystępującego oraz jego odpowiedzi, na które to powołuje się Odwołujący. Oznacza to, że Zamawiający w dniu 28 listopada 2023r. przekazał Odwołującemu wszystkie informacje stanowiące podstawę zarzutów zawartych w odwołaniu z dnia 8 stycznia 2024r. co oznacza, że mógł jednoznacznie podnieść wszystkie zarzuty do dnia 8 grudnia 2023r. a nie do 8 stycznia 2024r. jak uczynił. Odwołujący miał również wiedzę, że oferta Przystępującego jest najkorzystniejsza (najniższa cena) w związku z pismem Zamawiającego z dnia 27 września 2023r. co jednoznacznie wskazuje, że miał interes w złożeniu odwołania albowiem odrzucenie oferty Przystępującego mogłoby spowodować, że jego oferta będzie najkorzystniejsza. Oznacza to, że Odwołujący uchybił terminowi a odwołanie podlega odrzuceniu. W razie nie odrzucenia odwołania, odnosząc się do zarzutów tam wskazanych wnoszę o oddalenie odwołania w całości i stwierdzam co następuje: 1. Odwołanie swoje zarzuty opiera tylko i wyłączenie na dokumencie pn. „opis systemu”, załączonego do oferty Przystępującego. Odwołujący zapomina o jednym bardzo istotnym fakcie, a mianowicie, że nie jest to jedyny dokument w ofercie a wyłącznie podkreślenie wiedzy Przystępującego i wykazanie, że jego oferta jest najkorzystniejsza, co jest spójne z pozostałymi oświadczeniami Przystępującego. 2. Wskazać zatem należy, że Przystępujący oświadczył w ofercie, że zobowiązuje się do zawarcia umowy zgodnej z ofertą tj. na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), co jednoznacznie implikuje spełnienie warunków w niniejszym przetargu. Powyższe bezsprzecznie wykazuje, że w wykonanie przedmiotu umowy nastąpi zgodnie z SWZ wraz z załącznikami i nie występują tutaj jakiekolwiek wątpliwości. 3. Pamiętać również należy, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z zamówieniem „zaprojektuj i wybuduj” co powoduje, że projekt będzie zatwierdzony przez Zamawiającego. Które to działanie wskaże ostateczny kształt systemów świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zgodnie z opisem zamówienia w SWZ część 3.1. Przedmiotem zamówienia (główny przedmiot zamówienia) jest dostawa zaprojektowanego przez Wykonawcę systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych kategorii II (CAT II) na Lotnisko Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą. 4. Skoro Przystępujący złożył przedmiotowe oświadczenie to Odwołanie jest całkowicie bezzasadne albowiem opiera się na nadinterpretacji jednej kartki załączonej do oferty, który w oczywisty sposób stanowi propozycję rozwiązań, ale przy całkowitym utrzymaniu parametrów wymaganych przez Zamawiającego. 5. Zamawiający nie miał co do tego wątpliwości, dopiero po otrzymaniu pisma Odwołującego z dnia 6 października 2023r. i tylko w związku z jego zarzutami, zażądał od Przystępującego wyjaśnień. Wyjaśnienia Przystępującego były jednoznaczne, konsekwentne i potwierdzały, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z wymogami SWZ, co ponadto zostało już wskazane w samej ofercie. W takiej sytuacji nie możemy mówić o jakiejkolwiek zmianie oferty czy też prowadzeniu negocjacji z Zamawiającym przez Przystępującego, a oświadczenia Przystępującego są spójne w tym zakresie. 6. Wskazać przy tym należy, że w odwołaniu implikowane są zarzuty, które w żaden sposób nie zostały udowodnione. Dodatkowo dokumenty są interpretowane w sposób całkowicie niezgodny z wykładnią logiczną, celowościową i literalną. 7. Przystępujący wskazał ewentualne rozwiązania, które może zastosować, nie kolidujące jednak w żadnym wypadku z SWZ a Odwołujący wybrał z opisu części zdań, próbując dopasować je w sposób nieumiejętny do swoich bezzasadnych zarzutów. I tak „opis systemu” wskazuje tylko lepsze oprawy 8 calowe, jako wyposażone we wzmocnione pryzmaty krawędzi dróg kołowania, co jest dla Odwołującego rzekomym dowodem na to, że wszystkie oprawy będą 8 calowe. Stoi to jednak w sprzeczności z logiką i z całą ofertą Przystępującego. Przystępujący w żadnym miejscu nie oświadcza, że zastosuje tylko 8 calowe oprawy. A to, że wszystkie świetlne pomoce, oferowane w ramach przedmiotowego zadania, są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED, oznacza w odwołaniu i argumentacji Odwołującego, że wszystkie oprawy będą 8 calowe co jest całkowicie bezzasadne, nielogiczne a wręcz absurdalne. Takie zarzuty nie mogą być podstawą do odrzucenia najkorzystniejszej cenowo oferty. 8. Jednocześnie w odwołaniu (str. 7) w ust. III odwołania sam Odwołujący podnosi, że „opis systemu” stanowi integralną część oferty. Oznacza to, że oferta wzajemnie się uzupełnia z zapisami „opisu systemu”, które w żadnym aspekcie nie stoją w sprzeczności z treścią oferty, która potwierdza wykonanie zamówienia zgodnie z SWZ, wskazując na dodatkowe korzyści jakie uzyska Zamawiający wybierając tę ofertę. Na przykład poprzez zastosowanie do drogi kołowania opraw 8 cali o wysokości wystawania 3,5 mm jako rozwiązanie korzystniejsze niż to wskazane w dokumentacji przetargowej lub to, że oferowany system ILCMS cechuje się istotnie wysoką funkcjonalnością tj. działa prawidłowo nawet w przypadku bardzo niskich poziomów rezystancji izolacji. Natomiast w żadnym z zapisów nie występuje zmiana tego czego oczekuje Zamawiający na jego niekorzyść. Nadto na etapie projektowym Zamawiający może, lecz nie musi przyjąć korzystniejszych rozwiązań Przystępującego. Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego to oferta Przystępującego składałby się z jednej kartki „opis systemu” co w świetle całej oferty i dokumentacji przetargowej jest całkowicie nielogiczne i po prostu nie ma sensu. 9. Oceniając ofertę Przystępującego należy badać całość jego oferty a nie wyrywkowe zdania, jako to stosuje Odwołujący, w celu stworzenia mylnego wrażenia, że oferta nie spełnia warunków SWZ czy też mamy do czynienia ze zmianą oferty. Odnosząc się zaś szczegółowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazać należy: Ad. I Zarzut dotyczący zastosowania opraw 12 calowych: Wyjaśnienia ELEKTROTIM z dnia 11.10.2023 r. podtrzymują oświadczenie wynikające z oferty, że będzie wykonywać prace zgodnie z SWZ. ELEKTROTIM, jak była już o tym mowa nie oferował 8 cali opraw do drogi kołowania i do drogi startowej. Wręcz przeciwnie wskazał, że do drogi startowej będzie stosował oprawy o parametrze 12 cali w ofercie i potwierdził to w oświadczeniu. Odwołujący nie wskazywał, że w jakimkolwiek punkcie swojej oferty Przystępujący oświadczył, że będzie stosował oprawy 8 cali na drodze kołowania i startowej. W żadnym wypadku nie ma takiego oświadczenia w ofercie Przystępującego. Ponadto w załączniku pn. „opis systemu” jest sprecyzowane, że oprawy 8 calowe dotyczą krawędzi dróg kołowania. Ad. II Zarzut dotyczący wzmocnionych pryzmatów: W dniu 11.10.2023 r. ELEKETROTIM oświadczył, że wszystkie pryzmaty będą wzmocnione i to stanowisko podtrzymuje. Ewentualne uwagi Zamawiającego co do sposobu wzmocnienia, mogą zostać przedstawione na etapie projektowania. Podkreślić należy, że w żadnym z dokumentów postępowania nie zostało wykazane, że jedyną formą wzmocnienia są nakładki szafirowe. Na obecnym etapie postępowania, mając na uwadze, że w projekcie zostaną z całą pewnością zastosowane wzmocnione pryzmaty, przedmiotowy zarzut jest w całej rozciągłości bezzasadny. Nie ma jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że takie oprawy nie zostaną użyte i należy uznać zarzuty Odwołującego jako nie mające pokrycia w dokumentacji i oświadczeniach Przystępującego. Podkreślić należy, że Zamawiający nie wymagał przedstawienia na etapie przetargowym sposobu wzmocnienia zważywszy na to, że mamy do czynienia z instytucją: „zaprojektuj i wybuduj”. ELEKTROTIM oświadcza, że zastosuje wzmocnione pryzmaty zaakceptowane przez Zamawiającego. Ad. III Zarzut dotyczący zmiany treści oferty ELEKTROTIM: Zgodnie z SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia w terminie składania ofert dokumentów, a w szczególności: 12.4. W terminie składania ofert określonym w pkt 13.1. SWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą: a) formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) sporządzony pod rygorem nieważności w formie elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą w szczególności dodatkowych danych dotyczących oferowanego systemu oświetlenia ani przedmiotowych środków dowodowych, jednak Przystępujący taki dokument wraz z ofertą złożył jednak nie ma on wpływu na całość oferty Przystępującego albowiem jest z nią zgodny. Podkreślić należy z całą mocą, że żadne z zapisów „opisu systemu” Przystępującego nie stoi w sprzeczności z wymogami Zamawiającego. Dlatego też zarzuty w odwołaniu są ogólnikowe i nie wskazują sensu stricte żadnego naruszenia przez Przystępującego zapisów SWZ i innych dokumentów a stanowią tylko próbę interpretacji przepisów na korzyść Odwołującego. W żadnym z wyjaśnień Przystępujący nie zmienił treści oferty, tylko podtrzymywał oświadczenia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą. Ad. IV Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty ELEKTROTIM z treścią warunków zamówienia - zaoferowanie niezgodnego rozmiaru obudów opraw zagłębionych na drodze startowej: W odwołaniu Odwołujący twierdzi: jak wskazano [...]Zamawiający wymagał w PFU, co potwierdził w toku procedury wyjaśniającej SWZ, w odniesieniu do opraw oświetlenia drogi startowej zastosowania wyłącznie opraw 12". Zaoferowanie w odniesieniu do opraw zagłębionych na drodze startowej opraw w rozmiarze 8" stanowi bezwzględną niezgodność z wymaganiem SWZ i podstawę odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 PZP. Jak wynika z Opisu systemu zaoferowanego w przetargu przez Elektrotim wykonawca ten zaoferował jednolitą wielkość opraw tj. 8" wskazanego producenta HDK. Tymczasem ELEKTROTIM wskazał w „opisie systemu”, że wszystkie urządzenia będą miały oświetlenie LED, a nie że będą 8 calowe. Z wykładni literalnej i logicznej jest to oczywiste. W żadnym z oświadczeń Przystępującego nie zostało wykazane, że zastosuje wszędzie oprawy 8 calowe a jedynie w opisie systemu, że: „wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED." czego wymaga Zamawiający i konsekwentnie dotyczy wyłącznie źródeł LED a nie 8 calowych opraw. Żaden z zapisów nie stoi zatem w sprzeczności z wymogami opisanymi w dokumentacji przetargowej. Jednocześnie w treści samego pisma załączonego do oferty, Przystępujący podniósł, że oprawy będą wyposażone we wzmocnione pryzmaty, a zatem w tej sytuacji Odwołujący zaprzecza sam sobie. Co więcej na stronie internetowej producenta HDK, do której nawiązywał w Odwołaniu Odwołujący nie ma opraw w rozmiarze 8" dla zagłębionych świateł krawędzi drogi startowej. Wynika to z konieczności uzyskania wysokiej intensywności świecenia, co dla rozmiaru 8" oprawy byłoby niemożliwe do uzyskania ze względów konstrukcyjnych i według naszej najlepszej wiedzy żaden z producentów opraw oświetlenia nawigacyjnego nie oferuje zagłębionych opraw krawędzi drogi startowej w rozmiarze 8". W związku z czym insynuacja Odwołującego, którego członek Konsorcjum jest Producentem opraw oświetlenia nawigacyjnego który również nie posiada takiego rozwiązania, o rzekomym oferowaniu przez Przystępującego wyłącznie opraw 8" dla drogi startowej jest nielogiczna i może być w opinii Przystępującego oceniona jako celowe wprowadzenie w błąd Zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą. Jednocześnie podkreślić należy, że twierdzenie Odwołującego: „Jak wynika z Opisu systemu zaoferowanego w przetargu przez Elektrotim wykonawca ten zaoferował jednolitą wielkość opraw tj. 8" wskazanego producenta HDK:" jest twierdzeniem nieprawdziwym i nie mającym podstaw w dokumentacji postępowania przetargowego, w którym Projekt koncepcyjny zakłada zastosowanie na drodze startowej również opraw naziemnych, której konstrukcji nie rozróżnia się na 8 i 12 calowe, bowiem odniesienie to ma zastosowanie jedynie do obudów i opraw zagłębionych. Równie nieuprawnione byłoby twierdzenie, że Przystępujący nie zaoferował w postępowaniu opraw naziemnyc…

…Sygn. akt: KIO 1804/22 POSTANOWIENIE z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel-Kowalczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 18 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2022 r. przez wykonawcę Anchem sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających: 1) Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Białymstoku, 2) Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Gdańsku, 3) Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Siedlcach, 4) Wojewódzki Inspektorat Weterynarii we Wrocławiu, w imieniu i na rzecz których działa: Centrum Obsługi Administracji w Warszawa postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Anchem sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Anchem sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1804/22 Uzasadnienie Zamawiający - 1) Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Białymstoku, 2) Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Gdańsku, 3) Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Siedlcach, 4) Wojewódzki Inspektorat Weterynarii we Wrocławiu, w imieniu i na rzecz których działa: Centrum Obsługi Administracji w Warszawa, prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę czterech chromatografów cieczowych z tandemowym spektrometrem mas (LCMS/MS) wraz z oprzyrządowaniem i oprogramowaniem dla Wojewódzkich Inspektoratów Weterynarii, Nr zamówienia 2022/17. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 czerwca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 107296404 I W dniu 7 lipca 2022 r. Wykonawca Anchem sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia i celowego ograniczenia konkurencyjności do jednego produktu na rynku jednego dostawcy bez uzasadnionych potrzeb funkcjonalnych i technicznych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 99 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzględniający wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty. 2) art. 16 ustawy Pzp poprzez przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)nieprzejrzysty; 3) nieproporcjonalny. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, obciążenie Zamawiającego kosztami postepowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, polegającej na: 1) dopuszczeniu rozwiązań równoważnych dla źródła jonów ortogonalne jakim jest źródło jonów nieortogonalne; 2) uszczegółowieniu opisu przedmiotu zamówienia poprzez opisanie każdej metody w tym podanie dla każdej metody badawczej: - grupy związków oznaczanych w metodzie - matrycy z jakiej będą oznaczane anality - poziomów stężeń analitów spodziewane w próbce - wymaganych poziomów LOD i LOQ dla każdego analitu; - normy na jakich opierają się wybrane metody. Jako datę powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę odwołania Odwołujący wskazał datę otrzymania informacji w zakresie wyjaśnień treści SWZ w tym wymagań opisu przedmiotu zamówienia w dniu 27 czerwca 2022 r. Odwołujący podał, że wyjaśnienia zamieszczone na stronie Zamawiającego, wyjaśnienia, które nie wyjaśniają SWZ, a zarazem pogłębiają zakres braku możliwości skalkulowania, zatem 10-dniowy termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 7 lipca 2022 r. II Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: SWZ została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania od dnia 3 czerwca 2022 r. Pismem z dnia 27 czerwca 2022 r. (znak pisma: WZP.2600.2022.17.2022.1.PN) Zamawiający, działając w trybie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp, poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o odpowiedziach udzielonych na pytania do treści SWZ. W zakresie pytań oznaczonych m.in. numerem 9, 30, 6 oraz 15 wskazał, co następuje: Pytanie nr 9: W celu wyceny metod badawczych Wykonawca zwraca się z prośbą do Zamawiającego o szczegółowy opis każdej metody w tym podanie dla każdej metody badawczej: - wskazanie grupy związków oznaczanych w metodzie - wskazanie matrycy z jakiej będą oznaczane anality - podanie poziomów stężeń analitów spodziewane w próbce podanie wymaganych poziomów LOD i LOQ dla każdego analitu - czy Zamawiający dostarcza wzorce i odczynniki (fazy ruchome, odczynniki do przygotowania prób itd.)? - czy opracowanie metody obejmuje etap przygotowania próbek? - czy wdrożenie metod obejmuje walidację tych metod? - czy metody badawcze wymagane przez zamawiającego mają być zgodne z normami? Jeżeli tak prosimy o wskazanie tych norm - czy zmawiający zapewnia dostęp do wymaganych norm nieodpłatnie? Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z treścią SWZ Wykonawca jest zobowiązany do wdrożenia w okresie gwarancji 5 metod badawczych (dla każdego z zainstalowanych zestawów LC-MS/MS odrębnie) wraz z dostawą 10 kolumn analitycznych (po dwie do każdej metody). Zamawiający nie wskazują na etapie prowadzonej procedury zakupowej konkretnych metod badawczych ze względów funkcjonalnych - konkretne metody zostaną wskazane przez każdego z czterech Zamawiających odrębnie na etapie realizacji umów. Zamawiający wyjaśnia, że ustawianie metod nie dotyczy przygotowywania próbek ani walidacji, a jedyne optymalizacji parametrów metody badawczej na aparacie (dostarczenie niezbędnych wzorców i odczynników leży po stronie Zamawiającego). Pytanie nr 30: Dotyczy Załącznika nr 1 do SWZ - OPZ Pkt V i §4 Pkt. 13 Załącznika nr 2 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy Prosimy o udostępnienie listy metod badawczych, który Zamawiający zamierza wdrożyć. Nasza prośba wynika z faktu dużego zróżnicowania metod badawczych i różnego czasu niezbędnego do ich rozwoju i wdrożenia. Czas ten może zawierać się w przedziale od 1 do 30 dni co przekłada się bezpośrednio na wartość w ofercie przetargowej. Prosimy o wyspecyfikowanie ogólnych parametrów kolumn chromatograficznych wymaganych do dostarczenia w ramach rozwoju metod. Swoją prośbę motywujemy faktem, że cena kolumn zależy od typu złoża, charakterystyki, długości oraz producenta. Zakres cenowy wynosi od 1 000 PLN do 12 000 PLN. Bez uszczegółowienia tej informacji trudno oszacować tę wartość w ofercie. Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z treścią SWZ Wykonawca jest zobowiązany do wdrożenia w okresie gwarancji 5 metod badawczych (dla każdego z zainstalowanych zestawów LC-MS/MS odrębnie) wraz z dostawą 10 kolumn analitycznych (po dwie do każdej metody). Zamawiający nie wskazują na etapie prowadzonej procedury zakupowej konkretnych metod badawczych ze względów funkcjonalnych - konkretne metody zostaną wskazane przez każdego z czterech Zamawiających odrębnie na etapie realizacji umów. Zamawiający wyjaśnia, że ustawianie metod nie dotyczy przygotowywania próbek ani walidacji, a jedyne optymalizacji parametrów metody badawczej na aparacie (dostarczenie niezbędnych wzorców i odczynników leży po stronie Zamawiającego). Pytanie nr 6: Czy Zamawiający dopuści rozwiązania równoważne opisanym poniżej zapewniające tożsamą funkcjonalność tj. „źródło jonów ortogonalne” - oferowane przez nas rozwiązanie równoważne to źródło jonów „nieortogonalne” pozwalające na uzyskanie wyższych parametrów czułości i rozdzielczości niż wymagane. Według wiedzy wykonawcy nie istnieją żadne badania naukowe czy dane literaturowe porównujące efektywność jonizacji w źródle jonów o układzie ortogonalnym vs nieortogonalnym na podstawie których można jednoznacznie stwierdzić przewagę źródła jonów o układzie ortogonalnym. Jeżeli Zamawiający dysponuje takimi danymi prośmy o ich przedstawienie. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody. Pytanie nr 15: Czy wyrażą Państwo zgodę na zaoferowanie rozwiązania równoważnego zapewniającego tożsamą funkcjonalnością odnoszącego się do źródła jonów ortogonalnego? Rozwiązaniem równoważnym jest oferowane przez nas źródło jonów „nieortogonalne” pozwalające na uzyskanie wyższych parametrów czułości i rozdzielczości niż wymagane. Odpowiedź: Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 6. Izba uznała, że odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W myśl przepisu art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje między innymi na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienia umowy. Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 2 pkt 1) odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, Specyfikacja Warunków Zamówienia została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania od dnia 3 czerwca 2022 r. Postanowienia SWZ, które stały się przedmiotem zarzutów wniesionego odwołania były zatem znane Odwołującemu od dnia publikacji SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Kwestionowane przez Odwołującego postanowienia nie zostały zmienione przez Zamawiającego w trybie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp - jak wskazał sam Odwołujący w treści odwołania - Zamawiający podtrzymał zapisy SWZ. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że termin na wniesienie odwołania w zakresie postanowień SWZ czy też ich braku biegł od dnia publikacji SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania, zatem odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 7 lipca 2022 r. należy uznać za wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Bez znaczenia dla biegu terminu na wniesienie odwołania pozostaje fakt zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ w sytuacji, gdy Zamawiający w wyniku rozpatrzenia tego wniosku nie zmienia pierwotnego brzmienia postanowień SWZ znanych wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia od dnia publikacji SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 553 zd. drugie ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:...................................... …

…Sygn. akt: KIO 2780/24 WYROK Warszawa, dnia 26.08.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez Odwołującego: WTM Sp. z o.o. z/s w Rogówku(Rogówko 6A 87162 Rogówko) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Bydgoszczy (ul. Filmowa 1, 85​836 Bydgoszcz), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: WTM Sp. z o.o. z/s w Rogówku(Rogówko 6A 87162 Rogówko) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.Zasądza na rzecz Zamawiającego: Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Bydgoszczy(ul. Filmowa 1, 85836 Bydgoszcz) od Odwołującego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2780/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024r. przez wykonawcę WTM Sp. z o.o. z/s w Rogówku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Bydgoszczy. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika, znak postępowania: ZSCKR-24/1, opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00338677/01 z dnia 24 maja 2024 r. Wykonawca podał (...) składam odwołanie od: 1.niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych odrzuceniu oferty Odwołującej, 2.niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych niedokonaniem wyboru oferty Odwołującej jako oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz Specyfikacją Warunków Zamówienia 3.niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych unieważnienie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższym czynnościom zarzucam naruszenie przepisów prawa, tj.: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez błędne przyjęcie, iż oferta Odwołującej zawiera błędy w obliczaniu ceny lub kosztów oraz art. 16 pkt 1 PZP poprzez błędne przyjęcie, iż zastosowanie preferencyjnej stawki VAT nie zapewnia równego traktowania wykonawców, ze względu na brak porównywalności ofert. 2.art. 239 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującej jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, 3.art. 255 pkt 3 PZP poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż najkorzystniejsza oferta nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienie postępowania, 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty WTM sp. z o.o., 4.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Wykonawcy WTM sp. z o.o., 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą wg norm przepisanych. Wykonawca wskazał, że (...) Odwołująca ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego. Odwołująca posiada potencjał, wiedzę i doświadczenie umożliwiające jej uzyskanie zamówienia. Ponadto oferta Odwołującej jest ważna, nie podlega odrzuceniu i znajduje się na pierwszym miejscu w przyjętym kryterium oceny ofert. Uzyskanie i realizacja przedmiotowego zamówienia umożliwią Odwołującej realizację zysku. Odwołująca ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, która jednak może zostać zniweczona na skutek czynności Zamawiającego, niezgodnych z przepisami ustawy, które uniemożliwiają udzielenie zamówienia Odwołującej, posiadającej wymagane kwalifikacje, doświadczenie i spełniającemu warunki udziału w postępowaniu. W ten sposób Odwołująca może ponieść szkodę na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I. Opis stanu faktycznego Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym art. 275 pkt 2 PZP, dla pn.: Ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika, znak postępowania: ZSCKR-24/1, opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00338677/01 z dnia 24 maja 2024, w którym Odwołująca złożyła ofertę. Zamówienie obejmowało dwa zadania: •Zadanie 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika. •Zadanie 2: Ocieplenie budynku szkoły. Zgodnie z Rozdziałem 17 ust. 1 SW Z oferty wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego były oceniane w odniesieniu do kryteriów: •cena – 60% •długość okresu gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane oraz dostarczone i wybudowane materiały – 40 % Najkorzystniejszą ofertę w oparciu o powyższe kryteria złożył wykonawca – „BYDGOSTA” sp. z o.o., jednak oferta ta została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, tj. ze względu na rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującej, działanie Zamawiającego w tym zakresie było słuszne. W związku z powyższym w ocenie Odwołującej to oferta złożona przez W TM sp. z o.o. była najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W TM sp. z o.o. za zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 2 014 110,04 zł brutto i 60-sięcio miesięczny okres gwarancji. W dniu 30 lipca 2024 roku Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 266 PZP odrzucił ofertę Odwołującej, wskazującą, że Odwołująca zastosowała w formularzu ofertowym dwie stawki podatku od towarów i usług 8% w odniesieniu do ceny za wykonanie zadania 1 - Ocieplenia budynku internatu i łącznika oraz 23% w odniesieniu do ceny za wykonanie zadania 2 – Ocieplenia budynku szkoły, w sytuacji gdy w ocenie Zamawiającego w obu przypadkach powinna być zastosowana 23% stawka podatku VAT. W dniu 30 lipca 2024 roku Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 PZP w zw. z art. 266 PZP, wskazując, iż jedyna nie odrzucona przez Niego oferta, zawierająca cenę 2 983 040 zł brutto, złożona przez PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E „PUBR” Sp. z o.o. przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. II. Zarzut nr 1 Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest obliczenie ceny z uwzględnieniem obowiązującej stawki podatku od towarów i usług. Na gruncie polskiego prawa roboty budowlane objęte są 23% stawką podatku VAT, jednakże w określonych sytuacjach stosuje się preferencyjną stawkę VAT w wysokości 8%. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, jeżeli przedmiot zamówienia objęty jest preferencyjną stawką VAT, Wykonawca zobowiązany jest do jej uwzględnienia, a przyjęcie podstawowej stawki VAT stanowi błąd w obliczaniu ceny (vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2021 roku, sygn. akt KIO 3404/21, LEX nr 3350599). W związku z powyższym Odwołująca zgodnie z przedstawionym przez Zamawiającego wzorem formularza ofertowego rozbiła ceny za wykonanie poszczególnych zadań w ramach zamówienia i wskazała, że: •cena brutto za wykonanie Zadania 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika została skalkulowana z uwzględnieniem 8% stawki VAT, •cena brutto za wykonanie Zadania 2: Ocieplenie budynku szkoły została skalkulowana z uwzględnieniem 23% stawki VAT. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującej, wskazując iż oba zadania powinny być objęte 23% stawką VAT. Zgodnie z przepisami art. 41 ust. 12–12c ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8% stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a)obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b)lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 -w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1.- art. 41 ust. 12 ustawy o VAT tj. stawki podstawowej, tj. 23% stawką VAT. W myśl art. 41 ust. 12a i 12b ustawy o VAT przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się: •obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, •lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, •obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. z 2021 r. poz. 610, 1093, 1873 i 2376 oraz z 2022 r. poz. 467) funkcjonalnie z nimi związaną z zastrzeżeniem, iż do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego powyżej nie zalicza się: -budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2; -lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2. Ponadto zgodnie z art. 2 pkt 12 ustawy o VAT przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Dla celów podatku od towarów i usług stosuje się przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB). Zgodnie z wyjaśnieniami wstępnymi PKOB budynki dzielą się na mieszkalne i niemieszkalne. Budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. Gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem. W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone powyżej, obniżoną stawkę podatku stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej - art. 41 ust. 12c ustawy o VAT. Z kolei art. 2 pkt 12 ustawy o VAT stanowi, że przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Dział 11 PKOB obejmuje trzy grupy budynków: •Budynki mieszkalne jednorodzinne - 111 - czyli samodzielne budynki takie jak: pawilony, wille, domki wypoczynkowe, leśniczówki, domy mieszkalne w gospodarstwach rolnych (bez budynków gospodarstw rolnych), rezydencje wiejskie, domy letnie itp., a także domy bliźniacze lub szeregowe, w których każde mieszkanie ma swoje własne wejście z poziomu gruntu, •Budynki o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe - 112, •Budynki zbiorowego zamieszkania - 113 - czyli domy opieki społecznej, internaty i bursy szkolne, domy studenckie, domy dziecka, domy dla bezdomnych, budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych, budynki kościołów i innych związków wyznaniowych, klasztory, domy zakonne, plebanie, kurie, rezydencje biskupie oraz rezydencje Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej. Z powyższego zestawienia wynika, że budynki internatów szkolnych są zaliczane do PKOB 113, tj. do budynków zbiorowego zamieszkania. Jak wynika z objaśnień do PKOB ta klasa obejmuje: "domy mieszkalne dla ludzi starszych, studentów, dzieci i innych grup społecznych, np. domy opieki społecznej, hotele robotnicze, internaty i bursy szkolne, domy studenckie, domy dziecka, domy dla bezdomnych itp.". W związku z powyższym budynek internatu szkolnego – jako zaliczony do PKOB 113 – jest objęty zakresem "budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym". Warunkiem zastosowania stawki 8%, na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy o VAT, jest spełnienie dwóch przesłanek. Po pierwsze zakres wykonywanych czynności musi dotyczyć budowy, przebudowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji budynków lub ich dostawy. Przedstawiona przesłanka, z uwagi na treść zamówienia publicznego jest spełniona. Po drugie, budynki lub ich części, których dotyczą ww. czynności, muszą być zaliczane do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Z uwagi na zaliczenie budynku internatu do PKOB 113, tj. do budynków zbiorowego zamieszkania, ta przesłanka jest również spełniona. Reasumując, budynek internatu jako budynek sklasyfikowany wg. PKOB 1130 zalicza się do budynków zbiorowego zamieszkania i tym samym remont tego typu budynku może korzystać z preferencyjnej stawki VAT tj. 8%. Zamawiający sam przyznaje w piśmie informującym o odrzuceniu oferty wykonawcy, iż budynek internatu Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego przy ul. Filmowej w Bydgoszczy stanowi budynek zbiorowego zamieszkania, sklasyfikowany w dziale 11 symbol 113 PKOB, w ocenie Zamawiającego nie służy celom stałego zamieszkania czym samym wykonywane na nim roboty budowlane nie podlegają 8% stawce VAT. PKOB dzieli sklasyfikowane w nim budynki mieszkalne i niemieszkalne, pojęcie „stałego zamieszkania” zostało więc wypracowane wyłącznie przez organy podatkowe, jednak nie ma mocy normatywnej, w przeciwieństwie do wiążących wyroków sądów administracyjnych. W ocenie Odwołującej, Zamawiający nie może więc opierać swojej decyzji na interpretacjach indywidualnych, wydanych w odniesieniu do odrębnych stanów faktycznych. W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej, Zamawiający powołał się na interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP1/443-937/08/PK) z dnia 31 lipca 2008 roku. Tego typu rozstrzygnięcia organów podatkowych faktycznie pojawiają się w obrocie prawnym, jednak są jednoznacznie zanegowane przez wiążące organy podatkowe wyroki sądów administracyjnych, takich jak na przykład: Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 kwietnia 2023 roku W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ulega wątpliwości, że pokój na cel mieszkalny dla studentów znajdujący się w budynku zbiorowego zamieszkania typu dom studencki, służy zaspokojeniu ich potrzeb mieszkaniowych. Nie można się bowiem zgodzić z organem, że stałe zamieszkanie należy utożsamiać z „pobytem stałym” rozumianym jako zamieszkanie w określonej miejscowości pod oznaczonym adresem z zamiarem stałego przebywania. Zamieszkanie należy bowiem przeciwstawić pobytowi w danym lokalu w celach innych niż mieszkalne, w szczególności w celach wypoczynkowych czy rekreacyjnych. O ile bowiem pobyt w hotelu czy ośrodku wypoczynkowym nie służy zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych, o tyle zamieszkiwanie w lokalu w domu studenckim zaspokaja tego rodzaju potrzeby. Zwłaszcza, że co do zasady wiąże się z zamieszkiwaniem przez zasadniczą większość roku, nawet przez kilka lat. Z całą pewnością pokój na cel mieszkalny dla studentów znajdujący się w budynku zbiorowego zamieszkania typu dom studencki nie może być uznany za lokal rekreacyjny lub wypoczynkowy. Podobnie, jak nie można utożsamiać pokoju na cel mieszkalny dla studentów znajdującego się w budynku zbiorowego zamieszkania typu dom studencki z aresztem śledczym, co czyni organ, powołując się na wyrok W SA w Olsztynie z 13 czerwca 2007 r., I SA/Ol 209/07. NSA, orzekając w tej sprawie, w pełni podziela przedstawione w uzasadnieniu tego orzeczenia stanowisko, że "budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania potrzeb mieszkaniowych (vide. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 kwietnia 2023 roku, sygn. akt I FSK 1727/22, LEX nr 3600552). Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 lutego 2024 roku Brak jest podstaw do zanegowania zastosowania 8% stawki, przewidzianej w art. 41 ust. 12 u.p.t.u., do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących domu studenckiego (vide. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 lutego 2024 roku, sygn. akt I SA/Op 334/23, LEX nr 3689123). W ocenie Odwołującej na gruncie przepisów prawa podatkowego rozstrzygnięcia dotyczące domów studenckich należy oddolności także do internatów ze względu na zbieżność ich przeznaczenia. Warto przytoczyć także uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2018 roku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż bez wątpienia celem budynku internatu jest zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych wychowanków szkoły, zapewnienie warunków zbliżonych do domowych, z ułatwionym dostępem do zajęć dydaktycznych, w związku z czym do jego budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy, zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług stosuje się 8% stawkę podatku VAT (vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 317/18, LEX nr 2505322). Na podkreślenie zasługuje fakt, iż powyższy wyrok został wydany w 2018 roku i robót analogicznych do stanowiących przedmiot zamówienia w niniejszej sprawie. Wydaje się więc, że jest on bardziej aktualny od wskazywanej przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty, interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP1/443937/08/PK) z dnia 31 lipca 2008 roku. Reasumując w ocenie Odwołującej, w sposób właściwy określiła ona w swojej ofercie stawkę podatku VAT dotyczą ceny za wykonanie Zadania 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika została. W związku z powyższym oferta Odwołującej nie powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. W obliczu powyższej argumentacji, w ocenie Odwołującej, skoro określiła ona w sposób prawidłowy cenę w formularzu ofertowym, Zamawiający nie mógł przyjąć, iż oferta odwołującej narusza art. 16 pkt 1 PZP, ponieważ jest nieporównywalna ofertami innych wykonawców. III. Zarzut nr 2 Zgodnie z Rozdziałem 17 ust. 1 SW Z, Zamawiający ocenia w przedmiotowym postępowaniu oferty, które nie podlegają odrzuceniu w oparciu o następujące kryteria: Lp. Nazwa kryterium Znaczenie kryterium (w %) 1 Cena (C) 60 2 Długość okresu gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane oraz dostarczone i wbudowane materiały (G) 40 Zamawiający dokonywał oceny ofert przyznając punkty w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert, przyjmując zasadę, że 1% = 1 punkt. Punkty za kryterium „Cena” zostały obliczone według wzoru: Cn PC = ------- x 60 pkt Cb gdzie, PC - ilość punktów za kryterium cena Cn - najniższa cena ofertowa spośród ofert nieodrzuconych Cb – cena oferty badanej W przypadku zaoferowania gwarancji pomiędzy 36 a 60 miesięcy Wykonawca otrzymywał pkt wg wzoru: Go PG = ----------- x 40 pkt G max. gdzie: PG - wartość punktowa, którą należy wyznaczyć, G max. - najdłuższy oferowany okres gwarancji, Go - okres gwarancji podany w badanej ofercie. Zamawiający odrzucił w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sześć z siedmiu złożonych ofert. Jedyną ofertą nieodrzuconą pozostała ta złożona przez PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANZOW E „PUBR” sp. z o.o. Oferta złożona w postępowaniu przez PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANZOWE „PUBR” sp. z o.o. oferowała: •Cenę w wysokości 2 983 040,40 zł •Okres gwarancji 60 miesięcy Oferta złożona przez Odwołującą oferowała: •Cenę w wysokości 2 014 110,04 zł •Okres gwarancji 60 miesięcy W przypadku uwzględnienia Zarzutu 1 Odwołującej, oceniając oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu, które nie podlegają odrzuceniu, zgodnie z zasadami opisanymi w SWZ: •oferta złożona przez PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANZOWE „PUBR” sp. z o.o. powinna 80,51 pkt, •oferta złożona przez Odwołującą powinna 100 pkt, W związku z powyższym na podstawie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP Zamawiający powinien dokonać wyboru oferty złożonej przez Odwołującą jako najkorzystniejszej. IV. Zarzut nr 3 Po upływie terminu składania ofert Zamawiający na stronie internetowej prowadzonego postępowania wskazał, iż na sfinansowanie realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego zamierza przeznaczyć kwotę 2 692 000,00 zł. Odwołująca wskazał w ofercie cenę 2 014 110,04 zł brutto. Kwota ceny zaoferowanej przez Odwołującą jest więc niższa niż kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia publicznego. W związku z powyższym w przypadku uwzględnienia przez Izbę Zarzutu nr 1 wskazywanego przez Odwołującą brak jest podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 PZP. V. Podsumowanie Biorąc pod uwagę stan faktyczny oraz obowiązujące przepisy prawa podatkowego i prawa zamówień publicznych, wniesienie niniejszego Odwołania stało się konieczne i uzasadnione dla ochrony prawa W TM sp. z o.o. W ocenie Odwołującej niedopuszczalnym jest nieudzielenie zamówienia Wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę tylko ze względu na fakt błędnej wykładni przepisów prawa podatkowego, dokonanej przez Zmawiającego. Do postępowania odwoławczego, w tym po stronie Zamawiającego przystąpienia nie zostały zgłoszone. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 21/08/24) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) a) Zarzut nr I i III Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ten wadliwie uznał, iż w postępowaniu zastosowanie ma wyłącznie podstawowa stawka podatku VAT i niewłaściwe jest stosowanie preferencyjnej stawki tego podatku (8%) do robót dotyczących budynku internatu. Linią sporu między Zamawiającym a Odwołującym jest ocena, czy budynek internatu jest budynkiem stałego zamieszkania, co na gruncie art. 41 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o VAT jest warunkiem koniecznym do możliwości przyjęcia stawki preferencyjnej dla wykonywanych robót. Zamawiający dokonując oceny ofert, w zakresie określenia właściwej stawki podatku VAT zlecił sporządzenie opinii w tym zakresie, którą załącza do niniejszej odpowiedzi. Argumentację przedstawioną w opinii traktować należy jak argumentację samego Zamawiającego. Ustawa o VAT wprowadza własną definicję budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Określają ją łącznie: a)art. 41 ust. 12a ustawy o VAT – zgodnie z którym przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się m.in.: − obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w PKOB w dziale 12, − obiekty sklasyfikowane w PKOB w klasie ex 1264 – wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, oraz b)art. 2 pkt 12 ustawy o VAT – zgodnie z którym przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w PKOB w dziale 11. Zgodnie z PKOB w dziale 11 tej klasyfikacji sklasyfikowano budynki mieszkalne – do których zaliczono m.in. budynki zbiorowego zamieszkania (PKOB 113), które stanowią domy mieszkalne dla ludzi starszych, studentów, dzieci i innych grup społecznych, np. domy opieki społecznej, hotele robotnicze, internaty i bursy szkolne, domy studenckie, domy dziecka, domy dla bezdomnych itp., budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych oraz aresztów śledczych, a także budynki rezydencji prezydenckich i biskupich. Kwestia stawki podatku VAT właściwej dla robót budowlanych (w tym termomodernizacji) internatów szkolnych, akademików oraz innych budynków zbiorowego zamieszkania sklasyfikowanych w PKOB w dziale 11 jest obecnie przedmiotem sporów w związku ze zmieniającym się stanowiskiem organów podatkowych. W przeszłości (do ok. 2020 r.) organy podatkowe jednolicie potwierdzały, że takie obiekty spełniają kryteria uznania ich za budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym, a w konsekwencji, że usługi w zakresie ich remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub konserwacji podlegają opodatkowaniu według stawki VAT 8%. Z czasem jednak stanowisko to uległo zmianie, organy podatkowe zwróciły bowiem uwagę (czego – jak wynika z analizy ww. interpretacji i W IS – wcześniej nie badały), że dla potrzeb uznania danego obiektu za budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym (a w konsekwencji zastosowania stawki VAT 8%) nie jest wystarczające aby dany obiekt był klasyfikowany w dziale 11 PKOB „Budynki mieszkalne” (jednorodzinne, wielomieszkaniowe lub zbiorowego zamieszkania), wymagane jest bowiem dodatkowo aby obiekt ten był „budynkiem stałego zamieszkania”. Wynika to z literalnego brzmienia art. 41 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o VAT, zgodnie z którym w przypadku obiektów budownictwa mieszkaniowego, społecznym programem mieszkaniowym objęte są wyłącznie „budynki mieszkalne stałego zamieszkania” sklasyfikowane w PKOB w dziale 11. Takie stanowisko przedstawiono przykładowo: −w Wiążącej Informacji Stawkowej Nr 0111-KDSB2-2.440.204.2022.4.EA z 23 stycznia 2023 r., gdzie wskazano, że: „Budynek internatu, o którym mowa w przedmiotowej sprawie, pomimo zaklasyfikowania do PKOB 11, nie jest jednak obiektem stałego zamieszkania. Jak wynika z opisu, obiekt ten przeznaczony jest do okresowego pobytu wychowanków (...) w czasie trwania nauki szkolnej, natomiast w okresach wolnych od nauki (ferie zimowe i wakacje) budynek jest udostępniany zorganizowanym grupom na zasadzie usługi wynajmu. W takim wypadku nie można uznać, że budynek jest przeznaczony do stałego zamieszkania, gdyż pobyt w nim jest uwarunkowany trwaniem okresu nauki”, −w Wiążącej Informacji Stawkowej Nr 0111-KDSB1-2.440.138.2023.3.SM z 21 sierpnia 2023 r., gdzie wskazano, że: „(…) Internat nie jest miejscem stałego zamieszkania, a budynek związany jest z okresowym zamieszkaniem (...) w czasie trwania roku szkolnego od września do czerwca. [...] właściwa stawka podatku od towarów i usług wynosi zatem 23%”, −w Wiążącej Informacji Stawkowej65 Nr 0115-KDST2-2.450.749.2020.3.RS z 19 listopada 2020 r.:„Obiekty budownictwa mieszkaniowego to – jak wynika z art. 2 pkt 12 ustawy – budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. W związku z powyższym, ponieważ opisany we wniosku towar, tj. dom studencki, klasyfikowany jest do działu 11 PKOB, jego dostawa podlega opodatkowaniu stawką podatku od towarów i usług w wysokości 8%, na podstawie art. 41 ust. 2 i ust. 12 pkt 1 w związku z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy”. W wydawanych W IS organy podatkowe powoływały się w tym celuna Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie66 oraz na zawartą w §13 pkt 5 tego Rozporządzenia definicję budynku zbiorowego zamieszkania. Wynika z niej, że budynek zbiorowego zamieszkania to budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Organy podatkowe uznały, że skoro w świetle przepisów Rozporządzenia internaty i domy studenckie są uznawane za budynki „przeznaczone do okresowego pobytu ludzi”, to nie spełniają one warunku przeznaczenia do „zamieszkania stałego”. W konsekwencji, nie mogą zostać zakwalifikowane do obiektów budownictwa mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT. Stanowisko przedstawione w pełni powyżej popiera Zamawiający. Orzecznictwo, na które powołuje się Odwołujący, czyli jednostkowe orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 13 kwietnia 2023 r. - I FSK 1727/22) oraz wyrok Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 lutego 2024 roku (I SA/Op 334/23), nie przesądza stawce właściwej. Sądy nie wypracowały jednolitego stanowiska ws. kryteriów oceny tego, czy obiekt przeznaczony jest do zamieszkania stałego czy tez nie. Na poziomie wojewódzkich sądów administracyjnych spotkać można zarówno pogląd, że obiekty, które są przeznaczone do okresowego pobytu ludzi, a pobyt ten ma związek z istniejącą w tym czasie potrzebą lub podejmowanymi zajęciami, nie są obiektami „stałego zamieszkania” takich osób, jak i pogląd, że są. Za pierwszym z nich opowiedział się przykładowo Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w prawomocnym wyroku z 13 grudnia 2022 r., sygn. I SA/Bd 591/22. Jakkolwiek sam wyrok dotyczył budynku aresztu śledczego, sąd odniósł się w nim również do budynku internatu stwierdzając, że: „Pojęcie »krótkotrwały pobyt« nie musi oznaczać pobytu, który trwa krótko w ścisłym tego słowa znaczeniu. Pobyt w internacie może trwać kilka lat, i o ile związany jest on z nauką, jest pobytem krótkotrwałym. Decydujący jest cel, jakiemu służy dane pomieszczenie. Określenie »pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób« należy odnosić do tych pomieszczeń, które zaspokajają potrzeby mieszkaniowe na pewien czasu, który nie musi być z góry określony, ale związany jest z działalnością człowieka i ma zaspokajać potrzeby mieszkaniowe na czas tej działalności. Dopóki pobyt w danym pomieszczeniu wiąże się z określoną działalnością, będzie uznawany za takie pomieszczenie, choćby pobyt ten trwał przez okres kilku lat. Nawet w przypadku np. długotrwałego i nieprzerwanego przebywania w danym hotelu pracowniczym nie pozwala to na zaliczenie go do lokali służących zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych. Decydujące w tym przypadku jest bowiem przeznaczenie pokoi w hotelu pracowniczym. Celem tym jest wynajmowanie tych pokoi na zasadach podobnych, jak w przypadku internatów czy »zwykłych« hoteli”. Jak wskazano wcześniej, po wyroku NSA, na który powołuje się Odwołujący, organy podatkowe nadal wydają W IS, wskazujące że stawką właściwą w sprawie jest stawka podstawowa – 23 % (W IS Nr 0111-KDSB1-2.440.138.2023.3.SM z 21 sierpnia 2023 r.). Teza postawiona przez NSA, zgodnie z którą pojęcie „stałego zamieszkania” nie powinno być rozumiane jako zamieszkanie pod danym adresem z zamiarem stałego przebywania (czego konsekwencją jest uznanie, że przebywanie uczniów w internacie szkolnym jest „stałym zamieszkaniem”) pomija następujące ważne wskazówki interpretacyjne, co mogło wydarzyć się m.in. z tego powodu, że z uwagi na sposób sformułowania zarzutów skargi kasacyjnej kwestia ta nie przez ten sąd formalnie rozpatrywana. Jakkolwiek – jak już wskazywano – ustawa o VAT nie zawiera własnej definicji pojęcia „stałego zamieszkania”, nie jest jednak tak, że posługuje się nim jedynie w kontekście obiektów objętych społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa w art. 41 ust. 12 i nast. tej ustawy. Drugim „miejscem”, w którym ustawa posługuje się tym sfomułowaniem są przepisy z zakresu ustalania tzw. miejsca świadczenia usług w obrocie międzynarodowym, przykładowo art. 28k ust. 1 ustawy o VAT regulujący zasady ustalania miejsca świadczenia na rzecz m.in. osób fizycznych niebędących podatnikami VAT tzw. usług elektronicznych. Stanowi on, że miejscem świadczenia takich usług jest co do zasady miejsce (kraj), w którym takie osoby posiadają „stałe miejsce zamieszkania” lub „zwykłe miejsce pobytu”. Jest to istotne o tyle, że pojęcia te zostały zdefiniowane na gruncie przepisów unijnych, a konkretnie w Rozporządzeniu wykonawczym do Dyrektywy VAT. Wskazano w nim, że na użytek stosowania Dyrektywy VAT: − „stałe miejsce zamieszkania” osoby fizycznej oznacza adres figurujący w krajowej ewidencji ludności lub innym podobnym rejestrze lub adres wskazany przez tę osobę odpowiednim organom podatkowym, chyba że istnieją dowody wskazujące na to, że ten adres nie odzwierciedla rzeczywistości (art. 12 Rozporządzenia wykonawczego), podczas gdy − miejsce, w którym dana osoba fizyczna zazwyczaj mieszka ze względu na powiązania osobiste i zawodowe – oznacza jej „stałe miejsce pobytu” (art. 13 Rozporządzenia wykonawczego). Drugim argumentem przemawiającym za tym, że ustawodawca uznaje jednak, że przebywanie uczniów w internatach i bursach szkolnych nie jest dla nich „zamieszkaniem”, jest sposób sformułowania przepisów wprowadzających zwolnienie z VAT dla niektórych usług, a konkretnie: − art. 43 ust. 1 pkt 36 ustawy o VAT – zgodnie z którym zwalnia się od podatku usługi w zakresie wynajmowania nieruchomości o charakterze mieszkalnym na cele mieszkaniowe, w zestawieniu z − art. 43 ust. 1 pkt 30 ustawy o VAT – zgodnie z którym zwalnia się od podatku usługi zakwaterowania w bursach i internatach świadczone na rzecz uczniów i wychowanków szkół prowadzących te bursy i internaty. To zestawienie wyraźnie wskazuje, że racjonalny ustawodawca odróżnia jednak pojęcia „zamieszkania” i „zakwaterowania” wskazując, że w odniesieniu do burs i internatów mamy do czynienia z „zakwaterowaniem” (w przeciwnym wypadku przepis art. 43 ust. 1 pkt 30 ustawy musiałby odnosić się do „usług zamieszkania w bursach i internatach”). Kolejne wskazówki interpretacyjne wynikają z orzecznictwa sądów administracyjnych oraz TSUE, w ocenie którego w przypadku braku konkretnych definicji, pojęcia stosowane w przepisach o VAT powinny być odczytywane w sposób potoczny, w rozumieniu przyjętym w języku powszechnym. W tym zakresie możliwe są dwa ujęcia: próba zdefiniowania pojęcia „stałego zamieszkania” poprzez odwołanie do definicji wynikających ze słownika języka polskiego bądź też poprzez odwołanie do praktycznej oceny sposobu funkcjonowania instytucji takich jak internaty szkolne i ustalenia czy faktycznie przebywanie tam nie różni się niczym od przebywania „w domu”. Zgodnie z Wielkim Słownikiem Języka Polskiego73 „mieszkać” to przebywać gdzieś na stałe lub przez dłuższy czas i mieć tam swoje gospodarstwo lub miejsce do spania i jedzenia, opierając się z kolei na definicji zawartej w Słowniku Języka Polskiego PW N „mieszkać” to zajmować jakieś pomieszczenie i traktować je jako główne miejsce swojego pobytu. Na tej podstawie nie można w naszej ocenie twierdzić, że internat jest dla uczniów miejscem, gdzie przebywają oni „na stałe”, mają tam „swoje gospodarstwo”, bądź traktują internat jako „główne miejsce swojego pobytu”. Głównym miejscem pobytu uczniów szkoły takiej jako ZSCKR jest miejsce ich stałego zamieszkania rozumiane jako miejsce zamieszkania ich rodziców lub opiekunów prawnych, w szczególności mając na uwadze, że mówimy tu o osobach niepełnoletnich. Do analogicznych wniosków prowadzi próba zdefiniowania pojęcia „stałego zamieszkania” przez pryzmat celu tworzenia placówek takich jak internat szkolny oraz sposobu ich funkcjonowania. Źródłem informacji jest w tym przypadku ustawa z dnia 14 grudnia 2016 r. – Prawo oświatowe, a w szczególności art. 107 tej ustawy. Stanowi on, że dana szkoła może zorganizować internat „dla uczniów uczących się poza miejscem stałego zamieszkania (…), w celu zapewnienia prawidłowej realizacji zadań opiekuńczych, w szczególności wspierania prawidłowego rozwoju uczniów”. Już z samej tej definicji wynika, że internat nie jest „stałym miejscem zamieszkania” uczniów, a placówką, która ma im zapewnić możliwość uczenia się właśnie „poza miejscem stałego zamieszkania”. Potwierdzają to także przepisy regulujące zasady korzystania z internatów, w szczególności Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej w sprawie szczegółowej organizacji publicznych szkół i publicznych przedszkoli. Z §8 ust. 11 tego Rozporządzenia wynika, że internat prowadzi działalność przez cały rok szkolny, z wyjątkiem ferii letnich i zimowych oraz wiosennej i zimowej przerwy świątecznej. Oznacza to, że internat szkolny nie jest dla uczniów dostępny na zasadach analogicznych jak miejsce zamieszkania. Nie powinien być w związku z tym z takim miejscem utożsamiany. Podsumowując, w ocenie Zamawiającego, co potwierdza załączona opinia, budynek Internatu nie spełnia definicji obiektu objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa w art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o VAT, a tym samym prace związane z jego modernizacją/termomodernizacją nie korzystają z możliwości opodatkowania według preferencyjnej stawki VAT 8%. W konsekwencji, właściwą stawką dla tego typu prac będzie stawka VAT 23%. c) Zarzut nr II W zakresie zarzutu nr II Zamawiający wskazuje, że jest on nie tylko niezasadny z uwagi na właściwą decyzję Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania, ale również przedwczesny. Hipotetycznie nawet zakładając, że potwierdziłby się zarzuty nr I i III, to Zamawiający zobowiązany byłby unieważnić czynność unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie ponowić procedurę badania i oceny ofert, w tym wezwać do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale 8 SW Z i dokumenty te ocenić. Wynik tych czynności decydowałbyo ostatecznym statusie jego oferty. Oferta wykonawcy byłaby ofertą najwyżej ocenioną, jednak jeszcze nie ofertą najkorzystniejszą. Nieuprawnione jest na tym etapie zakładanie przez Odwołującego, że wybór jego oferty stanowił obowiązek Zamawiającego, a w tym wypadku tylko zaniechanie obowiązku może być podstawą stawianego zarzutu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Przedmiotem zamówienia – zgodnie z punktem 4 SWZ - jest: „4.1. (...) „Ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika”. 4.2. Zamówienie obejmuje prace wskazane w Opisie przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, w szczególności: Zadanie 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika: Docieplenie styropapą dachu budynku internatu i łącznika 660 m2 Docieplenie ścian z wykonaniem wyprawy budynku internatu i łącznika 1 702 m2 Wymiana orynnowania i rur spustowych 182 m Wymiana obróbek blacharskich i gzymsów 530 m Wykonanie oświetlenia zewnętrznego budynku 1 kpl. Zadanie 2: Ocieplenie budynku szkoły: Docieplenie dachu styropapą 660 m2 Docieplenie ścian z wykonaniem wyprawy 2 278 m2 Wymiana orynnowania i rur spustowych 180 m Wymiana obróbek blacharskich dachu i gzymsów w 750 m Wykonanie oświetlenia zewnętrznego budynku 1 kpl.(...) W postępowaniu złożono 7 ofert. Zamawiający trzy oferty odrzucił na podstawie: Oferta nr 1: art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. c) w zw. z art. 266 ustawy Pzp, oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 266 ustawy Pzp, 3) art. 226 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Oferta nr 2: art. 226 ust. 1 pkt 12) oraz w zw. z art. 266 ustawy Pzp Oferta nr 5: art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 266 ustawy Pzp, Z kolei następne trzy oferty (Oferta nr 4, 6 i 7), w tym oferta Odwołującego, zostały odrzucone na podstawie: art. 226 ust. 1 pkt. 3) w zw. z art. 16 ust.1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 10) w zw. z art. 266 ustawy Pzp. W uzasadnieniu tych decyzji Zamawiający podał: (...) Zgodnie z treścią art. 266 ustawy Pzp, do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 і 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 і art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt. 3) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy oraz zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. W formularzu ofertowym wykonawca zastosował dwie stawki VAT: 8% i 23%. W związku z zastosowaniem przez Wykonawcę różnych stawek VAT tj. stawki VAT 8% i VAT 23%, Zamawiający celem rozstrzygnięcia wątpliwości co do poprawności zastosowania przez Wykonawcę stawki podatku VAT skierował się z wnioskiem o wydanie opinii prawno-podatkowej w zakresie określenia wysokości stawki podatku VAT dla w/w zadania. Zakres zamówienia w związku z realizacją ww. projektu obejmuje w ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego przy ul. Filmowej w Bydgoszczy. Budynek internatu Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego przy ul. Filmowej w Bydgoszczy stanowi budynek zbiorowego zamieszkania, sklasyfikowanego w dziale 11, symbol 113 PKOB, jednak jako internat nie służy celom stałego zamieszkania (okresowy pobyt ludzi). Tym samym nie spełnia przesłanki zaliczenia go do obiektów budowlanych objętych społecznym programem mieszkaniowym. Jako przykład właściwej oceny i interpretacji kompleksowego budynku wskazać należy klasyfikację przyjętą w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP1/443937/08/PK) z dnia 31 lipca 2008 r. W stanie sprawy będącej przedmiotem wydanej decyzji obiekt stanowiący ośrodek szkolno-wychowawczy w części którego mieszczą się internaty dla młodzieży niepełnosprawnej sklasyfikowanym został pod symbolem PKOB 1263. W wydanej interpretacji wskazano „w sytuacji, gdy przedmiotem robót termomodernizacyjnych jest sklasyfikowany w PKOB w dziale 12 obiekt budownictwa niemieszkalnego jako całość i umowy są zawarte na realizację usługi w budynku jako całości, to stawka 22% [aktualnie 23%- przyp. autora] ma zastosowanie do całości robót (zarówno związanych z pomieszczeniami przeznaczonymi dla celów mieszkaniowych jak i pomieszczeń przeznaczonych na cele użytkowe). W przedmiotowej sprawie powyższe będzie miało zastosowanie w przypadku termomodernizacji budynku ośrodka szkolnowychowawczego oraz budynku szkoły sklasyfikowanych w PKOB 1263.” Do całości prac objętych przedmiotem niniejszego Zamówienia winna być zastosowana stawka VAT 23%. Reasumując, Zamawiający uznaje, iż oferta Wykonawcy: a)jest sprzeczna z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp (zastosowano preferencyjny VAT 8% w sytuacji, gdy z ustawy o podatku od towarów i usług wynikał wymóg zastosowania stawki 23% VAT, co nie zapewnia równego traktowania wykonawców – brak porównywalności ofert). b)zawiera błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę̨ elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się̨ przez wykonawcę̨ choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się̨ na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia (Uchwała SN z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11) Ofertą spełniającą wymagania – jedyną spośród złożonych i nieodrzuconych - została uznana Oferta nr 3 z ceną 2 983 040,40 zł przewyższającą kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. podaną na otwarciu ofert kwotę 2 692 000,00 zł brutto. W odwołaniu wykonawca W TM kwestionując decyzję odrzucenia jego oferty podniósł zarzut naruszeniaart. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp z uwagi na błędne – jego zdaniem - przyjęcie, że zastosowanie preferencyjnej stawki VAT nie zapewnia równego traktowania wykonawców, ze względu na brak porównywalności ofert. W konsekwencji wskazał na naruszenie art. 239 ust.1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz art. 255 pkt 3 Pzp z uwagi na unieważnienie postępowania, albowiem cena jego oferty jako najkorzystniejszej nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z dokumentacją tego postępowania wykonawcy w formularzu oferty zobowiązani byli podać odrębnie cenę netto i stawkę podatku VAT odrębnie dla każdego z zadań (Zadania 1 i Zadania 2) oraz łączną cenę brutto. Odwołujący zgodnie ze wzorem formularza (zał. nr 3) podał: (...) Oferuję/oferujemy* wykonanie zamówienia zgodnie z zakresem robót zamieszczonych w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ oraz dokumentacji projektowej, 1.za cenę ryczałtową: brutto ........... 2 014 110,04 zł................. zł (.....), W tym *: a)Za zadanie 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika: netto.... 860 757,32........... zł podatek VAT …8… %, .................. 68 860,59 ........... zł, brutto ............ 929 617,91 ....................... zł (....) b)Za zadanie 2: Ocieplenie budynku szkoły: netto........... 881 700,92................. zł podatek VAT …23… %, .............. 202 791,21.......... zł, brutto ............ 1 084 492,13................ zł (...) Izba rozpoznając zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp miała na uwadze dyrektywę z art. 534 ust. 1 Pzp zgodnie z którą: (...) „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne” . W przedmiotowej sprawie Odwołujący jak i Zamawiający powołując się na orzecznictwo przedłożyli opinie prawne, z których wynikało, że: 1. według opinii Odwołującego (PKT IV): „U względniając: brzmienie przepisów podatkowych, aktualne orzecznictwo sądów administracyjnych oraz wykładnie celowościową (tzw. ratio legis) przepisów w zakresie niższych stawek dla budownictwa o charakterze mieszkalnym - należy uznać, że dla czynności dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy, robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym (w tym internatów) możliwa jest stawką 8% VAT. Ewentualne ryzyko zanegowania tej stawki VAT wiąże się z pojedynczymi, negatywnymi interpretacjami (W IS) Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Powyższe ryzyko jest jednak niskie z uwagi na korzystne orzeczenie NSA z dnia 13 kwietnia 2023 r. (l FSK 1727/22) i późniejszych orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych (m.in. wyrok W SA w Opolu z dnia 14 lutego 2024 r. I SA/Op 334/23)”. 2.Według opinii Zamawiającego (pkt 51): Budynek Internatu nie spełnia definicji obiektu objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa w art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o VAT, a tym samym prace związane z jego modernizacją/termomodernizacją nie korzystają z możliwości opodatkowania według preferencyjnej stawki VAT 8%. W konsekwencji, właściwą stawką dla tego typu prac będzie stawka VAT 23%. W niniejszym postępowaniu ciężar udowodnienia (wykazania), że możliwe było w odniesieniu do prac związanych z modernizacją/termomodernizacją budynku Internatu i łącznika zastosowanie preferencyjnej stawki podatkowej, spoczywał niewątpliwie na Odwołującym albowiem wykonawca składając ofertę w zakresie Zadania 1 zastosował preferencyjną stawkę i kwestionując podstawy odrzucenia jego oferty domaga się uchylenia decyzji unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne i w konsekwencji wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Taki dowód na sporną okoliczność nie został przedłożony. Nie można za taki dowód uznać powoływanego orzecznictwa, które niewątpliwie wiąże ale tylko w danej sprawie, a które – jak zauważył sam Odwołujący - na przestrzeni ostatnich lat ulegały zmianom. Podobnie opinii, która stanowi w istocie stanowisko wykonawcy. Izba zwraca uwagę i, co wymaga podkreślenia, Zadanie 1 obejmowało nie tylko ocieplenie „budynku internatu” ale „i łącznika”. Zatem ocenę zastosowania stawki podatku VAT należało odnieść do całości prac na Zadaniu 1. Dowód powołany przez Odwołującego – wyciąg z Projektu wykonawczego w pkt 4 (str 22) wskazuje także jednoznacznie na wyodrębnienie w ramach Zadania 1 dwóch obiektów, a mianowicie „Budynek „Internatu” – kategoria zagrożenia ludzi ZL V i „Budynek „Łącznika” – kategoria zagrożenia ludzi ZL III podobnie jak Budynek „Szkoły” zaliczony do Zadania 2, gdzie stawka podatku VAT ustalona została w kwocie 23 %. Miarodajnym dowodem dla tej sprawy byłaby niewątpliwie Wiążąca Informacja Stawkowa (W IS). Taka Wiążąca Informacja Stawkowa pozwala na uzyskanie prawomocnej informacji dotyczącej stawki VAT, właściwej dla danego towaru bądź usługi, która to informacja jest wiążąca dla organu podatkowego. Co z kolei jest gwarancją dla podatników, że dla sprzedawanych przez nich towarów bądź usług została zastosowana właściwa stawka VAT według klasyfikacji CN (Nomenklatura Scalona) dla towarów lub PKWiU (Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług) dla usług i dodatkowo chroni podatnika w trakcie kontroli podatkowej w sytuacji, gdy dla danego towaru/usługi organ kontrolujący zakwestionuje stawkę VAT. De facto organ podatkowy nie będzie mógł jej podważyć, a tym samym wynik kontroli w danej sprawie nie spowoduje negatywnych skutków dla podatnika. Niewątpliwie tak jak wskazano w art. 42a ustawy o podatku od towarów i usług VAT uzyskanie takiej Wiążącej Informacji Stawkowej jest możliwe zarówno przez podatników (czynnych oraz zwolnionych z VAT) posiadających numer identyfikacji podatkowej (NIP) jak i przez zamawiającego (osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, zobowiązana do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych) w zakresie mającym wpływ na sposób obliczenia ceny w związku z udzielanym zamówieniem publicznym. Jednakże w tym stanie faktycznym Izba uznała, co zostało wskazane wyżej, że ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywał na Odwołującym, albowiem to wykonawca domaga się zastosowania dla Zadania 1 stawki preferencyjnej. Izba także zauważa, że Odwołujący powołując się na orzecznictwo Sądów Administracyjnych w NSA oraz wyrok KIO pominął, że prace, którychdotyczą orzeczenia nie uwzględniają takiego zakresu jak na Zadaniu 1. Dotyczą one bowiem tylko obiektu kwalifikowanego w tym orzecznictwie jako budynek zbiorowego zamieszkania z możliwością zastosowania stawki 8 %, podczas gdy prace na Zadaniu 1 dotyczą nie tylko takiego obiektu, ale również wyodrębnionego w dokumentacji obiektu oznaczonego jako łącznik, który trudno uznać za obiekt stałego zamieszkania. Cena za Zadanie 1 ma dotyczyć tych dwóch obiektów łącznie. Niewątpliwie Wiążące Informacje Stawkowe powoływane przez Zamawiającego także dotyczą tylko obiektu kwalifikowanego w tych stanowiskach jako budynek zbiorowego zamieszkania, a zatem chociażby z tego powodu nie mogą mieć odpowiedniego zastosowania do oceny stawki podatku VAT dla prac na Zadaniu 1. Jednakże wskazane powyżej okoliczności i wskazany ciężar dowodu, który spoczywał na Odwołującym, nie pozwoliły na podważanie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Izba również zauważa, że kwestia podatkowa na Zadaniu 1 z uwagi na odmienne stanowiska organu podatkowego jak i sądów administracyjnych, a także z uwagi na mieszany charakter prac na Zadaniu 1 mogła być niewątpliwie przedmiotem pytania do treści SW Z kierowanym w oparciu o art. 135 ust.1 ustawy Pzp. Wobec powyższych ustaleń nie mógł także podlegać uwzględnieniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 239 ust.1 ustawy Pzp i w konsekwencji zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp, albowiem ceny niepodlegającej odrzuceniu oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) (rozporządzenie) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 tego rozporządzenia. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4902/24 WYROK Warszawa, dnia 28.01.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 r. przez Odwołującego: "SARINŻ" Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Cyprysowa 47, 02265 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie działający w imieniu i na rzecz Zamawiających: (1) Miasta Stołecznego Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie oraz (2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa), - Uczestnik po stronie zamawiającego: Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: "SARINŻ" Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Cyprysowa 47, 02​265 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie działający w imieniu i na rzecz Zamawiających: (1) Miasta Stołecznego Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawieoraz (2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4902/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2​ 024 r. przez wykonawcę "SARINŻ" Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie działający w imieniu i na rzecz Zamawiających: (1) Miasta Stołecznego Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie oraz (2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Rozbudowa drogi powiatowej nr 5625W – ul. Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i ul. Bartosza Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa tunelu drogowego w ciągu ul. 1 Praskiego Pułku w połączeniu z drogą wojewódzką nr 637 – ul. Okuniewską w Warszawie wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Wesoła i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego (km 16,300 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol) w poziomie szyn” (nr postępowania: RZP/PW /10/2024.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 05/04/2024 w Dz. Urz. UENumer publikacji ogłoszenia: 202133-2024. Odwołujący podał (...) I.wnoszę odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: (1) nieuzasadnionego odrzucenia oferty wykonawcy Sarinż; (2)zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie („Warbud”), Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie („Trakcja”), Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie („Skanska”), Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie („Strabag”) oraz Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie („Primost”) w sytuacji, w której oferty te podlegają odrzuceniu z uwagi na okoliczności szerzej opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania; (3)nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Warbud w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na okoliczności szerzej opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania; II.Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów: (1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy Sarinż z uwagi na rzekome złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, co objawiać się miało wyceną w ofercie pozycji nr 47 – „Budowa bypassów torowych” (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel) w sytuacji, w której Sarinż złożył ofertę zgodną z wymaganiami Zamawiającego narzuconymi dokumentacją Postępowania oraz wycenił każdy element uwzględniony w przygotowanym przez Zamawiającego kosztorysie; (2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez niezasadne zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag oraz Primost w sytuacji, w której ww. wykonawcy, złożyli oferty sprzeczne z warunkami zamówienia, pomijając w złożonej ofercie wycenę oraz wykonanie pozycji nr 47 – „Budowa bypassów torowych” (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel) – co na gruncie dokumentacji niniejszego Postępowania oraz wzorów kosztorysów przygotowanych przez Zamawiającego, należało uwzględnić w złożonej ofercie; (3)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Warbud oraz Strabag w sytuacji, w której ci wykonawcy złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dopuszczając się przy tym działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, co objawia się w zastosowaniu tzw. „inżynierii cenowej”, usiłując doprowadzić do niedozwolonego „zaliczkowania” wynagrodzenia, co polega na rażącym zawyżeniu cen jednostkowych za prace, które zostaną zrealizowane na początku realizacji przedmiotu zamówienia udzielonego w ramach niniejszego Postępowania, tj. ustaleniu stawki odbiegającej od realiów rynkowych, drastycznie zawyżonej za wykonanie poz. 21 Formularza cenowego i poz. 9 Kosztorysu ofertowego - Przejazd tymczasowy; a w konsekwencji powyższego; (2) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Sarinż; (3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert; (4)odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag oraz Primost; (5)uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Wykonawca podał: (...) Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Oferta Odwołującego została odrzucona jako (w ocenie Zamawiającego) sprzeczna z warunkami zamówienia. Gdyby Zamawiający dokonał oceny i badania ofert zgodnie z przepisami Pzp, doszedłby do przekonania, że to oferty wszystkich innych wykonawców (poza Sarinż) podlegają odrzuceniu w Postępowaniu, a to oferta Sarinż jako jedyna jest zgodna z warunkami zamówienia i zawiera w sobie wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego – a w konsekwencji, uznać należy ją za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Na skutek wadliwie powziętych czynności przez Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sposób oczywisty wskazuje to na szkodę po stronie Odwołującego. Nie budzi też wątpliwości, iż Odwołujący ma interes w pozyskaniu przedmiotowego zamówienia. Pozwoli to zawrzeć umowę i zrealizować przedsięwzięcie za wskazaną w ofercie kwotę wynagrodzenia. Sarinż legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp”. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego 1.Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest rozbudowa drogi powiatowej nr 5625W – ul. Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i ul. Bartosza Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa tunelu drogowego w ciągu ul. 1 Praskiego Pułku w połączeniu z drogą wojewódzką nr 637 – ul. Okuniewską w Warszawie wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Wesoła i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego (km 16,300 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol) w poziomie szyn”. 2.W toku Postępowania, swoje oferty złożyło 7 wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag, Primost, Intop Warszawa Sp. z o.o. („Intop”) oraz Sarinż. 3.W ramach niniejszego Postępowania, Zamawiający przygotował dwa wzory w zakresie rozbicie ceny – ogólny formularz cenowy podzielony na 28 pozycji oraz (szczegółowy) kosztorys ofertowy. 4.Jedną z pozycji, które wykonawcy byli zobowiązani wycenić w formularzu cenowym była pozycja nr 21 – przejazd tymczasowy. Wykonawcy, którzy złożyli oferty, wycenili tę pozycję w następujący sposób (ceny podane w PLN): Lp. Roboty budowlane i inne elementy Warbud Trakcja Skanska Strabag Primost Intop Sarinż 21. Przejazd tymczasowy (brak wyceny) 2 007 244.11 1 025 741.85 2 479 722.23 (wstawiono znak – X) 571 148.85 1 097 747.69 5.Zamawiający działając w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, dokonał poprawienia oferty Warbud oraz Primost. Finalnie, wycena powyższego elementu w ofertach przedstawiała się następująco (wartości w PLN): Lp. Roboty budowlane i inne elementy Warbud Trakcja Skanska Strabag Primost Intop 21. Przejazd tymczasowy 2 564 112.31 2 007 244.11 1 025 741.85 2 479 722.23 1 370 550.03 571 148.85 Sarinż 1 097 747.69 6. W Rozdziale XV ust. 5 SW Z, Zamawiający podkreślił, żezabronione są jakiekolwiek modyfikacje formularzy, które przyczynią się do osiągnięcia ostatecznej sumy ceny oferty: 7.Jednocześnie w pozycji nr 47 Formularza kosztorysu do oferty należało wycenić i przewidzieć do realizacji budowę bypassów torowych (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel). Żaden z wykonawców nie wycenił tego elementu i nie przewidział go do realizacji – poza Odwołującym. 8.W toku Postępowania wykonawcy zadawali Zamawiającemu szereg pytań dotyczących dokumentów zamówienia, w tym formularza kosztorysu ofertowego. Wykonawcy zwrócili bowiem uwagę, iż w dołączonych przez Zamawiającego dokumentach (formularzu) widnieje pozycja pn.: „budowa bypassów torowych”: 9.W dniu 13 września 2024 r. Zamawiający zmienił treść Specyfikacji Warunków Zamówienia załączając zaktualizowany Projekt Wykonawczy Tunel wskazując w schemacie etapowania PW_I_ETA_0100oraz pkt. 8.2 – tymczasowy tor (bypass). 10. Następnie w dniu 20 września 2024 r. Zamawiający uzupełnił dokumentację techniczną o specyfikację nr K.10.05.01 – Bypass torowy: 11.W ramach tej samej modyfikacji/uzupełnień Zamawiający dodał zaktualizowane kosztorysy ofertowe, w których widniała pozycja dot. budowy bypassów torowych 12.W modyfikacjach SW Z z dnia 1 i 2 października 2024 r. Zamawiający potwierdził, że oferty należy przygotować w oparciu o formularze kosztorysów ofertowych przekazanych przez Zamawiającego jako załącznik do odpowiedzi na pytania w dniu 20 września 2024 r., przy uwzględnieniu modyfikacji, które wprowadzone zostały z kolei w dniu 26 września 2024 roku. Zamawiający wskazał, że formularze przygotować należy na podstawie przekazanych w dniu 20 września 2024 r. dokumentów w formacie Excel, w których widnieje pozycja „budowa bypassów torowych”. 13.W dniu 25 października 2025 r., Sarinż skierował do Zamawiającego pismo w przedmiocie wyrażenia zgody na dokonanie poprawy omyłek rachunkowych (art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp) oraz nie wyraził zgody na dokonanie poprawy innych omyłek, które rzekomo spowodowały, że oferta Sarinż jest/była niezgodna z warunkami zamówienia – art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. 14.Jednocześnie pismem z dnia 28 października 2024 r., Sarinż wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”, „Izba”), domagając się m.in. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu w ofercie Odwołującego innej omyłki sprowadzającej się do wpisania w kosztorysie ofertowym w branży konstrukcyjno – mostowej – budowa tunel znaku „-„ w pozycji nr 47 tj.: budowa bypassów torowych. 15.Zamawiający unieważnił w dniu 8 listopada 2024 r. czynność poprawienia tzw. „innej omyłki” w ofercie Sarinż, a ww. postępowanie odwoławcze zostało umorzone. 16.W dniu 12 grudnia 2024 r., Zamawiający opublikował na swojej platformie zakupowej informację o wyborze oferty Warbud jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. 17.Jak zostanie jednak wykazane w dalszej części niniejszego odwołania, oferty wykonawców Warbud oraz Strabag powinny zostać odrzucone w Postępowaniu z uwagi na zastosowanie praktyk naruszających zasady uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez sztuczne zaliczkowanie. Działania te skutkują zniekształceniem rzeczywistej wartości ofert, co w sposób nieuprawniony wpływa na wynik postępowania przetargowego. 18.Ponadto – tylko i wyłącznie oferta Odwołującego została sporządzona w sposób prawidłowy, uwzględniając wszystkie wymagane przez Zamawiającego w dokumentach postępowania elementy zamówienia, podczas gdy pozostali wykonawcy pominęli ten składnik wyceny (nie wycenili pozycji – bypassy torowe), który to stanowi konieczny element zamówienia niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, którego celem jest utrzymanie dwutorowego ruchu kolejowego wymaganego przez Zamawiającego. W rezultacie – tylko oferta Sarinż jest zgodna z warunkami zamówienia i obejmuje jego pełny zakres zgodny z wymagania Zamawiającego, wobec czego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym Postępowaniu. II.Uzasadnienie prawne II.1. Niezasadne odrzucenie oferty Sarinż - Odwołujący prawidłowo wypełnił kosztorys ofertowy 19.Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do kwestii wyceny i uwzględnienia przez wykonawców realizacji bypassów torowych (poz. 47 Kosztorysu). Kluczowym elementem jest fakt, że jedynie Wykonawca Sarinż przewidział w swojej ofercie ten istotny „komponent” realizacji zamówienia i dokonał jego wyceny, co pozostaje w pełnej zgodności z dokumentacją udostępnioną przez Zamawiającego. Pozostali wykonawcy pominęli ten element, co należy uznać za działanie niezgodne z wymaganiami wynikającymi z dokumentacji postępowania. 20.Pomimo udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców, gdzie Zamawiający wskazał, iż nie przewiduje realizacji prac dot. budowy bypassów torowych (aktualnie pozycja 47, wówczas pozycja nr 50), Zamawiający w swoich dalszych czynnościach pozostawał sprzeczny co do zadeklarowanego stanu rzeczy w lipcu 2024 roku i finalnie, podejmowanymi czynnościami zaprzeczył przedstawionej wcześniej informacji o braku realizacji prac dot. bypassów torowych. Odwołujący zwraca uwagę, że pytania, które zadali Zamawiającemu wykonawcy były konsekwencją braku dołączenia przez Zamawiającego do dokumentacji Postępowania specyfikacji technicznych dot. analizowanego zakresu, a który pozostawał niezbędny do wycenienia pozycji 47, która od samego początku widniała w udostępnionym formularzu kosztorysu ofertowego. Powyższe pozostawało wówczas spójne i jednoznaczne – Zamawiający nie przedkłada specyfikacji technicznych określających zakres prac, wskazuje, że wynika to z faktu, iż nie przewiduje zlecenia ich realizacji, a tym samym dla wykonawców oczywistym jest, iż obie te okoliczności skutkują brakiem konieczności wycenienia prac dot. budowy bypassów torowych. 21.Sytuacja w tym zakresie uległa jednak zmianie, w momencie, w którym Zamawiający dodał do dokumentacji Postępowania specyfikację techniczną, która jednoznacznie dotyczyła pozycji nr 47 kosztorysu ofertowego – budowy bypassów torowych (20 września 2024 r.). Specyfikacja ta ma przypisany numer - K.10.05.01 (taki sam jak wskazano w kosztorysie), i wskazuje na zakres prac, jaki należy wykonać w związku z pracami dot. tychże bypassów torowych. Innymi słowy, wraz z dodaniem w dniu 20 września 2024 r. (pisma datowane na 18 września 2024 r.) do dokumentacji Postępowania specyfikacji technicznej dotyczącej budowy bypassów technicznych przy jednoczesnym pozostawieniu w kosztorysie ofertowym tej pozycji w wersji nie zmienionej (nieskreślonej, nieusuniętej etc.), Zamawiający uwzględnił konieczność wyceny tychże prac. 22.Jedynie tytułem dygresji dostrzec należy, że gdyby Zamawiający definitywnie wykluczył konieczność realizacji prac dot. budowy bypassów torowych, wówczas wykreśliłby z formularza kosztorysowego przedmiotową pozycję. Ostatecznie bowiem dokumentacja Postępowania była wielokrotnie aktualizowana, a wraz z tą aktualizacją Zamawiający przedkładał także zaktualizowane kosztorysy – w formie PDF, jak i w formie Excel. Skoro jednak mimo aktualizacji dokumentacji i kosztorysów Zamawiający nie wykreślił pozycji 47, lecz uzupełnił dokumentację o szczegółowe specyfikacje techniczne określające zakres prac związanych z budową bypassów, to oczywistym jest, że prace te wykonawcy winni byli wycenić, a tym samym – koniecznym było wypełnienie wskazanej części formularza kosztorysowego. Zupełnie inny stan rzeczy kształtowałby się w przypadku, gdyby po odpowiedzi na pytania do SW Z z 18 lipca 2024 r. Zamawiający: a) nie dodał do dokumentacji Postępowania specyfikacji technicznej dot. budowy bypassów torowych (K.10.05.01 ); b) w ramach aktualizowania kosztorysów wykreślił pozycję nr 47 dot. budowy bypassów torowych. Ponadto Odwołujący dostrzega, iż Zamawiający nawet w ramach odpowiedzi z 18 lipca 2024 r, nie wyraził wcale jednoznacznej deklaracji, iż zakres prac dot. bypassów torowych jest wyłączony z zakresu zamówienia. Zamawiający na tamten moment wskazał wyłącznie, iż „nie przewiduje realizacji bypassa kolejowego.”, i stąd brak załączania przez Niego specyfikacji technicznej dla tego zakresu. Skoro jednak po dwóch miesiącach Zamawiający dołączył taką specyfikację techniczną do dokumentów zamówienia, zaś w ostatnich udzielanych przez siebie wyjaśnieniach wskazał, iż przedmiot zamówienia wycenić należy w oparciu o kosztorysy ofertowe dołączone przez Zamawiającego w dniu 20 września 2024 r., w których widniała analizowana pozycja, to bezspornym jest, iż pozycję 47 należało uwzględnić w wycenie. Innymi słowy – powód, dla którego Zamawiający w lipcu udzielił odpowiedzi o braku przewidywanych prac w zakresie bypassa torowego (brak dokumentacji technicznej) „odpadł” w momencie, w którym ta dokumentacja została dołączona. 23.Wydaje się, że niebagatelne znaczenie w tej sprawie mają przy tym zasadnicze postanowienia SW Z, gdzie Zamawiający nakreślił jasno i precyzyjnie sposób wypełnienie kosztorysu ofertowego. Otóż zgodnie z rozdziałem XV pkt 2 i 3 SW Z wykonawcy zobowiązany byli wycenić wszystkie pozycje wyszczególnione w kosztorysach ofertowych, zaś samą cenę oferty oprzeć należało m.in. o zakres prac wskazany w kosztorysach ofertowych: 24.Nie można więc nie zauważyć, iż dokumentacja Postępowania wskazywała w jaki sposób należało dokonać wyceny zamówienia oraz wskazywała sposób wypełnienia kosztorysu ofertowego – poprzez określenie wartości dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysach ofertowych. 25.Skoro więc Zamawiający: 1)dodał do dokumentacji zamówienia specyfikację techniczną nr K.10.05.01 – bypass torowy; 2)nie usunął z kosztorysów ofertowych pozycji nr 47 – budowa bypassa torowego (pomimo dokonywania zmian i aktualizacji tych kosztorysów); 3)nakazał wykonawcom wyliczenie ceny oferty w oparciu o zakres prac i robót przedstawiony m.in. w kosztorysach ofertowych; 4)nakazał wykonawcom w SWZ określenia cen dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysach ofertowych, to wszystkie te okoliczności dają jednoznaczną podstawę do twierdzenia, iż pozycja 47 podlegała wycenie, zaś Zamawiający nie był uprawniony do tego by zmienić ofertę Odwołującego w ten sposób, że wycenę tą usunie z kosztorysu ofertowego złożonego przez Odwołującego. 26.Okoliczność, że pozycję 47 należało wycenić, mając na uwadze dokumentację Postępowanie oraz czynności podjęte przez Zamawiającego wydaje się być całkowicie poza przedmiotem sporu. Nie jest przy tym tak, jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu odrzuceniu oferty Sarinż, iż [w]ycena (…) w ofercie zarówno konstrukcji odciążających, jak i bypassu kolejowego prowadziłoby do zapłaty przez Zamawiającego dwukrotnie za roboty tymczasowe mające to samo zadanie zapewnienia ciągłości ruchu na czas prowadzenia robót budowlanych. Skoro Zamawiający wymagał, aby oferta uwzględniała zarówno wycenę bypassu, jak i konstrukcji odciążającej (w formularzu kosztorysowym uwzględniono te dwie pozycje), to Wykonawca miał obowiązek przewidzieć w ofercie oba warianty. 27.Całokształt dokumentacji Postępowania przemawia za przyjęciem, że dopiero na późniejszym etapie, Zamawiający miałby możliwość wyboru jednego z dwóch wariantów, kierując się swoimi preferencjami lub potrzebami technicznymi, organizacyjnymi czy finansowymi. Wymóg uwzględnienia obydwu opcji w ofercie miał swoje uzasadnienie (w ocenie Odwołującego) w postaci ewentualnego zabezpieczenia Zamawiającego przed koniecznością renegocjacji warunków po wyborze wykonawcy. 28.Nie można przy tym uznać, jakoby wymóg wyceny zarówno bypassu, jak i konstrukcji odciążającej prowadził do podwójnej wyceny de facto tego samego elementu, ponieważ wynagrodzenie przewidziane przez Zamawiającego ma charakter kosztorysowy. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązuje się do zapłaty wyłącznie za faktycznie wykonane i wykazane prace, a nie za elementy, które zostały jedynie oszacowane w ofercie, ale ostatecznie nie były realizowane. Całkowite zaniechanie z realizacji z bypassu drogowego czy też zamiennie z konstrukcji odciążającej nie doprowadziłby do otrzymania zapłaty za wykonanie obydwu elementów. Zasada ta wynika z istoty wynagrodzenia kosztorysowego, które przewiduje rozliczenie w oparciu o rzeczywiście poniesione koszty, zgodnie z zakresem robót wykonanych na podstawie zatwierdzonego kosztorysu powykonawczego. 29.Z daleko idącej ostrożności, gdyby przyjąć inną niż zaprezentowana powyżej przez Odwołującego wykładnię dokumentacji Postępowania (uznając, że bypassy torowe mogły nie podlegać wycenie), Sarinż wskazuje, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie rozbieżności treści SW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Jak wskazała bowiem Izba w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO/KD 38/17: Także Izba wskazuje, co nie zostało podniesione przez Kontrolującego, a co należy tu przytoczyć - wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15 (str. 33) "Należy wskazać, że obowiązuje swoista święta zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Reguła ta wynika z prawniczej paremii <> znaczącej w języku polskim <>". 30.W orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że dokonywanie przez zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań, które nie zostały w SW Z zapisane, bądź nie wynikają wyraźnie z jej brzmienia, lecz jedynie hipotetycznie mogłoby być z niej wyinterpretowane, stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 Pzp, tj. przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. 31.Powyższe, tj. opisana „święta zasada”, znajduje potwierdzenie m.in. w nw. wyrokach Izby: •wszelkie wątpliwości wynikające z niespójności sformułowań użytych w treści SIW Z ostatecznie należy, zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2020 roku, sygn. KIO 934/20); •wszelkie niejasności czy wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawców i nie sposób obciążać wykonawcę negatywnymi konsekwencjami, które z tego wynikają. Zasada równego traktowania i przejrzystości oznacza bowiem również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2020 roku, sygn. KIO 883/20). 32.W konsekwencji, mając na uwadze brak konsekwencji Zamawiającego, który na gruncie części dokumentacji Postępowania stale utrzymywał, ze bypassy torowe podlegają wycenie (poz. 47 Kosztorysu), niespójność postanowień dokumentacji nie może nieść ze sobą negatywnych konsekwencji dla Sarinż. 33.Odwołujący pozostaje na stanowisku, że jako jedyny przewidział do realizacji oraz wycenił element, do czego zobowiązał wykonawców Zamawiający na gruncie dokumentacji Postępowania. W konsekwencji – Sarinż jako jedyny wykonawca złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia (pozostałe oferty w Postępowaniu należy odrzucić). II.2. Odrzucenie ofert pozostałych wykonawców – brak wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym 34.Mając na uwadze powyższe ustalenia, należy jednoznacznie stwierdzić, że oferty złożone przez pozostałych wykonawców, poza Odwołującym, podlegają odrzuceniu w Postępowaniu. Wykonawcy ci nie wycenili ani nie przewidzieli do realizacji istotnego elementu zamówienia – bypassów torowych – co skutkuje niezgodnością ich ofert z warunkami zamówienia określonymi w dokumentacji postępowania. 35.Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W przedmiotowym przypadku dokumentacja zamówienia jednoznacznie wskazywała na obowiązek wyceny wszystkich elementów zamówienia, w tym bypassów torowych. Brak ich wyceny w ofertach pozostałych wykonawców stanowi rażące naruszenie tego wymogu, co skutkuje koniecznością ich odrzucenia. 36.Obowiązek odrzucenia oferty w sytuacji zaniechania wyceny wszystkich elementów przewidzianych przez zamawiającego do realizacji na gruncie dokumentacji postępowania wprost dostrzeżono m.in. na gruncie komentarza do Pzp wydanym pod egidą UZP . Jak czytamy - Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (…) 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający, zaoferowanie krótszego terminu gwarancji niż żądany przez zamawiającego, zaoferowanie dłuższego terminu na wykonanie zamówienia niż wynikający z dokumentów zamówienia, powierzenie przez wykonawcę kluczowych części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, pomimo iż zamawiający zażądał ich osobistego wykonania przez wykonawcę, wskazanie 1 osoby na 2 różne stanowiska wbrew wyraźnemu zakazowi zawartemu w dokumentach zamówienia). 37.Bypassy torowe są jednym z kluczowych elementów zamówienia, niezbędnymi do utrzymania dwutorowego ruchu kolejowego, zgodnie z założeniami Zamawiającego. Pominięcie ich w ofercie oznacza, że wykonawca nie przewidział pełnego zakresu obowiązków wynikających z zamówienia, co podważa rzetelność jego oferty oraz jej zgodność z wymaganiami określonymi w SW Z. W orzecznictwie KIO jednolicie podnosi się, że „pominięcie” danych elementów w ofercie (które należało wycenić – tak jak bypassy torowe w niniejszym Postępowaniu), skutkuje bezwzględnym obowiązkiem odrzucenia oferty. Jak czytamy w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2018 r. : [u]stawa [przyp. własny – Pzp] nie zna instytucji "pominięcia" w ofercie treści wymaganych dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też nie może być owo "pominięcie" ocenione inaczej jak niezgodność z treścią SW IZ. Uzupełnienia oferty o treści, jakie winny się w niej znajdować na dzień składania ofert, tak aby była ona zgodna z treścią SW IZ, nie mogą być uzupełniane w oparciu o regulacje, jakie przewidywane są dla etapu realizacji zamówienia. 38.W konsekwencji, należy odrzucić oferty wykonawców, którzy nie wycenili wykonania bypassów torowych, tj. ofert wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag oraz Primost. II.3. Sztuczne zaliczkowanie wykonawców – złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 39.Poza zaniechaniem wyceny jednego z obligatoryjnych elementów, przewidzianych przez Zamawiającego, Odwołujący pragnie zauważyć, że wykonawcy Warbud oraz Strabag, wycenili prace, które należy wykonać na samym początku realizacji w sposób rażąco wygórowany oraz oderwany od jego faktycznej wartości. 40.Jak już wskazano niniejszym pismem, Warbud wycenił bowiem w formularzu cenowym wykonanie przejazdów tymczasowych (poz. 21) na kwotę 2 564 112.31 zł, a Strabag na kwotę 2 479 722.23 zł. Średnia wycena tego elementu przez innych wykonawców wynosi natomiast 1 214 486.00 zł. 41.Realizacja inwestycji infrastrukturalnych, szczególnie tych obejmujących prace na istniejących szlakach komunikacyjnych, wymaga zapewnienia ciągłości ruchu drogowego i dostępności komunikacyjnej już od samego początku prowadzenia robót. Przejazdy tymczasowe stanowią techniczne rozwiązanie, które pozwala na: •zabezpieczenie przepustowości tras; •minimalizację utrudnień dla użytkowników dróg; •zapewnienie dostępu do obszaru budowy zarówno dla mieszkańców, jak i dla sprzętu budowlanego. 42.Nie da się zatem rozpocząć realizacji zaawansowanych robót budowlanych w sposób prawidłowy bez wcześniejszego wykonania przejazdów tymczasowych. Są one bowiem pierwszym krokiem organizacji placu budowy, warunkującym zarówno techniczne, jak i logistyczne przygotowanie terenu do dalszych kompleksowych prac. 43.W Opisie Przedmiotu Zamówienia („OPZ”), Zamawiający również wprost przewidział, że przejazdy tymczasowe zostaną wykonane na początku realizacji umowy (de facto pierwsze prace w I etapie) 44.Nie stanowi zatem dzieła przypadku okoliczność, że akurat powyższy, pierwszy do realizacji zakres prac, został wyceniony przez Warbud i Strabag w sposób drastycznie zawyżony i całkowicie nierynkowy (na poziomie 2 500 000.00 zł, kiedy średnia wycena tego elementu przez innych wykonawców wynosi 1 214 486.00 zł). Mamy tutaj w rzeczywistości do czynienia z tzw. „sztucznym zaliczkowaniem” otrzymanego wynagrodzenia. 45.Sztuczne zaliczkowanie polega na nierównomiernym rozłożeniu kosztów w ofercie, co skutkuje znaczącym zawyżeniem wartości prac przewidzianych do wykonania na początkowych etapach realizacji zamówienia. Dzięki temu wykonawcy stosujący tę praktykę uzyskują szybki dostęp do środków finansowych wypłacanych w ramach płatności etapowych, niezależnie od rzeczywistej wartości i zakresu wykonanych prac. 46.W niniejszej sprawie można uznać, że „nadwyżka” finansowa, nieobejmująca w rzeczywistości wykonania przejazdów tymczasowych pozwala w sposób całkowicie nieuzasadniony uzyskać Warbud oraz Strabag przewagę nad pozostałymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w Postępowaniu. 47.Sposób wyceny oferty Warbud oraz Strabag przeczy wszelkim zasadom współżycia społecznego oraz stanowi okoliczność potwierdzającą, że oferty ww. wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawcy rzetelnie i realistycznie wyceniający każdy element realizacji zamówienia pozostają w gorszej sytuacji, ponieważ ich kosztorys ofertowy odzwierciedla rzeczywiste koszty prac w poszczególnych etapach. Tymczasem wykonawcy sztucznie zawyżający koszty początkowych robót uzyskują znaczną przewagę finansową, która może być wykorzystywana na inne cele, w tym na finansowanie innych projektów, czy zwolnienie z obowiązku zaciągnięcia kredytu, co w sposób nieuprawniony wzmacnia ich pozycję konkurencyjną na rynku. 48.Podkreślić należy, że żaden z podmiotów, który złożył ofertę w postępowaniu nie uzyskałby za pracę w tym samym zakresie, zbliżonej sumy, co Warbud oraz Strabag. Wykonawcy ci, podejmując się działań, które nie mają nic wspólnego z uczciwą konkurencją spowodowali, że Odwołujący, który zbudował cenę oferty w sposób prawidłowy i realny, jest w dużo gorszej pozycji. Działania Warbud oraz Strabag utrudniają w sposób bezpośredni dostęp do rynku i zagrażają interesom Odwołującego, innych wykonawców oraz Zamawiającego. 49.Za koszt rynkowy, z uwzględnieniem wszystkich zmiennych (w tym marże, narzuty etc.), należałoby uznać w niniejszym Postępowaniu koszt około 800 000.00 – 1 300 000.00 zł, który w pełni powinien pokryć wszystkie prace związane z budową przejazdów tymczasowych. Wprost odzwierciedla on ze średnią ceną wykonawców, którzy złożyli ofert w Postępowaniu (poza Warbud oraz Strabag). 50.Z technicznego punktu widzenia wykonanie przejazdów tymczasowych nie należy do przedsięwzięć skomplikowanych ani wyjątkowo kosztownych (jak w ofercie Warbud oraz ofercie Strabag). Tego rodzaju prace obejmują przede wszystkim przygotowanie podłoża, stworzenie odpowiedniej nawierzchni tymczasowej oraz zapewnienie podstawowych funkcji użytkowych, takich jak nośność i odwodnienie. Rozwiązania stosowane przy budowie przejazdów tymczasowych są proste technologicznie i przewidziane na krótki czas użytkowania, co dodatkowo ogranicza koszty. Technologie wykorzystywane do takich prac są dobrze znane i standardowe, co oznacza brak konieczności stosowania zaawansowanych maszyn czy materiałów o wysokich parametrach technicznych. Materiały wykorzystywane w tego rodzaju konstrukcjach są tanie i powszechnie dostępne, a ich montaż oraz utrzymanie nie wymagają skomplikowanego procesu budowlanego. 51.W powyższym kontekście, wycena realizacji przejazdów tymczasowych na takim poziomie jak uczynił to Warbud oraz Strabag, tj. 2 500 000.00 zł jest technicznie nieuzasadniona. Standardowe doświadczenia rynkowe wskazują, że koszty takich robót są znacznie niższe, nawet przy uwzględnieniu specyficznych warunków terenowych czy większej skali przedsięwzięcia. Zawyżenie tej kwoty przesądza w niniejszej sprawie o próbie niedozwolonego „zaliczkowania” realizacji niniejszego zamówienia (przez Warbud i Strabag). 52.Ograniczenia i warunki związane z niniejszym Postępowaniem powinny być identyczne dla wszystkich podmiotów składających ofertę. W zaistniałej jednak sytuacji, poprzez „inżynierię cenową”, Warbud oraz Strabag wykorzystali pewnego rodzaju „lukę”, doprowadzając do próby otrzymania środków, które w rzeczywistości będą mogły zostać wykorzystane („przerzucone”) na inny zakres prac, niż wskazany w Kosztorysie. Odmiennie - inni wykonawcy (o ile uzyskaliby przedmiotowe zamówienie), wyceniający każdy elementów oferty rzetelnie – oraz przede wszystkim – na poziomie rynkowym i realnym, utraciliby szansę na uzyskania dodatkowych środków na początkowym etapie realizacji umowy. 53.Z dużą dozą prawdopodobieństwa, celowość działania Warbud oraz Strabag potwierdzają m.in. §5 Projektowanych Postanowień Umowy („PPU”): oraz postanowienia Warunki Realizacji Kontraktu SZRM – pkt 8: w których wskazano, że wynagrodzenie zostanie zapłacone w przypadku realizacji już tylko części zamówienia (na podstawie protokołu częściowego odbioru robót). Zamawiający przewidział mechanizm tzw. „płatności etapowej”. 54.Należy ponadto zauważyć, że ukończenie realizacji Etapu I, w skład którego wchodzi wykonanie przejazdów tymczasowych, zgodnie z dokumentacją Postępowania powinno mieć miejsce maksymalnie do 4 miesięcy od dnia podpisania umowy, kiedy cały okres realizacji robót wynosi 24 miesiące. Odbiór Etapu I połączony z dokonaniem płatności m.in. za przejazdy tymczasowe, przy skorzystaniu przez Warbud i Strabag tzw. inżynierii cenowej i otrzymaniem w związku z tym istotnej faktycznej „zaliczki” na dalsze prace prowadzone w ciągu dalszych 20 miesięcy niósłby ze sobą (w sposób nieuzasadniony) szereg korzyści dla tych wykonawców. 55.Gdyby Zamawiający wprowadził w ramach niniejszego postępowania „zaliczkę” mogłoby to wyrównać szanse wszystkich wykonawców na otrzymanie niniejszego zamówienia. Z uwagi jednak, że sytuacja taka nie ma miejsca, Warbud oraz Strabag usiłują sobie zapewnić takie „przedwczesne” otrzymanie środków poprzez manipulację ceną widoczną już „na pierwszy rzut oka”. 56.W tym miejscu Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczejz dnia 17 marca 2015 roku, w którym w analogicznym stanie faktycznym (zawyżenie kosztów prac przewidzianych do realizacji w pierwszym etapie prac) Izba nakazała odrzucenie oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji oraz podkreśliła, że: „[w]skazać należy w pierwszej kolejności, że katalog deliktów opisanych w rozdziale II ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153, poz. 1503 ze zm.) (dalej "uznk") ma charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 tej ustawy. Oznacz to, iż w razie stwierdzenia, że nie zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 uznk. Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12). Przesłankami koniecznymi do uznania danego czynu wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 ust. 1 uznk jest wykazanie, iż działanie wykonawcy było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz, że działanie takie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy ustalił, iż działanie Odwołującego II polegające na zawyżeniu cen jednostkowych za wykonanie prac geodezyjnych w branży drogowej stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.” (…)Odwołujący II, aby pokryć koszty wykonania robót zaniżonych musi otrzymać wynagrodzenie za roboty zawyżone. Odwołujący II dopuścił się więc manipulacji i przerzucenia kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi, gdyż faktyczny koszt wykonania robót ziemnych przerzucił do cen za wykonanie robót geodezyjnych czyli robót wykonywanych na początku realizacji poszczególnych części zamówienia, z góry zakładają, że w ten sposób skredytuje kosztem Zamawiającego wykonanie robót ziemnych. Zastosowana przez Odwołującego II "inżyniera wyceny" sprowadza się do manipulacji cenami jednostkowymi w celu pozyskania odnawialnych zaliczek od Zamawiającego, które nie były przewiedzione w SIW Z.” (.,…) W ocenie Izby takie działanie Odwołującego II prowadzi do naruszenia interesu wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o zamówienie. Niewątpliwie informacja o zaliczkowaniu robót mogła wpłynąć na krąg wykonawców ubiegających się o zamówienia. W konsekwencji takie postępowanie Odwołującego II wypełnia przesłanki określone w art. 3 ust. 1 uznk stanowi, że złożenie oferty jest czynem nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby jest to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia”. 57.Podobnie - dostrzeżono w komentarzu do Pzp UZP , że de facto najczęściej odrzucano oferty z powołaniem się na ich złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na próby dokonywania „inżynierii cenowej” czy uzyskania „sztucznego zaliczkowania” - W praktyce stosowania Pzp2004 w zakresie odrzucenia oferty na podstawie przesłanki wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wskazać należy, iż najczęściej takie odrzucenia dotyczyły: (…) 3) manipulowania wyceną oferty w taki sposób, że w przypadku przedmiotu zamówienia składającego się z poszczególnych etapów najwyżej wycenione są etapy realizowane wcześniej, jeśli nie jest to uzasadnione faktyczną wartością poniesionych nakładów (np. w zamówieniu na zaprojektowanie i wybudowanie – wartość projektu stanowi istotny procent wartości budowy)”. 58.Konkludując – należy uznać, że sposób kalkulacji ceny Warbud oraz Strabag przesądza o tym, że oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a zachowanie tych wykonawców spełnia ustawowe przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 Uznk, tj.: 1)działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą – swoją ofertę zarówno Warbud jak i Strabag złożyli w ramach prowadzonej działalności gospodarczej; 2)działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami zawyżenie cen na pracach wykonywanych na początku inwestycji z pewnością narusza dobre obyczaje, powoduje też nieuprawnione polepszenie pozycji wykonawcy Warbud oraz Strabag kosztem pozostałych oferentów (por. wyrok KIO z dnia 17 września 2020 r., KIO 2048/20); 3)doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klient - nieuprawnione przyznanie sobie zaliczki, wykorzystując braki dokumentacji Postępowania, podczas, gdy inni wykonawcy musieli (muszą) się posiłkować własnymi zasobami finansowymi powoduje, że mogło to mieć potencjalny wpływ na krąg podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie. 59.W świetle powyższego, ofertę Warbud oraz ofertę Strabag należy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jako złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 17/10/24) wniósł o oddalenie. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I. Wstęp. 1.W pierwszej kolejności Zamawiający stwierdza, że oczywiście wykonawcom przysługują środki ochrony ich interesów, jednak jak wskazuje Odwołanie, zawsze można próbować ustanowić nowe standardy manipulacji faktami i zdrowym rozsądkiem, a jeżeli rzeczywistość przeczy wersji wykonawcy, tym gorzej dla rzeczywistości. 2.Odwołanie jest w całości bezzasadne, zarówno w zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Sarinż, zaniechania odrzucenia ofert pozostałych wykonawców w zakresie niezgodności oferty z SW Z w odniesieniu do bypassu, jak też zarzutu zaniechania odrzucenia ofert dwóch wykonawców z powodu czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie rzekomego „sztucznego zaliczkowania” w ramach inżynierii cenowej. 3.Odwołujący usiłuje uzyskać zamówienie, tłumacząc że Zamawiający musi zamówić zakres, co do którego wyraźnie oświadczał, iż go nie zamawia. Następnie Odwołujący w zdumiewający sposób tłumaczy, że przecież Zamawiający nie zapłaci za ten zakres (czyli za zakres, który wycenił Odwołujący, a nie wycenił żaden inny wykonawca), na który opiewa umowa z powodu kosztorysowego charakteru wynagrodzenia. Całe to „rozumowanie” jest oparte na hipotezach wykonawcy co Zamawiający chciał, a czego nie chciał zamawiać, w całkowitym oderwaniu od dokumentacji zamówienia, instrukcji wypełnienia ofert i SWZ. 4.Niewiele bardziej zrozumiałe są argumenty dotyczące nieistniejącego czynu nieuczciwej konkurencji. II. Stan faktyczny 5.Żeby zrozumieć rzeczywisty cel Odwołania należy w pierwszej kolejności uchwycić realny stan faktyczny postępowania, który w Odwołaniu nie występuje, bowiem zaprzecza wprost tezom Odwołującego. 6.W Odwołaniu stan faktyczny zgodnie z opisem Odwołującego zawiera się w części I Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego i zajmuje punkty 1 do 16, ostatni dwa punkty tej części to ocena własna Odwołującego jako jedynego wykonawcy, który (nie)zrozumiał sposobu wypełnienia formularza ofertowego. 7.Zamawiający potwierdza opis zawarty w punkcie I.1 – opis przedmiotu postępowania, który podany jest również we wstępie Odwołania, potwierdza również listę uczestników zawartą w punkcie I.2 i sposób wyliczenia ceny oferty zawarty w punkcie II.3. Dalszy opis stanu faktycznego w niewielkiej części ma znaczenie dla zarzutu II.3 – to jest złożenia przez wykonawców Warbud i Strabag ofert rzekomo w ramach czynu nieuczciwej konkurencji. 8.W zakresie najbardziej istotnej części zarzutów – to jest zarzutów dotyczących rzekomo nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego, stan faktyczny przedstawia się następująco. 9.Zamawiający jeszcze dokonując publikacji ogłoszenia o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego planował, iż na czas budowy tunelu objętego inwestycja utrzymanie ruchu kolejowego nastąpi poprzez realizację bypassów kolejowych, przesuwających ruch kolejowy poza granice prac. 10.W dniu 1 lipca 2024 r. Zamawiający, na skutek dalszych uzgodnień (pomiędzy SZRM a PKP PLK S.A.) dokonał znaczących zmian opisu przedmiotu zamówienia. Wówczas to uzgodniono iż czasowa organizacja ruchu kolejowego, w ogóle do tej pory nieopisana w OPZ, zostanie zrealizowana przez montaż konstrukcji odciążającej. 11. Powyższezmiany Zamawiający wprowadził pismem SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3), w szczególności dodając następujące zapisy a.W Rozdziale II OPZ – Wymagania realizacji dodał pkt 4 opisujący etapowanie i zamieścił następujący opis: b. Do części Rozdział II – wymagania Realizacji – Wykonawca zobowiązany jest do: Zamawiający do części 4.1. dodał punkt 4: 12.Jak się wydaje, powyższe zmiany OPZ, o których informacji próżno szukać w Odwołaniu, jasno określają jakiego rozwiązania w zakresie zapewnienia ciągłości ruchu kolejowego (czyli czasowej organizacji ruchu) oczekuje Zamawiający. Zamawiający podkreśla, że rozwiązanie w postaci budowy bypassu nigdy nie znalazło się w SW Z (w szczególności w OPZ), a wynikało jedynie z kosztorysu. 13.Nowy OPZ został opublikowany również w dniu 1 lipca 2024 r. Wraz z tym dokumentem uległ zmianie formularz cenowy, w którym dodano między innymi punkty 24 i 25, które są różnymi wariantami konstrukcji odciążąjacej. 14.Zamawiający zatem, tak przez zmiany OPZ jak i przez zmianę formularza oferty jasno wskazał, iż zostaną wykonane konstrukcje odciążające. Jednocześnie kosztorys w punkcie 50 (obecnie 47) pod hasłem inne roboty zawierał pozycję: 15.Bypass i konstrukcja odciążająca to dwie różne metody zapewnienia ciągłości ruchu kolejowego, które nie są stosowane razem, bowiem każdorazowo wystarcza jedna z nich. 16.W dniu 18 lipca 2024 r. opublikowane pytania o treść SW Z i wyjaśnienia Zamawiającego. Znaczenie dla sprawy mają dwa pytania i udzielone na nie odpowiedzi: 17.Innymi słowy, w oczywiście niecytowanych przez Odwołującego odpowiedziach 45 i 50 Zamawiający potwierdził to, co jest oczywiste dla każdego inżyniera, iż jedno rozwiązanie czyni drugie zbędnym. Brak jest uzasadnienia ekonomicznego czy organizacyjnego stosowania dwóch metod czasowej organizacji ruchu, z których każda w całości zabezpiecza ciągłość ruchu pasażerskiego. Samo zadanie pytań, których nota bene nie sformułował Odwołujący, wynika jedynie z faktu ich sformułowania przed zmianą SW Z z dnia 1 lipca 2024 r. Widać to choćby z faktu, iż zmiana w kosztorysie numeru, pod którym ujęto bypassy z nr 50 na nr 47 nastąpiła w dniu 2 lipca 2024 r., a pytania posługują się odniesieniami do starego kosztorysu. 18.Zamawiający wskazał w odpowiedziach na trzy kwestie: a.bypass nie będzie realizowany z powodu zastosowania konstrukcji odciążających, przy czym Zamawiający podał, z jakiej zmiany SWZ to wynika, b.w pozycję nr 50 kosztorysu należy wstawić znak „-„, c.w przypadku wstawienia kwoty pieniężnej w tę pozycję zamiast znaku „-„ Zamawiający dokona poprawy oferty. 19.Innym słowy, Zamawiający wskazał dokładną instrukcję wypełnienia formularza kosztorysu, stanowiącego część oferty, jednak zaznaczył iż w przypadku wypełnienia oferty w tym miejscu w sposób inny, niż żądany przez Zamawiającego, Zamawiający nie odrzuci oferty, a poprawi jej cenę. 20.Uprzedzając fakty – ani zmiana SW Z polegająca na dodaniu konstrukcji odciążającej, ani wyjaśnienia Zamawiającego nigdy nie uległy modyfikacji ani odwołaniu, za to zostały kilkukrotnie potwierdzone. 21.Pismem z dnia 25 lipca 2024 r. Zamawiający potwierdził modyfikację SWZ z dnia 1 lipca 2024 r.: 22.Pismem z dnia 19 sierpnia 2024 r. Zamawiający potwierdził zastosowanie konstrukcji odciążających, co spowodowało brak konieczności budowy bypassa, co pociągnęło za sobą brak budowy peronów tymczasowych przy tych bypassie. 23.W dniu 5 września 2024 r. Zamawiający w ramach wyjaśnień umieścił następującą informację, o której nie ma informacji w Odwołaniu: 24.Zamawiający potwierdza, iż w dniu 13 i 20 września 2024 r. dodał dokumentację, która zawierała bypassy, jednak: a.nie szła za tym jakakolwiek zmiana OPZ; b.Przekazanie dokumentacji miało na celu zapewnienie, że wykonawcy będą dysponować całością projektu, który został opracowane wcześniej (2022/2023), a uaktualniony podczas postępowania o zgłoszone usterki; c.projekt etapowania pochodził z roku 2022; d.dokumenty (przedmiary) w postaci pliku Excel przekazane w dniu 20 września 2024 r. nie zmieniały dokumentu, którego niewłaściwe wypełnienie zarzuca Odwołującemu Zamawiający; 25.Złożenie powyższej dokumentacji nie spowodowało powstania wątpliwości u innych wykonawców. 26.W dniu 3 października 2024 r. upłynął termin złożenia ofert. Po ich otwarciu okazało się, że Odwołujący niewłaściwie – niezgodnie ze zmianą SW Z i niezgodnie z treścią wyjaśnień Zamawiającego z dnia 18 lipca 2024 r. wypełnił ofertę. Żaden inny wykonawca nie wypełnił oferty w sposób, w jaki zrobił to Odwołujący. 27.Zgodnie ze swoją zapowiedzią, w dniu 22 października 2024 r. Zamawiający dokonał poprawienia oferty Odwołującego, na co jednak Odwołujący nie wyraził zgody, znając już oczywiście sposób wypełnienia innych ofert i formułując swoją aktualną strategię. 28.W dniu 28 października 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zaskarżył czynność Zamawiającego polegającą na poprawieniu oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP. 29.Znając treść oferty oraz treść SW Z, znając wprowadzane zmiany i odpowiedzi na pytania jak również zarzuty odwołania, Zamawiający przyjął do wiadomości, stanowisko Odwołującego, iż do wypełnienia formularza przez Odwołującego nie doszło na skutek omyłki. Oznaczało to, że opisana wyżej zmiana SW Z, której dokonał Zamawiający nie została uwzględniona w ofercie przez Odwołującego w sposób celowy 30.Tym samym, nie mogło być mowy o po prawieniu omyłki na gruncie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, a podtrzymanie decyzji przez Zamawiającego mogłoby stanowić o naruszeniu wskazanych art. 16 pkt 1-3 Ustawy zasad postępowania o zamówienie publiczne względem innych wykonawców, którzy złożyli prawidłowe oferty, uwzględniające powyższą zmianę SW Z. W szczególności dojść mogło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, na przykład poprzez negocjację treści oferty Odwołującego. 31.Z uwagi na powyższe, jako że zgodnie z art. 17 ust. 2 Ustawy „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”, Zamawiający dokonał autokorekty poprzez unieważnienie wskazanej we wstępie czynności poprawienia innej omyłki z uwagi na jej niezgodność z art. 16 pkt 1-3 PZP w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy. 32.Następnie, w dniu 12 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą w swoim zakresie wycenę bypassów, które nie są objęte zamówieniem i nie podlegają wycenie, co skutkowało również błędnym wypełnieniem formularza oferty. III. Zasadność odrzucenia oferty Sarinż i brak podstaw odrzucenia ofert innych wykonawców 33.Odwołujący podnosi w Odwołaniu, że jego oferta nie powinna zostać odrzucona, bowiem jako jedyny wycenił pozycję kosztorysową w postaci bypassu torowego. W jego ocenie Zamawiający w ramach swoich oświadczeń w toku postępowania najpierw wyraźnie zrezygnował z zamówienia tego elementu, a następnie go przywrócił do SW Z (w kosztorysie ofertowym oraz w specyfikacji technicznej). Z kolei oferty pozostałych wykonawców powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP z powodu niezgodności z SW Z, skoro nie wycenili oni powyższego elementu, który rzekomo został przywrócony do SWZ jako podlegający zamówieniu. 34.Interpretacja oświadczeń Zamawiającego w toku postępowania przez Odwołującego jest oportunistyczna i błędna i nie znajduje uzasadnienia w niebudzącej wątpliwości treści tych oświadczeń. Powoduje to, że należy uznać, iż prawidłowa była czynność odrzucenia oferty Sarinż z powodu niezgodności z SW Z w zakresie niezamawianego bypassu torowego i zaniechanie odrzucenia prawidłowych ofert innych wykonawców z uwagi na zgodne z SW Z pominięcie wyceny tego elementu. 35.Kluczowe znaczenie z punktu widzenia wykładni oświadczeń woli Zamawiającego w odniesieniu do bypassu torowego mają dwie okoliczności: a)po pierwsze, Zamawiający dokonał wyraźnej zmiany SW Z pismem z 1 lipca 2024 r., w którym Zamawiający dokładnie opisał etapowanie robót z uwzględnieniem robót tymczasowych w zakresie konstrukcji odciążających, z pominięciem potrzeby budowy bypassów kolejowych, a rozwiązania te wzajemnie się wykluczają; b)po drugie, Zamawiający w odpowiedziach na pytanie nr 44 i 50 pismem z dnia 18 lipca 2024 r. wprost oświadczył, że nie będzie w tym zakresie korygował dokumentów SW Z, a rezygnacja z zamówienia bypassu ma zostać odzwierciedlona przez wykonawców poprzez wpisanie w tej pozycji w kosztorysie ofertowym znaku „-”. 36.Co kluczowe zatem z technicznego punktu widzenia, Zamawiający dokonał zamiany jednego rozwiązania tymczasowego na inne – zamiast bypassu (objazdu) ustalono, że dzięki konstrukcjom odciążającym zostanie zachowany przejazd w rejonie robót budowlanych na istniejącym szlaku. Przejazd pociągów powoduje znaczne naprężenia, których może nie wytrzymać konstrukcja tunelu podczas jego budowy. Wykonanie bypassu oznacza przełożenie toru, co powoduje, że tunel nie przenosi żadnych obciążeń od ruchu pociągów. Wykonanie konstrukcji odciążających oznacza wykonanie robót inżynierskich, które przenoszą obciążenia zamiast tunelu. Jak przyznaje Wykonawca w odwołaniu, obydwie te pozycje znajdowały się w kosztorysie ofertowym. Bez instrukcji Zamawiającego każdy wykonawca miał je obowiązek wycenić, co przy zamówieniu w formule buduj oznacza, że elementy te zostały zamówione. 37.Zamówienie obydwu tych elementów prowadzi do podwójnej zapłaty za roboty tymczasowe spełniające innymi metodami tę samą funkcję – utrzymania ruchu kolejowego na czas robót. W przypadku wykonania obydwu rodzajów robót pociągi w sposób całkowicie zbędny miałyby dwie trasy do wyboru – pierwotną oraz tymczasowy bypass. Jest to pozbawione jakiejkolwiek racjonalności i wykluczone: (i) brakiem zapisów w OPZ dotyczących wykonania bypassów, (ii) informacją Zamawiającego, iż nie planuje wykonania bypassów. 38.Wyjaśnienia nr 44 i 50 pismem z dnia 18 lipca 2024 r. w odpowiedzi na pytania wykonawców wprost uniemożliwiają uznanie, że bypassy były objęte zamówieniem Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy, które są próbą przypisania Zamawiającemu nigdy przez niego aktów woli, Zamawiający nigdy nie odwołał, ani nie zmodyfikował swojego oświadczenia tak co do zmiany SWZ i wprowadzenia konstrukcji odciążających jak i braku woli wybudowania bypassów. 39.Późniejsze przedłożenie kosztorysu zawierającego bypass torowy, jak też specyfikacji STWiORB zawierających ten bypass nie powoduje, że element ten ulega przywróceniu do SW Z jako podlegający zamówieniu, skoro Zamawiający wyraźnie wcześniej zakomunikował, że nie będzie zmieniał w tym zakresie dokumentów zamówienia, a jedynie dał instrukcję odpowiedniego wypełnienia kosztorysu ofertowego poprzez wstawienie „-” w pozycji bypassu torowego. 40.Wszyscy pozostali wykonawcy prawidłowo zinterpretowali oświadczenia Zamawiającego w zakresie braku intencji korekty dokumentów SW Z w zakresie wykreślenia z kosztorysu bypassu torowego, jak też, co za tym idzie logicznie, bezprzedmiotowości specyfikacji technicznej na bypass. Zamawiający korygował różne elementy SW Z , ale jego stanowisko co do formy zmiany OPZ w zakresie bypassu (pozostaje w treści, ale ma być pominięty przy wycenie) pozostawało do końca postępowania niezmienne. Żaden wykonawca, wliczając w to Sarinż, nie zadał już żadnego pytania co do tej kwestii. 41.Podkreślić należy, że pozycja bypassu torowego stanowi część szerszego zakresu dokumentacji. Dokumentacja była rzeczywiście korygowana na bieżąco, jednak nie można było przewidzieć wszystkich skutków niezałączenia jej części, przygotowanej również w roku 2022 i 2023. Stąd też Zamawiający nie usuwał poszczególnych jej elementów, by nie doprowadzić do wad dokumentacji w postaci braku jej części – dlatego też załączył dodatkową dokumentację we wrześniu 2024 r. 42.Co istotne, Zamawiający zapowiedział nawet, że w razie wyceny tej pozycji przez wykonawcę poprzez jej wycenę, będzie korygował oczywistą omyłkę w tym zakresie. Wykonawca Sarinż nie wyraził jednak zgody na takie sprostowanie, wiedząc iż po korekcie swojej ceny pozabawia się szans na wybór jego oferty. 43.Nawet po odjęciu siedmiu milionów złotych za wykonanie bypassów Odwołujący wycenił swoją ofertę na kwotę 142 mln zł, to jest prawie 50% więcej niż kolejna, najwyższa oferta i kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia. Jedyną szansą na pozyskanie zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, jest odrzucenie wszystkich innych ofert i do tego w rzeczywistości zmierza odwołanie. 44.Zamawiający nie miał intencji odrzucenia oferty Sarinż, a jej korektę, zgodnie z treścią SW Z. Wobec zawartych w treści odwołania twierdzeń, że błędne wypełnienie formularza i zaoferowanie innego zakresu zamówienia było zamierzone, Zamawiający został zmuszony do unieważnienia swojej czynność korekty, co musiało doprowadzić do odrzucenia oferty Sarinż z uwagi na niezgodność z SWZ. 45.Całkowicie chybiona jest teza Wykonawcy, jakoby kosztorysowy charakter wynagrodzenia decydował o tym, że Zamawiający nie zapłaci dwukrotnie za roboty o tej samej funkcji utrzymania ruchu – bypass kolejowy i konstrukcje odciążające. Otóż w razie ujęcia obydwu tych pozycji w kosztorysie ofertowym i w razie wyboru tej oferty, obydwie te pozycje staną się przedmiotem zamówienia, a ceny obydwu tych pozycji staną się składową wynagrodzenia umownego. Wynagrodzenie w tym zakresie nie ma charakteru warunkowego (warunkowy charakter ma wybór konstrukcji odciążającej – projektowanej przez Zamawiającego albo przez Wykonawcę), a elementy te nie stanowią opcji. Byłyby zamówione na zasadach ogólnych, a wykonawca miałby obowiązek zrealizować je łącznie i przysługiwałoby mu z tego tytułu wynagrodzenie. Wynagrodzenie kosztorysowe nie ma tu więc nic do rzeczy, bowiem określa ono sposób rozliczenia w razie różnic między przedmiarem robót a ich realnym obmiarem po wykonaniu, a nie wpływa na to, jakie pozycje są ujęte w kosztorysie. Kosztorysowy charakter wynagrodzenia nie sprawiłby, że Zamawiający miałby prawo wyboru między tymi elementami, a wykonawca miałby obowiązek wykonać tylko jeden z nich. Zamawiający zamówiłby obydwa elementy, z czego jeden byłby zbędny, a wykonawca musiałby wykonać i uzyskać wynagrodzenie z tytułu obydwu rodzajów prac, co jest bezzasadne. 46.By nie doszło do wykonania dwóch tymczasowych organizacji ruchu Zamawiający musiałby odstąpić od części umowy, do czego nie tylko brak podstaw, ale powodowałoby to zarzut naruszenia konkurencji. 47.Z ostrożności podkreślić w należy, iż oświadczenie woli Zamawiającego w przedmiocie zmiany SW Z może zostać dokonane w dowolny sposób, jasno ujawniający wolę Zamawiającego. Może nastąpić także przy okazji odpowiedzi na pytania, co jest powszechną praktyką, a zmiana taka jest bezwzględnie wiążąca dla wykonawców. 48.Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo w wyroku Izby z dnia 23 marca 2022 r. KIO 658/22 dokonano analizy orzecznictwa w tym zakresie: „Izba zwraca uwagę, że wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści s.w.z. (art. 135 ust. 1 ustawy P.z.p.). Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści s.w.z. wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert (art. 135 ust. 2 ustawy P.z.p.). Ratio legis art. 135 ust. 2 ustawy P.z.p. polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań zawartych w s.w.z., w szczególności dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i konsekwencji umożliwieniu podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty nie podlegające odrzucenia. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści s.w.z. prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją (zmianą) jej treści (zob. wyrok z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 368/11). Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. stanowi integralną część s.w.z. i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1615/18). Analogicznie w przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIW Z i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba podkreśla, że odpowiedziom na pytania dotyczące treści s.i.w.z. przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15).” 49.Zmiana SW Z nie może być dorozumiana, musi być wyrażona jasno tak, by nie budzić wątpliwości, stąd też niejednokrotnie jest ona potwierdzona zamianą w samej treści dokumentów SW Z takich jak PFU czy OPZ lub załączników do tych dokumentów. Zmiany dokonane 1 lipca 2024 r. uczyniono wprost w treści dokumentów, wyjaśnienia co do sposobu wypełnienia formularza i braku zamówienia bypassów z dnia 18 lipca również są jasne i przejrzyste, nie budziły wyjaśnień co jest potwierdzone faktem, iż wykonawcy je zrozumieli i pozycji 47 nie wypełnili. 50.Nic takiego nie można powiedzieć o rzekomych zmianach przez załączenie dodatkowej dokumentacji. Każdy, nawet średnio rozsądny wykonawca, gdyby uznał, iż jest to zmiana SW Z, dopytałby o sposób jej przeprowadzenia, pochodzenie torów do bypassa, etapowanie robót – czyli informacje, które były potrzebne do wykonania, choćby pozbawionego uzasadnienia, dwóch tymczasowych organizacji ruchu kolejowego. Nic takiego w dokumentach nie było. O ile niezbędne było ukompletowanie dokumentacji, to wyciąganie z tego wniosku o konieczności wybudowania bypassów pozbawione było logiki i nie znajdowało i nie znajduje uzasadnienia. Ubocznie można przytoczyć zasadę rozumowania prawnego, iż lex posterior generali non derogat legi priori speciali. Późniejsze zmiany ogólne nie derogują wcześniejszych zmian szczegółowych. Gdyby dokumentacja wprowadzała tylko bypassy to prawdopodobnie rzeczywiście wywołałoby to wątpliwości i skończyło się pytaniami w ramach wyjaśnień treści SWZ. 51.Powtórzyć należy, że oświadczenie Zamawiającego w przedmiocie rezygnacji z bypassów kolejowych na rzecz konstrukcji odciążających nigdy nie zostało odwołane ani zmienione. To nie jest tak, ze Zamawiający usunął bypassy a później je ponownie wprowadził. Bypassy były częścią pierwotnej dokumentacji projektowej, ale Zamawiający w OPZ nie wspominał o bypassach i jedyne rozwiązanie czasowej organizacji kiedykolwiek przewidziane w tym dokumencie to konstrukcje odciążające, powszechnie stosowane przez PKP PLK S.A. z racji kosztów i uwarunkowań terenowych, o czym Odwołujący doskonale wie. 52.W kontekście powyższego uznać należy, iż oferta Wykonawcy Sarinż została słusznie odrzucona z powodu niezgodności z SW Z na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, a oferty pozostałych wykonawców odrzucone nie zostały. Brak było więc zarzucanego zaniechania Zamawiającego w tym zakresie. IV. Brak podstaw odrzucenia ofert Warbud i Strabag oraz prawidłowość wyboru oferty Warbud. 53.Wykonawca Sarinż czyni zarzut wyboru oferty Warbud pomimo, iż podlegała ona odrzuceniu, jak też zarzut zaniechania odrzucenia ofert Warbud i Strabag z uwagi na fakt, iż wykonawcy ci dopuścili się w ofercie czynu nieuczciwej konkurencji w postaci sztucznego powiększania zaliczki w ramach inżynierii cenowej. 54.Wykonawca zarzuca zatem, iż oferty Warbud i Strabag zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i winny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP. Jest to bardzo poważny zarzut i powinien zostać udowodniony, a ciężar dowodu spoczywa na Wykonawcy jako odwołującym. W szczególności podkreślenia wymaga, iż zarzut inżynierii cenowej wymaga wiadomości specjalnych co do tego, jaka wycena danej pozycji kosztorysowej ma charakter zawyżonej, nieuzasadnionej. Nie może więc podlegać samodzielnej ocenie przez tut. Izbę. Rzecz w tym, że odwołanie w tym zakresie jest całkowicie gołosłowne, a odwołujący nie czyni nic poza zwykłym zestawieniem kwot z tytułu wykonania robót tymczasowych wedle wyceny poszczególnych wykonawców. 55.Odwołanie w tym punkcie ogranicza się do wywodu prawnego, którego teoretycznej poprawności Zamawiający nie kwestionuje. Rzeczywiście sztuczne zawyżenie elementów ceny rozliczanych na początku może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Sztuczność to przeciwieństwo racjonalności i uzasadnionej potrzeby otrzymania zapłaty za pierwszą część w wykonanych prac. 56.Odwołujący najwyraźniej uważa, że oferta Trakcja, w której przejazd tymczasowy wyceniono na dwa miliony złotych nie zawiera zawyżonej ceny za przejazd, a oferta w tym zakresie wyższa o 25% już tak. Gdzie biegnie granica? Z czego ona wynika? Gdzie w Odwołaniu można znaleźć jakiekolwiek konkretne argumenty czy wskazania zawyżenia konkretnych pozycji z kosztorysu na przejazd tymczasowy, który był przecież składany z ofertą. Zamawiający zakłada, że konkretne twierdzenia rozszerzające zakres faktyczny zarzutu zostaną mu przekazane pod szyldem dowodu. 57.Zamawiający zauważa, że być może zarzut jest jednak wynikiem kolejnej omyłki, bowiem średnia cena ofert za przejazd tymczasowy nie wynosi ok. 1 214 tys. złotych, a 1 587 tys. złotych. 58.Podkreślenia wymaga, iż obecnie faktem notoryjnym jest, że kilku, a nawet kilkudziesięciomilionowe różnice między wycenami poszczególnych wykonawców, zwłaszcza w dobie rynkowej niepewności wobec trwającej wojny na Ukrainie, są po prostu powszechne. Z samego tego tytułu nie można zarzucać czynu nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że wykonawca uznaje określoną pozycję kosztorysu za zbyt wysoko wycenioną. 59.Wykonawca bez żadnych specjalistycznych dowodów usiłuje wykazać ogólnymi stwierdzeniami, że początkowe prace tymczasowe nie mogłyby być tak kosztowne, ponieważ są to roboty standardowe, o charakterze nieskomplikowanym i użytkowane przez krótki czas. Tezy te jednak są sprzeczne z ryzykami dużych inwestycji budowlanych na terenie takich aglomeracji jak Warszawa, a wiedza o takich ryzykach przynależna jest doświadczonym wykonawcom. Tacy wykonawcy są w stanie wycenić również tzw. premię za ryzyko, zwłaszcza w przypadku opóźnienia prac. Pamiętać bowiem należy, że roboty tymczasowe mogły zostać wycenione wyżej przez doświadczonego wykonawcę, bowiem ma on świadomość, że roboty te muszą być wykonane przy pomocy dobrych i relatywnie trwałych materiałów budowlanych, bowiem może dojść do znacznych opóźnień. W takim przypadku roboty tymczasowe takie jak tymczasowy przejazd kolejowy będą musiały wytrzymać w dobrym stanie dłużej niż to przewiduje harmonogram, bo inaczej wykonawca będzie musiał ponieść koszt ich naprawy. 60.Przykładowo, biorąc pod uwagę np. doświadczenie firmy Strabag, zamówienie publiczne pn. „Rozbudowa al. 29 Listopada na odcinku od ul. Opolskiej do granicy miasta Krakowa” miało być zrealizowane w terminie do 31 grudnia 2021 r. , podczas gdy droga ta została otwarta dopiero 29 grudnia 2023 r. [sic!]2. Opóźnienie zatem wyniosło aż 2 lata, czyli niemal połowę pierwotnej długości zamówienia. Takie są niestety realia inwestycji na terenie dużych miast takich jak Warszawa, czy Kraków – liczna ilość nieprzewidzianej infrastruktury podziemnej do przebudowy, odkrycia archeologiczne, nieprzewidziane warunki gruntowe, przedłużające się uzgodnienia i pozyskiwanie decyzji. Doświadczony wykonawca tym się różni od niedoświadczonego, że ma świadomość tych wszystkich ryzyk i w szczególności tego, że roboty tymczasowe realizowane na początku kontraktu będą musiały wytrzymać znacznie dłużej niż to przewiduje harmonogram, a ponadto mogą z tego powodu wymagać napraw. To wszystko łącznie może powodować, że doświadczony wykonawca wyceni roboty tymczasowe (które podlegają użytkowaniu w toku realizacji robót!) znacznie wyżej, aniżeli wykonawca niedoświadczony. 61.W kontekście powyższego, biorąc pod uwagę realia przedłużających się robót budowlanych w dużych miastach, należy sobie zadać elementarne pytanie: czy oferty Warbud i Strabag są zawyżone w zakresie wyceny prac tymczasowych, czy też są adekwatne do ryzyka, a to inni, mniej doświadczeni wykonawcy wycenili w sposób zaniżony te elementy, nie uwzględniając chociażby ryzyka przedłużających się robót? Nie sposób jest ocenić tej kwestii bez specjalistycznej wiedzy, na podstawie samych gołosłownych tez Odwołującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Warbud S.A. z/s w Warszawie (Uczestnik lub Przystępujący). W piśmie procesowym z dnia 17/10/24 wnosząc także o oddalenie, w uzasadnieniu stanowiska podał: (...) II. Ad Zarzut 1 i Zarzut 2 1.Wykonawca Sarinż zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez, jego zdaniem, nieuzasadnione odrzucenie oferty Sarinż oraz zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Warbud, Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Trakcja), Skanska S.A z siedzibą w Warszawie (dalej: Skanska), Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Strabag) oraz Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (dalej: Primost). Oba zarzuty opierają się o tą samą oś sporu: czy należało wycenić koszt bypassa (pozycja nr 47 -„Budowa bypassów torowych”), w związku z tym Przystępujący odniesie się do nich łącznie. 2.Wykonawca Sarinż w pkt 22-22 odwołania podnosi, że Zamawiający dokonywał czynności, które wykonawcom musiały wydać się ze sobą sprzeczne. Jednak w nieuzasadniony sposób Odwołujący przypisuje czynnościom dla niego korzystnym wagę dominującą w stosunku do czynności dla Odwołującego niekorzystnych: i.Odwołujący wywodzi korzystną dla siebie interpretację poprzez wnioskowanie z czynności Zamawiającego: Zamawiający zaktualizował dokumenty zamówienia (w nowej wersji pojawiła się dokumentacja techniczna dla bypassów i nie została usunięta pozycja w kosztorysie: budowa bypassu) oraz wskazał w odpowiedzi na pytanie, że należy kosztorys przygotować w oparciu o dokumenty zamówienia. ii.Odwołujący pomija natomiast czynności Zamawiającego, w których wyraził on wprost swoją wolę, tak jak np.: w odpowiedzi na pytanie z 18 lipca 2024r. Pytanie nr 44: „Dot. kosztorysu „Konstrukcja tunelu” poz. 50: Pozycja dotyczy wykonania budowy bypassów torowych i odwołuje się do specyfikacji technicznej nr. K.10.04.01. Specyfikacja te nie obejmuje swoim zakresem wykonania w/w bypassu. Prosimy o uzupełnienie specyfikacji technicznej. Odpowiedź na pytanie nr 44: Zamawiający nie przewiduje realizacji bypassa kolejowego. Pismem znak SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3) z dnia 01.07.2024 r. wraz z ogłoszeniem zmiany SW Z, Zamawiający poinformował, o realizacji budowy tunelu drogowego przy użyciu konstrukcji odciążających oraz udostępnił opis etapowania robót. Zamawiający informuje, że zakres prac objętych poz. 50 „budowa bypassów torowych” przedmiaru robót branży mostowej, nie będzie realizowany. W przedmiotowej pozycji należy wstawić znak „-”. W przypadku wyceny niniejszej pozycji Zamawiający dokona poprawy oferty na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W powyższej odpowiedzi Zamawiający odniósł się do Modyfikacji treści SW Z z dnia 01.07.2024 r. W rozdziale II OPZ dodano pkt 4 będący harmonogramem realizacji robót branży kolejowej. Znajdują się w nim odniesienia do montażu i demontażu konstrukcji odciążających, wraz z podaniem konkretnych czasookresów ich realizacji. Nie ma tam natomiast słowa o bypassie kolejowym. W tym samym piśmie z dnia 01.07.2024 r. Zamawiający dodał do OPZ rozdział II – Wymagania realizacyjne, następujący zapis: „Wykonawca zobowiązany jest przy budowie tunelu drogowego zastosować konstrukcję odciążającą celem utrzymania ruchu dwutorowego pociągów. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania projektu technologicznego zawierającego rozwiązanie konstrukcyjne wraz z montażem konstrukcji. Konstrukcja odciążająca zaprojektowana do prędkości 100 km/h ruchu pociągów. Należy uwzględnić tymczasową przebudowę sieci trakcyjnej wraz z jej odbudową po zrealizowaniu tunelu drogowego. Zamawiający dopuszcza wprowadzenie zmian w konstrukcji tunelu w zakresie niezbędnym dla zastosowania konstrukcji odciążających. Ewentualna zmiana konstrukcji tunelu wymaga uzgodnienia Inżyniera/Zamawiającego. Zmiany konstrukcji nie mogą powodować konieczności zmiany decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Wycenę konstrukcji należy wykonać w dwóch wariantach: 1)przy zastosowaniu konstrukcji odciążającej przekazanej przez Zamawiającego, 2)przy zastosowaniu konstrukcji odciążającej Wykonawcy” iii. Odwołujący Sarinż, opisując stan faktyczny, pominął zatem, dosyć istotną okoliczność, iż Zamawiający rezygnując z bypassu kolejowego wprowadził do kosztorysu pozycje dotyczące wykonania konstrukcji odciążających. iv.Dokonana zmiana jest istotna, ponieważ wbrew argumentacji Odwołującego, bezcelowe jest zawarcie obu rozwiązań w dokumentacji kosztorysowej. v.Ponadto, zauważyć również należy, iż Zamawiający przesyłając Specyfikację Techniczną dla bypassa, nie przesłał jej jako indywidualny dokument, lecz jako część większej paczki brakujących dokumentów, co wobec jednoznacznej deklaracji o braku zamiaru korzystania z tego rozwiązania, wskazywało na brak konieczności jego wyceny. 3.W tym miejscu warto wyjaśnić co to jest bypass kolejowy i czym się różni od konstrukcji odciążającej: i.Bypass kolejowy to inaczej droga objazdowa dla kolei. Jej zaletą jest ograniczenie wyłączenia czasowego toru kolejowego do minimum. Natomiast wadą jest wysoka cena. ii.Konstrukcja odciążająca podobna jest do wiaduktu lub mostu tymczasowego. Jej zaletą jest mniejsza cena w porównaniu do bypassu, natomiast wadą takiej konstrukcji jest czas, na który trzeba wyłączyć tor z użytku. 4.Przedstawione rozwiązania służą więc zaspokojeniu tej samej potrzeby na dwa różne sposoby. Za pierwszym rozwiązaniem przemawia krótki czas, przez który pociągi napotykać będą utrudnienia (w związku z wyłączeniem toru). Za drugim zaś niższa cena. 5.Odwołujący argumentuje, że Zamawiający celowo pozostawił obie pozycje w kosztorysie (bypass i konstrukcję odciążającą), żeby móc odłożyć decyzję, co do wyboru rozwiązania, na czas po wyborze oferty najkorzystniejszej, bez konieczności jej renegocjacji. Takie tłumaczenie nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Gdyby bowiem Zamawiający potrzebował dodatkowego czasu na podjęcie decyzji, które rozwiązanie zastosować – bypass czy konstrukcję odciążającą – powinno to zostać jednoznacznie wskazane w SWZ. 6.Odwołujący w uzasadnieniu do zarzutów 1 i 2 (pkt 29-32 odwołania) poświęca sporo miejsca na argumentację odnoszącą się do niejasności dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego. Argumentuje, że pojawiające się wątpliwości należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy (w tym przypadku Odwołującego). Co do zasady trzeba zgodzić się, że niejasności w dokumentacji zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, należy jednak podkreślić, że w przedmiotowej sprawie powyższa zasada mogłaby jedynie ewentualnie skutkować brakiem odrzucenia oferty Odwołującego Sarinż (co z resztą Zamawiający chciał uczynić, dokonując poprawienia omyłki w ofercie Sarinż poprzez wykreślenie wyceny spornej pozycji, a na co Odwołujący się nie zgodził). Nie można jednak na jej podstawie żądać odrzucenia ofert pozostałych wykonawców, ponieważ, tak samo jak Sarinż, chroni ich ta sama zasada. Jednym słowem, zasada ta ma zastosowanie tylko na gruncie sporu o zasadność odrzucenia oferty Odwołującego i nie może być podstawą odrzucenia ofert pozostałych wykonawców. 7.Podsumowując odpowiedź na zarzuty 1 i 2, nie można jednak stwierdzić, że Zamawiający prowadził postępowanie w sposób niejasny, gdyż co warto podkreślić, jedynie Sarinż z siedmiu wykonawców, którzy złożyli oferty niepoprawnie zrozumiał postanowienia SW Z w tym zakresie. Bez wątpienia nie można uznać, że intencją Zamawiającego była chęć uzyskania wyceny dwóch alternatywnych rozwiązań w celu wyboru jednego z nich na etapie realizacji zamówienia, gdyż takiej informacji brak jest w SW Z, a w świetle przytoczonych argumentów, wyciąganie takich wniosków jest nie do obronienia. III.Ad Zarzut 3 1.Sarinż zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez: „zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Warbud oraz Strabag w sytuacji, w której ci wykonawcy złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dopuszczając się przy tym działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, co objawia się w zastosowaniu tzw. „inżynierii cenowej”, usiłując doprowadzić do niedozwolonego „zaliczkowania” wynagrodzenia, co polega na rażącym zawyżeniu cen jednostkowych za prace, które zostaną zrealizowane na początku realizacji przedmiotu zamówienia udzielonego w ramach niniejszego Postępowania, tj. ustaleniu stawki odbiegającej od realiów rynkowych, drastycznie zawyżonej za wykonanie poz. 21 Formularza cenowego i poz. 9 Kosztorysu ofertowego - Przejazd tymczasowy” 2.Jako dowód Odwołujący przedstawił analizę cen z pozycji 21 (przejazd tymaczasowy) kosztorysu. 3.Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że adekwatnym sposobem określenia czy badana cena w kosztorysie jest zawyżona jest porównanie jej z cenami innych Wykonawców. Na dodatek Odwołujący nie argumentuje, dlaczego akurat kwota między 800 000 zł a 1 300 000 zł jest kwotą rynkową. Jest to dość osobliwe biorąc pod uwagę, iż tylko dwóch na siedmiu wykonawców wycenia pozycję nr 21 (przejazd tymczasowy) w podanym przedziale. Jeden z wykonawców ma cenę niższą niż 800 000 zł, a pozostałych czterech, czyli więcej niż połowa oferentów, wyższą niż 1 300 000 zł. Również średnia wycena tego elementu przez wykonawców jest wyższa niż 1 300 000 zł i wynosi 1 588 038 zł. Trudno zatem zrozumieć dlaczego akurat przedział cen między 800 000 zł a 1 300 000 zł jest, zdaniem Odwołującego, „kosztem rynkowym”. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego w swoim zarzucie pominął wykonawcę Trakcja, której cena jest o ponad połowę wyższa niż górna granica zaproponowanego przez Sarinż przedziału. 4.Należy zwrócić uwagę, iż Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie posługuje się średnią arytmetyczną cen wszystkich Wykonawców, wynoszącą dla omawianej pozycji 1 588 038 zł, ale średnią która nie uwzględnia ofert Wykonawców Warbud i Strabag i dlatego wynosi ona zaledwie 1 214 486 zł. Rozumiejąc efekt jaki próbuje osiągnąć Odwołujący manipulując liczbami, można na przykład przedstawić średnią wartość z pominięciem najniższej wyceny Wykonawcy Intop. Wynosić ona wtedy będzie 1 757 519 zł. Można również nie uwzględnić dwóch najniższych wycen Wykonawców Intop i Skanska. Wtedy średnia wynosić będzie 1 903 875 zł. W zależności od tego wyceny których wykonawców będziemy uwzględniać przy liczeniu średniej, różnice w wartości są zasadnicze i dają odmienne wyniki. 5.Chybionym jest również zarzut, jakoby Warbud poprzez zawyżenie kosztorysu I etapu zamówienia kredytował następne roboty. W porównaniu do Sarinż Warbud swoje prace wycenił drożej o 1 500 000 złotych. Jednak w skali całego zamówienia (90 721 385,7 złotych – na tyle wartość zamówienia oszacował Warbud) jest to kwota nieistotna (stanowi zaledwie 1,6% wartości oferty Warbud) i w sposób zdecydowany niewystarczająca, żeby Warbud mógł zdobyć, w ten sposób, przewagę cenową nad pozostałymi Wykonawcami. Biorąc pod uwagę, iż różnica w cenie pomiędzy ofertą Odwołującego, a ofertą Warbud wynosi blisko 60 mln zł (oferta Odwołującego - 149 440 940,7 zł brutto, oferta Warbud - 90 721 385,7 zł brutto, różnica 58 719 555 zł brutto), nie sposób uznać, iż rzekome zawyżenie kosztów wskazanej pozycji wpłynęło w jakikolwiek sposób na sytuację Odwołującego w tym postępowaniu. 6.Odwołujący nie wykazał, również w jaki sposób rzekome zawyżenie kosztu tej pozycji powoduje „zniekształcenie rzeczywistej wartości ofert”, a także w sposób nieuprawniony wpływa na wynik postępowania. 7.Odwołujący wskazał, iż budowa przejazdu tymczasowego będzie wykonywana na początku realizacji umowy. Nie wskazał natomiast, iż kwota z pozycji 21 nie będzie w całości wypłacona po wykonaniu przejazdu tymczasowego, ale znaczna jej część będzie rozliczana aż do zakończenia kontraktu. Wynika to z faktu, iż w pozycji należało wycenić m.in. koszt wykonania, utrzymania oraz likwidacji czasowej organizacji ruchu. Stosowanie inżynierii cenowej w pozycji, której płatność będzie rozłożona na prawie cały czas trwania umowy jest z zasady pozbawione sensu. Trudno zatem zgodzić się z zarzutem „inżynierii wyceny” w odniesieniu do poz. 21. 8.Na koniec nieadekwatny jest wyrok KIO z dnia 17 marca 2015r sygn. akt: 404/15 409/15 przywołany przez Sarinż. W rozpatrywanej przez Izbę sprawie doszło do przerzucenia kwot z etapów późniejszych na etapy wcześniejsze dzięki czemu wykonawca miał uzyskać nielegalnie zaliczkę. Sarinż nie podjął się jednak wykazania, które ceny Warbud obniżył by utrzymać koszt oferty i jednocześnie podnieść cenę I etapu. 9.Podsumowując odpowiedź na zarzut 3, Warbud nie podjął się inżynierii cenowej. Wskazują na to między innymi ceny zaoferowane przez Wykonawców Strabag i Trakcja. Dodatkowo, w kosztorysie Warbudu brak jest typowego dla inżynierii cenowej zabiegu przerzucania kosztów między pozycjami. Najwyższa cena Warbudu jest wyłącznie wynikiem indywidualnej wyceny i nie powoduje uzyskania nieuzasadnionych korzyści. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Podnoszone w odwołaniu zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Odwołujący - "SARINŻ" Sp. z o.o. z/s w Warszawie w odwołaniu wskazał na naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy Sarinż z z powodu złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, co objawiać się miało wyceną w ofercie pozycji nr 47 – „Budowa bypassów torowych” (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel); (2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag oraz Primost z powodu złożenia przez tych wykonawców ofert sprzecznych z warunkami zamówienia, pomijając w złożonej ofercie wycenę oraz wykonanie pozycji nr 47 – „Budowa bypassów torowych” (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel); (3) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) z uwagi na zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Warbud oraz Strabag którzy złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dopuszczając się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, co objawia się w zastosowaniu tzw. „inżynierii cenowej”, usiłując doprowadzić do niedozwolonego „zaliczkowania” wynagrodzenia tj. ustaleniu stawki odbiegającej od realiów rynkowych, drastycznie zawyżonej za wykonanie poz. 21 Formularza cenowego i poz. 9 Kosztorysu ofertowego - Przejazd tymczasowy; a w konsekwencji powyższego; (2) art. 16 pkt 1-3 Pzp z uwagi na prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Izba rozpoznając zarzut odrzucenia oferty Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia pozostałych konkurencyjnych ofert z naruszeniem art. 226 ust.1 pkt5 ustawy Pzp miała na uwadze następujące okoliczności: Zamawiający w piśmie z dnia 12 grudnia 2024 r. informując wykonawcę SARINŻ o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w uzasadnieniu faktycznym decyzji podał: (...) Wykonawca SARINŻ Sp. z o.o. złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, która zawierała wycenę pozycji nr 47 – „Budowa bypassów kolejowych” zamiast znaku „-”. Wszyscy pozostali wykonawcy, poza wykonawcą, który nie przesłał kosztorysu ofertowego wypełnili ofertę prawidłowo. Zamawiający w odpowiedziach na pytanie nr 44 i 50 wyraźnie wskazał, iż: Zamawiający nie przewiduje realizacji bypassa kolejowego. Pismem znak SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3) z dnia 01.07.2024 r. wraz z ogłoszeniem zmiany SW Z, Zamawiający poinformował, o realizacji budowy tunelu drogowego przy użyciu konstrukcji odciążających oraz udostępnił opis etapowania robót. Zamawiający informuje, że zakres prac objętych poz. 50 „budowa bypassów torowych” przedmiaru robót branży mostowej, nie będzie realizowany. W przedmiotowej pozycji należy wstawić znak „-”. W przypadku wyceny niniejszej pozycji Zamawiający dokona poprawy oferty na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższe odpowiedzi na pytania nr 44 i 50 stanowiły wyjaśnienie znaczenia zmian SW Z dokonanych pismem znak: SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3) z dnia 1 lipca 2024 r.W zmianie tej Zamawiający określił, że robotami tymczasowymi zapewniającymi zachowanie ciągłości ruchu kolejowego w trakcie robót będą konstrukcje odciążające, co wykluczyło samo w sobie potrzebę wykonania bypassów kolejowych. Z uwagi na fakt, iż bypassy kolejowe nadal znajdowały się w pozycji 47 kosztorysu ofertowego, wykonawcy oczekiwali doprecyzowania, czy na pewno bypass nie będzie realizowany, co też Zamawiający potwierdził w drodze wyjaśnień. Powyższe dwa rodzaje robót tymczasowych – konstrukcje odciążające vs bypass - mające na celu zapewnienie możliwości wykonywania robót „pod ruchem” wykluczają się wzajemnie, co winno być wiadome każdemu profesjonalnemu wykonawcy. Wycena zatem w ofercie zarówno konstrukcji odciążających, jak i bypassu kolejowego prowadziłoby do zapłaty przez Zamawiającego dwukrotnie za roboty tymczasowe mające to samo zadanie zapewnienia ciągłości ruchu na czas prowadzenia robót budowlanych. Wskazania w pierwszej kolejności zatem wymaga, iż zmiana SWZ w zakresie rezygnacji z bypassów dokonała się już pismem z 1 lipca 2024 r., w którym Zamawiający dokładnie opisał etapowanie robót z uwzględnieniem robót tymczasowych w zakresie konstrukcji odciążających, z pominięciem potrzeby budowy bypassów kolejowych. Następnie w odpowiedzi na pytania wykonawców potwierdził, że tak należy rozumieć zmianę i jej konsekwencją jest brak potrzeby wyceny pozycji 47 w zakresie bypassów kolejowych, wskazując na sposób sporządzenia oferty. Podkreślić w tym kontekście należy, iż oświadczenie woli Zamawiającego w przedmiocie zmiany SW Z może zostać dokonane w dowolny sposób, dostatecznie ujawniający wolę Zamawiającego, z zachowaniem przyjętego dla zamówienia sposobu komunikacji. Może nastąpić także przy okazji odpowiedzi na pytania, co jest powszechną praktyką, a zmiana taka jest bezwzględnie wiążąca dla wykonawców. Jednocześnie wskazać należy, iż oświadczenie Zamawiającego w przedmiocie rezygnacji z bypassów kolejowych na rzecz konstrukcji odciążających nigdy nie zostało odwołane ani zmienione. Analizując dogłębnie treść oferty oraz treść SW Z w kontekście zmian i odpowiedzi na pytania, Zamawiający doszedł do przekonania, iż w istocie z uwagi na fakt, że doszło do skutecznej zmiany SW Z w zakresie rezygnacji z bypassu kolejowego na rzecz konstrukcji odciążających, oferta Wykonawcy SARINŻ Sp. z o.o. podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SW Z.W związku z powyższym oraz biorąc pod uwagę brak możliwości poprawienia oferty Wykonawcy, który sprzeciwił się uznaniu jego ofertę za omyłkowa, Zamawiający dokonuje odrzucenia oferty jako niezgodnej z dokumentami zamówienia”. Ustalenia Zamawiającego są prawidłowe i tym samym brak jest podstaw do zmiany decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, a tym samym brak jest podstaw do nakazania przez KIO odrzucenia na tej podstawie pozostałych konkurencyjnych ofert. Zamawiający - jak podał w odpowiedzi na odwołanie wprowadził istotne zmiany w Opisie Przedmiotu Zamówienia, które były wynikiem uzgodnień pomiędzy SZRM a PKP PLK S.A. i, o których to zmianach poinformował wykonawców w dniu 1 lipca 2024 r. W wyniku tych uzgodnień ustalono, że czasowa organizacja ruchu kolejowego, (dotychczas nieopisana w OPZ) ma być zrealizowana przez montaż konstrukcji odciążającej. Zamawiający te zmiany wprowadził pismem SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3), w szczególności dodając postanowienia: a.W Rozdziale II OPZ – Wymagania realizacji dodał pkt 4 opisujący etapowanie i zamieścił następujący opis: b. Do części Rozdział II – wymagania Realizacji – Wykonawca zobowiązany jest do: Zamawiający do części 4.1. dodał punkt 4: Zmiany dotyczyły także formularza cenowego, w którym dodano m.in. punkty 24 i 25, dotyczące różnych wariantów konstrukcji odciążąjacej. Rozwiązanie dotyczący budowy bypassu - jak podkreślał Zamawiający i Uczestnik - nie było zamieszczone w SW Z (w szczególności w OPZ), a wynikało jedynie z kosztorysu. W odpowiedzi na pytania z dnia 18/07/24 Zamawiający podał: To stanowisko, w szczególności w zakresie pytania 44 i 50, nie uległo zmianie w toku udzielanych odpowiedzi i modyfikacji dokumentacji. Zamawiający wskazał w odpowiedziach niewątpliwie na następujące kwestie: (a) bypass nie będzie realizowany z powodu zastosowania konstrukcji odciążających, przy czym Zamawiający podał, z jakiej zmiany SW Z to wynika; (b) pozycja 50 kosztorysu nie podlega wycenie - w tej pozycji należy wstawić znak „-„; (c) w przypadku wstawienia kwoty pieniężnej w tę pozycję zamiast znaku „-„ Zamawiający dokona poprawy oferty. W tych odpowiedziach (nr 44 i nr 50) udzielonych 18/07/24 Zamawiający zawarł dokładną instrukcję wypełnienia formularza kosztorysu, stanowiącego część oferty, zaznaczając, że w przypadku wypełnienia oferty w tym miejscu w sposób inny, niż żądany przez Zamawiającego, Zamawiający nie odrzuci oferty, a poprawi jej cenę. W odpowiedziach udzielonych z dnia 25 lipca 2024 r. Zamawiający potwierdził modyfikację SWZ z dnia 1 lipca 2024 r.: Także w piśmie z dnia 19 sierpnia 2024 r. Zamawiający potwierdził zastosowanie konstrukcji odciążających, co spowodowało brak konieczności budowy bypassa, co pociągnęło za sobą brak budowy peronów tymczasowych przy tych bypassie. Takie potwierdzenie także wynikało z odpowiedzi udzielonej 5 września 2024 r. Zamawiający w ramach wyjaśnień umieścił następującą informację: Zamawiający w dniu 13 i 20 września 2024 r. dodał dokumentację, która zawierała bypassy, jednakże nie zostały jednocześnie wprowadzone zmiany w OPZ w zakresie wynikającym z udzielonych odpowiedzi z dnia 18/07/2024, co do pozycji 50 kosztorysu (po zmianie pozycja 47 kosztorysu): „budowa bypassów torowych”. Także dokumenty (przedmiary) w postaci pliku Excel przekazane w dniu 20 września 2024 r. nie zmieniały dokumentu OPZ, co do zasad wypełniania tej pozycji. Reasumując Izba zgodziła się z Zamawiającym i Uczestnikiem, że w odpowiedzi nr 44 i 50 Zamawiający odniósł się do modyfikacji SW Z z dnia 01.07.2024 r. W rozdziale II OPZ dodano pkt 4 będący harmonogramem realizacji robót branży kolejowej, który dotyczy montażu i demontażu konstrukcji odciążających, wraz z podaniem konkretnych czasookresów ich realizacji. Nie odnosi się natomiast do bypassów torowych. Instrukcja wypełniania kosztorysu oraz sposób jego poprawienia w zakresie spornym była jednoznaczna. W konsekwencji brak zgody wykonawcy na poprawienie tej pozycji w kosztorysie ofertowym zgodnie ze wskazaną instrukcją powodował, że oferta została uznana za niezgodną z warunkami i odrzucenie tej ofertę na podstawie art. 226 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym, w tym stanie faktycznym, brak było podstaw do odrzucenia pozostałych ofert. Te oferty bowiem, jak wynika z ustaleń KIO, były zgodne z warunkami zamówienia w przeciwieństwie do oferty Odwołującego. Wykonawcy bowiem w zakresie spornej pozycji – zgodnie z instrukcją – wstawili znak „-„. Także trzeci z zarzutów skierowany do oferty wykonawcy Warbud i oferty wykonawcy Strabag nie podlega uwzględnieniu. Izba w tym przypadku zgodziła się z Zamawiającym, że wykonawca SARINŻ zarzut „inżynierii cenowej” opiera na ogólnych stwierdzeniach, że początkowe prace tymczasowe nie mogłyby być tak kosztowne, jak to wyceniali wskazani wykonawcy, ponieważ są to roboty standardowe, o charakterze nieskomplikowanym i użytkowane przez krótki czas. Tych tez wykonawca nie popiera dowodami, nie uwzględniając jednocześnie obiektywnych ryzyk opóźnienia związanych z dużymi inwestycjami budowlanymi na terenie takich aglomeracji jak Warszawa, na które wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Niewątpliwie ta wiedza przynależna wykonawcom z dużym doświadczeniem (m.in. do takich należy zaliczyć Warbud i Strabag) pozwala uwzględniać stosowne koszty m.in. w przypadku opóźnienia prac. W takim przypadku, nie można wykluczyć, że roboty tymczasowe takie jak tymczasowy przejazd kolejowy będą musiały wytrzymać w dobrym stanie dłużej niż to przewiduje harmonogram, co wymaga zastosowania materiałów o relatywnie dobrej jakości (trwałych) z czym z kolei wiąże się wyższa cena. W przeciwnym wypadku wykonawca będzie musiał ponieść koszt ich naprawy, a to z kolei również będzie musiało mieć wpływ na podwyższenie ich początkowych (planowanych) kosztów wykonania. Izba także zauważa, że nie można zarzucać czynu nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że wykonawca uznaje określoną pozycję kosztorysu za zbyt wysoko wycenioną nie wykazując jednocześnie, że z tego powodu wykonawcy uzyskali przewagę cenową nad Odwołującym lub, że ich wycena spowodowała – jak zauważał Uczestnik - zniekształcenie rzeczywistej wartości tych ofert. Odwołujący nie wykazuje w odwołaniu, że wykonawcy podnosząc cenę I etapu obniżyli sztucznie koszty z innych pozycji. Ponadto wykonawca w argumentacji – jak wskazuje Uczestnik – pomija, że kwota z pozycji 21 nie będzie w całości wypłacona po wykonaniu przejazdu tymczasowego, ale znaczna jej część będzie rozliczana aż do zakończenia kontraktu, co wynika z faktu, że w tej pozycji należało wycenić m.in. koszt wykonania, utrzymania oraz likwidacji czasowej organizacji ruchu. Reasumując KIO stwierdza, że wykonawca nie wykazał, aby kalkulacja dla tego etapu w tych pozycjach była nie racjonalna i nie odzwierciedlała uzasadnionych potrzeb otrzymania przez wykonawców zapłaty za pierwszą część wykonanych prac w projektowanych w kosztorysie kwotach wynikających z indywidualnej wyceny wykonawców. Wobec powyższych ustaleń także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp podlega oddaleniu, albowiem okoliczności w zakresie wskazanym nie potwierdziły, aby przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, czy z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 454/26 WYROK Warszawa, dnia 12 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Katarzyna Poprawa Michał Rozbiewski Protokolant: Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2026 roku przez wykonawcę INTRA-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczy przy udziale: A) uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Solventum Polska spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, B)uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych z siedzibą w Toruniu spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu, C)uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy Neomed Polska spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 4 odwołania tj. naruszenie art. 23 ust. 1 oraz ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez brak sporządzenia i zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, na zasadach określonych w dziale III w rozdziale 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz na stronie internetowej zamawiającego planu postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewiduje przeprowadzić w roku finansowym 2026 - w związku z wycofaniem zarzutu przez odwołującego. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 odwołania, w części, ​ w odniesieniu do podnoszonego braku wskazania podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o postępowaniu przekazanym do publikacji w dzienniku urzędowym UE, gdzie wskazał zamawiający jedynie, że „2.1.6. Podstawy wykluczenia Powody wykluczenia źródła: Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD)”, a JEDZ nie zawiera powodu wykluczenia, o którym mowa w p. 1.5 rozdziału VIII specyfikacji warunków zamówienia, a zatem Zamawiający nie podał opisu podstaw wykluczenia w ogłoszeniu w dzienniku urzędowym UE, zgodnie z wymogiem art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 1 ust. 1 p. 2 i ust. 2 oraz załącznika rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2019/1780 z dnia 23 września 2019 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1986 ("e-formularze") - w związku z uwzględnieniem zarzutu 1, w powyższej części, przez zamawiającego. 3.Oddala odwołanie w całości. 4.Kosztami postępowania obciąża INTRA-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INTRA-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Będzinie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę INTRA-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinietytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczytytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 555 zł 14 gr (słownie: pięćset pięćdziesiąt pięć złotych czternaście groszy) poniesioną przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczytytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza ​w Bydgoszczy tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 2)zasądza od wykonawcy INTRA-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będziniena rzecz zamawiającego Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczykwotę 4 190 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczy stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga ​za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 454/26 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczyprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa na opatrunki, materiały medyczne, materiały szewne, wyroby chłonne oraz wyroby medyczne dla pacjenta z pęcherzowym oddzielaniem się naskórka, Epidermolysis Bullosa (EB).” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 stycznia 2026 r. nr 2026/S 45905-2026. W dniu 1 lutego 2026 roku odwołujący działając na podstawie art. 513 ust 1 oraz ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / Pzp) wniósł odwołanie od: 1)niezgodnej z przepisami ustawy PZP oraz Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 (dalej też: rozporządzenie Chrl) oraz art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług ​ z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych) (dalej rozporządzenie IZM) czynności Zamawiającego, polegającej na wprowadzeniu w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w rozdziale VIll. PODSTAW Y W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA p. 1. podpunktu 1.5, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: 1.5 w art. nr 1 Rozporządzenia W YKONAW CZEGO KOMISJI (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2029., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, wyklucza się z niniejszego postępowania wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej, tj.: 1) oferty w rozumieniu art. 6 ust. 6 lit. b) rozporządzenia (UE) 2022/1031 złożone przez wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest udzielenie zamówień na wyroby medyczne objęte kodami CPV od 33100000-1 do 33199000-1 określone w rozporządzeniu (W E) nr 2195/2002, o wartości szacunkowej co najmniej 5.000.000 EUR bez VAT, obliczonej zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE; 1.1) za miejsce pochodzenia wykonawcy uznaje się: a)w przypadku osoby fizycznej - państwo, którego osoba ta jest obywatelem lub w którym osoba ta posiada miejsce stałego pobytu; b)w przypadku osoby prawnej: (i)państwo, zgodnie z którego prawem osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana i na którego terytorium prowadzi istotną działalność gospodarczą, (ii)jeżeli osoba prawna nie prowadzi istotnej działalności gospodarczej na terytorium państwa, w którym została utworzona lub w inny sposób zorganizowana, miejscem pochodzenia tej osoby prawnej jest miejsce pochodzenia osoby lub osób, które mogą wywierać, bezpośrednio lub pośrednio, dominujący wpływ na tę osobę prawną z racji bycia właścicielem tej osoby prawnej, posiadania w niej udziału finansowego lub zasad, które rządzą tą osobą prawną. Do celów lit. b) pkt (ii) uznaje się, że dana osoba lub osoby wywierają dominujący wpływ na daną osobę prawną w którymkolwiek z następujących przypadków, w których, bezpośrednio lub pośrednio: a)posiadają większość subskrybowanego kapitału osoby prawnej; b)kontrolują większość głosów przypadających na udziały lub akcje wyemitowane przez osobę prawną; lub c)mogą powołać więcej niż połowę członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego osoby prawnej. 1.2)w przypadku, gdy wykonawcą jest grupa osób fizycznych lub prawnych, podmiotów publicznych lub jakimkolwiek ich połączeniem, a przynajmniej jedna z tych osób lub przynajmniej jeden z tych podmiotów pochodzi z państwa trzeciego, którego wykonawcy, towary lub usługi są objęte środkiem IZM, środek ten stosuje się również do ofert złożonych przez tę grupę. Jednakże w przypadku gdy udział takich osób lub podmiotów w grupie wynosi mniej niż 15% wartości oferty złożonej przez tę grupę, środek IZM nie ma zastosowania do tej oferty, chyba, że te osoby lub podmioty są niezbędne do spełnienia w większości przynajmniej jednego z kryteriów kwalifikacji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 1.3)za miejsce pochodzenia wyrobu medycznego objętego środkiem IZM uznaje się: a)towar całkowicie uzyskany w danym kraju lub na danym terytorium uznawany jest za pochodzący z tego kraju lub terytorium, b)towar, w produkcję którego zaangażowane są więcej niż jeden kraj lub więcej niż jedno terytorium, uznaje się za pochodzący z kraju lub terytorium, w którym towar ten został poddany ostatniemu istotnemu, ekonomicznie uzasadnionemu przetwarzaniu lub obróbce, w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu, co spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania. oraz odmowy usunięcia tego zapisu w odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 28.01.2026, podczas, gdy z odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026 i w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 Zamawiający wskazał, że wartość niniejszego postepowania przetargowego nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych, a nadto Zamawiający nie przewidział takiej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o postępowaniu, gdzie wskazał jedynie, że „2.1.6. Podstawy wykluczenia Powody wykluczenia źródła: Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD)", a JEDZ nie zawiera powodu wykluczenia, o którym mowa w p. 1.5 rozdziału VIII SW Z. Pozostawienie tego zapisu nie tylko narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ale także zasadę proporcjonalności, jak również jest wprost niezgodne z Rozporządzeniem Chrl. 2)niezgodnej z przepisami PZP odmowy udostępnienia Wykonawcy protokołu postępowania w zakresie wartości szacunkowej zamówienia i udzielenia informacji ​ o wyjaśnieniu treści SW Z, a przez to także niezgodnej z przepisami PZP odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 26.01.2026 i odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 28.01.2026 podczas gdy protokół zamówienia i szacunkowa wartość zamówienia są jawne ​ i powinny zostać udostępnione na żądanie Wykonawcy niezwłocznie, tym bardziej, ​ że informacja ta jest niezbędna do wyjaśnienia treści SW Z w zakresie wprowadzenia p. 1.5 rozdziału VIII SW Z, o co wykonawca się terminowo zwrócił, a Zamawiający miał obowiązek udzielić wyjaśnień, a odpowiedzi odmówił, co może wynikać stąd, że, jak wynika z treści odpowiedzi na pytanie 1, pomylił wartość zamówienia z informacją kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia środków, 3)niezgodnej z przepisami PZP czynności wyjaśnienia treści SW Z oraz niezgodnej z przepisami PZP oraz Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 i dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E oszacowania i podania dwóch wartości przedmiotu zamówienia odrębnie na potrzeby określenia wartości zamówienia oraz odrębnie na potrzebę stosowania Rozporządzenia Chrl - przez podanie w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026 i w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 dwóch wartości, tj. wartości niniejszego postępowania przetargowego, która nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych oraz podania, że „jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro”, a także przez odpowiedź na pytanie 3 z dnia 28.01.2026, że Próg 5 000 000 EUR należy odnosić do wartości zamówienia ustalonej zgodnie z zasadą łącznego szacowania podobnych dostaw, a nie wyłącznie do wartości zamówienia udzielanego w ramach pojedynczego postępowania. Zgodnie z art. 30 ust. 2 PZP oraz art. 31 ust. 2 PZP, przy ustalaniu wartości zamówienia zamawiający jest zobowiązany uwzględnić łączną wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli są one udzielane ​ częściach, w odrębnych postępowaniach lub z dopuszczeniem ofert częściowych, a także największy możliwy w zakres zamówienia, w tym opcje i wznowienia. Stanowisko to jest spójne z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wartością zamówienia jest łączna szacunkowa wartość wszystkich części oraz wszystkich przewidywanych dostaw, niezależnie od sposobu ich udzielania. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do obejścia przepisów prawa poprzez sztuczne dzielenie zamówienia w celu pozostania poniżej progu. W konsekwencji, jeżeli łączna wartość podobnych dostaw przekracza próg 5 000 000 EUR, zamówienie należy traktować jako jedno zamówienie o wartości powyżej progu, także na potrzeby stosowania instrumentów takich jak IZM, zgodnie z wytycznymi UZP. - co wskazuje na nieprawidłowe ustalenie i podanie przez Zamawiającego dwóch wartości zamówienia, jednej na potrzeby określenia wartości zamówienia (prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro), a drugiej na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chrl (nieprawidłowo 6.960.556,84 euro), podczas gdy Zamawiający ma obowiązek oszacowania i podania jednej wartości zamówienia, a nie różnych na różne potrzeby; w związku z powyższym, skoro Zamawiający określił wartość zamówienia prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro, to nie może dokonywać innego określenia wartości przedmiotu zamówienia z rzekomymi dostawami podobnymi, których nigdzie nie wymienia i nie przewiduje w planie zamówień na rok 2026, gdyż prowadzi to do sztucznego podwyższenia wartości, jedynie w tym celu, aby zastosować IZM, ograniczający konkurencję; w związku z powyższym dochodzi do nieprawidłowego oszacowania i podania w odpowiedzi na pytanie 2 wykonawcy w dniu 26.01.2026 i 28.01.2026 wartości, nie będącej wartością zamówienia, którą Zamawiający wyliczył wyłącznie na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chrl ; 4)niezgodnego z przepisami PZP zaniechania sporządzenia i publikacji w BZP i na stronie internetowej Zamawiającego planu postępowań o udzielenie zamówień, jakie Zamawiający przewiduje przeprowadzić w roku finansowym 2026- co uniemożliwia wen,/fikację twierdzenia Zamawiającego, jakoby rzekomo miał przewidywać podobne dostawy, jak objęte niniejszym zamówieniem. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 1 ust. 1 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 oraz art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych) w zw. z p. 34 preambuły w/w Rozporządzenia w zw. z art. 16 p. 1), 2) i 3) PZP oraz art. 87 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 1 ust. 1 p. 2) i ust. 2 oraz załącznika rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2019/1780 z dnia 23 września 2019 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1986 - przez wprowadzenie w SW Z w rozdziale VIll. PODSTAW Y W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA p. 1. podpunktu 1.5, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: 1.5 w art. nr 1 Rozporządzenia W YKONAW CZEGO KOMISJI (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, wyklucza się z niniejszego postępowania wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej, tj. : 1) oferty w rozumieniu art. 6 ust. 6 lit. b) rozporządzenia (UE) 2022/1031 złożone przez wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest udzielenie zamówień na wyroby medyczne objęte kodami CPV od 33100000-1 do 33199000-1 określone w rozporządzeniu (W E) nr 2195/2002, o wartości szacunkowej co najmniej 5.000.000 EUR bez VAT, obliczonej zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE; 1.1) za miejsce pochodzenia wykonawcy uznaje się: a)w przypadku osoby fizycznej - państwo, którego osoba ta jest obywatelem lub w którym osoba ta posiada miejsce stałego pobytu; b)w przypadku osoby prawnej: (i)państwo, zgodnie z którego prawem osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana i na którego terytorium prowadzi istotną działalność gospodarczą, (ii)jeżeli osoba prawna nie prowadzi istotnej działalności gospodarczej na terytorium państwa, w którym została utworzona lub w inny sposób zorganizowana, miejscem pochodzenia tej osoby prawnej jest miejsce pochodzenia osoby lub osób, które mogą wywierać, bezpośrednio lub pośrednio, dominujący wpływ na tę osobę prawną z racji bycia właścicielem tej osoby prawnej, posiadania w niej udziału finansowego lub zasad, które rządzą tą osobą prawną. Do celów lit. b) pkt (ii) uznaje się, że dana osoba lub osoby wywierają dominujący wpływ na daną osobę prawną w którymkolwiek z następujących przypadków, w których, bezpośrednio lub pośrednio: a)posiadają większość subskrybowanego kapitału osoby prawnej; b)kontrolują większość głosów przypadających na udziały lub akcje wyemitowane przez osobę prawną; lub c)mogą powołać więcej niż połowę członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego osoby prawnej. 1.2)w przypadku, gdy wykonawcą jest grupa osób fizycznych lub prawnych, podmiotów publicznych lub jakimkolwiek ich połączeniem, a przynajmniej jedna z tych osób lub przynajmniej jeden z tych podmiotów pochodzi z państwa trzeciego, którego wykonawcy, towary lub usługi są objęte środkiem IZM, środek ten stosuje się również do ofert złożonych przez tę grupę. Jednakże w przypadku gdy udział takich osób lub podmiotów w grupie wynosi mniej niż 15% wartości oferty złożonej przez tę grupę, środek IZM nie ma zastosowania do tej oferty, chyba, że te osoby lub podmioty są niezbędne do spełnienia w większości przynajmniej jednego z kryteriów kwalifikacji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 1.3)za miejsce pochodzenia wyrobu medycznego objętego środkiem IZM uznaje się: a)towar całkowicie uzyskany w danym kraju lub na danym terytorium uznawany jest za pochodzący z tego kraju lub terytorium, b)towar, w produkcję którego zaangażowane są więcej niż jeden kraj lub więcej niż jedno terytorium, uznaje się za pochodzący z kraju lub terytorium, w którym towar ten został poddany ostatniemu istotnemu, ekonomicznie uzasadnionemu przetwarzaniu lub obróbce, w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu, co spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania. 2)naruszenie art. 74 ust. 1 PZP w zw. z 72 ust. 1 p. 2 i 4 PZP w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 222 ust. 4 PZP przez odmowę udostępnienia Wykonawcy protokołu postępowania w zakresie podania wartości szacunkowej zamówienia w sytuacji, gdy ustawa nie przewiduje w tym zakresie ograniczenia jawności postępowania, i niezgodnej z przepisami PZP odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 26.01.2026 i odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 28.01.2026 — gdyż protokół zamówienia i szacunkowa wartość zamówienia są jawne i powinny zostać udostępnione na żądanie Wykonawcy niezwłocznie, tym bardziej, że informacja ta jest niezbędna do wyjaśnienia treści SW Z w zakresie wprowadzenia p. 1.5 rozdziału VIII SW Z, o co wykonawca się zwrócił, a nadto Zamawiający uzasadniając odmowę udzielenia informacji, pomylił wartość zamówienia z informacją kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia środków, 3)naruszenie art. 2 ust. 1 oraz art. 2 ust. 2 b) Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 oraz art. 5 dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w zw. z art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego ​ i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów ​ i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych) oraz art. 28 ust. 1 , art. 30 ust. 2 oraz art. 31 PZP *przez dokonanie czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia dwukrotnie- odrębnie na potrzeby określenia wartości zamówienia oraz odrębnie ​dla wartości wszystkich dostaw podobnych na potrzeby zastosowania w/w Rozporządzenia Chrl i Dyrektywy 2014/24/UE oraz * przez podanie w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026 i w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 dwóch wartości, tj. wartości niniejszego postepowania przetargowego, która nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych oraz podania, że „jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro”, ​* a także przez odpowiedź na pytanie 3 z dnia 28.01.2026, że Próg 5 000 000 EUR należy odnosić do wartości zamówienia ustalonej zgodnie z zasadą łącznego szacowania podobnych dostaw, a nie wyłącznie do wartości zamówienia udzielanego w ramach pojedynczego postępowania. Zgodnie z art. 30 ust. 2 PZP oraz art. 31 ust. 2 PZP, przy ustalaniu wartości zamówienia zamawiający jest zobowiązany uwzględnić łączną wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli są one udzielane ​ częściach, w odrębnych postępowaniach lub z dopuszczeniem ofert częściowych, a także największy możliwy w zakres zamówienia, w tym opcje i wznowienia. Stanowisko to jest spójne z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wartością zamówienia jest łączna szacunkowa wartość wszystkich części oraz wszystkich przewidywanych dostaw, niezależnie od sposobu ich udzielania. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do obejścia przepisów prawa poprzez sztuczne dzielenie zamówienia w celu pozostania poniżej progu. W konsekwencji, jeżeli łączna wartość podobnych dostaw przekracza próg 5 000 000 EUR, zamówienie należy traktować jako jedno zamówienie o wartości powyżej progu, także na potrzeby stosowania instrumentów takich jak IZM, zgodnie z wytycznymi UZP. - co wskazuje na nieprawidłowe działanie Zamawiającego, niezgodne z art. 5 Dyrektywy (który został implementowany w art. 28-36 ustawy PZP), do której odsyła rozporządzenie Chrl ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, i podanie przez Zamawiającego dwóch wartości zamówienia, jednej na potrzeby określenia wartości zamówienia (prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro), a drugiej na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chri (nieprawidłowo 6.960.556,84 euro), co jest niezgodne z powołanymi przepisami, które przewidują obowiązek oszacowania jednej wartości zamówienia, a nie różnych na różne potrzeby; w związku z powyższym, skoro Zamawiający określił wartość zamówienia prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro, to nie może dokonywać innego określenia wartości przedmiotu zamówienia z rzekomymi dostawami podobnymi, których nigdzie nie wymienia i nie przewiduje w planie zamówień na rok 2026, gdyż prowadzi to do sztucznego podwyższenia wartości, jedynie w tym celu, aby zastosować IZM, ograniczający konkurencję; w związku z powyższym dochodzi do nieprawidłowego oszacowania i podania w odpowiedzi na pytanie 2 wykonawcy w dniu 26.01.2026 i 28.01.2026 wartości, nie będącej wartością zamówienia, którą Zamawiający wyliczył wyłącznie na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chrl 4)naruszenie art. 23 ust. 1, 2 i 3 PZP przez brak sporządzenia i zamieszczenia ​ w Biuletynie Zamówień Publicznych, na zasadach określonych w dziale III w rozdziale 2 ustawy PZP, oraz na stronie internetowej zamawiającego planu postępowań ​ o udzielenie zamówień, jakie przewiduje przeprowadzić w roku finansowym 2026, ​ w związku z czym brak jest możliwości stwierdzenia, czy Zamawiający przewiduje poza postępowaniem na „Dostawę na opatrunki, materiały medyczne, materiały szewne, wyroby chłonne oraz wyroby medyczne dla pacjenta z pęcherzowym oddzielaniem się naskórka, Epidermolysis Bullosa (EB).” Zamówienie jakichkolwiek podobnych dostaw w roku finansowym 2026. Odwołujący wniósł rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) usunięcia ze Specyfikacji Warunków Zamówienia z rozdziału VIII. PODSTAW Y W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA p. 1. podpunktu 1.5, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: 1.5 w art. nr 1 Rozporządzenia W YKONAW CZEGO KOMISJI (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, wyklucza się z niniejszego postępowania wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej, tj. : 1.5 w art. nr 1 Rozporządzenia W YKONAW CZEGO KOMISJI (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, wyklucza się z niniejszego postępowania wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej, tj. : 1) oferty w rozumieniu art. 6 ust. 6 lit. b) rozporządzenia (UE) 2022/1031 złożone przez wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest udzielenie zamówień na wyroby medyczne objęte kodami CPV od 33100000-1 do 33199000-1 określone w rozporządzeniu (W E) nr 2195/2002, o wartości szacunkowej co najmniej 5.000.000 EUR bez VAT, obliczonej zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE; 1.1) za miejsce pochodzenia wykonawcy uznaje się: a)w przypadku osoby fizycznej - państwo, którego osoba ta jest obywatelem lub w którym osoba ta posiada miejsce stałego pobytu; b)w przypadku osoby prawnej: (i)państwo, zgodnie z którego prawem osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana i na którego terytorium prowadzi istotną działalność gospodarczą, (ii)jeżeli osoba prawna nie prowadzi istotnej działalności gospodarczej na terytorium państwa, w którym została utworzona lub w inny sposób zorganizowana, miejscem pochodzenia tej osoby prawnej jest miejsce pochodzenia osoby lub osób, które mogą wywierać, bezpośrednio lub pośrednio, dominujący wpływ na tę osobę prawną z racji bycia właścicielem tej osoby prawnej, posiadania w niej udziału finansowego lub zasad, które rządzą tą osobą prawną. Do celów lit. b) pkt (ii) uznaje się, że dana osoba lub osoby wywierają dominujący wpływ na daną osobę prawną w którymkolwiek z następujących przypadków, w których, bezpośrednio lub pośrednio: a)posiadają większość subskrybowanego kapitału osoby prawnej; b)kontrolują większość głosów przypadających na udziały lub akcje wyemitowane przez osobę prawną; lub c)mogą powołać więcej niż połowę członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego osoby prawnej. 1.2)w przypadku, gdy wykonawcą jest grupa osób fizycznych lub prawnych, podmiotów publicznych lub jakimkolwiek ich połączeniem, a przynajmniej jedna z tych osób lub przynajmniej jeden z tych podmiotów pochodzi z państwa trzeciego, którego wykonawcy, towary lub usługi są objęte środkiem IZM, środek ten stosuje się również do ofert złożonych przez tę grupę. Jednakże w przypadku gdy udział takich osób lub podmiotów w grupie wynosi mniej niż 15% wartości oferty złożonej przez tę grupę, środek IZM nie ma zastosowania do tej oferty, chyba, że te osoby lub podmioty są niezbędne do spełnienia w większości przynajmniej jednego z kryteriów kwalifikacji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 1.3)za miejsce pochodzenia wyrobu medycznego objętego środkiem IZM uznaje się: a)towar całkowicie uzyskany w danym kraju lub na danym terytorium uznawany jest za pochodzący z tego kraju lub terytorium, b)towar, w produkcję którego zaangażowane są więcej niż jeden kraj lub więcej niż jedno terytorium, uznaje się za pochodzący z kraju lub terytorium, w którym towar ten został poddany ostatniemu istotnemu, ekonomicznie uzasadnionemu przetwarzaniu lub obróbce, w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu, co spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania. 2) nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania w zakresie wartości szacunkowej zamówienia oraz nakazania uchylenia odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 26.01.2026 i odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 28.01.2026; 3) nakazanie Zamawiającemu uchylenia odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026, odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 oraz odpowiedzi na pytanie 3 z dnia 28.01.2026 wraz z nakazaniem określenia wartości niniejszego postepowania przetargowego na 4.133.325,60 euro, która to wartość nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych PZP oraz nakazanie Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na pytania nr 2 z dnia 26.01.2026, odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 oraz i pytanie nr 3 z dnia 28.01.2026 z uwzględnieniem tak ustalonej wartości; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu uchylenia odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026, odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 oraz odpowiedzi na pytanie 3 z dnia 28.01.2026 wraz z nakazaniem ponownego określenia wartości niniejszego postępowania przetargowego zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E oraz przepisami art. 28-31 PZP oraz nakazanie Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na pytania nr 2 z dnia 26.01.2026, odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 oraz i pytanie nr 3 z dnia 28.01.2026 z uwzględnieniem tak ustalonej wartości; 4)nakazanie Zamawiającemu sporządzenia i publikacji w BZP i na stronie internetowej Zamawiającego planu postępowań o udzielenie zamówień, jakie Zamawiający przewiduje przeprowadzić w roku finansowym 2026. Odwołujący wniósł, na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 PZP dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów z dokumentacji zamówienia, w tym treści ogłoszenia o​ zamówieniu- na fakt jego treści, treści SWZ i załączników (w tym załącznik nr 2- JEDZ)n​ a fakt ich treści, odpowiedzi na pytania o wyjaśnienie treści SW Z- na fakt treści odpowiedzi na pytania 1, 2 i 3 do SW Z oraz na podstawie art. 573 PZP o nakazanie zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwofania, ​ szczególności kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł i kosztów zastępstwa procesowego wg norm w przepisanych tj. kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu lub noclegu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie), Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest podmiotem, który zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. Odwołujący, sam będąc podmiotem polskim, oferuje w dostawach materiały wyprodukowane w Chinach, a zatem, w razie utrzymania zapisu, dotyczącego podstawy wykluczenia z p. 1.5 Rozdziału VIII SW Z na podstawie art. nr 1 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, w związku ze stosowanym na podstawie art. 2 ust. 1 w/w rozporządzenia zapisem art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych), będzie podlegał wykluczeniu z postępowania. W sytuacji, gdy wartość postępowania jest niższa niż próg 5 mln EURO, przewidziany ​ w/w rozporządzeniu, Zamawiający w sposób nieuzasadniony wprowadza podstawę wykluczenia do SW Z, w ograniczając tym samym konkurencję i bezpodstawnie wyłączając możliwość udziału w postępowaniu podmioty z terenu UE, oferujące materiały z Chin, w tym Odwołującego. Należy podkreślić, że w preambule w/w rozporządzenia p. (34) wskazano, ż​ e Środek IZM wyłączający oferty złożone przez wykonawców pochodzących z ChRL nie miałby wpływu na źródła dostaw dostępne na potrzeby postepowań o udzielenie zamówienia o szacunkowej wartości poniżej 5 000 000 EUR bez VAT, ponieważ zgodnie z art. 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie IZM te postepowania o udzielenie zamówienia zostałyby wyłączone z zakresu stosowania jakiegokolwiek środka IZM. Około 96 % wszystkich unijnych postępowań o udzielenie zamówienia na wyroby medyczne zarejestrowanych w TED w latach 2017-2022 27 zawiera wartości poniżej tego progu i stanowi około 41 % zagregowanej wartości wszystkich zarejestrowanych postępowań o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że unijne instytucje zamawiające i podmioty zamawiające nie odczułoby żadnych negatywnych skutków w większości postępowań o udzielenie zamówienia, które organizowałyby po nałożeniu ewentualnego środka IZM w sektorze wyrobów medycznych, oraz że środek IZM nie miałby wpływu na prawie połowę ich wydatków na wyroby medyczne. A zatem z rozporządzenia wynika wprost, że środek IZM nie powinien być nakładany ​ postępowaniach o niższej wartości. Zamawiający sam napisał w odpowiedzi na pytanie 2 w odpowiedziach z dnia w 26.01.2026 i z dnia 28.01.2026, że wartość zamówienia wynosi 4.133.325,60 euro, a jednocześnie w odpowiedzi na pytanie 3 z dnia 28.01.2026 odmówił wykreślenia zapisu p. 1.5 z Rozdziału VIII SWZ. Jedyną możliwością do kwestionowania zapisu jest więc wniesienie odwołania, gdyż ​ innym wypadku Odwołujący, nie mogąc złożyć oferty, nie podlegającej wykluczeniu/odrzuceniu na podstawie w bezpodstawnie wprowadzonych zapisów SW Z, ponosi szkodę w postaci uniemożliwienia mu realizacji zamówienia, doznając tym samym szkody polegającej na wykluczeniu z możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym spodziewanego zysku z realizacji zamówienia. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Tym samym należy uznać, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Odwołujący przedstawiał uzasadnienie zarzutów odwołania. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 lutego 2026 roku (poniedziałek) w zakresie postanowień postępowania, którego ogłoszenie opublikowano 21 stycznia 2026 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie zamawiającemu, co wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia ​24 lutego 2026 roku. Pismem tym zamawiający oświadczył, że: (…) 1. Informuję o uznaniu odwołania w części, tj. w zakresie błędu polegającego na wpisaniu w pkt 2.1.6 ogłoszenia o zamówieniu odniesienia do Jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (ESPD/JEDZ) jako źródła potwierdzenia braku podstaw wykluczenia w zakresie IZM. (…) 2. W pozostałym zakresie wnoszę o oddalenie odwołania w całości. 3. Wnoszę o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed KIO przez zawodowego pełnomocnika (pełnomocnictwo i rachunek kosztów zostaną złożone na rozprawie). Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z Projektu planu postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2026 – dla potwierdzenia faktów: sporządzenia planu, oczekiwania na jego zatwierdzenie, zaplanowania zamówień podlegających sumowaniu z​ zamówieniem w niniejszym postepowaniu (str. 3 dokumentu, zaznaczone na niebiesko, o​ łącznej wartości orientacyjnej 30 mln złotych), łącznej szacunkowej wartości zaplanowanych zamówień podobnych do niniejszego zamówienia. Zamawiający zawarł w piśmie uzasadnienie stanowiska. Odwołujący złożył do akt postępowania: - dokument zatytułowany „OPINIA w sprawie zastosowania przesłanki wykluczenia z​ postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 1 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych” z dnia 16 lutego 2026 roku, oraz - zmiana ogłoszenia szpitala – procedura konkurencyjna TED. W zakresie wydanych postanowień: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 4 odwołania tj. naruszenie art. 23 ust. 1 oraz ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. z dnia 19 sierpnia 2024 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zmianami; dalej ustawa /ustawa pzp/ pzp) przez brak sporządzenia i zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, na zasadach określonych w dziale III w rozdziale 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz na stronie internetowej zamawiającego planu postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewiduje przeprowadzić w roku finansowym 2026 - w związku z wycofaniem zarzutu przez odwołującego. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu odwołania. Izba stwierdza, że zarzut odwołania został skutecznie wycofany przed skierowaniem sprawy na rozprawę z udziałem stron. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Skoro można cofnąć odwołanie, możliwe jest równie cofnięcie zarzutu odwołania, Cofnięcie zarzutu odwołania przez odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy, skutkuje tym, że postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętego zarzutu podlega umorzeniu. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 odwołania, w części, w odniesieniu do podnoszonego braku wskazania podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o​ postępowaniu przekazanym do publikacji w dzienniku urzędowym UE, gdzie wskazał zamawiający jedynie, że „2.1.6. Podstawy wykluczenia Powody wykluczenia źródła: Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD)”, a JEDZ nie zawiera powodu wykluczenia, o​ którym mowa w p. 1.5 rozdziału VIII specyfikacji warunków zamówienia, a zatem Zamawiający nie podał opisu podstaw wykluczenia w ogłoszeniu w dzienniku urzędowym UE, zgodnie z wymogiem art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 1 ust. 1 p. 2 i ust. 2 oraz załącznika rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2019/1780 z dnia 23 września 2019 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1986 ("e-formularze") - w związku z uwzględnieniem zarzutu 1, w powyższej części, przez zamawiającego. W powyższym zakresie zamawiający uwzględnił odwołania, co wynika z odpowiedzi na odwołania, a wykonawca obecny w trakcie posiedzenia Solventum Polska spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – uczestnik po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu w zakresie uwzględnionej części zarzutu 1 odwołania. Wykonawca, uczestnik po stronie zamawiającego Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych z siedzibą w Toruniu spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia i rozprawy (zawiadomienia w aktach sprawy) nie przybył. Zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy niestawiennictwo strony lub uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołani. Izba stwierdziła, wobec ustalenia, że zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz braku wniesienia sprzeciwu do postępowania odwoławczego, zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z​ art. 522 ust.4 ustawy oraz wydania postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy. Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 4 ustawy in fine zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. w Izba ustaliła i stwierdziła w zakresie zarzutów odwołania: Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 74 ust. 1 ustawy - 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. - art. 72 ust. 1 ustawy - Protokół postępowania zawiera co najmniej: (…) 2) wskazanie przedmiotu i wartości zamówienia; 4) wartość umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów; - art. 18 ust. 1 ustawy – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. - art. 18 ust. 2 ustawy – Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. - art. 28 ustawy - Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. - art. 30 ust. 2 ustawy – W przypadku gdy zamawiający planuje nabycie podobnych dostaw, wartością zamówienia jest łączna wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych. - art. 135 ust. 1 ustawy - Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. - art. 222 ust. 4 ustawy - Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 i dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, (Dz.U. L, 2025/1197, 20.6.2025) Artykuł 1 1.Środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych („środek IZM”) w postaci wykluczenia ofert w rozumieniu art. 6 ust. 6 lit. b) rozporządzenia (UE) 2022/1031 złożonych przez wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej nakłada się we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Unii, których przedmiotem jest udzielanie zamówień na wyroby medyczne objęte kodami CPV od 33100000-1 do 33199000-1 określone w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002, o wartości szacunkowej co najmniej 5 000 000 EUR bez VAT. Artykuł 2 (…) 1.Unijne instytucje zamawiające i podmioty zamawiające, a także zwycięscy oferenci spełniają wymogi określone w art. 8 rozporządzenia (UE) 2022/1031 w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wchodzących w zakres środka IZM, o którym mowa w art. 1 ust. 1. 2.Unijne instytucje zamawiające i podmioty zamawiające: (…) b) obliczają odpowiednie szacunkowe wartości zamówień zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE Rozporządzenia PE i Rady 2022/1031 z dnia 23 czerwca 2022r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych – IZM) (Dz. Urz. UE L 173 z 30.6.2022, s. 1–16.) Artykuł 2 Definicje 1. Do celów niniejszego rozporządzenia stosuje się następujące definicje: c) "wartość szacunkowa" oznacza wartość szacunkową zamówienia obliczoną zgodnie z dyrektywami 2014/23/UE, 2014/24/UE i 2014/25/UE; Artykuł 8 Zobowiązania zwycięskiego oferenta 1. W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które są objęte środkiem IZM, a także w przypadku zamówień udzielanych na podstawie umowy ramowej w przypadku gdy wartość szacunkowa tych zamówień jest równa lub wyższa od wartości określonych w art. 8 dyrektywy 2014/23/UE, art. 4 dyrektywy 2014/24/UE i art. 15 dyrektywy 2014/25/UE oraz w przypadku gdy te umowy ramowe były objęte środkiem IZM, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zamieszczają w dokumentach zamówienia publicznego także następujące zobowiązania zwycięskich oferentów: a) niezlecanie w ramach podwykonawstwa więcej niż 50 % całkowitej wartości zamówienia wykonawcom pochodzącym z państwa trzeciego objętego środkiem IZM; b) w przypadku zamówień, których przedmiot obejmuje dostawę towarów - zapewnienie, aby w okresie obowiązywania umowy towary dostarczone lub usługi świadczone w ramach realizacji zamówienia i pochodzące z państwa trzeciego objętego środkiem IZM odpowiadały nie więcej niż 50 % całkowitej wartości zamówienia, niezależnie od tego, czy takie towary lub usługi są dostarczane lub świadczone bezpośrednio przez zwycięskiego oferenta, czy przez podwykonawcę; KOMUNIKAT KOMISJI Wytyczne dotyczące ułatwienia stosowania rozporządzenia w sprawie IZM* przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające oraz wykonawców (2023/C 64/04) (…) 5. W jaki sposób i w jakich sytuacjach instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny stosować środek IZM Art. 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie IZM stanowi, że środek IZM stosuje się wyłącznie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których wartość szacunkowa przekracza próg ustalony przez Komisję w świetle wyników postępowania wyjaśniającego i konsultacji oraz z uwzględnieniem kryteriów określonych w ust. 3 . Ta wartość szacunkowa powinna wynosić co najmniej 15 000 000 EUR bez VAT w przypadku robót budowlanych i koncesji oraz co najmniej 5 000 000 EUR bez VAT w przypadku towarów i usług. Na potrzeby stosowania progów określonych we wspomnianym rozporządzeniu właściwe wartości szacunkowe zamówień należy obliczać odpowiednio zgodnie z art. 8 dyrektywy 2014/23/UE, art. 5 dyrektywy 2014/24/UE i art. 16 dyrektywy 2014/25/UE. W szczególności: a) proporcjonalności środka IZM wobec środka lub praktyki państwa trzeciego; b) dostępności alternatywnych źródeł dostaw danych towarów i usług, w celu uniknięcia lub zminimalizowania znaczącego wpływu na instytucje zamawiające i podmioty zamawiające. DYREKTYWA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE Artykuł 5 Metody obliczania szacunkowej wartości zamówienia (…) 9. W przypadku, gdy proponowane nabycie podobnych dostaw może prowadzić do udzielenia zamówień w formie odrębnych części, przy stosowaniu art. 4 lit. b) i c) uwzględnia się całkowitą szacunkową wartość wszystkich tych części. W przypadku gdy łączna wartość części jest na poziomie lub powyżej progu określonego w art. 4, przepisy niniejszej dyrektywy stosuje się do udzielenia każdej z części zamówienia. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu 1 odwołania tj. naruszeniaart. 1 ust. 1 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 oraz art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów ​ i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych) w zw. z p. 34 preambuły w/w Rozporządzenia w zw. z art. 16 p. 1), 2) i 3) PZP oraz art. 87 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 1 ust. 1 p. 2) i ust. 2 oraz załącznika rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2019/1780 z dnia 23 września 2019 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1986 - przez wprowadzenie w SW Z w rozdziale VIll. PODSTAW Y W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA p. 1. podpunktu 1.5, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych przez zamawiającego - podczas, gdy z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026 i odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026r., że wartość niniejszego postepowania przetargowego nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i nie powoduje przekroczenia wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych, a tym samym wprowadzenie powyższego zapisu jest niezgodne z ustawą PZP i rozporządzeniem Chrl, a także nieproporcjonalne i ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję, oraz zasadę równego traktowania wykonawców – Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie zarzutu 2 odwołania tj. naruszenie art. 74 ust. 1 w zw. z 72 ust. 1 p. 2 i 4 w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 oraz art. 222 ust. 4 ustawy przez odmowę udostępnienia Wykonawcy protokołu postępowania w zakresie podania wartości szacunkowej zamówienia w sytuacji, gdy ustawa nie przewiduje w tym zakresie ograniczenia jawności postępowania, i niezgodnej z przepisami PZP odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 26.01.2026 i odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 28.01.2026 — gdyż protokół zamówienia i szacunkowa wartość zamówienia są jawne i powinny zostać udostępnione na żądanie Wykonawcy niezwłocznie, tym bardziej, że informacja ta jest niezbędna do wyjaśnienia treści SW Z w zakresie wprowadzenia p. 1.5 rozdziału VIII SW Z, o co wykonawca się zwrócił, a nadto Zamawiający uzasadniając odmowę udzielenia informacji, pomylił wartość zamówienia z informacją kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia środków, – Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie zarzutu 3 odwołania tj. naruszenie art. 2 ust. 1 oraz art. 2 ust. 2 b) Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej d​ o unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z​ rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 oraz art. 5 dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E w zw. z art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i​ usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych) oraz art. 28 ust. 1 , art. 30 ust. 2 oraz art. 31 PZP -przez dokonanie czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia dwukrotnie- odrębnie na potrzeby określenia wartości zamówienia oraz odrębnie dla wartości wszystkich dostaw podobnych na potrzeby zastosowania w/w Rozporządzenia Chrl ​ i Dyrektywy 2014/24/UE oraz -przez podanie w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026 i w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 dwóch wartości, tj. wartości niniejszego postepowania przetargowego, która nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych oraz podania, że „jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro”, -a także przez odpowiedź na pytanie 3 z dnia 28.01.2026, że Próg 5 000 000 EUR należy odnosić do wartości zamówienia ustalonej zgodnie z zasadą łącznego szacowania podobnych dostaw, a nie wyłącznie do wartości zamówienia udzielanego w ramach pojedynczego postępowania. Zgodnie z art. 30 ust. 2 PZP oraz art. 31 ust. 2 PZP, przy ustalaniu wartości zamówienia zamawiający jest zobowiązany uwzględnić łączną wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli są one udzielane ​ w częściach, w odrębnych postępowaniach lub z dopuszczeniem ofert częściowych, a także największy możliwy zakres zamówienia, w tym opcje i wznowienia. Stanowisko to jest spójne z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wartością zamówienia jest łączna szacunkowa wartość wszystkich części oraz wszystkich przewidywanych dostaw, niezależnie od sposobu ich udzielania. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do obejścia przepisów prawa poprzez sztuczne dzielenie zamówienia w celu pozostania poniżej progu. W konsekwencji, jeżeli łączna wartość podobnych dostaw przekracza próg 5 000 000 EUR, zamówienie należy traktować jako jedno zamówienie o wartości powyżej progu, także na potrzeby stosowania instrumentów takich jak IZM, zgodnie z wytycznymi UZP, -co wskazuje na nieprawidłowe działanie Zamawiającego, niezgodne z art. 5 Dyrektywy (który został implementowany w art. 28-36 ustawy PZP), do której odsyła rozporządzenie Chrl ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, i podanie przez Zamawiającego dwóch wartości zamówienia, jednej na potrzeby określenia wartości zamówienia (prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro), a drugiej na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chri (nieprawidłowo 6.960.556,84 euro), co jest niezgodne z powołanymi przepisami, które przewidują obowiązek oszacowania jednej wartości zamówienia, a nie różnych na różne potrzeby; w związku z powyższym, skoro Zamawiający określił wartość zamówienia prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro, to nie może dokonywać innego określenia wartości przedmiotu zamówienia z rzekomymi dostawami podobnymi, których nigdzie nie wymienia i nie przewiduje w planie zamówień na rok 2026, gdyż prowadzi to do sztucznego podwyższenia wartości, jedynie w tym celu, aby zastosować IZM, ograniczający konkurencję; w związku z powyższym dochodzi do nieprawidłowego oszacowania ​ i podania w odpowiedzi na pytanie 2 wykonawcy w dniu 26.01.2026 i 28.01.2026 wartości, nie będącej wartością zamówienia, którą Zamawiający wyliczył wyłącznie na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chrl – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba, na wstępie wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego ​ prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o dokumentację w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego. Odwołanie musi być w rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania jakie podnosi odwołujący ​ ramach składanego środka ochrony prawnej, które odwołujący obowiązany jest zawrzeć w ​ odwołaniu. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi w d​ la wykonawców biorących udział w postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest zamawiający jak również wszystkie podmiotu uczestniczące w procedurze zamówienia. Izba dokonuje oceny czynności podnoszonej przez odwołującego w zakresie legalności działania zamawiającego wynikającej z regulacji prawnych i wymagań jakie kształtowane są w ramach prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Izba związana jest zakresem zarzutów odwołania (art. 555 ustawy). Oznacza to, że Izba jest uprawniona d​ o oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Oznacza to również, że Izba nie może brać pod uwagę, przy rozpoznaniu zarzutu odwołania innych okoliczności niewynikających z naruszenia przepisów ustawy, a​ które intencjonalnie podnoszone są w trakcie rozprawy przez uczestnika postępowania odwoławczego i odwołującego, bowiem granice rozpoznania wynikają z zarzutów odwołania. Izba w odniesieniu do wszystkich zarzutów odwołania odnosi się w jednym stanowisku, dokładnie tak jak swoje uzasadnienie przedstawił odwołujący w odwołaniu. Po pierwsze, Izba wskazuje, że za wykraczające poza zakres zarzutów odwołania poddanych rozpoznaniu Izba uznała stanowisko uczestnika postępowania odwołującego Neomed Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie (dalej: Neomed Polska) i odwołującego w odniesieniu do podnoszonej argumentacji dotyczącej zamówienia na okres 24 miesięcy. Stwierdzić należy, że zarówno odwołujący jak i Neomed Polska byli w posiadaniu dokumentacji zamówienia, w tym SW Z gdzie jednoznacznie zamawiający podał w Rozdziale VI – Termin wykonania zamówienia, w punkcie 1 tego rozdziału, że umowa w sprawie realizacji zamówienia zostanie zawarta na czas 24 miesięcy od dnia podpisania umowy. Tym samym w ocenie Izby znane były te okoliczności ww. podmiotom i nie ma w tym zakresie udostępnienie przy piśmie „Odpowiedź na odwołanie” projektu Planu zamówień publicznych, który to jak dostrzeżono w trakcie rozprawy zawiera informację w Kolumnie „okres obowiązywania umowy” zbieżną z treścią SWZ. Zgodnie z art. 555 ustawy Izba może orzekać jedynie w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, tym samym skoro jakaś argumentacja nie został ujęta w zakresie stanowiska odwołującego prezentowanego w odwołaniu i zarzutach odwołania (w tym wypadku bardzo rozbudowanych) Izba nie ma żadnej podstawy do oceny takiej argumentacji, która wykracza poza zakres stanowiska z odwołania. W ramach zarzutów odwołania odwołujący powołując się na udzielone odpowiedzi zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z, zmierzające do usunięcia kwestionowanych postanowień, zamawiający odmówił jego usunięcia, odwołując się do rozporządzenia wykonawczego Komisji(UE) 2025/1197 z 19.06.2025 r. nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031(Dz.U.UE.L.2025.1197). Zgodnie z art. 1 Rozporządzenia Chrl oraz zgodnie z p. 34 preambuły tego rozporządzenia Instrument Zamówień Międzynarodowych dla dostaw wyrobów medycznych ​ a zastosowanie wyłącznie, gdy spełnione są łącznie dwa kluczowe kryteria: m - przedmiot zamówienia - wszystkie kategorie wyrobów medycznych objęte kodami Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) od 33100000-1 do 33199000-1 określonymi ​ rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady, w - wartość szacunkowa zamówienia równa lub wyższa niż 5 000 000 euro bez VAT. Natomiast zgodnie z art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych - IZM), maksymalny dopuszczalny udział wartości towarów pochodzących z ChRL to 50% całkowitej wartości zamówienia, w innym przypadku — przewyższenia tego %, także oferent z UE będzie podlegał wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu. Odwołujący, sam będąc podmiotem polskim, oferuje w dostawach materiały wyprodukowane w Chinach, a zatem, w razie utrzymania zapisu, dotyczącego podstawy wykluczenia z p. 1.5 Rozdziału VIII SW Z na podstawie art. nr 1 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, w związku ze stosowanym na podstawie art. 2 ust. 1 w/w rozporządzenia zapisem art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych), będzie podlegał wykluczeniu z postępowania. Z tego względu pozostawienie takiego zapisu w SW Z uniemożliwia mu złożenie oferty i narusza jego interes. Odwołujący podał, że wprowadzenie postanowień przez zamawiającego narusza powołane przepisy ustawy i rozporządzeń UE, albowiem dla postępowania, nie spełniającego warunku wartości zamówienia, co jest niezgodne z ustawą, powołanym rozporządzeniem oraz zasadą konkurencyjności i proporcjonalności, wynikającą z PZP. W preambule Rozporządzenia Chrl p. (34) wskazano, że Środek IZM wyłączający oferty złożone przez wykonawców pochodzących z ChRL nie miałby wpływu na źródła dostaw dostępne na potrzeby postepowań o udzielenie zamówienia o szacunkowej wartości poniżej 5 000 000 EUR bez VAT, ponieważ zgodnie z art. 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie IZM te postepowania o udzielenie zamówienia zostałyby wałczone z zakresu stosowania jakiegokolwiek środka IZM. Około 96 % wszystkich unijnych postępowań o udzielenie zamówienia na wyroby medyczne zarejestrowanych w TED w latach 2017-2022 27 zawiera wartości poniżej tego progu i stanowi około 41 % zagregowanej wartości wszystkich zarejestrowanych postępowań o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że unijne instytucje zamawiające i podmioty zamawiające nie odczułoby żadnych negatywnych skutków w większości postępowań o udzielenie zamówienia, które organizowałyby po nałożeniu ewentualnego środka IZM w sektorze wyrobów medycznych, oraz že środek IZM nie miałby wpływu na prawie połowę ich wydatków na wyroby medyczne. A zatem z rozporządzenia wynika wprost, że środek IZM nie powinien być nakładany ​ postępowaniach o niższej wartości, a w sytuacji, gdy wartość postępowania jest niższa niż próg 5 mln EURO, w przewidziany w w/w rozporządzeniu, Zamawiający w sposób nieuzasadniony wprowadza podstawę wykluczenia do SWZ, ograniczając tym samym konkurencję i bezpodstawnie wyłączając możliwość udziału w postępowaniu podmioty z​ terenu UE, oferujące materiały z Chin, w tym Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 2 w odpowiedziach z dnia 26.01.2026 i z dnia 28.01.2026 podał, że wartość zamówienia wynosi 4.133.325,60 euro, a jednocześnie w odpowiedzi na pytanie 3 z dnia 28.01.2026 odmówił wykreślenia zapisu p. 1.5 z Rozdziału VIII SWZ. Równocześnie z odpowiedzi na pytanie 2 w odpowiedziach z dnia 26.01.2026 i z dnia 28.01.2026 wynika, że Zamawiający wyliczył na potrzeby zastosowania Rozporządzenia Chrl odmienną wartość zamówienia niż na potrzeby określenia jego wartości szacunkowej. Nie wiadomo, dlaczego i na jakiej podstawie Zamawiający przyjął dwie wartości: Wartość zamówienia 4.133.325,60 euro- a więc nie predestynującą do stosowania Rozporządzenia Chrl, co sam Zamawiający przyznał w odpowiedzi na pytanie 2 - wartość zamówienia z podobnymi dostawami, które wg zamawiającego podlegają szacowaniu łącznemu, a ich całkowita wartość wynosi 6.960.556,84 euro, a więc predestynującą do stosowania Rozporządzenia Chrl, co Zamawiający wyartykułował ​ odpowiedzi na pytanie 3. w Zamawiający pomija przy tym, że nie można oszacować dwóch wartości - jednej na potrzeby określenia wartości zamówienia, a drugiej na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chrl, ponieważ jest to jedna i ta sama wartość, oszacowana zgodnie z art. 5 Dyrektywy 2014/24/UE, a tym samym zgodnie z art. 28, 30 i 31 PZP, które tę dyrektywę implementują. Odwołujący nie miał możliwości prześledzenia toku rozumowania Zamawiającego, gdyż odmówiono mu wglądu do szacowania przedmiotu zamówienia, z którego mogłyby wynikać ewentualne zamówienia na dostawy podobne. Skoro nie ma takich danych, to takie twierdzenia Zamawiającego, jakoby były jakieś planowane dalsze podobne dostawy, pozostają w sferze niewykazanej, i należy przyjąć, że wartość zamówienia, podana przez Zamawiającego w wysokości 4.133.325,60 euro jest wartością prawidłową, co oznacza, że zapis p. 1.5 rozdziału VIII SW Z powinien zostać usunięty z SW Z, co doprowadzi do zgodności specyfikacji ustawą PZP, zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, a także z Rozporządzeniem Chrl, a równocześnie ogłoszeniem o zamówieniu i JEDZ. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że: 1)pismem z dnia 26 stycznia 2026 roku zamawiający udzielił wyjaśnień do SWZ: (…) Pytanie 1 zwracam się z prośbą o przesłanie protokołu z wartości szacunkowej niniejszego postępowania. Odpowiedź: Zamawiający nie podaje kwoty szacunkowej na tym etapie postępowania. Zgodnie z art. 222 ust. 4 Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Pytanie 2 nie chodzi nam o wartość szacunkową, a protokół na podstawie którego Państwo uznali, iż wartość szacunkowa postępowania opiewa na kwotę min. 5 000 000 EUR bez vat, co jest jednym z wymogów Rozporządzenia ChRL i które można udostępnić na każdym etapie postępowania. Jeżeli nie uzasadnią Państwo, iż całość zamówienia opiewa na ww. kwotę, wniesiemy odwołanie do KIO dot. zapisów SWZ. Proszę o natychmiastową odpowiedź. Odpowiedź: Asortyment ogłoszony w postępowaniu tworzy funkcjonalną całość, która ma zabezpieczyć Zamawiającego przy przeprowadzeniu codziennych procedur medycznych w różnych Klinikach. Są to w większości opatrunki i nici, które należą do grupy 33141110-4 Materiały opatrunkowe, 33141116-6 Zestawy opatrunkowe, 33141121-4 Materiały szewne. Spełniają więc warunek tożsamości przedmiotowej, a także podmiotowej oraz czasowej zamówienia. Wartość niniejszego postepowania przetargowego nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 eruro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych. Jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro. 2)Następnie w dniu 28 stycznia 2026 roku zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców: (…) Pytanie 1 zwracam się z prośbą o przesłanie protokołu z wartości szacunkowej niniejszego postępowania. Odpowiedź: Zamawiający nie podaje kwoty szacunkowej na tym etapie postępowania. Zgodnie z art. 222 ust. 4 Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Pytanie 2 nie chodzi nam o wartość szacunkową, a protokół na podstawie którego Państwo uznali, iż wartość szacunkowa postępowania opiewa na kwotę min. 5 000 000 EUR bez vat, co jest jednym z wymogów Rozporządzenia ChRL i które można udostępnić na każdym etapie postępowania. Jeżeli nie uzasadnią Państwo, iż całość zamówienia opiewa na ww. kwotę, wniesiemy odwołanie do KIO dot. zapisów SWZ. Proszę o natychmiastową odpowiedź. Odpowiedź: Asortyment ogłoszony w postępowaniu tworzy funkcjonalną całość, która ma zabezpieczyć Zamawiającego przy przeprowadzeniu codziennych procedur medycznych w różnych Klinikach. Są to w większości opatrunki i nici, które należą do grupy 33141110-4 Materiały opatrunkowe, 33141116-6 Zestawy opatrunkowe, 33141121-4 Materiały szewne. Spełniają więc warunek tożsamości przedmiotowej, a także podmiotowej oraz czasowej zamówienia. Wartość niniejszego postepowania przetargowego nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych. Jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro. Pytanie 3 wnosimy o wykreślenie zapisu SW Z Rozdział VII pkt 1 ppkt 1.5, ponieważ Rozporządzenie dot. produktów pochodzących z ChRL dotyczy danego postępowania, które jak jasno Państwo określili - nie przekracza szacunków 5 000 000,00 EURO. Jeżeli do dnia 28.01.2026 r. nie zmienią Państwo zapisów SW Z, tj. nie wykreślą Rozdział VII pkt 1 ppkt 1.5, zostanie wniesione odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, ponieważ Rozporządzenie jasno określa, iż wartość szacunkowa nie dotyczy wartości podobnych dostaw, a wartości szacunkowej danego postępowania określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odpowiedź: Próg 5 000 000 EUR należy odnosić do wartości zamówienia ustalonej zgodnie z zasadą łącznego szacowania podobnych dostaw, a nie wyłącznie do wartości zamówienia udzielanego w ramach pojedynczego postępowania. Zgodnie z art. 30 ust. 2 PZP oraz art. 31 ust. 2 PZP, przy ustalaniu wartości zamówienia zamawiający jest zobowiązany uwzględnić łączną wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli są one udzielane w częściach, w odrębnych postępowaniach lub z dopuszczeniem ofert częściowych, a także największy możliwy zakres zamówienia, w tym opcje i wznowienia. Stanowisko to jest spójne z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wartością zamówienia jest łączna szacunkowa wartość wszystkich części oraz wszystkich przewidywanych dostaw, niezależnie od sposobu ich udzielania. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do obejścia przepisów prawa poprzez sztuczne dzielenie zamówienia w celu pozostania poniżej progu. W konsekwencji, jeżeli łączna wartość podobnych dostaw przekracza próg 5 000 000 EUR, zamówienie należy traktować jako jedno zamówienie o wartości powyżej progu, także na potrzeby stosowania instrumentów takich jak IZM, zgodnie z wytycznymi UZP. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania Izba na wstępie odniesie się do odmowy udostępnienia wykonawcy protokołu postępowania w zakresie szacunkowej wartości zamówienia i udzielenia informacji przez zamawiającego. Izba zwraca w tym miejscu uwagę na treść kierowanych do zamawiającego wniosków. ​W przypadku obu pism z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku zwracam się z prośbą o przesłanie protokołu z wartości szacunkowej niniejszego postępowania. Nie sposób uznać c​ o też wykonawca miał na myśli kierując do zamawiającego taki wniosek, bowiem n​ ie odwołał się w żadnen sposób do Protokołu postępowania ZP. Na podstawie art. 80 pkt 1 ustawy Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, sposób: dokumentowania oraz przechowywania dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, wzory protokołów postępowania oraz zakres dodatkowych informacji zawartych w protokole postępowania, mając na względzie wartość zamówienia, tryb postępowania o udzielenie zamówienia lub procedurę. W odniesieniu do tej delegacji obowiązujące jest obecnie rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 pozy. 2434). Zgodnie z paragrafem 1 rozporządzenie określa „wzory protokołów postępowania”, tak dla postępowania w trybie przetargu nieograniczonego określa „Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego” opisany jako załącznik nr 1 o rozporządzenia i określony „Druk ZP-PN”. W żadnym z ww. pytań do zamawiającego wykonawca nie zwrócił się o udostępnienie przedmiotowego dokumentu. Zamawiający nie ma obowiązku domyślania się jaki dokumentu faktycznie oczekuje wykonawca od zamawiającego. Procedura postępowania o udzielnie zamówienia jest dość sformalizowanym postępowaniem - co ma służyć zachowaniu przejrzystości postępowania o​ zamówienie i realizacji pozostałych zasad w tym ochrony konkurencji i równego traktowania wykonawców – wykonawca, w ramach postępowania obowiązany jest do działania jakie wynika z obowiązujących przepisów prawa. Skoro wykonawca nie zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie określonego ustawowo dokumentu (Protokół postępowania) to nie ma podstawy zarzucania zamawiającemu braku udostępnienia bliżej nieokreślonego dokumentu w odpowiedzi na zadane pytania. W zakresie zarzutu odwołania odwołujący odnosi się do „protokołu postępowania” ale nie ma w żaden sposób takiego odniesienia we wnioskach wykonawcy, co do których odpowiedzi zostały udzielone w dniach 26 i 28 stycznia 2026 roku (pytanie 1 w każdym przypadku). Izba podkreśla w tym miejscu również to, podobnie jak w wyroku z dnia 17 grudnia 2024 roku sygn. akt KIO 4380/24, że w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych ugruntowany jest pogląd, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 8 ust. 1 ustawy. Tym samym uwzględniając powyższe, zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Za orzeczeniem Sądu Najwyższego przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający o​ d właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności ( w wyroku z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03 oraz por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Podkreślenia wymaga, że w odniesieniu do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, zgodnie z​ art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru t​ ej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie c​ o do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to pozwala na dokonywanie oceny składanych przez wykonawcę dokumentów w tym podwyższonym standardzie. Mając powyższe na uwadze, to po stronie wykonawcy składającego wnioski / pytania d​ o zamawiającego istnieje obowiązek takiego działania jakie pozwoli na określenie i​ jednoznaczne zidentyfikowanie tego, czego wykonawca oczekuje i to z odniesieniem d​ o obowiązujących wszystkich – czyli i wykonawcę i zamawiającego – przepisów prawa. ​Nie jest bowiem tak, że to zamawiający ma obowiązek do podejmowania określonych działań nie mając jednoznacznie wskazanego zakresu oczekiwanych informacji / dokumentów. To po stronie podmiotu oczekującego danych informacji, przekazania określonego – co należy podkreślić nazwanego w postępowaniu o zamówienie dokumentu – pozostaje obowiązek prawidłowego skonstruowania wezwania do zamawiającego. Tym samym w ocenie Izby nie doszło do naruszenia podnoszonych przez odwołującego przepisów, a określonych w zarzucie 2 odwołania. Jednocześnie należy nadmienić, że w odpowiedzi na pytanie 2, zarówno z dnia 26 i 28 stycznia br. zamawiający był pytany w następujący sposób: nie chodzi nam o wartość szacunkową, a protokół na podstawie którego Państwo uznali, iż wartość szacunkowa postępowania opiewa na kwotę min. 5 000 000 EUR bez vat, co jest jednym z wymogów Rozporządzenia ChRL i które można udostępnić na każdym etapie postępowania. Jeżeli nie uzasadnią Państwo, iż całość zamówienia opiewa na ww. kwotę, wniesiemy odwołanie d​ o KIO dot. zapisów SW Z.Powyższe potwierdza zatem, że w pytaniu nr 1 (z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku) wykonawca nie pytał, w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, o Protokół postępowania. Dlatego też tym bardziej niezasadny jest wyżej rozpoznany zrzut odwołania. Jednocześnie pytanie nr 2 (z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku) tożsame w treści nie odnosi się do żadnego znanego ustawie „protokołu” w ramach prowadzonego danego postępowania o zamówienie. Znamienne jest, ż​ e w ramach udzielonej odpowiedzi na powyższe pytania nr 2 zamawiający jednoznacznie wskazał, że wartość przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia przetargowego nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro), przy czym podał również, że jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu, a całkowita wartość dostaw wynosi 6.960.556,84 euro. W zasadzie zamawiający przekazał w ramach postępowania o zamówienie informację o szacunkowej wartości zamówienia tego prowadzonego postępowania o zamówienie, jak również przekazał wykonawcy informację o tym, że wartość wszystkich podobnych zamówień obejmujących dostawy podobne podlegających łącznemu szacowaniu wynosi prawie siedem (7) milionów euro. W ocenie Izby, z przekazanych wykonawcy informacji w ramach udzielonych odpowiedzi na skierowane do zamawiającego wnioski nie wynika, aby zamawiający dokonał dwukrotnie „szacowania wartości przedmiotu zamówienia”, co podnosił w zarzucie. Podanie określonych w ww. odpowiedziach informacji co do wartości szacunkowej przedmiotowego zamówienia oraz podanie wartości wszystkich podobnych zamówień jakie przewiduje w ramach procedur o zamówienia zamawiający należy ocenić jako zachowanie w postępowaniu o zamówienie przejrzystości, stanowiącej jedną z zasad postępowania. Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił bowiem wykonawcy, że wartość przedmiotowego postępowania została zagregowana do wartości wszystkich podobnych dostaw, i jako takie stanowi jedno z zamówień obejmujących podobne dostawy, które podlegają szacowaniu łącznemu. Zamawiający stawia zarzut naruszenia art. 28 ust. 1, art 30 ust. 2 i art. 31 ustawy w odniesieniu do podania dwóch wartości tj. wartości przedmiotowego zamówienia oraz tego, że „jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro”. Odwołując twierdził, że nie mogą być to dwie odrębne wartości – „nie można oszacować dwóch wartości”, jak podnosił, jednej na potrzeby określeni wartości (szacunkowej) zamówienia, a drugiej na potrzeby stosowania Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE 2022/1031. Izba zaznacza w tym miejsc i stwierdza, że zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego wyrażonym ww. odpowiedziach udzielonych wykonawcy 26 i 28 stycznia br., co znalazło również potwierdzenie w przedstawionym projekcie Planu zamówień publicznych, łączna wartość dostaw planowanych podobnych w roku 2026 określona została na kwotę 6.960.556,84 euro. Znaczące w tym miejscu jest również to, że odwołujący ​ trakcie rozprawy odpowiadając na pytania potwierdził, że z udzielonych odpowiedzi przez zamawiającego miał wiedzę w o szacunkowej wartości tego konkretnego zamówienia ​ prowadzonym postępowaniu o zamówienie, jak również odpowiedział, że „wiedział jaką wartość podaje zamawiający” w w odniesieniu do szacowanej wartości podobnych dostaw. Zdaje się, że oczekiwał zatem udowodnienia przez zamawiającego jaka jest wartość zamówień podobnych planowanych do udzielenia przez zamawiającego. Zamawiający podał kwoty w ramach odpowiedzi na pytania, a w ramach swojego stanowiska do rozprawy przedstawił projekt Planu zamówień publicznych, co w ocenie Izby potwierdza, że łączna szacowana kwota wszystkich dostaw podobnych opiewa na kwotę 6.960.556,84 euro, a wartość przedmiotowego postępowania o zamówienie, udzielanego w części, wynosi 4.133.325,60 euro. Izba uznaje, że przedstawienie przez zamawiającego ​ udzielonych odpowiedziach informacji o szacunkowej wartości zamówienia przedmiotowego postępowania oraz w łącznej szacunkowej wartości wszystkich dostaw podobnych, w związku z tym, że jak wyjaśnił zamawiający nie mógł opublikować Planu zamówień publicznych bowiem nie miał zatwierdzonego budżetu jednostki, stanowi wystarczające źródło informacji o planowanych dostawach podobnych. Odwołujący nie wskazał w żaden sposób, aby istniała jakakolwiek inna podstawa niż Plan zamówień publicznych, która pozwalałaby zamawiającemu na wykazanie, zgodnie ze stanowiskiem odwołującego, że takie plany co do dostaw podobnych ma na obecny rok. Zamawiający posługuje się projektem Planu zamówień publicznych na 2026 roku, a którego postanowienia są zbieżne z informacjami zawartymi w udzielonych odpowiedziach. Zupełnie niezrozumiałe są twierdzenia odwołującego z rozprawy o możliwości sporządzenia tegoż projektu planu jedynie na potrzeby tego postępowania odwoławczego, bowiem zamawiający nie ma wiedzy o tym, kiedy zostanie zatwierdzony budżet i wypełniając swoje obowiązki musi być gotów do publikacji takiego planu. Jednocześnie odwołujący poza swoimi wątpliwościami nie prezentuje żadnej inne argumentacji. Mając natomiast również na uwadze stanowisko pełnomocnika zamawiającego z rozprawy, odnoszące się do tego, że projekt Planu zamówień publicznych tworzony jest z początkiem roku i realizowany sukcesywnie stanowisko, w ocenie Izby należy uznać to za realne. Wymaga zaznaczenia bowiem, że zamawiający to szpital z 36 oddziałami oraz 5 zakładami, tym samym jest to placówka, która realizując swoje obowiązki musi zabezpieczać bieżącą działalność, a to w konsekwencji wymaga prowadzenia postępowań odnoszących się do podobnych dostaw w czasie odpowiadającym wymaganiom szpitala, a nie w czasie po zatwierdzeniu Planu zamówień publicznych. Z powyższego wynika również, że zamawiający nie wyliczył, jak twierdzi odwołujący, na potrzeby zastosowania Rozporządzenia Chrl odmienną wartość zamówienia niż na potrzeby określenia jego wartości szacunkowej. Podstawą ustalenia szacunkowej wartości zamówienia, zgodnie z art. 28 ustawy, jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Tym samym ta regulacji podkreśla, że wartość zamówienia ma obejmować wszelkie koszty i dotyczyć wszystkich czynności wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Podkreślenia wymaga, że dochowanie należytej staranności przy ustaleniu szacunkowej wartości zamówienia oznacza wybór właściwej metody szacowania oraz zastosowanie odpowiednich technik, celem uzyskania kwoty najbardziej zbliżonej do rynkowej wartości pełnego zakresu zamówienia. Na podstawie art. 30 ust. 2 ustawy w przypadku, gdy zamawiający planuje nabycie podobnych dostaw, wartością zamówienia jest łączna wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych. W ramach wyjaśnień jakie podał zamawiający pismami z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku jednoznacznie zostało podane przez zamawiającego „jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro”. Natomiast w odniesieniu do prowadzonego postępowania o​ zamówienie zamawiający podał jego wartość szacunkową, co w ocenie Izby nie prowadzi do podania dwóch odrębnych wartości szacunkowych podobnych dostaw, a jedynie d​ o szczegółowego odniesienia się do faktycznych wartości jakie zostały szacunkowo określone przez zamawiającego w odniesieniu do konkretnego postępowania o zamówienie, co jednoznacznie zamawiający w swoich odpowiedziach wskazał. W ocenie Izby nie stanowi to podania dwóch wartości wzajemnie się wykluczających. Mając na uwadze treść pytania nr 2 z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku stwierdzić należy, że wykonawca jednoznacznie odróżniał wartość szacunkową przedmiotowego postępowania od wartości zamówień obejmujących podobne dostawy. Podobnie w odwołaniu, gdzie jednoznacznie odnosi się d​ o „wartości zamówienia z podobnymi dostawami” oraz „wartości zamówienia” odnosząc się do przedmiotowego postępowania o zamówienie. W ocenie Izby odwołujący, w wyniku otrzymania informacji w odpowiedziach na zadane pytania, miał jednoznaczną wiedzę i jednoznaczne informacje odnoszące się do tego, że na podstawie obowiązujących przepisów ustawy szacowana wartość zamówienia na podobne dostawy została przez zamawiającego podana i wynosiła 6.960.556,84 euro. Dodatkowo również uzyskał informację, że szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia („niniejszego postępowania przetargowego”), która jednoznacznie została rozróżniona przez zamawiającego została określona na poziomie właściwym dla tego właśnie postępowania. Nie było to oszacowanie dwóch wartości. Uwzględniając powyższe, należy mieć również na uwadze to, na co wskazywał zamawiający, a co pomija w zupełności odwołujący, że zgodnie z komunikatem Komisji ustanawiającym Wytyczne dotyczące stosowania rozporządzeń w spawie IZM przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające oraz wykonawców (Dz.U.UE.C 2023.647 z dnia 21.02.2023 r.), na potrzeby stosowania progów określonych w rozporządzeniu IZM właściwe wartości szacunkowe zamówień należy obliczać odpowiednio zgodnie z art. 8 dyrektywy 2014/23/UE, art. 5 dyrektywy 2014/24/UE i art. 16 dyrektywy 2014/25/UE. Natomiast zgodnie z art. 5 ust. 9 dyrektywy 2014/24/UE (dyrektywa klasyczna), próg 5 mln euro, warunkujący stosowanie instrumentu IZM wobec dostawców i towarów z ChRL, odnosi się do całkowitej szacunkowej wartości zamówień podobnych, nawet jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania. W związku z powyższym, zamawiający mając na uwadze powyższe postanowienia, które ​ zakresie dyrektywy klasycznej transponowane zostały do krajowego porządku prawnego, nie tyle był uprawniony, co w obowiązany do agregowania wartości podobnych zamówień n​ a potrzeby oceny zasadności stosowania ww. rozporządzenia. Nadmienić należy w tym miejscu, że odwołujący w prezentowanym w odwołaniu stanowisku pomija w ogóle aspekt dostaw podobnych i obowiązku ich łącznego szacowania na potrzeby oceny obowiązku stosowania instrumentu IZM. Zamawiający w swoim stanowisku pisemnym, choć nie było to w żaden sposób podnoszone i kwestionowane w odwołaniu, szeroko odniósł się do problematyki zamówień podobnych z odwołaniem do motywu 1​ 9 preambuły dyrektywy klasycznej uzasadniając swoje czynności. Z uwagi na brak podnoszenia zarzutów w tym zakresie stanowisko uczestnika Neomed Polska, co do braku przedstawienia dowodów w odniesieniu do argumentacji dotyczącej możliwości zrealizowania zamówień przez tych samych wykonawców Izba uznaje za bezprzedmiotowe. W pytaniu 3 z dnia 28 stycznia 2026 roku wykonawca podnosił, że Rozporządzenie dot. produktów pochodzących z ChRL dotyczy danego postępowania, które jak jasno Państwo określili - nie przekracza szacunków 5 000 000,00 EURO. Podobnie odnosił się do tego odwołujący w odwołaniu podnosząc, że z rozporządzenia wynika wprost, że środek IZM nie powinien być nakładany w postępowaniach o niższej wartości, a w sytuacji, gdy wartość postępowania jest niższa niż próg 5 mln EURO, przewidziany w w/w rozporządzeniu. Przy czym odwołujący nie uzasadnił tej okoliczności z odniesieniem do konkretnych wytycznych oraz obowiązku agregowania dostaw podobnych w ramach ich szacowania przez zamawiającego. Natomiast przywołane powyżej przepisy nie pozwalają na dokonanie wykładni jaką w tym postępowaniu odwoławczym stara się forsować odwołujący. Na podstawie art. 5 dyrektywy klasycznej uznać należy, jak podnosi się w doktrynie przedmiotu, że „określenie szacunkowej wartości zamówienia odnosi się do jednego zamówienia, bez względu na to, czy będzie ono udzielane po przeprowadzeniu jednego postępowania na całość zamówienia jednego postępowania z możliwością składania ofert częściowych, czy wielu odrębnych postępowań. Aby ustalić czy wartość zamówienia przekracza wartości progowe, trzeba ją określić dla całego zamówienia, co oznacza że w okolicznościach opisanych szczegółowo w dyrektywie 2014/24/UE zamawiający musi obliczyć szacunkową wartość zamówienia, sumując wartości elementów wchodzących w skład całego zamówienia, bez względu na to jaką decyzję podejmie w odniesieniu do liczby i czasu prowadzonych w celu jego udzielenia postępowań. Zatem to łączna wartość wszystkich elementów zamówienia będzie decydującą przy ocenie, czy dane zamówienie będzie objęte dyrektywą 2014/24/UE, czy też nie. Ustalenie przez ustawodawcę unijnego takich zasad szacowania wartości zamówienia ma na celu uniemożliwienie zamawiającym uniknięcia stosowania przepisów dyrektyw poprzez podział zamówienia na części i ustalenie dla nich odpowiadających ich zakresowi wartości zamówienia, w szczególności gdy wartość ta została ustalona poniżej progów.” (A. Sołtysińska, H. Talaga-Sławoj „Europejskie Prawo zamówień publicznych. Komentarz” wydane 3, 2016r. str. 163). Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy jednoznacznie, że wartość zamówienia nie odnosi się do pojedynczego prowadzonego postępowania o zamówienie na wyroby medyczne objęte rozporządzeniem IZM, a odnosi się do zagregowanych poszczególnych zamówień podobnych, których sumowanie jest niezbędne w celu stosowania przepisów dyrektywy. Uwzględniając cała powyższą argumentację stwierdzić należy, że ustalona przez zamawiającego wartość całkowitych dostaw podobnych w roku 2026 wynosząca 6.960.556,84 euro stanowi podstawę oceny w odniesieniu do stosowania instrumentu IZM. Tym samym w całości stanowisko odwołującego odnoszące się do wartości jednego zamówienia – przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego – jest niezasadna i nieprawidłowa. Taka koncepcja jak proponuje odwołujący prowadzić mogłaby do obejścia przepisów i to nie tylko dyrektywy klasycznej, ale także rozporządzenia IZM. W podsumowaniu Izba stwierdza, że za niezasadne uznała zarzuty odwołania oraz stwierdza, że na podstawie informacji przekazanych przez zamawiającego w odpowiedziach na pytania z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku, została udzielona informacja w zakresie całkowitej wartości szacunkowa planowanych dostaw podobnych objętych rozporządzeniem IZM, a wynosząca 6.960.556,84 euro, co potwierdza zasadność stosowania rozporządzenia IZM w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz wprowadzonych do postępowania regulacji w rozdziale VIII SWZ Podstawy wykluczenia z postępowania (punkt 1 podpunt pkt 1.5). Koszty: Izba uwzględniała odwołanie w całości. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2364/22 POSTANOWIENIE z dnia 26 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 26 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. przez wykonawcę Impel S.A. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez SP ZOZ Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Impel S.A. we Wrocławiu, stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 2364/22 Uz as adnienie SP ZOZ Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „kompleksowa obsługa techniczna polegająca na całodobowej ciągłości bezpiecznego użytkowania urządzeń, instalacji i budynków SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 w Bytomiu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 września 2022 r., nr 2022/S 169-478094. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 12 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Impel S.A. we Wrocławiu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 i ust. 2 Pzp przez wadliwy opis przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, 2) art. 112 ust. 1 i 2 Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. nr 2415) przez wadliwy opis przez zamawiającego w SWZ warunków udziału w postępowaniu, 3) art. 135 ust. 1-6 Pzp przez wadliwe określenie przez zamawiającego procedury wyjaśniania treści SWZ oraz art. 264 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwe określenie przez zamawiającego procedury zawarcia umowy, 4) art. 436 pkt. 4 b) Pzp przez wadliwe określenie przez zamawiającego zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, 5) art. 439 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego określenia w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez siebie postanowień SWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez niego w uzasadnieniu odwołania. Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Ustalono także, że 26 września 2022 r., zamawiający przesłał Prezesowi Izby oświadczenie, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w ustawowym terminie żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ......................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 2379/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 30 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Covertech Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy (13 WOG), ul. Czwartaków 3, 86-300 Grudziądz postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Covertech Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2379/25 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Dostawa radiotelefonów przenośnych z systemem TETRA oraz zestawów do programowania” - sprawa nr 33/2025, opublikowane ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 88/2025) pod numerem: 294358-2025, dnia 7 maja 2025 r. przez: Skarb Państwa - 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy (13 W OG),ul. Czwartaków 3, 86-300 Grudziądz zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP”. W dniu 6 czerwca 2025 r. () Zamawiający opublikował dokument: 3-1-Komunikat publiczny - zapytania (1) do SW Zi modyfikacja (1) treści SW Z-3, zawierający wyjaśnienia SW Z (dalej: „Wyjaśnienia SW Z”) udzielone w odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) oraz zmiany SW Z, dotyczące między innymi Załącznika nr 1 do SWZ Opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”). Dnia 10 czerwca 2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Covertech Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa zwany dalej: „Covertech Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” złożył odwołanie względem zmian opublikowanych przez Zamawiającego 6 czerwca 2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co prowadzi do nieuzasadnionego wyeliminowania niektórych wykonawców oraz produktów (w szczególności produktu oferowanego przez Odwołującego), podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie stanowił wyraz prawdziwych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jednocześnie zgodnych z przepisami ustawy Pzp i nieograniczającym w sposób nadmierny i nieuzasadniony konkurencji, tj.: - ukształtowanie przez Zamawiającego wymogu by akumulator/bateria zapewniał pracę urządzenia przez 12 h (którego Odwołujący nie kwestionuje) przy jednoczesnym wymogu by minimalna pojemności baterii wynosiła 2000 mAh (pkt 2.3. OPZ) i wymogu by wszystkie elementy Radiotelefonu pochodziły od jednego producenta (w odpowiedzi na pytanie nr 5 zawartej w Wyjaśnieniach SWZ); – co w połączeniu z innymi wymogami SW Z wskazuje jednoznacznie na obowiązek dostarczenia radiotelefonów produkowanych wyłącznie przez jednego producenta - Motorola, przy jednoczesnym braku dopuszczenia rozwiązań równoważnych oraz braku wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Z uwagi na powyższe, wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) zmienił treść SW Z (w tym Załącznika nr 1 do Umowy „Opis przedmiotu zamówienia”)w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 2) dokonaną zmianę SW Z przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom/zamieścił zmianę SW Z na stronie internetowej, na której SWZ jest udostępniana. Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 9 czerwca 2025 r. udzielonego przez Cz. Z. osobę ujawnioną w załączonym wydruku KRS-u i umocowaną do samodzielnej reprezentacji. Zamawiający w dniu 12 czerwca 2025 r. (opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania tj. na () wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 13 czerwca 2025 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe wnosząc o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Wskazał, iż: „(…) Zamawiający w dniu 11 czerwca 2025 r. wprowadził zmiany odpowiadające żądaniu odwołania, o czym dodatkowo powiadomił Odwołującego pismem, które przedkładam w załączeniu. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego, bowiem dalsze jego prowadzenie stało się zbędne oraz bezprzedmiotowe. Izba nie będzie bowiem orzekać merytorycznie co do zarzutów przedstawionych w odwołaniu z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Na dzień dzisiejszy odwołanie dotyczy treści SW Z nieistniejącej; kwestionowane w odwołaniu wymaganie SW Z zostało zmienione przez Zamawiającego we wnioskowany przez Odwołującego sposób. Z uwagi na powyższe oraz ekonomikę postępowania odwoławczego, wnoszę o niezwłoczne umorzenie postępowania odwoławczego, zniesienie terminu posiedzenia Izby, wydanie stosownego postanowienia w przedmiotowej sprawie oraz zwrot całości wpisu na rzecz Odwołującego. (…)”. Pismo procesowe zostało podpisane przez radcę prawnego (innego niż w odwołaniu) umocowanego na podstawie tego samego pełnomocnictwa z 9 czerwca 2025 r. załączonego do odwołania udzielonego przez Cz. Z. osobę ujawnioną w załączonym wydruku KRS-ui umocowaną do samodzielnej reprezentacji. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odnośnie odwołania Izba uwzględniła wniosek Odwołującego w ramach pisma z 13 czerwca 2025 r. i umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 NPzp. Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność sporządzenia przez Zamawiającego, tzw. 3-1-Komunikatu publicznego - zapytania (1) do SW Z i modyfikacja (1) treści SW Z-3, zawierający wyjaśnienia SW Z udzielonew odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SW Z oraz zmiany SW Z, dotyczące między innymi Załącznika nr 1 do SW Z OPZ, określonej treści, tzn. w tym wypadku postanowień objętych zaskarżeniem odwołania. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy NPzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalonyw toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 NPzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 NPzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp. W tym jednakże wypadku brak jest substratu zaskarżenia, tzn. 3-1-Komunikat publiczny - zapytania (1) do SW Z i modyfikacja (1) treści SW Z-3, zawierający wyjaśnienia SW Z udzielone w odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SW Z oraz zmiany SW Z, dotyczące między innymi Załącznika nr 1 do SW Z OPZ, które stały u podstaw sformułowania postawionych zarzutów. Zamawiający bowiem zmienił treść w/w postanowień objętych odwołaniem, co w sposób istotny rzutuje na ocenę zarzutów odwołania. Jednakże, istotne jest co wymaga ponownego podkreślenia, że nie ma już postanowień co do których odniósł się Odwołujący w swoim odwołaniu. Na skutek dokonanej zmianie, nadano postanowieniom odmienną treść. Przesadzające jest ostatecznie stanowisko Odwołującego, który przeanalizował dokonane zmiany w/w postanowień i uznał we wniosku o umorzenie, że: „ (…) Zamawiający (…) wprowadził zmiany odpowiadające żądaniu odwołania, o czym dodatkowo powiadomił Odwołującego pismem (…)”. W ramach pisma na które powołuje się we wniosku o umorzenie Odwołujący, Zamawiający stwierdził, że: „(…) Informuję, że wniesione przez Państwa w treści odwołania, wnioski w sprawie zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) tj. Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) dotyczące wymagań określonych dla akumulatorów / baterii w zakresie przez Państwa podnoszonym, zostały rozpatrzone na uprzednio przez Państwa wniesione zapytanie do SW Z z dnia 06.06.2025 r. (art. 135 ust. 1 ustawy Pzp). Treść odwołania i jego data wskazuje na nieposiadanie przez Państwa wiedzy na dzień wniesienia odwołania, o stanowisku, które w przedmiocie sprawy zajął Zamawiający dokonując modyfikacji. Wobec powyższego uprzejmie proszę o przekazanie przez informacji w sprawie podjętej przez Państwa decyzji o wycofaniu przez Państwa odwołania KIO lub informację o jego podtrzymaniu. Komunikat publiczny w tym przedmiocie (wraz ze zmianą OPZ - art. 137 ust. 1 Pzp) został opublikowany wraz ze zmianą ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu (Dz.Urz.UE) na platformie zakupowej prowadzonego postępowania w dniu 11.06.2025 r. zgodnie z terminami możliwymi na publikację określonymi m.in. art. 137 ust. 4, ust. 5 Pzp. (…)”. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 NPzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 NPzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr., o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3607/24 WYROK Warszawa z dnia 5 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniach 17 i 31 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2024 r. przez odwołującego: P.Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PPUH REMDOM ŻAK PRZEMYSŁAW ul. Władysława Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Olecki ul. Kolejowa 32, 19-400 Olecko z udziałem przystępującego: Res Energy BGW sp. z o.o. sp.k. ul. Trylińskiego 7, 10-683 Olsztynpo stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: P.Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PPUH REMDOM ŻAK PRZEMYSŁAW ul. Władysława Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górnicza i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: P.Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PPUH REMDOM ŻAK PRZEMYSŁAW ul. Władysława Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górnicza, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: P.Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PPUH REMDOM ŻAK PRZEMYSŁAW ul. Władysława Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górniczakwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Powiat Olecki ul. Kolejowa 32, 19-400 Olecko stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy, prowadzonego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamówienia (ustawa Pzp) pn. Poprawa efektywności energetycznej szpitala "Olmedica" Sp. z o.o. w Olecku przez modernizację i automatyzację źródeł dostaw i produkcji ciepła i energii z OZE”. Znak wewnętrzny sprawy: OR.272.4.2024. ODWOŁANIE odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy czynności z dnia 27.09.2024 r. podjętej przez Zamawiającego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jw. - wybór najkorzystniejszej oferty, Res Energy BGW sp. z o.o. s. k., odrzucenie oferty Odwołującego. I. Zamawiającemu w związku z powyżej wymienionymi czynnościami zarzucono: 1) podjęcie czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp polegającej na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. (przystępujący po stronie zamawiającego/przystępujący) pomimo tego, że oferta podlega odrzuceniu z powodu zaoferowania przedmiotu niezgodnego z warunkami zamówienia oraz niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, czym naruszono art. 226 ust.1 pkt. 5 oraz art. 226 ust.1 pkt.2 lit b) i c) ustawy. 2)Niesłuszne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy prawo zamówień publicznych pomimo spełnienia wszystkich wymagań SWZ. 3)Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców poprzez ocenę oferty Res Energy BGW sp. z o.o. s k. z pominięciem zapisów określonych w SWZ czym naruszono art. 16 ustawy. II.Mając na względzie powyższe, wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności z dnia 27 września 2024 r. polegającej na wyborze oferty Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. 2)odrzucenie oferty Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. 3)wybór oferty Odwołującego ewentualnie o unieważnienie postępowania z uwagi na brak ważnych ofert (art.255 pkt.2 ustawy) III.Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy, jako Wykonawca, który miał i nadal ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego uzyskałby on zamówienie. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. IV.Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 27 września 2024 roku w wyniku opublikowania przez Zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 515 ust. 1) pkt 1) ppkt a) ustawy upływający w dniu 2.10.2024 r. został więc zachowany. V. Oświadczam, że odwołanie zostało przesłane Zamawiającemu w dniu 2.10.2024 r. tj. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy. VI. Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Uzasadnienie odwołania I. Stan faktyczny 1. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt.2 ustawy Pzp. 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego wykonania określony jest w Załączniku nr 4 do SW Z program funkcjonalno- użytkowy. 3. W rozdziale 6 SW Z Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami /kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia/opisie kryteriów oceny ofert/wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. L.p.Wymagany dokument 1 Dokładne opisy katalogowe oferowanych produktów uwzględniające parametry wymagane przez zamawiającego w załączniku nr 4 do SW Z. Należy zaznaczyć kolorem oferowany asortyment (pozycja z kodem) - dotyczy serwera, pomp ciepła, inwertera, paneli fotowoltaicznych; Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeżeli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania. Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający informuje, że pomimo przewidzenia wezwania, nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 3.W rozdziale 8 SWZ Zamawiający wymagał: Zdolność techniczna lub zawodowa Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe do należytego wykonania zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał: a)minimum 1 (jedną) robotę budowlaną o łącznej wartości wykonanych robót nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych 00/100) na czynnym obiekcie, za jaki Zamawiający uzna budynki funkcjonujące, w których prowadzona jest działalność 24 h/dobę; oraz b)minimum 1(jedną) robotę budowlaną w systemie zaprojektuj i wykonaj polegającą na termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wnętrzowej, montażem pompy ciepła oraz montażem paneli fotowoltaicznych o łącznej wartości przedmiotowych opisanych robót nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliony złotych 00/100). Wymogi określone w lit. a oraz b mogą zostać spełnione w ramach jednego zamówienia spełniającego łącznie wszystkie wymogi określone w lit. a) oraz b) lub w ramach zamówienia spełniającego wymogi określone w lit. a) oraz innego zamówienia spełniającego wymogi określone w lit. b). Za robotę budowlaną Zamawiający uzna rozbudowę, lub przebudowę lub remont 1 obiektu budowlanego obejmującą swoim zakresem dostosowanie do wymagań w zakresie poprawy energetyki cieplnej zgodnie z definicjami określonymi w ustawie Prawo budowlane - (Dz.U. z 2021r. poz. 2351 ze zm.) wraz z urządzeniami infrastruktury technicznej w systemie zaprojektuj i wykonaj. 5.Oferty złożyło 2 Wykonawców, a oferta Odwołującego jest ofertą pierwszą co do bilansu ceny. 6.Pismem z dnia 27.09.2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. oraz odrzucił ofertę Odwołującego. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp Zamawiający podał : 1/ Zamawiający wymagał, aby pobór mocy danej pompy był nie wyższy niż 26 kW a w dokumentach przedstawionych przez Wykonawcę pobór mocy pompy wynosi 26,69kW. 2/ Zamawiający wymagał, aby maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowych był nie wyższy niż 71A, natomiast z danych technicznych przedstawionych przez Wykonawcę wynika, że dany parametr w zaoferowanej pompie wynosi 71,5A 3/ Przy dokumentach związanych z falownikiem hybrydowym parametry takie jak ponadwymiarowa moc fotowoltaiczna 200%, funkcja VPP, stanowią własny dopisek Wykonawcy nie są potwierdzone w karcie katalogowej produktu. 4/Według oryginalnej karty katalogowej producenta temperatura pracy pompy wynosi od - 25 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza a nie jak wskazuje Wykonawca od -35 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza. 5/ Wykonawca złożył kartę katalogową w języku angielskim i krótką informację ze strony w języku polskim dotyczące serwera. Przetłumaczona wersja nie zawiera potwierdzenia istotnych parametrów takich jak: procesor (brak informacji o specyfikacji procesorów, podano tylko rodzinę C), pamięć operacyjna (brak informacji o obsadzanej pamięci RAM oraz zabezpieczeniach), slot rozszerzeń, dysk twardy (brak informacji o dyskach twardych), interfejs sieciowy, interfejs FIBRE Channel, karta graficzna, porty (brak wystarczającej ilości portów), chłodzenie (brak spełnienia wymogów), diagnostyka, wymagania środowiskowe (brak informacji środowiskowych) 6/ Wykonawca nie potwierdził dostarczenia licencji zgodnie z zapisami PFU, licencje były wymagane przez Zamawiającego ich brak narazi Zamawiającego na dodatkowe koszty. II. Uzasadnienie zarzutów l. Pkt 1 i 2 odrzucenia - pobór mocy danej pompy był nie wyższy niż 26 kW, maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowych był nie wyższy niż 71A, zarzut niezgodności z warunkami odrzucenia oferty Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. W programie funkcjonalno-użytkowym ( str.28 i 29), zamawiający określił zapotrzebowanie na pompyciepła sposób następujący: w „ Zaprojektowanie i budowa i uruchomienie pomp ciepła o mocy ok 170kW w dwóch zestawach - pierwszy - powietrzne pompy ciepłą - w budynku głównym szpitala o mocy ok 90 kW jak źródło zasilania wentylacji mechanicznej wraz z wykonaniem podłączenia i dostosowania obecnych central wentylacyjnych do zmienionych parametrów ciepłą technologicznego i chłodu dostarczanych przez wykonane instalacje - drugi - gruntowe wysokotemperaturową pompę ciepłą - w budynku kotłowni głównej mocy ok. 80 kW jako układ wspomagający produkcję ciepła dla C.W.U : z lokalizacją odwiertów na parkingu i na terenie terenów zielonych szpitala ” Układ 1. Powietrzne pompy ciepła jako źródło zasilania wentylacji mechanicznej. Zaproponowano urządzenie: MIDEA MHC-V30W/D2RN8 Również Wykonawca Res Energy BGW sp. z o.o. s k. zaproponował to samo urządzenie. Program funkcjonalno-użytkowy szczegółowo określił następujące parametry: •Czynnik chłodniczy R32 o Zaproponowane urządzenie pracuje na czynniku R32 •Urządzenie jako kaskada trzech urządzeń o możliwości połączenia urządzeń w układy kaskadowe, dobrano urządzenia tak, aby kaskada trzech urządzeń spełniała wymagane parametry •Ok 90 kW mocy grzewczej (A7/W45) o Dla podanych parametrów, zaproponowane urządzenie ma 30 kW mocy grzewczej, tym samym kaskada trzech urządzeń generuje 90 kW mocy grzewczej •Ok 88 kW mocy chłodniczej (A35/W7) o Dla podanych parametrów, zaproponowane urządzenie ma 29,5 kW mocy chłodniczej, tym samym kaskada trzech urządzeń generuje 88,5 kW mocy chłodniczej •COP 3,4 o Program funkcjonalno-użytkowy nie określił dla jakich parametrów należy określić COP, zaproponowane urządzenie osiąga parametr COP do 3,9 •Klasa efektywności energetycznej dla temperatury wody na zasilaniu 350C A++ o Zaproponowane urządzenie posiada klasę efektywności energetycznej A++ dla wody na zasilaniu o temperaturze 350C •Poziom ciśnienia akustycznego 63,5 dB(A) o Dla zaproponowanej pompy ciepła, producent określił poziom ciśnienia akustycznego na poziomie 63,5 dB(A) •Możliwość zdalnego dostępu serwisowego o Seria pomp M-Thermal zapewnia instalatorom zdalny dostęp serwisowy przez aplikację LETSLINK •Wentylatory EC o Zaproponowane urządzenie zawiera dwa wentylatory DC, przy czym technologia inwerterowa w pompach ciepła Midea M-Thermal ma możliwość precyzyjnej kontroli obrotów wentylatora, kompresora i pompy wody •Pompa obiegowa wodna o zmiennej wydajności o Jw. Technologia inwerterowa dotyczy również pompy wody •Zakres pracy w trybie grzania do -250C o Zaproponowane urządzenie może pracować przy temperaturze zewnętrznej - 250C w trybie grzania i +350C w trybie chłodzenia •Napęd inwerter o Jw. Zaproponowane urządzenie spełnia wszystkie wymagania określone w programie funkcjonalno-użytkowym. Odwołujący poniżej przedstawia porównanie urządzeń: ParametrProgram funkcjonalno-użytkowy KONKURENCJA Zaproponowane urządzenie REMDOM Zaproponowane urządzenie Zaproponowane urządzenie- MIDEA MHC- V30W/D2RN8 Czynnik chłodniczyR32 R32 MIDEA MHC- V30W/D2RN8 R32 Urządzenie jako kaskada trzech urządzeńMożliwość połączenia urządzeń w układy kaskadowe Kaskada trzech urządzeń spełnia wymagane parametry Kaskada trzech urządzeń spełnia wymagane parametry Moc grzewcza (A7/W45)Ok. 90 kW 30 kW (kaskada trzech urządzeń: 90 kW) 30 kW (kaskada trzech urządzeń: 90 kW) Moc chłodnicza (A35/W7)Ok. 88 kW 88.5kW) 29.5 COP3,4 Do 3,9 29.5 kW (kaskada trzech urządzeń: kW (kaskada trzech urządzeń: 88.5 Do 3,9 Klasa efektywności energetycznej (350C)A++ A++ Poziom ciśnienia akustycznego63,5 dB(A) 63,5 dB(A) Zdalny dostęp serwisowyTak LETSLINK WentylatoryEC inwerterową kW) A++ 63,5 dB(A) Zdalny dostęp przez aplikację LETSLINK Dwa wentylatory DC z technologią inwerterową Pompa obiegowa wodnaO zmiennej wydajności Technologia wody Technologia inwerterowa dotyczy również pompy wody Zakres pracy w trybie grzaniaDo -250C Zdalny dostęp przez aplikację Dwa wentylatory DC z technologią inwerterowa dotyczy również Do -250C w trybie grzania, do +35OC w trybie chłodzenia pompy Do - 25OC w trybie grzania, do +35OC w trybie chłodzenia NapędInwerter Inwerter Inwerter Układ 2. Gruntowa wysokotemperaturowa pompa ciepła - układ wspomagający produkcjęciepła dla C.W.U. Zaproponowano urządzenie: Junkers Bosch - IVT GEO 280 Res Energy BGW sp.z o.o. sk. zaproponował urządzenie: Domito HVAC HP95-AAZ Program funkcjonalno-użytkowy szczegółowo określił następujące parametry: •Dwusprężarkowa pompa ciepła o Zaproponowane urządzenie wyposażone jest w dwie sprężarki spiralne z bezpośrednim wtryskiem czynnika o Urządzenie firmy Domito HVAC również posiada dwie sprężarki •Wydajność grzewcza min 82 kW (B0/W 55) o Zaproponowane urządzenie charakteryzuje się mocą 82,4 kW dla B0/W55 o Urządzenie firmy Domito HVAC charakteryzuje się mocą 96 kW dla B0/W55 •COP min 3,04 (B0/W55) o Zaproponowane urządzenie charakteryzuje się współczynnikiem COP równym 3,04 dla B0/W55 o Urządzenie firmy Domito HVAC charakteryzuje się współczynnikiem COP równym 3,20 dla B0/W55 •Pobór mocy elektrycznej nie wyższy niż 26 kW o Program funkcjonalny nie określa precyzyjnie sytuacji w której pobierana jest wspomniana moc elektryczna o Zaproponowana pompa Junkers-Bosch pobiera 26,69 kW dla B0/W55 o Res Energy BGW sp.z o.o. sk. wskazał maksymalny pobór mocy dla B0/W35 jako wartość 24,6 kW, dla parametru B0/W55 maksymalny pobór mocy, zgodnie z dokumentacją producenta, wynosi 34,85 kW •Maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowych nie wyższy 71A o Dla gruntowej pompy ciepła Junkers-Bosch maksymalny prąd roboczy wynosi 71,5A o Dla pompy ciepła Domito HVAC maksymalny prąd roboczy wynosi 69,2A •Poziom mocy akustycznej nie większy niż 63 dB(A) o Producent Junkers-Bosch określił poziom mocy akustycznej swojego urządzenia maksymalnie 63 dB o Dla pompy ciepła Domito HVAC producent nie umieścił informacji o mocy akustycznej a jedynie o poziomie głośności w odległości 1m (64 dB) - mimo iż wartość podana jest w dB to poziomu głośności nie da się porównać z poziomem mocy akustycznej •Maksymalna temperatura zasilania nie niższa nić 680C o Pompa ciepła Junkers-Bosch jest w stanie podgrzać wodę na zasilaniu do 680C o Pompa ciepła Domito HVAC może podgrzać medium maksymalnie do 65°C Program funkcjonalno-użytkowy określił maksymalny pobór mocy elektrycznej na poziomie 26 kW, zaproponowane urządzenie przekracza tę wartość zaledwie o 2,65%. Urządzenie zaoferowane przez Res Energy BGW sp.z o.o. sk. przekracza ten parametr o ponad 34%. Przy czym, należy zwrócić uwagę, że PFU określa minimalną moc grzewczą urządzenia,a każdy W powyżej tej wartości będzie się wiązał z większym, nominalnym, zapotrzebowaniem na energię elektryczną. Również w przypadku maksymalnego prądu roboczego bez pomp obiegowych, pompa ciepła Junkers-Bosch ma nieco wyższe, niż wymagane parametry. Jednak w tym przypadku, przekroczono wartość o 0,7%. Zaproponowana przez Odwołującego pompa ciepła, charakteryzuje się poziomem mocy akustycznej zgodnym z programem funkcjonalno-użytkowym. Poziom mocy akustycznej jest też parametrem, który nie został określony przez producenta urządzenia zaproponowanego przez Res Energy BGW sp.z o.o. sk.. Tam określono poziom głośności w odległości 1m, parametrów tych nie można porównywać wprost. Pompa ciepła Junkers-Bosch, jako jedna z niewielu na rynku jest w stanie podgrzać medium do 680C, parametr ten nie został dotrzymany przez pompę Domito HVAC HP95-AAZ/ Porównując parametry pompy Junkers Bosch - IVT GEO 280 z programem funkcjonalnym trudno nie odnieść wrażenia, że posłużyła ona jako wzór do stworzenia tego programu. Zamawiający posługiwał się w PFU głównie parametrami przybliżonymi „około”, gdyż dokładne precyzyjne parametry będą wynikać dopiero na etapie wyników przeliczeń projektowych ( po scaleniu wszystkich elementów systemu). Odwołujący traktuje brak dopisku „około: przy parametrze: pobór mocy danej pompy oraz maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowych- jako oczywistą omyłkę. Przy interpretacji zastosowanej przez Zamawiającego nie ma na rynku urządzeń spełniających wszystkie parametry wprost. Urządzenie zaproponowane przez Odwołującego spełnia wymagania funkcjonalne PFU. Porównując zaś obie zaproponowane pompy, Junkers Bosch - IVT GEO 280 z Domito HVAC HP95-AAZ przyznać trzeba, że pompa IVT GEO 280 jedynie nieznacznie odbiega od oczekiwanych przez inwestora parametrów, podczas gdy urządzenie HP95-AAZ istotnie odbiega od ww. założeń. Prametr Program funkcjonalno- użytkowy Zaproponowane urządzenie REMDOM Zaproponowane urządzenie konkurencja Zaproponowane urządzenie- Junkers Bosch - IVT GEO 280 Domito HVAC HP95-AAZ Ilość sprężarek 2 2 2 Wydajność grzewcza (B0/W55)Min. 82 kW COP (B0/W55) Min. 3,04 3,04 82,4 kW 96 kW 3,20 Pobór mocy elektrycznej Nie wyższy niż 26 kW26,69 kW (B0/W55) 34,85 kW (B0/W55) Maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowychNie wyższy niż 71A 71,5A Poziom mocy akustycznejNie większy niż 63 dB(A) głośności 64 dB w odległości 1m 63 dB Brak danych o mocy akustycznej, poziom Maksymalna temperatura zasilaniaNie niższa niż 680C 680C 650C 69,2A Program funkcjonalno- użytkowy zawiera 62 strony a Zamawiający nie sprecyzował dokładnie które parametry należy podać w opisach katalogowych oferowanych produktów. Zatem Odwołujący nie może ponosić ujemnych konsekwencji niedoprecyzowania SW Z. Nie może również ponosić konsekwencji za nieprawidłowe wskazanie parametrów poprzez brak dopuszczenia tolerancji („około”) podobnie jak określono to w PFU w przypadku pozostałych parametrów. Każdy z Wykonawców mógł zrozumieć sposób wykazania parametrów odmiennie, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosi o ponowną weryfikację spełnienia wymaganych parametrów przez Odwołującego oraz Res Energy BGW sp.z o.o. sk.. 2.Pkt. 3 odrzucenia -Przy dokumentach związanych z falownikiem hybrydowym parametry takie jak ponadwymiarowa moc fotowoltaiczna 200%, funkcja VPP, stanowią własny dopisek Wykonawcy nie są potwierdzone w karcie katalogowej produktu. Oferta Odwołującego zawiera informację odnośnie parametrów falownika hybrydowego. Wartość dla ponadwymiarowej mocy falownika Huwawei jest na poziomie 150% i mieści się w przedziale wymagań Zamawiającego. Zamawiający określił maksymalną moc 200% (strona 38 PFU) .Zamawiający nie zakwestionował zgodności parametrów z PFU. Zamawiający wymagał złożenia dokładnych opisów katalogowych oferowanych produktów uwzględniających parametry wymagane przez Zamawiającego w załączniku nr 4 do SW Z, co jest pojęciem szerszym niż karta katalogowa Producenta. Trudno oczekiwać od Producentów poszczególnych urządzeń, iż stworzą uniwersalne karty katalogowe obejmujące wszystkie parametry, jakie może Zamawiający może wymagać w SWZ w różnych postępowaniach. Dostawca, od którego Odwołujący otrzymał karty katalogowe dokonał uzupełnienia karty katalogowej o parametry wskazane w PFU i niej jest to własny dopisek Wykonawcy. Nawet gdyby tak było to Wykonawca miał prawo stworzyć własny opis produktu na podstawie danych uzyskanych od producenta/ dostawcy, co jest częstą praktyką. Zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości odnośnie załączonej karty katalogowej winien przed odrzuceniem oferty najpierw wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art.223 ustawy, czego nie uczynił. Przedłożona karta katalogowa potwierdza spełnienie parametrów po dokładnym zaprojektowaniu pozostałych elementów systemu które nie są wymagane na etapie przetargu ( dotyczy to rozwiązania projektowego wynikowego z zastosowaniem odpowiedniej szafy ochronnej i systemu ogrzewania umożliwiającego spełnienie warunków pracy do minus 35c) Powyższe parametry uzyskuje się na etapie realizacji projektowej po stosownych wyliczeniach i stanowi część składową całego systemu oszczędności energetycznej obiektu. 3.Pkt. 4 odrzucenia „ Według oryginalnej karty katalogowej producenta temperatura pracy pompy wynosi od -25stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza a nie jak wskazuje Wykonawca od -35 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza.” Trudno odnieść do powyższej podstawy odrzucenia, gdyż karta katalogowa pompy nie zawiera parametru temperatury pracy pompy. Odwołujący może się jedynie domyślać, iż może Zamawiający miał na myśli pracę falownika. Jednakże mając na względzie brak możliwości uzupełnienia zarzutów odwołania ma to istotne znaczenie dla skutecznej obrony. Zamawiający winien wyczerpująco wskazać uzasadnienie faktyczne i prawne podstaw odrzucenia (art. 253 ust.1 ustawy) i na tym etapie nie ma możliwości uzupełnienia stanu faktycznego odrzucenia. Na marginesie Odwołujący podaje, iż w ofercie podano wymagany w PFU zakres temperatury falownika. Na pierwszej stronie załączonej karty katalogowej są podane parametry finalne po zaprojektowaniu pozostałych elementów systemu które nie są wymagane na etapie przetargu ( dotyczy to rozwiązania projektowego wynikowego z zastosowaniem odpowiedniej szafy ochronnej i systemu ogrzewania umożliwiającego spełnienie warunków pracy do minus -35 stopni C do 60stopni C) 4.Pkt 5 odrzucenia- Wykonawca złożył kartę katalogową w języku angielskim i krótką informację ze strony w języku polskim dotyczące serwera. Przetłumaczona wersja nie zawiera potwierdzenia istotnych parametrów Wykonawca złożył kartę katalogową w języku angielskim i krótką informację ze strony w języku polskim dotyczące serwera. Według Zamawiającego przetłumaczona wersja nie zawiera potwierdzenia istotnych parametrów takich jak: procesor ( brak informacji o specyfikacji procesorów, podano tylko rodzinę C), pamięć operacyjna ( brak informacji o obsadzanej pamięci RAM oraz zabezpieczeniach), slot rozszerzeń , dysk twardy ( brak informacji o dyskach twardych), interfejs sieciowy, interfejs FIBRE Channel, karta graficzna, porty ( brak wystarczającej ilości portów), chłodzenie ( brak spełnienia wymogów), diagnostyka, wymagania środowiskowe ( brak informacji środowiskowych) W ocenie Odwołującego podstawowe parametry są przetłumaczone, dokładne oprogramowanie będzie wynikiem działań projektowych po podaniu do systemu wyliczeń wszystkich danych i elementów składowych instalacji. Nieprzetłumaczona przez Odwołującego część karty katalogowej stanowi informacje, które nie podlegają tłumaczeniu, w tym m.in. nazwy własne oferowanych podzespołów, co wynika z art. 11 ustawy z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim, jak również informacje, które są powszechnie znane dla osób posiadających wiedzę z zakresu informatyki. Zamawiający wymagał przedłożenia dokładnych opisów katalogowych oferowanych produktów uwzględniających parametry wymagane przez zamawiającego w załączniku nr 4 do SW Z. Zamawiający nie podał w SW Z, iż wszystkie wyżej wymienione parametry serwera są istotne. Trudno oczekiwać, iż Wykonawcy mieli potwierdzić kartami katalogowymi wszystkie parametry zawarte na pond 60 strona programu funkcjonalno- użytkowego. Wobec nie sprecyzowania przez Zamawiającego, które parametry zawarte w PFU mają być potwierdzone w opisach katalogowych oferowanych produktów nie można na obecnym etapie wyciągać wobec Wykonawców ujemnych konsekwencji. Należy zauważyć, iż Wykonawca Res Energy BGW sp.z o.o. sk. zaoferował ten sam serwer Lenovo Think System SR 630 V3, który został uznany przez Zamawiającego za spełniający wymagania SWZ. 5.Pkt. 6 odrzucenia- Wykonawca nie potwierdził dostarczenia licencji zgodnie z zapisami PFU, licencje były wymagane przez Zamawiającego ich brak narazi Zamawiającego na dodatkowe koszty. Zamawiający nie wymagał przedłożenia wraz z ofertą licencji. Powyższe potwierdza rozdział 6 SW Z, w którym Zamawiający określił wszystkie przedmiotowe środki dowodowe jakie należy dołączyć do oferty. Również w rozdziale 17 Opis przygotowania oferty Zamawiający szczegółowo określił jakie dokumenty należy złożyć wraz z ofertą. Wśród nich nie ma licencji. Jeżeli Zamawiający wymagał w PFU złożenia licencji to zapis ten jest sprzeczny z pozostałymi zapisami SW Z, gdzie Zamawiający nie wskazał, aby do oferty załączać licencje. Takie wymaganie powinno być jasne i nie budzące wątpliwości. Wszystkie dokumenty przedmiotowego jakich wymaga Zamawiający do oferty powinny być dokładnie określone z dopuszczeniem dokumentów równoważnych. Wszelki niejasności, rozbieżności treści SW Z należy interpretować na korzyść Wykonawców, co potwierdza utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odmienna ocena zastosowana tylko do oferty Odwołującego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Zamawiający może odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy gdy Wykonawca nie przedłożył podmiotowego lub przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów i oświadczeń. Zamawiający odpowiada za kształt SW Z, w tym za poprawne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny być sformułowane w taki sposób aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania. Biorąc pod uwagę doniosłość i skutki żądania przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający zobowiązany jest do zadbania, aby informacja o wymaganiach w tym zakresie jednoznacznie została wyrażona w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wobec brak wyrażenia żądania przedłożenia z ofertą licencji zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak w głównym dokumencie dotyczącym postępowania tj. Specyfikacji Warunków Zamówienia nie można uznać zapisów PFU za wiążące w tym zakresie i wyciągać ujemnych konsekwencji w stosunku do Wykonawcy na etapie oceny ofert. 7. Zarzut braku doświadczenia przez Res Energy BGW sp.z o.o. sk. Zamawiający wymagał : minimum 1 (jedną) robotę budowlaną w systemie zaprojektuj i wykonaj polegającą na termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wnętrzowej, montażem pompy ciepła oraz montażem paneli fotowoltaicznych o łącznej wartości przedmiotowych opisanych robót nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliony złotych 00/100). Wykonawca według wykazu robót wykonał dwie roboty budowlane: 1/ robota na rzecz Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie od 7.01.2022-16.02.2023 r. na kwotę 7 198 215,96 zł. Wykazane prace nie potwierdzają warunku wykonania roboty budowlanej w systemie zaprojektuj i wykonaj polegającej na termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wnętrzowej, montażem pompy ciepła oraz montażem paneli fotowoltaicznych o łącznej wartości przedmiotowych opisanych robót nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliony złotych 00/100). Jak wynika z Ogłoszenia o zamówieniu w ramach postępowania prowadzonego przez Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie przedmiotowa robota składała się z dwóch zadań , z których tylko jedno zadanie było wykonywane w systemie „zaprojektuj i wybuduj” (dotyczącą robót remontowych części budynku szkolnego objętej projektowaną termomodernizacją, w trybie „zaprojektuj wybuduj”) Z wykazu robót oraz referencji nie wynika w żaden sposób wartość robót w systemie zaprojektuj i wybuduj na kwotę 4 mln dotyczących termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wnętrzowej, montażem pompy ciepła oraz montażem paneli fotowoltaicznych. Odwołujący przedstawia Opis przedmiotu zamówienia postępowania prowadzonego przez Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie : Rozdział V. Opis przedmiotu zamówienia 1.Opis przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie dwóch zadań w ramach inwestycji termomodernizacji oraz remontu Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie ul.11 Listopada 12, nr geod. dz. 1582. Zadanie I - Kompleksowa modernizacja budynków użyteczności publicznej wraz z wymianą wyposażenia tych obiektów na energooszczędne w Zespole Szkół Samorządowych w Nowogrodzie przy ul 11 Listopada 12 Przedmiotem zamówienia obejmującego zadanie I jest: a/ wymiana zewnętrznej stolarki oraz ślusarki okiennej i drzwiowej, b/ naprawa uszkodzonych tynków zewnętrznych, osuszenie i odgrzybienie fragmentów ścian zawilgoconych wraz z naprawą zewnętrznych izolacji przeciwwilgociowych, c/ wykonanie docieplenia ścian zewnętrznych nadziemnych i fundamentowych oraz uzupełnienie docieplenia stropodachów, d/ likwidację zbędnych, betonowych studzienek okien piwnicznych i montaż oświetlaczy okiennych, e/ wykonanie nowych opasek wzdłuż ścian zewnętrznych budynku, na których będzie wykonywane docieplenie, f/ wykonanie okładziny na schodach zewnętrznych przy podjeździe dla osób niepełnosprawnych g/ odsunięcie poręczy podjazdu dla niepełnosprawnych od ściany zewnętrznej w związku z pogrubieniem ocieplenia, h/ wymiana pokryć dachowych wraz z obróbkami blacharskimi i orynnowaniem, i/ montaż ogniw fotowoltaicznych na dachu wg odrębnego projektu branżowego, j/ wykonanie drenażu opaskowego wg odrębnego projektu branżowego, k/ wykonanie instalacji zewnętrznej dolnego źródła ciepła wg odrębnego projektu branżowego. l/ wykonanie nowych otworów drzwiowych w pom. korytarza nr 1.2 Roboty budowlane związane z dociepleniem szkoły obejmują część dydaktyczną z wyłączeniem nowej sali gimnastycznej i prowadzącego do niej łącznika. Zadanie II - Remont pomieszczeń budynku szkolnego w związku z projektowaną wg odrębnego opracowania termomodernizacją budynku szkolnego. Przedmiotem zamówienia obejmującego zadanie II jest: wykonanie robót remontowych części budynku szkolnego objętej projektowaną termomodernizacją, w trybie „zaprojektuj i wybuduj”, wykorzystując Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz z załącznikami. a/ wykonanie dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi prawem uzgodnieniami, w tym: projektów budowlanowykonawczych w branżach: konstrukcyjnej, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz wykonania prac budowlano montażowych na podstawie zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji, •uzyskanie pozwolenia na budowę - jeżeli takie jest wymagane, •uzyskania pozwolenia na użytkowanie - jeżeli takie jest wymagane, •ustalenie warunków wpięcia do sieci energetycznej, •wpięcie instalacji do sieci energetycznej, . opracowanie przedmiarów robót, . opracowanie kosztorysów inwestorskich. b/ wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie pomieszczeń w związku z planowaną termomodernizacją budynku szkolnego, zawierający wymagania i oczekiwania Zamawiającego stawiane przedmiotowej inwestycji. Wykonawca w ramach realizacji zadania powinien zweryfikować zaproponowany przez Zamawiającego zakres robót w sposób zgodny z przepisami szczegółowymi. c/ dostarczenie atestów, deklaracji zgodności, dopuszczeń itp. na wszystkie zastosowane materiały i zainstalowane urządzania. Dowód; Specyfikacja warunków zamówienia 2. Druga robota została wykonana dla Kościoła Ewangielicko-Metodycznego Parafia w Ostródzie w okresie od 6.04.2022-28.02.2023 r. na kwotę 2 833 650 ,00 zł. Powyższe nie potwierdza wymagania Zamawiającego tj. wykonania roboty budowlanej o łącznej wartości wykonanych robót nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych 00/100) na czynnym obiekcie, za jaki Zamaw iający uzna budynki funkcjonujące, w których prowadzona jest działalność 24 h/dobę Kościół Ewangielicko- Metodyczny nie jest czynnym obiektem w trybie 24h/dobę. Wobec powyższego stało się konieczne wniesienia odwołania celem obrony słusznych interesów Odwołującego. Stanowisko Zamawiającego - odpowiedź na odwołanie z dn. 15 października 2024r. Działając w imieniu Zamawiającego Powiatu Olecko, na podstawie art. 521 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wnoszę odpowiedź i wnoszę o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Odwołujący się P.Ż. złożył odwołanie od czynności Zamawiającego Powiatu Olecko dokonanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Poprawa efektywności energetycznej szpitala „Olmedica” Sp. z o.o. w Olecku poprzez modernizację i automatyzację źródeł dostaw i produkcji ciepła i energii z OZE” polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. oraz na odrzuceniu oferty złożonej przez P.Ż.. Ponadto, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że złożona przez niego oferta spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego, a jej odrzucenie jest naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego to oferta wybrana przez Zamawiającego nie spełnia warunków określonych w zamówieniu, więc dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej jest naruszeniem przepisu z art. 226 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b) i c) ustawy PZP. W ocenie Zamawiającego argumenty przytoczone w uzasadnieniu odwołania są nietrafione i nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający w sposób właściwy dokonał oceny złożonych ofert pod kątem ich zgodności z warunkami określonymi w zamówieniu, w szczególności w prawidłowy sposób odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego jako ofertę niespełniającą wymogów określonych w SW Z i PFU zamówienia. O słuszności czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty P.Ż.a przekonują obecnie podnoszone w odwołaniu argumenty, z których wynika, że oferta odwołującego wbrew jego obecnym założeniom nie wypełniła wymogów zamówienia. Zamawiający za bezpodstawny uznaje zarzut Odwołującego dotyczący odrzucenia jego oferty z powodu przekroczenia parametru poboru mocy elektrycznej zaoferowanej przez niego pompy Junkers - Bosch. Zgodnie z warunkami określonymi na str. 40 PFU Zamawiający wskazał, by parametr dotyczący pompy gruntowej z Układu 2 określony jako pobór mocy elektrycznej był nie wyższy niż 26 kW. Zgodnie z ofertą złożoną przez Odwołującego, parametr ten dla jego pompy Junkers - Bosch przekracza ten wymóg, bowiem wynosi 26,69 kW. Nie ma znaczenia w tym miejscu o ile ten parametr został przekroczony. Określona w ofercie pompa nie spełnia wymogu sprecyzowanego w zamówieniu. Zamawiający dokonuje oceny zgodności oferty z wymogami zamówienia. W przypadku stwierdzenia, że oferta nie spełnia warunków określonych w SW Z podlega ona odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Obecnie fakt przekroczenia tego parametru zaoferowanej pompy Odwołujący potwierdził w treści uzasadnienia odwołania. Za chybiony należy natomiast uznać zarzut Odwołującego jakoby z tych samych względów tj. niespełnienia warunku w zakresie poboru mocy elektrycznej pompy gruntowej powinna być odrzucona również oferta firmy RES Energy BGW sp. z o.o. Zgodnie ze złożoną przez tę firmę ofertą pobór mocy elektrycznej zaoferowanej pompy Domito wynosi 24,6 kW zatem spełnia wymóg określony w zamówieniu, zgodnie z którym pobór mocy elektrycznej nie może być wyższy niż 26 kW. Wskazać przy tym należy, że w przypadku tego parametru Zamawiający nie określił w SW Z dla jakiego punktu pracy miałby on odpowiadać. Sugerowanie przez Odwołującego, że parametr ten powinien odpowiadać punktowi pracy B0/W55 jest obecnie nadużyciem. To Zamawiający określa warunki zamówienia. Zamawiający warunek odpowiadający normie EN14511 określił ale dla innych cech urządzenia, a nie dla cechy pobór mocy elektrycznej pompy. Zauważyć też należy, że Odwołujący w przypadku wątpliwości, jeszcze przed złożeniem oferty miał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie warunków zamówienia (art. 135 ust. 1 PZP) czego w tym przypadku nie uczynił. Podobna sytuacja jest w zakresie cechy pompy gruntowej dotyczącej maksymalnego prądu roboczego bez pomp obiegowych, który zgodnie z wymogami SW Z i PFU (str. 40) nie może być wyższy niż 71A. Zgodnie z ofertą Odwołującego, co Odwołujący również potwierdził w treści uzasadnienia odwołania (str. 10), maksymalny prąd roboczy dla zaoferowanej przez niego pompy Junkers - Bosch wynosi 71,5A, podczas gdy maksymalny prąd roboczy dla pompy Domito z oferty konkurencyjnej nie przekracza wymogu zamówienia bowiem wynosi 69,2A. Z tych względów za słuszną należy uznać decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty P.Ż. jako niezgodnej z warunkami zamówienia zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Podnieść również należy, że Odwołujący zarzucając Zamawiającemu nieodrzucenie oferty konkurencyjnej tj. firmy RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. z powodu niespełnienia jego zdaniem warunku dotyczącego maksymalnej temperatury zasilania dla pompy gruntowej posługuje się wyłącznie danymi z karty katalogowej. Odwołujący pomija lub celowo nie dostrzega, że w toku postępowania wykonawca RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. dostarczył dodatkowe oświadczenie producenta z dnia 28 sierpnia 2024 roku, w którym potwierdził, że zaoferowana pompa przy odpowiedniej, wskazanej w oświadczeniu konfiguracji spełnia wymóg określony w PFU na str. 40 tj. maksymalna temperatura zasilania nie niższa niż 68 stopni Celsjusza. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie może też skutecznie zakwestionować przyczyn odrzucenia jego oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia elementu urządzenia w postaci falownika hybrydowego. Odwołujący przy dokumentach dotyczących tego urządzenia stworzył własny dopisek, tak by parametry odpowiadały wymogom określonym w PFU, podając jednocześnie w swojej ofercie nieprawdę. Wskazał bowiem, że ponadwymiarowa moc fotowoltaiczna wynosi 200%, funkcja VPP. Tymczasem parametry te nie znajdują odzwierciedlenia w karcie katalogowej falownika. Zauważyć należy, że dopiero obecnie w treści uzasadnienia odwołania Odwołujący usiłuje przekonać, że zaoferowany falownik mieści się w przedziale wymagań Zamawiającego, bowiem jego wartość dla ponadwymiarowej mocy falownika jest na poziomie 150 %. Argumentacja ta potwierdza, że w chwili złożenia oferty i jej oceny przez Zamawiającego dane podane przez Odwołującego były nieprawdziwe. Odwołujący również na etapie wniesienia oferty podał nieprawdziwe dane dotyczące temperatury pracy falownika w przedziale od - 35 stopni Celsjusza do 60 stopni. Zamawiający weryfikując ofertę Odwołującego uzyskał dostęp do publikowanej w internecie oryginalnej karty katalogowej producenta, z której wynika, że temperatura pracy falownika Huawei LUNA 2000-100KTL-M1 zaoferowanego przez Odwołującego wynosi od - 25 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza. Tymczasem zgodnie z warunkami zamówienia (str. 38 PFU) wymóg dotyczący temperatury pracy dla falownika określony został przez Zamawiającego na przedział od 35 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza. Zamawiający nie może też uznać za słuszny zarzut Odwołującego dotyczący odrzucenia jego oferty z powodu dostarczenia dokumentacji bez wymaganego tłumaczenia na język polski. Zarzut Odwołującego stanowi polemikę w zakresie kształtu SW Z, która w sposób nieuprawniony ingeruje w kompetencje przynależne Zamawiającemu. Uprawnieniem Zamawiającego jest ukształtowanie wymogów zamówienia w taki sposób by odpowiadało to jego potrzebom. Zamawiający w rozdziale 10 pkt. 10.19 SW Z wskazał wymóg, by dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym były przekazane wraz z tłumaczeniem w języku polskim. Z uwagi na skomplikowane elementy urządzeń wchodzących w skład zamówienia wymóg ten dotyczył wszystkich przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń. Odwołujący nie spełnił tego wymogu. Dostarczona przez niego przetłumaczona wersja dokumentacji nie zawiera tłumaczenia istotnych parametrów. Argument Odwołującego, że Zamawiający nie podał w SW Z, iż wszystkie parametry są istotne i trudno oczekiwać, by wykonawcy mieli potwierdzać wszystkie parametry zawarte w PFU nie może spotkać się z uznaniem. Skoro Zamawiający nie wprowadził w opisie zamówienia ograniczeń w tym zakresie to oznacza, że wymóg dostarczenia tłumaczeń dotyczy całości dokumentacji. Jeżeli Odwołujący miał w tym przypadku wątpliwości których danych ten wymóg dotyczy, jeszcze przed złożeniem oferty miał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie warunków zamówienia (art. 135 ust. 1 PZP) czego w tym przypadku także nie uczynił. Zamawiający nie może też uznać zarzutu Odwołującego dotyczącego odrzucenia jego oferty z powodu braku potwierdzenia dostarczenia wymaganych licencji. Na stronie 44 PFU Zamawiający określił, że wymaga dostarczenia do serwera licencji na określone oprogramowanie, tj.: 30 szt. W INDOW S Server 2022 CAL, 5 szt. W INDOW S Server 2022 Remote Desktop Services, 2 szt. W INDOW S Server 2022 Datacenter - 16 Core, 2 szt. x W INDOW S Server 2022 Standard 16 Core. Oferta odwołującego nie spełniła tego wymogu. Obecna sugestia Odwołującego zawarta w uzasadnieniu odwołania, że Zamawiający winien dbać aby informacja o wymaganiach była jednoznacznie wyrażona w SW Z jest jedynie nieudolną próbą odciągnięcia uwagi od oczywistego faktu, że jego oferta nie spełniła warunków zamówienia. Zauważyć należy, że oferta w tym przypadku konkurencyjna złożona przez firmę RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. uwzględniła wymagane w PFU licencje. Za chybiony Zamawiający uznaje też zarzut Odwołującego dotyczący nieodrzucenia oferty RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. z powodu niespełnienia wymogu dotyczącego poziomu głośności pompy gruntowej. Odwołujący uzasadniając ten zarzut opiera się na karcie katalogowej urządzenia Domito zaoferowanego przez konkurencyjną ofertę z której wynika, że poziom głośności tego urządzenia to 64 dB. Zgodnie natomiast z warunkami określonymi w PFU (str. 40) parametr ten powinien być nie większy niż 63 dB. Dla wyjaśnienia spełnienia warunku tego parametru wykonawca RES Energy BGW sp. z o.o. s.k jeszcze w toku postępowania w dniu 30.08.2024 r. złożył dodatkowe oświadczenie producenta, że przy zastosowaniu dodatkowego wygłuszenia stosowanego przez tego producenta wymagany parametr może być zmniejszony o 5 %. Zmniejszenie o taką wartość oznacza osiągnięcie wymaganego parametru na poziomie 60,8 dB co w ocenie Zamawiającego nie może być podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Końcowo odnieść się należy do zarzutu Odwołującego dotyczącego nieodrzucenia oferty złożonej przez RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. z powodu niespełnienia przez tego oferenta wymogu doświadczenia jakiego miał wymagać Zamawiający. Zarzut ten również należy uznać za chybiony. Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu posługuje się SW Z dotyczącą zamówienia zrealizowanego przez oferenta RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. w ramach inwestycji termomodernizacji oraz remontu Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie, które zdaniem Odwołującego dowodzi, że Wykonawca ten nie spełnia wymogu określonego w wymaganiach Zamawiającego. Roboty te zgodnie z przedłożonym SW Z nie obejmują robót polegających na wykonaniu termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wewnętrznej oraz montażem pompy ciepła oraz paneli fotowoltaicznych o łącznej wartości nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł. Ponadto Odwołujący także wskazuje, że roboty wykonane na rzecz Kościoła Ewangelicko - Metodycznego Parafia w Ostródzie również nie spełniają oczekiwanego wymogu gdyż zdaniem Odwołującego Kościół Ewangelicko - Metodyczny nie jest obiektem czynnym w trybie 24h/dobę. Wskazać należy, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. Wykonawca RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. złożył wykaz wykonanych robót budowlanych z dnia 18.09.2024 r. oraz dołączył wymagane referencje inwestorów. Zgodnie z przedłożonym wykazem firma RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. realizując inwestycję dotyczącą Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie, wykonała wszystkie rodzaje robót określonych przez Zamawiającego w SW Z na łączną kwotę 7 198 215,96 zł. Roboty obejmowały m.in. wykonanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie na jej podstawie prac w branżach: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz wykonania prac budowlano montażowych na podstawie zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji. Z przedstawionych referencji wynika, że roboty zostały wykonane prawidłowo i obejmowały zakres opisany w przedłożonym przez RES Energy BGW sp. z o.o. s.k. wykazie. Ponadto, przedłożony przez tego Wykonawcę wykaz zrealizowanych prac, obejmuje także wykonanie robót budowlanych na rzecz Kościoła Ewangelicko - Metodycznego na łączną kwotę 2.833.650,00 zł. Zgodnie z treścią dołączonych referencji, roboty obejmowały termomodernizację dwóch budynków użyteczności publicznej w postaci wikarówki wraz z mieszkaniami społecznymi, a także plebanii, które działają w trybie ciągłym 24 h/dobę, a roboty były wykonane bez wymuszenia przerw w użytkowaniu tych budynków. Mając na względzie przedstawione środki dowodowe Zamawiający nie miał żadnych podstaw by odrzucić ofertę RES Energy BGW sp. z o.o. sp. z o.o. s.k. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c). Ważąc wyżej opisane okoliczności stwierdzić należy, że odwołanie wniesione przez Odwołującego P.Ż. jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Załączniki: 1. Pełnomocnictwo 2.Karta katalogowa - LUNA2000-100KTL -M1 3.Poziom DB oświadczenie (1) (1) 4. Informacja o podpisie - Poziom DB oświadczenie (1) (1) 5. Temperatura zasilania oświadczenie (1) (1) 6. Informacja o podpisie Temperatura zasilania oświadczenie (1) (1)7. Wykaz robót z załącznikami 8. Informacja o podpisie - Wykaz robót z załącznikami 9. Wykaz z programu propublico - potwierdzający złożenie dokumentów. Stanowisko uczestnika – pismo z dnia 15 października 2024r. Działając w imieniu uczestnika, pełnomocnictwo w aktach sprawy, w nawiązaniu do zobowiązania z dnia 8.10.2024r. przedkładam niniejsze stanowisko w sprawie wraz z dowodami oraz wnoszę o: 1)Oddalenie odwołania, 2)Zasądzenie od odwołującego na rzecz uczestnika kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, zgodnie z dokumentami przedłożonymi na rozprawie. Uzasadnienie Odwołujący się P.Ż. zaskarżył czynność Zamawiającego Powiatu Oleckiego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Poprawa efektywności energetycznej szpitala „Olmedica” Sp. z o.o. w Olecku poprzez modernizację i automatyzację źródeł dostaw i produkcji ciepła i energii Z OZE” wyboru oferty wykonawcy Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. i czynność odrzucenia oferty P.Ż.. Odwołujący wskazuje, że jego oferta spełniała wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego dlatego w jego ocenie została odrzucona z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. Natomiast oferta uczestnika w ocenie odwołującego się nie spełniała warunków zamówienia, dlatego jej wybór naruszał w ocenie odwołującego art. 226 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b) i c) pzp. Odwołujący się w uzasadnieniu odwołania stawia precyzyjne zarzuty czynnościom zamawiającego, co do oceny obu ofert, wskazując na konkretne uchybienia. W ocenie uczestnika, zarzuty odwołującego się nie zasługują na uwzględnienie, a Zamawiający dokonał prawidłowej oceny złożonych ofert oraz prawidłowego wyboru oferty. Podkreślam, że odwołujący w uzasadnieniu swojego odwołania potwierdza, że jego oferta nie spełniała warunków zamówienia — o czym szerzej poniżej — jednak próbuje to bagatelizować wskazując parametry oferowanych przez niego urządzeń przekraczały tylko nieznacznie wymagane wartości. Takie podejście jest nieakceptowalne. Poniżej przedstawiam ustosunkowanie się do poszczególnych zarzutów. I.Niezgodność oferty P.Ż. z wymaganiami Zamawiającego. 1)Przekroczenie parametru poboru mocy — wymaganie: nie wyższy niż 26kW. Zarzut ten dotyczy pompy gruntowej z Układu 2, tj. Junkers Bosch — IVT GEO 280. Tym samym niezrozumiałe jest przedstawianie parametrów pompy z Układu 1, do której Zamawiający nie miał uwag. Wstępne stanowisko odwołującego się zawarte na str. 6 w pkt. II odwołania, że zamawiający określił zapotrzebowanie na pompy ciepła i ich parametry na stronie 28 i 29 programu funkcjonalno-użytkowego jako „ok. 90kW [...] ok. 80kW”, jest błędne i w ocenie uczestnika zmierza do wprowadzenia w błąd członków Izby. Zamawiający na stronie 40 tego samego programu funkcjonalnoużytkowego określił wymóg co do poboru mocy elektrycznej. Podkreślam, że pobór mocy elektrycznej to inna cecha urządzenia niż moc urządzenia. Dowód: program funkcjonalno-użytkowy strona 40 Odwołujący się w odwołaniu potwierdza, że wskazał parametr oferowanej pompy co do poboru mocy elektrycznej jako 26,69 kW, przy warunku Zamawiającego: „-pobór mocy elektrycznej nie wyższy niż 26kW”. Zatem zgodnie z treścią oferty złożonej przez P.Ż., a oferowana pompa nie spełnia warunku Zamawiającego. Nie można zgodzić się z argumentacją, że oferta tylko nieznacznie przekracza warunek, więc można to traktować jak brak przekroczenia. Podkreślam, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, to wykonawca odpowiedzialny jest za treść składanej oferty. Zamawiający zasadnie podczas oceny opierał się na treści oferty przedłożonej przez wykonawcę i skoro podany przez niego parametr nie mieścił się w zakreślonym przedziale, to Zamawiający słusznie uznał, że nie spełnia wymogu. 2)Maksymalny prąd roboczy — wymaganie: nie wyższy niż 71A Zaoferowane przez P.Ż. urządzenie ma maksymalny prąd roboczy 71,5A, co potwierdza on wprost w uzasadnieniu odwołania. Oznacza to, że w sposób jednoznaczny nie spełnia warunku postawionego przez Zamawiającego. Nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego, opierającego się na założeniu, że jeżeli urządzenie nie spełnia warunku zamawiającego tylko trochę, to należy jednak uznać, że spełnia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, Zamawiający precyzyjnie i jednoznacznie określił parametry brzegowe w PFU. Wstępny opis zawarty w PFU, na który powołuje się Odwołujący, służył wyłącznie zarysowaniu przedmiotu tego opracowania opisywanego szczegółowo w dalszej jego części. Jest to normalna praktyka stosowana przez autorów programów funkcjonalno-użytkowych w wielu różnych branżach. 3)Temperatura pracy falownika — wymaganie: temperatura pracy od -35 stopni Celsjusza do +60 stopni Celsjusza. Odwołujący się zaoferował falownik Huawai LUNA2000-100KTL-M1. Zgodnie ze specyfikacją producenta temperatury pracy tego urządzenia mieszczą się pomiędzy: -25 a +60 stopni Celsjusza. Przedstawiony przez Odwołującego się dokument nie jest zgodny z informacjami podawanymi przez producenta firmę Huawai. Potwierdza to zresztą Odwołujący w uzasadnieniu odwołania tłumacząc, że „są podane parametry finalne po zaprojektowaniu pozostałych elementów systemu które nie są wymagane na etapie przetargu”. Po pierwsze skoro elementy te mają dopiero być zaprojektowane, to nie wiadomo jaki będą miały efekt na dany parametr. Oznacza to, że Odwołujący ma nadzieję, że taki efekt da się uzyskać. Po drugie, skoro Odwołujący się wskazuje, że elementy te nie są wymagane na etapie przetargu, to kwalifikuje je jako roboty dodatkowe, co jest niedopuszczalne. Po trzecie założenie, że „nie są wymagane na etapie przetargu” jest błędne, bo skoro mają służyć do osiągnięcia wymaganego parametru, to właśnie są wymagane i gdyby nawet przyjąć, że elementy te są już zaprojektowane i są znane, to należało je uwzględnić w ofercie aby wykazać spełnienie parametru brzegowego oferowanego urządzenia. Odwołujący się w ocenie Uczestnika oświadczył nieprawdę, że falownik może pracować w temperaturach poniżej -25 stopni. Odwołujący się w sposób całkowicie dowolny zmienił ten parametr. Dowód: zrzut ekranu obrazujący specyfikację urządzenia Huawai LUNA2000-100KTL-M1 Odnosząc się do zarzutu o rzekomym nie zrozumieniu tej podstawy przez odwołującego się, to nie zasługuje on na uwzględnienie. Treść odwołanie jednoznacznie potwierdza, że odwołujący się doskonale wie o jakie urządzenie i jaki parametr chodzi. Rzeczywiście zamawiający wskazał na „pompę” zamiast na falownik, jednak Zamawiający określił takie parametry, tj. temperatura pracy pomiędzy — 25 a +60 stopni Celsjusza tylko co do falownika. Zatem z treści wskazanej podstawy odrzucenia jasno wynika czego ona dotyczy. 4)Brak licencji Oferta Odwołującego się nie zawierała wymaganego oprogramowania urządzeń. Zgodnie z programem funkcjonalnoużytkowym (str. 44) Zamawiający wymagał dostarczenia do serwera licencji na określone oprogramowanie, tj: 30 szt. W INDOW S Server 2022 CAL, 5 szt. W INDOW S Server 2022 Remote Desktop Services, 2 szt. W INDOW S Server 2022 Datacenter - 16 Core, 2 szt. x WINDOWS Server 2022 Standard 16 Core. Firma Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. uwzględniła w swojej ofercie ww. wymienione — w dokumencie „serwer karta katalogowa” załączonym do oferty. Dowód: plik „serwer karta katalogowa.pdf’ Zgodnie z PFU wymóg ten był określony jako „licencje na oprogramowanie”, dlatego Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę P.Ż. z uwagi na brak licencji, skoro z treści oferty nie wynika aby obejmowała one wymagane licencje. Podkreślam, że dokument sporządzony przez firmę Delkom (dostawca serwera dla Odwołującego się) „Serwer Lenovo ThinkSystem SR630 V3 Własna Konfiguracja” nie zawiera żadnej informacji choćby sugerującej, że obejmuje swym zakresem oprogramowanie w szczególności licencje wymagane przez Zamawiającego. Również dokument w języku angielskim opisujący parametry urządzenia nie wskazuje, że urządzenie jest wyposażone wymagane oprogramowanie. Oznacza to, że oferta Odwołującego nie obejmowała wymaganego oprogramowania, tym samym nie spełniała wymogów. W związku z powyższym zarzut odwołującego się należy uznać za chybiony. 5)Brak tłumaczenia karty katalogowej dotyczącej serwera na język polski. Odwołujący się złożył wraz z ofertą kartę katalogową producenta serwera Lenovo ThinkSystem SR630 V3 w języku angielskim, co potwierdza w uzasadnieniu swojego odwołania. Wbrew twierdzeniom odwołującego się karta ta zawiera wiele różnych informacji oraz opisów, które nie sprowadzają się tylko do nazw własnych oraz lub powszechnych skrótów używanych przez specjalistów z dziedziny IT. Złożony przez Odwołującego się dokument obejmuje 161 stron, wszystkie zapisane w języku angielskim. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego się, że 161 stron obejmuje tylko informacje, które nie podlegają tłumaczeniu, w tym nazwy własne oferowanych podzespołów. Dowód: plik „SR630 v3 — producent” — załącznik do oferty Odwołującego się. Zgodnie z art. 20 prawa zamówień publicznych, postępowanie prowadzi się w języku polskim, a tylko w wyjątkowych sytuacjach zamawiający może dopuścić składanie dokumentów w innym języku. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający nie dopuścił takiego działania, a wręcz podkreślił obowiązek składania dokumentów w języku polskim. W związku z tym, należy uznać, że Odwołujący się w ogóle nie złożył dokumentu karty katalogowej oferowanego serwera, wobec braku złożenia jej tłumaczenia na język polski — por. wyrok KIO 1973/21 - wyrok z dnia 7 września 2021 r., LEX nr 3230605. Z tych względów Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego się. Warto również odnotować, że Zamawiający wzywał Odwołującego się do uzupełnienia oferty w tym zakresie, co nie odniosło skutku. Wobec braku złożenia wraz z dokumentem jego tłumaczenia należy uznać w oparciu o art. 20 prawa zamówień publicznych, że dokument ten nie został złożony. II. Niezgodność oferty Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. Na wstępie podkreślam, że oferta Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. jest zgodna z warunkami postawionymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia, a Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert. 1. Przekroczenie parametru poboru mocy — wymaganie: nie wyższy niż 26kW Wbrew twierdzeniom odwołującego się, Zamawiający nie określił w PFU warunku aby pobór mocy elektrycznej pompy był nie wyższy niż 26kW dla punktu pracy B0/W55. Taki warunek został jednoznacznie określony dla innych parametrów, co wynika z określenia warunku przez Zamawiającego w odniesieniu się do konkretnej normy. Zamawiający dla cechy „wydajność grzewcza” oraz „współczynnik COP” odniósł się do normy EN14511 dla punktu pracy przy B0/W55. Zamawiający nie dokonał takiego określenia dla cechy „pobór mocy elektrycznej”. W związku z tym Wykonawca nie był zobowiązany do wskazania poboru mocy elektrycznej dla punktu B0/W55. Zgodnie z przytoczonym przez odwołującego się orzecznictwem KIO, wszelkie niejasności treści SW Z należy interpretować na korzyść Wykonawców. Jednocześnie to Wykonawca odpowiada za treść złożonej przez siebie oferty i podane w niej dane, w tym cechy oferowanego urządzenia. Zamawiający dokonuje oceny na podstawie treści oferty. Z tych względów nie ma podstaw do uznania, że oferta Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. nie spełnia warunku Zamawiającego co do cechy pompy „pobór mocy”. Dowód: karta katalogowa pompy Domito HP95-AAZ — str. 8 2.Poziom mocy akustycznej Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. zaoferował urządzenie dla którego producent wskazuje poziom głośności 64 dB, przy czym przy zastosowaniu dodatkowych, certyfikowanych przez producenta pompy materiałów, poziom ten spada o 5%, czyli do 60,8 dB. Producent przedmiotowej pompy firma MCD Electronics sp. z o.o. w karcie katalogowej posłużył się słowem poziom głośności, jednak zgodnie z jego oświadczeniem z dnia 10.10.2024r. poziom mocy akustycznej wynosi 64 db(A). Podkreślam, że to producent urządzenia potwierdza, iż poziom ten może zostać zmniejszony o 5%, a nie oferent w oparciu o bliżej nie określone rozwiązania. Tym samym zaoferowany produkt spełnia wymóg Zamawiającego. Firma Res Energy BGW sp. z o.o. s.k. do oferty przedłożyła dokumenty potwierdzające, że oferowane urządzenie spełnia wymóg Zamawiającego. Odwołujący celowo pomija oświadczenie dostawy pompy z dnia 29.08.2024r. Dowody: oświadczenie z dnia 29.08.2024r, oświadczenie z dnia 10.10.2024r. W związku z powyższym zaoferowane urządzenie spełnia wymóg Zamawiającego, zgodnie z informacjami pochodzącymi od dostawcy. 3.Maksymalna temperatura zasilania Zgodnie z przedłożonym przez Uczestnika wraz z ofertą oświadczeniem producenta pompy MCD Electronics sp. z o.o. z dnia 29.08.2024r., iż zaoferowana pompa ciepła typu HP95 może osiągnąć maksymalną temperaturę zasilania 68 stopni Celsjusza. Oświadczenie te należy traktować na równi z kartą katalogową, bowiem pochodzi od producenta urządzenia. W związku z tym Uczestnik wykazał, że jego oferta spełnia przedmiotowy warunek. Dowód: oświadczenie z dnia 29.08.2024r. 4.Zarzut braku wymaganego doświadczenia po stronie Res Energy BGW sp. o.o. s.k. Zarzut ten jest chybiony z następujących względów. Odnośnie robót wykonanych na rzecz Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie wyjaśniam, że wszystkie wykonywane prace zarówno w zakresie Zadania I jak i Zadania II miały na celu realizację termomodernizacji obiektu objętego zamówieniem. Rzeczą naturalną jest, że w trakcie tych prac powstają nowe instalacje, montowane są nowe urządzenia, jak również dokonywana jest modernizacja lub remont istniejących instalacji o ile jest to możliwe. Łączna wartość zamówienia zrealizowana dla Zespołu Szkół wyniosła 7.198.215,96 zł. Niezależnie od tego wskazuję, że wartość robót dotyczących stricte prac termomodernizacyjnych polegających nabudowie pompy ciepła, prac hydraulicznych, budowie kolektora pionowego gruntowego, wykonanie instalacji elektrycznych nowych oraz remont istniejących wyniosła 4.242.893,60 zł. Dowód: harmonogram rzeczowo finansowy "Termomodernizacja oraz remont budynków Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie” Prace te bez wątpienia spełniają warunek stawiany przez Zamawiającego w niniejszym postepowaniu, dlatego zarzut Odwołującego się jest nieuzasadniony. Odnośnie robót wykonanych dla Kościoła Ewangielicko-Metodycznego w Ostródzie, zarzut Odwołującego się, iż Kościół nie jest obiektem czynnym 24 godziny na dobę, czyli nie spełnia wymogu stawianego przez Zamawiającego, świadczy o nie zapoznaniu się przez Odwołującego z dokumentacją postępowania, w szczególności referencjami przedłożonymi przez Uczestnika. Przedmiotowe prace były wykonywane w dwóch budynkach użyteczności publicznej, tj.: wikarówka wraz mieszkaniami społecznymi oraz plebania. Są to samodzielne odrębne budynki. Oba budynki z uwagi na swą funkcję mieszkalną są w sposób oczywisty wykorzystywane 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, czyli w sposób ciągły. Trudno odgadnąć skąd Odwołujący się powziął informację, że Uczestnik wykonywał prace na budynku kościoła. Mając powyższe na uwadze, firma Res Energy sp. z o.o. s.k. spełnia warunki postawione przez Zamawiającego w powyższym zakresie, a zarzut Odwołującego się jest bezpodstawny. Podsumowanie Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, Zamawiający określił precyzyjnie warunki brzegowe dla wybranych przez siebie, istotnych cech urządzeń będących przedmiotem zamówienia. Informacje te są zawarte w programie użytkowofunkcjonalnym. Opis zadania cytowany przez Zamawiającego znajduje się w części 1. PFU, tj. Dane Ogólne. Odwołujący pomija, że PFU w części 3. Opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia (od strony 30 do 58) zawiera szczegółowe i jednoznaczne określenie parametrów brzegowych dla wskazanych tam cech urządzeń. Nie sposób uznać za Odwołującym się, że Zamawiający nieprecyzyjnie określił dane liczbowe tych cech. Odwołujący się złożył ofertę o określonej treści, wskazując na określone parametry urządzeń, np. parametr poboru mocy, maksymalny prąd roboczy, za co ponosi odpowiedzialność. Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania korekt tych danych, w związku z czym są one wiążące przy weryfikacji spełniania warunków postawionych przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący się nie uwzględnił w ofercie oprogramowania wymaganego przez Zamawiającego. Już te okoliczności są wystarczające do odrzucenia jego oferty. Zarzuty stawiane ofercie Uczestnika są bezpodstawne. Zaoferowane urządzenia, zgodnie z oświadczeniami producenta tych urządzeń, spełniają wszystkie warunki techniczne stawiane przez Zamawiającego, co zostało szerzej omówione w głównej części niniejszego pisma. Uczestnik posiada również doświadczenie zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. W związku z powyższym odwołanie jest niezasadne. Niniejsze pismo zostało przekazane bezpośrednio Odwołującemu się oraz Zamawiającemu drogą elektroniczną na wskazane przez nich adresy. Załączniki: 1) zrzut ekranu obrazujący specyfikację urządzenia Huawai LUNA2000- 100KTL-M1 2)plik „serwer karta katalogowa.pdf” 3) plik „SR630 v3 — producent” 4) karta katalogowa pompy Domito HP95-AAZ — str. 8 5) oświadczenie z dnia 29.08.2024r, 6) oświadczenie z dnia 10.10.2024r, 7) harmonogram rzeczowo finansowy "Termomodernizaja oraz remont budynków Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie złożono w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy Pzp, pod nazwą „Poprawa efektywności energetycznej szpitala "Olmedica" Sp. z o.o. w Olecku przez modernizację i automatyzację źródeł dostaw i produkcji ciepła i energii z OZE”. Odwołanie wniesiono w związku z zarzutem niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego (Powiat Olecki z s. w Olecku) z dnia 27 września 2024 r., wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego („Res Energy BGW sp. z o.o. s. k. z s. w Olsztynie) i odrzuceniem oferty odwołującego (P.Ż. pod firmą PPUH Remdom Żak Przemysław z s. w Dąbrowie Górniczej). Zamawiającemu, w związku z jego powyżej wymienionymi czynnościami, odwołujący zarzucił: 1) podjęcie czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, polegającej na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego (przystępujący po stronie zamawiającego) pomimo tego, że jego oferta podlega odrzuceniu z powodu zaoferowania przedmiotu niezgodnego z warunkami zamówienia oraz niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, czym naruszono art. 226 ust.1 pkt. 5 oraz art. 226 ust.1 pkt.2 lit b) i c) ustawy. 2) niesłuszne odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp pomimo spełnienia wszystkich wymagań specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). 3) naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, przez ocenę oferty przystępującego z pominięciem zapisów określonych w SWZ czym naruszono art. 16 ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 27 września 2024 r. polegającej na wyborze oferty przystępującego 2) odrzucenie oferty przystępującego, 3) wybór oferty odwołującego ewentualnie o unieważnienie postępowania z uwagi na brak ważnych ofert (art.255 pkt.2 ustawy Pzp). Izba powyżej przedstawiła zarzuty i żądania odwołania, które sprowadzają się do uwzględnienia odwołania przez odrzucenie oferty przystępującego, którego oferta została wybrana i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a ewentualnie o unieważnienie postępowania, w którym wszystkie oferty złożone czyli odwołującego i przystępującego podlegają odrzuceniu. Czyli odwołujący uważa, że jego oferta jest ważna ale również żąda unieważnienia postępowania, ponieważ jego oferta i przystępującego są ofertami nieważnymi. Izba stwierdza istnienie prawa odwołującego do wniesienia odwołania, jako wykonawcy który ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawca, który może ponieść szkodę w wyniku pozbawienia jego firmy niniejszego zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i jeżeli odwołujący wykaże naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp przedstawionych w zarzutach odwołania, Izba uwzględni odwołanie. Powyższe okoliczności świadczą o spełnieniu przesłanki uprawniającej do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 2 października 2024 r. to jest z zachowaniem ustawowego, w przedmiotowej sprawie 5 - dniowego terminu do wniesienia odwołania, w myśl art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Izba na podstawie art.525 ust.3 ustawy Pzp oraz w związku z nie zgłoszeniem opozycji na podstawie art.526 ust.1 ustawy Pzp, dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystępującego to jest wykonawcę wybranego. Izba nie stwierdza przesłanek z art. 528 ustawy Pzp stanowiących podstawę do odrzucenia odwołania. Na uwagę zasługuje przywołany w rozdziale 6 SW Z warunek złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami /kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia/opisie kryteriów oceny ofert/wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Wymaganym dokumentem na potwierdzenie przedmiotowych środków dowodowych były dokładne opisy katalogowe oferowanych produktów uwzględniające parametry wymagane przez zamawiającego w załączniku nr 4 do SW Z, czyli w programie funkcjonalno - użytkowym. Odwołujący składając odwołanie przywołał treść art. 107 ust.2 i 3 Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający informuje, że pomimo przewidzenia wezwania, nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Odwołujący również przywołał zapis w rozdziale 8 SW Z, w którym zamawiający wymagał przedstawienia zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe do należytego wykonania zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał: a)minimum 1(jedną) robotę budowlaną o łącznej wartości wykonanych robót nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych 00/100) na czynnym obiekcie, za jaki Zamawiający uzna budynki funkcjonujące, w których prowadzona jest działalność 24 h/dobę; oraz b)minimum 1(jedną) robotę budowlaną w systemie zaprojektuj i wykonaj polegającą na termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wnętrzowej, montażem pompy ciepła oraz montażem paneli fotowoltaicznych o łącznej wartości przedmiotowych opisanych robót nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliony złotych 00/100). Wymogi określone w lit. a oraz b mogą zostać spełnione w ramach jednego zamówienia spełniającego łącznie wszystkie wymogi określone w lit. a) oraz b) lub w ramach zamówienia spełniającego wymogi określone w lit. a) oraz innego zamówienia spełniającego wymogi określone w lit. b). Przy czym dalej „Za robotę budowlaną Zamawiający uzna rozbudowę, lub przebudowę lub remont 1 obiektu budowlanego obejmującą swoim zakresem dostosowanie do wymagań w zakresie poprawy energetyki cieplnej zgodnie z definicjami określonymi w ustawie Prawo budowlane - (Dz.U. z 2021r. poz. 2351 ze zm.) wraz z urządzeniami infrastruktury technicznej w systemie zaprojektuj i wykonaj. W niniejszym postępowaniu oferty złożyło 2 wykonawców, a oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą co do bilansu ceny. W dniu 27 września 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego, odrzucając ofertę odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty z przywołaniem art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, zamawiający wymienił następującą przyczynę jego czynności: 1/ Zamawiający wymagał, aby pobór mocy danej pompy był nie wyższy niż 26 kW a w dokumentach przedstawionych przez Wykonawcę pobór mocy pompy wynosi 26,69kW. 2/ Zamawiający wymagał, aby maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowych był nie wyższy niż 71A, natomiast z danych technicznych przedstawionych przez Wykonawcę wynika, że dany parametr w zaoferowanej pompie wynosi 71,5A 3/ Przy dokumentach związanych z falownikiem hybrydowym parametry takie jak ponadwymiarowa moc fotowoltaiczna 200%, funkcja VPP, stanowią własny dopisek Wykonawcy nie są potwierdzone w karcie katalogowej produktu. 4/Według oryginalnej karty katalogowej producenta temperatura pracy pompy wynosi od - 25 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza, a nie jak wskazuje Wykonawca od - 35 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza. 5/ Wykonawca złożył kartę katalogową w języku angielskim i krótką informację ze strony w języku polskim dotyczącą serwera. Przetłumaczona wersja nie zawiera potwierdzenia istotnych parametrów takich jak: procesor (brak informacji o specyfikacji procesorów, podano tylko rodzinę C), pamięć operacyjna (brak informacji o obsadzanej pamięci RAM oraz zabezpieczeniach), slot rozszerzeń, dysk twardy (brak informacji o dyskach twardych), interfejs sieciowy, interfejs FIBRE Channel, karta graficzna, porty (brak wystarczającej ilości portów), chłodzenie (brak spełnienia wymogów), diagnostyka, wymagania środowiskowe (brak informacji środowiskowych). 6/ Wykonawca nie potwierdził dostarczenia licencji zgodnie z zapisami PFU, licencje były wymagane przez Zamawiającego ich brak narazi Zamawiającego na dodatkowe koszty. Tak jak powyżej zamawiający przedstawił uzasadnienie do decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący w złożonym odwołaniu, którego treść przywołano powyżej w uzasadnieniu powołał się na następujące okoliczności, które miałyby przemawiać za zasadnością wniesionego odwołania w celu przywrócenia jego oferty do postępowania i jej wyboru jako najkorzystniejszej z ewentualnym wnioskiem o unieważnienie postępowania, gdyby Izba stwierdziła nieważność obydwu ofert, które stanowiły jedyne oferty w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zwraca też uwagę na PF-U „Program funkcjonalno - użytkowy zawiera 62 strony a Zamawiający nie sprecyzował dokładnie które parametry należy podać w opisach katalogowych oferowanych produktów. Zatem Odwołujący nie może ponosić ujemnych konsekwencji niedoprecyzowania SW Z. Nie może również ponosić konsekwencji za nieprawidłowe wskazanie parametrów poprzez brak dopuszczenia tolerancji („około”) podobnie jak określono to w PFU w przypadku pozostałych parametrów. Każdy z Wykonawców mógł zrozumieć sposób wykazania parametrów odmiennie, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosi o ponowną weryfikację spełnienia wymaganych parametrów przez Odwołującego oraz przystępujacego.” Izba stwierdza, że powyższe zastrzeżenia co do, w ocenie odwołującego, niejednoznaczności opisu wymaganych parametrów urządzeń przy składaniu ofert, powinny być zgłoszone przed składaniem ofert. Z kolei wniosek o ponowną ocenę złożonych ofert, wobec niejednoznaczności wymagań co do parametrów oferowanych urządzeń, jak twierdzi odwołujący, nie spowoduje nadal jednoznacznych rozstrzygnięć co do złożonych ofert. Poza tym powyższe stwierdzenie w odwołaniu „nieprawidłowe wskazanie parametrów poprzez brak dopuszczenia tolerancji („około”)”, jest spóźnione na etapie po złożeniu ofert. Odwołujący przyznaje, że Program funkcjonalno-użytkowy określił maksymalny pobór mocy elektrycznej na poziomie 26 kW, zaproponowane urządzenie przekracza tę wartość zaledwie o 2,65%. O spóźnionych zastrzeżeniach do SW Z wskazuje również kolejna uwaga odwołującego „Odwołujący traktuje brak dopisku „około: przy parametrze: pobór mocy danej pompy oraz maksymalny prąd roboczy bez pomp obiegowych- jako oczywistą omyłkę. Przy interpretacji zastosowanej przez Zamawiającego nie ma na rynku urządzeń spełniających wszystkie parametry wprost. Urządzenie zaproponowane przez Odwołującego spełnia wymagania funkcjonalne PFU”.Izba tego rodzaju i dalsze krytyczne uwagi co do nieprawidłowo określonych parametrów urządzeń będących przedmiotem dostawy uważa za spóźnione i nie podlegające ocenie przez Izbę, na etapie po złożeniu ofert, mając na uwadze uregulowania objęte art. 135-137 ustawy Pzp co do czasu możliwego do wyjaśnień treści SWZ lub zmiany treści SWZ. I z ba odnosząc się do kolejnych zarzutów odwołania, w związku z czynnością zamawiającego co do wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego przedstawia poniżej następujące stanowisko w sprawie, podzielając stanowisko zamawiającego jako prawidłowe w kontekście postanowień SW Z, a w szczególności postanowień PFU wskazujących graniczne parametry oferowanych urządzeń, jako konkretne jednostki miar, a nie jak to oczekuje odwołujący „około” jednostek miar . Ponadto słusznie w odpowiedzi na odwołanie zamawiający zauważył, że z podnoszonych w odwołaniu argumentów wynika, że oferta odwołującego nie wypełniła wymagań zamówienia, o czym szczegółowo poniżej. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający między innymi stwierdza „Zamawiający za bezpodstawny uznaje zarzut Odwołującego dotyczący odrzucenia jego oferty z powodu przekroczenia parametru poboru mocy elektrycznej zaoferowanej przez niego pompy Junkers - Bosch. Zgodnie z warunkami określonymi na str. 40 PFU Zamawiający wskazał, by parametr dotyczący pompy gruntowej z Układu 2 określony jako pobór mocy elektrycznej był nie wyższy niż 26 kW. Zgodnie z ofertą złożoną przez Odwołującego, parametr ten dla jego pompy Junkers - Bosch przekracza ten wymóg, bowiem wynosi 26,69 kW. Nie ma znaczenia w tym miejscu o ile ten parametr został przekroczony. Określona w ofercie pompa nie spełnia wymogu sprecyzowanego w zamówieniu. Zamawiający dokonuje oceny zgodności oferty z wymogami zamówienia. W przypadku stwierdzenia, że oferta nie spełnia warunków określonych w SW Z podlega ona odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Obecnie fakt przekroczenia tego parametru zaoferowanej pompy Odwołujący potwierdził w treści uzasadnienia odwołania.” Izba stwierdza, że ocena zamawiającego jest słuszna, parametr poboru mocy elektrycznej zaoferowanej przez odwołującego pompy Junkers – Bosch, został przekroczony, co też odwołujący potwierdził w toku postępowania odwoławczego i w sposób nieskuteczny w kontekście ścisłe określonych wymagań SW Z usiłuje pominąć jako nieistotny, ponieważ przekroczenie „poboru mocy elektrycznej” jest niskie i powinno być określne jako „około”. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że zaistniała okoliczność wskazuje na sprzeczność treści oferty odwołującego z treścią SW Z, a co przekłada się na dyspozycję art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, nakazującej odrzucenie oferty odwołującego („Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”.) Również nietrafiony jest zarzut co do konkurenta odwołującego to jest przystępującego, jakoby zaoferował podobnie jak odwołujący pompę o poborze mocy elektrycznej nie odpowiadającej określonemu parametrowi w PF-U. Jak wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie zamawiający „Zgodnie ze złożoną przez tę firmę ofertą pobór mocy elektrycznej zaoferowanej pompy Domito wynosi 24,6 kW zatem spełnia wymóg określony w zamówieniu, zgodnie z którym pobór mocy elektrycznej nie może być wyższy niż 26 kW. Wskazać przy tym należy, że w przypadku tego parametru Zamawiający nie określił w SW Z dla jakiego punktu pracy miałby on odpowiadać. Sugerowanie przez Odwołującego, że parametr ten powinien odpowiadać punktowi pracy B0/W55 jest obecnie nadużyciem. To Zamawiający określa warunki zamówienia. Zamawiający warunek odpowiadający normie EN14511 określił ale dla innych cech urządzenia, a nie dla cechy pobór mocy elektrycznej pompy. Zauważyć też należy, że Odwołujący w przypadku wątpliwości, jeszcze przed złożeniem oferty miał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie warunków zamówienia (art. 135 ust. 1 PZP) czego w tym przypadku nie uczynił.”. W ocenie Izby zarzut odwołującego co do pompy o niewłaściwym poborze mocy elektrycznej w ofercie przystępującego nie został udowodniony, a miał służyć żądaniu alternatywnemu odwołania, to jest unieważnienia postępowania na mocy art.255 pkt 2 ustawy Pzp („Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu”). Przechodząc do kolejnej przyczyny odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił w sposób jednoznaczny w kontekście złożonej oferty odwołującego w związku z wymaganiem PFU „ Podobna sytuacja jest w zakresie cechy pompy gruntowej dotyczącej maksymalnego prądu roboczego bez pomp obiegowych, który zgodnie z wymogami SW Z i PFU (str. 40) nie może być wyższy niż 71A. Zgodnie z ofertą Odwołującego, co Odwołujący również potwierdził w treści uzasadnienia odwołania (str. 10), maksymalny prąd roboczy dla zaoferowanej przez niego pompy Junkers - Bosch wynosi 71,5A, podczas gdy maksymalny prąd roboczy dla pompy Domito z oferty konkurencyjnej nie przekracza wymogu zamówienia bowiem wynosi 69,2A. Z tych względów za słuszną należy uznać decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty „odwołującego” jako niezgodnej z warunkami zamówienia zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Podobnie jak powyżej zamawiający odniósł się do oferty przystępującego stwierdzając w odpowiedzi na odwołanie „Podnieść również należy, że Odwołujący zarzucając Zamawiającemu nieodrzucenie oferty konkurencyjnej tj. firmy „przystępującego” z powodu niespełnienia jego zdaniem warunku dotyczącego maksymalnej temperatury zasilania dla pompy gruntowej posługuje się wyłącznie danymi z karty katalogowej. Odwołujący pomija lub celowo nie dostrzega, że w toku postępowania wykonawca „przystępujący” dostarczył dodatkowe oświadczenie producenta z dnia 28 sierpnia 2024 roku, w którym potwierdził, że zaoferowana pompa przy odpowiedniej, wskazanej w oświadczeniu konfiguracji spełnia wymóg określony w PFU na str. 40 tj. maksymalna temperatura zasilania nie niższa niż 68 stopni Celsjusza”. Tak więc w ocenie Izby zamawiający kolejno wykazał, że oferta przystępującego, jako oferta wybrana spełnia wymóg PFU, w wyniku uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego przez oświadczenie producenta z dnia 28 sierpnia 2024roku. Natomiast Izba podziela argumentację zamawiającego, w odpowiedzi na odwołanie, co do bezskuteczności dopisku sporządzonego przez odwołującego w ofercie w zakresie falownika hybrydowego. „W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie może też skutecznie zakwestionować przyczyn odrzucenia jego oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia elementu urządzenia w postaci falownika hybrydowego. Odwołujący przy dokumentach dotyczących tego urządzenia stworzył własny dopisek, tak by parametry odpowiadały wymogom określonym w PFU, podając jednocześnie w swojej ofercie nieprawdę. Wskazał bowiem, że ponadwymiarowa moc fotowoltaiczna wynosi 200%, funkcja VPP. Tymczasem parametry te nie znajdują odzwierciedlenia w karcie katalogowej falownika. Zauważyć należy, że dopiero obecnie w treści uzasadnienia odwołania Odwołujący usiłuje przekonać, że zaoferowany falownik mieści się w przedziale wymagań Zamawiającego, bowiem jego wartość dla ponadwymiarowej mocy falownika jest na poziomie 150 %. Argumentacja ta potwierdza, że w chwili złożenia oferty i jej oceny przez Zamawiającego dane podane przez Odwołującego były nieprawdziwe. Odwołujący również na etapie wniesienia oferty podał nieprawdziwe dane dotyczące temperatury pracy falownika w przedziale od - 35 stopni Celsjusza do 60 stopni. Zamawiający weryfikując ofertę Odwołującego uzyskał dostęp do publikowanej w internecie oryginalnej karty katalogowej producenta, z której wynika, że temperatura pracy falownika Huawei LUNA 2000-100KTL-M1 zaoferowanego przez Odwołującego wynosi od 25 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza. Tymczasem zgodnie z warunkami zamówienia (str. 38 PFU) wymóg dotyczący temperatury pracy dla falownika określony został przez Zamawiającego na przedział od - 35 stopni Celsjusza do 60 stopni Celsjusza.” W ocenie Izby tego rodzaju nieścisłości, wykazane przez zamawiającego, w ofercie czy też zmiany oferty w stosunku do kart katalogowych producenta, nie potwierdzone przez producenta świadczą o niezgodności treści oferty z treścią SW Z, co zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego, na podstawie art.262 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający jako kolejną z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego wskazał brak tłumaczenia na język polski dokumentów w wersji obcojęzycznej, to jest odrzucenia oferty odwołującego z powodu dostarczenia dokumentacji bez wymaganego tłumaczenia na język polski. Jak stwierdził zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ”Zarzut Odwołującego stanowi polemikę w zakresie kształtu SW Z, która w sposób nieuprawniony ingeruje w kompetencje przynależne Zamawiającemu. Uprawnieniem Zamawiającego jest ukształtowanie wymogów zamówienia w taki sposób by odpowiadało to jego potrzebom. Zamawiający w rozdziale 10 pkt. 10.19 SW Z wskazał wymóg, by dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym były przekazane wraz z tłumaczeniem w języku polskim. Z uwagi na skomplikowane elementy urządzeń wchodzących w skład zamówienia wymóg ten dotyczył wszystkich przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń. Odwołujący nie spełnił tego wymogu. Dostarczona przez niego przetłumaczona wersja dokumentacji nie zawiera tłumaczenia istotnych parametrów. Argument Odwołującego, że Zamawiający nie podał w SW Z, iż wszystkie parametry są istotne i trudno oczekiwać, by wykonawcy mieli potwierdzać wszystkie parametry zawarte w PFU nie może spotkać się z uznaniem. Skoro Zamawiający nie wprowadził w opisie zamówienia ograniczeń w tym zakresie to oznacza, że wymóg dostarczenia tłumaczeń dotyczy całości dokumentacji. Jeżeli Odwołujący miał w tym przypadku wątpliwości których danych ten wymóg dotyczy, jeszcze przed złożeniem oferty miał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie warunków zamówienia (art. 135 ust. 1 PZP) czego w tym przypadku także nie uczynił”. W ocenie Izby słusznie zamawiający przywołał SW Z oraz ustawę Pzp zgodnie z którymi postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim (art.20 ust.2 ustawy Pzp). Bez znaczenia dla sprawy ma przywoływane orzecznictwo, zgodnie z którym zwroty anglojęzyczne, które przyjęły się w wersji oryginalnej do języka polskiego nie wymagają tłumaczenia a to z tej racji, że są nieprzetłumaczalne na język polski. W pozostałym zakresie polecenie zamawiającego w SW Z co do dokumentów obcojęzycznych należało rozumieć jako obowiązek wykonawcy doręczenia oprócz dokumentów obcojęzycznych, ich tłumaczenie na język polski. Natomiast odwołujący w toku postępowania odwoławczego, kwestionował zasadę przestrzegania, w przekazanej dokumentacji technicznej oferowanych urządzeń, obowiązku tłumaczenia dokumentacji na język polski. Kolejny powód dla którego zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, to brak w złożonej ofercie potwierdzenia dostarczenia wymienionych w SW Z licencji. Po raz kolejny odwołujący powoływał się na niejednoznaczność w tym zakresie postanowień SW Z, w sytuacji gdy pozostały to jest drugi oferent rozumiał postanowienia SW Z i zapewnił w złożonej ofercie dostarczenie wymaganych do urządzeń licencji. W tej sytuacji I zba potwierdza jako prawidłowe stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie „Zamawiający nie może też uznać zarzutu Odwołującego dotyczącego odrzucenia jego oferty z powodu braku potwierdzenia dostarczenia wymaganych licencji. Na stronie 44 PFU Zamawiający określił, że wymaga dostarczenia do serwera licencji na określone oprogramowanie, tj.: 30 szt. W INDOW S Server 2022 CAL, 5 szt. W INDOW S Server 2022 Remote Desktop Services, 2 szt. W INDOW S Server 2022 Datacenter - 16 Core, 2 szt. x W INDOW S Server 2022 Standard 16 Core. Oferta odwołującego nie spełniła tego wymogu. Obecna sugestia Odwołującego zawarta w uzasadnieniu odwołania, że Zamawiający winien dbać aby informacja o wymaganiach była jednoznacznie wyrażona w SW Z jest jedynie nieudolną próbą odciągnięcia uwagi od oczywistego faktu, że jego oferta nie spełniła warunków zamówienia. Zauważyć należy, że oferta w tym przypadku konkurencyjna złożona przez firmę „przystępującego” uwzględniła wymagane w PFU licencje.” W związku z alternatywnym żądaniem odwołującego unieważnienia postępowania z powodu odrzucenia obydwu złożonych ofert, zarówno zamawiający, jak i przystępujący złożyli pisemne stanowiska, których treść zawarto powyżej w uzasadnieniu. Izba podzieliła stanowiska zamawiającego i przystępującego, przyjmując je za własne. Izba już powyżej odniosła się i skwitowała zarzuty odwołującego co do żądania odrzucenia oferty przystępującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp), uznając zarzuty odwołującego za nieudowodnione, a tym samym chybione. Przy czym jako ostatni z tej kategorii pozostał zarzut niespełnienia wymogu dotyczącego poziomu głośności pompy gruntowej. ”Za chybiony Zamawiający uznaje też zarzut Odwołującego dotyczący nieodrzucenia oferty Przystępującego z powodu niespełnienia wymogu dotyczącego poziomu głośności pompy gruntowej. Odwołujący uzasadniając ten zarzut opiera się na karcie katalogowej urządzenia Domito zaoferowanego przez konkurencyjną ofertę z której wynika, że poziom głośności tego urządzenia to 64 dB. Zgodnie natomiast z warunkami określonymi w PFU (str. 40) parametr ten powinien być nie większy niż 63 dB. Dla wyjaśnienia spełnienia warunku tego parametru wykonawca RES Energy BGW sp. z o.o. s.k jeszcze w toku postępowania w dniu 30.08.2024 r. złożył dodatkowe oświadczenie producenta, że przy zastosowaniu dodatkowego wygłuszenia stosowanego przez tego producenta wymagany parametr może być zmniejszony o 5 %. Zmniejszenie o taką wartość oznacza osiągnięcie wymaganego parametru na poziomie 60,8 dB co w ocenie Zamawiającego nie może być podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.”. W zaistniałej sytuacji, w ocenie Izby, zarzut odwołującego z żądaniem odrzucenia oferty przystępującego jest nieuprawniony. Podnoszone na rozprawie zarzuty odwołującego, co do braku pism z dnia 28 sierpnia 2024r. i z dnia 30 sierpnia 2024r. uzupełniających przedmiotowe środki dowodowe nie zostały udowodnione. Pozostały do rozważenia przez Izbę zarzuty co do odrzucenia oferty przystępującego, wykonawcy wybranego z powodu nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z powodu braku doświadczenia zawodowego to jest w związku z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b),lit. c) ustawy Pzp. Izba przyjmuje za wiarygodne, ponieważ potwierdzone referencjami, doświadczenia zawodowe przystępującego odpowiadające wymaganiom SW Z, których treść cytowano powyżej w uzasadnieniu wyroku. „Zarzut ten również należy uznać za chybiony. Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu posługuje się SW Z dotyczącą zamówienia zrealizowanego przez oferenta „przystępującego” w ramach inwestycji termomodernizacji oraz remontu Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie, które zdaniem Odwołującego dowodzi, że Wykonawca ten nie spełnia wymogu określonego w wymaganiach Zamawiającego. Roboty te zgodnie z przedłożonym SW Z nie obejmują robót polegających na wykonaniu termomodernizacji budynku wraz z wymianą, budową, rozbudową lub przebudową instalacji c.o. oraz elektrycznej wewnętrznej oraz montażem pompy ciepła oraz paneli fotowoltaicznych o łącznej wartości nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł. Ponadto Odwołujący także wskazuje, że roboty wykonane na rzecz Kościoła Ewangelicko - Metodycznego Parafia w Ostródzie również nie spełniają oczekiwanego wymogu gdyż zdaniem Odwołującego Kościół Ewangelicko - Metodyczny nie jest obiektem czynnym w trybie 24h/dobę. Wskazać należy, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. Wykonawca „przystępujący” złożył wykaz wykonanych robót budowlanych z dnia 18.09.2024 r. oraz dołączył wymagane referencje inwestorów. Zgodnie z przedłożonym wykazem firma „przystępującego” realizując inwestycję dotyczącą Zespołu Szkół Samorządowych w Nowogrodzie, wykonała wszystkie rodzaje robót określonych przez Zamawiającego w SW Z na łączną kwotę 7 198 215,96 zł. Roboty obejmowały m.in. wykonanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie na jej podstawie prac w branżach: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz wykonania prac budowlano montażowych na podstawie zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji. Z przedstawionych referencji wynika, że roboty zostały wykonane prawidłowo i obejmowały zakres opisany w przedłożonym przez „przystępującego” wykazie. Ponadto, przedłożony przez tego Wykonawcę wykaz zrealizowanych prac, obejmuje także wykonanie robót budowlanych na rzecz Kościoła Ewangelicko - Metodycznego na łączną kwotę 2.833.650,00 zł. Zgodnie z treścią dołączonych referencji, roboty obejmowały termomodernizację dwóch budynków użyteczności publicznej w postaci wikarówki wraz z mieszkaniami społecznymi, a także plebanii, które działają w trybie ciągłym 24 h/dobę, a roboty były wykonane bez wymuszenia przerw w użytkowaniu tych budynków. W ocenie Izby mając na względzie przedstawione środki dowodowe Zamawiający nie miał żadnych podstaw by odrzucić ofertę „przystępującego” na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c).” Pomimo twierdzeń odwołującego, zaprzeczających wiarygodności wykazu usług przedstawionego przez przystępującego oraz prawdziwości referencji potwierdzających wymagane doświadczenia zawodowe, odwołujący nie udowodnił braku wiarygodności złożonego wykazu i referencji przystępującego to jest wykonawcy wybranego. Izba w powyższym stanie rzeczy, na mocy art.553 ustawy Pzp orzekła o oddaleniu odwołania, ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania to jest co do odrzucenia, bądź braku odrzucenia, ofert odwołującego i wykonawcy wybranego, jak i braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym nie potwierdził się zarzut braku równego traktowania wykonawców w związku z odrzuceniem oferty odwołującego i wyborem jako najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie zamawiającego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00zł. na rzecz zamawiającego stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Nie zasądza się kosztów postępowania na rzecz uczestnika postepowania odwoławczego zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia, które zasądza się tylko w przypadku wniesienia sprzeciwu na uwzględnienie odwołania w całości. Przewodniczący:……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2413/23 POSTANOWIENIE z dnia 28 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 28 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę KYNDRYL POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyKYNDRYL POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….……………… Sygn. akt: KIO 2413/23 Uzasadnie nie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” pod nazwą: „Udzielenie prawa do użytkowania i serwisu oprogramowania narzędziowego (licencje w modelu subskrypcyjnym) oraz zapewnienie godzin konsultacyjnych oraz godzin na zadania dodatkowe”, numer referencyjny: 993200/271/78/2023. Zamówienie zostało podzielone na 2 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 maja 2023 roku pod numerem 2023/S 103-324542. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca – KYNDRYL POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, w dniu 14 sierpnia 2023 r. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: 1) modyfikacji dokonanych w punktach numer 16, 17, 18 dla części A zamówienia, poprzez wprowadzenie do warunków udziału w postępowaniu postanowień, które dopuszczają wykonawców nie gwarantujących należyte wykonanie przedmiotu zamówienia oraz naruszają zasadę proporcjalności oraz równości wykonawców, - co stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp; 2) udzielenia odpowiedzi na pytanie numer 12 oraz 18 w piśmie opublikowanym na stronie internetowej postępowania w dniu 3 sierpnia 2023 r., w sposób niejednoznaczny, niezgodny z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych prowadzące do nieprecyzyjności oraz sprzeczności postanowień dokumentów zamówienia albo przygotowania Opisu Przedmiotu Zamówienia w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp, - co stanowi naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 17 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp; 3) modyfikacji dokonanej w odpowiedzi na pytanie numer 12 w piśmie opublikowanym na stronie internetowej postępowania w dniu 3 sierpnia 2023 r., która zmieniła dopuszczalne rozwiązania związane z zaoferowanym oprogramowaniem w części A zamówienia i ograniczyła krąg możliwych rozwiązań do tych w praktyce wyłącznie oferowanych przez IBM, - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany odpowiedzi na wnioski SW Z w zakresie wskazanym w odwołaniu, a nadto – o nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie ofert. Odwołujący wnosił także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie zamawiającego, jak i odwołującego, żaden wykonawca. W dniu 25 sierpnia 2023 r. – przed otwarciem rozprawy - zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzut odwołania nr 1. Natomiast w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania (tj. w zakresie zarzutów nr 2 i 3). Oświadczenie zostało podpisane przez osobę prawidłowo umocowaną do reprezentowania zamawiającego. Także w dniu 25 sierpnia 2023 roku odwołujący złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów nr 2 i 3. Oświadczenie zostało podpisane przez osobę prawidłowo umocowaną do reprezentowania odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp: w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 1 przedstawionego w odwołaniu oraz cofnięcia przez odwołującego odwołania w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów nr 2 i 3, a także braku uczestników postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia: w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji i nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 385/23 Wyrok z dnia 28 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Rafał Komoń po rozpatrzeniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 23 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez wykonawcę Set Up System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk-Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe z siedzibą w Poznaniu przy udziale wykonawcy Advanced Micro Devices (Poland) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. odrzuca odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 135. pkt 1 w zw. z art. 20 pkt 2 ustawy pzp przez formułowanie wymagań, które przypisują wyrazowi „teoretyczny” poza słownikowy zakres znaczeniowy, który sprzeczny jest z rozumieniem tego słowa w ujęciu formalnym, potocznym i urzędowym i czyni go antonimem samego siebie, naruszenia art. 99 pkt 1 przez odpowiedź na Pytanie Nr 1 oraz Pytanie Nr 2, które przez przypisanie pojęciu „teoretyczny” znaczenia poza słownikowego, dokładnie przeciwstawnego jego potocznemu i słownikowemu rozumieniu, opisuje przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń, co uniemożliwia sporządzenie oferty. 2. w pozostałym zakresie, to jest w zakresie zarzutów podniesionych wobec treści odpowiedzi na Pytanie Nr 32 oraz Pytanie Nr 152, oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.1. zasądza od Set Up System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Instytutu Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk - Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe z siedzibą w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 385/23 Uzasadnienie Zamawiający: Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe w Poznaniu, (przygotowujący i prowadzący Postępowanie w swoim imieniu i na swoją rzecz oraz w imieniu i na rzecz: Politechniki Gdańskiej CI TASK oraz Narodowego Centrum Badań Jądrowych w Otwocku prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywna dostawa do ośrodków komputerów dużej mocy systemu obliczeniowego i danych wraz z instalacją i integracją”, nr referencyjny PN 59/11/2022, ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 230663384 w dniu 29 listopada 2022 roku. Odwołujący: Set Up System Sp. z o.o. z/s w Warszawie zaskarżył czynności podjęte przez zamawiającego polegające na następującym zaniechaniu: a. Zaniechanie przywrócenia pojęciu „teoretyczny” jego słownikowego lub potocznego znaczenia, poprzez odpowiedź na Pytanie Nr 1 oraz Numer 2 Wyjaśnień treści SWZ, które pojęciu „teoretyczny” przypisuje znaczenie – dowolny, nie poparty hipotezą, nie oparty na teorii naukowej, czyli sprzeczny z pojęciem słowa teoretyczny rozumianym potocznie jak również definiowanym przez Słownik Języka Polskiego PWN. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 135. pkt 1 w zw. z Art. 20 pkt 2 poprzez formułowanie wymagań, które przypisują wyrazowi „teoretyczny” poza słownikowy zakres znaczeniowy, który sprzeczny jest z rozumieniem tego słowa w ujęciu formalnym, potocznym i urzędowym i czyni go antonimem samego siebie. 2) Art. 99 pkt 1 poprzez: a. odpowiedź na Pytanie Nr 1 oraz Pytanie Nr 2, które poprzez przypisanie pojęciu „teoretyczny” znaczenia poza słownikowego, dokładnie przeciwstawnego jego potocznemu i słownikowemu rozumieniu, opisuje Przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń, co uniemożliwia sporządzenie oferty. b. odpowiedź na Pytanie Nr 32 która jest wewnętrznie merytorycznie sprzeczna i poprzez to doprowadza do opisania Przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń, co uniemożliwia sporządzenie oferty. c. odpowiedź na Pytanie Nr 152 która jest wewnętrznie merytorycznie sprzeczna i poprzez to doprowadza do opisania Przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń, co uniemożliwia sporządzenie oferty. 3) Art. 99 pkt 4 poprzez odpowiedź na Pytanie Nr 1 oraz Pytanie Nr 2, które poprzez przypisanie pojęciu „teoretyczny” dokładnie przeciwstawnego jego potocznemu i słownikowemu rozumieniu, opisuje Przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i preferuje jednego producenta firmę procesorów firmę Intel zaś na wprost dyskryminuje firmę AMD. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący żąda: Uwzględnienie odwołania i przywróceniu pojęciu „teoretyczny” jego słownikowego znaczenia poprzez liczenie wydajności teoretycznej wedle teoretycznego wzoru podawanego przez producenta procesora, a nie wzoru własnego PCSS który jest nie teoretyczny, a dowolnie wykreowany, nie mający podstaw naukowych i nie prowadzi do hipotetycznych wyników. Poprawienia odpowiedzi na pytania 32 i 152 aby nie były wewnętrznie sprzeczne lub unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z faktem, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego lub unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 5 ustawy Pzp w związku z faktem, że nie leży w interesie publicznym marnotrawienie publicznych środków. Zamawiający zamieścił wyjaśnienia treści SWZ, w dniu 1 lutego 2023 r. za pośrednictwem witryny internetowej postępowania. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia może doznać uszczerbku. UZASADNIENIE Zamawiający zamieścił wyjaśnienia treści SWZ na swej witrynie webowej, które są nie tylko sprzeczne z Ustawą z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim ale przede wszystkim ze zdrowym rozsądkiem. Dalsze elementy zostaną omówione w kolejnych punktach uzasadnienia wraz z zarzutami. Zarzut zaniechania przywrócenia pojęciu „teoretyczny” jego słownikowego lub potocznego znaczenia W odpowiedziach na Pytanie 1 oraz Pytanie 2 udzielonych przez Zamawiającego czytamy: „Zamawiający zdaje sobie sprawę z rozbieżności pomiędzy bazowym zegarem a zegarem jednostek wykonawczych AVX oraz AVX-512. Ze względu m.in. na zróżnicowaną charakterystykę algorytmów implementowanych w aplikacjach działających na klastrach HPC oraz co za tym idzie, różną przydatność jednostek wektorowych w czasie prawdziwych obliczeń, zamawiający nie koncentruje się wyłącznie na teoretycznej wydajności AVX512. Odpowiedni poziom wydajności w operacjach wektorowych jest zapewniony przez konieczność osiągnięcia w trakcie testów akceptacyjnych wymaganego poziomu wydajności liczonego jako % teoretycznej wydajności obliczeniowej za pomocą testu HPL a więc takiego który w głównej mierze opiera się o jednostki wektorowe. „ Zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego Wydawnictw Naukowych PWN: teoretyczny 1. naukowej, a nie na doświadczeniu» 2. «oparty na teorii «hipotetyczny» Zamawiający używa poza słownikowego znaczenia wyrazu teoretyczny, czyni z pojęcia „teoretyczny” swój własny antonim o czym świadczą poniższe, teoretyczne, hipotetyczne, oparte na teorii naukowej wyniki wydajności pokazane dla czwartej generacji procesorów Intel XEON SP, które są elementem postępowania. I Intel XEON 6414U - 32 rdzenie Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.00 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 512.00 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 1.30 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 1331.20 GFLOPS Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zamawiającego dla procesora Intel XEON 6414U 2,048 GFLOPS Przekłamanie wyrażone w procentach 53.85% Intel XEON 8470Q - 52 rdzenie Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.10 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 873.60 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 1.40 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 2329.60 GFLOPS Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zamawiającego dla procesora Intel XEON 8470Q 3,494 GFLOPS Intel XEON 8470 - 52 rdzenie 2.00 GHz 832.00 GFLOPS 1.30 GHz Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 2163.20 GFLOPS Intel XEON 8470Q - 52 rdzenie 2.10 GHz Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zamawiającego dla procesora Intel XEON 8470Q 873.60 GFLOPS 1.40 GHz 2329.60 GFLOPS 3,494 GFLOPS Przekłamanie wyrażone w procentach 50.00% Intel XEON 8470 - 52 rdzenie 2.00 GHz Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 832.00 GFLOPS 1.30 GHz 2163.20 GFLOPS Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zamawiającego dla procesora Intel XEON 8470 Przekłamanie wyrażone w procentach Intel XEON 8468 - 48 rdzeni 3,328 GFLOPS 53.85% Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.10 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 806.40 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 1.40 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 2150.40 GFLOPS Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zamawiającego dla procesora Intel XEON 8468 3,226 GFLOPS Przekłamanie wyrażone w procentach 50.00% Intel XEON 8460Y+ - 40 rdzeni Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.00 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 640.00 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 1.30 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 1664.00 GFLOPS Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez zamawiające dla procesora Intel XEON 8460Y+ 2,560 GFLOPS. Przekłamanie wyrażone w procentach 53.85% Intel XEON 6430 - 32 rdzenie Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.10 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 537.60 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 1.20 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 1228.80 GFLOPS Wydajność “teoretyczna” przyjęta dla procesora Intel XEON 6430 2,150 GFLOPS Przekłamanie wyrażone w procentach 75.00% Intel XEON 6454S - 32 rdzenie Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.20 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 563.20 GFLOPS 1.40 GHz 1433.60 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zamawiając dla procesora Intel XEON 6454S 2,253 GFLOPS. Przekłamanie wyrażone w procentach 57.14% Intel XEON 8468V - 48 rdzeni Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.40 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam GFLOPS 921.60 GFLOPS 1.40 GHz 2150.40 GFLOPS . dla procesora Intel XEON 8468V 3,686 Przekłamanie wyrażone w procentach 71.43% Intel XEON 8461V - 48 rdzeni Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.20 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 844.80 GFLOPS 1.30 GHz 1996.80 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8461V 3,379 GFLOPS. Przekłamanie wyrażone w procentach 69.23% Intel XEON 8458P - 44 rdzenie Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.70 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 950.40 GFLOPS 1.60 GHz 2252.80 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8458P 3,802 GFLOPS. Przekłamanie wyrażone w procentach 68.75% Intel XEON 8454H - 32 rdzenie Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.10 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 537.60 GFLOPS 1.30 GHz 1331.20 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8454H 2,150 GFLOPS . Przekłamanie wyrażone w procentach 61.54% Intel XEON 8471N - 52 rdzenie Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 1.80 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 748.80 GFLOPS 1.30 GHz 2163.20 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8471N 2,995 GFLOPS . Przekłamanie wyrażone w procentach 38.46% Intel XEON 8480+ - 56 rdzeni Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.00 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 896.00 GFLOPS 1.30 GHz 2329.60 GFLOPS Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8480+ GFLOPS . Przekłamanie wyrażone w procentach 53.85% Intel XEON 8490H - 60 rdzeni 3,584 Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 1.90 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 912.00 GFLOPS 1.20 GHz 2304.00 GFLOPS Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8490H GFLOPS . Przekłamanie wyrażone w procentach 58.33% Intel XEON 8460H - 40 rdzeni 3,648 Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.20 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 704.00 GFLOPS 1.50 GHz 1920.00 GFLOPS Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8460H GFLOPS. Przekłamanie wyrażone w procentach 46.67% Intel XEON 8444H - 16 rdzeni 2,816 Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.90 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 371.20 GFLOPS 1.90 GHz 972.80 GFLOPS Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8444H 1,485 GFLOPS . Przekłamanie wyrażone w procentach 52.63% Intel XEON 8470N - 52 rdzenie Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 1.70 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 707.20 GFLOPS 1.20 GHz 1996.80 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8470N 2,829 GFLOPS. Przekłamanie wyrażone w procentach 41.67% Intel XEON 8468H - 48 rdzeni Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.10 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 806.40 GFLOPS 1.40 GHz 2150.40 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8468H 3,226 GFLOPS . Przekłamanie wyrażone w procentach 50.00% Intel XEON 8450H - 28 rdzeni Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.00 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX 448.00 GFLOPS 1.30 GHz 1164.80 GFLOPS Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam. dla procesora Intel XEON 8450H 1,792 GFLOPS. Przekłamanie wyrażone w procentach 53.85% Intel XEON 8452Y - 36 rdzeni Częstotliwość zegara dla operacji nie-AVX 2.00 GHz Teoretyczna wydajność dla operacji nie-AVX Częstotliwość zegara dla operacji AVX-512 Teoretyczna wydajność dla operacji AVX-512 Wydajność “teoretyczna” przyjęta przez Zam GFLOPS 576.00 GFLOPS 1.30 GHz 1497.60 GFLOPS . dla procesora Intel XEON 8452Y 2,304 Przekłamanie wyrażone w procentach 53.85% Powyższe wyliczenia jasno pokazują, iż: • Żadna z przyjętych przez Zamawiającego „teoretyczna” wydajność nie jest teoretyczna. Każda z przyjętych przez Zamawiającego wydajność opatrzona przymiotnikiem „teoretyczna” nie spełnia wymogów słownikowego znaczenia tegoż pojęcia. To jest nieteoretyczna wydajność, nie bazuje na hipotezie ani nie jest oparta na teorii naukowej – nie jest teoretyczna. Żadna z opisanych przez Zamawiającego wydajność „teoretyczna” nie ma podstaw naukowych i nie jest hipotetyczna. Zamawiający zaniechał działań, aby używane przez niego pojęcie „teoretyczny” nie było antonimem samego siebie. Poza słownikowe, niezgodne z art. 20 pkt 2 ustawy Pzp, narusza ustawę o języku polskim Art. 1 pkt 1. jak również wprost prowadzi do naruszenia Art. 99 pkt. 1, bowiem to co Zamawiający uważa za „teoretyczne” jest odmienne od tego co Wykonawca uważa za „teoretyczne”. Antonim słowa teoretyczny nie jest pojęciem „teoretyczny”. Dla Zamawiającego teoretyczne oznacza –dowolna, nie bazująca na hipotezie, nie oparta na teorii naukowej. Różnica dla każdego z przykładów powyżej wynosi od ponad 38% do aż 75% (!!!) Ta 75% różnica między wydajnością teoretyczną (prawdziwie słownikowo teoretyczną) a „teoretyczną” wedle forsowanego przez Zamawiającego znaczenia słowa „teoretyczna” to w procentach liczony poziom przekłamania. Dla Wykonawcy teoretyczny oznacza hipotetyczny, oparty na rzetelnych wyliczeniach. Dla Wykonawcy słownik języka polskiego i potoczne znaczenie są wykładnią. Dla Zamawiającego nie. Zamawiający sam określa znaczenie wyrazów języka polskiego. Konieczność unieważnienia postępowania w sytuacji odmiennego rozumienia znaczenia polskich słów przez Zamawiającego i Słownik Języka Polskiego jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, co wypełnia zapisy art. 255 pkt 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Sytuacja, w której Zamawiający jako kryterium oceny ofert uznaje „teoretyczną wydajność”, która jest w stosunku do teoretycznej wydajności – bez cudzysłowu – różna do poziomu 75% (siedemdziesiąt pięć procent) oznacza, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, gdyż może spowodować, co jeden z Wykonawców wskazał w Pytaniu Nr 2, do strat po stronie Zamawiającego liczonych w dziesiątkach milionów dolarów amerykańskich co jest kwotą przekraczającą sto milionów polskich złotych. W pełni wypełnia to zapisy art. 255 pkt 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Zarzut wewnętrznie sprzecznej odpowiedzi na pytanie 32. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 32 stanowi: Zamawiający wyraża zgodę na zastosowanie 1 (jednego) procesora, jeśli nie będzie to się wiązać z ograniczeniem funkcjonalności oraz wydajności dotyczących ilości dostępnych linii PCI oraz przepustowości do pamięci RAM zaproponowanego rozwiązania w stosunku do rozwiązania opartego o 2 CPU. Jest to odpowiedź sprzeczna wewnętrznie z powodów tkwiących w budowie procesorów, jakie mogą być w postępowaniu zaproponowane. Procesory, które są wymagane przez SWZ posiadają zintegrowany kontroler pamięci. Dowód w załączeniu. Każdy serwer z jednym procesorem będzie oferował 2 razy mniejszą przepustowość pamięci w stosunku do systemu bazującego na dwóch procesorach. Dwa kontrolery to więcej niż jeden. 16 kanałów dla Intel XEON bądź 24 kanały dla AMD EPYC które oferuje układ dwu procesorowy to więcej niż 8 kanałów i stosownie dwanaście12. Każdy serwer z jednym procesorem będzie oferował dwa razy mniej kontrolerów pamięci i dwa razy mniej kanałów pamięci niż ten z procesorami dwoma. Każdy serwer z jednym procesorem będzie oferował mniej linii PCI w stosunku do serwera 2 x CPUz dwoma procesorami. Procesory Intel XEON oferują do 80 linii PCI zaś AMD EPYC do 160 linii PCI – to oznacza, że jeden procesor zawsze zaoferuje mniej linii PCI niż dwa procesory. 2 x 80 jest zawsze więcej niż 80. Zatem każdy serwer z jednym procesorem będzie oferował ograniczoną wydajność dotyczącą ilości dostępnych linii PCI oraz przepustowości do pamięci RAM w stosunku do serwera z dwoma procesorami. Zarzut wewnętrznie sprzecznej odpowiedzi na pytanie 152 Zamawiający w odpowiedzi na pyt. 152 pojęciu maksymalny przypisuje znaczenie sprzeczne z jego potocznym i słownikowym znaczeniem zaś pojęcie musi oznacza, że nie musi. Czyni to w ujęciu wszystkich wymagań SWZ przygotowanie oferty niemożliwym, gdyż Przedmiot zamówienia opisany zostaje w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń –w opozycji do Art. 99 pkt 1 uPZP. W SWZ znajdujemy: "Maksymalny rozmiar pamięci per serwer to 1024 GB" „serwer musi być wyposażony w co najmniej 2 -krotność sumarycznej wewnętrznej pamięci przy uwzględnieniu limitów wyspecyfikowanych powyżej" W odpowiedzi zaś na pytanie 152: „Wymaganie wyposażenia serwera w 2-krotność sumarycznej wewnętrznej pamięci RAM w akceleratorach obowiązuje do wysokości górnego limitu pamięci w serwerze, czyli jeśli karty mają sumarycznie więcej niż 512 GB pamięci wewnętrznej, serwer należy wyposażyć w 1024 GB RAM.” Innymi słowy zapis SWZ „musi być wyposażony w co najmniej 2-krotność pamięci” oznacza, że NIE MUSI. W odpowiedzi zaś na pytanie 152: „Dopuszczalne jest również dostarczenie systemów z większą ilością pamięci RAM jeśli wynika to ze specyfiki zaoferowanego rozwiązania” Innymi słowy obowiązuje pełna dowolność, gdyż MAKSYMALNY rozmiar pamięci NIC NIE OZNACZA – dopuszcza się większy rozmiar. Pojęcie „maksymalny” nie jest w rozumieniu słownikowym, a użyte jest w SWZ 39 razy. Wnosi, jak na wstępie, z uwzględnieniem całokształtu przedstawionej argumentacji. Załączniki: 4 ) Informacja o częstotliwościach bazowych/katalogowych dla procesorów Intel XEON SP Generacji 4 , 5) Informacja o ilości linii PCI oraz ilości kontrolerów pamięci w procesorze oraz dwóch procesorach Intel XEON SP Gen 4 Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Advanced Micro Devices (Poland) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Set Up System sp. z o.o. (dalej jako: „Odwołujący”) z dnia 13 lutego 2023 r., wniósł o: 1. odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu z pkt 1, 2 lit. a), 3; 2. w pozostałym zakresie — oddalenie odwołania. Uzasadnienie II. Zgodnie z art. 135 ust. 1 PZP „Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. ” Wszystkie pytania, na które powołuje się Odwołujący (pytanie l , 2, 32, 152), to de facto wnioski o modyfikację SWZ, a nie o jej wyjaśnienie. Jeżeli Wykonawca uważa, że wymogi w zakresie przedmiotu zamówienia zostały opisane w sposób nieprawidłowy, to powinien to kwestionować w drodze odwołania, a nie w drodze wniosku o wyjaśnienie treści SWZ. Skoro wykonawca zadał pytania nr 1, 2, 32 i 152, to już na tamtym etapie wiedział on, że SWZ mu w tym zakresie nie odpowiada. Wobec tego odwołanie należało wnieść od pierwotnej treści SWZ w terminie wynikającym z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Odpowiedzi na pytania nie przywracają wykonawcom terminu na wniesienie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia (por. postanowienie KIO z 19 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 794/20). III. Skoro pierwotne brzmienie SWZ nie naruszało interesów Odwołującego (nie kwestionował on ich bowiem w drodze odwołania), to odpowiedzi na pytania nr 32 i 152, które de facto rozszerzają możliwości w zakresie oferowanych urządzeń, również nie mogą prowadzić do naruszenia interesu Odwołującego. Skoro Odwołujący był w stanie zaoferować urządzenia. które spełniały pierwotne wymogi, to zmiana wymagań prowadząca do zwiększenie zakresu urządzeń. które spełniają wymagania (odpowiednio poprzez dopuszczenie również 1 procesora - w odpowiedzi na pytanie 32 oraz zmniejszenie wielkości pamięci RAM - w odpowiedzi na pytanie 152), nie może powodować naruszenia interesu Odwołującego, gdyż pierwotne które Odwołujący przecież spełnia. nadal obowiązują. Nie jest więc tak, że Zamawiający w wyniku odpowiedzi na wskazane pytania dokonał modyfikacji pierwotnych wymogów, co doprowadziło do tego, że urządzenia, które spełniały pierwotne wymagania nagle przestały jest spełniać. Wobec tego Odwoluiący nie ma interesu w kwestionowaniu modyfikacji dokonanych w odpowiedzi na pytanie 32 i 152. IV. Argumentacja dot. zarzutów z pkt 1, 2 lit. a), 3 oraz zasadności odrzucenia odwołania w tym zakresie. W zakresie zasadności odrzucenia odwołania. 1. W dniu 13 lutego 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie wskazując, że zaskarża czynności podjęte przez Zamawiającego polegające na zaniechaniu „przywrócenia pojęciu „ teoretyczny' jego słownikowego lub potocznego znaczenia poprzez odpowiedź na Pytanie nr I oraz numer 2 wyjaśnień treści SWZ, które pojęciu „ teoretyczny przypisuje znaczenie — dowolny, nie poparty hipotezq, nie oparty na teorii naukowej, czyli sprzeczny z pojęciem słowa teoretyczny rozumianym potocznie jak również definiowanym przez Słownik Języka Polskiego PWN.” 2. W dniu 1 lutego 2023 r. Zamawiający opublikował na platformie, na której prowadzi Postępowanie odpowiedzi na pytania wykonawców, w tym m.in. odpowiedź na Pytanie nr 1 i 2 (pełna treść Wyjaśnień w aktach Postępowania): Pytanie 1 Czy Zamawiajqcy mógłby zmienić zapis definicji częstotliwości zegara procesora poprzez usunięcia słowa „handlowym” i dodaniu „dla operacji A VX-512”. Jest: Dla potrzeb niniejszej specyfikacji Zamawiajqcy jako częstotliwość zegara przyjmuje nominalnq częstotliwość zegara procesora podawanq przez producenta procesora przy handlowym opisie procesora. Prosimy o zmianę na: Dla potrzeb niniejszej specyfikacji Zamawiajqcy jako częstotliwość zegara przyjmuje nominalnq częstotliwość zegara procesora podawanq przez producenta procesora przy handlowym opisie procesora dla operacji A VX-512. (...). Odpowiedź: Zamawiajqcy zdaje sobie sprawę z rozbieżności pomiędzy bazowym zegarem a zegarem jednostek wykonawczych AVX oraz AVX-512. Ze względu m. in. na zrÓžnicowanq charakterystykę algorytmów implementowanych M' aplikacjach działajqcych na klastrach HPC oraz co za tym idzie, różnq przydatność jednostek wektorowych w czasie prawdziwych obliczeń, zamawiajqcy nie koncentruje się wylqcznie na teoretycznej wydajności A VX512. Odpowiedni poziom wydajności w operacjach wektorowych jest zapewniony przez konieczność osiqgnięcia w trakcie testów akceptacyjnych wymaganego poziomu wydajności liczonegojako % teoretycznej wydajności obliczeniowej zapomocq testu HPL a więc takiego który w głównej mierze opiera się o jednostki wektorowe. W zwiazku z powyższym zamawiaiacy pozostawia zapisy w obecnej postaci. Pytanie 2 (...) Maiqc powvžsze na uwadze zwracamy się do Zamawiaiqcego z pytaniem czy prosimy wyrazi zgode na zmiane zapisów „Definicja poieć” na: Dla potrzeb niniejszej specyfikacji Zamawiajqcy jako częstotliwość zegara przyjmuje nominalnq częstotliwość zegara procesora podawanq przez producenta procesora przy realizacji instrukcji AVX-512. Pomimo, że procesor może pracować z częstotliwościq nižszq lub wyższq niż wyżej wspomniana częstotliwość, jako częstotliwość do obliczenia mocy obliczeniowej procesora w niniejszej specyfikacji należy przyjqć właśnie częstotliwość podawanq przy opisach handlowych przez producentów procesorów. ” ? Odpowiedź: Zamawiajqcy zdaje sobie sprawę z rozbieżności pomiędzy bazowym zegarem a zegarem jednostek wykonawczych AVX oraz AVX-512. Ze względu m.in. na zróżnicowanq charakterystykę algorytmów implementowanych w aplikacjach działajqcych na klastrach HPC oraz co za tym idzie, różnq przydatność jednostek wektorowych w czasie prawdziwych obliczeń, zamawiaiqcy nie koncentruje się wyłącznie na teoretycznej wydajności AVX512. Odpowiedni poziom wydajności w operacjach wektorowych jest zapewniony przez konieczność osiqgnięcia w trakcie testów akceptacyjnych wymaganego poziomu wydajności liczonegojako % teoretycznej wydajności obliczeniowej zapomocq testu HPL a więc takiego który w głównej mierze opiera się o jednostki wektorowe. W z.wiązku z. powyższym zgmawiaiący pozostawia zapisy w obecnej postaci.” 3. Analiza powyższych pytań i odpowiedzi pokazuje, że w Wyjaśnieniach z dnia 1 lutego 2023 r. Zamawiający nie dokonał jakiejkolwiek modyfikacji SWZ. Odwołanie to stanowi de facto próbę podważania postanowień SWZ, których Odwołujący nie zakwestionował w terminie. 4. Oba pytanie dotyczą częstotliwości zegara jaką przyjmuje Zamawiający — Zamawiający wskazał w SWZ, że przyjmuje nominalną częstotliwość zegara procesora podawaną przez producenta procesora przy handlowym opisie procesora. 5. Wykonawca, który zadał Pytanie 1 i 2 wskazał na rozbieżności pomiędzy bazowym zegarem i zegarem jednostek wykonawczych AVX oraz AVX-512 i próbował doprowadzić do zmiany SWZ w tym zakresie. 6. W odpowiedziach na pytania Zamawiający wskazał, że ma świadomość różnic pomiędzy tymi wartościami zegarów, dlatego nie koncentruje się wyłącznie na teoretycznej wydajności SVX512, a wymagany poziom wydajności akceptowanej przez Zamawiającego liczony jest jako % teoretycznej wydajności obliczeniowej za pomocą testu HPL. 7. Pojęcie „teoretycznej mocy obliczeniowej procesora” i „teoretycznej mocy obliczeniowej akceleratora” została zdefiniowane w części IV SWZ — Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia już w pierwotnej wersji SWZ (pkt 1 Definicje pojęć). Zamawiający już w pierwotnej wersji S WZ wskazał również sposób obliczania tej wydajności — w oparciu o testy HPL. Zamawiający odpowiedziami na pytanie 1 i 2 nie dokonał więc jakiejkolwiek modyfikacji SWZ, a jedynie potrzymał to co wynikało z swz. 8. Przedmiotem zarzutu z pkt 1, 2 lit. a) i 3 odwołania jest więc tak naprawdę kwestionowanie definicji „teoretycznej mocy obliczeniowej procesora” i „teoretycznej mocy obliczeniowej akceleratora” i sposobu ich obliczania, które zostały wskazane już w pierwotnej wersji SWZ i od tego czasu nie uległy zmianie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp termin na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub wobec treści dokumentów zamówienia wynosi 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Czyli w tym przypadku termin należało liczyć od dnia 29 listopada 2022 r. Termin na kwestionowanie postanowień SWZ upłynął wiec w dniu 9 grudnia 2022 r. 9. Zamawiający zdając sobie sprawę z tego, iż teoretyczna moc obliczeniowa może być obliczana przez każdego z producentów w różny sposób, intencjonalnie, w celu zachowania jednolitości i porównywalności ofert zdefiniował wzór matematyczny służących do obliczenia tych parametrów. Dzięki temu bez względu na producenta ofertowych urządzeń, parametr, który jest brany pod uwagę na potrzeby kryterium oceny ofert, jest ustalany w ten sam sposób. A zatem we wszystkich ofertach, bez względu na oferowane urządzenia, wskazane parametry są wyliczane w oparciu o jednolity i jednoznaczny wzór. Definicje i wzory od czasu ogłoszenia Postępowania nie uległy zmianie. Również udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi na Pytania 1 i 2 nie stanowią modyfikacji w tym zakresie. Wobec tego Odwołujący nie jest uprawniony na tym etapie do kwestionowania użytego przez Zamawiającego rozumienia pojęcie „teoretyczny”. Fakt, że Odwołujący dopiero w wyniku udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania uświadomił sobie w jaki sposób Zamawiający rozumie na potrzeby tego postępowania pojęcie „teoretyczny” , podczas gdy wynikało to już z pierwotnej treści dokumentów zamówienia, nie oznacza, że sposób obliczania terminu na wniesienia odwołania ulega zmianie. 10. W związku z tym, że w SWZ Zamawiający zawarł definicję teoretycznej mocy obliczeniowej procesora i teoretycznej mocy obliczeniowej akceleratora, a zatem wskazał jak na potrzeby postępowania rozumie pojęcie „teoretyczny”, wskazał również jak rozumie częstotliwość zegara procesora i w jaki sposób będzie ona obliczana (w tym kontekście istotne jest pojęcie teoretycznej wydajności obliczeniowej), to nie można użytym zwrotom nadawać znaczenia innego niż wynikające z definicji. Dopiero w sytuacji, gdyby pierwotna treść S WZ nie zawierała definicji wskazujących na rozumienie pojęcia „teoretyczny”, a Zamawiający w toku wyjaśnień z dnia 1 lutego 2023 r. wskazałby odmienny od potocznego sposób rozumienia tego pojęcia, to Odwołujący byłby uprawniony do kwestionowania postanowień S WZ. Taka sytuacja w Postępowaniu nie zaistniała. 11. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i „przywrócenie pojęciu „teoretyczny jego słownikowego znaczenia poprzez liczenie wydajności teoretycznej wedle teoretycznego wzoru podawanego przez producenta procesora a nie wzoru własnego PCSS, który jest nie teoretyczny a dowolnie wykreowany nie mający podstaw naukowych i nie prowadzi do hipotetycznych wyników. ” Wobec tego już żądanie zawarte w odwołaniu świadczy o tym, że odwołanie jest spóźnione — Odwołujący żąda tak naprawę zmiany sposobu liczenia teoretycznej, czyli de facto tego samego co było przedmiotem pytania 1 i 2. Powyższe potwierdza, że kwestionowana treść wynikała z pierwotnego brzmienia S WZ, wobec tego termin na wniesienie odwołania w tym zakresie należało liczyć zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, a zatem termin na kwestionowanie tego postanowienia upłynął ponad 2 miesiące temu. Jak słusznie zauważa KIO w postanowieniu z dnia 19 czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO 794/20) Ujawnienie stanowiska przez zamawiającego, który (...) podtrzymał pierwotne wymogi SIWZ, nie spowodowało zatem żadnej nowej okoliczności, która uzasadniałaby liczenie terminu do wniesienia odwołania od dnia otrzymania odpowiedzi na pytanie na zasadzie art. 182 ust. 3 pkt I ustawy PZP [obecnie art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp]”. 12. Mając powyższe na uwadze, odwołanie w zakresie zarzutów z pkt 1, 2 lit. a) i 3 należy uznać za wniesione po terminie określonym w ustawie, a zatem powinno ono zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. V. W przypadku braku odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów z pkt 1, 2 lit. a) i 3 wskazujemy na następująca argumentacja świadczącą o braku zasadności odwołania. 1. Odwołujący zarzucił naruszenia art. 135 ust. 1 Pzp (który stanowi, że „Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienia treści SWZ.”) w zw. z art. 20 ust. 2 PZP (który stanowi, że „ Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. ") Odwołujący wskazuje na „pkt”, ale zapewne chodziło o ustępy, gdyż wskazane przepisy nie zawierają punktów. Wykonawca nie wykazał w jaki sposób doszło do naruszenia któregokolwiek z tych przepisów. Zamawiający umożliwił wykonawcom zadawania pytań i udzielał odpowiedzi na pytania, a postępowanie jest prowadzone w języku polskim, wobec tego żaden ze wskazanych w zarzucie przepisów nie został naruszony. 2. Odwołujący zarzucił ponadto, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny , niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń, co rzekomo uniemożliwia sporządzenia oferty (zarzut z pkt 2 lit. a). Zwracamy jednak uwagę, że Zamawiający przedstawił w SWZ definicję wszystkich użytych pojęć nie pozostawiając pola do dowolnej interpretacji. Wskazał w jaki sposób i na podstawie jakich wzorów będzie obliczał poszczególne parametry. Wobec tego nie sposób w takiej sytuacji mówić o niejednoznacznym, niewyczerpującym, niedokładnym czy niezrozumiałym opisie przedmiotu zamówienia. 3. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu przypisanie wyrazowi „teoretyczny” poza słownikowego znaczenia, wskazuje, że „Każda z przyjętych przez Zamawiającego wydajność opatrzona przymiotnikiem „teoretyczna” nie spełnia wymogów słownikowych znaczenia tegoż pojęcia. To nie jest teoretyczna wydajność, ona nie bazuje na hipotezie ani nie jest oparta na teorii naukowej — nigdy nie jest teoretyczna.” Odwołujący pomija jednak, że jakikolwiek przepis Pzp nie zabrania Zamawiającemu prowadzenie własnej definicji użytych pojęć. Inaczej byłoby, gdyby Zamawiający nie wskazał w SWZ definicji, a następnie na etapie oceny ofert interpretował jakieś pojęcie przez pryzmat własnej definicji, w sposób niezgodny z wykładnią literalną, który nie wynikał z SWZ. Taka sytuacja nie ma jednak miejsca. Każdy wykonawca, który zweryfikował SWZ ma taką samą wiedzę o tym, w jaki sposób interpretować pojęcie „teoretyczny” użyte w SWZ m.in. na potrzeby definicji teoretycznej mocy obliczeniowej procesora i teoretycznej mocy obliczeniowej akceleratora. Każdy. Wykonawców ma również w wiedzę w jaki sposób będzie obliczana wydajność teoretyczna. 4. Zamawiający za pomocą wzoru, w precyzyjny sposób określił w słowniku pojęć SWZ definicje teoretycznej mocy obliczeniowej procesora oraz teoretycznej mocy obliczeniowej akceleratora. W dalszej części SWZ Zamawiający jednoznacznie zdefiniował i wykluczył rozwiązania, które z uwagi na gorszą jakość i wydajność nie mogą być przedmiotem oferty (rozdział 6.9 - Procedura uruchomienia i testów klastra obliczeniowego). Poprawność wyboru przez wykonawców systemów zweryfikowana zostanie za pomocą testów, które są powszechnie używane na świecie w środowisku HPC oraz referują do wzorów Zamawiającego. 5. Odwołujący wskazuje na rzekome różnice wyników w testach przeprowadzonych wg definicji Zamawiającego i według wskazanej przez niego definicji. Zwracamy jednak uwagę, że analogiczne testy prowadzone według tych samych zasad jak przyjęte w SWZ będą dotyczyły każdego z wykonawców, więc nawet jeżeli dochodziłoby do wskazanych przez Odwołującego „przekłamań” (co Zamawiający stanowczo kwestionuje), to będą ona analogiczne dla każdego wykonawcy. Nie może więc być mowy o jakimkolwiek naruszeniu konkurencji i faworyzowaniu konkretnych rozwiązań. Zwracamy uwagę, że Zamawiający jest jednostką znaną na arenie międzynarodowej w obszarze obliczeń HPC, od blisko 30 lat dokonuje zakupów superkomputerów w przetargach publicznych. Zamawiający reprezentuje w postępowaniu centra danych specjalizujące się w obliczeniach HPC. Wobec tego Zamawiający ma zarówno wiedzę, jak i doświadczenie w formułowaniu wymogów stawianych zamawianym urządzeniom i sposobie ich weryfikacji tak, aby zapewnić najlepsze zaspokojenie potrzeby użytkowników. Testy HPL (HPLinpack), których wyniki wykorzystane zostały we wzorach w definicji pojęć zamieszczonych w SWZ oraz w dalszych opisach, są wykorzystywane powszechnie na świecie, wobec tego nie ma podstaw do ich kwestionowani. 6. Błędna argumentacja Odwołującego może wynikać z braku wiedzy oraz doświadczania w instalacji systemów HPC o takiej skali. Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że Odwołujący i przystępujący nigdy nie przeprowadzili jakiejkolwiek instalacji systemów HPC w skali objętej przedmiotem zamówienia, nie budowali również systemów nawet o rząd mniejszych dotyczących obliczeń HPC. Przestawione w odwołaniu zarzuty świadczą o nieznajomości specyfiki środowiska HPC oraz wykorzystywanej formy testów, m.in. HPL do określania minimalnych wymagań Zamawiającego (rozdział 6.9. SWZ cz. IV). 7. Odwołujący w treści zarzutu z pkt 3 wskazał, że Zamawiający „opisuje przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i preferuje jednego producenta procesorów firmę Intel zaś na wprost dyskryminuje firmę AMD. ” Zwracamy jednak uwagę, że jest to jedyne zdanie w całym odwołaniu, które stanowi o rzekomym naruszeniu uczciwej konkurencji. Zwracamy uwagę, że na etapie rozprawy przed KIO Odwołujący nie jest uprawiony do rozszerzania okoliczności faktycznych i prawnych odwołania. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 3292/20 „Rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutu ponad te wskazanie w odwołaniu nie jest dopuszczalne, gdyż prowadziłoby do obejścia przepisów statuujących terminy na wniesienie odwołań. ” Wobec tego, że Odwołujący nie rozwinął w jakikolwiek sposób swoich wątpliwości oraz nie wskazał okoliczności faktycznych zarzutu, to zarzut ten powinien zostać oddalony, a wszelka argumentacja mająca na celu rozszerzenie podstaw faktycznych odwołania powinna zostać pominięta. 8. Zamawiający nie dyskryminuje żadnych rozwiązań, zarówno firmy AMD jak również Intel. Już w definicji pojęć (str. 4 SWZ cz. IV) jako przykładowe wartości parametru I (liczba instrukcji zmiennoprzecinkowych) podane zostały dla rozwiązań AMD i Intel. W dalszej części opisu Zamawiający precyzuje swoje wymagania w sposób ogólny dotyczący wymaganej funkcjonalności, wydajności czy efektywności energetycznej, nie dyskwalifikując żadnego rozwiązania pod warunkiem spełnienia ogólnych kryteriów. 9. Odwołujący nie uzasadnia w jaki sposób przyjęte przez Zamawiającego rozumienie pojęcia „teoretyczny” wpływa na ograniczenie konkurencji. Zamawiający nie podał w OPZ konkretnych modeli wymaganych procesorów czy ich producentów. Określił natomiast na podstawie wymagań i powszechnie stosowanych testów warunki brzegowe, które muszą spełniać oferowane systemy komputerowe. To rolą wykonawców jest odpowiedni dobór urządzeń pod wymagania sformułowane przez Zamawiającego. Zamawiający poprzez definicje teoretycznej mocy obliczeniowej procesora i teoretycznej mocy obliczeniowej akceleratora i zawarte w nich wzory dał wyraz swoim wymaganiom formułowanym względem przedmiotu zamówienia i nie można mu z tego czynić zarzutu. Odwołujący nie kwestionuje wymogów sformułowanych przez Zamawiającego wskazując, że są one nadmierne, ajedynie odmienne niż słownikowe rozumienie pojęcia „teoretyczny” . VI. Argumentacja dot. zarzut 2b odwołania. 1. Odwołujący wskazał, że udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 32 jest wewnętrznie sprzeczna, co prowadzi do naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp. Pytanie 32 Pytanie do cz. IV SWZ Dla serwerów GPU typu I Zamawiający wskazał, iż serwer musi być wyposażony w co najmniej 2 procesory. Zamawiający wymaga również, aby zamontowane zostały co najmniej 4 i nie więcej niż 8 akceleratorów GPU. W przypadku węzła serwerowego z 2 procesorami i 8 procesorami graficznymi stosunek CPU do GPU wynosi I Na każde 4 GPU będzie w takim przypadku przypadać I procesor. Pytanie: Czy Zamawiający dopuści serwery wyposażone w 4 GPU, ale tylko z I procesorem (stosunek CPU i GPU zostanie zachowany i będzie takim sam, jak w dopuszczonym przypadku serwera z 2 CPU i 8 GPU) ? Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę na zastosowanie 1 (jednego) procesora, jeśli nie będzie to się wiązać z ograniczeniem funkcjonalności oraz wydajności dotyczących ilości dostępnych linii PCI oraz przepustowości do pamięci RAM zaproponowanego rozwiązania w stosunku do rozwiązania opartego o 2 CPU. 2. W powyższym pytaniu wykonawca starał się zredukować liczbę procesorów jednocześnie zapewniając o zachowaniu takiego samego, jak wynikający z pierwotnego brzmienia SWZ, stosunku CPU do GPU. Odwołujący nie zapytał o jakiekolwiek inne parametry, nie uzasadniał, dlaczego w takiej sytuacji powinny również zostać ograniczone wymogi w zakresie funkcjonalności, wydajności czy przepustowości. Zamawiający wyraził zgodę na możliwość zaoferowania takiego rozwiązania (na zasadzie dopuszczenia dodatkowego sposobu spełnienia funkcjonalności) jednocześnie zastrzegając, że pozostałe wymogi SWZ muszą zostać spełnione. 3. Doświadczenie Zamawiającego wskazuje, iż wymaganą przez niego wydajność oferują rozwiązania dwuprocesorowe, dlatego taki wymóg wskazał w S WZ. Nie oznacza to jednak, że od czasu opracowania OPZ nie mogły się pojawić rozwiązania, które zapewniałyby wymaganą wydajność i pozostałe parametry przy zastosowaniu jednego procesora. Nie jest również wykluczone, że osoby odpowiedzialne za opis przedmiotu zamówienia mogą nie mieć wiedzy o takich rozwiązaniach. To rolą jest szczegółowa znajomość oferty producentów i dobre rozeznanie w potencjalnych rozwiązaniach, które dają przewagę konkurencyjną nad innymi oferentami. Skoro wykonawca zadał pytanie o dopuszczenie mniejszej liczby procesorów przy zachowaniu takiego samego stosunku CPU do GPU, nie pytając jednocześnie o pozostałe parametry, to można domniemywać, że istnieją rozwiązania, które pomimo jednego procesora zapewnią wymagane funkcjonalność, wydajność i przepustowość. Zamawiający w celu otwarcia postępowania na podmioty, które mogą być w stanie zaoferować inne niż zakładane przez Zamawianego rozwiązanie spełniające jego wymagania, a co za tym idzie w celu rozszerzenia konkurencji w postępowaniu, wyraził zgodę na dopuszczenie również rozwiązań z jednym procesorem. Nie oznacza to jednak, że odpowiedź na pytanie nr 32 jest wewnętrznie sprzeczna. Zamawiający dopuścił zaoferowanie rozwiązania z jednym procesorem, o ile nie wpłynie to na pozostałe parametry. 4. Nawet jeżeli nie istnieje na rynku rozwiązanie umożliwiające zastosowanie jednego procesora, który będzie zapewniał wszystkie wymagane funkcjonalności, wydajność i przepustowość, to w dalszym ciągu wykonawca może dostarczyć rozwiązanie wskazane w SWZ zakładające zastosowanie dwóch procesorów. 5. Odwołujący żąda poprawienia odpowiedzi na pytanie 32, aby nie była wewnętrznie sprzeczna. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, skoro nie ma możliwości zapewnienia rozwiązania z jednym procesorem, które spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie funkcjonalności, wydajności i przepustowości, to należałoby odpowiedzieć na to pytanie negatywnie — brak zgody Zamawiającego na proponowane przez rozwiązanie. Trudno doszukać się jednak interesu Odwołującego w takim rozstrzygnięciu. 6. Nawet gdyby uznać, że faktycznie odpowiedź na pytanie nr 32 zawiera wewnętrzną sprzeczność, to trudno w tym przypadku stwierdzić na czym miałaby polegać szkoda, jaką poniósł lub może ponieść Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Wobec tego również zarzut z pkt 2 lit. b) odwołania powinien zostać oddalony z uwagi na to, że naruszenie przepisów ustawy nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania ewentualnie powinno zostać oddalone z uwagi na jego niezasadność. VII. Argumentacja dot. zarzut 2c odwołania. 1. Wbrew twierdzeniom Odwołującego odpowiedź na pytanie nr 152 nie jest wewnętrznie sprzeczna — wręcz przeciwnie odpowiedzią tą Zamawiający dokładnie, precyzyjnie i jednoznacznie wyjaśnił wątpliwości dot. SWZ, które przedstawił jeden z wykonawców. W trakcie przygotowania specyfikacji, co przy tej skali zamówienia jest procesem czasochłonnym i wymaga przeprowadzenia szerokich analiz rynku, oraz w trakcie prowadzenia postępowania, mogą zaistnieć sytuacje, w których na rynku pojawia się nowy model serwera lub nowe procesory bądź akceleratory, które z uwagi na lepszą wydajność oraz nowszą technologię wymagają większej konfiguracji — w tym wypadku dotyczyło to pamięci operacyjnej RAM. Zamawiający odpowiadając na to pytanie dopuścił realizację przedmiotu zamówienia z zastosowaniem grupy serwerów z nowszymi technologicznie akceleratorami, zmieniając tym samym górny pułap wielkości pamięci RAM, o ile wystąpi taka konieczność z uwagi na niezbędność zachowania wymagań z SWZ. 2. Zgodnie z pkt 3.1.3.3. części IV SWZ „Maksymalny rozmiar pamięci per serwer to 1024 GB. ” a „ serwer musi być wyposażony w co najmniej 2-krotność sumarycznej wewnętrznej pamięci przy uwzględnieniu limitów wyspecyfikowanych powyżej. 3. W odpowiedzi na pytanie nr 152 Zamawiający jedynie doprecyzował ten wymóg wskazując, że obowiązuje on tylko do wysokości górnego limitu pamięci w serwerze — tzn. jeżeli karty mają sumarycznie więcej niż 512 GB pamięci wewnętrznej, to wystarczające jest wyposażenie serwera w pamięć 1024 GB RAM (podczas gdy zgodnie z pierwotnym brzmieniem SWZ wymóg ten można było czytać w taki sposób, iż serwer musiałby być wyposażony co najmniej w pamięć 2-krotnie wyższą, czyli ponad 1024 GB RAM). 4. Jednocześnie zgodnie z pierwotnym brzmieniem SWZ Zamawiający dopuścił dostarczenie większej ilości pamięci RAM — już w pierwotnej treści SWZ Zamawiający wskazał bowiem, że „serwer musi być wyposażony w co najmniej 2-krotność sumarycznej wewnętrznej pamięci”, a zatem dopuszczono, że pamięć RAM może być większa. Wobec tego dywagacje na temat maksymalnego rozmiaru pamięci również należy uznać za spóźnione. 5. Wobec tego zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. VIII. Mając na uwadze powyższe, wniósł jak na wstępie. W toku posiedzenia i rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska. Zamawiający poparł stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w części dotyczącej odrzucenia odwołania, a jednocześnie wniosek rozszerzył na wszystkie zarzuty podkreślając, że zarzuty oznaczone jako pkt 2b i 2c, a dotyczące odpowiedzi na pytanie 32 i 152, zostały podniesione po upływie terminu na skarżenie treści specyfikacji. Treść zarzutów w tym zakresie również dotyczy pierwotnej treści specyfikacji i nie ma żądania unieważnienia tej odpowiedzi, a odpowiedź na te pytania zawierało rozszerzenie możliwości spełnienia warunków przedmiotowych przez potencjalnych oferentów. Odwołujący wskazał, że odwołanie koncentruje się na odpowiedziach Zamawiającego na zadane pytania. Kwestionuje wykładnię rozszerzającą dokonaną przez Zamawiającego, a nie dało jej się wywieść z treści specyfikacji. Przypomniał, że w odpowiedzi na pytanie 1 i 2 Zamawiający stwierdził, iż pozostawia zapisy w obecnej postaci. Odpowiedź na pytanie 32 narusza art. 99 Pzp, gdyż część odpowiedzi po przecinku z wymogami o określonej funkcjonalności jest absurdalna. Odpowiedź na pytanie 152 jest niezgodna z art. 99 i zawiera wewnętrzną sprzeczność przez wskazanie m.in. maksymalnego rozmiaru pamięci, a jednocześnie dopuszczenia przekroczenia tej wielkości maksymalnej. Przypomniał, że słowo „maksymalnie” było użyte w specyfikacji 39 razy, co może budzić wewnętrzne sprzeczności przez odpowiedź na pytanie 152. Przypomniał pojęcie teoretycznej mocy obliczeniowej i kwestionuje stanowisko Zamawiającego w tym względzie ze str. 5 pkt 9 oraz 10. Neguje prawo Zamawiającego do własnego definiowania pojęć z naruszeniem zasad języka polskiego (str. 7 pkt 3 odpowiedzi). Złożył zobrazowanie pod nazwą: „teoretyczna moc obliczeniowa” ze wskazaniem wadliwego, przekłamanego wyniku w kolorze czerwonym. Przyjęcie poprawnego rozumienia wydajności teoretycznej ma znaczenie przy pozacenowym kryterium oceny ofert i wynikach testów, które nie są teoretycznie poprawne (wskazał opis procedury testów 691E). Podkreślił uprzywilejowanie zapisami firmy Intel. Podkreślił stanowisko dotyczące absurdalności odpowiedzi, w szczególności nr 32. Podkreślił, że kwestionuje treść wyjaśnień Zamawiającego, a nie pierwotną treść specyfikacji. Przystępujący przypomniał, że treść specyfikacji ma być jednoznaczna, a nie jest. Wskazał na ryzyko odmiennej interpretacji treści postawionych warunków na etapie oceny i porównywania ofert. Dotyczy to w szczególności odpowiedzi na pytanie 152. Ocenił odwołanie jako podlegające merytorycznemu rozpatrzeniu. Wyjaśnienia Zamawiającego, w tym utrzymujące dotychczasowe zapisy, oznaczają modyfikację specyfikacji przez fakt dodatkowej interpretacji jej treści. Przypomniał porównanie wydajności przedstawione w odwołaniu. Podkreślił wątpliwości co do poprawnej oceny ofert wskazując na dyskryminację innych dostawców niż Intel, pomimo przewidywanych mniej korzystnych parametrów tego producenta. Poparł stanowisko Odwołującego i własne przedstawione na rozprawie, w szczególności w zakresie oceny odpowiedzi na pytanie 32 zawierające wewnętrznie sprzeczną treść oraz pytanie 152. Stwierdził, że w odpowiedzi na pytania 1 i 2, z uwagi na ich treść, oznaczają zmianę mającą wpływ na ocenę ofert. Podkreśla możliwą, znaczącą różnicę w liczbie niezębnych do zaoferowania serwerów i znaczącą różnicę kosztów z tego wynikającą, co uczyni zapewne oferty nieporównywalne. Podnosi ewentualnie wadę postępowania ze skutkiem w postaci nieważności. Zamawiający podtrzymał stanowisko z odpowiedzi na odwołanie i uzupełnione na posiedzeniu. Przypomniał treść i okoliczności udzielenia odpowiedzi na pytanie 1, 2, 32. Wskazał, iż dwa pierwsze zawierały wnioski o dokonanie zmiany specyfikacji, które nie zostały uwzględnione. Podkreślił brak interesu wykonawcy w kwestionowaniu dopuszczenia dodatkowych rozwiązań w celu zwiększenia konkurencyjności na rynku. Wskazał na podany w specyfikacji test HPL. Omówił od strony technicznej treść odpowiedzi na pytanie 32 i 152 wskazując, iż, przy braku pełnej wiedzy o zmieniającym się rynku IT, dopuścił w odpowiedzi na pytanie 152 nowe rozwiązanie, nie wiedząc czy taki produkt pojawił się na rynku. Przypomina przedstawione argumenty w zakresie odpowiedzi na pytania 1, 2, 32 i 152. Zauważa, że pojęcie „teoretyczna” jest zawarte w treści specyfikacji. Podkreśla brak podstaw unieważnienia postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na posiedzeniu i rozprawie, uwzględniając przedstawiony przez strony materiał dowodowy oraz wziąwszy pod uwagę stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu, ustaliła i zważyła, co następuje. Za uzasadnione stanem faktycznym sprawy i przepisami prawa przyjmuje skład orzekający stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. W zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako pkt 1, 2a oraz 3 stwierdzić należy, że są one podniesione w stosunku do treści specyfikacji warunków zamówienia, która nie została w tym zakresie zmieniona pomimo złożenia zamawiającemu wniosków tym zakresie. W konsekwencji zostały wniesione z przekroczeniem ustawowego terminu, a twierdzenie, że zarzuty nie dotyczą treści swz lecz treści odpowiedzi na pytanie – wniosku o modyfikację swz. Odwołujący wskazał, że zaskarża czynności zamawiającego polegające na zaniechaniu „przywrócenia pojęciu „teoretyczny” jego słownikowego lub potocznego znaczenia poprzez odpowiedź na Pytanie nr 1 oraz numer 2 wyjaśnień treści SWZ, które pojęciu „teoretyczny przypisuje znaczenie — dowolny, nie poparty hipotezą, nie oparty na teorii naukowej, czyli sprzeczny z pojęciem słowa teoretyczny rozumianym potocznie jak również definiowanym przez Słownik Języka Polskiego PWN.”. Zamawiający odpowiedzi na pytania wykonawców, w tym m.in. odpowiedź na Pytanie nr 1 i 2 (pełna treść Wyjaśnień w aktach Postępowania). Pytanie 1 Czy Zamawiający mógłby zmienić zapis definicji częstotliwości zegara procesora poprzez usunięcia słowa „handlowym” i dodaniu „dla operacji A VX-512”. Jest: Dla potrzeb niniejszej specyfikacji Zamawiający jako częstotliwość zegara przyjmuje nominalną częstotliwość zegara procesora podawaną przez producenta procesora przy handlowym opisie procesora. Prosimy o zmianę na: Dla potrzeb niniejszej specyfikacji Zamawiający jako częstotliwość zegara przyjmuje nominalną częstotliwość zegara procesora podawaną przez producenta procesora przy handlowym opisie procesora dla operacji AVX-512. (...). Odpowiedź: Zamawiający zdaje sobie sprawę z rozbieżności pomiędzy bazowym zegarem a zegarem jednostek wykonawczych AVX oraz AVX-512. Ze względu m. in. na zróżnicowaną charakterystykę algorytmów implementowanych M' aplikacjach działających na klastrach HPC oraz co za tym idzie, różną przydatność jednostek wektorowych w czasie prawdziwych obliczeń, zamawiający nie koncentruje się wyłącznie na teoretycznej wydajności A VX512. Odpowiedni poziom wydajności w operacjach wektorowych jest zapewniony przez konieczność osiągnięcia w trakcie testów akceptacyjnych wymaganego poziomu wydajności liczonego jako % teoretycznej wydajności obliczeniowej za pomocą testu HPL a więc takiego który w głównej mierze opiera się o jednostki wektorowe. „W związku z powyższym zamawiający pozostawia zapisy w obecnej postaci.” Pytanie 2 (...) Mając powyższe na uwadze zwracamy się do Zamawiającego z pytaniem czy prosimy wyrazi zgodę na zmianę zapisów „Definicja pojęć” na: Dla potrzeb niniejszej specyfikacji Zamawiający jako częstotliwość zegara przyjmuje nominalną częstotliwość zegara procesora podawaną przez producenta procesora przy realizacji instrukcji AVX-512. Pomimo, że procesor może pracować z częstotliwością niższą lub wyższą niż wyżej wspomniana częstotliwość, jako częstotliwość do obliczenia mocy obliczeniowej procesora w niniejszej specyfikacji należy przyjąć właśnie częstotliwość podawaną przy opisach handlowych przez producentów procesorów. ” ? Odpowiedź: Zamawiający zdaje sobie sprawę z rozbieżności pomiędzy bazowym zegarem a zegarem jednostek wykonawczych AVX oraz AVX-512. Ze względu m.in. na zróżnicowaną charakterystykę algorytmów implementowanych w aplikacjach działających na klastrach HPC oraz co za tym idzie, różnq przydatność jednostek wektorowych w czasie prawdziwych obliczeń, zamawiający nie koncentruje się wyłącznie na teoretycznej wydajności AVX512. Odpowiedni poziom wydajności w operacjach wektorowych jest zapewniony przez konieczność osiągnięcia w trakcie testów akceptacyjnych wymaganego poziomu wydajności liczonego jako % teoretycznej wydajności obliczeniowej za pomocą testu HPL a więc takiego który w głównej mierze opiera się o jednostki wektorowe. W związku z. powyższym zamawiający pozostawia zapisy w obecnej postaci.” Kluczowe w cytowanych zapisach jest konkluzja i stanowisko zamawiającego, iż nie dokonał on jakiejkolwiek modyfikacji SWZ. Odwołanie zatem stanowi próbę doprowadzenia do zmiany znanych uprzednio i utrzymanych bez zmian postanowień SWZ, których żaden z wykonawców nie zakwestionował w terminie. Z samej treści swz wynika, że Pojęcie „teoretycznej mocy obliczeniowej procesora” i „teoretycznej mocy obliczeniowej akceleratora” została zdefiniowane w SWZ — Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia (pkt 1 Definicje pojęć). Zamawiający już w pierwotnej wersji SWZ wskazał również sposób obliczania tej wydajności — w oparciu o testy HPL. Odpowiedziami na pytanie 1 i 2 nie dokonał więc jakiejkolwiek modyfikacji SWZ, a jedynie potrzymał to co wynikało z swz. Przedmiotem zarzutu z pkt 1, 2 lit. a) i 3 odwołania jest, co niesporne, kwestionowanie definicji „teoretycznej mocy obliczeniowej procesora” i „teoretycznej mocy obliczeniowej akceleratora” i sposobu ich obliczania, które zostały wskazane w SWZ i nie uległy zmianie. Nawet przyjmując za poprawną tezę odwołania, iż zamawiający przyjął w tym postępowaniu i jego jednostkowe potrzeby, odmienną od powszechnie przyjmowanej definicję pojęcia teoretycznej mocy obliczeniowej, okoliczność ta sama w sobie została przez wykonawcę stwierdzona nie w wyniku analizy treści odpowiedzi na pytania, lecz wynika wprost z treści specyfikacji. A treść ta, jak wcześniej wskazano, zaskarżona nie została. Definicje i wzory dotyczące jednolicie wszystkich wykonawców od czasu ogłoszenia postępowania nie uległy zmianie. Wobec tego wykonawca nie jest uprawniony na tym etapie do kwestionowania użytego przez Zamawiającego rozumienia pojęcia „teoretyczny”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i „przywrócenie pojęciu „teoretyczny jego słownikowego znaczenia poprzez liczenie wydajności teoretycznej wedle teoretycznego wzoru podawanego przez producenta procesora a nie wzoru własnego PCSS, który jest nie teoretyczny, a dowolnie wykreowany nie mający podstaw naukowych i nie prowadzi do hipotetycznych wyników. ” Żądanie jest spóźnione — odwołujący żąda zmiany sposobu liczenia teoretycznej, czyli tego samego co było przedmiotem pytania 1 i 2. Powyższe potwierdza, że kwestionowana treść wynikała z pierwotnego brzmienia SWZ, wobec tego termin na wniesienie odwołania w tym zakresie należało liczyć zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2a ustawy pzp, a zatem termin na kwestionowanie tego postanowienia upłynął. Mając powyższe na uwadze, odwołanie w zakresie wskazanych zarzutów z pkt 1, 2a i 3 jako podniesionych po terminie, podlega odrzuceniu w tej części na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2a Pzp termin na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub wobec treści dokumentów zamówienia wynosi 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. W tym przypadku termin należało liczyć od dnia 29 listopada 2022 r. Termin na kwestionowanie postanowień SWZ upłynął zatem w dniu 9 grudnia 2022 r. Skoro pierwotne brzmienie SWZ nie naruszało interesów odwołującego (nie kwestionował on ich bowiem w drodze odwołania), to odpowiedzi na pytania nr 32 i 152, które de facto rozszerzają możliwości w zakresie oferowanych urządzeń, również nie mogą prowadzić do naruszenia interesu odwołującego. Skoro odwołujący był w stanie zaoferować urządzenia. które spełniały pierwotne wymogi, to zmiana wymagań prowadząca do zwiększenie zakresu urządzeń. które spełniają wymagania (odpowiednio poprzez dopuszczenie również 1 procesora - w odpowiedzi na pytanie 32 oraz zmniejszenie wielkości pamięci RAM - w odpowiedzi na pytanie 152), nie może powodować naruszenia interesu Odwołującego, gdyż pierwotne, które Odwołujący przecież spełnia, nadal obowiązują. Nie jest więc tak, że Zamawiający w wyniku odpowiedzi na wskazane pytania dokonał modyfikacji pierwotnych wymogów, co doprowadziło do tego, że urządzenia, które spełniały pierwotne wymagania nagle przestały jest spełniać. Wobec tego Odwołujący nie ma interesu w kwestionowaniu modyfikacji dokonanych w odpowiedzi na pytanie 32 i 152. O ile dodatkowe zapisy specyfikacji wynikające z odpowiedzi na te pytania są, jak twierdzi odwołujący, absurdalne, czyli oznaczają, że nie ma możliwości złożenia oferty w oparciu o te nowe treści, to obawy odwołującego są niezrozumiałe. Jeśli natomiast oznaczają poszerzenie możliwości dostępu do zamówienia o inne produkty, to nie ma podstaw przyznania racji wykonawcy, którego intencją jest wyeliminowanie produktów konkurencyjnych. Wobec kluczowych zarzutów przypomnieć nadto należy, że zamawiający przedstawił w SWZ definicję wszystkich użytych pojęć nie pozostawiając pola do dowolnej interpretacji. Wskazał w jaki sposób i na podstawie jakich wzorów będzie obliczał poszczególne parametry. Wobec tego nie sposób w takiej sytuacji mówić o niejednoznacznym, niewyczerpującym, niedokładnym czy niezrozumiałym opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający za pomocą wzoru, w precyzyjny sposób określił w słowniku pojęć SWZ definicje teoretycznej mocy obliczeniowej procesora oraz teoretycznej mocy obliczeniowej akceleratora. Odwołujący wskazał, że udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 32 jest wewnętrznie sprzeczna, co prowadzi do naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp. W pytaniu wykonawca starał się zredukować liczbę procesorów jednocześnie zapewniając o zachowaniu takiego samego, jak wynikający z pierwotnego brzmienia SWZ, stosunku CPU do GPU. Zamawiający wyraził zgodę na możliwość zaoferowania takiego rozwiązania (na zasadzie dopuszczenia dodatkowego sposobu spełnienia funkcjonalności) jednocześnie zastrzegając, że pozostałe wymogi SWZ muszą zostać spełnione. Nawet jeżeli nie istnieje na rynku rozwiązanie umożliwiające zastosowanie jednego procesora, który będzie zapewniał wszystkie wymagane funkcjonalności, wydajność i przepustowość, to w dalszym ciągu wykonawca może dostarczyć rozwiązanie wskazane w SWZ zakładające zastosowanie dwóch procesorów. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, skoro nie ma możliwości zapewnienia rozwiązania z jednym procesorem, które spełnia wymagania w zakresie funkcjonalności, wydajności i przepustowości, to należałoby odpowiedzieć na to pytanie negatywnie przez brak zgody zamawiającego na proponowane rozwiązanie. W takiej sytuacji trudno doszukać się interesu Odwołującego w żądanym rozstrzygnięciu. Nawet gdyby uznać, że faktycznie odpowiedź na pytanie nr 32 zawiera wewnętrzną sprzeczność, to trudno w tym przypadku stwierdzić, na czym miałaby polegać szkoda, jaką poniósł lub może ponieść Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pustawy pzp „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Wobec tego również zarzut z pkt 2b odwołania podlega oddaleniu zostać z uwagi na to, że naruszenie przepisów ustawy nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Brak interesu w rozumieniu wskazanego przepisu ustawy, stanowiącego przesłankę materialnoprawną, skutkuje, w razie ustalenia takiej okoliczności, oddaleniem odwołania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego odpowiedź na pytanie nr 152 nie jest wewnętrznie sprzeczna. Zamawiający wyjaśnił wątpliwości dot. SWZ, które przedstawił jeden z wykonawców. Zamawiający odpowiadając na pytanie dopuścił realizację przedmiotu zamówienia z zastosowaniem grupy serwerów z nowszymi technologicznie akceleratorami, zmieniając tym samym górny pułap wielkości pamięci RAM, o ile wystąpi taka konieczność z uwagi na niezbędność zachowania wymagań z SWZ. W odpowiedzi na pytanie nr 152 Zamawiający jedynie doprecyzował ten wymóg wskazując, że obowiązuje on tylko do wysokości górnego limitu pamięci w serwerze — tzn. jeżeli karty mają sumarycznie więcej niż 512 GB pamięci wewnętrznej, to wystarczające jest wyposażenie serwera w pamięć 1024 GB RAM (podczas gdy zgodnie z pierwotnym brzmieniem SWZ wymóg ten można było czytać w taki sposób, iż serwer musiałby być wyposażony co najmniej w pamięć 2-krotnie wyższą, czyli ponad 1024 GB RAM). Jednocześnie zgodnie z pierwotnym brzmieniem SWZ dopuścił dostarczenie większej ilości pamięci RAM — już w pierwotnej treści SWZ Zamawiający wskazał bowiem, że „serwer musi być wyposażony w co najmniej 2-krotność sumarycznej wewnętrznej pamięci”, a zatem dopuszczono, że pamięć RAM może być większa. Wobec tego rozważania na temat maksymalnego rozmiaru pamięci pozostają bez wpływu na ocenę braku interesu odwołującego w kwestionowaniu zapisu swz. Wobec tego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W świetle powyższego, wobec podniesieniu części zarzutów z naruszeniem terminu ustawowego oraz stwierdzeniem, iż zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu, orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. 28 …

…Sygn. akt KIO 1542/22 POSTANOWIENIE z dnia 27 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2022 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, al. Jana Pawła II 13, 00-828 Warszawa postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1542/22 UZAS AD NIE NIE Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie kompleksowej usługi utrzymania czystości w siedzibach PFRON”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 30 maja 2022 r. pod numerem 2022/S 103 - 289662. W dniu 9 czerwca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści postanowień specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ, 2) art. 117 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez wadliwy opis przez Zamawiającego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, 3) art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wskazania w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, 4) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego określenia w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. W konsekwencji powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu Pismem z dnia 10 czerwca 2022 r. (wpływ pisma do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r.) Zamawiający wskazał, że treść odwołania została zamieszczona na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W dniu 23 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego (pismo z tej samej daty), w którym oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Zamawiający wniósł także o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym, informując że: 1. w dniu 22 czerwca 2022 r. opublikował na stronie prowadzonego postępowania odpowiedzi na wnioski składane w trybie art. 135 ust. 1 ustawy Pzp, 2. w treści ww. odpowiedzi Zamawiający uwzględnił w całości żądania Odwołującego poprzez: a. doprecyzowanie wymagań odnoszących się do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, poprzez wskazanie iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nie są uprawnieniu do wykazywania usług, których np. łączna wartość jest równa lub wyższa od wartości określonej w dokumentacji zamówienia; b. określenie minimalnego zakresu zamówienie, zgodnie z treścią art. 433 pkt 4 ustawy Pzp; c. wprowadzenie zapisów wynikających z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem, iż zgodnie treścią art. 554 ust. 6 ustawy Pzp, Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowień o określonej treści, zamawiający samodzielnie sformułował treści o których mowa w art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu a do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca, gdyż tylko wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego - zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp - może wnieść sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) Przewodniczący: ........................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 3492/21 WYROK z dnia 16 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę SanTa-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Hołownicza 1, 27-600 Sandomierz w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Tarnobrzeg, ul. Kościuszki 32, 39-400 Tarnobrzeg przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: FCC Tarnobrzeg Spółka z o graniczoną odpowiedzialnością (lider), FCC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Strefowa 8, 39-400 Tarnobrzeg, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SanTa-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Hołownicza 1, 27-600 Sandomierz i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SanTa-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Hołownicza 1, 27-600 Sandomierz tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Miasto Tarnobrzeg, ul. Kościuszki 32, 39-400 Tarnobrzeg (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Tarnobrzega odbieranych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy” (w okresie 36 miesięcy) wykonawca SanTa-EKO Sp. z o.o., ul. Hołownicza 1, 27-600 Sandomierz (dalej „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm w składzie: FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o., FCC Polska Sp. z o.o., Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zabrzu (dalej „konsorcjum FCC”), pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także odrzucenia oferty konsorcjum FCC. Podał, iż zgodnie z rozdziałem XV SWZ jedno z kryteriów oceny ofert o wadze 10% dotyczyło odległości instalacji komunalnej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Tarnobrzeg, do której wykonawca będzie transportował niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzące z terenu miasta Tarnobrzeg. Zamawiający przewidział: • 10 pkt otrzyma wykonawca, jeśli wskaże w ofercie, że położenie instalacji komunalnej mieści się w granicach administracyjnych miasta Tarnobrzega, • 5 pkt otrzyma wykonawca, jeśli wskaże w ofercie, że położenie instalacji komunalnej znajduje się do 30 km lub równej 30 km od granic administracyjnych miasta Tarnobrzega, • 0 pkt otrzyma wykonawca, jeśli wskaże w ofercie, że instalacja komunalna położona jest powyżej 30 km od granic administracyjnych miasta Tarnobrzega. Oświadczył, że w granicach administracyjnych miasta Tarnobrzega znajduje się tylko jedna instalacja komunalna, w której możliwe jest zagospodarowanie odpadów zmieszanych, a właścicielem jej jest firma FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o., będąca liderem wybranego przez zamawiającego konsorcjum FCC. Oświadczył także, że natychmiast po wszczęciu postępowania i zapoznaniu się z kryteriami oceny ofert skierował do właściciela instalacji w Tarnobrzegu, tj. FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. (dalej spółka FCC albo FCC) pismo z wnioskiem o podanie cen za przyjęcie od 01.01.2022 r. do zagospodarowania odpadów pochodzących z Miasta Tarnobrzega, jak również o podanie informacji odnośnie do gotowości do przyjmowania tych odpadów w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2024 r., wskazując, że zapytanie kierowane jest w związku z ogłoszonym przez zamawiającego przetargiem na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, tym samym - według odwołującego - w sposób wyraźny ujawniając intencję udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Podał, że odpowiedź otrzymał 15.10.2021 r. Oświadczył nadto, że 15.10.2021 r. skierował do zamawiającego pismo informujące o zaistniałej sytuacji: wnosimy o zmianę lub modyfikację przywoływanego kryterium oceny ofert, ponieważ wbrew racjonalnym przesłankom (dlaczego Instalacja Komunalna w Tarnobrzegu odmawia przyjęcia odpadów z Tarnobrzega ? ) i jak się okazuje, tak sformułowane kryterium oceny ofert w obecnej sytuacji prowadzi do wniosku, że jest sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czyli naczelnej zasady zamówień publicznych”. „Wykonawca , który chciałby zapunktować w tym kryterium i otrzymać maksymalną ilość punktów, co obiektywnie rzecz biorąc nie powinno stanowić problemu, nie ma w ogóle takiej możliwości.” Ocenił, że zasadnie zarzucił zamawiającemu zastosowanie nienależytego kryterium różnicującego sytuację prawną uczestniczących w przetargu wykonawców i ich szanse na uzyskanie zamówienia publicznego. Podał także, iż 21.10.2021 r. w odpowiedzi zamawiający wskazał, że zwrócił się do FCC o ustosunkowanie się do odpowiedzi udzielonej przez ten podmiot odwołującemu; zamawiający uzyskał wyjaśnienia FCC Tarnobrzeg: „Instalacja Komunalna w Tarnobrzegu posiada wolne moce przerobowe na 2022 r. Odbiór opadów przez Instalacje wymaga wcześniejszej awizacji tj. ustalenia faktycznych ilości odpadów, kodów odpadów, zasad współpracy pomiędzy potencjalnym dostawca i Instalacją.” „Pismo o którym mowa dotyczyło zapytania o ceny. Udzielona informacja dotyczyła aktualnego stanu i z uwagi na brak wzmianki o chęci nawiązania współpracy mogła zostać źle zrozumiana. Do dnia dzisiejszego nie wpłynęło do naszej spółki żadne skonkretyzowane zapytanie ofertowe pozwalające nam na przedstawienie możliwych zasad współpracy w szczególności na lata 2022-2024, pomimo faktu że w tym konkretnym przypadku pisemnie zadeklarowaliśmy zainteresowanie prowadzeniem rozmów o możliwej współpracy w zakresie gospodarki odpadami od stycznia 2022.” Wskazał, że zamawiający pozostawił kryterium bez zmiany. Oświadczył, że w ofercie zadeklarował zagospodarowanie odpadów w instalacji MZK Stalowa Wola sp. z o.o. zlokalizowanej w odległości do 30 km od granicy administracyjnej miasta Tarnobrzega, co umożliwiło mu uzyskanie 5 punktów w kryterium. Podał, że konsorcjum FCC zaoferowało zagospodarowanie odpadów zmieszanych w instalacji FCC Tarnobrzeg, dzięki czemu uzyskało maksymalną ilość 10 punktów. Stwierdził, że właściciel jedynej instalacji znajdującej się w granicach administracyjnych Miasta Tarnobrzeg, będący równocześnie liderem konsorcjum FCC, bezprawnie, w warunkach umyślności, uniemożliwił mu zagospodarowania odpadów zmieszanych w ww. instalacji, udzielając już to informacji nieprawdziwych, już to nieścisłych (rzekomy brak mocy przerobowych w 2022 r. ze względu na zawarte umowy handlowe, do tego, w sposób ewidentnie bezpodstawny zarzucając brak woli nawiązania współpracy w zakresie zagospodarowania odpadów), co skutkowało ograniczeniem szans odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Zdaniem odwołującego okoliczność ta wskazuje, że oferta konsorcjum FCC Tarnobrzeg złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący uznał, że skierowana do niego treść pisma FCC z 15.10.2021 r. w sposób jednoznaczny świadczyła o braku możliwości zagospodarowania w instalacji przez odwołującego odpadów zmieszanych pochodzących z Miasta Tarnobrzega w 2022 r. spółka wskazała: „[...] informujemy o braku możliwości zagospodarowania odpadów stanowiących przedmiot zamówienia w Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Tarnobrzegu, ul. Strefowa 8”. „[.] z uwagi na zawarte umowy handlowe z obecnymi i istniejącymi Klientami nie posiadamy wolnego wolumenu na rok 2022”. Oświadczył, że informacja, stanowiąca odmowę świadczenia na rzecz odwołującego usług zagospodarowania odpadów była dla niego całkowicie niezrozumiała i jak - wedle odwołującego - nieprawdziwa. Stanął na stanowisku, że zakładając wymagane prawem, uczciwe działanie FCC w przedmiotowym postępowaniu nie sposób zrozumieć, dlaczego spółka FCC oświadcza 15.10.2021 r., że ze względu na już zawarte umowy handlowe nie posiada wolnego wolumenu na 2022 r. umożliwiającego zagospodarowanie odpadów z miasta Tarnobrzega, a równocześnie konkurentowi odwołującego, czyli konsorcjum, którego jest liderem umożliwi jednak zagospodarowanie odpadów w swojej instalacji. Ocenił, że działanie to daje się wytłumaczyć wolą wygrania przetargu na skutek utrudnień tworzonych konkurentowi. Uzupełnił, że oświadczenie FCC z dnia 15.10.2021 r. miało na celu uniemożliwienie mu, a co najmniej utrudnienie zaoferowania zagospodarowania odpadów w instalacji zlokalizowanej w granicach Miasta Tarnobrzeg przez co mogło w sposób sztuczny wykreować dla siebie przewagę konkurencyjną, co zostało skutecznie zrealizowane. Zdaniem odwołującego o zastosowanej przez FCC manipulacji i działaniu w celu utrudnienia odwołującemu dostępu do zamówienia świadczy odpowiedź skierowana do zamawiającego (przytoczona w piśmie zamawiającego z 21.10.2021 r.). Ocenił, że wobec zamawiającego spółka FCC złożyła oświadczenie pozostające w sprzeczności z oświadczeniem kilka dni wcześniej złożonym wobec odwołującego, wykluczając możliwość przyjęcia, że pomiędzy oświadczeniem złożonym wobec niego a wobec zamawiającego nastąpiły takie zmiany, które w tak istotnym zakresie zwolniły moce przerobowe instalacji na 2022 rok. FCC, stwierdzając w odpowiedzi udzielonej zamawiającemu, że możliwości przerobowe na 2022 r. jednak istnieją, pismu - zapytaniu odwołującego stawia jednocześnie zarzut, iż na skutek braku "wzmianki o chęci nawiązania współpracy" w tym zapytaniu, nie zrozumiał był intencji odwołującego co do chęci nawiązania współpracy, co czyni pomimo, iż w zapytaniu był powiadomiony o chęci udziału odwołującego w postępowaniu przetargowym, a warunki postępowania co do dodatkowego punktowania współpracy z należącą do niego lokalną instalacją znał ipso facto jako lider konsorcjum będącego uczestnikiem tego postępowania. Uznał, że powyższe skutkowało powzięciem przez odwołującego zasadniczych wątpliwości co do uczciwych intencji tego wykonawcy i możliwości wiarygodnego porozumienia się z nim co do korzystania z instalacji na terenie Tarnobrzega. Odwołujący zakładał, że hipotetyczne kolejne wystąpienie do FCC może skutkować kolejną odpowiedzią wyłączającą możliwość współpracy, z powieleniem dotychczasowych nieprawdziwych powodów lub podaniem jeszcze innych powodów, a tym samym, z uwagi na upływ czasu, może w ogóle pozbawić go możliwości spełnienia warunku przetargowego w postaci zapewnienia niezbędnej współpracy ze strony innej instalacji. Odwołujący podniósł, że ogólne wskazanie przez zamawiającego w piśmie z 21.07.2021 r., że spółka FCC zadeklarowała wobec niego możliwość zagospodarowania w swojej instalacji odpadów w 2022 roku w żaden sposób nie mogło stanowić wystarczającej podstawy do zaoferowania przez odwołującego zagospodarowania odpadów w instalacji FCC, ponieważ do dnia składania ofert odwołujący nie otrzymał od spółki FCC jakiegokolwiek stanowiska modyfikującego treść jej wcześniejszego oświadczenia z 15.10.2021 r. Stwierdził, że działaniem lekkomyślnym i niezasadnym, w świetle nielojalnego postępowania spółki FCC byłoby w szczególności przyjęcie przez odwołującego możliwości nawiązania z nim współpracy w oparciu o oświadczenie złożone innemu podmiotowi (zamawiającemu), gdyż było to oświadczenie prawnie wiążące względem li tylko tego trzeciego podmiotu. Uzupełnił, że spółka FCC nie sprostowała swojego oświadczenia złożonego odwołującemu tak, aby zapewnić spójność przekazu do odwołującego co do istnienia możliwości współpracy w 2022 roku z przekazem do zamawiającego wobec czego odwołujący nie mógł zaciągnąć wobec zamawiającego wiążącego zobowiązania do zagospodarowania odpadów w przedmiotowej instalacji - aby podtrzymać udział w postępowaniu i nie pozbawiać się szans na uzyskanie zamówienia publicznego, musiał zdać się na możliwość wynegocjowania i zapewnienia współpracy ze strony innej instalacji, spoza miasta Tarnobrzeg, jednak niżej punktowanej wg kryteriów przetargowych. Według odwołującego treść i cel pisma odwołującego do FCC z 01.10.2021 r. były jednoznaczne i nie mogły zostać inaczej zrozumiane niż jako chęć nawiązania współpracy z instalacją w zakresie zagospodarowania w latach 2022 - 2024 odpadów komunalnych pochodzących z Miasta Tarnobrzega. Zdaniem odwołującego w zaistniałych okolicznościach, uwzględniając konieczność złożenia oferty do 29.10.2021 r. nie miał już możliwości zaoferowania zagospodarowania odpadów w instalacji FCC, a tym samym uzyskania 10 pkt w kryterium oceny ofert. Oświadczył, że długo nie otrzymując odpowiedzi na pismo do FCC z 01.10.2021 r. w sprawie oferty na zagospodarowanie odpadów, 13.10.2021 r. skierował zapytanie ofertowe do instalacji MZK Stalowa Wola sp. z o.o.; odpowiedź potwierdzającą możliwości zagospodarowania odpadów wraz z cenami otrzymał 25.10.2021 r. Wskazał, że przepis art. 15 ust. 1 pkt 3) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w szczególności przez rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; przykładem takiego utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku jest odmowa zawarcia umowy. Stwierdził, że stosownie do dorobku doktryny odmowa zawarcia umowy może być uznana za czyn nieuczciwej konkurencji tylko wtedy, gdy jest sprzeczna z prawem (w sytuacji istnienia przymusu kontraktowego) albo z dobrymi obyczajami przez to, że jest rzeczowo nieuzasadniona. Podkreślił, że spółka FCC miała zasadniczy i oczywisty interes w takim utrudnianiu, gdyż pośrednio on sam jako lider konkurującego z odwołującym konsorcjum, ubiegał się o przedmiotowe zamówienie publiczne. Zwrócił uwagę, że konstrukcja i cel przepisów zarówno ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jak i przepisów o odpadach powoduje, że prowadzący instalację przetwarzania odpadów nie może dowolnie odmówić podmiotowi zajmującemu się odbiorem odpadów przyjęcia odpadów zmieszanych do zagospodarowania, a w konsekwencji jest podmiotem niejako zobowiązanym do zawarcia umowy na zagospodarowanie odpadów, co tym bardziej wyklucza odmowę arbitralną, podyktowaną własnym interesem. Stwierdził, że powyższe wynika m.in. z art. 9m ustawy o utrzymaniu czystości. Wskazał także art. 20 ustawy o odpadach, podając że ustanawia tzw. zasadę bliskości, zgodnie z którą odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, lub technologię, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Uznał, że odmowa przyjęcia przez instalację odpadów zmieszanych do zagospodarowania może nastąpić wyłącznie w okolicznościach obiektywnie uzasadnionych, w tym wyczerpania mocy przerobowych. Uzupełnił, że odmowa ze strony FCC przyjęcia do zagospodarowania odpadów zmieszanych, jak również podania cen za zagospodarowanie tych odpadów nie tylko, że nie była uzasadniona, ale również opierała się na wprowadzeniu odwołującego w błąd wykonawca ten działał w warunkach bezprawności i wbrew dobrym obyczajom. W ocenie odwołującego odmowa ta stanowiła zagrożenie dla interesu innego przedsiębiorcy - odwołującego, który w jej konsekwencji nie mógł uzyskać maksymalnej ilości punktów w kryterium oceny ofert, co z kolei mogło skutkować pozbawieniem go możliwości uzyskania zamówienia. Dodał, że w okolicznościach, w których zagospodarowanie odpadów zmieszanych w instalacji FCC składało się na kryterium oceny ofert i w tym zakresie podmiot ten nie miał konkurencji, to nieuzasadniona odmowa zawarcia umowy z jego strony, opierająca się na podaniu nieprawdziwej informacji, winna być traktowana również jako sprzeczna z dobrymi obyczajami. Wskazał, że za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami uznaje się działania przedsiębiorcy naruszające pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Podał, że „dobre obyczaje" są normami postępowania, podobnie jak "zasady współżycia społecznego", których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Uznał, że przekazując mu bezprawną i nieprawdziwą informację o braku możliwości zagospodarowania odpadów w swojej instalacji, spółka FCC, będąca jako lider konsorcjum równocześnie konkurentem odwołującego ubiegającym się o uzyskanie przedmiotowego zamówienie, była świadoma, że ww. informacja będzie skutkowała nielegalnym utrudnieniem wykonawcy uzyskania zamówienia; działanie w takich okolicznościach winno być uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami, zasadami współżycia społecznego, które co najmniej zagrażało interesowi innego przedsiębiorcy, poprzez bezprawne osłabienie jego szans na uzyskanie zamówienia, a także, w szczególności na skutek nieudzielenia wymaganych informacji kosztowych w przepisanym trybie, co nosi wyraźne znamiona bezprawności. Wskazał w dalszej kolejności, że stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 3) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów, zauważając, że spółka FCC z jednej strony oświadcza wobec odwołującego, że nie jest w stanie zagospodarować odpadów z miasta w roku 2022, a równocześnie taką możliwość zapewnia konkurencyjnemu wobec odwołującego podmiotowi tj. konsorcjum FCC ze swoim udziałem jako lidera. Podniósł, że sama ta bezzasadna odmowa doprowadziła do nieuzasadnionego zróżnicowania klientów i bezprawnego osłabienia pozycji konkurencyjnej odwołującego, w sposób znaczący osłabiając jego szanse na uzyskanie zamówienia. Wskazał, że stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 5) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest również utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy. Stwierdził, że spółka, jako uczestnik konkurującego z odwołującym konsorcjum, manipulując informacją i wykorzystując w sposób niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji fakt operowania przez siebie jedyną instalacją w Tarnobrzegu, wpłynęła na wynik przedmiotowego postępowania przetargowego, utrudniając odwołującemu udział w postępowaniu, a tym samym dostęp do rynku. Uznał, że działanie FCC wobec odwołującego było niekorzystane również dla samego zamawiającego, ponieważ odmowa ta dawała bezprawną przewagę wobec konkurencji (uzyskanie dodatkowych 5 punktów), a w konsekwencji ograniczała możliwość wyboru konkurencyjnego wykonawcy, stwarzając możliwość zawyżenia oferowanej ceny, co prowadziło pośrednio do wymuszenia na zamawiającym wyboru jego oferty jako swojego kontrahenta. Zauważył, że cena oferty konsorcjum FCC za zagospodarowanie odpadów zmieszanych jest wyższa od oferty odwołującego pomimo, że konsorcjum FCC korzystało z własnej instalacji. Stwierdził, że gdyby miał możliwość zaoferowania zagospodarowania odpadów zmieszanych w instalacji FCC to otrzymałby większą ilość punktów w kryterium, a dodatkowo, co jest wysoce prawdopodobne cena jego oferty w tej części byłaby niższa: jego oferta mogłaby być korzystniejsza od oferty konsorcjum FCC. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (DVD-R) [wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej 6 grudnia 2021 r.] - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, odwołania z dnia 29 listopada 2021 r., odpowiedzi na odwołanie - pismo zamawiającego z dnia 13 grudnia 2021 r., dodatkowego „Pisemnego stanowiska odwołującego” wraz z załącznikami - pismo z dnia 14 grudnia 2021 r., „Pisma procesowego przystępującego” z dnia 14 grudnia 2021 r., złożonych na rozprawie przez odwołującego: pisma odwołującego do Prezesa Miejskiego Zakładu Komunalnego Sp. z o.o., ul. Komunalna 1, 37-450 Stalowa Wola z dnia 13 października 2021 r. (E/261/21) i przystępującego: pisma M.O., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M.O., Wola Jachowa 94A, 26-008 Górno do FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. (lidera przystępującego konsorcjum) z dnia 15 października 2021 r., wydruku „System wagowy FCC Tarnobrzeg” dotyczącego Firmy Handlowo Usługowej EKO TOM T.M. (okres luty-listopad 2021 roku), Notatki P.N. Dyrektora Handlowego Regiony Wschodniego Grupy FCC „w sprawie kontaktów FCC Tarnobrzeg i Santa Eko w 2021 r. dotyczących propozycji współpracy”, pisma odwołującego do przystępującego z 15 października 2021 r. a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, ponieważ potwierdzenie się objętego odwołaniem zarzutu dawałoby odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia - oferta odwołującego byłaby jedyna niepodlegająca odrzuceniu ofertą. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ukazało się 28 września 2021 r. (Dz.U/S 188 - 489262 z 28.09.2021 r.). W tym samym dniu zamawiający udostępnił SWZ (miniportal UZP, BIP). W rozdziale XV SWZ „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: • cena - waga 60 %, • kryterium środowiskowe 1, tj. odległość bazy magazynowo-transportowej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Tarnobrzega - waga 10%, • kryterium środowiskowe 2, tj. odległość instalacji komunalnej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Tarnobrzeg, do której wykonawca będzie transportował niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzące z terenu Miasta Tarnobrzega - waga 10%, przewidując: o waga punktowa 10 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że położenie instalacji komunalnej mieści się w granicach administracyjnych miasta Tarnobrzega, o waga punktowa 5 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że instalacja komunalna położona jest do 30 km lub równej 30 km od granic administracyjnych miasta Tarnobrzega, o waga punktowa 0 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że instalacja komunalna położona jest powyżej 30 km od granic administracyjnych miasta Tarnobrzega, • kryterium sprzętowe - waga 10%, kryterium społeczne, tj. wskaźnik zatrudnienia pracowników fizycznych na umowę o pracę - waga 10%. • Pismem z 1 października 2021 r. (E/256/21), przesłanym pocztą, odwołujący zwrócił się do FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. „W związku z ogłoszonym przez miasto Tarnobrzeg postępowaniem na Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Tarnobrzega odbieranych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy przewidzianym na okres 36 miesięcy (planowany początek od dn. 1 stycznia 2022r.), SanTa-EKO Sp. z o.o.” z prośbą „o podanie cen za przyjęcie do zagospodarowania w Instalacji Komunalnej zlokalizowanej przy ul. Strefowej 8 w Tarnobrzegu informacji odnośnie gotowości przyjmowania we wskazanym terminie tj. od 1 stycznia 2022r. -31 grudnia 2024r. następujących frakcji odpadów pochodzenia komunalnego odbieranych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy z terenu miasta Tarnobrzega: Zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne (kod 20 03 01). Odpady ulegające biodegradacji (kod 20 02 01) Odpady kuchenne ulegające biodegradacji ( kod 20 01 08) Opakowania z tworzyw sztucznych ( kod 15 01 02) Opakowania z papieru i tektury (kod 15 01 01) Opakowania ze szkła ( kod 15 01 07) Opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05) Zmieszane odpady opakowaniowe ( kod 15 01 06) Papier i tektura (kod 20 01 Ol) Tworzywa sztuczne (kod 20 Ol 39) Odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07) Odzież(kod 20 01 10) Tekstylia ( kod 20 01 Il) Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny ( kod 20 01 99). Prosimy także o potwierdzenie spełniania przez Instalację zlokalizowaną przy ul. Strefowej 8 w Tarnobrzegu wymagań o których mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4 ustawy z dn. 14 grudnia 2012r. o odpadach. Prosimy o udzielenie odpowiedzi.” Pismem z dnia 13 października 2021 r. (E/261/21) odwołujący zwrócił się do Miejskiego Zakładu Komunalnego (Stalowa Wola) „z uprzejmą prośbą o przedstawienie informacji co do możliwości przyjmowania w Waszej Instalacji Komunalnej oraz na Składowisku odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne odpadów pochodzenia komunalnego w roku 2022r. z uwzględnieniem perspektywy lat 2023 oraz 2024 w związku z ogłoszonym przez Miasto Tarnobrzeg postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Tarnobrzega odbieranych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy przewidzianym na okres 36 miesięcy. Prosimy o podanie stawek cenowych jakie obowiązywać będą w okresie od 1 stycznia 2022r. do 31 grudnia 2022r. oraz prognozy cen o ile jest to możliwe, na lata 2023 - 2024 dla następujących frakcji odpadów pochodzących z Miasta Tarnobrzega: (...) Uprzejmie prosimy i będziemy zobowiązani za możliwie pilne udzielnie odpowiedzi.” Spółka FCC Tarnobrzeg odpowiedziała na pismo odwołującego z 1 października 2021 r. pismem z 13 października 2021 r., zarejestrowanym u odwołującego 15 października 2021 r. (L.dz. 2081), w następujący sposób: „Dot. pisma z dnia 06.10.2021 o nr E/256/2021 (.) W odpowiedzi na Państwa zapytanie informujemy o braku możliwości zagospodarowania odpadów stanowiących przedmiot zapytania w Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Tarnobrzegu, ul. Strefowa 8. Bardzo dziękujemy za zainteresowanie jednak z uwagi na zawarte umowy handlowe z obecnymi i istniejącymi Klientami nie posiadamy wolnego wolumenu na rok 2022. Jednocześnie chcemy podkreślić, iż deklarujemy zainteresowanie powrotem do rozmów o możliwej współpracy w zakresie gospodarki odpadami od stycznia 2022. Na ten moment trwające lub planowane postępowania przetargowe uniemożliwiają nam deklarację możliwości zagospodarowania odpadów.” Pismem z dnia 15 października 2021 r., wysłanym przez odwołującego do FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o., za zwrotnym potwierdzeniem odbioru (odbiór przez adresata 19 października 2021 r.) odwołujący zwrócił się „Na podstawie Art. 9m Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ( Dz. U. z 2021r. poz. 999.1648)” jako „podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości” o „przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, z uwzględnieniem składowych tych kosztów, w ustawowym terminie.” Spółka FCC Tarnobrzeg odpowiedziało pismem z 26 października 2021 r. w następujący sposób: „Dot. pisma z dnia 15.10.2021 o nr E/ 277/2021 (...) W odpowiedzi na Państwa wniosek skierowany pismem z dnia 15.10.2021 o nr E/ 277/2021 poniżej przedstawiamy naszą kalkulację. Jednocześnie zaznaczamy, iż na kalkulację kosztów zagospodarowania odpadów składają się m. in.: amortyzacja maszyn i urządzeń linii do przetwarzania odpadów - część mechaniczna oraz część biologiczna, przeznaczona do stabilizacji frakcji podsitowej, • • amortyzacja infrastruktury towarzyszącej, • koszty konserwacji, napraw i remontów, • koszty zużycia energii, materiałów oraz paliwa, • podatki i opłaty, • koszty wynagrodzenia pracowników z narzutami, • Koszty najmów sprzętów i urządzeń, • Koszty ubezpieczenia, • Koszty zarządu, • koszty zagospodarowania odpadów frakcji kalorycznej PRE RDF, stabilizatu, • koszty kompostu nie odpowiadającego wymaganiom, koszty zagospodarowania pozostałości z przetwarzania, kierowanych do składowania” • Podano koszty zagospodarowania 1 Mg dla odpadów o kodach: 20 03 01, oraz 19 12 12. W piśmie z 29 października 2021 r. „dot. zagospodarowania odpadów w Instalacji Komunalnej FCC Tarnobrzeg w 2021 roku” spółka FCC Tarnobrzeg poinformowała odwołującego, jako „prowadzący Instalację Przetwarzania Odpadów Komunalnych”, iż „ze względu na limity oraz brak wolnych mocy przerobowych” jest zmuszona "ograniczyć przyjęcia odpadów do zagospodarowania w roku 2021. W związku z powyższym od dnia 06.11.2021 jesteśmy zmuszeni wstrzymać odbiory odpadów dostarczanych przez Państwa. Jednocześnie chcemy podkreślić, iż deklarujemy zainteresowanie powrotem do rozmów o możliwej współpracy w zakresie gospodarki odpadami od stycznia 2022. Jednakże zagospodarowanie opadów przez Instalacje wymaga wcześniejszej awizacji tj. ustalenia faktycznych ilości odpadów, kodów odpadów, zasad współpracy pomiędzy potencjalnym dostawca i Instalacją.” Spółka Miejski Zakład Komunalny odpowiedziała odwołującemu pismem z 25 października 2021 r. w następujący sposób: „W odpowiedzi na pismo znak E/261/21 z dnia 13.102021 r. dotyczące cen za przyjęcie odpadów pochodzących z Miasta Tarnobrzeg do zagospodarowania w instalacjach należących do Miejskiego Zakładu Komunalnego Sp. z o.o. podajemy poniżej stawki netto za przyjęcie dla niżej wymienionych odpadów w roku 2022: (...). Wskazano także przewidywany coroczny wzrost opłat za przyjęcie odpadów do zagospodarowania w latach 2023-2024 (do 5%) oraz podano: „Aktualnie nasze instalacje posiadają wolne moce przerobowe i są w stanie przyjąć od państwa całość strumienia odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Tarnobrzega w latach 2022-2024.” Pismem z dnia 15 października 2021 r. odwołujący, powołując się na art. 135 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ: „Jednym z kryteriów oceny ofert jest kryterium środowiskowe (Dział XV. C SWZ) dotyczące odległości instalacji komunalnej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Tarnobrzega, do której Wykonawca będzie transportował niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzące z terenu Miasta Tarnobrzega. Waga tego kryterium - 10%. Możliwe wybory Wykonawcy dla tego kryterium: - 10% waga punktowa 10pkt. jeśli Wykonawca wykaże, że położenie instalacji komunalnej mieści się w granicach administracyjnych miasta Tarnobrzega. - 5% waga punktowa 5 pkt. jeśli Wykonawca wykaże, że instalacja komunalna położona jest do 30km lub równej 30km od granic administracyjnych miasta Tarnobrzega. - 0% , waga punktowa 0pkt. jeśli Wykonawca wykaże, że instalacja komunalna położona jest powyżej 30 km od granic administracyjnych miasta Tarnobrzega. Obecnie, w graniach administracyjnych miasta Tarnobrzega znajduje się jedna instalacja komunalna należąca do FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. zlokalizowana w Tarnobrzegu przy ul. Strefowej 8 i tylko ta instalacja komunalna może być brana pod uwagę w punktowaniu tego kryterium maksymalną ilością punktów tj. 10pkt.przez Zamawiającego. Wykonawca informuje Zamawiającego, że jako podmiot zainteresowany pozyskaniem zamówienia i jako racjonalny wykonawca zwrócił się do Instalacji Komunalnej tj. do Spółki FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. przy ul. Strefowej 8 w Tarnobrzegu, która jest właścicielem Instalacji z zapytaniem o możliwość dostarczania w ramach przedmiotowego zamówienia odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Tarnobrzega oraz o przedstawienie stawek za zagospodarowanie odpadów, informując jednocześnie właściciela Instalacji tj. Spółkę FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o., że zapytanie dotyczy odpadów pochodzących z miasta Tarnobrzega w ramach planowanego zamówienia i otrzymał od właściciela tejże Instalacji Komunalnej tj. FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. odmowę i informację „o braku możliwości zagospodarowania odpadów stanowiących przedmiot zamówienia w Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Tarnobrzegu, ul. Strefowa 8” co uargumentowane jest faktem braku wolnego wolumenu i niemożności złożenia deklaracji dot. możliwości przyjmowania odpadów z uwagi na trwające lub planowane postępowania przetargowe, które uniemożliwiają instalacji deklarację możliwości zagospodarowania odpadów W związku z powyższym wnosimy o zmianę lub modyfikację przywoływanego kryterium oceny ofert, ponieważ wbrew racjonalnym przesłankom (dlaczego Instalacja Komunalna w Tarnobrzegu odmawia przyjęcia odpadów z Tarnobrzega ? ) i jak się okazuje, tak sformułowane kryterium oceny ofert w obecnej sytuacji prowadzi do wniosku, że jest sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czyli naczelnej zasady zamówień publicznych. Wykonawca, który chciałby zapunktować w tym kryterium i otrzymać maksymalną ilość punktów, co obiektywnie rzecz biorąc nie powinno stanowić problemu, nie ma w ogóle takiej możliwości. Podkreślić należy, że kryteria oceny ofert Zamawiający formułuje tak, aby mogły być spełnione przez więcej niż jeden podmiot. Instalacja Komunalna za wskazanie której Wykonawca może otrzymać w tym kryterium maksymalną ilość punktów odmawia przyjęcia odpadów, argumentując ten fakt brakiem wolnego wolumenu i informując o tym, że nie może zadeklarować możliwości zagospodarowania odpadów z uwagi na trwające lub planowane postępowania przetargowe, które uniemożliwiają instalacji deklarację możliwości zagospodarowania odpadów. Jak powszechnie wiadomo Spółka będąca właścicielem Instalacji Komunalnej zlokalizowanej w Tarnobrzegu przy ul. Strefowej 8 jest także wykonawcą potencjalnie zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia. We wszystkich dotychczasowych postępowaniach przetargowych na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Tarnobrzega odbieranych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy” podmiot ten brał udział jako wykonawca czy to bezpośrednio czy też w formie konsorcjum. Zatem można domniemywać, że tak też będzie w niniejszym postępowaniu o udzielnie zamówienia i że wykonawca, będący jednocześnie właścicielem najwyżej punktowanej Instalacji Komunalnej będzie się ubiegał o pozyskanie tego zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający, który zobowiązany jest do prowadzenia postepowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (Art. 16 Ustawy Pzp) winien uwzględnić ten fakt, ponieważ w chwili obecnej, biorąc pod uwagę zaistniałe okoliczności, nie jest możliwe przeprowadzenie tego postępowania w sposób jaki wskazują przepisy prawa zamówień publicznych tj. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców za co odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Kryteria środowiskowe mają na celu promowanie produktów, usług sprzyjających środowisku. Trudno odnaleźć takie przesłanki w tak sformułowanym kryterium „środowiskowym” jakie sformułował Zamawiający zwłaszcza w kontekście, że jest ono z góry niemożliwe do spełnienia przez wykonawców ( nie można wszakże wykluczyć, że inni potencjalni wykonawcy również otrzymali lub otrzymają odmowę przyjęcia odpadów przez Instalację Komunalną położoną w granicach administracyjnych miasta Tarnobrzega), choć obiektywnie rzecz biorąc powinno być dostępne. Jak się okazuje - nie jest. W doktrynie uznaje się, iż zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Charakter kryteriów oceny ofert winien być obiektywny i niedyskryminacyjny. Zamawiający jest jednocześnie udziałowcem Spółki, będącej właścicielem jedynej Instalacji Komunalnej zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta Tarnobrzega tj. udziałowcem FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. czyli właściciela Instalacji za wskazanie której tenże Zamawiający będzie przyznawał maksymalną ilość punktów wykonawcy. W zaistniałych okolicznościach kryterium oceny ofert o którym mowa, co najmniej narusza zasady uczciwej konkurencji, a nie można także wykluczyć dalej idących wniosków. Biorąc powyższe pod uwagę prosimy o dokonanie zmiany lub modyfikacji kryterium oceny ofert w taki sposób, aby było ono możliwe do spełnienia przez wykonawców w sposób obiektywny i niedyskryminujący, a także, aby w efekcie nie prowadziło do czynów nieuczciwej konkurencji i do nierównego traktowania wykonawców przez Zamawiającego.” Zamawiający udzielił odpowiedzi 21 października 2021 r. (odpowiedź na pytanie nr 42) w następujący sposób: „Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ. Zamawiający w związku z pytaniem Wykonawcy zwrócił się do FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. o ustosunkowanie się do odpowiedzi udzielonej przez FCC Wykonawcy zainteresowanemu pozyskaniem przedmiotowego zamówienia. Stanowisko Zamawiającego podyktowane jest otrzymaniem od FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. poniżej zamieszczonej odpowiedzi: W związku z poniższym zapytaniem uprzejmie wyjaśniamy: 1. Instalacja Komunalna w Tarnobrzegu posiada wolne moce przerobowe na 2022r. Odbiór opadów przez Instalację wymaga wcześniejszej awizacii tj. ustalenia faktycznych ilości odpadów, kodów odpadów, zasad współpracy pomiędzy potencjalnym dostawca i Instalacją. 2. Pismo o którym mowa dotyczyło zapytania o ceny. Udzielona informacja dotyczyła aktualnego stanu i z uwagi na brak wzmianki o chęci nawiązania współpracy mogła zostać źle zrozumiana. Do dnia dzisiejszego nie wpłynęło do naszej spółki żadne skonkretyzowane zapytanie ofertowe pozwalające nam na przedstawienie możliwych zasad współpracy w szczególności na lata 20222024, pomimo faktu że w tym konkretnym przypadku pisemnie zadeklarowaliśmy zainteresowanie prowadzeniem rozmów o możliwej współpracy w zakresie gospodarki odpadami od stycznia 2022.” Termin składania ofert upłynął 29 października 2021 r. o godz. 1000, zaś otwarcia w tym samym dniu o godz. 1200 (rozdział XII i XIII SWZ). Wpłynęły dwie oferty: oferta odwołującego (nr 1) i przystępującego konsorcjum (oferta nr 2) [„Informacja z otwarcia ofert” z dnia 29 października 2021 r.]. Przystępujące konsorcjum w składzie: FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. z Tarnobrzega (lider), FCC Polska Sp. z o.o. z Zabrza oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z Zabrza zadeklarowało w ofercie (formularz „Oferta” część B) instalację położoną w granicach administracyjnych miasta Tarnobrzeg, zaś odwołujący (formularz „Oferta” część B) instalację położoną w odległości 30 km lub równej od granic administracyjnych miasta Tarnobrzeg. Pismem z 26 października 2021 r. („Zawiadomienie o wyborze oferty”) zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego, podając m.in., że w kryterium środowiskowym nr 2 oferta odwołującego uzyskała 5 pkt, zaś przystępującego 10 pkt. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (...) 7) została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, wskazując na art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji brzmi: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.” Art. 15 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji brzmi: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: (...) 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; (...) 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.” Bezspornym był fakt, że jedyną instalacją komunalną w granicach administracyjnych miasta Tarnobrzeg jest instalacja prowadzona przez lidera przystępującego konsorcjum, tj. FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu przy ulicy Strefowej 8 (dalej FCC albo spółka FCC) wobec czego jedynie uwzględnienie tej instalacji w ofercie gwarantowało wykonawcy uzyskanie w kryterium środowiskowym nr 2 maksymalnej liczby punktów, tj. 10. Zdaniem odwołującego, spółka FCC, uniemożliwiając mu przyjęcie (odmawiając przyjęcia) odpadów z terenu miasta Tarnobrzeg - w piśmie z dnia 13 października 2021 r. w związku z ogłoszonym przez to miasto przetargiem dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 3) i 5) oraz czynu niestypizowanego z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zamawiający bezzasadnie w tych okolicznościach zaniechał odrzucenia oferty przystępującego - konsorcjum, którego liderem jest FCC. Oceniając w pierwszej kolejności działania FCC w kontekście dobrych obyczajów, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że działania te nie pozostają z nimi w sprzeczności, co oznacza, że działania te nie mogą w ogóle być kwalifikowane jako zagrażające lub naruszające interes odwołującego. Odwołujący, zarzucając FCC działania sprzeczne z dobrymi obyczajami, podkreślał własną staranność („najwyższe zaangażowanie”) w przygotowaniach do udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Działania spółki FCC winny być postrzegane i ocenione z uwzględnieniem działań podejmowanych przez samego odwołującego i ich skutków, ponieważ były wywołane działaniami odwołującego, a także z uwzględnieniem innych, możliwych do podjęcia przez odwołującego działań przed terminem składania ofert. Po pierwsze, dotychczasowa umowa na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu miasta Tarnobrzeg została zawarta, co nie było sporne, na okres do 31 grudnia 2021 r. (nie mógł tego nie wiedzieć odwołujący, ponieważ umowę tą realizuje). Racjonalnym wobec tego było założyć, że zamawiający, z pewnym wyprzedzeniem, ogłosi jeszcze w 2021 roku postępowanie na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów ze swojego terenu co najmniej na kolejny rok (jak było w odniesieniu do roku 2021 roku). Oczywistym przy tym jest, że jednym z kryteriów oceny ofert będzie cena lub koszt (art. 242 ustawy Pzp). Uwzględniając powyższe, w kontekście staranności odwołującego i przygotowań do udziału w postępowaniu na odbiór odpadów co najmniej w 2022 roku, stwierdzić należy, że możliwe było podjęcie takich działań jeszcze przed wszczęciem spodziewanego postępowania i to niezależnie od tego, jakie będą - poza ceną - ustalone dla nowego postępowania kryteria oceny ofert (cena na pewno kryterium tym będzie). Próba nawiązania przez spółkę FCC współpracy z odwołującym (Notatka w sprawie kontaktów FCC Tarnobrzeg i Santa Eko w 2021 r. dotyczących propozycji współpracy - rozmowa telefoniczna, spotkanie w dniu 1 lipca 2021 r.) dawała odwołującemu, jeśli nie dogodną sposobność na poznanie zasad współpracy z podmiotem prowadzącym instalację w granicach Tarnobrzega, w tym w aspekcie cenowym/kosztowym (z której odwołujący, do czego rzecz jasna miał prawo, nie skorzystał), to co najmniej sygnał, że potencjalny konkurent już takie działania rozpoczął. Odwołujący mógł prowadzić swoje rozeznanie nie tylko w odniesieniu do instalacji spółki FCC, ale co najmniej także Miejskiego Zakładu Komunalnego Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli. Po drugie, odwołujący - mimo podkreślanej przez siebie presji czasowej, związanej z koniecznością przygotowania oferty w zakreślonym przez zamawiającego czasie, nie zdecydował się na kontakt bezpośredni z FCC (spotkanie, rozmowa telefoniczna jak FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o.) czy w ramach korespondencji e-mail, ale na przesłanie zapytania pocztą (pismo z 01.10.2021 r. dotarło do adresata dopiero 06.10.2021 r.), narzucając tym samym taki właśnie sposób komunikacji. Po trzecie, odwołujący nie występował do zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu składania ofert. Po czwarte, odwołujący nie wniósł odwołania na ustalone przez zamawiającego kryterium środowiskowe nr 2 ani w terminie 10 dni od zamieszczenia SWZ na stronie internetowej, ani w terminie 10 dni od dnia, w którym dowiedział się o „odmowie” przyjęcia odpadów ze względu na „brak wolnego wolumenu”. Zrezygnował ze złożenia odwołania przy jednoczesnej rezygnacji z wystąpienia do spółki FCC, po odpowiedzi zamawiającego z 21.10.2021 r., z nowym zapytaniem. Nawiązując do intencji odwołującego, jakie przyświecały mu przy kierowaniu do spółki FCC pisma z 1 października 2021 r. (udziału w postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego 28.09.2021 r.) podnieść należy, że intencje te nie mogą obarczać adresata pisma w ten sposób, że winien dać odpowiedź niemal natychmiast, tym bardziej w sytuacji, gdy odwołujący (inaczej jak np. w piśmie do Miejskiego Zakładu Komunalnego Sp. z o.o. z 13.10.2021 r.) nie artykułuje swojego oczekiwania w zakresie udzielenia pilnej odpowiedzi i wysyła zapytanie, korzystając z usług operatora wyznaczonego (nie zaś z innego znacznie szybszego kanału komunikacji). Podkreślenia wymaga, że choć działania spółki FCC wobec odwołującego (na etapie przed terminem składania ofert) winny być postrzegane w pierwszej kolejności jako działania prowadzącego instalację komunalną i oceniane przez pryzmat obowiązków przypisanych takiemu podmiotowi, to jednak nie można pominąć, że były to jednocześnie działania potencjalnego wykonawcy, któremu przysługują także prawa. Na możliwy, a nawet spodziewany udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. wskazywał sam odwołujący. Nie można także pominąć, że działania odwołującego wobec FCC to także działania potencjalnego konkurenta. O ile odwołujący, kierując pismo z 01.10.2021 r., zainteresowany był poznaniem kosztów tego podmiotu jako prowadzącego instalację, to winien wskazać - jak uczynił to w piśmie z 15.10.2021 r. - podstawę swojego oczekiwania, tj. przepis art. 9m ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888 ze zm.), zgodnie z którym „Prowadzący instalację komunalną jest obowiązany, na wniosek gminy lub podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, przedstawić szczegółową kalkulację kosztów zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, z uwzględnieniem składowych tych kosztów, w terminie 7 dni od dnia jego złożenia.” Odwołujący ani nie wskazał powyższego przepisu, ani nie posłużył się adekwatnym do tego oczekiwania pojęciem „kalkulacji kosztów zagospodarowania”, nie wskazał także przypisanego obowiązkowi przedstawienia kalkulacji kosztów 7 dniowego terminu. Zamiast tego posłużył się pojęciem „cen za przyjęcie do zagospodarowania”, co niejako „przenosi” pismo z 01.10.2021 r. na „grunt biznesowy”. O ile jednak odwołujący, kierując pismo z 01.10.2021 r., zainteresowany był podjęciem współpracy z FCC, to wbrew ocenie odwołującego, nie było to jednoznaczne. Sam fakt powołania się w piśmie z 01.10.2021 r. na ogłoszone postępowanie nie oznacza, że odwołujący realnie rozważał skorzystanie z instalacji w Tarnobrzegu. Równie zasadnie można przyjąć, że jedynie rozpoznaje, bada, jakie są koszty potencjalnego konkurenta, czy też wstępnie bada, jakie koszty by się z tym wiązały, pozostawiając sobie po rozeznaniu kosztów innej/innych instalacji i ich „nałożeniu” na swoje możliwości w kontekście innych ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert - decyzję co do tego, z której instalacji „skorzysta”. W kwestii oceny odpowiedzi spółki FCC na pismo z 01.10.2021 r. skład orzekający Izby wskazuje, że wynika z niej tyle tylko, iż na moment jej sporządzenia (13.10.2021 r.) spółka jako prowadzący instalację komunalną nie ma „wolnego wolumenu na rok 2022”, co wiąże się z „trwającymi lub planowanymi postępowaniami przetargowymi”. Dostrzec należy, że prawem spółki FCC jako potencjalnego wykonawcy jest podejmowanie decyzji biznesowych, w tym co do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego czy to samodzielnie, czy wspólnie z innymi wykonawcami, co wymaga niewątpliwie planowania, analiz, działań biznesowych, decyzji i czasu. Na tej podstawie, że w piśmie mowa o planowanych postępowaniach (a nie o jednym - które by można utożsamić z przedmiotowym) stwierdzić należy, że w zainteresowaniu spółki pozostawało nie tylko przedmiotowe postępowania (zakładając, że o nie w ogóle chodziło), ale także jeszcze co najmniej jedno (jeśli nie więcej). Nie wiedząc, o jakim jeszcze, co najmniej jednym postępowaniu mowa, nie znając jego skali, nie można twierdzić, że spółka FCC podała nieprawdziwe informacje. Odpowiedź FCC z 13.10.2021 r. nie referowała jedynie do już zawartych umów (zdanie pierwsze), których dotyczyły złożone przez przystępującego dowody, (pismo M. O., wydruk systemu wagowego), ale także do „planowanych postępowań przetargowych”). Odnosząc się do braku podjęcia przez odwołującego jakichkolwiek działań wobec spółki FCC (brak skierowania do tej spółki kolejnego pisma), po odpowiedzi zamawiającego z 21 października 2021 r., skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że odpowiedź zamawiającego dawała odwołującemu podstawy do skierowania zapytania co do możliwości przyjęcia odpadów od odwołującego i zasad, na jakich byłoby to możliwe oraz oczekiwania na „pozytywny odzew”, z czego - na własne ryzyko - odwołujący zrezygnował, padając ofiarą własnych wątpliwości i podejrzeń („Powyższe skutkowało powzięciem przez Odwołującego zasadniczych wątpliwości co do uczciwych intencji tego wykonawcy i możliwości wiarygodnego porozumienia się z nim co do korzystania z instalacji na terenie Tarnobrzega. Odwołujący zakładał, że hipotetyczne kolejne wystąpienie do FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. może skutkować kolejną odpowiedzią wyłączającą możliwość współpracy z powieleniem dotychczasowych nieprawdziwych powodów lub podaniem jeszcze innych powodów” - str. 5 odwołania trzeci akapit). Po pierwsze, odwołujący uzyskał informację, że po 13.10.2021 r. nastąpiła zmiana co do wolnego wolumenu na rok 2022 w instalacji spółki FCC. Po wtóre, odwołujący uzyskał informację co do konieczności skonkretyzowania ilości odpadów, ich kodów, a przede wszystkim ustalenia zasad współpracy na linii dostawca odpadów - instalacja. Po trzecie, odwołującemu znana była deklaracja spółki FCC z pisma z 13.10.2021 r. o zainteresowaniu - „o możliwej współpracy”. Całkowicie niezrozumiałym jest wobec powyższego oczekiwanie odwołującego, że FCC skieruje do niego pismo „modyfikujące”. O ile rzeczywiście odwołujący był i pozostawał zainteresowany współpracą z FCC to winien skierować skonkretyzowane w szczególności co do zasad współprac pismo (kwestia stawek cenowych zasad współpracy nie wyczerpuje). Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że to na odwołującym spoczywał ciężar dowodu co do okoliczności faktycznych, na których oparł zarzut („Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne” - art. 534 ust. 1 ustawy Pzp), czemu nie sprostał, oceniając działania spółki FCC w oderwaniu od działań własnych, z którymi to działania spółki były ściśle powiązane, nadinterpretując treść pisma z 01.10.2021 r. w sposób zakładający nieuczciwość spółki - odwołujący nie wykazał, że informacje z 01.10.2021 r. były nieprawdziwe, czy nieścisłe i założył brak możliwości zmiany co do wolumenu odpadów pomiędzy 13 a 21.10.2021 r. w sytuacji, gdy treść pisma FCC referowała do danego momentu, w którym pismo sporządzano, a sam odwołujący poprzestał na ocenie, że „wyklucza możliwość przyjęcia, że pomiędzy oświadczeniem złożonym wobec niego, a wobec Zamawiającego nastąpiły takie zmiany, które nagle, w tak istotnym zakresie zwolniły moce przerobowe instalacji na 2022 roku.” (str. 5 odwołania pierwszy akapit zdanie ostatnie) oraz „Niemożliwe jest, aby podane przez FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. w piśmie z 13.10.2021 r. motywy odmowy współpracy (.) uległy radykalnej zmianie na przestrzeni kilku dni” (str. 2 zdanie ostatnie, str. 3 zdanie pierwsze pisemnego stanowiska odwołującego). Pismo spółki FCC z 29 października 2021 r. nie miało związku z przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ dotyczyło przyjmowania odpadów (ich ograniczenia) w 2021 roku, podczas gdy postępowanie dotyczy roku 2022 i dwóch kolejnych. Deklaracja współpracy od stycznia 2022 roku nie niosła dla odwołującego żadnych nowych informacji (deklaracja taka została zawarta także w piśmie z 13 października 2021 r.). Odwołujący zarzucił liderowi przystępującego, poza działaniami pozostającymi w sprzeczności z prawem i dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1), czyn z art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 pkt 3) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - utrudnianie dostępu do rynku, poprzez nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów. Abstrahując nawet od oceny, czy konsorcjum, którego liderem jest spółka FCC jest, jak odwołujący, klientem tejże samej spółki FCC, stwierdzić przede wszystkim należy, że twierdzenie o zróżnicowanym traktowaniu zostało oparte na tym, że spółka FCC w piśmie z 13 października 2021 r. oświadczyła, że nie posiada wolnego wolumenu na 2022 roku, a jednocześnie konkurentowi - konsorcjum umożliwiło jednak zagospodarowanie odpadów w instalacji FCC (str. 4 odwołania trzeci akapit). Podnieść jednak należy, że ani z pisma FCC do zamawiającego (które zamawiający cytuje w swoim piśmie z 21 października 2021 r.), ani z pisma z 13 października 2021 r. nie wynikało, że brak wolnego wolumenu na ten moment jest konsekwencją „zarezerwowania” przez FCC dla konsorcjum, którego jest liderem odpowiedniego wolumenu. Odwołujący tego nie wykazał. Odnosząc się do kwestii przymusu kontraktowania, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że odwołujący nie wykazał iżby spółka FCC była zobowiązana do przyjęcia odpadów z miasta Tarnobrzeg na podstawie umowy z odwołującym. Odwołujący wskazał jako podstawy prawne tego przymusu cytowany już art. 9m ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2021 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 779), zgodnie z którym „Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.”. Przepis art. 9m ustawy o utrzymaniu porządku i czystości gminach dotyczy wskazanych w nim obowiązków informacyjnych (jak wskazywał przystępujący - jest to obowiązek administracyjny, a nie kontraktowania), w przypadku zaś art. 20 ustawy o odpadach prowadzący instalację komunalną nie jest nawet jego adresatem. Odwołujący nie przedstawił przy tym argumentów przemawiających za tym, że „konstrukcja i cel przepisów zarówno ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jak i przepisów o odpadach powoduje, że prowadzący instalację przetwarzania odpadów nie może dowolnie odmówić podmiotowi zajmującemu się odbiorem odpadów przyjęcia odpadów zmieszanych do zagospodarowania”. Zaznaczyć przy tym należy, że w opisanych okolicznościach nie można mówić o „dowolnej odmowie”. W konsekwencji nie można mówić, że spółka FCC wymusiła na odwołującym wybór jako kontrahenta Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, ani tego, że - pośrednio - wymusiła na zamawiającym wybór jako kontrahenta konsorcjum, którego liderem jest FCC (poprzez wybór oferty tego konsorcjum jako najkorzystniejszej) - nie można przypisać spółce FCC czynu z art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 pkt 5) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - utrudnianie dostępu do rynku, poprzez działania mające na celu wymuszanie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego podmiotu. Uzupełniająco wskazać należy, za przystępującym, że „Zagospodarowanie odpadów zmieszanych w instalacji znajdującej się na terenie miasta Tarnobrzega nie było warunkiem sine qua non udziału w postępowaniu, ale było jedynie okolicznością dodatkowo punktowaną” (str. 4 pkt 16 stanowiska pisemnego przystępującego). W swoim dodatkowym stanowisku pisemnym odwołujący pisał: „Będąc świadomym w toku badania i oceny ofert, jakie działania wobec Odwołującego podejmowało Konsorcjum FCC, oferujące równocześnie zagospodarowanie odpadów w swojej instalacji, Zamawiający winien był podjąć działania niezbędne do wyeliminowania skutków czynu nieuczciwej konkurencji. Obowiązkiem Zamawiającego było w tej sytuacji odrzucenie oferty Konsorcjum FCC.” (zdanie ostatnie). Odnosząc się do powyższego, skład orzekający Izby zauważa, że utrzymanie przez zamawiającego postanowień SWZ w zakresie kryterium środowiskowego nr 2 wynikało z wiedzy zamawiającego (którą przekazał także odwołującemu w piśmie z 21.10.2021 r.), że w instalacji spółki FCC są „wolne moce przerobowe”, która nie zmieniła się w toku badania i oceny ofert (brak jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że zamawiający uzyskał jakieś nowe informacje). Zamawiający mógł w tych okolicznościach przyjąć, że odwołujący zdecydował się ostatecznie na inną instalację - udział w postępowaniu nie był warunkowany przekazywaniem odpadów do instalacji FCC, decyzja odwołującego mogła być wynikiem świadomej decyzji biznesowej (zwłaszcza, że do innej instalacji odwołujący kierował i kieruje odpady w 2021 roku). Odwołujący, niezwłocznie po terminie składania ofert, kiedy powziął wiedzę co do tego, że jego konkurentem jest konsorcjum z FCC jako liderem, nie zawiadomił zamawiającego, że (co najmniej w ocenie odwołującego) konsorcjum FCC dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. KIO 3492/21 26 …

…Sygn. akt: KIO 3252/21 WYROK z dnia 23 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2021r. przez odwołującego: Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. z siedzibą w Warszawie (al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa), przy udziale wykonawcy: Kancelaria Radców Prawnych L. M. sp. p. z siedzibą w Warszawie (ul. Biała 3 lok. 53, 00-895 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. z siedzibą w Warszawie (al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 3252/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 5 listopada 2021r. przez Odwołującego: Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego „Świadczenie usług doradczych o charakterze prawnym i reprezentacji prawnej Zamawiającego”. Nr identyfikacyjny: DG.ZPB.230.13.2021. Ogłoszenie o zamówieniu o nr 2021/BZP 00134299/01 zamieszczone zostało w BZP w dniu 02.08.2021 r. Odwołujący podał, że zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą: naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. Częścią II SWZ WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ) lit. B. pkt 8.2 wyrażające się w nieprawidłowym przyznaniu Odwołującemu 0 pkt w ramach kryterium oceny ofert „Reprezentacja przed KIO” - „RK” oraz reprezentacji przed Sądami Okręgowymi „Reprezentacja przed Sądem Okręgowym” - „SR” zamiast odpowiednio 16 punktów i 4 punktów pomimo, że treść dokumentu jaki składany był w celu przyznania wspomnianych punktów (Wykaz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia) zawierała informacje o doświadczeniu Ekspertów skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia pozwalające na przyznanie wspomnianych punktów - na maksymalnym poziomie, na skutek czego, Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych L. M. Spółka Partnerska jako najkorzystniejszej pomimo, że to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynność wyboru oferty Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych L. M. Spółka Partnerska jako najkorzystniejszej, b) przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem badania doświadczenia Ekspertów podanego przez Odwołującego w Wykazie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie kryteriów Reprezentacja przed KIO” - „RK” oraz „Reprezentacja przed SO” - „RS”; 2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w tym kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podał, że (...) posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył w Postępowaniu ofertę, która powinna uplasować się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Na skutek błędnej oceny oferty Odwołującego, Zamawiający dokonał jednak wyboru oferty konkurencyjnego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, co naraziło Odwołującego na poniesienie szkody rozumianej jako utrata spodziewanego zysku pochodzącego z realizacji zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu wskazał na następujące okoliczności: Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert (Część II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ) lit. B. pkt 1): 1) Cena - waga kryterium - 50 %; 2) Reprezentacja przed KIO - 16 %; 3) Reprezentacja przed SO - 4 %; 4) Doświadczenie projekty IT - 30 %. Pierwotnie, zgodnie z Częścią II SWZ WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ) lit. B. pkt 8.2, Zamawiający uregulował kryterium „Reprezentacja przed KIO” - „RK”, w następujący sposób: W ramach kryterium „Reprezentacja przed KIO” Zamawiający oceni świadczenie usług w zakresie reprezentacji prawnej przed Krajową Izbą Odwoławczą. W ramach kryterium „Reprezentacja przed KIO” Zamawiający przyzna oceny zgodnie z następującymi zasadami: 1. Wykonawca przedstawi do oceny 2 z Ekspertów z „Zespołu Ekspertów” dedykowanego do realizacji niniejszego zamówienia, Każdy z Ekspertów będzie oceniany oddzielnie. 2. Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 16 punktów. Liczba punktów w kryterium w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego przed KIO, jaką otrzyma każda oferta w zakresie doświadczenia jednego Eksperta zostanie obliczona na podstawie poniższej tabeli (każdy z Ekspertów może otrzymać maksymalnie 8 punktów): Ekspert legitymujący się doświadczeniem w świadczeniu usług w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, Liczba udokumentowanych 7 8 9 i więcej 6 8 usług Liczba przyznanych 3 punktów Kolejno, w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 12.08.2021 r. - odpowiedź na pytanie nr 3, Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający zmienia kryterium „Reprezentacja przed KIO” „RK” w ten sposób, że dopuszcza aby doświadczenie przed Krajową Izbą Odwoławczą dotyczyło zarówno reprezentacji zamawiającego, jak i wykonawcy”. W związku z ww. zmianą, wspomniane kryterium miało następujące brzmienie: W ramach kryterium „Reprezentacja przed KIO” Zamawiający oceni świadczenie usług w zakresie reprezentacji prawnej przed Krajową Izbą Odwoławczą. W ramach kryterium „Reprezentacja przed KIO” Zamawiający przyzna oceny zgodnie z następującymi zasadami: 1. Wykonawca przedstawi do oceny 2 z Ekspertów z „Zespołu Ekspertów” dedykowanego do realizacji niniejszego zamówienia, Każdy z Ekspertów będzie oceniany oddzielnie. 2. Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 16 punktów. Liczba punktów w kryterium w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego lub wykonawcy przed KIO, jaką otrzyma każda oferta w zakresie doświadczenia jednego Eksperta zostanie obliczona na podstawie poniższej tabeli (każdy z Ekspertów może otrzymać maksymalnie 8 punktów): Ekspert legitymujący się doświadczeniem w świadczeniu usług w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego lub wykonawcy przed Krajową Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, Liczba udokumentowanych 7 8 9 i więcej usług Liczba przyznanych punktów 3 6 8 Pierwotnie, zgodnie z Częścią II SWZ WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ) lit. B. pkt 8.3, Zamawiający uregulował kryterium „Reprezentacja przed SO” - „RS”, w następujący sposób: W ramach kryterium „Reprezentacja przed SO” Zamawiający oceni świadczeniu usług w zakresie reprezentacji prawnej przed Sądem Okręgowym. W ramach kryterium „Reprezentacja przed SO” Zamawiający przyzna oceny zgodnie z następującymi zasadami: 1. Wykonawca przedstawi do oceny 2 z Ekspertów z „Zespołu Ekspertów” dedykowanego do realizacji niniejszego zamówienia. Każdy z Ekspertów będzie oceniany oddzielnie. 2. Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 4 punkty. Liczba punktów w kryterium w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego przed SO, jaką otrzyma każda oferta w zakresie doświadczenia jednego Eksperta zostanie obliczona na podstawie poniższej tabeli (każdy z Ekspertów może otrzymać maksymalnie 2 punkty.): Ekspert legitymujący się doświadczeniem w świadczeniu usług w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego przed sądem okręgowym w sprawach dotyczących postepowań o udzielenie zamówienia publicznego w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, Liczba udokumentowanych 4 5 i więcej usług Liczba przyznanych 1 2 punktów Kolejno, w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 10.08.2021 r. - odpowiedź na pytanie nr 2, Zamawiający wskazał, że: Zamawiający zmienia kryterium „Reprezentacja przed SO” - „RS” w ten sposób, że dopuszcza, aby doświadczenie przed Sądem Okręgowym dotyczyło zarówno reprezentacji zamawiającego, jak i wykonawcy. W związku z ww. zmianą, wspomniane kryterium miało następujące brzmienie: W ramach kryterium „Reprezentacja przed SO” Zamawiający oceni świadczeniu usług w zakresie reprezentacji prawnej przed Sądem Okręgowym. W ramach kryterium „Reprezentacja przed SO” Zamawiający przyzna oceny zgodnie z następującymi zasadami: 1. Wykonawca przedstawi do oceny 2 z Ekspertów z „Zespołu Ekspertów” dedykowanego do realizacji niniejszego zamówienia. Każdy z Ekspertów będzie oceniany oddzielnie. 2. Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 4 punkty. Liczba punktów w kryterium w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego lub wykonawcy przed SO, jaką otrzyma każda oferta w zakresie doświadczenia jednego Eksperta zostanie obliczona na podstawie poniższej tabeli (każdy z Ekspertów może otrzymać maksymalnie 2 punkty.): Ekspert legitymujący się doświadczeniem w świadczeniu usług w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego lub wykonawcy przed sądem okręgowym w sprawach dotyczących postepowań o udzielenie zamówienia publicznego w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie. Liczba udokumentowanych 4 5 i więcej 1 2 usług Liczba przyznanych punktów Jak wynika z powyższego, a co istotne dla niniejszej sprawy, po ww. zmianach w zakresie brzmienia omówionych kryteriów, irrelewantnym stało się na czyją rzecz świadczone były przez dedykowanych do realizacji zamówienia Ekspertów usługi w zakresie zastępstwa prawnego przed KIO i Sądem Okręgowym - usługi te świadczone mogły być na rzecz zamawiających i odwołujących, jak i przystępujących oraz uczestników postępowania skargowego (ww. opisy kryteriów po zmianie, wskazują ogólnie na reprezentację wykonawcy bez sprecyzowania w jakiej roli procesowej występował on w toku postępowania odwoławczego/skargowego). Na co należy też zwrócić w tym miejscu uwagę, już nawet dla pierwotnej treści ww. kryteriów irrelewantnym było także jaki był przedmiot sporu (np. usługa, dostawa lub robota budowalna, czy też ujmowanego jako zarzuty z odwołania) referencyjnych reprezentacji - w celu pozyskania punktów w tym zakresie, wykonawcy mogli wskazać spór na gruncie dowolnego rodzaju postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o dowolnym przedmiocie, jak również bez względu na treść zapadłego rozstrzygnięcia, bądź etapu postępowania odwoławczego - posiedzenia niejawnego, posiedzenia, rozprawy. W zasadzie, poza samym faktem udziału Eksperta w danej sprawie przed KIO czy Sądem Okręgowym jako pełnomocnika, dla przyznania punktów w ramach wspomnianych kryteriów, istotnym był jedynie horyzont czasowy świadczonej usługi, który nie mógł być dłuższy niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert. W celu pozyskania punktów w ramach ww. kryteriów, Wykonawcy składali wraz z ofertą Wykaz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Odwołujący dedykował do realizacji zamówienia dwóch Ekspertów, przedstawiając ich doświadczenie odpowiednio w ramach kryterium „Reprezentacja przed KIO” - „RK” i „Reprezentacja przed SO” - „RS” w następujący sposób: 1) Ekspert nr 1: a) w zakresie kryterium „Reprezentacja przed KIO” - „RK: KIO 3412/20, KIO 3494/20, KIO 3437/20, KIO 3512/20, KIO 59/21, KIO 68/21, KIO 107/21, KIO 112/21, KIO 62/21, KIO 63/21, KIO 186/21, KIO 190/21, KIO 300/21, KIO 469/21, KIO 565/21, KIO 585/21, KIO 596/21, b) w zakresie kryterium „Reprezentacja przed SO” - „RS”: XXII Zs 74/21, XXIII Zs 51/21, XXIII Zs 10/21, IV Ca 200/19, III Ca 1680/19; 2) Ekspert nr 2: a) w zakresie kryterium „Reprezentacja przed KIO” - „RK: KIO 156/20, KIO 171/20, KIO 786/20, KIO 565/20, KIO 1082/20, KIO 804/20, KIO 503/20, KIO 504/20, KIO 1298/20, KIO 1052/20, b) w zakresie kryterium „Reprezentacja przed SO” - „RS”: XXIII Ga 809/19, XXIII Ga 1811/18, XX Ga 849/18, XXIII Ga 1573/18, XXIII 830/18. W dniu 28.10.2021 r. Zamawiający opublikował informację o rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych L.M.Spółka Partnerska. Ponadto, Zamawiający opublikował następujący ranking ofert: Punkty Punkty przyznane w przyznane w Nazwa (firma) albo Punkty ramach ramach imie L i nazwisko Punkty przyznane w Łączna ilość przyznane w ramach wykonawcy, adres ramach kryterium kryterium przyznanych kryterium siedziby lub kryterium „Doświadczenie punktów miejsca „Cena - 50” „Reprezentacja „Reprezentacja projekty IT- 30” zamieszkania przed przed KIO - 16” SO - 4 ” 49,29 16 4 25 94,29 43,72 16 4 30 93,72 38,78 14 2 30 84,78 50 0 0 30 80,00 Kancelaria Radców Prawnych L. M. Spółka Partnerska ul. Biała 3 lok. 53, 00895 Warszawa Kancelaria Prawna P.& Partnerzy ul. Wspólna 50 lok. 6, 00684 Warszawa T. K. P. i Wspólnicy spółka jawna ul. Królowej Jadwigi 170, 30212 Kraków Kancelarii Radców Prawnych Ć. i partnerzy sp. p. al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w ramach kryteriów „Reprezentacja przed KIO” - „RK i „Reprezentacja przed SO” - „RS”, co skutkowało tym, iż Odwołujący finalnie nie uzyskał zamówienia. Już bowiem samo przyznanie Odwołującemu max. liczby punktów w ramach kryterium „Reprezentacja przed KIO” powodowałoby, że oferta ta uzyskałaby najwyższą punktację (96 pkt), a tym samym byłaby ofertą najkorzystniejszą. O nieprawidłowej ocenie ofert w przedmiotowym postępowaniu - tj. o zaniechaniu przyznania Odwołującemu przez Zamawiającego punktów w ramach ww. kryteriów oceny ofert świadczy fakt, że w świetle przedłożonego mu przez Odwołującego Wykazu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, otrzymał on wszystkie konieczne informacje pozwalające na uznanie, że dedykowani przez Odwołującego Eksperci posiadają wymagane, premiowane doświadczenie. Jak już wcześniej wspomniano, z punktu widzenia omawianych kryteriów, istotnym był sam fakt reprezentacji zamawiającego lub wykonawcy przed KIO lub Sądem Okręgowym w sprawie ze skargi na orzeczenie KIO w ostatnich 5 latach, tym samym, irrelewantnymi były informacje o przedmiocie sporu czy reprezentowanym podmiocie. Wskazanie w treści przedmiotowego Wykazu sygnatur spraw, zwłaszcza przed KIO, których daty roczne wskazują, że postępowania te zostały wszczęte najwcześniej w 2018 r. i przypisanie ich do poszczególnych Ekspertów jako pełnomocników występujących w tych sprawach, dawało więc wszelkie podstawy ku temu, aby uwzględnić to doświadczenie w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i przyznać z jego tytułu odpowiednie punkty. Jak się wydaje - choć do dnia sporządzenia i wniesienia niniejszego odwołania, Zamawiający takiego stanowiska wprost nie wyraził - Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w ramach kryteriów „Reprezentacja przed KIO” - „RK i „Reprezentacja przed SO” - „RS”, bowiem Odwołujący wypełnił Wykaz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia uwzględniając informacje, o których pisał Zamawiający, w sposób rzeczywiście szerszy niż literalnie zostało to ujęte w formularzu nr DOP.5 - załącznik do SWZ, o treści: Kryterium „Reprezentacja przed KIO” Liczba i rodzaj świadczonych usług w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego przed 2. Krajową Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, (podmiot, który reprezentowano oraz przedmiot reprezentacji prawnej przed Krajową Izbą Odwoławczą) Kryterium „Reprezentacja przed SO” Liczba świadczonych usług w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego lub wykonawcę przed sądem okręgowym w sprawach dotyczących 3. postepowań o udzielenie zamówienia publicznego w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie (podmiot, który reprezentowano oraz przedmiot reprezentacji prawnej przed Sadem Okręgowym) Jak już bowiem wspomniano wyżej, informacje o podmiocie reprezentowanym przez Eksperta i „przedmiocie reprezentacji” (nota bene pojęciu niezdefiniowanemu w dokumentacji postępowania, a więc tym samym pojęciem wieloznacznym) nie były w żaden sposób obiektywnie istotnymi w świetle ww. kryteriów oceny ofert, a przedstawienie ich Zamawiającemu (bądź nieprzedstawienie) na tę ocenę nie mogło w żaden sposób wpłynąć. Należy bowiem stwierdzić, że zwłaszcza w zakresie reprezentacji przed KIO, Zamawiający otrzymał od Odwołującego zakres informacji który faktycznie, w przeciwieństwie do informacji ograniczających się do podmiotu reprezentowanego i „przedmiotu sporu”, dawał podstawy do oceny wymaganego doświadczenia, będąc w zasadzie zakresem nawet szerszym niż tam opisany. Dość bowiem wskazać, że wypełniając przedmiotowy wykaz wyłącznie ograniczający się do podmiotu reprezentowanego oraz „przedmiotu sporu”, Wykonawcy mogli nie podawać sygnatur spraw, a tym samym przedstawiać doświadczenie w sposób trudny do zidentyfikowania konkretnej sprawy de facto niedającym pewności co do zgodności wymaganego doświadczenia z opisem. Dodatkowo należy też podnieść, że przyznanie przez Zamawiającego Odwołującemu punktów na podstawie otrzymanych w Wykazie informacji o doświadczeniu Ekspertów nie wymagało od Zamawiającego wzywania Odwołującego do wyjaśnień czy podejmowania jakichkolwiek innych czynności, a przeprowadzona przez Zamawiającego ocena ofert była więc skrajnie formalistyczną i nie doprowadziła tym samym do wyboru oferty rzeczywiście najkorzystniejszej. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że jeśli zakres informacji podany w ofercie lub dokumencie składanym wraz z ofertą pozwala na ocenę premiowanego w kryteriach doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, to nawet gdy informacje te nie są wszystkimi informacjami jakie zgodnie z wzorami dokumentów przetargowych powinny zostać podane, to obowiązkiem Zamawiającego jest przyznanie odpowiedniej punktacji danej ofercie (Wyrok KIO 631/19). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/11/21) wniósł o jego oddalenie i wskazał w szczególności na następujące okoliczności: (...) I. Stan faktyczny sprawy. W dniu 2 sierpnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu publicznym na świadczenie usług doradczych o charakterze prawnym i reprezentacji prawnej Zamawiającego, znak: BDG.ZPB.230.13.2021. W pkt B.1. lit. b i c części II Specyfikacji Warunków Zamówienia - Warunki Szczególne (s. 46 SWZ) Zamawiający jako kryteria oceny ofert wskazał m.in.: reprezentację przed KIO (waga kryterium: 16%) oraz reprezentację przed SO (waga kryterium: 4%) - dalej także odpowiednio jako kryteria „RK” i „RS”. W ramach każdego z ww. kryteriów Zamawiający zastrzegł sobie prawo do oceny dwóch Ekspertów z Zespołu Ekspertów dedykowanego przez wykonawcę do realizacji zamówienia, przy czym zastrzeżono, że każdy z Ekspertów będzie oceniany oddzielnie (B.8.2., B.8.3.). Na potrzeby oceny ofert Zamawiający wymagał od Wykonawców wypełnienia formularza DP.5 - Wykaz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, stanowiącego załącznik do oferty (dalej: „wykaz” lub „formularz DP.5”). Zarówno w przypadku kryterium „reprezentacja przed KIO” jak i kryterium „reprezentacja przed SO” jako wymagane od Wykonawców informacje Zamawiający wskazał dane identyfikujące reprezentowany podmiot oraz przedmiot reprezentacji prawnej. Odwołujący, mimo wyraźnej instrukcji zawartej w SWZ, ograniczył się do wpisania do formularza DP.5 sygnatur spraw, w ramach których świadczył usługę reprezentacji prawnej. W związku z powyższym w ramach kryteriów „RK” i „RS” Zamawiający przyznał Odwołującemu 0 punktów. Dnia 28.10.2021 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 2.11.2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na nieprawidłowej ocenie oferty Odwołującego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, a w konsekwencji na wyborze oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący w odwołaniu wskazał m.in., że: - zgodnie z ostatecznym brzmieniem SWZ, dla oceny ofert w ramach kryteriów „reprezentacja przed KIO” oraz „reprezentacja przed SO” nie miało znaczenia, czy usługa w zakresie reprezentacji prawnej była świadczona na rzecz zamawiającego czy wykonawcy, a także jaki był przedmiot sporu (usługa, dostawa czy roboty budowlane); - w ramach formularza DP.5 przekazał Zamawiającemu wszelkie informacje konieczne do uznania, że dedykowani przez niego Eksperci posiadają wymagane, premiowane doświadczenie; - dla oceny ofert w ramach kryteriów „reprezentacja przed KIO” i „reprezentacja przed SO” istotny był sam fakt reprezentacji zamawiającego lub wykonawcy przed Sądem Okręgowym („SO”) lub Krajową Izbą Odwoławczą („KIO”) w ostatnich 5 latach, zatem wskazanie sygnatur spraw było wystarczające, by uwzględnić wskazane w wykazie doświadczenie Eksperta w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i przyznać z tego tytułu odpowiednie punkty; - w sytuacji, w której Wykonawcy podaliby w wykazie wyłącznie informacje wymagane przez Zamawiającego, zidentyfikowanie poszczególnych spraw byłoby utrudnione; - przyznanie Odwołującemu punktów na podstawie przedstawionych przez Zamawiającego w wykazie informacji nie wymagało od Zamawiającego wzywania Odwołującego do wyjaśnień czy podejmowania jakichkolwiek innych czynności, a co za tym idzie - ocena ofert została przeprowadzona w sposób skrajnie formalistyczny i nie doprowadziła do wyboru oferty najkorzystniejszej. (...) II. Stanowisko wobec twierdzeń Odwołującego. Argumentacja Odwołującego jest chybiona i nie sposób się z nią zgodzić. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący w formularzu DP.5 w części dotyczącej informacji odnoszących się do liczby i rodzaju świadczonych usług w zakresie reprezentacji prawnej przed KIO oraz przed SO nie podał wszystkich wymaganych przez Zamawiającego danych. Uniemożliwiło to Zamawiającemu przyznanie ofercie Odwołującego punktów w ramach kryteriów „RK” i „RS”. Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał w formularzu DP.5, jakich informacji oczekuje od Wykonawców ubiegających się o zamówienie. Odwołujący zamieścił w wykazie jedynie sygnatury postępowań, w ramach których świadczył usługę reprezentacji prawnej, pominął jednak informacje dotyczące reprezentowanego podmiotu oraz przedmiotu reprezentacji. Należy w tym miejscu podkreślić, że Zamawiający zawarł w formularzu DP.5 informacje, iż wykaz należy wypełnić dla potrzeb oceny ofert, należy go złożyć wraz z ofertą oraz że nie podlega on uzupełnieniu. Odwołujący nie podał wszystkich wymaganych elementów, pozwalających na ocenę jego oferty w zakresie kryteriów „RK” i „RS”, a ponieważ wykaz nie podlegał uzupełnieniu - Zamawiający nie mógł zwrócić się do Wykonawcy o uzupełnienie brakujących pozycji. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby przekazał on Zamawiającemu wszelkie informacje potrzebne dla uznania, że Eksperci dedykowani do realizacji zamówienia posiadają wymagane, premiowane doświadczenie w zakresie reprezentacji przed SO i KIO. Samo wskazanie sygnatur spraw nie pozwala na ich identyfikację, a co za tym idzie - weryfikację informacji zawartych przez Odwołującego w wykazie, dotyczących punktowanego doświadczenia Ekspertów. Zamawiający postawił Wykonawcom wymóg zawarcia w formularzu DP.5 informacji na temat podmiotu reprezentowanego oraz przedmiotu reprezentacji właśnie w celu umożliwienia identyfikacji wskazanych w wykazie spraw oraz minimalizacji ryzyka pomyłki po stronie Wykonawców. Wymaga bowiem podkreślenia, że Zamawiający ma prawo weryfikować podane przez Wykonawców informacje, na podstawie których w ramach oceny ofertom przyznawane są punkty. Zawarcie w wykazie przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wszystkich informacji, których zażądał Zamawiający, sprawia, że w przypadku potencjalnego sporu na tym tle zarówno Zamawiający jak i Wykonawcy mają możliwość potwierdzenia realizacji wymienionych w wykazie usług. Zatem, pomimo że przyznając punkty za spełnienie poszczególnych pozacenowych kryteriów oceny ofert Zamawiający nie brał pod uwagę podmiotu reprezentowanego przed KIO lub SO ani przedmiotu sporu, informacje te są kluczowe dla możliwości zidentyfikowania poszczególnych spraw oraz zweryfikowania podanych przez Wykonawców informacji dotyczących punktowanej liczby zrealizowanych usług reprezentacji prawnej. W sytuacji gdy Zamawiający nie ma nawet wiedzy, kogo w danym postępowaniu reprezentował Odwołujący (zamawiającego czy wykonawcę), sprawna weryfikacja informacji zawartych w wykazie jest wysoce utrudniona, o ile nie niemożliwa. Gdyby Odwołujący wskazał w formularzu DP.5 przykładowo: niepełną nazwę reprezentowanego podmiotu lub niepełną nazwę postępowania będącego przedmiotem sporu, Zamawiający mógłby podjąć próby wyjaśnienia tej kwestii, choćby w oparciu o powszechnie dostępne informacje. Jednak mając do dyspozycji jedynie sygnatury spraw, nie wiedząc, która ze stron postępowania była reprezentowana przez Odwołującego, Zamawiający został pozbawiony realnej możliwości zweryfikowania zawartych w wykazie informacji. Zamawiający odniósł się także do przywołanego w odwołaniu wyroku KIO 631/19. Podał, że „Po analizie tego orzeczenia można dojść do wniosku, że Zamawiający miał obowiązek przyznać ofercie Odwołującego odpowiednią punktację, jednak tylko wtedy, gdy podane informacje pozwoliłyby na jednoznaczną identyfikację spraw. Natomiast w sytuacji, gdy taka weryfikacja w oparciu o przekazane Zamawiającemu dane nie jest wykonalna, oferta jest obarczona niemożliwym do konwalidacji błędem uniemożliwiającym przyznanie punktów w ramach danego kryterium. Jeszcze raz podkreślić należy, że Odwołujący nie zawarł w wykazie choćby wzmianki, czy w danej sprawie reprezentował zamawiającego czy wykonawcę. Nie jest zatem prawdą jak twierdzi Odwołujący, że zgodnie z przytoczonym wyrokiem KIO „jeśli zakres informacji podany w ofercie lub dokumencie składanym wraz z ofertą pozwala na ocenę premiowanego w kryteriach doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, to nawet gdy informacje te nie są wszystkimi informacjami jakie zgodnie z wzorami dokumentów przetargowych powinny zostać podane, to obowiązkiem Zamawiającego jest przyznanie odpowiedniej punktacji danej ofercie”. Zamawiający ma taki obowiązek tylko pod określonym warunkiem (możliwość identyfikacji sprawy i zweryfikowania informacji na podstawie danych wpisanych w wykazie), który w niniejszej sprawie nie został spełniony. Tym bardziej nie ma więc racji Odwołujący twierdząc, że „przyznanie przez Zamawiającego Odwołującemu punktów na podstawie otrzymanych w Wykazie informacji o doświadczeniu Ekspertów nie wymagało od Zamawiającego wzywania Odwołującego do wyjaśnień czy podejmowania jakichkolwiek innych czynności, a przeprowadzona przez Zamawiającego ocena ofert była więc skrajnie formalistyczną”. Wobec podanego przez Odwołującego w wykazie zakresu informacji, Zamawiający chcąc te informacje zweryfikować, musiałby wykonać szereg pracochłonnych czynności, nie mając nawet pewności czy ta weryfikacja się powiedzie. Dlatego ocena ofert dokonana przez Zamawiającego nie była skrajnie formalistyczna, lecz została przeprowadzona w sposób zapewniający równe traktowanie Wykonawców biorących udział w postępowaniu”. Mając powyższe na uwadze, nie sposób także podzielić poglądu wyrażonego przez Odwołującego, zgodnie z którym „Odwołujący wypełnił wykaz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia uwzględniając informacje, o których pisał Zamawiający, w sposób rzeczywiście szerszy niż literalnie zostało to ujęte w formularzu nr DOP.5 - załącznik do SWZ”. Twierdzenie to byłoby prawdziwe, gdyby Odwołujący oprócz informacji żądanych przez Zamawiającego dodatkowo wpisał sygnatury danych postępowań, co zresztą uczynili wszyscy pozostali Wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W sytuacji gdy Odwołujący wskazał jedynie sygnatury spraw, nie wpisując w wykazie żadnych innych danych na temat świadczonych usług reprezentacji prawnej (choćby tego, kogo reprezentował - zamawiającego czy odwołującego), jest to znacznie węższy zakres informacji niż żądany przez Zamawiającego. Ponadto okoliczność, że w ocenie Odwołującego podanie przez Wykonawców ubiegających się o zamówienie tylko wymaganych informacji byłoby niewystarczające dla późniejszego zidentyfikowania spraw wymienionych w wykazie, nie zmienia faktu, że Odwołujący miał obowiązek wpisać te dane w odpowiednie miejsce formularza DP.5. Odwołujący nie może jednostronnie i arbitralnie oceniać, jaki zakres informacji odpowiada potrzebom Zamawiającego, a następnie zgodnie z tą oceną samowolnie modyfikować wzoru formularza stanowiącego załącznik do oferty. Zamawiający wskazuje również, że w sytuacji gdy treść SWZ budziła u Odwołującego jakiekolwiek wątpliwości, mógł on zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści tego dokumentu - taką możliwość daje mu bowiem art. 135 ust. 1 Pzp. Zatem jeśli dla Odwołującego nie było jasne, jaki zakres informacji powinien podać w wykazie, czy też zbyt enigmatyczne było dla niego pojęcie „przedmiot reprezentacji”, mógł skorzystać z tego prawa, czego nie uczynił. Podkreślić również należy, że w zakresie informacji dotyczących kryterium „Doświadczenie projekty IT” Odwołujący nie miał żadnego problemu ze wskazaniem wszystkich wymaganych informacji, tj.: okresu realizacji usługi, podmiotu, na rzecz którego świadczona była usługa, wartości przedmiotu zamówienia, nazwy Systemu Teleinformatycznego. Ponadto Zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia zobowiązany jest przestrzegać wyrażonych w art. 16 pkt 1 Pzp zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że Zamawiający powinien traktować wszystkich Wykonawców jednakowo, na równych zasadach, na każdym etapie postępowania, w związku z czym m.in. zasady obowiązujące w ramach badania i oceny ofert powinny być takie same (por.: A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16, SIP Lex). Przyznanie ofercie Odwołującego punktów w ramach kryteriów „RK” i „RS” pomimo braku danych umożliwiających identyfikację spraw zawartych w wykazie i weryfikację przekazanych informacji, stanowiłoby naruszenie tej zasady. Należy także przywołać wyrok KIO z dnia 13.06.2016 r. wydany w sprawie KIO 890/16 (LEX nr 2106295), zgodnie z którym: wykonawcy nie mogą z własnej inicjatywy modyfikować ani "poprawiać" SIWZ, nawet jeśli uważają, że powinna ona brzmieć inaczej. Naczelną zasadą jest bowiem to, aby wszyscy wykonawcy składali oferty w jednakowych warunkach - opisanych właśnie specyfikacją. W przeciwnym wypadku (.) naruszona zostałaby właśnie uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców. Zamawiający na marginesie sygnalizuje także, że obszerna argumentacja Odwołującego dotycząca zmian SWZ w zakresie istotnych dla sprawy kryteriów pozostaje bez znaczenia. Dokonując oceny ofert, Zamawiający nie różnicował ich ze względu na podmiot, na rzecz którego świadczone były wskazane w wykazie usługi reprezentacji (zamawiający czy wykonawca) czy też ze względu na przedmiot reprezentacji (usługi, dostawy czy roboty budowlane). Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w ramach kryteriów „RK” i „RS” z tej przyczyny, że informacje podane przez Odwołującego w formularzu DP.5 były niepełne i nie odpowiadały wymaganiom stawianym przez Zamawiającego. Reasumując powyższe, wskazać należy, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący w formularzu DP.5 nie podał wszystkich wymaganych elementów pozwalających na ocenę jego oferty zakresie kryteriów „reprezentacja przed KIO” i „reprezentacja przed SO”. Zamawiający w SWZ jednoznacznie wskazał, jakie informacje Odwołujący zobowiązany był zawrzeć w wykazie, przy czym mając na uwadze, że wykaz ten nie podlegał uzupełnieniu, Zamawiający nie miał możliwości zwrócenia się do Odwołującego o uzupełnienie wadliwie wypełnionych pozycji. Dane przekazane Zamawiającemu przez Odwołującego były niepełne, uniemożliwiały identyfikację spraw, w ramach których Odwołujący świadczył usługę reprezentacji prawnej oraz weryfikację punktowanego doświadczenia Ekspertów, nie odpowiadały wymaganiom stawianym przez Zamawiającego. W związku z tym Zamawiający nie mógł przyznać ofercie Odwołującego punktów w ramach ww. kryteriów. Tym samym, wobec bezpodstawnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: Kancelaria Radców Prawnych L. M. sp. p. z siedzibą w Warszawie wnosząc jak Zamawiający - o oddalenie odwołania. Wskazał, że „Oferta Odwołującego została oceniona przez Zamawiającego prawidłowo i zgodnie z informacją o wyniku postępowania znajduje się na czwartej pozycji. W związku z powyższym Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ jego oferta w ramach kryteriów oceny ofert uzyskała najwyższą ocenę”. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Izba nie zgodziła się bowiem z twierdzeniami Odwołującego, że ocena oferty wykonawcy została dokonana z naruszeniem przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. Częścią II SWZ - Warunki szczególne (WSZ) lit. B. pkt 8.2. Tak jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (podobnie Przystępujący po jego stronie wykonawca) Odwołujący w formularzu DP.5 w części dotyczącej informacji odnoszących się do liczby i rodzaju świadczonych usług w zakresie reprezentacji prawnej przed KIO oraz reprezentacji prawnej przed SO nie podał wymaganych przez Zamawiającego danych. Zamawiający w tym formularzu jednoznacznie wskazał jakich informacji oczekuje od wykonawców ubiegających się o zamówienie. Odwołujący zamieścił w Wykazie jedynie sygnatury postępowań, w ramach których świadczył usługę reprezentacji prawnej, nie wskazał natomiast żądanych informacji dotyczących reprezentowanego podmiotu oraz przedmiotu reprezentacji. Zamawiający w formularzu DP.5 określił wymagane informacje oraz podał, że wykaz należy wypełnić dla potrzeb oceny ofert według wskazanych w SWZ kryteriów i złożyć wraz z ofertą oraz jednoznacznie zaznaczył w tytule, że ten formularz nie podlega uzupełnieniu. Odwołujący nie podał wymaganych elementów, pozwalających na ocenę jego oferty w zakresie kryteriów „RK” i „RS”, a ponieważ wykaz nie podlegał uzupełnieniu - Zamawiający nie mógł zwrócić się do Wykonawcy o uzupełnienie brakujących informacji. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że wypełnił wykaz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia uwzględniając wymagane informacje w sposób szerszy niż literalnie zostało to ujęte w formularzu nr DP.5, albowiem w miejsce - jak wskazano - żądanych przez Zamawiającego informacji wpisał sygnatury danych postępowań, nie wpisując w tym Wykazie żadnych innych danych na temat świadczonych usług reprezentacji prawnej w tym wymaganej informacji co do zakresu przedmiotu reprezentacji oraz reprezentowanego podmiotu. Wskazanie sygnatur stanowi w stanie faktycznym tej sprawy - zastąpienie wymaganych informacji inną informacją i dodatkowo o ogólnym zakresie wymagającą indywidualnych ustaleń Zamawiającego, w zakresie podmiotu reprezentowanego oraz rodzaju świadczonych usług w zakresie reprezentacji prawnej przed KIO oraz przed SO, co nie było dopuszczone SWZ. Na marginesie izba zauważa, że uzyskanie takich informacji wymagałoby badań w oparciu o akta tych spraw, nie tylko w oparciu o orzeczenie, które znajdują się w dyspozycji (archiwum) innych podmiotów niż Zamawiający. Tym samym nie można było zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby przekazał Zamawiającemu wszelkie informacje potrzebne dla uznania, że Eksperci dedykowani do realizacji zamówienia posiadają wymagane, premiowane doświadczenie w zakresie reprezentacji przed SO i KIO. Na marginesie Izba także zauważa, że na tym etapie postępowania (oceny ofert według kryterium) Odwołujący nie może jednostronnie i arbitralnie oceniać, jaki zakres informacji odpowiada potrzebom Zamawiającego, a następnie zgodnie z tą oceną samowolnie modyfikować treść wzoru formularza stanowiącego załącznik do oferty. Takiej ocenie służą wykonawcy procedury przewidziane ustawą Pzp m.in. procedura wyjaśnień według art. 135 ust.1 Pzp. Na późniejszym etapie Zamawiający przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia - dokonując oceny ofert - zobowiązany jest przestrzegać wyrażonych w art. 16 pkt 1 Pzp zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców m.in. w ramach badania i oceny ofert stosować do wykonawców takie same reguły. Przyznanie ofercie Odwołującego punktów w ramach kryteriów „RK” i „RS” pomimo braku danych umożliwiających identyfikację spraw zawartych w wykazie i weryfikację przekazanych informacji, stanowiłoby naruszenie tej zasady. Tym samym wskazane naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie zasługiwało na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 16 …

…Sygn. akt KIO 306/26 POSTANOWIENIE Warszawa, 4 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński M.K. – Ogorzałek Beata Konik po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 4 marca 2026 r. w Warszawie ​ sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 stycznia w ​2026 r. przez wykonawcę: Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: Axians IT Services Poland spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Comarch Polska Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Krakowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie kwoty ​ 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………................................………………… ……………................................………………… ……………................................………………… Sygn. akt KIO 306/26 Uzasadnienie Sąd Apelacyjny we Wrocławiu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Utrzymanie oraz modyfikacje systemu Portal Informacyjny Sądów Powszechnych”, znak postępowania: Z.261.44.2025, (dalej: postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 listopada 2025 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr publikacji ogłoszenia: 789362-2025, nr wydania: Dz.U. ​ : 229/2025. S 21 stycznia 2026 r. wykonawca Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (dalej: Odwołujący) złożył odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 131 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 i 17 Pzp przez wyznaczenie terminu składania ofert na 23 stycznia 2026 roku bez uwzględnienia złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz bez uwzględnienia czasu niezbędnego do rzetelnego przygotowania ​ i złożenia oferty – tj. bez uwzględnienia faktu, że Zamawiający umożliwił Odwołującemu zapoznanie się z kodami źródłowymi systemu Portal Informacyjny Sądów Powszechnych dopiero 19 stycznia 2026 roku, co w konsekwencji skutkuje ​ tym, że Odwołujący nie jest w stanie w zakreślonym przez Zamawiającego terminie składania ofert w sposób rzetelny przygotować oferty; 2.art. 135 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego udzielenia wyjaśnień treści SW Z w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z 16 grudnia 2025 r. w zakresie pytania nr 84, co skutkuje naruszeniem zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3.art. 135 ust. 2 Pzp w związku z art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego udzielenia wyjaśnień treści SWZ ​ w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z 16 grudnia 2025 r. w zakresie pytania 81, co powoduje, że określenie warunku udziału w postępowaniu wskazanego rozdziale VII, ust. 1. pkt 2) ppkt. I lit. c) SW Z jest nieproporcjonalne, uniemożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz naruszające uczciwą konkurencję oraz zasadę równego traktowania wykonawców. W piśmie procesowym z 3 marca 2026 r. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał: „Zarzut 1 Odwołujący wnosił o zmianę terminu składania ofert na dzień 30 stycznia 2026 roku. Po dniu wniesienia odwołania Zamawiający 6 razy dokonał zmiany terminu złożenia ofert, ostatnia zmiana w tym zakresie została dokonana w dniu 2 marca 2026 roku – Zamawiający zmienił termin składania ofert na dzień 10 marca 2026 roku. W piśmie „Odpowiedź na odwołanie” Zamawiający potwierdził zarówno dokonanie zmiany terminu składania ofert jak i dokonanie zmian zgodnie z żądaniem odwołania: Przenosząc powyższe na grunt niniejszego stanu faktycznego, należy uznać, że skoro Zamawiający dokonał zmian SWZ w sposób czyniący zadość żądaniom Odwołania, zarzut stał s​ ię bezprzedmiotowy i jako taki powinno zostać oddalony, wobec braku istnienia czynności Zamawiającego podlegającej zaskarżeniu. Zamawiający pominął czynność faktyczną uwzględnienia odwołania oraz normę przepisu a​ rt. 568 pkt 2 Pzp. Zarzut 2 Zamawiający w „Odpowiedzi na odwołanie” potwierdził, że w dniu 3 lutego 2026 roku opublikował pełną odpowiedź na pytanie 84 z dnia 12.01.2026 r. Termin złożenia ofert został przesunięty zgodnie z żądaniem o 14 dni od dnia udzielenia odpowiedzi. W piśmie „Odpowiedź na odwołanie” Zamawiający potwierdził udzielenie odpowiedzi zgodnie z żądaniem odwołania: Wobec powyższego należy uznać, że także w zakresie zarzutu 2​ Odwołanie stało się bezprzedmiotowe. Zamawiający dopełnił bowiem ciążącego na nim obowiązku, niezwłocznie udzielając wyczerpujących i jednoznacznych wyjaśnień oraz publikując ich treść na stronie prowadzonego postępowania. Zamawiający pominął czynność faktyczną uwzględnienia odwołania oraz normę przepisu a​ rt. 568 pkt 2 Pzp. Zarzut 3 Zamawiający w „Odpowiedzi na odwołanie” potwierdził, że w dniu 3 lutego 2026 roku opublikował wyjaśnienia do SW Z, zgodnie z którymi dopuszczalne jest wskazywanie projektu referencyjnego, którego wielkość mierzona jest w punktach funkcyjnych. W piśmie „Odpowiedź na odwołanie” Zamawiający potwierdził udzielenie odpowiedzi zgodnie z żądaniem odwołania: Kolejnym argumentem obalającym zarzut Odwołującego jest treść odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 4 w dniu 3 lutego 2026 roku. W celu wyjścia naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, a także zapewnienia możliwości porównywalnej oceny złożonych ofert, Zamawiający w sposób jednoznaczny wyjaśnił, w jaki sposób wykonawcy posługujący się punktami funkcyjnymi powinni postępować określać swoje doświadczenie. Mając na uwadze powyższe, także w zakresie zarzutu nr 3 Odwołanie powinno ulec oddaleniu, gdyż substrat zaskarżenia nie istnieje. Zamawiający pominął czynność faktyczną uwzględnienia odwołania oraz normę przepisu a​ rt. 568 pkt 2 Pzp”. Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko Odwołującego, Izba doszła do przekonania, ż​ e zaistniały przesłanki do umorzenia podstępowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, k​ tóry stanowi, że Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne w l​ ub niedopuszczalne. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania w odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ​ Przewodniczący:……………................................………………… ……………................................………………… ……………................................………………… …