Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1868/20 WYROK z dnia 1 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Ryszard Tetzlaff PrzewodniczącyBartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 6 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 2 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa przy udziale wykonawcy Enter Air Sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 74, 02-146 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania (i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem byłoby obciążenie obowiązkiem posiadania takiego dokumentu ewentualnego podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest niezbędny do jego przeprowadzenia oraz zarzutu dotyczącego ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą przedkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język polski, z uwagi na ich uwzględnienie i brak sprzeciwu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice na rzecz Skarbu Państwa - 2 Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1868/20 Postępowanie prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej na: „usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych”, nr referencyjny: W/104/2020, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.07.2020 r. pod nr 2020/S 143 - 352853 przez Skarb Państwa 2 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 27.07.2020 r. opublikowano treść Ogłoszenie o zamówieniu (na portalu:https://platformazakupowa.pl/pn/2rblog). W dniu 06.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice zwany dalej: „DSV Air & Sea Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na w/w czynność z 27.07.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 06.08.2020 r. (e-mailem). Zaskarżył: 1.1. czynność podjętą przez Zamawiającego w postępowaniu, polegającą na wszczęciu postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, 1.2. z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zaskarżam treść ogłoszenia o zamówieniu, dla którego prowadzone jest postępowanie, z uwagi na brak określenia przedmiotu zamówienia (przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa) oraz niekonkurencyjny, naruszający uczciwą konkurencję sposób prowadzenia tego postępowania. Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 2.1. w zakresie czynności z pkt 1.1 powyżej - art. 131i ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wszczęcie postępowania w celu zawarcia (nowej) umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, podczas gdy cały czas pozostaje w mocy umowa ramowa na ten sam przedmiot zawarta pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w dniu 16.11.2018 r. nr 596/12/5/2018, która została zawarta na 7 lat i wiąże strony do 16.11.2025 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”), 2.2. w zakresie czynności z pk 1.2 powyżej: 2.2.1. art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia tj. przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest postępowanie, podczas gdy powinien on być określony w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom (stronom przyszłej umowy ramowej) identyfikację przynajmniej jej zakresu, w szczególności zważywszy na to, że w przypadku procedury ograniczonej (jaka znajduje zastosowanie w postępowaniu) intencję w przedmiocie przystąpienia do postępowania wykonawcy muszą wyrazić jedynie na podstawie informacji zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu, 2.2.2. art.131i ust. 1 w zw. z art. 100 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione ograniczenie konkurencji w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania (i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem byłoby obciążenie obowiązkiem posiadania takiego dokumentu ewentualnego podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest niezbędny do jego przeprowadzenia, 2.2.3. art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia („Rozporządzenie Dokumentowe”) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą przedkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język polski. 3. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o: 3.1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 3.2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.3. nakazanie Zamawiającemu: 3.3.1. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.1 powyżej - unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ramowej, polegającą na wszczęciu postępowania pomimo braku podstaw prawnych dla powyższego, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób; 3.3.2. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.1 powyżej - określenie przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom, stronom przyszłej umowy ramowej, na identyfikację przynajmniej jej zakresu; 3.3.3. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.2 powyżej - wykreślenia obowiązku posiadania i przedłożenia w toku postępowania przez wykonawców ubiegających się o zawarcie umowy ramowej, dla którego prowadzone jest postępowania, certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate); 3.3.4. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.3 powyżej - wykreślenia obowiązku przedkładania dokumentów sporządzonych w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego i dopuszczenie posłużenia się zwykłymi tłumaczeniami poświadczonymi przez wykonawcę; 3.4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie, 3.5. w oparciu o art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej wnoszę o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie następującego pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni przepisów prawa unijnego: „Czy art. 29 ust. 3 oraz 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE, należy interpretować w ten sposób, że w przypadku gdy instytucja zamawiająca jest związana umową ramową z jednym lub z kilkoma wykonawcami, to może wszcząć nowe postępowanie na tożsamy przedmiot świadczenia a następnie zawrzeć kolejną (tożsamą) umowę ramową skutkującą istnieniem równolegle kilku umów ramowych na ten sam przedmiot Przepisy prawa polskiego stanowiące podstawę sformułowanych w treści odwołania zarzutu z pkt 2.1 stanowią bezpośrednią implementację zapisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE. W celu zapewnienia stałości i jednolitości praktyki w zakresie objętym sporem w niniejszej sprawie, konieczne jest wskazanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposobu wykładni przepisów Dyrektywy, której zapisy zostały dokładnie odzwierciedlone w przepisach Pzp. Jednocześnie, oświadczam, że dodatkowe uzasadnienie dla przedmiotowego wniosku zostanie przedstawione na rozprawie przed KIO. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazuje, iż zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes Odwołującego, a ich bezpośrednim następstwem może być szkoda w majątku Odwołującego. W przypadku zaskarżenia czynności Zamawiającego polegającej w ogóle na wszczęciu postępowania (pkt 1.1 petitum odwołania) interes Odwołującego pozostaje oczywisty, ponieważ pozostaje on jedynym wykonawcą, z którym Zamawiający związany jest wciąż obowiązującą (aż do 2025 r.) umową ramową na tożsamy przedmiot świadczenia co umowa ramowa, która będzie zawarta w rezultacie przeprowadzonego Postępowania. Można zatem przypuszczać, że w razie zawarcia nowej umowy ramowej z podmiotami konkurencyjnymi wobec Odwołującego na identyczny przedmiot świadczenia interes Odwołującego dozna uszczerbku. Nie można bowiem wykluczyć, że Zamawiający zamiast udzielać zamówień realizacyjnych na podstawie już zawartej umowy ramowej, będzie mógł arbitralnie tych samych zamówień udzielać na podstawie nowej umowy ramowej. Tym samym w interesie Odwołującego pozostaje unieważnienie postępowania. Nawet jeżeli by przyjąć (z czym Odwołujący się nie zgadza), że Zamawiający może wszcząć kolejne postępowanie na zawarcie kolejnej umowy ramowej na tożsamy przedmiot świadczenia (przedmiot zaskarżenia z pkt 1.2 petitum odwołania), to wskutek licznych nieprawidłowości zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący jest obecnie pozbawiony możliwości ubiegania się o to zamówienie (nie posiada on bowiem wymaganego certyfikatu przewoźnika lotniczego) albo jego możliwości ubiegania się o to zamówienie (nową umowę ramową) są istotnie ograniczone (bezprawny wymóg przedkładania dokumentów obcych wraz z tłumaczeniem przysięgłym, brak określenia przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający identyfikację zakresu nowej umowy ramowej). Tym samym w interesie Odwołującego pozostaje wprowadzenie w treści ogłoszenia o zamówieniu niezbędnych modyfikacji, umożliwiających mu ubieganie się o zawarcie nowej umowy ramowej na równych zasadach z innymi podmiotami. Zamawiający pozostaje jednostką wojskową, która w strukturach Wojska Polskiego prowadzi postępowania mające na celu wyłonienie wykonawców - stron umów ramowych, których przedmiotem pozostaje transport osób (żołnierzy) lub towarów na potrzeby polskich Sił Zbrojnych RP. Najczęściej nabywanie usług tego typu ma związek z udziałem wydzielonych jednostek wojskowych Sił Zbrojnych RP w zagranicznych misjach wojskowych, określanych mianem Polskich Kontyngentów Wojskowych (PKW). Funkcjonują one w ramach Organizacji Narodów Zjednoczonych (np. Chorwacja), Unii Europejskiej (np. Gruzja) czy Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego (np. Kosowo, Afganistan, Łotwa, Irak). W celu zapewnienia sobie usług niezbędnych na potrzeby transportu osób (żołnierzy) lub towarów na potrzeby udziału Polskich Sił Zbrojnych w opisanych powyżej misjach zagranicznych, Zamawiający zawarł szereg takich umów ramowych, w szczególności: a) umowę ramową w przedmiocie przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby sił zbrojnych - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 227-520589 w dniu 24.11.2018 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”), umowa ta została zawarta z jednym wykonawcą (Odwołującym) i wiąże strony do 24.11.2025 r., b) umowę ramową w przedmiocie kompleksowej usługi przewozu ładunków transportem morskim w ruchu międzynarodowym - ogłoszenie o udzielenie zamówienia opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 211-518891 w dniu 31.10.2019 r., umowa ta została zawarta w dniu 16.11.2018 r. z dwoma wykonawcami i wiąże do 16.11.2025 r., c) umowę ramową nr 499/12/5/2015 z 07.09.2015 r. w przedmiocie kompleksowej usługi przewozu ładunków transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym, umowa ta została zawarta z jednym z wykonawców (konsorcjum firm) i wiąże strony do 2022 r. Z punktu widzenia przedmiotu niniejszego odwołania największe znaczenie ma umowa wskazana w pkt 1.2 ppkt a) powyżej, tj. Umowa Ramowa z 2018 r. i to ona będzie stanowiła punkt odniesienia dla dalszej argumentacji Odwołującego. Pomimo bowiem, że Zamawiający pozostaje związany przywołaną powyżej Umową Ramową z 2018 r. (pozostaje ona ważna do 16.11.2025 r.), z przyczyn nieznanych Odwołującemu zainicjował w dniu 27.07.2020 r. nowe postępowanie (w procedurze ograniczonej) o udzielenie zamówienia publicznego, które ma wyłonić nowych wykonawców dla nowej umowy ramowej na ten sam przedmiot umowy. Co więcej, nowa umowa ramowa ma zostać zawarta na okres 6 lat. Dla pełnego obrazu zaistniałej sytuacji warto wskazać, że zawarcie Umowy Ramowej z 2018 r. poprzedzone było postępowaniem prowadzonym w procedurze ograniczonej. W toku tego postępowania wykluczony został jeden z wykonawców. Ostatecznie zatem tylko Odwołujący złożył ofertę i przystąpił do Umowy Ramowej z 2018 r. Zamawiający wskazał kwotę, jaką zamierzał przeznaczył na realizację zamówień w ramach Umowy Ramowej z 2018 r. Była to 8 kwota 73.764.000 PLN na 7 lat jej obowiązywania (2018-2025). Zamawiający i Odwołujący pozostając związani Umową Ramową z 2018 r. zawarli (do dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, dla którego prowadzone jest postępowanie) w sumie 12 umów realizacyjnych na łączną kwotę 10.584.187,87 PLN. To oznacza, że z kwoty podanej przez Zamawiającego przy otwarciu ofert w postępowaniu prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r. wykorzystano (w przeciągu niecałych 2 z 7 lat) zaledwie 14,35% środków finansowych. Co więcej, współpraca pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym oparta na Umowie Ramowej z 2018 r. przebiega pomyślnie, o czym świadczy fakt wystawienia przez przedstawiciela Zamawiającego poświadczenia należytego wykonania usług przez Odwołującego w dniu 16.01.2020 r. Niezależnie od tego, że Odwołujący kwestionuje sam fakt zainicjowania postępowania, warto też wskazać na potrzeby opisu stanu faktycznego, że w treści ogłoszenia o zamówieniu dla postępowania Zamawiający bardzo lakonicznie określił przedmiot zamówienia, dla którego prowadzi postępowanie. W pkt II.2.1 treści ogłoszenia o zamówieniu wskazano jedynie, że przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). Dodatkowo, w pkt III.2.1 ppkt 1.1 treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wprowadził nowy (nieznany) postępowaniu prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r. wymóg posiadania przez stronę nowej umowy ramowej certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), który to dokument musi zostać przedłożony Zamawiającemu już na etapie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z pkt III.1.3) ppkt 7 treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zażądał, aby wszelkie dokumenty przedkładane w toku postępowania a sporządzone w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego. A contrario, zwykłe tłumaczenia są niewystarczające na potrzeby powyższego. Odnośnie ZARZUTU DOT. WSZCZĘCIA NOWEGO POSTĘPOWANIA NA ZAWARCIE NOWEJ UMOWY RAMOWEJ. Na wstępie prezentowanej argumentacji jednoznacznie zaznaczył, że pomimo, że celem Postępowania jest zawarcie umowy ramowej w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, to istota i cel takiej umowy odpowiada instytucji umowy ramowej regulowanej przepisami o charakterze klasycznym (art. 99 - 101 Pzp), stąd zawarte w treści uzasadnienia niniejszego odwołania odesłania do przepisów dotyczących zamówień klasycznych (w szczególności Dyrektywy 2014/24/UE) znajdują pełne zastosowanie do oceny zaistniałego w sprawie stanu faktycznego. Biorąc pod uwagę powyższe, a także zawarty w pkt 1 uzasadnienia niniejszego odwołania opis stanu faktycznego, należy jednoznacznie przyjąć, że postępowanie w ogóle nie powinno być prowadzone (stąd najdalej 9 posunięty zarzut odwołania z pkt 2.1 petitum). Zamawiający dąży bowiem do zawarcia dwóch równolegle obowiązujących umów ramowych na ten sam przedmiot (zakres), co w świetle przepisów art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp, jak również zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców (z art. 7 ust. 1 Pzp), jest niedopuszczalne. Jak wynika jednoznacznie z powołanego powyżej przepisu: Zamawiający udziela zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową, na warunkach określonych w umowie ramowej. Nie ulega przy tym wątpliwości, iż na podstawie zawartej Umowy Ramowej z 2018 r., Odwołujący nie może skutecznie domagać się od Zamawiającego udzielenia mu zamówień realizacyjnych nią objętych. Brak roszczenia w tym zakresie wynika m.in. bezpośrednio z zapisów § 1 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., jak również z ogólnego charakteru umów ramowych. Charakter ten odzwierciedlony został w definicji umowy ramowej zawartej w art. 2 pkt 9a Pzp: celem umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie. W tym sensie zawarcie umowy ramowej ma na celu ułatwienie zamawiającemu udzielania powtarzających się, przewidywanych w danym okresie czasu zamówień publicznych i jest jednym z etapów procesu zmierzającego do udzielenia zamówień (tzw. zamówień realizacyjnych) odpowiadających na konkretne potrzeby zamawiającego. Etap ten polega przy tym na wyborze wykonawcy lub wykonawców, którzy, przez określony czas, będą realizować zamówienia objęte umową ramową na uzgodnionych warunkach. Jak z powyższego wynika, umowa ramowa stanowi ułatwienie dla zamawiającego, który antycypuje konieczność zaspokojenia określonych, powtarzających się potrzeb w przyszłości. Ułatwienie to polega na możliwości wyboru wykonawców, którzy te potrzeby będą w stanie zaspokoić na określonych warunkach, zanim konkretna potrzeba się zmaterializuje, co w dużym stopniu upraszcza udzielanie zamówień realizacyjnych, nie rodzi bowiem po stronie zamawiającego konieczności przeprowadzania odrębnego, długotrwałego postępowania na każde takie zamówienie. Jednocześnie zawarcie umowy ramowej nie zobowiązuje zamawiającego do udzielenia zamówień realizacyjnych w przypadku, w którym nie będzie takiej potrzeby. Wracając zatem do Umowy Ramowej z 2018 r. należy uznać, że Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia Odwołującemu zamówień realizacyjnych, jeśli po jego stronie nie zmaterializuje się potrzeba przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych RP. Jeśli jednak taka potrzeba wystąpi, to zgodnie z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do Odwołującego na podstawie Umowy Ramowej z 2018 r. o realizację danego zamówienia. Jak podkreśla się w literaturze: charakter umowy ramowej nie przeszkodził bowiem ustawodawcy w nałożeniu na zamawiających obowiązku oferowania zamówienia do wykonania w ramach istniejącej umowy ramowej. Obowiązek ten wynika z treści art. 101a Pzp, zgodnie z którym zamawiający udziela (a nie: „może udzielić”) zamówień, których przedmiot objęty jest umową ramową, wykonawcy lub wykonawcom, z którymi jest ona zawarta. Dopiero zatem brak zainteresowania ze strony tych wykonawców umożliwi zamawiającemu udzielenie zamówienia w inny sposób. W kontekście powyższego warto wskazać, że Zamawiający, zawierając Umowę Ramową z 2018 r. z jednym wykonawcą (Odwołującym), zabezpieczył się przed brakiem zainteresowania ze strony wykonawcy poszczególnymi zamówieniami realizacyjnymi, wprowadzając obowiązek wykonawcy do udziału w postępowaniach zmierzających do udzielenia tych zamówień (§ 10 ust. 1 Umowy Ramowej z 2018 r.). Zgodnie też z § 10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., z chwilą wystąpienia potrzeby, o której mowa w ust. 2, Zamawiający kieruje do Odwołującego zaproszenie do złożenia oferty na realizację danego zamówienia, a Odwołujący jest zobowiązany do złożenia takiej oferty. Dopiero zatem w przypadku, gdyby z przyczyn leżących po stronie Odwołującego nie doszłoby do zawarcia umowy realizacyjnej na dane, konkretne zamówienie (np. brak złożenia oferty, nieprzystąpienie do zawarcia umowy), Zamawiający byłby uprawniony do udzielenia tego zamówienia poza Umową Ramową z 2018 r., zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Musiałby on zatem ogłosić jednostkowe postępowanie na udzielenie tego konkretnego zamówienia publicznego, poza obowiązującą Umową Ramową z 2018 r. Na ograniczone możliwości udzielania zamówień publicznych poza obowiązującą umową ramową (w tym konkretnym przypadku: poza Umową Ramową z 2018 r.) wskazuje się w literaturze w kontekście sytuacji, w której zamawiający chciałby doprowadzić do uzyskania ceny za realizację zamówienia cząstkowego korzystniejszej niż ta, która oferowana mu jest na podstawie umowy ramowej. W takim przypadku zamawiający może skorzystać z klauzul rewizyjnych, jeśli takie zostały przewidziane w umowie ramowej lub ogłosić odrębne postępowanie na udzielenie danego zamówienia realizacyjnego. Przepisy nie przewidują natomiast sytuacji, w której w obrocie funkcjonowałoby kilka równoległych umów ramowych obejmujących ten sam przedmiot (zakres), co umożliwiałoby zamawiającemu dowolne, arbitralne udzielanie zamówień realizacyjnych w ramach wybranej umowy ramowej. W świetle powyższego umowa ramowa jawi się jako instytucja zbliżona do poniekąd dynamicznego systemu zakupów, ze wszelkimi tego odrębnościami a zwłaszcza tą, podstawową, tzn., że umowa ramowa stanowi system zamknięty - raz dopuszczeni do niego wykonawcy (którzy przeszli kwalifikację) pozostają oferentami w trakcie całego okresu trwania umowy. Jak wskazuje się bowiem w motywie 60 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE: (...) nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości przystąpienia do umowy ramowej po jej zawarciu. Podobnie w dokumencie wyjaśniającym Komisji Europejskiej z 14 lipca 2005 dot. umów ramowych (CC/2005/03_rev 1) podniesiono, że umowa ramowa jest systemem zamkniętym, do którego nie mają dostępu ani nowi (dodatkowi) zamawiający, ani wykonawcy. Zawarcie równoległej, dodatkowej umowy lub umów ramowych na ten sam przedmiot (na co wskazuje wszczęcie postępowania) stanowiłoby de facto dopuszczenie nowych wykonawców do realizacji zamówień objętych pierwotną umową ramową (w tym konkretnym przypadku: Umowa Ramowej z 2018 r.), być może nawet na korzystniejszych dla nich warunkach, czyli obejście przepisów zakazujących dokonywania nieuprawnionych zmian podmiotowych w umowie ramowej. Prowadziłoby to do dowolnego, arbitralnego rozszerzania przez zamawiającego kręgu wykonawców dopuszczonych do realizacji przedmiotu zamówienia objętego pierwotną umową ramową oraz zupełnej dowolności w wyborze wykonawcy. Zamawiający mógłby bowiem doprowadzić do zawarcia wielu umów ramowych z różnymi wykonawcami lub grupami wykonawców, segmentując sztucznie rynek, a następnie dowolnie wyznaczać, na podstawie sobie tylko znanych kryteriów, wykonawcę realizującego dane zamówienie cząstkowe. Na marginesie, pozostaje otwartym pytanie, dlaczego Zamawiający postanowił zainicjować tylko jedno postępowania mające na celu zawarcie równoległej umowy ramowej do jednej z tych, które wiążą Zamawiającego. Co więcej, dopuszczenie omawianej możliwości (do czego w prosty sposób prowadzi rozstrzygnięcie postępowania) doprowadziłoby do sytuacji, w której zamawiający mógłby udzielać zamówień preferowanemu przez siebie wykonawcy lub wykonawcom, będącym stronami jednej z zawartych umów ramowych, de facto wykluczając z rynku na bardzo długi okres (w przypadku umowy ramowej, która będzie zawarta w wyniku postępowania: 6 lat) innego wykonawcę (w tym konkretnym przypadku: Odwołującego), z którym zawarł pierwotną umowę ramową. Co więcej, ten właśnie wykonawca (w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym: Odwołujący) przez cały okres trwania pierwotnej umowy ramowej musiałby pozostawać w gotowości i utrzymywać niezbędny potencjał pozwalający na jej realizację w maksymalnym, przewidzianym przez Zamawiającego, zakresie. W normalnych warunkach (przy założeniu zgodności działań Zamawiającego z przepisami Pzp) ten wysiłek organizacyjny jest jednak kompensowany i minimalizowany gwarancją, iż w przypadku pojawienia się po stronie Zamawiającego zapotrzebowania dotyczącego transportu lotniczego osób w ruchu międzynarodowym, zapotrzebowanie to będzie realizowane w ramach Umowy Ramowej z 2018 r. Na podstawie znajomości rynku, na którym operuje Zamawiający, Odwołujący mógł ocenić prawdopodobieństwo wystąpienia po stronie Zamawiającego realnego zapotrzebowania na transport lotniczy osób w okresie obowiązywania Umowy Ramowej z 2018 r. Ewentualne, nieuprawnione, zawarcie przez Zamawiającego równoległej umowy ramowej na ten sam przedmiot prowadziłoby także do sytuacji, w której przedmiot kilku umów ramowych (maksymalny ich zakres) byłby nieidentyfikowalny. Ani Odwołujący, ani wykonawcy drugiej umowy ramowej, nie byliby bowiem w stanie ustalić, jakie wolumeny przewozów będą realizowane na podstawie danej umowy, a co za tym idzie, jakie zasoby powinny zostać zagwarantowane (jakie zasoby powinny pozostawać w gotowości) na potrzeby każdej z nich, nie wspominając o braku możliwości ustalenia ceny za realizację świadczeń objętych tymi umowami. Za słusznością twierdzenia, iż wszczęcie przez Zamawiającego kolejnego postępowania na zawarcie nowej umowy ramowej (obok Umowy Ramowej z 2018 r.) pozostaje niezgodne z art. 101a ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przemawiają także przepisy Pzp ustalające maksymalny termin, na jaki może zostać zawarta dana umowa ramowa (np. art. 131i ust. 2 Pzp dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa). Przepisy dotyczące maksymalnego terminu, na jaki może zostać zawarta umowa ramowa zostały wprowadzone aby uchronić rynek (wykonawców, którzy nie są stronami zawartej umowy ramowej) przed nadmiernym ograniczaniem konkurencji przez zamawiającego poprzez długotrwałe wyłączenie z rynku zamówień określonego rodzaju. W kontekście powyższego na szczególną uwagę zasługuje art. 100 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może wykorzystywać umowy ramowej do ograniczania konkurencji. A contrario, raz zawarta umowa ramowa wyłącza określony w niej zakres (przedmiot umowy) z rynku na czas jej trwania, przy czym zawarcie umowy ramowej zgodnie z prawem sankcjonuje takie wyłączenie. Potwierdzenie zatem dopuszczalności działań Zamawiającego w postępowaniu i doprowadzenie do sytuacji, w której zawiera on kilka równoległych i niejako konkurujących ze sobą umów ramowych na ten sam przedmiot prowadziłoby do sytuacji, w której ograniczenia co do jej maksymalnego czasu trwania straciłyby na znaczeniu. Podsumowując powyższe rozważania należy jednoznacznie stwierdzić, iż prowadzenie przez Zamawiającego postępowania zmierzającego do zawarcia umowy ramowej tożsamej z obowiązującą Umową Ramową z 2018 r. stanowi naruszenie przepisów Pzp, a w szczególności art. 101 a ust. 1 pkt 1 Pzp oraz zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Odnośnie ZARZUTU DOT. NIEPRECYZYJNEGO OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA. W przypadku uznania przez Wysoką Izbę, że najdalej posunięty zarzut niniejszego odwołania (pkt 2.1 treści petitum) nie zasługuje na uwzględnienie, Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności stawia szereg innych zarzutów o charakterze proceduralnym odnoszących się do wadliwości zidentyfikowanych w treści ogłoszenia o zamówieniu. Pierwszym ze wskazanych powyżej zarzutów jest ten dotyczący niezgodności działań Zamawiającego z art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia, tj. przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest postępowanie. W ocenie Odwołującego przedmiot zamówienia został bowiem określony w treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób bardzo lakoniczny i ogranicza się wyłącznie do 13 stwierdzenia, że przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). Tak informacja została podana również w punkcie II.2.1 ogłoszenia pt. Całkowita wielkość lub zakres. Tak ogólne określenie rodzaju świadczeń, w tym przypadku przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych RP, których umowa ma dotyczyć, nie może zostać uznane za określenie przedmiotu zamówienia, czego w tym konkretnym przypadku wymaga (znajdujący odpowiednie zastosowanie) art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp. Uznaje się, że informacje zawarte w ogłoszeniu powinny być na tyle sprecyzowane, aby wykonawca po ich analizie mógł podjąć decyzję o tym, czy będzie uczestniczył w postępowaniu. W przypadku umowy ramowej określenie przedmiotu zamówienia powinno bowiem zawierać wskazanie na maksymalną ilość dostaw i usług, które będą mogły stanowić przedmiot zamówień realizacyjnych lub inne elementy umożliwiające wykonawcom identyfikację maksymalnego zakresu umowy. W przeciwnym bowiem razie wykonawca potencjalnie zainteresowany udziałem w postępowaniu nie jest w stanie racjonalnie ocenić, czy takie postępowanie go interesuje. Przewóz osób w ruchu międzynarodowym jest pojęciem bardzo szerokim i pozwala co najwyżej na określenie ogólnego charakteru zamówienia. Nie pozwala natomiast na przeprowadzenie analizy biznesowej i prawnej umożliwiającej świadome zaangażowanie się w postępowanie. Co więcej, tak lakoniczne określenie przedmiotu zamówienia jak to zawarte w treści ogłoszenia o zamówieniu, dla którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wymiar antykonkurencyjny, tj. zniechęcający wykonawców do udziału w postępowaniu. Tymczasem ze względu na charakter postępowania (procedura ograniczona), Specyfika Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”, zawierająca wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zostanie przekazana jedynie wykonawcom zaproszonym do składania ofert, którzy spełniają warunki określone w ogłoszeniu. Może się zatem okazać (z uwagi na brak wypełnienia przez Zamawiającego obowiązku z art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp), że z udziału w postępowaniu zrezygnują wykonawcy, którzy mogliby się nim zainteresować, gdyby znali np. maksymalny wolumen usług, którego dotyczy Postępowanie. Jak wskazano powyżej, wykonawcy prowadzący działalność na rynku lokalnym mogą, być może, taki wolumen oszacować, nie dotyczy to jednak wykonawców, którzy z rynkiem, na którym operuje Zamawiający, będą mieli do czynienia po raz pierwszy. Wejście na nowy rynek uzasadnia natomiast, co do zasady, jedynie odpowiedni wolumen zamówienia, czego przykładowo zagraniczni wykonawcy mogą nie być świadomi w odniesieniu do postępowania. Ponadto, jeżeli na obecnym etapie postępowania przedmiot zamówienia nie zostanie prawidłowo dookreślony to wówczas może dojść do potencjalnych nadużyć polegających na jego niedozwolonej zmianie na późniejszym etapie, w zależności od tego jakie podmioty zostaną do niego zaklasyfikowane. W świetle powyższego, zmiana ogłoszenia i jego doprecyzowanie w zakresie określenia przedmiotu zamówienia są konieczne w celu przywrócenia zgodności działań Zamawiającego z przepisami Pzp. Odnośne ZARZUTU DOT. WYMOGU POSIADANIA PRZEZ WYKONAWCÓW CERTYFIKATU PRZEWOŹNIKA LOTNICZEGO oraz Odnośne ZARZUTU DOT. WYMOGU PRZEDŁOŻENIA TŁUMACZEŃ PRZYSIĘGŁYCH. Niniejsze zarzuty zostały uwzględnione przez Zamawiającego i wobec tego uwzględnienia nie zgłoszono sprzeciwu. Zamawiający w dniu 07.08.2020 r. (na portalu:https://platformazakupowa.pl/pn/2rblog) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 10.08.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Enter Air Sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 74, 02-146 Warszawa zwana dalej: „Enter Air Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 27.08.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych. Uwzględnia bowiem zarzuty z pkt 2.2.2 i 2.2.3 petitum odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym na posiedzeniu. Dotyczy zarzutu wszczęcia postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na usługi przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sil Zbrojnych. Budowanie argumentacji mającej przemawiać za zakazem wszczynania postępowania w celu zawarcia umowy ramowej mającej przedmiot zamówienia tożsamy z przedmiotem umowy ramowej, którą Zamawiający pozostaje już związany, Odwołujący rozpoczyna od przywołania art. 101a ust. 1 Pzp. W ocenie Odwołującego, norma w brzmieniu Zamawiający udziela zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową, na warunkach określonych w umowie ramowej oznacza, że jeżeli w okresie obowiązywania umowy ramowej wystąpi potrzeba udzielenia zamówienia z przedmiotu tożsamego z przedmiotem umowy ramowej, to wówczas Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do Odwołującego na podstawie umowy ramowej z 2018 r. o realizację danego zamówienia. Tymczasem przywołany przez Odwołującego pogląd z literatury wydaje się bazować na błędnym wyinterpretowaniu normy prawnej z przepisu art. 101 a ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego prawidłowe rozumienie tego przepisu nakazuje odnieść obowiązek Zamawiającego („Zamawiający udziela”) do warunków na jakich zamówienie jest udzielane („na warunkach określonych w umowie ramowej” - pkt 1 lub odpowiednio po przeprowadzeniu procedury przewidzianej w pkt 2 lit. a), b) lub c)). Oznacza to, że Zamawiający, jeżeli już podejmie decyzję o skorzystaniu z umowy ramowej, to wówczas nie ma swobody przy określaniu warunków zamówienia - „Zamawiający udziela...na warunkach określonych w umowie ramowej”. A zatem nie może udzielić zamówienia na innych warunkach niż określone w umowie ramowej. I tylko w tym aspekcie realizuje się powinność Zamawiającego, pozostawiając mu swobodę wyboru co do samego udzielenia zamówienia w systemie umowy ramowej. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia Odwołującemu zamówień realizacyjnych, jeżeli po jego stronie nie zmaterializuje się potrzeba przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym. A contrario Odwołujący zdaje się twierdzić, że jeżeli taka potrzeba się zmaterializuje, to Zamawiający zobowiązany jest skorzystać z zawartej umowy ramowej. Tymczasem, jak wskazuje się w literaturze / J. Jerzykowski, Komentarz do art. 99 Pzp, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018/, Zawarcie umowy ramowej w kształcie wynikającym z art. 2 pkt 9a po stronie zamawiającego rodzi jedynie uprawnienie do udzielania zamówień realizacyjnych lub zlecenia realizacji zamówienia na warunkach określonych w umowie ramowej. W związku z tym zamawiający może udzielić zamówienia na ten sam przedmiot w innym, „typowym ” postępowaniu. Pogląd ten zyskał także uznanie w orzecznictwie KIO, która w wyroku KIO z 12.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1093/17 stwierdziła, że: Procedura zawarcia umowy ramowej uregulowana w art. 99-101b Pzp nie jest równoznaczna z udzieleniem zamówienia publicznego, a sam fakt złożenia oferty i zawarcia umowy ramowej nie rodzi po stronie wykonawców żadnego obowiązku związanego z realizacją usług. Celem zawarcia umowy ramowej jest bowiem dokonanie wyboru kręgu potencjalnych wykonawców, mogących w czasie trwania umowy realizować konkretne zamówienia, zlecone przez zamawiającego w oznaczonym czasie, za ceny nie wyższe niż określone w umowie ramowej. Podobnie w starszej, choć ciągle aktualnej tezie wyroku KIO z 22.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2635/13: Zawarcie umowy ramowej nie wywiera ani obowiązku zawarcia umowy realizacyjnej, ani też nie powoduje, w przypadku odmowy zawarcia tej umowy, powstania roszczenia o jej zawarcie. Odwołujący wskazuje także na § 10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., który brzmi następująco: Z chwilą wystąpienia potrzeby, o której mowa w ust. 2, Zamawiający kieruje do Odwołującego zaproszenie do złożenia oferty na realizację danego zamówienia, a Odwołujący jest zobowiązany do złożenia takiej oferty. Nie kwestionując prawdziwości przytoczonego fragmentu Umowy Ramowej z 2018 r. należy jednak stwierdzić, że dyskusyjne jest czy zamawiający mógłby w ogóle zobowiązać się do udzielenia wykonawcy zamówień objętych umową ramową. Wprawdzie postanowienia PZP explicite takiego zakazu nie formułują, ale wydaje się on sprzeczny, chociażby z zasadą wzajemności umowy ramowej. Skoro bowiem z jednej strony dopuszczalne jest nie złożenie oferty przez wykonawcę związanego umową ramową (dopuszcza do także w swojej argumentacji Odwołujący), to nie można także zasadnie twierdzić, aby po stronie Zamawiającego istniał obowiązek każdorazowego pytania wykonawcy lub wykonawców - stron umowy ramowej o złożenie oferty na zamówienie objęte przedmiotem umowy ramowej. Jak już wyżej wykazano, powszechnie przyjmuje się, że wykonawca - strona umowy ramowej, a zatem także Odwołujący jako strona Umowy Ramowej z 2018 r. nie ma obowiązku składania oferty w wyniku zapytania Zamawiającego w ramach takiej umowy. Interpretacja § 10 ust. 3 Umowy Ramowej. Niezależnie od powyższego, podkreślić należy, że norma zawarta w §10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r. aktualizuje się w razie wystąpienia po stronie Zamawiającego potrzeby, którą zamierza on zaspokoić korzystając z zawartej z Odwołującym Umowy Ramowej i tylko w takim przypadku, na co wskazuje odwołanie się do ust. 2 § 10 Umowy Ramowej z 2018 r., który brzmi Postępowanie, o którym mowa w ust. 1 rozpocznie się z chwilą wystąpienia potrzeby zrealizowania usługi, wynikającej z decyzji odpowiednich władz wojskowych. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający zastrzegł w Umowie Ramowej z 2018 r., że skorzystanie z systemu udzielania zamówień określonego tą umową wymaga decyzji władz wojskowych o udzieleniu zamówienia w systemie tej konkretnej umowy ramowej. Warto także zauważyć, że w literaturze pojawiają się głosy wprost dopuszczające równoczesne funkcjonowanie kilku umów ramowych z kilkoma wykonawcami bądź jednym wykonawcą. Przepisy nie zakazują bowiem zamawiającemu wszczęcia kolejnego postępowania o udzielenie umowy ramowej na tożsamy przedmiot zamówienia i zawarcia umowy ramowej na ten przedmiot zamówienia z tym samym wykonawcą, gdyż przeprowadzanie i zawarcie umowy w ramach postępowania nie jest obowiązkiem zamawiającego. Wywodzi się to z faktu, że przepis art. 2 pkt 9a Pzp odnosi się do istoty umowy ramowej, który wskazuje, że jej celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych jakie mogą, a nie muszą zostać udzielone w ramach zaspokojenia indywidualnych potrzeb zamawiającego /Skubiszak - Kalinowska I., Wiktorowska E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/eI. 2020, teza 3 do art. 99 Pzp/. Odwołujący twierdził, że umowa ramowa stanowi system zamknięty raz dopuszczeni do niego wykonawcy (którzy przeszli kwalifikację) pozostają oferentami w trakcie całego okresu trwania umowy. Przytacza - dla potwierdzenia tej tezy - motyw 60 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE: nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości przystąpienia do umowy ramowej po jej zawarciu. Zdaniem Zamawiającego, motyw 60 Dyrektywy 2014/24/UE należy jednak rozumieć inaczej. Nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości przystąpienia do zawartej umowy ramowej, a zatem nie powinni mieć możliwości włączenia się do istniejącego systemu umowy ramowej na ustalonych w niej warunkach, Takie działanie Zamawiającego rzeczywiście naruszałoby konkurencję, bo oznaczałoby wprowadzenie wykonawcy do systemu udzielania zamówień, którego warunki byłyby dla niego z góry znane, tak jak znana jest treść zawartej już umowy ramowej oraz warunki, jakie oferowali na etapie prowadzenia postępowania o jej udzielenie poszczególni wykonawcy (w szczególności ceny). W tym stanie rzeczy zrozumiałe jest, że konkurować o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej powinni tylko ci wykonawcy, którzy brali udział w postępowaniu o jej zawarcie, a nie dopuszczeni na późniejszym etapie inni wykonawcy, posiadający wiedzę o oferowanych cenach i warunkach i mogący z łatwością dostosować się poprzez np. odpowiednie obniżenie ceny. Diametralnie różną jest zaś sytuacja, w której zamawiający inicjuje nowe postępowanie o zawarcie umowy ramowej, kiedy inna umowa jest już zawarta. Tutaj wszyscy wykonawcy startują z tego samego punktu i prawa żadnego z nich nie są ograniczone. Najlepiej potwierdza to fakt, że także Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie w ramach niniejszego postępowania, chociaż co do zasady kwestionuje zasadność jego prowadzenia.Odpowiadając na zadane na marginesie przez Odwołującego pytanie (pkt 2.16 odwołania), Zamawiający spieszy wyjaśnić, że zainicjował postępowanie tylko na kolejną umowę ramową na przewóz osób transportem lotniczym z uwagi na jej istotnie różny przedmiot od dwóch pozostałych umów ramowych, tzn. na przewóz ładunków transportem morskim i przewóz ładunków transportem lotniczym. Trwająca od marca br. pandemia COVID-19 wprowadziła liczne ograniczenia właśnie w przewozie osób transportem lotniczym, który odbywać się musi w szczególnym reżimie sanitarnym. Przez pewien czas obowiązywały nawet przepisy, zgodnie z którymi przy przewozie lotniczym osób na pokładzie statku powietrznego mogła być zajęta jedynie połowa miejsc. To ograniczenie zostało już zdjęte, niemniej jednak w dalszym ciągu przewóz należy organizować w sposób inny niż przed pandemią, gwarantujący bezpieczeństwo sanitarne przewożonych osób. Zasadniczej zmianie nie uległy zaś zasady transportu ładunków. Te istotne różnice w sposobie przewozu osób transportem lotniczym w związku z pandemią COVID-19 i bliżej nieznany czas trwania ograniczeń i dodatkowych obowiązków, spowodowały, że Zamawiający podjął decyzję o zainicjowaniu nowego postępowania na umowę ramową na lotniczy przewóz osób. Chodzi przede wszystkim o możliwości dostosowania oferowanych usług do realiów rynkowych, z pewnością także poprzez otwarcie na nowych wykonawców, albowiem faktem powszechnie znanym jest, że rynek lotniczy został w znacznym stopniu zamrożony przez pandemię COVID-19. Spowoduje to z pewnością zmiany po stronie podaży usług przewozu osób transportem lotniczym. Z drugiej stron zaś Zamawiający będzie w stanie dostosować zakres wymaganej usługi do zwiększonych wymogów bezpieczeństwa sanitarnego. Zamawiający będzie mógł - w przypadku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania - udzielać w sposób dowolny zamówień preferowanym przez siebie wykonawcom z drugiej umowy ramowej, to zauważyć należy, że po pierwsze Zamawiający prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej w sposób jak najbardziej otwarty (tryb przetargu ograniczonego narzuca art. 131i ust. 1 Pzp), co ma zapewnić udział możliwie największej liczby wykonawców. O takiej woli Zamawiającego świadczy także fakt uwzględnienia przez niego w niniejszym postępowaniu dwóch zarzutów Odwołującego, które w jego ocenie ograniczałyby konkurencję - pkt 2.2.2. i 2.2.3 petitum odwołania. Po drugie zaś Odwołujący, a zatem jedyny wykonawca - strona Umowy Ramowej z 2018 r. złożył wniosek w niniejszym postępowaniu, co przy założeniu, że wniosek ten został złożony poprawnie, nie wykluczy go z uczestnictwie w drugiej umowie ramowej. Uczestnictwo Odwołującego w drugiej umowie ramowej (na razie w postępowaniu o jej zawarcie) czyni także bezprzedmiotowym zarzut pozostawania w gotowości do realizacji Umowy Ramowej z 2018 r.). Niezrozumiałe są dla Zamawiającego argumenty o tym, że ogłoszenie przez Zamawiającego postępowania o zawarcie nowej umowy ramowej ogranicza konkurencję poprzez naruszenie przepisów o maksymalnym czasie trwania umowy ramowej. Postępowanie Zamawiającego zdaje się prima facie nie ograniczać, a otwierać konkurencję, umożliwiając wykonawcom, którzy nie są stronami Umowy Ramowej z 2018 r. (i którzy stać się nimi nie mogą) ubieganie się o zawarcie nowej umowy ramowej. To, że nowa umowa ma być zawarta na okres, tj. 6 lat także trudno uznać za nadużycie, nawet przy odważnym twierdzeniu, że oznacza to w sumie wyłączenie tego rodzaju zamówień z rynku na łączny okres 8 lat. Takie rozumowanie prowadziłoby bowiem do wniosku ad absurdum, że po zakończeniu każdej umowy ramowej Zamawiający powinien czynić jakąś przerwę w celu „przewietrzenia rynku”. Taki zaś zakaz (zawierania dwóch kolejnych umów ramowych bezpośrednio po sobie), nie został w prawie zastrzeżony. Dotyczy zarzutu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający podnosi, że zarzut Odwołującego jest chybiony. Mając na uwadze dwuetapowość niniejszego postępowania (przetarg ograniczony), Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 131 ia pkt 1 Pzp, wraz z zaproszeniem do składania ofert przekaże wykonawcom specyfikację istotnych warunków zamówienia. W tym miejscu Zamawiający wskazuje na różnicę pomiędzy art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp (ogłoszenie o zamówieniu), który nakazuje zawrzeć w ogłoszeniu o zamówieniu określenie przedmiotu zamówienia, a art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp (SIWZ), który nakazuje zawrzeć w SIWZ opis przedmiotu zamówienia. Różnica jest wyraźnie widoczna już w warstwie leksykalnej. Określenie to jedynie ogólne wskazanie przedmiotu zamówienia (zwłaszcza w przypadku umowy ramowej, przy odpowiednim stosowaniu przepisów), zaś dopiero opis jest odwzorowaniem tego, jak precyzyjnie ma wyglądać przedmiot zamówienia. Wskazał na wyroku KIO z 19.09.2017 r., jak i przywołał też wyrok ZA z dnia 7 marca 2007 r., sygn. UZP/ZO/0-207/07. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający stwierdził, że nie dostrzega jakiegokolwiek ograniczenia konkurencji w zamieszeniu w ogłoszeniu o zamówieniu jedynie ogólnego opisu usługi, która ma być przedmiotem umowy ramowej. Ubocznie Zamawiający wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu w niniejszym postępowaniu jest niemalże tożsamy (a na pewno równie ogólny) co opis zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu z roku 2018, w wyniku którego zawarto z Odwołującym Umowę Ramową z 2018 r. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła także jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Ogłoszenie o zamówieniu /2020/S 143 - 352853/, 2) Umowa Ramowa z 2018 r. zawarta 16.11.2018 . wraz z załącznikami, 3) Informacja z 07.11.2018 r. o wyborze oferty w postępowaniu prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r., 4) Poświadczenie z 16.01.2020 r. należytego wykonania usług przez Odwołującego realizowanych na podstawie Umowy Ramowej z 2018 r. Izba dopuściła również jak dowód w sprawie załączone przez Zamawiającego wraz odpowiedzią na odwołanie: 1) Opublikowane ogłoszenie o zamówieniu z 23.03.2018 r. /2028/S 058 - 129319/, 2) Umowa Ramowa z 2018 r. wraz z załącznikami (formalnie, gdyż jest to ta sama umowa jaką załączył Odwołujący do odwołania). Dowodami w sprawie są również złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) pismo /wezwanie/ Zamawiającego skierowane w dniu 24.08.2020 r. do Odwołującego; 2) pismo Odwołującego z 27.08.2020 r. skierowane do Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie z 24.08.2020 r.; 3) ogłoszenie o zamówieniu w postepowaniu /W/49/2018/ prowadzącym do zawarcia umowy ramowej z 2018 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów w zakresie których nie miało miejsce umorzenie z racji uwzględnienia i braku sprzeciwu, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wszczęcie postępowania w celu zawarcia (nowej) umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, podczas gdy cały czas pozostaje w mocy umowa ramowa na ten sam przedmiot zawarta pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w dniu 16.11.2018 r. nr 596/12/5/2018, która została zawarta na 7 lat i wiąże strony do 16.11.2025 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”), 2) art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia tj. przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest postępowanie, podczas gdy powinien on być określony w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom (stronom przyszłej umowy ramowej) identyfikację przynajmniej jej zakresu, w szczególności zważywszy na to, że w przypadku procedury ograniczonej (jaka znajduje zastosowanie w postępowaniu) intencję w przedmiocie przystąpienia do postępowania wykonawcy muszą wyrazić jedynie na podstawie informacji zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu, 3) art.131i ust. 1 w zw. z art. 100 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione ograniczenie konkurencji w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania (i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem byłoby obciążenie obowiązkiem posiadania takiego dokumentu ewentualnego podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest niezbędny do jego przeprowadzenia, 4) art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą przedkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język polski. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego, tj. ogłoszenia postępowanie prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej mimo obowiązującej umowy ramowej z 2018 r. Ich ocena była odmienna. Dodatkowo spór był co do treści ogłoszenia Sekcja II.1.5) Krótki opis zamówienia lub zakupu: „1. Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). 2. Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), którą Zamawiający przekaże zaproszonym do składania ofert Wykonawcom, którzy spełniają warunki określone w ogłoszeniu.”. Na rozprawie strony potwierdziły, że minął wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu (24.08.2020 r.) termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wpłynęły trzy wnioski, w tym wniosek złożył także Odwołujący. Jednocześnie, Odwołujący wskazał na rozprawie, że 24.08.2020 r. został wezwany do wyjaśnienia w zakresie jakiego zadania lub zadań złożył wniosek. Stwierdził, że w ramach odpowiedzi wskazał, że złożył wniosek na oba zadania. Na potwierdzenie niniejszych okoliczności złożył na rozprawie dowód nr 1 i 2. W zakresie pozostałych zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Zamawiający dokonał ich uwzględnienia i zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu, ta zmiana została opublikowana 14.08.2020 r. /2020/S 157-384512/. W zakresie tego uwzględnienia Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu na posiedzeniu, co skutkowało w konsekwencji umorzeniem postępowania, co do tych zarzutów zgodnie z treścią sentencji. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie do zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Należy wskazać, że brak jest po stronie Odwołującego interesu w kontekście art. 179 ust. 1 Pzp. Niniejszy interes winien być bowiem rozpatrywany tylko i wyłącznie w kontekście tego aktualnie prowadzonego postępowania na zawarcie umowy ramowej, czyli tej umowy ramowej, nie zaś umowy ramowej z 2018 r. Nawet w kontekście interesu realizowanego poprzez unieważnienie postępowania, biorąc pod uwagę stanowisko wynikające z dyrektyw, istnieje konieczność dążenia nawet przy wniosku o unieważnienie postępowania do uzyskania zamówienia. W przedmiotowej sprawie brak jest tego interesu albowiem Wykonawca nie dąży do ogłoszenia nowego postępowania na zawarcie umowy ramowej, ale do zablokowania postępowania w kontekście umowy ramowej z 2018 r., co nota bene przyznał na rozprawie. W ocenie Izby, interes w kontekście art. 179 ust. 1 Pzp może być rozpatrywany jedynie w kontekście tego aktualnie prowadzonego postępowania na zawarcie umowy ramowej, czyli tej umowy ramowej, a nie w kontekście innej umowy ramowej. Jednocześnie, Izba wskazuje, w kontekście wniosku o unieważnienie postępowania, 23 że Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na oba zadania i ma szanse na zawarcie umowy ramowej w tym postępowaniu. Może także złożyć ofertę w postępowaniu, nie ma więc interesu w jego unieważnieniu. Przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp stanowią materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania. Podlegają obligatoryjnemu badaniu na rozprawie, które następuje w pierwszej kolejności. Brak wykazania przez Odwołującego się wykonawcę interesu w uzyskaniu danego zamówienia lub poniesienia lub możliwości poniesienia szkody oznacza oddalenie odwołania bez konieczności rozstrzygania co do zarzutów podniesionych w odwołaniu (wyrok SO w Lublinie z 05.05.2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08) /za wyrokiem KIO z 11.10.2018 r., sygn. akt: KIO 1958/18/. Jednocześnie, z uwagi na brak wskazany powyżej, tj. brak legitymacji procesowej Odwołującego, Izba oddaliła wniosek o zadanie pytania prejudycjalnego o treści wskazanej w odwołaniu, uznając w konsekwencji niniejszy wniosek za bezprzedmiotowy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie do zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 99 Pzp, a w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa - zgodnie z art. 131i ust.1 Pzp, Zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielenia zamówienia w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego. W dalszej kolejności, Izba stwierdza, że w art. 48 ust. 2 pkt. 3 Pzp regulującym treść ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu ograniczonego posłużono się zwrotem „określenie” przedmiotu zamówienia, a nie zwrotem „opis” przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia jest obowiązkowym elementem SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp), a nie elementem ogłoszenia. Ustawodawca, posługując się odmiennymi terminami wskazuje Zamawiającym na konieczność odmiennego podejścia do formułowania treści ogłoszenia i treści SIWZ w zakresie dotyczącym opisu docelowego świadczenia, także z uwagi na art. 99 oraz art. 131 i ust. 1 Pzp, w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej. Szczegółowe i wyczerpujące opisanie przedmiotu zamawianego świadczenia musi być zawarte w SIWZ, podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu wystarczającym jest podanie najważniejszych elementów przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, Izba wskazuje, że nawet jeśli określenie przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia o zamówieniu winno być nieco bardziej precyzyjne - w tym wypadku w kontekście podziału na dwa zadania, tzn. byłoby pożądane (jak pokazała późniejsza konieczność wyjaśnienia treści wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego), to tego rodzaju naruszenia nie miało wpływu na wynik (art. 192 ust. 2 Pzp). Odwołujący bowiem złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zaistniała nieprecyzyjność nie uniemożliwiła Wykonawcy złożenie wniosku na oba zadania. Odwołujący w konsekwencji złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego otrzyma SIWZ ze szczegółowymi informacjami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy ramowej (w przeciwnym przypadku będzie mógł wnieść odwołanie wobec treści SIWZ). W rezultacie będzie mógł wybrać, czy składa ofertę na oba, czy też tylko jedno zadanie. Jednocześnie, Izba zwraca uwagę, że na obecnym etapie w złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie było konieczności wskazania przez Wykonawców konkretnej ceny, będzie miało to miejsce na etapie ofert, po otrzymaniu SIWZ, którzy otrzymają Wykonawcy spełniający warunki określone w ogłoszeniu, po zaproszeniu do składnia ofert. Biorąc pod uwagę dokonane zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu, idące naprzeciw zarzutom odwołania uwzględnionym przez Zmawiającego przed rozprawą, Odwołujący ma szanse na uzyskanie takiego zaproszenia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: Członkowie: 26 …

…Sygn. akt: KIO 330/22 WYROK z dnia 22 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) DSV Air & Sea Sp. z o.o. (lider); 2. Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o., Grabiszyńska 241, 53-234 Wrocław; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) DSV Air & Sea Sp. z o.o. (lider); 2. Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o., Grabiszyńska 241, 53-234 Wrocław; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) DSV Air & Sea Sp. z o.o. (lider); 2. Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o., Grabiszyńska 241, 53-234 Wrocław; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) DSV Air & Sea Sp. z o.o. (lider); 2. Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o., Grabiszyńska 241, 53-234 Wrocław; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice na rzecz Skarbu Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz kwotę 5 275 zł 44 gr (słownie: pięć tysiące dwieście siedemdziesiąt pięć złotych czterdzieści cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków strony i pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 330/22 Postępowanie celu zawarcia umowy ramowej na świadczenie usług transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych, nr sprawy: 15/2021 - zadanie nr 1, 2 i 3, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.04.2021 r. pod nr 2021/S 079-204551 przez Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „PZP”. W dniu 28.01.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 NPzp. Stwierdził: „(...) zawiadamiam, że postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzone w trybie przetargu ograniczonego na zawarcie umowy ramowej na świadczenie usługi transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych RP, nr sprawy 15/2021 (zadanie nr 1, 2 i 3), zostało unieważnione na podstawie przepisów art. 255 pkt 3 Pzp, ponieważ oferty z najniższą ceną przewyższają kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (...) W postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na zawarcie umowy ramowej na świadczenie usługi transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych RP, nr sprawy 15/2021, Zamawiający wymagał wykonania usługi w zakresie: - transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton (zadanie nr 1) - transportu drogowego nienormatywnego SpW do 35 ton (zadanie nr 2) - transportu drogowego środków zaopatrzenia (zadanie nr 3). Zamawiający w celu oszacowania wartości zamówienia w ramach umowy ramowej, zaprosił potencjalnych Wykonawców do złożenia oferty cenowej. W oparciu o przedstawione oferty cenowe Zamawiający przeliczył wartości wykonania usługi transportem drogowym sprzętu wojskowego za 1 km, które przedstawiają się następująco: Zadanie nr 1: Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie RP: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 35,61 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 43,05 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 50,43 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 38,13 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie krajów UE: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 40,90 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 55,66 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 64,27 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 46,43 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie krajów Europy z poza UE: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 45,51 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 60,27 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 68,88 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 51,05 zł Zadanie nr 2: Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW do 35 ton Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie RP: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 12,10 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 19,48 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 12,10 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 19,07 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 27,84 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie krajów UE: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 14, 15 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 23,58 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 14,15 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 21,94 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 30,55 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie krajów Europy z poza UE: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 18,04 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 33,83 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 18,04 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 25,83 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 33,62 zł Zadanie nr 3: Usługa w zakresie transportu drogowego środków zaopatrzenia Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie RP: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 11,28 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 13,12 zł Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie bajów UE: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 12,67 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 15,07 zł Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie bajów Europy z poza UE: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 15,83 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 17,86 zł Biorąc powyższe pod uwagę (wartości szacunkowe za 1 km i szacunkowe potrzeby transportu drogowego realizowane w ramach przyszłej umowy ramowej), Zamawiający dokonał przeliczenia wartości szacunkowej zamówienia i w związku z tym, zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 10 061 400,30 zł brutto, w tym: zadanie nr 1 - 5 166 000,00 zł brutto zadanie nr 2 - 2 521 499,70 zł brutto zadanie nr 3 - 2 373 900,60 zł brutto. W niniejszym postępowaniu Wykonawcy zaproszeni do złożenia ofert ramowych zobowiązani byli do wskazania w formularzu ofertowym cen jednostkowych m I kilometr (zł/km) w każdym zadaniu odrębnie. Oferty Wykonawców przedstawiają się następująco: l. Oferta ramowa złożona przez K.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K.T. MAXI - CARGO, ul. Nowowiejska 28, 62 - 200 Swarzędz: Zadanie nr 1: Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie RP: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 5 166,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 5 535,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 6 150,00 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 5 166,00 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie krajów UE: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 172,20 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 184,50 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 209, 10 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 172,20 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie krajów Europy z poza UE: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 140,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 150,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 170,00 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 140,00 zł Zadanie nr 2: Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW do 35 ton Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie RP: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 3 198,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 3 690,00 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 3 198,00 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 3 444,00 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 3 690,00 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie krajów UE: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 86, 10 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 110,70 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 86,10 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 98,40 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 110,70 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie bajów Europy z poza Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 70,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 90,00 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 70,00 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 80,00 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 90,00 zł Zadanie nr 3: Usługa w zakresie transportu drogowego środków zaopatrzenia Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie RP: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 1 230,00 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 1 230,00 zł Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie krajów UE: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 36,90 zł Kontener 40' do 15 ton cena jednostkowa brutto 36,90 zł Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie krajów Europy z poza UE: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 30,00 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 30,00 zł 2. Oferta ramowa złożona przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DSV AIR&SEA Sp. z o. o., ul. Ożarowska 40/42, 05 — 850 Duchnice i „BUS MARCO POLO WRATISLAVIA 1992” sp. z o. o., ul. Grabiszyńska 241, 53 - 234 Wrocław: Zadanie nr 1: Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie RP: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie krajów UE: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW pow. 35 do 70 ton na terenie krajów Europy z poza UE: Pojazd gąsienicowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 45 do 60 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 60 do 70 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 35 do 45 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Zadanie nr 2: Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW do 35 ton Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie RP: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie hajów UE: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Transport drogowy nienormatywnego SpW do 35 ton na terenie krajów Europy z poza UE: Pojazd gąsienicowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd gąsienicowy pow. 15 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy do 15 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 15 do 25 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Pojazd kołowy pow. 25 do 35 ton — cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Zadanie nr 3: Usługa w zakresie transportu drogowego środków zaopatrzenia Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie RP: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie krajów UE: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Transport drogowy środków zaopatrzenia na terenie krajów Europy z poza UE: Kontener 20' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Kontener 40' do 15 ton - cena jednostkowa brutto 24 600,00 zł Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia planował zlecanie transportu sukcesywnie, w miarę potrzeb przez cały okres obowiązywania umowy. Taki był cel zawarcia umowy ramowej. Tymczasem przy cenach zaproponowanych przez Wykonawców planowana kwota na poszczególne zadania nie wystarczyłaby nawet na jeden transport (w przypadku oferty złożonej przez konsorcjum firm: DSV AIR&SEA sp. z o. o. i „BUS MARCO POLO WRATISLAVIA 1992” Sp. z o. o.), w przypadku natomiast oferty złożonej przez K.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K.T. MAXI — CARGO, wystarczyłaby zaledwie na jeden transport. Przykładowo przy zleceniu przez Zamawiającego transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton na terenie krajów EU wynagrodzenie za transport na odległość 1500 km przy cenie zaproponowanej przez konsorcjum finn: DSV AIR&SEA sp. z o. o. i „BUS MARCO POLO WRATISLAVIA 1992” Sp. z o. o. wyniosłoby 36 900 000,00 zł (24 600,00 zł x 1500 km). Kwota ta o ponad 30 000 000,00 zł przekroczyłaby kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania 1 i o ponad 26 000 000,00 zł przekraczałaby kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całego umówienia. W przypadku postępowania realizacyjnego Zamawiający zaprosiłby Wykonawców do złożenia ofert realizacyjnych. Wykonawcy składając oferty realizacyjne mogą zaoferować ceny dokładnie takie same, jak w ofercie ramowej i wówczas Zamawiający nie ma podstaw prawnych do kwestionowania tych cen i jest zobowiązany zawrzeć umowę realizacyjną z tym 8 Wykonawcą, którego oferta jest korzystniejsza. Wykonawcy nie mają jednak obowiązku składania ofert realizacyjnych, więc nie można wykluczyć sytuacji, w której wpłynęłaby tylko jedna oferta i to z ceną najwyższą. Nadto Zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązany jest do przestrzegania zasad celowego i oszczędnego dokonywania wydatków. Zawarcie umowy ramowej z cenami, które znacznie odbiegają od cen rynkowych, co w rezultacie prowadzi do znacznego przekroczenia kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie leży w interesie Zamawiającego — Skarbu Państwa. Mając powyższe na uwadze bezcelowym byłoby zawarcie umowy ramowej z cenami wnikającymi ze złożonych w niniejszym postępowaniu ofert ramowych, ponieważ byłoby to sprzeczne z celem jakim kierował się Zamawiający wszczynając postępowanie ramowe mające zabezpieczyć usługi transportu na okres jednego roku. W związku z powyższym zgodnie z art. 255 pkt 3 PZP Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na zawarcie umowy ramowej na świadczenie usługi transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych RP obie złożone oferty przewyższają kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (...)”. Dnia 07.02.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 28.01.2022 r. złożyli wykonawcy: Konsorcjum Firm: 1) DSV Air & Sea Sp. z o.o. (lider); 2. Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o., Grabiszyńska 241, 53-234 Wrocław; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice (dalej jako: „Konsorcjum DSV” albo „Odwołujący”). Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 PZP poprzez jego bezzasadne zastosowanie, a w konsekwencji unieważnienie postępowania, podczas gdy zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, podczas gdy w niniejszej sytuacji mamy do czynienia z czynnością dokonaną w ramach postępowania o zawarcie umowy ramowej, a nie postępowaniem o udzielenie konkretnego zamówienia. W związku z powyższym wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez KIO niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z 28.01.2022 r. polegającej na unieważnieniu postępowania, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem pozostaje usługa transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów Działu VI PZP, tj. zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie Ogłoszeniem o Zamówieniu oraz zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia („SWZ”). Postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia umowy ramowej na świadczenie usługi transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych RP z podziałem na3 zadania: 1) Zadanie nr 1 Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton; 2) Zadanie nr 2 Usługa w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW do 35 ton; 3) Zadanie nr 3 Usługa w zakresie transportu drogowego środków zaopatrzenia. W rozdziale XVI SWZ opisał sposób obliczenia ceny, rozróżniając tym samym dwie ceny. Pierwsza to cena oferty ramowej zdefiniowana jako suma cen jednostkowych (z uwzględnieniem podatku VAT) całego zakresu usługi dla której prowadzone jest postępowanie o zawarcie umowy ramowej. Druga to cena oferty realizacyjnej, składanej w wyniku zaproszenia Zamawiającego, jest sumą wartości brutto całego zakresu usługi będącej przedmiotem zamówienia, określonego w formularzu ofertowym, który stanowić będzie załącznik do zaproszenia i powinna obejmować wszystkie koszty niezbędne do wykonania usługi będącej przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu na etapie postępowania o zawarcie umowy ramowej, która uwzględniała cenę oferty ramowej. W dniu 28.01.2022 r. Zamawiający opublikował i przekazał Odwołującemu informację, w której wskazał, że na podstawie art. 255 pkt 3 PZP unieważnia postępowanie. Wobec powyższej czynności Odwołujący wnosi niniejsze odwołanie, którego szczegółowe uzasadnienie znajduje się w dalszej części pisma. Niezasadność zastosowania art. 255 pkt 3 PZP Zaznaczył, że u podstaw decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania legło błędne zinterpretowanie normy wyrażonej w art. 255 pkt 3 PZP. Jak bowiem wynika z treści powyższego przepisu zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 7 pkt. 18 PZP po pojęciem „postępowania o udzielenie zamówienia” należy rozumieć postępowanie(...) prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty i kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niemniej jednak, postępowanie, które prowadzi Zamawiający dotyczy nie „udzielenie zamówienia”, ale zawarcia umowy ramowej, która w art. 7 pkt. 26 PZP definiowana jest jako umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości. Wskazał za doktryną: „Postępowanie prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi do udzielenia zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w wyniku czego zamówienie zostaje zrealizowane. Natomiast w wyniku postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej zawierana jest właśnie umowa ramowa, która dopiero reguluje zasady udzielania zamówień.” (komentarz do art. 311 PZP - Prawo zamówień publicznych. Komentarz. re. M. Jaworska, wyd. 2, 2021). „Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi do udzielenia zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w wyniku czego zamówienie zostaje zrealizowane. Natomiast w wyniku postępowania w celu zawarcia umowy ramowej zawierana jest umowa ramowa, która dopiero reguluje zasady udzielania pojedynczych zamówień.” (komentarz do art. 422 PZP - Prawo zamówień publicznych. Komentarz. re. M. Jaworska, wyd. 2, 2021). Czynność unieważnienia postępowania została dokonana przez Zamawiającego w toku postępowania na zawarcie umowy ramowej, a nie postępowanie o udzielenie zamówienia. Skoro samo postępowanie zmierzające do zawarcia umowy ramowej nie jest „postępowaniem o udzielenie zamówienia”, to w związku z powyższym, przepis art. 255 pkt 3 PZP nie znajduje zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. W konsekwencji, przekroczenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (budżetu Zamawiającego) w postępowaniu na etapie zawierania umowy ramowej nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania zmierzającego do zawarcia umowy ramowej. Postępowaniem o udzielenie zamówienia będzie dopiero postępowanie prowadzone z udziałem wykonawców z którymi została zawarta umowa ramowa, a którego celem będzie udzielenie zamówienia lub zamówień realizacyjnych tj. zawarcie umowy lub umów dotyczących realizacji konkretnej i skwantyfikowanej usługi transportu drogowego. Odniesienie do uzasadnienia decyzji Zamawiającego Jak wynika z uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający stoi na stanowisku, iż zaproponowane przez wykonawców (zarówno przez Odwołującego jak i przez drugiego z wykonawców biorących udział w postępowaniu) ceny jednostkowe wielokrotnie przekraczają ceny jednostkowe oszacowane przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. W konwekcji, Zamawiający obawia się, że ceny wskazane w ofertach na zawarcie umowy ramowej nie pozwolą na realizację zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania odniósł się m.in. do następujących kwestii: „Przykładowo przy zleceniu przez Zamawiającego transportu drogowego nienormatywnego SpW powyżej 35 do 70 ton na terenie krajów EU wynagrodzenie za transport na odległość 1500 km przy cenie zaproponowanej przez konsorcjum firm: DSV AIR&SEA Sp. z o. o. i „BUS MARCO POLO WRATISLAVIA 1992” Sp. z o. o. wyniosłoby 36 900 000,00 zł (24 600,00 zł x 1500 km). Kwota ta o ponad 30 000 000,00 zł przekroczyłaby kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania 1 i o ponad 26 000 000,00 zł przekraczałaby kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia”. Wskazał również, że „Mając powyższe na uwadze bezcelowym byłoby zawarcie umowy ramowej z cenami wynikającymi ze złożonych w niniejszym postępowaniu ofert ramowych, ponieważ byłoby to sprzeczne z celem jakim kierował się Zamawiający wszczynając postępowanie ramowe mające zabezpieczyć usługi transportu na okres jednego roku.”. Zamawiający zapomina, iż ceny wskazane w ofercie na zawarcie umowy ramowej stanowią ceny maksymalne. Odwołujący wskazuje jednocześnie, że cena za 1 kilometr w ofercie na umowę ramową jest wysoka, ponieważ na tym etapie nie są znane szczegółowe założenia dotyczące przedmiotu zamówienia w postępowaniu, cena z oferty ramowej uwzględnia więc ryzyka związane z brakiem znajomości dokładnego zakresu zamówienia, który będzie znany dopiero na etapie postępowania zmierzającego do zawarcia umowy realizacyjnej. Przykładowo Odwołujący wskazuje, że brak jest informacji o minimalnej długości trasy, w związku z czy mnie można wyliczyć dokładnego kosztu dziennego zestawu wraz z kierowcą oraz zużycia paliwa. Nie można również odnieść się do kosztów mobilizacji i demobilizacji zestawu transportowego oraz kosztu pracy urządzeń załadunkowych, z uwagi na brak danych dotyczących potencjalnego miejsca podjęcia i dostawy oraz informacji o ładunku, które pozwoliłyby na precyzyjną wycenę. Istotne znaczenie dla wyliczenia kosztów mają również wymiary ładunku, których Zamawiający nie wskazał, a które wpływają na zezwolenia transportowe dla ładunku, ewentualnie ładunku ponadgabarytowego. Uniemożliwiona była również wycena ubezpieczenia ładunku, bowiem nie wskazano wartości ładunków, których ubezpieczenie miałoby dotyczyć. W związku z konstrukcją ceny w postępowaniu i braku szczegółowych danych dotyczących usługi, podana została cena za kilometr w oparciu o teoretyczny, najbardziej wymagający scenariusz opierający się na transporcie na dystans jednego kilometra, dla jednego zestawu transportowego, o najwyższej estymowanej wartości ubezpieczeniowej oraz z kosztem użycia specjalistycznego sprzętu załadunkowego. Większość składowych ceny dotyczy pojedynczego transportu. Podkreślić należy, że w przypadku większego dystansu cena za kilometr ulega znacznej redukcji, np. na odcinku 100 km stawka transportowa per km zmaleje blisko 100 razy. Dlatego też, cenę podaną w umowie ramowej należy uznać za cenę teoretyczną, która została skonstruowana w celu zabezpieczenia nieznanych na obecnym etapie parametrów i ryzyk wykonawcy. W przypadku umów wykonawczych ceny będą opierały się na sprecyzowanych wymaganiach, sformułowanym w zapytaniu ofertowym skierowanym do wykonawców. Tak jak zostało wskazane powyżej, dopiero na etapie umów wykonawczych będzie wiadomo jaki konkretnie jest zakres zamówienia w postępowaniu, co pozwoli na skalkulowanie ceny konkretnego zamówienia w oparciu o konkretne warunki dotyczące zamówienia realizacyjnego, a w konsekwencji z całą pewnością ceny oferowane przez Odwołującego za kilometr będą dużo niższe. Zamawiający nie określił bowiem w sposób precyzyjny zakresu zamówienia, co wiązało się z koniecznością uwzględnienia wielu ryzyk w kalkulacji ceny oferty ramowej. Konkurencyjność cen Kolejnym aspektem w zakresie ceny, jest fakt, że w postępowaniu oferty złożyli dwaj wykonawcy - Odwołujący oraz K.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.T. MAXI - CARGO (adres: ul. Nowowiejska 28, 62 - 200 Swarzędz), co dodatkowo wpłynie na konkurencyjność cen w postępowaniu, bowiem udział konkurencyjnego podmiotu wymusi niejako obniżenie ceny oferowanej przez Odwołującego. Przypomniał, że Zamawiający na podstawie art. 135 ust. 6 PZP udzielił wyjaśnień dotyczących treści SWZ. I tak, w odpowiedzi na pytanie nr 15 (zestaw pytań i odpowiedzi z 16.12.2021 r.) Zamawiający poinformował, iż w przypadku złożenia ważnych i skutecznych ofert przez obydwu Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający zawrze jedną umowę ramową z obydwoma Wykonawcami. Jednocześnie, zgodnie z § 2 ust. 4 umowy ramowej: „Wykonanie usług transportu drogowego następować będzie na podstawie „umów realizacyjnych” zawieranych między Zamawiającym i jednym z Wykonawców będących stronami umowy ramowej w okresie jej obowiązywania. Wyboru wykonawcy dokona Zamawiający w drodze konkurencji, tj. poprzez zapytanie ofertowe w formie skierowanego do Wykonawców będących stronami umowy ramowej „Zapotrzebowania na transport drogowy”. Przewozy transportem drogowym wykonywane będą zgodnie z warunkami określonymi w umowach realizacyjnych.” W konsekwencji, konkurencja występująca pomiędzy wykonawcami - stronami umowy ramowej - również wymusza obniżenie ceny w odniesieniu do konkretnego zamówienia realizacyjnego. Cena maksymalna Ponadto, ceny wskazane w ofercie na umowę ramową to ceny „maksymalne” za daną usługę. Wskazać należy, że dla usług w ramach umowy wykonawczej wykonawcy będą oferować znacznie niższe ceny, na co wpływ będą miały warunki zamówienia realizacyjnego, które Zamawiający skonkretyzuje w zapytaniu ofertowym zmierzającym do udzielenia zamówienia (zawarcia umowy realizacyjnej), a które są nieznane jednak na obecnym etapie postępowania. Na tę kwestię zwrócił z resztą uwagę sam Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 16 (zestaw z 16.12.2021 r.): „wykonawca winien skalkulować cenę uwzględniającą ewentualną konieczność załadunku/rozładunku. Cena podana w ofercie ramowej jest ceną maksymalną, której Wykonawca nie może przekroczyć składając ofertę w postępowaniu realizacyjnym. Zamawiający powiadomi Wykonawcę w zaproszeniu do składania ofert realizacyjnych o ewentualnej potrzebie załadunku i rozładunku, o ile zajdzie taka potrzeba. Wykonawca zatem będzie posiadał wiedzę czy załadunek i rozładunek będą konieczne i będzie miał możliwość skalkulowania ceny usługi w ofercie realizacyjnej.”. W odniesieniu do powyższego Odwołujący przygotował ofertę, którą złożył w toku postępowania na umowę ramową, w sposób bardzo zachowawczy i pozwalający zmitygować ryzyko niedoszacowania budżetu na etapie umowy ramowej, co mogłoby wpłynąć na niemożliwość realizacji umowy wykonawczej. Cena wskazana w ofercie Odwołującego jest, zgodnie z zaleceniami Zamawiającego, ceną maksymalną uwzględniającą wszelkiego rodzaju ryzyka, nieznane na etapie złożenia oferty w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Podsumowanie Reasumując, Zamawiający bezzasadnie unieważnił postępowanie wskazując jako podstawę prawną art. 255 pkt 3 PZP, uzasadniając swoją decyzję faktem, że oferty złożone w postępowaniu z najniższą ceną przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednak zgodnie z powyższą argumentacją, czynność unieważnienia została dokonana w toku postępowania o zawarcie umowy ramowej, a nie postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego przepis art. 255 pkt 3 PZP nie znajduje zastosowania i nie może być podstawą unieważnienia postępowania. Ponadto, Zamawiający wskazał, że Odwołujący skalkulował cenę oferty ramowej, tak że przewyższa ona w znaczny sposób budżet Zamawiającego. Jednakże, Odwołujący szacując cenę musiał uwzględnić wiele aspektów niesprecyzowanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Wydaje się, że Zamawiający miał pełną świadomość, że oferty na 14 umowę ramową będą uwzględniać ceny znacznie wyższe, niż ich rynkowa wartość. Po pierwsze, ponieważ nie sprecyzował w sposób dostateczny przedmiotu zamówienia, po drugie wskazał w toku wyjaśnień, że wykonawcy powinni uwzględnić w cenie szerokie spektrum ryzyk i podać cenę „maksymalną” za realizację zamówienia. Przy jednoczesnym wyliczeniu budżetu własnego na podstawie cen rynkowych. Podkreślił, że ceny w ofercie na umowę ramową w żaden sposób nie przystają do realiów rynkowych, są bowiem wyliczeniem dla abstrakcyjnego przedmiotu zamówienia. Ceny w ofercie na realizację konkretnych zamówień (umów realizacyjnych) będą znacznie niższe, argumentami uzasadniającymi takie stanowisko jest fakt, że na etapie umów realizacyjnych Zamawiający musi doprecyzować zakres zamówienia oraz wskazać konkretne warunki jego realizacji (lokalizację, wolumen transportu, odległość, szczegółowe warunki realizacji konkretnego zamówienia), co umożliwi szczegółowe wyliczenie wartości usług oraz wykonawca z uwagi konkurencję występującą pomiędzy wykonawcami z którymi zostanie zawarta umowa ramowa. Zamawiający w dniu 08.02.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 17.02.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu. Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 3 PZP poprzez jego bezzasadne zastosowanie argumentując to tym, iż w niniejszej sytuacji mamy do czynienia z czynnością dokonaną w ramach postępowania o zawarcie umowy ramowej, a nie postępowaniem o udzielenie konkretnego zamówienia. W związku z czym uznał, iż przepis art. 255 pkt 3 PZP nie ma zastosowania w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Pozostawiając na razie na marginesie rozważania o charakterze postępowania zmierzającego do zawarcia umowy ramowej, należy zwrócić uwagę na inne aspekty. Biorąc pod uwagę, w jakim trybie prowadzone było niniejsze postępowanie, tj. postępowanie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na zawarcie umowy ramowej, należy wziąć pod uwagę przepisy PZP wymienione poniżej. I tak zgodnie z art. 422 ust. 1 PZP Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu 15 ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Podobne brzmienie miał przepis art. 131i ust. 1 poprzedniej ustawy PZP z 29 stycznia 2004 r., (zwaną dalej „PZP z 2004 r.”), zatem zarówno orzecznictwo, jak i poglądy doktryny pozostały w tym zakresie aktualne. Odnośnie kwestii odpowiedniego stosowania przepisów odniosę się do treści komentarza do art. 99 PZP z 2004 r., który również nakazywał odpowiednio stosować przepisy innych trybów do postępowania o zawarcie umowy ramowej. Zgodnie z zawartym tam poglądem „Do postępowania o zawarcie umowy ramowej przepisy określające sposób postępowania w tych trybach stosuje się odpowiednio, co oznacza, że można i należy je modyfikować stosownie do potrzeb umowy ramowej.” (J. Pieróg „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, 14. Wydanie, 2017). Powyższe oznacza, iż wszystkie przepisy dotyczące danego trybu postępowania, od jego wszczęcia do zakończenia należy stosować odpowiednio do postępowania zmierzającego do zawarcia umowy ramowej. Przy czym ustawa PZP nie zawiera żadnych postanowień, które wyłączałyby stosowanie art. 255, w tym jego pkt 3 do postępowania o zawarcie umowy ramowej. Nadto wyłączenie możliwości zastosowania art. 255 w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej byłoby sprzeczne z założeniem racjonalnego prawodawcy. W jaki sposób bowiem należałoby zakończyć takie postępowanie w sytuacji, gdy nie wpłynęła żadna oferta? Albo gdy wszystkie oferty podlegałyby odrzuceniu? Przepisy nie przewidują innego sposobu zakończenia postępowania w takich przypadkach, jak tylko przez jego unieważnienie. Natomiast zgodnie 254 postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się albo zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnienia postępowania. Nie ma innego sposobu zakończenia postępowania. Niewątpliwym potwierdzeniem powyższych wywodów są orzeczenia KIO oddalające odwołania w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego na zawarcie umowy ramowej. (wyrok KIO z 24.06.2016 r., KIO 967/16, wyrok KIO z 11.01.2012 r., KIO 2777/11). W stanach faktycznych przywołanych orzeczeń Zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 PZP z 2004 r. zawierający przesłanki obligatoryjnego unieważnienia postępowania. Odpowiednikiem ww. przepisu w nowej ustawie PZP jest art. 255. Pomimo, iż orzeczenie zapadły w poprzednim stanie prawnym w pełni zachowują aktualność również na kanwie nowej ustawy. Przepisy w zakresie objętym zarzutem nie uległy bowiem istotnej zmianie. Dodatkowo w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 11.01.2012 r. Izba wprost wskazał, iż „Należy bowiem uznać, że celem każdego postępowania także takiego, w wyniku którego zostanie zawarta umowa ramowa jest uzyskanie zamówienia, tudzież w jej konsekwencji możliwość udziału w postępowaniu poprzedzającym zlecenie zadań w ramach umów wykonawczych”. Nadto art. 422 ust. 1 PZP wbrew twierdzeniom Odwołującego wprost stanowi, że Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, może zawrzeć umowę ramową. Z powyższego jasno wynika, że zawarcie umowy ramowej stanowi udzielenie zamówienia, co oznacza, że postępowanie na zawarcie tej umowy jest postępowaniem o udzielenie zamówienia. Dodatkowo art. 395 ust. 1 PZP stanowi, że do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II PZP, wśród których znajduje się także art. 255. Z powyższego można wyciągnąć nawet taki wniosek, że przepis art. 255 ma zastosowanie w niniejszym postępowaniu wprost. Reasumując, art. 255 pkt 3 PZP ma odpowiednie zastosowanie w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, a zatem zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Twierdzenia i wnioski zawarte powyżej, jak stwierdził Zamawiający, w zasadzie wyczerpują odniesienie się do zarzutu Odwołującego. Z ostrożności jednak odniósł się także do pozostałych kwestii podniesionych w uzasadnieniu odwołania. Zwrócił uwagę, iż ceny wskazane w ofercie na zawarcie umowy ramowej są wprawdzie cenami maksymalnymi, ale stanowią jednocześnie ceny, które Zamawiający musi zaakceptować w przypadku złożenia oferty z taką ceną w postępowaniu na zawarcie umów realizacyjnych. W sytuacji, gdy mamy tylko dwóch oferentów, konkurencja jest niewielka i zachodzi wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia sytuacji, gdy ofertę złoży tylko jeden wykonawca, a jego oferta może zawierać cenę maksymalną. Zamawiający musi wówczas taką ofertę uwzględnić, nawet jeżeli zawiera cenę maksymalną, która w przypadku Odwołującego wynosi 24 600,00 zł brutto za 1 km transportu. Sam Odwołujący przyznał w odwołaniu, iż „ceny w ofercie na umowę ramową w żaden sposób nie przystają do realiów rynkowych”. Gołosłowne i nie zobowiązujące jest przy tym twierdzenie Odwołującego, iż na odcinku 100 km stawka zmaleje blisko 100 razy. Zauważył, iż Odwołujący zaoferował ceny w jednakowej wysokości bez względu na to, czy transport będzie się odbywał na terenie RP, krajów UE czy krajów spoza UE. Odwołujący nie różnicował także cen ze względu na rodzaj przedmiotu transportu (pojazd kołowy lub gąsienicowy, kontener) ani jego tonaż (przedziały poniżej 15 do nawet 70 ton). Powyższe oznacza, iż Odwołujący nie dokonał rzetelnej kalkulacji w niniejszej sprawie i zaoferował ceny „z kapelusza”. Przy czym wszelkie wątpliwości, jakie Odwołujący miał do przedmiotu objętego postępowaniem mógł wyjaśnić w jego toku poprzez zadawanie Zamawiającemu pytań lub miał możliwość ich zakwestionowania poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej wobec dokumentów zamówienia (np. SWZ, na czynność Zamawiającego). Na uwagę zasługuje ponadto fakt, iż Zamawiający na etapie postępowania zmierzającego do zawarcia umów realizacyjnych nie może go unieważnić z przyczyny określonej w art. 255 pkt 3 w sytuacji, gdy na etapie zawarcia umowy ramowej zostały określone ceny maksymalne, którymi Zamawiający jest związany. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie złożył w ofertę w postępowaniu, którego celem jest zawarcie umowy ramowej, w wypadku uwzględnienia odwołania ma szanse na zawarcie umowy ramowej. Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ, Pytań i odpowiedzi do SWZ - zestaw z 16.12. 2021 r., Komunikatu Publicznego z 28.01.2022 r. o unieważnieniu postępowania, czy też oferty Odwołującego. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego na rozprawie (w celu wykazania nierealności ceny oraz możliwości uzyskania korzystniejszych niższych ofert): 1) Kopie umowy Nr 352/21/TIRW z 22.12.2021 r.; 2) Kopie umowy 54/2022 (Znak sprawy ZP/12/2022) z 12.01.2022 r.; 3) Kopie umowy Nr 38/01/12/22/R z 19.01.2022 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: • art. 255 pkt 3 NPzp poprzez jego bezzasadne zastosowanie, a w konsekwencji unieważnienie postępowania, podczas gdy zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, podczas gdy w niniejszej sytuacji mamy do czynienia z czynnością dokonaną w ramach postępowania o zawarcie umowy ramowej, a nie postępowaniem o udzielenie konkretnego zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania, Izba uznała że podlega w/w zarzut oddaleniu. Odnosząc się do istoty postępowania w celu zawarcia umowy ramowej to służy ono wynegocjowaniu warunków przyszłego zamówienia. Inaczej mówiąc: „zawarcie umowy ramowej polega jedynie na ustaleniu warunków przyszłych zamówień, a nie na ich udzieleniu ani nawet na wstępnym ich przyrzeczeniu. Zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów złożonego strukturalnie i stopniowo rozwijającego się procesu zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego.” (wyrok KIO z 22.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2615/13 KIO 2635/13). Podobnie, wynika z wyroku KIO z 02.06.2014 r. sygn. akt: KIO 985/14 poprzez porównanie definicji umowy ramowej (obecnie art. 7 pkt 26 NPzp) oraz umowy o zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (obecnie art. 7 pkt 25 NPzp), czy też z wyroku KIO 08.08.2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1354/18, KIO 1355/18, gdzie stwierdzono, że nie ulega wątpliwości, iż umowa ramowa stanowi umowę zawieraną pomiędzy Zamawiającym a jednym wykonawcą lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie. Umowa ramowa nie ma charakteru zobowiązującego, a jej istotą i celem jest ustalenie przyszłych warunków zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących cen oraz przewidywanych ilości. Niniejsze orzeczenia mimo, że zapadłe w poprzednim stanie prawnym są dalej aktualne. Jednakże, mimo, że postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia sensu stricte, bo za takie jest uważane postępowanie o udzielenie zamówień cząstkowych (realizacyjnych), to biorąc pod uwagę 19 definicje z art. 7 pkt 18 NPzp należy zauważyć, że jest to mimo wszystko postępowanie prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, prowadzące do wynegocjowania warunków postanowień przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, może więc być uznawane jako postępowanie o udzielenie zamówienia sensu largo, jako pierwszy etap, który może doprowadzić finalnie w dalszym etapie do zawarcia umowy realizacyjnej, czyli umowy o zamówienie publiczne. Jednakże, istotą zarzutu jest kwestia dopuszczalność lub też nie unieważnienia postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na podstawie art. 255 pkt 3 NPzp. Należy zauważyć, że w odwołaniu argumentacja operuje jedynie, co prawda art. 255 pkt 3 NPzp, jednakże w istocie neguje w nim zasadniczą możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 NPzp, gdyż nie uznaje postępowania w celu zawarcia umowy ramowej za postępowanie o udzielenie zamówienia. Podczas rozprawy, niejako na skutek odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego, Odwołujący wyjaśnił, że w jego ocenie nie należy uważać na podstawie jego odwołania, iż żaden z przepisów art. 255 NPzp nie ma zastosowania do postępowania w celu zawarcia umowy ramowej. W jego ocenie nie ma zastosowanie art. 255 pkt 3 NPzp, gdyż wprost ten artykuł odnosi się do udzielania zamówienia publicznego. Wyjaśnił także, iż zgodnie z art. 311 i art. 422 NPzp należy stosować odpowiednio przepisy, co Zamawiający powinien czynić wprost, modyfikując je albo wcale nie stosując w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej. Izba zasadniczo zgadza się tylko co do tego, że w przywołanych przepisach znajduje się stwierdzenie o odpowiednim stosowaniu przepisów, przy czym chodzi o odpowiednie stosowanie przepisów dotyczących trybów (tak w art. 311, jak i 422 NPzp). Przy czym w pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie tylko art. 255 pkt 3 NPzp odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia, ale cały art. 255 NPzp: „Zamawiający unieważnia postepowanie o udzielnie zamówienia, jeżeli: (.)”. W konsekwencji twierdzenie Odwołującego, że tylko art. 255 pkt 3 NPzp, gdyż wprost ten artykuł odnosi się do udzielania zamówienia publicznego, jest chybiony. Odnosząc się zaś do odpowiedniego stosowanie przepisów dotyczących trybów należy przytoczyć za Komentarzem do Prawa Zamówień Publicznych /wersja użytkowa/ Prezesa UZP, w-WA 2021, fragment ze str. 885 - 886 pkt 4 do art. 311: „(.) W art. 311 ust. 1 Pzp ustawodawca posłużył się wyrazami „przepisy dotyczące trybu”. Art. 311 ust. 1 Pzp odsyła więc nie tylko do przepisów zawartych w dziale II, rozdziale 3, oddział 1-6 o przetargu nieograniczonym, przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnym, partnerstwie innowacyjnym oraz w dziale III, rozdziale 4, oddział 1 i 2 o trybie podstawowym i partnerstwie innowacyjnym, ale do wszystkich przepisów Pzp stosowanych przy udzielaniu zamówień w tych trybach, w tym do przepisów dotyczących warunków udziału w postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia czy wyboru najkorzystniejszej oferty. Stosowanie przepisów dotyczących trybów udzielenia zamówienia następuje „odpowiednio”, co oznacza konieczność uwzględniania zachodzących różnic. Odpowiednie stosowanie tych przepisów nie ma jednolitego charakteru. Może mieć postać: stosowania pełnego (odpowiednie przepisy są stosowane wprost, bez żadnych zmian w ich dyspozycji do zawarcia umowy ramowej), stosowania ze zmianami dostosowanymi do celu i charakteru umowy ramowej oraz niestosowania w ogóle (przepisy te nie mogą być zastosowane, przede wszystkim ze względu na ich bezprzedmiotowość lub całkowitą sprzeczność z przepisami dotyczącymi umowy ramowej). (...)”. Podobnie w Komentarzu Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 779-780: „3.Odpowiednie zastosowanie przepisów działu II i III PZP. Katalog przepisów właściwych dla prowadzenia postępowania w oparciu o dany tryb nie ogranicza się jedynie do regulacji specyficznych dla samego trybu, ale obejmuje także przepisy wspólne dla wszystkich postępowań, ujęte odpowiednio do wartości zamówień - w dziale II i III PZP. Dlatego też wszystkie te przepisy znajdą odpowiednie zastosowanie do prowadzenia postępowania mającego na celu zawarcie umowy ramowej.” (...) 4. Stanowisko KIO. Dla przykładu można wskazać, że KIO jednoznacznie wskazała na obowiązek odpowiedniego stosowania wszystkich przepisów dotyczących prowadzenia postępowania o udzielenie odpowiedniego stosowania wszystkich przepisów dotyczących prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, wskazując w szczególności na obowiązek badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny w przypadku postępowań zmierzających do zawarcia umowy ramowej, a także na obowiązek badania oferty w świetle art. 89 ust. i PZP2004 (obecnie art. 226 ust. I PZP- tj. przesłanki odrzucenia ofert). W odniesieniu do badania kwestii rażąco niskiej ceny jest ono o tyle istotne i uzasadnione, że ceny zaoferowane w warunkach umowy ramowej stanowią maksymalne ceny za realizację przyszłych zamówień (KIO w wyr. z 19.1.2017 r., KIO 22/17 Legalis). (.) Jedynie komentowany przepis (art. 311 PZP) wskazuje ogólne wytyczne, w jaki sposób stosować przepisy działu II i III PZP w celu zawarcia umowy ramowej, a także zakreśla szczególne rygory dotyczące takich umów. (.)”. W rezultacie cały art. 255 NPzp dotyczący unieważnienia postępowania, w tym pkt 3 ma odpowiednie zastosowanie jako znajdujący się w Dziale II, Rozdziale 8 Zakończenie postępowania. Względem zaś pozostałej argumentacji Odwołującego z odwołania i rozprawy, to konieczne jest zauważenie, za wyrokiem KIO z 30.01.2015 r., sygn. akt: KIO 66/15 nadal aktualnym, że: „(...) w obrocie prawnym może funkcjonować kilka umów ramowych zawartych z kilkoma wykonawcami bądź jedynym wykonawcą - co ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym, gdzie Zamawiający zawarł taką umowę z Odwołującym. Nie można dodatkowo również zakazać Zamawiającemu wszczęcia drugiego postępowania o udzielenie umowy ramowej na tożsamy przedmiot zamówienia i zawarcia umowy ramowej na ten przedmiot zamówienia z tym samym wykonawcą, gdyż przeprowadzenie i zawarcie umowy w ramach postępowania wykonawczego (ofertowego) nie jest obowiązkiem Zamawiającego, na co może wskazywać przepis art. 2 pkt 9 lit. a) ustawy Pzp odnoszący się do istoty umowy ramowej, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą (nie muszą) zostać udzielone w ramach indywidualnych potrzeb Zamawiającego. Wobec powyższego ze względu na specyfikę postępowania o udzielenie umowy ramowej oraz samą konstrukcję prawną umowy ramowej nie można wnioskować, że ustawa Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek przeprowadzenia postępowania szczegółowego (ofertowego), z czym wykonawcy powinni liczyć się przystępując do takiego postępowania, gdyż jest to ryzyko gospodarcze - które wykonawcy ponoszą zawierając umowę ramową z Zamawiającym - a wynikające z konieczności pozostawania w gotowości do świadczenia zamówienia na warunkach określonych w zawartej przez obie strony umowie ramowej. Należy zauważyć, że umowa ramowa rządzi się innymi zasadami niż zwykłe postępowanie o udzielenie zamówienia - ze względu na cel jaki jej przyświeca - co oznacza, że nie można utożsamiać jej z przyrzeczeniem przeprowadzenia i zawarcia umowy wykonawczej, gdyż umowa ramowa jest etapem pośrednim, który może - ale nie musi doprowadzić do udzielenia zamówienia publicznego. (.)”. W konsekwencji, Zamawiający działał racjonalnie z punktu widzenia nie tylko swojego interesu, ale także interesu Wykonawców, w tym Odwołującego, gdyż zamiast zawierać umowę ramową, z której nigdy by nie skorzystał albo wszczynać kolejne postępowanie na tożsamy przedmiot zamówienia, wolał unieważnić postępowanie. Polemiczna argumentacji Odwołującego, co do możliwości uzyskania w ramach postępowania lub postępowań na zawarcie umów wykonawczych korzystniejszych cen nic nie zmienia, gdyż Zamawiający nie może sobie pozwolić na zawieranie umów, których ceny maksymalne na poszczególne zadania nie wystarczyłaby nawet na jeden transport (w przypadku oferty Odwołującego). Zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązany jest do przestrzegania zasad celowego i oszczędnego dokonywania wydatków. Z tych względów musi działać w określonych granicach, tzn. być pewnym, że uzyska cenę w granicach swojego budżetu, a nie mieć tylko taką „nadzieje”. Nadto, kwestia tego, że postanowienia SWZ nie były wystarczająco sprecyzowane przez Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, co implikowało konieczność skalkulowania określonego ryzyka, a na etapie postępowań realizacyjnych (wykonawczych) zostanie to dookreślone abstrahuje od tego, że po pierwsze Odwołujący mógł kwestie tą skarżyć na wcześniejszym etapie postępowania, jeśli parametry transportu są zbyt ogólne, tak jak miało to miejsce co do opisu przedmiotu zamówienia np. w wyroku 08.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1354/18, KIO 1355/18: „Biorąc pod uwagę specyfikę umowy ramowej, nieposiadającej charakteru zobowiązującego i dającej możliwość ustalenia w przyszłości warunków zamówienia, należy pamiętać, iż na zamawiającym nadal ciąży obowiązek opisania przedmiotu zamówienia.”. Nadto, po drugie, Odwołujący powinien zauważyć, że takie dookreślanie na etapie umów wykonawczych rodzi także określone niebezpieczeństwa. Nie można bowiem przedstawić przyszłych założeń umownych, które przeczyć będą przyjętym zasadom umowy ramowej, w ramach której, każdorazowo, w zależności od potrzeb Zamawiającego, określa się sposób realizacji zamówienia. Opisana sytuacja mogłaby bowiem stanowić wadę postępowania, niweczącą całą przyjętą koncepcję dla zamówienia, która z uwagi na upływ terminu do składania ofert, nie mogłaby zostać naprawiona. (podobnie np. w wyroku KIO z 08.03.2018 r., sygn. akt: KIO 267/18). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego i nakazując Odwołującemu dokonanie zwrotu Zamawiającemu kwoty 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, kosztów strony, tj. noclegu (960 zł) oraz dojazdu na rozprawę (715, 44 zł) na podstawie przedłożonego spisu kosztów. Przewodniczący: 23 …

…Sygn. akt KIO 482/21 WYROK z dnia 5 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: PROCAD B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach(ul. Gen. Stanisława Maczka 11 95-040 Koluszki) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: PROCAD B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach(ul. Gen. Stanisława Maczka 11 95-040 Koluszki) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………… Sygn. akt KIO 482/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: Procad B. S. sp.j. z siedzibą w Koluszkach, (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lubliniew przedmiocie zamówienia publicznego na roboty budowlane, polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska.” Nr sprawy 4.026/20/PO/W IB.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UEpod nr 570549558-N-2020 z dnia 21.12.2020 r. Wykonawca podał, że odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane, polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska. Wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, istnieje możliwość uzyskania przez Wykonawcę zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. e w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych obowiązującego do dnia 31 grudnia 2020r. przez ich błędną wykładnię polegającą na a.przyjęciu, że zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Umowa nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020r., od której to Zamawiający odstąpił jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp w sytuacji, w której Umowa ta, na podstawie art. 131b Pzp, została zawarta z pominięciem przepisów Pzp. i nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 Pzp; ewentualnie w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, przez ich błędną wykładnię polegającą na b.dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie. Umowę nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: W dniu 28 sierpnia 2020r. Zamawiający zawarł z Wykonawcą umowę nr 4/042/20/PZO/W IB na usługę opracowania koncepcji programowo – przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” na terenie poligonu Nowa Dęba (dalej: Umowa „Nowa Dęba”). Umowa ta, na podstawie przepisu art. 131b Pzp zawarta została z pominięciem Prawa zamówień publicznych. Pismem z dnia 15 grudnia 2020r. Zamawiający odstąpił od Umowy „Nowa Dęba”. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. pełnomocnik Wykonawcy wskazał na nieskuteczność oświadczenia o odstąpieniu. Pismem z dnia 27 stycznia 202lr., Zamawiający wezwał Wykonawcę m.in. do wykazania, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania w sytuacji, w której Wykonawca oświadczył o braku przesłanek wykluczenia, a Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy „Nowa Dęba”. Dokumentem z dnia 1 lutego 202lr. (złożonym w formie mailowej), Wykonawca wskazał, że brak jest podstaw wykluczenia, a to z tego powodu, że Umowa „Nowa Dęba” nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego, a nadto, że przyczyny rozwiązania tej umowy nie leżą po stronie Wykonawcy. Wykonawca przesłał Zamawiającemu także odpis pisma z dnia 18 stycznia 2021r. Pismem z dnia 9 lutego 202lr. Zamawiający, nie uznając wyjaśnień Wykonawcy, wykluczył go z Postępowania. Odwołujący w szczególności wskazał: Ad. la. Istotą odwołania jest odpowiedź na pytanie, czy umowa zawierana z pominięciem przepisów dawnego Prawa zamówień publicznych jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 13 dawnego Prawa zamówień publicznych. Wydawać mogłoby się, że odpowiedź negatywna jest oczywista. Z treści pisma Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021r. wynika jednak, że nie. Zamawiający traktuje bowiem Umowę „Nowa Dęba”, jako umowę w sprawie zamówienia publicznego, mimo iż sam przeprowadził postępowanie z pominięciem przepisów Prawa zamówień publicznych. Zamawiający dokonał tym samym błędnej wykładni przepisu art. 131b Pzp. Wypada przywołać in extenso treść przepisu art. 131b Pzp: „Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”. Nie może być wątpliwości, że niestosowanie ustawy oznacza, że nie stosuje się całej ustawy, a nie jedynie wybranych przepisów. Niestosowanie ustawy oznacza, że do postępowania dotyczącego zawarcia Umowy „Nowa Dęba” jak i do samej Umowy „Nowa Dęba” nie znajdą zastosowania przepisy: -o zamawiającym, gdyż definicja zamawiającego znajduje się w art. 2 pkt 12 i art. 3 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się; -o wykonawcy, gdyż definicja wykonawcy znajduje się w art. 2 pkt 11 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się; -o zamówieniu, gdyż definicja zamówienia publicznego znajduje się w art. 2 pkt. 13 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się. Zdaniem wykonawcy bez znaczenia jest ustalenie, czy Umowy „Nowa Dęba” wypełnia znamiona zawarte w definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 Pzp, a zatem, czy była odpłatną umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Przepisu art. 2 pkt 13 Pzp. nie stosuje się, gdyż ustawa tak stanowi. Jeśli tak, to Umowy „Nowa Dęba” nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (jak i każdego innego przepisu tej ustawy). Ad. 1b. Obowiązkiem Zamawiającego jest staranne uzasadnienie dokonanej czynności wykluczenia Wykonawcy. Obowiązek ten wynika przede wszystkim z dyspozycji art. 7 ust. 1 d. pzp. Zamawiający nie może poprzestać na stwierdzeniu, że odstąpił od innej umowy zawartej z Wykonawcą i przerzucić na Wykonawcę obowiązek wykazania, że doszło do tzw. „samooczyszczenia się”. Obowiązek ten jest szczególnie wyraźny w sytuacji, w której między Zamawiającym a Wykonawca istnieje spór co do zasadności rozwiązania umowy'. Warunkowanie dopuszczenia Wykonawcy do udziału w Postępowaniu „samooczyszczeniem się” Wykonawcy jest w tej sytuacji oczekiwaniem przyznania się przez Wykonawcę do zawinionego niewykonania poprzedniej umowy. Jest to nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej w Postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1/03/21) wniósł o oddalenie odwołania wskazując w szczególności na następujące okoliczności: Fakultatywna przesłanka wykluczenia Wykonawcy określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp była przewidziana przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N2020 r. opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.12.2020 r. (dalej: BZP) oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego od dnia publikacji ogłoszenia w BZP tj.: od dnia 21.12.2020 r., a zatem Zamawiający uprawniony był do dokonania czynności wykluczenia Wykonawcy na jej podstawie (tak: wyrok KIO z dnia 22.01.2018 r., KIO 2688/18; z dnia 22.05.2018 r., KIO 899/18). Podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania prowadzonego pod nr 4.026/20/POM/IB było niewykonanie przez niego umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14, co doprowadziło do rozwiązania umowy przez Zamawiającego z wyłącznej winy Wykonawcy. l. Odstąpienie od umowy zawartej z Odwołującym przez Zamawiającego 1/ Zamawiający zawarł z Odwołującym PROCAD B., S. Sp. j. z siedzibą w Koluszkach, ul. Maczka 11, 95-040 Koluszki (Odwołujący w niniejszej sprawie) umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. w sprawie zamówienia publicznego z wyłączeniem stosowania ustawy PZP na podstawie art. 131 b ustawy Pzp, na usługę polegającą na opracowaniu Koncepcji programowo-przestrzennej oraz Programu Inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” na terenie poligonu Nowa Dęba. Przedmiotowa umowa, będąca umową zamówienia publicznego, w S 3 ust. 1 określała wynagrodzenie Odwołującego na kwotę 382.500,00 zł netto, 470.475,00 zł brutto (przy stawce 23% podatku VAT), zgodnie z przyjętą ofertą. Termin wykonania Etapu I umowy został określony na dzień 16.11.2020 r. (S 2 ust. 1 pkt a umowy nr 4.042/20/PZO/WlB), zaś termin wykonania Etapu Il, stanowiącego wykonanie przedmiotu umowy - na dzień 30.06.2021 r. (§ 2 ust. 1 pkt b umowy nr 4.042/20/PZOANlB). 2/ W trakcie realizacji prac objętych przedmiotową umową, Zamawiający wzywał Odwołującego do przestawienia stanu zaawansowania prac (vide: pismo z dnia 19.10.2010 r., nr wych. 6432/20 wraz z potwierdzeniem wysłania faxem, pismo z dnia 27.10.2020 r., nr wych. 6619/20 wraz z potwierdzeniem wysłania faxem), wskazując, iż w jego ocenie zachodzi obawa niedotrzymania przez Odwołującego terminu realizacji Etapu I umowy, co może skutkować skorzystaniem przez Zamawiającego z uprawnień przewidzianych w S 14 umowy (odstąpienie) oraz w § 11 umowy (kary umowne). W odpowiedzi na powyższe, Wykonawca pismem z dnia 29.10.2020 r. wysłanym za pośrednictwem poczty elektronicznej (nr wch. 9498/20 oraz 9519/20) przedstawił informację odnośnie zaawansowania prac projektowych w odniesieniu do harmonogramu oraz zwrócił się z prośba o przedłużenie terminu realizacji Etapu I do dnia 16.12.2020 r. powołując się na stan epidemii koronawirusa COVID-19. Pismem z dnia 09.11.2020 r., nr uch. 6900/20, Zamawiający wskazał, iż po analizie stanu zaawansowania prac nie ma możliwości zachowania terminu wykonania Etapu I umowy. Zamawiający wskazał, że Wykonawca do dnia sporządzenia pisma nie przedłożył Zamawiającemu żadnych opracowań ani innych dokumentów, które pozwoliłyby na potwierdzenie należytego i terminowego wykonywania przedmiotu umowy. Wykonawca mimo terminów określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, stanowiącym integralną część umowy, nie wykonał w terminie żadnych czynności tam wskazanych. Zamawiający odnosząc się do wniosku Wykonawcy o przedłużenie terminu wykonania Etapu l, wskazał, iż brak jest podstaw do zmiany tego terminu, bowiem samo powołanie się na stan epidemii wywołany przez SARS-CoV-2, bez wykazania faktycznego wpływu stanu epidemii na wykonywanie prac oraz brak jakichkolwiek wcześniejszych informacji od Wykonawcy o utrudnieniach związanych z realizacją umowy z tego powodu, nie daje podstaw do przedłużenia terminu wykonania Etapu I umowy. 3/ Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt a umowy, termin wykonania Etapu I został określony na dzień 16.11.2020 r. Za termin wykonania Etapu l, zgodnie z § 2 ust. 3 umowy, uznaje się dzień akceptacji opracowań ujętych w Etapie I realizacji przedmiotu zamówienia na zorganizowanym przez Zamawiającego spotkaniu roboczym, jeżeli zostały one wykonane bez wad. Procedura oceny oraz odbioru dokumentacji stanowiącej Etap I umowy została szczegółowo opisana w § 5 ust, 3 pkt 1 ppkt a-g umowy. Zgodnie z tymi postanowieniami Zamawiający dokona akceptacji opracowań będących Etapem I (części jawnej i zastrzeżonej) bez wad w terminie do 21 dni od dnia ich złożenia (§ 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy), przy czym Wykonawca zobowiązany był do złożenia opracowań i dokumentów w siedzibie Zamawiającego ze stosownym wyprzedzeniem w terminie umożliwiającym dochowanie umownego terminu wykonania Etapu I (§ 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy). Oznacza to, że Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentacji stanowiącej Etap I na co najmniej 21 dni przed upływem terminu wykonania Etapu l, tak aby Zamawiający, w terminie wskazanym w § 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy mógł dokonać jej oceny. Zatem skoro termin wykonania Etapu I mijał w dniu 16.11.2020 r., to Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentacji w siedzibie Zamawiającego najpóźniej do dnia 27.10.2020 r. Wykonawca nie wykonał swoich zobowiązań w terminie. 4/ Zamawiający w korespondencji kierowanej do Odwołującego podnosił, iż przekroczone zostały terminy wykonania Etapu I umowy, wzywając go do wykonania opracowań objętych Etapem i, pod rygorem odstąpienia od umowy z winy Odwołującego. Wskazywał, że mimo iż pozwany składał oświadczenia o złożeniu dokumentacji do organów oraz przedkładał częściową dokumentację, to było to niekompletne i nie stanowiło wykonania Etapu I umowy (vide: pismo z dnia 20.1 1.2020 r., nr wych. 7134/20, pismo z dnia 20.11.2020, nr wch. 10173/20, pismo z dnia 20.11.2020 r., nr wch. 10185/20, pismo z dnia 26.11.2020 r., nr wych. 7258/20 pismo z dnia 26.11.2020 r., nr wych. 7309/20, mail z dnia 27.11.2020 r., nr wch. 10459/20, pismo z dnia 02.12.2020 r., nr wych. 7438/20, pismo z dnia 02.12.2020 r., nr wch. 10603/20, pismo z dnia 08.12.2020 r., nr wych. 7574/20, mail z dnia 11.12.2020 r., nr wch. 10954/20, pismo z dnia 14.12.2020 r., nr wch. Z-369/20, mail z dnia 15.12.2020 r., nr wch. 10953/20). 5/ Podkreślił, że zakreślany przez Zamawiającego termin dostarczenia dokumentów stanowiących wykonanie Etapu I umowy w żaden sposób nie powodował zmiany terminów, określonych w umowie nr 4.042/20/PZOANIB z dnia 28.08.2020 r., tym bardziej, że — nawet gdyby przyjąć, iż zakreślenie zawitego terminu, odmiennego od terminu umownego, przedłuża termin wykonania Etapu I umowy (czemu Zamawiający stanowczo zaprzecza) — Odwołujący nie był w stanie przedłożyć Zamawiającemu dokumentów objętych Etapem I umowy, z uwagi na zastrzeżenia zgłaszane przez organy uzgadniające (vide: pismo z dnia 29.12.2020 r., nr wch. 1 1372/20, pismo z dnia 31.12.2020 r., nr wch. 11438/20, pismo z dnia 14.012021 r., nr wch. 463/21) oraz samego Zamawiającego (pismo z dnia 16.11.2020, nr wych, 7309/20). 6/ W związku z niewykonaniem w terminie Etapu I umowy oraz wielokrotnymi bezskutecznymi pismami kierowanymi do Odwołującego, wzywającymi go do realizacji umowy, Zamawiający pismem z dnia 15.12.2020 r., nr wych. 7740/20 na podstawie S 14 ust. 2 umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, odstąpił od umowy z Odwołującym z powodu niewykonania przez Odwołującego z jego wyłącznej winy Etapu I umowy. Zgodnie z S 14 ust. 2 umowy, jeżeli Wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem Przedmiotu umowy tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby je ukończyć w czasie umówionym, lub w przypadku, gdy Zamawiający zmuszony zostanie do ponaglania Wykonawcy do realizacji tej samej czynności związanej z wykonaniem Przedmiotu umowy w terminach określonych w uzgodnionym przez strony Harmonogramie rzeczowo-finansowym, w tym w szczególności po 2-krotnym wezwaniu w formie pisemnej Wykonawcy do realizacji tej samej czynności związanej z wykonaniem Przedmiotu umowy, Zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić, jeszcze przed upływem terminu do wykonania Przedmiotu umowy. Zamawiający wskazał, iż 5-krotnie wzywał Odwołującego do dostarczenia Zamawiającemu opracowań stanowiących Etap I umowy. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało wysłane do Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej i zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 61 § 2 kc, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W przedmiotowej sprawie pismo o odstąpieniu od umowy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym zostało wysłane za pośrednictwem poczty elektronicznej na e-mail wskazany w komparycji umowy nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 15.12.2020 r. Zatem mając na względzie treść przywołanego art. 61 S 2 kc, Zamawiający w dniu 15.12.2020 r. skutecznie złożył Odwołującemu oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy. Jako uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający wskazał, że pomimo iż Odwołujący zobowiązał się do realizacji Przedmiotu Umowy zgodnie z Publicznym Zaproszenie do Składania Ofert (dalej: PZO) i Opisem Przedmiotu Umowy (dalej: OPIJ) na warunkach i w terminach tamże określonych, nie dochował swoich zobowiązań, nie tylko co do terminu wykonania umowy, ale również w zakresie rzeczowym. W trakcie realizacji umowy Odwołujący nie przedstawił żadnego kompletnego opracowania obejmującego zakres Etapu I przedmiotowej Umowy. Pomimo licznych wezwań Odwołującego do pisemnego przedstawienia stanu zaawansowania prac projektowych oraz wywiązania się z zakresów rzeczowych zawartej Umowy (pisma wskazane w pkt 4 powyżej) Wykonawca dopiero w dniu 27.11.2020 r. wysłał do Zamawiającego wstępny plan zagospodarowania terenu w formie elektronicznej, stanowiący część opracowań objętych Etapem I Przedmiotu umowy, celem zaopiniowania. Przesłane opracowanie zostało przedłożone w stanie niekompletnym z punktu widzenia celu, któremu ma służyć i nie przedstawiało żadnej wartości dla Zamawiającego w rozumieniu § 5 ust. 1 Umowy. Jak zostało wskazane w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r. przesłane przez Odwołującego opracowanie było niekompletne i nieczytelne, a dodatkowo nie uwzględniało wytycznych zawartych w Minimalnych Wojskowych Wymagań Organizacyjno- Użytkowych oraz w Aneksie do MW W O-U dotyczących przedmiotowej inwestycji oraz przekazanych Wykonawcy w dniu podpisania Umowy. Według harmonogramu realizacji prac projektowych (harmonogramu rzeczowo-finansowego) sporządzenie koncepcji programowo — przestrzennej, w której jeden z elementów winien stanowić plan zagospodarowania terenu, powinno zostać wcześniej uzgodnione z instytucjami wymienionymi w Załączniku nr 1 do Umowy, tj. SOPU pkt. 24., natomiast termin dostarczenia jej do siedziby Zamawiającego, przypadał na dzień 30.10.2020 r. Pomimo składanych przez Odwołującego obietnic dostarczenia dokumentacji w terminach zakreślanych przez samego Wykonawcę, mijały one bezskutecznie. 7/ Terminowa realizacja przedmiotowej umowy - niezależnie od zobowiązań stron określonych w samej treści umowy, w tym w szczególności w zakresie zachowania terminów — była niezwykle istotna dla Zamawiającego. Z uwagi na niezwłoczną konieczność zmiany lokalizacji obecnego składu środków bojowych i przeniesienie jej poza teren kompleksu wojskowego. Zadanie to otrzymało status priorytetowy, ponieważ niewykonanie założeń może wpływać na ograniczenie możliwości realizacji innych zadań inwestycyjnych na rzecz formowania nowej Jednostki Wojskowej 18 Dywizji Zmechanizowanej na terenie kompleksu wojskowego w Nowej Dębie, co ma szczególne znacznie z uwagi na ograniczenie związane z brakiem możliwości ulokowania innych obiektów w wyznaczonych strefach ochronnych budynków magazynowych, które muszą być zachowane ze względu na niebezpieczeństwo związane z przechowywaniem w nich środków wybuchowych. Brak realizacji w terminie przedmiotowej umowy uniemożliwił Zamawiającemu pozyskanie środków na sfinansowanie potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zadania, co przekłada się jednocześnie na opóźnienie w realizacji innych, planowanych zadań inwestycyjnych. Zadanie nr 43100 pn. „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” zostało ujęte w Planie Inwestycji Budowlanych, zgodnie z zamierzeniami wynikającymi z koncepcji obronnych państwa określonych przez Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych. Zamawiający za priorytetowe uznał sporządzenie opracowań objętych umową 4,42/20/PZO/WlB, m.in. koncepcji programowo — przestrzennej oraz programu inwestycji, ze względu na pilną konieczność określenia szacunkowych kosztów realizacji wskazanego zadania. Z uwagi, iż zakres inwestycji wymagała dużego nakładu środków finansowych, Zamawiający, zgodnie z wytycznymi Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych zawartymi w piśmie wch. nr 19531 /20 z dnia 13.03.2020 r., podjął decyzję o zleceniu sporządzenia ww. opracowań w pierwszej kolejności, celem priorytetowego określenia szacunkowej wartości budowy przedmiotowych magazynów i zaplanowania dalszych działań mających na celu realizację przedsięwzięcia. Opracowanie kosztu szacunkowego inwestycji powinno być wykonane dokładnie i rzetelnie, z uwzględnieniem wariantowości budowy obiektów magazynowych oraz innych parametrów charakteryzujących ten rodzaj magazynów, ze względu na ich specyfikę. 8/ W ocenie Zamawiającego, Odwołujący przy realizacji umowy wykazał się lekceważącym stosunkiem do Zamawiającego, z uwagi na utrudniony kontakt i brak terminowych odpowiedzi na pisma tutejszego Zarządu, wzywające do przedstawienia stanu zaawansowania prac lub do dostarczenia opracowań do siedziby Zamawiającego. Odwołujący wykazał również brak profesjonalizmu, który jest wymagany w stosunkach danego rodzaju, na co wskazywać może fakt, iż w odpowiedzi nie przedłożył dowodów na wykonanie czynności stanowiących Przedmiot umowy, a jedynie przekazywał zdawkowe informacje o planowanych terminach wykonania ww. czynności. Na tej podstawie Zamawiający wnioskuje, iż Wykonawca nie angażował się w realizację powierzonego zadania, nie wykonując tym samym należycie postanowień zawartej umowy. Il. Wykluczenie Odwołującego. Odwołujący, w odpowiedzi na Ogłoszenie o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. opublikowane w BZP w dniu 21.12.2020 r. , złożył w wyznaczonym terminie, tj. w dniu 31.12.2020 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (nr rejestrowy w kancelarii Zamawiającego 11442/20 z 31.12.2020 r. godz. 13:40) o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane polegające na budowie przyłącza wodociągowego dla obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska, nr referencyjny sprawy 4.026/20/POWlB. W Sekcji III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. z dnia 21.12.2020 r. oraz pkt XIV ppkt 1 tiret drugi SIW Z, Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., iż w oparciu o art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczy z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, treść którego przywołał Zamawiający we wzorze Oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania (część 2 wzoru oświadczenia dotycząca przesłanek wykluczenia z postępowania — pkt 2 ppkt 4) i stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z oświadczeniem, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, datowanym na dzień 30.12.2020r., stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. W części 2 oświadczenia dotyczącej „przesłanek wykluczenia z postępowania” w pkt 2, Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. a, b i c (art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8) ustawy Pzp. Ponadto, Wykonawca oświadczył w dalszej części oświadczenia, że nie rozwiązano z nim umowy ani nie zasądzono w stosunku do niego odszkodowania, z powodu, iż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. W związku z tym, że przywołane wyżej treści obu oświadczeń Wykonawcy stały w sprzeczności z faktem rozwiązania w dniu 15.12.2020 r. przez Zamawiającego umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. z Wykonawcą PROCAD B., S. Sp. j, z siedzibą w Koluszkach (o czym jest mowa pkt I uzasadnienia powyżej), Odwołujący w dniu 27.01.2021 r. pismem nr 551/21 - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - został wezwany przez Zamawiającego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (nr sprawy 4.026/20/PO/WlB). Zamawiający wskazał Wykonawcy w wezwaniu na nieścisłości w złożonym oświadczeniu wstępnym w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją może wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, wykluczenie Wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 24. ust. 5 pkt 4 Pzp, jeżeli nie upłynęły 3 tata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jednocześnie, Zamawiający wskazał Wykonawcy, że zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie ( ... ) art. 24 ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”, a dodatkowo art. 24 ust. 9 Pzp stanowi, że: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. Tym samym, Zamawiający wskazał Wykonawcy na możliwość skorzystania z tzw. „procedury samooczyszczenia” polegającej na wykazaniu Zamawiającemu, że Wykonawca podjął środki naprawcze służące wykazaniu jego rzetelności, naprawieniu nieprawidłowości w działaniu co doprowadziło do rozwiązania wcześniejszej z nim umowy o zamówienie publiczne z przyczyn leżących po jego stronie, co Wykonawca winien uczynić co najmniej w treści złożonego oświadczenia wstępnego poprzez oświadczenie, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania oraz wskazać odpowiednią podstawę wykluczenia jednocześnie oświadczając, że w związku z w/w okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp podjął następujące środki naprawcze i zgodnie z własnym uznaniem przedstawić Zamawiającemu środki/dowody na powyższe. W odpowiedzi na wezwanie w terminie określonym przez Zamawiającego, Wykonawca złożył wyjaśnienia (e-mail z dnia 01.02.2021 zarejestrowany w kancelarii jawnej Zamawiającego pod nr wch. 944/21 w dniu 01.022021 r.; oryginał pisma zarejestrowany w kancelarii jawnej pod nr wch. 101 1/21 w dniu 02.02.2021 r.), w których oświadczył (odnośnie oświadczenia wstępnego złożonego w dniu 30.12.2020 r. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu), że stawiana przez Zamawiającego teza o podstawach wykluczenia nie jest trafna w związku z tym, że umowa nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., od której Zamawiający odstąpił została zawarta z pominięciem przepisów ustawy Pzp, a zatem umowa ta nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż na podstawie art. 131b ustawy Pzp nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 ustawy Pzp; ponadto, gdyby umowa nawet była zawierana w reżimie przepisów ustawy Pzp, to przesłanki opisane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp i tak nie zachodzą, gdyż według Wykonawcy niewykonanie tej umowy nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, a odstąpienie Zamawiającego od umowy Wykonawca uznaje za nieskuteczne. III. Analiza podstaw odwoławczych zawartych w odwołaniu z dnia 12.02.2021 r. Odwołujący w odwołaniu z dnia 15.02.2021 r. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 131 e ust. 1b pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP poprzez ich błędną wykładnię polegającą na: 1. przyjęciu, że zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Umowa nr 4.042/20/PZOm/lB z dnia 28.08.2020 r., od której to Zamawiający odstąpił, jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w sytuacji, w której umowa ta, na podstawie art. 131b Pzp, została zawarta w pominięciem przepisów ustawy Pzp i nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, 2. ewentualnie w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał , z przyczyn leżących po jego stronie, Umowę nr 4.042/20/PZOM/lB z dnia 28.08.2020 r. co doprowadziło do rozwiązania umowy. Odnosząc się w sposób szczegółowy do postawionych zarzutów Zamawiający wskazał, co następuje: Ad. 1. 1/ Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zamówienie publiczne należy rozumieć: „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”, co jest jednocześnie spójne z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. 2/ Dokonując wykładni tej definicji, za zamówienie publiczne należy uznać tylko i wyłącznie umowę zawartą w sytuacji, w której łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1. umowa zostanie zawarta między zamawiającym (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp) a wykonawcą (w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp); 2. przedmiotem umowy są usługi (w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp), dostawy (w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp) lub roboty budowlane (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp); 3. umowa ma charakter odpłatny. Wymóg odpłatności oznacza, że zamówieniem publicznym są takie umowy, na podstawie których usługi, dostawy lub roboty budowlane (świadczenie Wykonawcy) są wykonywane w zamian za wynagrodzenie ze strony Zamawiającego, i co istotne — niezależnie od wartości tegoż wynagrodzenia. Istotne jest bowiem wyłącznie to, że przedmiotem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest zawsze ekwiwalentna wymiana świadczenia pieniężnego Zamawiającego za dostawę, usługę lub robotę budowlaną świadczone przez Wykonawcę. Do uznania umowy za zamówienie publiczne jest zatem wystarczające, aby umowa spełniała w/w przesłanki, a nadto by została zawarta w formie pisemnej. 3/ Niewątpliwym jest, że umowa nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. była umową w sprawie zamówienia publicznego, bowiem zostały łącznie spełnione przesłanki wskazane w art. 1 pkt 13 ustawy Pzp: 1.Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie jest Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej) i jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp. Z kolei firma PROCAD B., S. Sp. j., (…), jest Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp jako podmiot, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 28.08.2020r. na usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” w m, Nowa Dęba. 2. Przedmiotem umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. była usługa do szczególnych celów wojskowych, tj.: polegająca na opracowaniu dokumentacji dla kompleksu obiektów składu środków bojowych, w tym amunicji i materiałów wybuchowych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej" na terenie poligonu w m. Nowa Dęba — realizowana na podstawie Normy Obronnej NO-13-A247 2019. Amunicja i materiały wybuchowe. Zasady przechowywania w magazynach naziemnych. Umowa, o której mowa powyżej została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. 3. Umowa nr 4.042/20/PZOWlB z dnia 28.08.2020 r. miała charakter odpłatny, co wprost wynika z S 3 ust. 1 przedmiotowej umowy, zgodnie z którym „za należyte wykonanie całego Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: ogółem netto: 382 500,00 zł, ogółem brutto: 470 475,00 zł, stawka podatku VAT — 23%, zgodnie z przyjętą ofertą”. W świetle powyższego podnoszony przez Odwołującego zarzut, iż umowa nr 4.042/20/PZO/W IB nie była umową zamówienia publicznego, bowiem została zawarta w pominięciem przepisów ustawy Pzp, jest chybiony. 4 / Wskazał, iż przedmiot zamówienia publicznego, na podstawie art, 131a ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, został zakwalifikowany jako zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W myśl art. 131b ustawy Pzp „ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 1 1 ust. 8”, co oznacza, że usługa stanowiąca przedmiot umowy nr 4.042/20/PZO/WlB o szacunkowej wartości netto 394 824,00 zł, co stanowi 92 479,80 euro (według kursu euro: 4,2693 na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych — Dz. U. z 2019 r., poz. 2453) nie przekraczała tzw. „progu unijnego” dla zamówień na usługi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa tj. kwoty 428 000 euro — tj.: określonej zgodnie z art. 1 1 ust. 8 Pzp w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U, z 2019 r., poz. 2450). W związku powyższym Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia — nr sprawy 4.042/20/PZO/WlB - z wyłączeniem ustawy Pzp na podstawie art. 131b, tj.: w trybie Publicznego Zaproszenia do składania Ofert (PZO), którego zasady określa Regulamin udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w Rejonowym Zarządzie Infrastruktury w Lublinie, zatwierdzony przez Szefa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie. 5/ Fakt, że Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z wyłączeniem reżimu ustawy Pzp ze względu na przedmiot oraz wartość zamówienia, tj. nie w trybie przewidzianym ustawą, nie może być podstawą do zakwestionowania zawartej w wyniku tegoż postępowania umowy nr 4.042/20/PZO/WlB jako umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie wyłączenia zamówienia z reżimu ustawowego jest uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym przez Ustawodawcę w zakresie określonym ustawą Pzp i tylko w takim zakresie może być stosowany, co wprost oznacza, że Zamawiający właśnie stosuje przepisy ustawy Prawa zamówień publicznych. Zamawiający wskazywał powyższe przesłanki w skierowanym do Odwołującego zawiadomieniu o wykluczeniu z przedmiotowego postępowania pismo z dnia 09.02.2021 r., nr wych. 827/21. 6 / Fakt, że umowa nr 4.023/20/PZO/W IB z dnia 28.08.2020 r. była umową zamówienia publicznego (co Zamawiający z całą stanowczością podkreśla), sprawia, że wskazana przez Zamawiającego w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującej rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska, nr sprawy: 4.026/20/PZO/WlB, tj.: w Ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 z dnia 21.12.2020 r. oraz siwz, podstawa wykluczenia Wykonawców z przedmiotowego postępowania (tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania), bezsprzecznie miała zastosowanie przy wykluczeniu Odwołującego z postępowania prowadzonego pod nr sprawy: 4.026/20/PZO/WlB. 7/ Wskazał, że kwestionowanie przez Odwołującego zasadności czy skuteczności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zbadania okoliczności i dokonania czynności wykluczenia, jeżeli zostaną spełnione przesłanki do wykluczenia Wykonawcy. Wskazać należy, że Ustawodawca w przypadku art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp zastrzegł jedynie, że wykluczenie następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zamawiający nie dokonuje zatem ponownej oceny tego, czy złożone przez niego oświadczenie o odstąpienie od umowy było zasadne czy nie (co byłoby kuriozalne mając na względzie fakt, że musiał dokonać tej oceny wcześniej, podejmując decyzję o złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy), a jedynie bada czy w stosunku do danego Wykonawcy faktycznie zachodzą przesłanki do wykluczenia. Wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako Wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Zatem w sytuacji zaistnienia takiej przesłanki Zamawiający jest obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści (tak: w wyroku KIO z dnia 22.05.2018 r., KIO 899/18). Nie można również zapominać, iż Odwołującemu przysługiwało prawo do wystąpienia z powództwem do sądu powszechnego z roszczeniem o ocenę zasadności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Zamawiający nie posiada wiedzy, aby Odwołujący z takim roszczeniem wystąpił. 8/ Podkreślił również, iż zastrzeżenia Odwołującego wobec zasadności rozwiązania umowy o wcześniejsze zamówienie publiczne lub nawet jej zaskarżenie, nie może wstrzymywać wykluczenia takiego Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Na powyższe zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r. poprzez przywołanie art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, wdrożonego na gruncie prawa polskiego przez art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, który powierza Zamawiającemu, a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. W związku z powyższym oraz w związku z faktem, że Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia nadanego mu przez ustawodawcę w postaci „procedury samooczyszczenia”, czyli podjęcia próby wykazania Zamawiającemu jego rzetelności i środków służących zapobieganiu w przyszłości podobnym nieprawidłowościom, które mogą prowadzić do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne (a wręcz negował jego zasadność), Odwołujący podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania — na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. cw związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp — jako Wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego — 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy w dniu 15.12.2020 r. Ad. 2. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 131e ust. lb pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie, Umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. co doprowadziło do rozwiązania umowy, Zamawiający podnosi, iż jest ona bezpodstawna. 1/ Jak wynika z pkt I uzasadnienia powyżej, oświadczenia o wykluczeniu oraz dokumentów złożonych do Prezesa KIO, przyczyną rozwiązania z Odwołującym umowy nr 4.043/20/PZO/WlB, było niewykonanie przez niego Etapu I umowy w terminie wskazanym w § 2 ust. 1 pkt a umowy. 2/ Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający — Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (dalej: RZI Lublin), jako jednostka sektora finansów publicznych podległa Ministrowi Obrony Narodowej realizuje zadania w zakresie infrastruktury wojskowej w związku z zabezpieczeniem działalności Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem w zakresie obronności i bezpieczeństwa państwa. Z uwagi na wielkość i zakres stawianych przed RZI Lublin zadań inwestycyjnych, Zamawiający realizuje je w wieloetapowych procesach, począwszy od opracowywania koncepcji architektoniczno-urbanistycznych, programów inwestycji, koncepcji programowo-przestrzennych, poprzez opracowywanie dokumentacji projektowo-kosztorysowych aż do wykonania robót budowlanych w oparciu o odebrane dokumentacje, w zależności od aktualnych planów, potrzeb i wytycznych od wyższych dysponentów. Większość zadań inwestycyjnych Zamawiający realizuje jako zamówienia publiczne w trybach zapewniających zachowanie konkurencyjności, tj.: przetargach nieograniczonych i ograniczonych (dziedzina obronności i bezpieczeństwa), w przypadku, gdy wartość szacunkowa zadania przekracza wyrażoną w złotych wartość 30 tys. euro lub Publicznym Zaproszeniu do składania Ofert (dalej: PZO), zgodnie z Regulaminem udzielenia zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w RZI Lublin. W postępowaniach tych każdy zainteresowany. Wykonawca może złożyć ofertę/wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i stać się uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych względów jakiekolwiek nierzetelne działanie Wykonawców realizujących dla Zamawiającego zadania, skutkujące powtarzającymi się opóźnieniami w realizacji umówionego przez strony celu, brak zaangażowania w proces realizacji objawiający się lekceważeniem postanowień umownych, w tym w szczególności w zakresie terminowości realizacji robót, ignorowaniem wezwań Zamawiającego, naraża RZI Lublin jako Inwestora na opóźnienia w realizacji powierzonych przedsięwzięć inwestycyjnych dla Państwa Polskiego mających znaczenie dla obronności i bezpieczeństwa kraju. Etapy prowadzonych zadań są ze sobą ściśle powiązane, zależą od siebie nawzajem i na siebie nawzajem wpływają poprzez specyfikę infrastruktury wojskowej, warunki bezpieczeństwa związane z przepisami prawa oraz normy obronne. Zatem, jeśli na etapie opracowywania koncepcji architektoniczno- urbanistycznych, programów inwestycji czy koncepcji programowo-przestrzennych wystąpią opóźnienia, RZI w Lublinie nie będzie mogło rozpocząć dalszych procedur związanych z realizacją konkretnego zadania inwestycyjnego. Ponadto Zamawiający jako jednostka wydatkująca środki publiczne w myśl przepisów ustawy o finansach publicznych, w swojej działalności winien stosować zasady nie tylko celowości, oszczędności i rzetelności, ale również zasadę gospodarności w zarządzaniu powierzonymi środkami finansowymi i przydzielonymi zadaniami. W związku z powyższym, uwzględniając przepis art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, Zamawiający może, a nawet powinien wymagać od podmiotów gospodarczych realizujących zamówienia publiczne, które zleca, staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem — profesjonalizmu na najwyższym poziomie. I w związku z tym za chybione Zamawiający uznaje jakiekolwiek, a tym bardziej nieuzasadnione i nieudokumentowane przyczyny czy argumenty podnoszone przez Wykonawców, w tym również przez Odwołującego, usiłujących tłumaczyć brak wpływu na decyzje instytucji zewnętrznych, opóźnienia w realizacji zobowiązań wynikających ze złożenia oświadczeń woli w postaci ofert oraz zaciągniętych zobowiązań w postaci zawartych umów, czyli niewykonania tychże zobowiązań z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego (brak nadzoru, zaniedbania ze strony Zamawiającego). W ocenie Zamawiającego przyczyny opóźnień w większości mają swoje źródło w podstawach zarzadzania, organizacji pracy i swobodnym podejściu do realizacji zamierzeń przez Wykonawców. Zamawiający poprzez jasno sformułowane postanowienia umowne, z którymi Wykonawcy zapoznać się mogą zawsze jeszcze przed złożeniem oferty/wniosku, określa swoje oczekiwania i warunki wykonywania zadań, które zleca, przy czym podkreślić należy, że zobowiązuje zawsze druga stronę do raportowania o stanie zaawansowania prac, niezwłocznego informowania o jakichkolwiek trudnościach, zdarzeniach mogących mieć wpływ na zagrożenie terminów realizacji etapów/zadań. 3/ Wskazał, że Odwołujący w ciągu ostatnich 3 lat realizował i realizuje na rzecz Zamawiającego zadania objęte następującymi umowami: 1 . Umowa nr ZP/PO/9WB/2018 z dnia 13.09.2018 r., zadanie 43014, 43015, 43016, 43021. 2.Umowa nr ZP/PO/44WEN/2018 z dnia 26.10.2018 r., zadanie 43387. 3.Umowa nr 5.049/19/PZO/WEN z dnia 07.11.2019 r., zadanie 43837. 4, Umowa nr 4.029/20/PZO/WlB z dnia 23.06.2020 r., zadanie 43261. 5.Umowa nr 4.031/20/ PZO/WlB z dnia 17.07.2020 r., zadanie 43237. 6.Umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., zadanie 43100. 7.Umowa nr 4.049/20/ PZO/WlB z dnia 02.11.2020 r. - zadanie 43231. W każdej z w/w umów Odwołujący pozostawał w opóźnieniu do terminów realizacji poszczególnych etapów. I tak: Termin realizacji zadania nr 43014 — 31.03,2020 r.; Termin wykonania — 14.04.2020 r. Termin realizacji zadania 43015 — 05.09.2019 r.; Termin wykonania —06.12.2019 r. Termin realizacji zadania 43016 — 05.09.2019 r. ; Termin wykonania — 06.12.2019 r. Termin realizacji zadania 43021 — 29.03.2019 r.; Termin wykonania — 29.08.2019 r. Termin realizacji zadania 43837 — 13.11.2020 r.; Termin wykonania — 21.12.2020 r. Termin wykonania Etapu I — 16.11.2020 r.; Termin wykonania Etapu I — 29.01.2021 r Termin wykonania Etapu I — 30.10.2020 r.; Termin wykonania Etapu I — 26.11.2020 r. Termin wykonania Etapu I — 16.11.2020 r.; Zamawiający odstąpił od tej umowy w dniu 15.12.2020 r. Jedynie jedna z w/w umów, wskazana w pkt 2, została wykonana w terminie. Z realizacją pozostałych umów Odwołujący pozostawał w opóźnieniu, za co Zamawiający naliczył mu kary umowne, zgodnie z zapisami łączących go z Odwołującym umów (pisma: z dnia 20.12.2019 r., nr wych. 7192/19, z dnia 08.05.2020 r., nr wych. 2754/20, z dnia 17.12.2020 r., nr wych. 7834/20, z dnia 23.12.2020 r., nr wych. 7933/20, z dnia 29.12.2020 r., nr wych. 7981/20, z dnia 17.02.2021 r., nr wych. 1078/21). Analiza działań Odwołującego oraz uporczywe niezachowywanie przez Odwołującego terminów realizacji zleconych mu prac, prowadzą do wniosku, iż Odwołujący podczas realizacji prac na rzecz Zamawiającego nie zachowywał należytej staranności nawet w stopniu podstawowym, mimo iż - jak zostało wskazane w pkt III. Ad. 2.2 uzasadnienia przy realizacji prac na rzecz Zamawiającego Odwołujący winien dochować staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem — profesjonalizmu na najwyższym poziomie. 4/ Wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako Wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Analiza ta prowadzi do wniosku, że Odwołujący podczas realizacji prac na zlecenie Zamawiającego, uporczywie naruszał warunki umów, co do zachowania których sam się zobowiązał wypełniając i uzgadniając przed zawarciem poszczególnych umów z Zamawiającym Harmonogramy rzeczowo finansowe, stanowiące integralną część umów, jako podstawę realizacji rzeczowej zadania. Odnosząc się stricte do realizacji zobowiązań wynikających z umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, od której Zamawiający odstąpił i co w dalszej kolejności stanowiło podstawę do odrzucenia wniosku wykonawcy, Odwołujący na żadnym etapie prowadzonego postępowania i przed zawarciem umowy, nie kwestionował nierealności terminów wykonania zadania, a mimo to nie wykonywał zadania zgodnie z własnym zobowiązaniem (vide: harmonogram rzeczowo-finansowy). Odwołujący wykazywał również lekceważący stosunek do Zamawiającego, o czym świadczyć może brak terminowych odpowiedzi na pisma i przekazywanie Zamawiającemu zdawkowych informacji dotyczących realizacji ww. Umowy, m.in. planowanych terminów wykonania poszczególnych czynności, które nie przekładały się na rzeczywiste ich wykonanie. Świadczy to o braku zaangażowania ze strony Odwołującego w realizację Przedmiotu umowy oraz jest potwierdzeniem na nierzetelne wykonywanie powierzonych mu prac. Wielokrotne kierowane do Odwołującego wezwania do przedstawienia stanu zaawansowania prac lub dostarczenia opracowań do siedziby Zamawiającego miało na celu podjęcie kolejnych prób uzyskania należnego Zamawiającemu Przedmiotu umowy. Mimo to było przez Wykonawcę nagminnie ignorowane. Dodatkowo Odwołujący z przyczyn, których nie był w stanie lub nie chciał należycie/rzetelnie udokumentować oczekiwał od Zamawiającego wydłużenia mu terminów realizacji umowy, mimo iż nie było ku temu żadnych podstaw. 5/ Na marginesie wskazał, że podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB nie była umową o zamówienie publiczne, gdyż została zawarta w wyniku postępowania prowadzonego z wyłączeniem reżimu ustawowego (czemu Zamawiający stanowczo zaprzecza i co szczegółowo omówione zostało w pkt III uzasadnienia), rodzi u Zamawiającego podejrzenie, że Odwołujący — w związku z tym, że w jego mniemaniu zawarł zobowiązanie wyłączone z reżimu ustawy Pzp - może lekceważyć cel i terminowość wykonania zobowiązania wobec Zamawiającego. Świadczyć o tym może nie tylko kwestionowanie samego zobowiązania, ale i zasadności oraz skuteczności odstąpienia Zamawiającego od tejże umowy, mimo iż Zamawiający złożył skutecznie oświadczenie o odstąpieniu od umowy. 6/ Abstrahując od faktu, czy Odwołujący zgadzał się z decyzją Zamawiającego o odstąpieniu od umowy nr 4.026/20/ PZO/WlB, czy uznawał jej skuteczność oraz podstawy, nie zwalniało go to z obowiązku wypełnienia zgodnie z prawdą oświadczenia wstępnego, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, posiadając wiedzę, iż odstąpił od umowy nr 4.026/20 PZO/WlB zawartej z Odwołującym, wobec niezgodnego z prawdą oświadczenia, wskazał Odwołującemu na możliwość skorzystania z dyspozycji art. 24 ust. 8 Pzp tj. tzw. „procedury samooczyszczenia” w związku z podleganiem wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, wzywając Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń, w tym przedmiotowego oświadczenia wstępnego, tj. wyjaśnienia nieścisłości tegoż oświadczenia w pkt 2, gdzie znajdują się oświadczenia dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania, m.in. w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego i rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia nadanego mu przez ustawodawcę. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu swojego stanowiska w sprawie okoliczności, które doprowadziły do rozwiązania wcześniejszej umowy pomiędzy stronami, które Zamawiający mógłby wziąć pod uwagę badając zasadność wykluczenia Odwołującego z postępowania nr 4.026/20/ PZO/WlB tj.: kolejnego z zamówień publicznych, w których Odwołujący wziął udział i potencjalnie możliwe jest uzyskanie przez niego tegoż zamówienia. Ponadto Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na wykazanie swojej rzetelności, jako podmiotu gospodarczego, zarówno realizującego, jak i ubiegającego się o kolejne zamówienie publiczne u Zamawiającego, w związku z utratą zaufania Zamawiającego do Odwołującego będącą skutkiem konieczności rozwiązania wcześniejszej umowy, czy też podjętych przez Odwołującego środków technicznych, organizacyjnych, kadrowych w celu zapobiegania okolicznościom mogącym narazić na niewykonanie lub nienależyte wykonanie innych zaciągniętych zobowiązań, w tym kolejnego zamówienia ogłoszonego przez Zamawiającego, o które Odwołujący się ubiega — w związku z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, który mówi, że: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli Zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. IV. Podsumowanie Szczegółowa analiza okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iż działania Zamawiającego były prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. Wyłącznie przez zaniechanie po stronie Odwołującego, który — pomimo wskazania mu przez Zamawiającego możliwości skorzystania z tzw. procedury samooczyszczenia — nie skorzystał z przyznanych mu uprawnień, Zamawiający nie miał możliwości podjęcia innych działań niż wyłącznie zmierzających do wykluczenia Odwołującego. Ponownie należy podkreślić, że subiektywna ocena Odwołującego o skuteczności i prawidłowości złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, nie niweluje skutków złożonego oświadczenia woli o rozwiązaniu umowy i nie zwalnia Zamawiającego z konieczności zbadania przesłanek wykluczenia i dokonania tej czynności, jeśli przesłanki te wystąpiły w odniesieniu do konkretnego wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 15 lutego 2021 r. Izba zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający prawidłowo ustalił, że wnoszący odwołanie wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c): „1b. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1)o którym mowa w art. 24: (…) c) ust. 5 (…)”. Z kolei w myśl wskazanego przez zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp: „5. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…) 4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zamówienie publiczne należy rozumieć: „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”. Zatem stosownie do tej definicji za zamówienie publiczne na gruncie ustawy Pzp (co jest spójne, jak podnosił Zamawiający z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych)) - należy uznać umowę, co do której łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1) umowa zostanie zawarta między zamawiającym (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp) a wykonawcą (w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp); 2) przedmiotem umowy są usługi (w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp), dostawy (w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp) lub roboty budowlane (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp); 3) umowa ma charakter odpłatny. Zamawiający - zgodnie z uzasadnieniem faktycznym decyzji z dnia 9 lutego 2021 r. - prawidłowo zakwalifikował umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., jako umowę w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do tej umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r.zostały łącznie spełnione przesłanki wskazane w art. 1 pkt 13 ustawy Pzp, a mianowicie (tu: za Zamawiającym): Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie jest (…)Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej) i jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp.” Z kolei firma PROCAD B., S. Sp. j., (…),jest Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp jako podmiot, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 28.08.2020r. na usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” w m, Nowa Dęba.” Przedmiotem umowy nr 4.042/20/PZO/WlB jest usługa do szczególnych celów wojskowych, (…) p„ olegająca na opracowaniu dokumentacji dla kompleksu obiektów składu środków bojowych, w tym amunicji i materiałów wybuchowych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej" na terenie poligonu w m. Nowa Dęba — realizowana na podstawie Normy Obronnej NO-13-A247 2019. Amunicja i materiały wybuchowe. Zasady przechowywania w magazynach naziemnych. Umowa, o której mowa powyżej została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”. Umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB miała charakter odpłatny, co wynika z § 3 ust. 1 przedmiotowej umowy, zgodnie z którym „za należyte wykonanie całego Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: ogółem netto: 382 500,00 zł, ogółem brutto: 470 475,00 zł, stawka podatku VAT — 23%, zgodnie z przyjętą ofertą”. Niewątpliwie przedmiot zamówienia, na podstawie art. 131a ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp, został zakwalifikowany jako zamówienie publiczne o szczególnym charakterze, a mianowicie: w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa do których odnoszą się jako szczególne regulacje przepisy rozdziału 4a w Dziale III, w tym wskazany art. 131b ustawy Pzp.Zgodnie z tym przepisem „Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”, co oznacza, że tylko ta kwalifikacja - z uwagi wartość usługi (usługa stanowiąca przedmiot umowy nr 4.042/20/PZOlWlB o szacunkowej wartości netto 394 824,00 zł pozwoliła na odstępstwo od reguł ogólnych przewidzianych ustawą Pzp. Zamawiający – jak podał - przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia — w zakresie tego zamówienia z wyłączeniem ustawy Pzp na podstawie art. 131b, (…) w trybie Publicznego Zaproszenia do składania Ofert (PZO), którego zasady określa Regulamin udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w Rejonowym Zarządzie Infrastruktury w Lublinie, zatwierdzony przez Szefa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie”. Podkreślić należy, że wskazywany art. 2 pkt 13 Pzp nie uzależnia kwalifikacji umowy jako umowy w sprawie zamówienia publicznego od zastosowania procedur przewidzianych w tej ustawie. Odnośnie drugiego zarzutu, (lit. b) (cyt.): „dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie Umowę nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy”, Izba stwierdza, że także ten zarzut jest niezasadny. Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III.3.2) w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. z dnia 21.12.2020 r. oraz w SIW Z (punkt XIV ppkt 1 tiret drugi)przewidział przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., że (…) w oparciu o art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczy z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, treść którego przywołał Zamawiający we wzorze Oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania (część 2 wzoru oświadczenia dotycząca przesłanek wykluczenia z postępowania — pkt 2 ppkt 4) i stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.” Odwołujący w części 2 wskazanego Oświadczenia w pkt 2, oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a, b i c (art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8) ustawy Pzp. W dalszej części oświadczenia podał, że nie rozwiązano z nim umowy ani nie zasądzono w stosunku do niego odszkodowania, z powodu, iż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. Wobec oświadczenia wykonawcy i faktu rozwiązania w dniu 15.12.2020 r. umowy nr 4.042/20/PZO/WlB (odstąpienia) Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania, wezwał wykonawcę do złożenia uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (nr sprawy 4.026/20/PO/WlB). Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający wykluczając wykonawcę z przedmiotowego postępowania przyjął dowolnie przesłanki z przepisu art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp. Wręcz przeciwnie – tak jak wynika z dokumentacji, w tym treści wezwania z dnia 27 stycznia 2021 r. Zamawiający wskazał - zdaniem Izby wykazując maksimum dobrej woli - na nieścisłości w złożonym oświadczeniu wstępnym w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją może wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Zdaniem Izby w okolicznościach tej sprawy przesłanki określone przepisem („w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie”) w zakresie braku istotności niewykonania umowy nie zostały przez wykonawcę wykazane, a co do przyczyn leżących po stronie wykonawcy - nie zostały skutecznie zaprzeczone. W przypadku tej umowy – jak podał Zamawiający - terminowa jej realizacja – „niezależnie od zobowiązań stron określonych w samej treści umowy, w tym w szczególności w zakresie zachowania terminów — była niewątpliwie istotna dla Zamawiającego z uwagi na konieczność niezwłocznej zmiany lokalizacji obecnego składu środków bojowych i przeniesienie jej poza teren kompleksu wojskowego. Zadanie to otrzymało status priorytetowy. Także jak wskazał Zamawiający (…) Brak realizacji w terminie przedmiotowej umowy w jej I etapie uniemożliwił Zamawiającemu pozyskanie środków na sfinansowanie potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zadania, co przekłada się jednocześnie na opóźnienie w realizacji innych, planowanych zadań inwestycyjnych” . Ponadto wykonawca (niewątpliwie wielokrotnie monitorowany przez upływem terminu o braku postępu w zaawansowaniu prac) nie wskazywał na obiektywne przeszkody, które uniemożliwiły mu jego dotrzymanie. Na marginesie Izba zauważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na dotychczasową praktykę tego wykonawcy nie dotrzymywania (w odniesieniu do pięciu kontraktów) terminów realizacyjnych. Niewątpliwie Izba, nie jest właściwa do oceny zasadności czy skuteczności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, jednakże wykonawcy również niewątpliwie przysługiwało prawo do wystąpienia z powództwem do sądu powszechnego z roszczeniem o ocenę zasadności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Na rozprawie Odwołujący złożenia takiego powództwa nie podnosił. Izba jednocześnie, podobnie jak Zamawiający wskazuje, że zastrzeżenia wykonawcy co do zasadności rozwiązania umowy lub nawet zaskarżenie tego odstąpienia, nie może wstrzymywać wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Tak: Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r. poprzez przywołanie art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, wdrożonego na gruncie prawa polskiego przez art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, który powierza Zamawiającemu, a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. Mając powyższe na uwadze podnoszone w odwołaniu zarzuty art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. e w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp nie są zasadne. Także nie jest zasadny zarzut ewentualny z art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem Zamawiający dokonując wykluczenia Odwołującego z postępowania prawidłowo zastosował – w okolicznościach faktycznych sprawy – wskazany art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………………… …

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…

…Sygn. akt: KIO 1493/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Małgorzata Jodłowska Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2025 r. na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie przy udziale uczestników: 1.wykonawcy Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2.wykonawcy Iltron Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1493/25 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. ​ U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn.: Usługa wdrożenia i utrzymania systemu sterowania i zarządzania oświetleniem na terenie m.st. Warszawy; sprawa nr: ZDM/UM/DZP/37/PN/15/25 ​ (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S68 223506-2025. W dniu 17 kwietnia 2025 r. wykonawca Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na sformułowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej „SW Z”) i ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp — poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na wymaganie wykazania przez wykonawcę realizacji usługi polegającej na wykonaniu „c) dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 5 000 kontrolerów opraw oświetleniowych w ramach jednego zamówienia/umowy” (pkt 7.2.2.1 lit. c SW Z), podczas gdy wskazana ilość oraz zakres wymaganych usług jest nieadekwatny do oceny kompetencji wykonawców do wykonania zamówienia w odniesieniu do charakterystyki, zakresu, stopnia złożoności, warunków realizacji zamówienia, określonych przez Zamawiającego, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności,; 2)art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp poprzez opisanie w pkt 7.2.2.4. lit. b, d i e warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieodnoszący się do umożliwienia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, gdyż wymaganie, by wykonawca posiadał: b/ wdrożony i funkcjonujący system ochrony danych osobowych w chmurze zarządzania bezpieczeństwem informacji, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakością w zakresie normy PN-ISO/EC 27018 lub EN ISO/JEC 27018, dotyczący ochrony danych i prywatności, w szczególności w zakresie danych osobowych, (…) d/ wdrożony i funkcjonujący system bezpieczeństwa usług chmurowych, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakością w zakresie normy PN-ISO/EC 27017 lub EN ISO/IEC 27017, w zakresie bezpieczeństwa w chmurze obejmujący zasady cyberbezpieczeństwa, najlepsze praktyki, zabezpieczenia i technologie, które chronią dane, aplikacje i infrastrukturę chmury, e/ wdrożony i funkcjonujący system zarządzania jakością, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakości w zakresie normy PN-ISO/IEC 9001 lub EN ISOJEC 9001 w zakresie zarządzania jakością, poprawą jakości oraz świadczeniem usług,” jest nadmiarowe, nie pozwala na dokonanie oceny zdolności Wykonawcy do realizacji zamówienia, a także w sposób nieuzasadniony eliminuje wykonawców nieposiadających wdrożonych w swoich organizacjach ww. systemów; 3)art. 99 ust. 1, 2, 4, 5 i 6 w zw. zart. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. zart. 431, art. 433 pkt 3, art. 449 ust. 2 w zw. z art. 353 (1) kodeksu cywilnego (dalej „kc") oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez: a.opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; b.określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech dostaw lub usług w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do jego wartości i celów, c.opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, d.przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty, a także w sposób nieproporcjonalny, e.wprowadzenie do SW Z postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia SW Z, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję; f.wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia sprzecznego z art. 449 ust. 2 PZP, mającego umożliwić Zamawiającemu skorzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy także w sytuacjach innych, niż niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez Wykonawcę umowy; w zakresie zapisów dokumentacji zamówienia szczegółowo wskazanych i opisanych w uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu 3 w punktach od 1 do 11 4)Art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. art. 353" KC w zw. zart. 8 PZP poprzez ograniczenie możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia do 15 % ($ 15 ust. 23 projektowanych postanowień umownych) wartości pierwotnego wynagrodzenia, gdy tymczasem takie ograniczenie nie uwzględnia realnych wahań cen rynkowych, prowadząc do przerzucenia nadmiernego ryzyka gospodarczego wyłącznie na wykonawcę, a tym samym narusza zasadę proporcjonalności, równowagi kontraktowej oraz swobody umów, zwłaszcza w świetle czasu trwania umowy w zakresie prawa opcji; 5)Art. 131 ust. 1 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert ​w postępowaniu, nieuwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia. W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SW Z w sposób szczegółowo opisany w treści uzasadnienia odwołania, a także, w następstwie ww. modyfikacji, wprowadzenie stosownych zmian w pozostałych dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Itron Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego po stronach do których zgłosili przystąpienia. W dniu 12 maja 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, a to w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1, 2 (częściowo), 3 pkt 1), 2), 3), 5), 6) i 8) (częściowo), 10) i​ 11) oraz zarzutów nr 4 i 5 Odwołania. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że wnosi o​ oddalenie odwołania w pozostałej części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 1, 2 i 3 Odwołania. Ponadto w dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut oznaczonego w odwołaniu nr 2. W dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie Zamawiającego – wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie złożył oświadczenie zgodnie z którym nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący złożył oświadczenie, zgodnie z którym wycofał odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego tj. zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 3 pkt 4), 7), 8) oraz 9). Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 359/24 WYROK Warszawa, dnia 20 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę Zakład Automatyki „KOMBUD” Spółka Akcyjna, ul. Wrocławska 10, 26-600 Radom w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale uczestnika Alstom Polska Spółka Akcyjna, ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa po stronnie Odwołującego orzeka: 1Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 i 3 odwołania; 2Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający wskazanym w żądaniu alternatywnym zapisom zwalniającym Wykonawcę z odpowiedzialności za brak wykonania powiązania i integracji ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami SRK warstwy podstawowej zabudowanymi przez innego wykonawcę w zakresie prac, które muszą być wykonane przez podmiot trzeci. 3Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23.600 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 359/24 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP PLK S.A z/s w Warszawie, w trybie podstawowym na zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 133 i linii kolejowej nr 134 na odc. Sosnowiec Jęzor Kraków Główny" (nr postępowania 9090/IRZR2/23278/00171/24/P), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.01.2024 r., S/16 00046041-2024, wobec czynności polegającej na opisie przedmiotu zamówienia, wniesione zostało w dniu 02.02.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Zakład Automatyki KOMBUD S.A. z/s w Radomiu (sygn. akt KIO 359/24). Zamawiający opublikował treść specyfikacji warunków zamówienia w dniu 23.01.2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie 1.art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 103 ust. 2-3 Pzp oraz w zw. z art. 362 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w zakresie wymagającym ingerencji w zabudowane urządzenia SRK2 warstwy podstawowej innego dostawcy/producenta oraz samodzielnego nawiązania z nim współpracy w zakresie powiązania i integracji tych urządzeń - co wynika z obowiązków powiązania urządzeń SRK warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2, obowiązków dotyczących wykonania integracji urządzeń SRK warstwy podstawowej, obowiązku pozyskania dla tych urządzeń wymaganych świadectw dopuszczenia do eksploatacji oraz opinii właściwej jednostki potwierdzającej brak zmian cech typu istniejących systemów SRK, jak również obowiązku przeprowadzenia dla tych urządzeń odpowiedniej wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzanej zmiany technicznej - w sposób: a)naruszający wskazane wyżej przepisy prawa, b)niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności na wysokość ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, prowadząc do nieporównywalności ofert, c)ograniczający uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego wykonawcy (wykonawcy urządzeń SRK warstwy podstawowej), co może doprowadzić do wyeliminowania innych wykonawców z ubiegania się o zamówienie oraz świadczy o niekonkurencyjności Postępowania, d)narzucający wykonawcom – na nieznanych i niepewnych zasadach – podwykonawstwo dostawcy urządzeń warstwy podstawowej, będącego bezpośrednim konkurentem w obecnym Postępowaniu oraz przenosząc na nich wszelkie ryzyka i odpowiedzialność z tym zawiązane - co narusza także art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, e)naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, efektywności i przejrzystości, a ponadto f)prowadząc do nieuzasadnionego, bezprawnego skumulowania w ramach jednego postępowania zakresu obejmującego wykonanie ERTMS/ETCS poziom 2 z zakresem wymagającym ingerencji w urządzenia SRK warstwy podstawowej, który może być wykonany wyłącznie przez jeden podmiot i stanowiącym monopol tego podmiotu – co narusza także art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 Pzp; 2.art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i z art. 362 Pzp oraz w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1, 3 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w zakresie wymagającym – bez przeprowadzenia procedury zmiany umowy - wymiany urządzeń SRK warstwy podstawowej, jeżeli po przeprowadzeniu inwentaryzacji okaże się konieczna celem ich dostosowania do współpracy z systemem ERTM/ETCS poziom 2 zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w sposób: a)niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym na możliwość oszacowania na etapie składania ofert zakresu i wartości ewentualnej wymiany urządzeń SRK warstwy podstawowej, b)ograniczający uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego wykonawcy (dostawcy/producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej), jako jedynego mogącego posiadać wiedzę co do zakresu konieczności ewentualnej wymiany urządzeń SRK warstwy podstawowej, c)naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; 3.art. 131 ust. 1 Pzp, art. 138 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez wyznaczenie przez Zamawiającego zbyt krótkiego terminu składania ofert, bez uwzględnienia złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego na ich prawidłowe przygotowanie i oszacowanie, co w konsekwencji oznacza także brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji. Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany sw: W odniesieniu do zarzutu1: 1.usunięcie pkt 4.3.11 ppkt 1, 3 oraz pkt 4.3.11 ppkt 5-10 PFU w zakresie wymagającym od wykonawcy ingerencji w urządzenia SRK warstwy podstawowej, ewentualnie ich doprecyzowanie poprzez wskazanie, że obowiązki w nich wskazane nie obejmują prac po stronie urządzeń SRK warstwy podstawowej; 2.dodanie lub uzupełnienie (doszczegółowienie) w pkt 4.3.1 ppkt 9 PFU, iż Zamawiający zapewni (skoordynuje) współpracę pomiędzy dostawcą systemu ERTMS/ETCS poziom 2 (Wykonawcą zadania objętego niniejszym Postępowaniem), a dostawcą/ producentem zabudowanych urządzeń SRK warstwy podstawowej, w zakresie powiązania i integracji tych urządzeń; 3.ewentualnie także, nakazanie Zamawiającemu wydzielenia zakresu przedmiotu zamówienia wymagającego ingerencji w urządzenia warstwy podstawowej SRK do osobnego zamówienia lub osobnej części; W odniesieniu do zarzutu 2: 1.zmianę pkt 4.3.11 ppkt 11 PFU poprzez uzupełnienie i dodatnie kolejnego zdania o treści: „W takiej sytuacji Wykonawcy przysługuje uprawnienie wynikające z § 12 Warunków umowy (Procedura zgłaszania zmian i roszczeń).”, a także uwzględnienie treści (odesłanie do) pkt 4.3.11 ppkt 11 PFU w treści § 9 Warunków umowy „Prawo do zmiany Umowy”; W odniesieniu do zarzutu 3: 1.zmianę pkt 17.1 SW Z oraz pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu poprzez wyznaczenie terminu składania ofert na dzień nie krótszy niż 15 kwietnia 2024 r., a w konsekwencji zmiany SW Z i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu związania ofertą oraz terminu otwarcia ofert. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący kwestionuje zapisy PFU nakładające na wykonawcę obowiązek powiązania i integracji dostarczanych i zabudowywanych przez wykonawcę urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 z istniejącymi urządzeniami warstwy podstawowej SRK, które zostały dostarczone i wykonane w ramach odrębnej inwestycji i są to urządzenia produkcji Thales (obecna nazwa Grounds Transportation Systems „GTS”). Główny i relewantny zakres zamówienia objętego niniejszym postępowaniem - system ERTMS/ETCS poziom 2 - polega na wykonaniu swoistej „nakładki” na urządzenia SRK warstwy podstawowej. Przedmiotem niniejszego postępowania jest zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 133 oraz nr 134, a nie zabudowa urządzeń SRK warstwy podstawowej. Istotne dla prawidłowego funkcjonowania sygnalizacji kabinowej i bezpiecznej kontroli jazdy pociągu, jest zapewnienie wzajemnej, prawidłowej komunikacji między urządzeniami warstwy podstawowej a systemem ERTMS/ETCS. System ERTMS/ETCS poziom 2 potrzebuje informacji z urządzeń SRK warstwy podstawowej i dlatego niezbędne jest zdefiniowanie interfejsu pomiędzy tymi urządzeniami. Odwołujący nie kwestionuje obowiązku przygotowania takiego interfejsu po stronie urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 (przedmiot niniejszego postepowania), czy też obowiązku udziału w integracji i powiązania urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami SRK warstwy podstawowej. Wszelkie te czynności i obowiązki ze strony dostarczanych urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 powinny być wykonane przez wykonawcę w ramach obecnego zamówienia. Odwołujący kwestionuje jedynie narzucanie wykonawcy działań i obowiązków, do których uprawniony jest tylko i wyłącznie dostawca zabudowanych już w przeszłości urządzeń warstwy podstawowej SRK (tj. spółka GTS), zwłaszcza w zakresie ingerencji w te urządzenia, wykonywania w nich interfejsów czy przeprowadzania w odniesieniu do nich jakichkolwiek zmian technicznych (także w odniesieniu do dokumentacji technicznej oraz uzyskiwania wymaganych świadectw dopuszczenia do eksploatacji czy opinii właściwej jednostki organizacyjnej). Implementacja interfejsu w urządzeniach warstwy podstawowej SRK pociąga za sobą, m.in. zmiany w sposobie działania istniejącego urządzenia oraz konieczność realizacji dużego zakresu sprawdzeń poprawności działania urządzenia po wprowadzonych zmianach. To może zrealizować tylko dostawca/producent danego urządzenia. Dodatkowo, poszczególne urządzenia oraz oprogramowanie są przedmiotem ochrony prawa autorskiego i praw wyłącznych, w tym w odniesieniu do danych, informacji, kodów źródłowych czy licencji – jakiekolwiek zmiany techniczne przez podmiot trzeci (w tym w odniesieniu do dokumentacji) są niedopuszczalne. Nie bez znaczenia pozostają również względy utrzymania gwarancji producenckiej, którą Zamawiający utraciłby w przypadku dokonania integracji przez podmiot trzeci. Czynności te w odniesieniu do zabudowanych już urządzeń SRK warstwy podstawowej, z przyczyn technicznych oraz prawnych, objęte są więc monopolem jednego podmiotu, spółki GTS, która uczestniczy także w postępowaniach w przedmiocie ERTMS/ETCS, a więc jest bezpośrednim konkurentem innych wykonawców w obecnym postępowaniu. Ponadto, opisywane urządzenia jako zapewniające bezpieczeństwo ruchu kolejowego, podlegają restrykcyjnym wymogom przepisów ustawy o transporcie kolejowym. Urządzenia takie mogą być eksploatowane na podstawie świadectw dopuszczenia typu wydawanych przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Każda nieautoryzowana modyfikacja w tego typu urządzeniach powoduje utratę takiego świadectwa. W związku z powyższym jakiekolwiek modyfikacje w urządzeniach warstwy podstawowej mogą być realizowane tylko przez dostawcę/producenta, na którego zostało wystawione stosowne świadectwo dopuszczenie typu przez Prezesa UTK. Zgodnie z pkt 4.3.11 „Interfejsy”, ppkt 11 PFU, Wykonawca jest zobowiązany do wymiany istniejących urządzeń SRK warstwy podstawowej, jeśli po przeprowadzeniu ich inwentaryzacji okaże się konieczna, celem ich dostosowania do współpracy z systemem ERTM/ETCS poziom 2. Tym samym Zamawiający wymaga, aby wykonawca, z którym zostanie podpisana umowa, dokonał inwentaryzacji zabudowanych w przeszłości urządzeń firmy GTS warstwy podstawowej w kontekście ich dostosowania do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2, a w przypadku ich niedostosowania, dokonał koniecznej wymiany urządzeń. Oznacza to, iż Zamawiający sam nie posiada odpowiedniej wiedzy w tym zakresie, wobec czego nie sposób wymagać od wykonawców, aby na etapie przygotowywania ofert przetargowych, określili zakres oraz koszty niezbędnej wymiany urządzeń podmiotu trzeciego. W tym celu będzie prowadzona inwentaryzacja, mająca miejsce na etapie realizacji umowy. Por. także pkt 2.2.2.4 PFU, zgodnie z którym obowiązkiem wykonawcy, przed przystąpieniem do prac projektowych, jest dokonanie inwentaryzacji urządzeń w terenie; a także pkt 3 PFU, zgodnie z którym w związku z tym, iż w trakcie opracowywania PFU na odcinku linii kolejowej objętym niniejszym PFU prowadzone były prace inwestycyjne, przedstawione dane w pkt 2.2. PFU dotyczące stanu istniejącego urządzeń SRK nie są danymi wiążącymi i należy je ponownie zinwentaryzować w celu weryfikacji przed rozpoczęciem etapu projektowania. Tym samym ewentualna konieczność wymiany urządzeń warstwy podstawowej, której zakres i koszty można określić dopiero po inwentaryzacji, powinna być dokonywana w drodze procedury zgłaszania zmian i roszczeń, jako odpowiednia klauzula adaptacyjna, względnie odnosząca się do prac dodatkowych, przewidzianej w § 9 Warunków umowy „Prawo do zmiany Umowy” oraz § 12 Warunków umowy „Procedura zgłaszania zmian i roszczeń”. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie Odwołującego Alstom Polska S.A. z/s w Warszawie. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający przekazał również opublikowane zmiany i wyjaśnienia do treści swz, w tym dotyczące w części postanowień stanowiących przedmiot zarzutów niniejszego odwołania i dokonał przesunięcia terminu składania ofert na 08.03.2024 r. Zamawiający odniósł się do obowiązku dokonania przez wykonawcę powiązania i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej, który to system stanowi „nakładkę” na urządzenia SRK. Zabudowane na odcinkach linii kolejowych objętych niniejszym zamówieniem urządzenia SRK spełniać mają wymóg pełnej kompatybilności z systemem ERTMS/ETCS (Europejski System Zarządzania Ruchem Kolejowym) poziomu II i umożliwić docelowe ich włączenie w ten system. Zgodnie z wymaganiami TSI Sterowanie 2023/1695, pkt. 6.3.4, tabela 6.3 Wymagania dotyczące oceny zgodności podsystemu przytorowego, jednym z aspektów podlegających ocenie zgodności z wymaganiami zasadniczymi interoperacyjności, do których spełnienia zobowiązany jest dostawca systemu ETCS poziom 2 jest: Integracja z przytorowymi urządzeniami sterowania ruchem kolejowym (nie dotyczy części poświęconej systemowi detekcji pociągu), w ramach którego przedmiotem oceny są: •Sprawdzić, czy wszystkie funkcje wymagane przez dane zastosowanie zostały wdrożone zgodnie ze specyfikacjami przywołanymi w niniejszej TSI – parametr podstawowy 4.2.3., •Sprawdzić prawidłowość konfiguracji parametrów (telegramy z eurobalis, komunikaty RBC, położenie tablic wskaźników itp.)., •Sprawdzić, czy interfejsy zostały prawidłowo zainstalowane i czy funkcjonują prawidłowo, •Sprawdzić, czy podsystem „Sterowanie – urządzenia przytorowe” funkcjonuje prawidłowo zgodnie z informacjami na interfejsach z przytorowymi urządzeniami sterowania ruchem kolejowym (np. poprawne generowanie telegramów z eurobalis przez LEU lub komunikatów przez RBC). Zgodnie z wyżej przywołanymi zapisami po stronie dostawcy systemu ETCS poziom 2 jest obowiązek zapewnienia i potwierdzenia prawidłowej integracji systemu ETCS poziom 2 zprzytorowymi urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. W odniesieniu do punktów od 5 do 9 punktu 4.3.11 „Interfejsy” PFU, jako wymagań, które może wykonać tylko dostawca urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej Zamawiający uzasadniał potrzebą zapewnienia, iż implementacja powiązania i integracji z tymi urządzeniami nie będzie powodowała zmian cech typu urządzenia, co w konsekwencji będzie nadal zapewniać bezpieczne prowadzenie ruchu kolejowego. Bezpodstawne jest twierdzenie, że tylko dostawca/producent urządzeń SRK warstwy podstawowej, który dokonał zmiany w tych urządzeniach, poprzez implementację interfejsu, może uzyskać stosowne dokumenty w tym zakresie. Każdy podmiot, w tym producent urządzeń warstwy podstawowej może wskazać, czy też stwierdzić konieczność zatrudnienia jednostki oceniającej organizacyjnej. Bezpodstawne jest także stwierdzenie, że zatrudnienie jednostki organizacyjnej jest uprzywilejowaniem producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej, a w opinii Zamawiającego jest wręcz przeciwnie. Deklarację zgodności z typem wystawić może producent bądź inny podmiot nie będącym producentem, chociażby wykonawca modernizacji. Aby taki podmiot, inny niż producent mógł wystawić deklarację zgodności z typem, zobowiązany jest wcześniej zlecić przeprowadzenie przez jednostkę organizacyjną badań technicznych niezbędnych do stwierdzenia zgodności z typem, które potwierdzą, że budowla/urządzenie mające wpływ na bezpieczeństwo prowadzenia ruchu kolejowego jest wykonane prawidłowo i spełnia zasadnicze wymagania, co skutkuje wystawieniem certyfikatu zgodności z typem przez uprawnioną jednostkę. W tym przypadku, jak i w przypadku wskazanym w punkcie 4.3.11, ppkt 5 i 6 PFU brak jest konieczności angażowania producenta danego urządzenia. Zamawiający wymaga zatrudnienia jednostki organizacyjnej również w przypadku, jeżeli podmiotem realizującym zadanie będzie producent obecnie zainstalowanych urządzeń klasycznych, w celu zapewnienia nienaruszalności urządzeń, z którymi będzie wiązał się wykonawca systemu ETCS. Wykonawca warstwy podstawowej – urządzeń SRK ma obowiązek współpracować z wykonawcą warstwy nadrzędnej – systemu ERTMS/ETCS, co zostało przewidziane w warunkach przetargu na wykonanie warstwy podstawowej SRK (Przetarg nr 4). Zamawiający odniósł się do projektu pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny – Krzyż” realizowanego w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności (KPO), nr ref.: 9090/IREZA5/21004/05556/23/P7, przywołanego w odwołaniu. Zamawiający wskazał, iż wyżej wskazanie postępowanie prowadzone było z zupełnie innym stanie faktycznym. W postępowaniu na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym (czyli w postępowaniu na warstwę podstawową) Zamawiający przewidział uruchomienie w ramach prawa opcji zadania polegającego na zapewnieniu współpracy dostawcy istniejących urządzeń sterowania ruchem kolejowym (AŹD PRAHA s.r.o.) z dostawcą systemu ETCS poziom 2, zgodnie z poniższym wymaganiem: 7. Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia gotowości i realizację współpracy z innymi wykonawcami realizującymi roboty budowlane lub dostawy na rzecz Zamawiającego, a które wymagają powiązania z urządzeniami zabudowanymi w ramach niniejszego zadania. Współpraca będzie odbywać się za pośrednictwem Zamawiającego i/lub Inżyniera. Wykonawca przewidzi, wyceni i uwzględni w ramach niniejszego zakresu zamówienia koszty związane ze współpracą z innymi wykonawcami w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji skutecznego powiązania (bezpiecznego i niewprowadzającego ograniczeń eksploatacyjnych) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami przewidywanymi do zabudowy i wymagającymi powiązania. Wykonawca dokona w istniejących urządzeniach srk niezbędnych zmian m.in. w oprogramowaniu, oraz weźmie udział w testach integracyjnych niezbędnych do zapewnienia powiązania z urządzeniami srk przewidzianymi do zabudowy w ramach innych zadań wymienionych poniżej Współpraca urządzeń srk będzie odbywała się na zasadach zdefiniowanych w dokumentacji opracowanej przez Wykonawcę zgodnie z pkt. 3.6.2.1.15. W związku z powyższym oczywiste było, iż Zamawiający mógł złożyć deklarację, iż „od początku jego intencją było, aby wykonawca wybrany w postępowaniu nie musiał zawierać umów z AŹD PRAHA s.r.o. pod kątem współpracy lub podwykonawstwa. Zamawiający zapewni współpracę pod kątem powiązania urządzeń, natomiast integracja i zapewnienie funkcjonalności będzie obowiązkiem wykonawcy”. Pomimo zapewnienia współpracy (w ramach prawa opcji dla warstwy podstawowej) i niełączenia w jednym postępowaniu prac, które jest w stanie wykonać jedynie producent warstwy podstawowej z zakresem prac przewidzianych dla wykonawcy ERTMS/ETCS (czyli de facto postulatów Odwołującego), to i tak Odwołujący nie złożył oferty w tamtym postępowaniu. Odnosząc się do braku podziału zamówienia na części Zamawiający m.in. wskazał, iż: Wydzielenie części zamówienia, w taki sposób aby zakres zamówienia związany z wykonaniem (implementacją) interfejsu do urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta oraz powiązania i integracji urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2, w zakresie czynności, jakie w tym zakresie może po swojej stronie wykonać wyłącznie Producent, został udzielony jako odrębna część lub odrębne zamówienie, w żaden sposób nie spowoduje zwiększenia konkurencji, bowiem zamówienie takie będzie mogło być udzielone (przykładowo w trybie z wolnej ręki) tylko Producentowi. Jak sam Odwołujący wskazuje na stronie 18 w pkt 22 Odwołania, okolicznością bezsporną między uczestnikami rynku branżowego i Zamawiającym (potwierdzaną tak przez Zamawiającego, jak i poszczególnych producentów urządzeń sterowania ruchem kolejowym np. w ramach toczących się postępowań odwoławczych dotykających materii zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na liniach kolejowych w Polsce) jest natomiast, iż ingerencji takiej może dokonać jedynie wykonawca będący wykonawcą urządzeń i jednocześnie autorem ich oprogramowania (a zatem wykonawca zabudowy urządzeń warstwy podstawowej), a każdy inny wykonawca, który zamierzałby dokonać takiego wdrożenia zmuszony jest skorzystać w tym zakresie z usług wykonawcy warstwy podstawowej. Na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy Odwołujący cofnął zarzut nr 2 i 3, a w związku z niejednoznacznym stanowiskiem Zamawiającego dotyczącym zapewniania współpracy po stronie dostawcy/producenta już zabudowanych urządzeń SRK z wykonawcą w zakresie niezbędnych do wykonania prac, pozwalających na powiązanie i integrację systemu ERTMS/ETCS z urządzeniami SRK warstwy podstawowej, podtrzymał zarzut nr 1. Odwołanie skierowane zostało do rozpoznania w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 103 ust. 2-3 Pzp oraz w zw. z art. 362 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w zakresie wymagającym ingerencji w zabudowane urządzenia SRK2 warstwy podstawowej innego dostawcy/producenta oraz samodzielnego nawiązania z nim współpracy w zakresie powiązania i integracji tych urządzeń - co wynika z obowiązków powiązania urządzeń SRK warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2, obowiązków dotyczących wykonania integracji urządzeń SRK warstwy podstawowej, obowiązku pozyskania dla tych urządzeń wymaganych świadectw dopuszczenia do eksploatacji oraz opinii właściwej jednostki potwierdzającej brak zmian cech typu istniejących systemów SRK, jak również obowiązku przeprowadzenia dla tych urządzeń odpowiedniej wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzanej zmiany technicznej - w sposób: a)naruszający wskazane wyżej przepisy prawa, b)niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności na wysokość ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, prowadząc do nieporównywalności ofert, c)ograniczający uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego wykonawcy (wykonawcy urządzeń SRK warstwy podstawowej), co może doprowadzić do wyeliminowania innych wykonawców z ubiegania się o zamówienie oraz świadczy o niekonkurencyjności Postępowania, d)narzucający wykonawcom – na nieznanych i niepewnych zasadach – podwykonawstwo dostawcy urządzeń warstwy podstawowej, będącego bezpośrednim konkurentem w obecnym Postępowaniu oraz przenosząc na nich wszelkie ryzyka i odpowiedzialność z tym zawiązane - co narusza także art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, e)naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, efektywności i przejrzystości, a ponadto f)prowadząc do nieuzasadnionego, bezprawnego skumulowania w ramach jednego postępowania zakresu obejmującego wykonanie ERTMS/ETCS poziom 2 z zakresem wymagającym ingerencji w urządzenia SRK warstwy podstawowej, który może być wykonany wyłącznie przez jeden podmiot i stanowiącym monopol tego podmiotu – co narusza także art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 Pzp; Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz, a także dowody przeprowadzone na rozprawie, stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła dowody powołane przez Odwołującego, w tym korespondencję i ofertę Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z 30.01.2024 r. (tajemnica przedsiębiorstwa) na okoliczność wykazania zasad współpracy, które narzuca dostawca urządzeń SRK warstwy podstawowej, w tym wyceny tej współpracy, a także zgłoszone przez Odwołującego w piśmie procesowym z 15.02.2024 r. dokumenty, przedstawiające skutki jakie dla postępowania prowadzonego w trybie otwartym ma wymóg współpracy z wykonawcą urządzeń SRK warstwy podstawowej. Ponadto Izba uwzględniła złożone przez Zamawiającego oświadczenie Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z 15.02.2024 r. o gotowości współpracy oraz prezentowane informacje o dotychczas przeprowadzonych postępowaniach w przedmiocie wykonania systemu ERTMS na innych odcinkach linii kolejowych. Dowody te dostarczały informacji, które pozwalały na ustalenie jakie skutki w dotychczas prowadzonych postępowaniach miał sposób określenia przez Zamawiającego zasad współpracy dostawcy systemu ERTMS z wykonawcą urządzeń SRK warstwy podstawowej już zabudowanych na odcinkach linii kolejowych, co w sposób bezpośredni miało znaczenie dla oceny zgodności opisu przedmiotu zamówienia z Ustawą, w tym zapewnienia możliwości ubiegania się o zamówienie na równych zasadach przez potencjalnych wykonawców i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty w oparciu o narzuconą przez Zamawiającego koncepcję realizacji prac we współpracy z dostawcą/producentem urządzeń SRK warstwy podstawowej. Izba ustaliła i zważyła. Ponieważ strony w sposób spójny prezentowały zapisy PFU determinujące zakres nałożonych na wykonawcę obowiązków nie było konieczne ich przywoływanie w całości, a istotnym pozostawało stwierdzenie, że w obecnie prowadzonym postępowaniu zamówienie wymagać będzie powierzenia wykonania części prac dostawcy/producentowi zabudowanych na linii urządzeń SRK warstwy podstawowej. Zamawiający w rozdziale 4.3.1 PFU wskazał zakres prac przewidzianych do realizacji związanych z zabudową systemu ERTMS/ETCS poziom 2. Zgodnie z ppkt 9 wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 4) na którą składają się następujące dokumenty: a.„CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, b.“EGO Protocol. Interface Specification”, c.“Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. Kolejne postanowienia PFU wskazują na czynności realizowane przez wykonawcę, które prowadzić mają do powiązania i integracji dostarczonych i zabudowywanych urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 z istniejącymi urządzeniami warstwy podstawowej SRK, które zostały dostarczone i wykonane w ramach odrębnej inwestycji producenta Thales (obecnie Ground Transportation Systems „GTS”).. Na wstępie należy wskazać, iż w sprawie nie budził sporu stwierdzenie, iż dla właściwej realizacji zamówienia konieczne jest połączenie i integracja systemu ERTMS/ETCS (Europejski System Zarządzania Ruchem Kolejowym) poziomu II z urządzeniami SRK warstwy podstawowej, co umożliwi ich włączenie w ten system. Również nie budziło sporu ustalenie, iż istnie możliwość włączenia w system urządzeń SRK różnych producentów, jeżeli te mają możliwość takiej współpracy zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098, co Zamawiający opisał w PFU pkt 4.3.7 ppkt 9. Nie było również spornym ustalenie, że po stronie wykonawcy w ramach prac związanych z połączeniem i integracją systemu ERTMS konieczne będzie przygotowanie „nakładki” i jej połączenie z urządzeniami SRK, które również muszą być do tego przygotowane. Istotnym z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia było natomiast stwierdzenie, iż dla wykonania prac w części związanej z urządzeniami SRK warstwy podstawowej zachodzi konieczność zaangażowania innego podmiotu, tj. producenta/dostawcy urządzeń, który jako jedyny może wykonać zakres prac bezpośrednio dotyczący tych urządzeń. Nie było przy tym konieczne ustalanie jaki jest zakres tych prac, a jedynie ustalenie, że inny podmiot nie może wykonać prac, które są narzucone w opisie przedmiotu zamówienia przez wskazanie na konieczność zapewnienia połączenia i integracji z urządzeniami SRK warstwy podstawowej, do czego należy również przygotować same urządzenia już zabudowane na linii kolejowej. W pierwotnej treści swz Zamawiający zamierzał również obarczyć wykonawcę obowiązkiem wymiany już zainstalowanych urządzeń SRK w sytuacji, gdyby okazało się, iż nie ma możliwości ich włączenia w dostarczony system. Ostatecznie Zamawiający zdecydował o usunięciu tego obowiązku, to jednak wskazuje, iż konieczność wprowadzenia zmian w urządzeniach SRK warstwy podstawowej jest niesporna i będzie konieczna dla zapewnienia działania systemu ERTMS. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie prezentując przykład dotyczący zamówienia na „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny – Krzyż ” przyznał, iż to w ramach opcji obejmującej wycenę kosztów współpracy w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji skutecznego powiązania urządzeń SRK zabudowanych, zapewniona została współpraca dostawcy urządzeń z przyszłym dostawcą systemu ETCS poziom 2. Już na etapie udzielenia zamówienia na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym wykonawca zobowiązany został w ramach zawartej umowy do wykonania w urządzeniach srk niezbędnych zmian, m.in. w oprogramowaniu, a także do udziału w testach integracyjnych niezbędnych do zapewnienia powiązania z urządzeniami srk przewidzianymi do zabudowy w ramach innych zadań. Tak ustalone zasady pozwalały Zamawiającemu na zapewnienie współpracy pod kątem powiązania urządzeń bez konieczności nakładania na kolejnego wykonawcę umowy o współpracy lub podwykonawstwie (str. 8 odpowiedzi na odwołanie). W obecnym postępowaniu takiej deklaracji zapewnienia współpracy Zamawiający nie mógł złożyć, a jedyną gwarancją możliwości nawiązania współpracy przez wybranego wykonawcę z dostawcą urządzeń Thales miało być zobowiązanie tego podmiotu na etapie postępowania na zabudowę urządzeń SRK (Przetarg nr 4) do współpracy bez zakreślenia jej warunków (wyceny). Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym na rozprawie, zasady te nie zostały również opisane w zawartej umowie na zabudowę urządzeń SRK dla przedmiotowej linii objętej obecnym zamówieniem. Ponadto, Zamawiający przedstawił ogólną deklarację tego podmiotu do gotowości współpracy z każdym potencjalnym oferentem i przedstawienia oferty na zakres prac, który może być wykonany wyłącznie prze dostawcę urządzeń SRK warstwy podstawowej (oświadczenie z 15.02.2024 r.). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał na str. 4 przykłady postępowań, w których to wykonawca systemu ETCS poziom 2, jako „podłączający” się do istniejących urządzeń zobowiązany był do właściwej integracji z istniejącymi urządzeniami sterowania ruchem kolejowym. Z przedstawionych zestawień wynika, iż nie zawsze realizującym te zamówienia miał być ten sam podmiot, co realizujący zabudowę urządzeń SRK warstwy podstawowej. Informacja ta nie była precyzyjna, a Odwołujący na rozprawie przedstawił dane dotyczące dwóch zamówień, tj. dla linii kolejowej E65/C-E 65 odcinek Warszawa-Gdynia oraz linii kolejowej nr 4 odcinek Korytów-Zawiercie, z których wynika,, że te same podmioty realizowały prace w zakresie zabudowy urządzeniami SRK jak i zabudowy systemem ERTMS/ETCS poziom 2, tj. konsorcja w składach z Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. i Thales Polska Sp. z o.o. Zamawiający udzielił konsorcjum w składzie Bombardier Transportation (ZW US) Polska Sp. z o.o., Thales Polska Sp. z o.o. i Nokia Siemens Networks Sp. z o.o. na „zaprojektowanie i wykonanie interfejsu umożliwiającego powiązanie urządzeń srk produkcji Thales na stacji Gdańsk Wrzeszcz z blokadą liniową SHL-12 na szlaku Gdańsk-Wrzeszcz – Brętowo, dla etapu I integracji systemów Pomorskiej Kolei Metropolitalnej S.A. do ciągu linii E65 koniecznego do zrealizowania projektu POIiŚ 5.1-1 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E65 na odcinku Warszawa-Gdynia-w zakresie warstwy nadrzędnej LCS, ERTMS/ETCS/GSM-R, DSAT oraz zasilania układu trakcyjnego – Faza II”, wskazując w uzasadnieniu udzielenia zamówienia z wolnej ręki – wyboru procedury negocjacyjnej bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu na przyczyny techniczne, ochronę praw wyłącznych, łącznie z prawem własności intelektualnej. Zamawiający wskazał, iż wykonanie interfejsu wymaga znajomości kodów źródłowych systemu EBI Lock 950 firmy Bombardier Transportation (ZW US) Polska Sp. z o.o. oraz systemu ESTW L90 5 firmy Thales Polska Sp. z o.o., a więc ścisłej współpracy producentów tych urządzeń (…) Biorąc pod uwagę, że w branży kolejowej powszechną praktyką jest zastrzeganie przez wykonawców praw autorskich do tworzonych przez nich rozwiązań technicznych i związanych z nimi opracowanych rozwiązań informatycznych, należy przyjąć, że systemu są własnością firm, które je instalowały. Spółka PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nie dysponuje autorskimi prawami majątkowymi do rozwiązania technicznego i związanego z nim oprogramowania i jest tylko użytkownikiem systemów. Ten stan prawny nie pozwala na ingerencję w zabudowywane urządzenia innych dostawców, gdyż producent zbudowanych urządzeń musiałby udostępnić potencjalnym wykonawcom całe „know-how” które jest informacją ściśle chronioną (ogłoszenie z 18.10.2016 r., OJ S 203/2016 20/10/2016). Odwołujący wystąpił do Zakładu Sterowania Ruchem i Teleinformatyki Instytutu Kolejnictwa o wyrażenie stanowiska w przedmiocie dwóch pytań, tj. Czy w świetle istniejących uwarunkowań technicznych oraz prawnych wprowadzenie zmiany technicznej (implementacji interfejsu) w zabudowanych urządzeniach SRK warstwy podstawowej oraz uzyskanie dla tej zmiany opinii jednostki organizacyjnej upoważnionej do przeprowadzenia badań koniecznych do uzyskania świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego wchodzących w skład podsystemu strukturalnego sterowanie w zakresie oddziaływania przeprowadzonej implementacji interfejsu na istniejące urządzenia SRK warstwy podstawowej w związku z zabudową systemu ERTMS/ETCS poziom 2 można dokonać bez zaangażowania producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej lub jego upoważnionego przedstawiciela? oraz Czy w świetle istniejących uwarunkowań technicznych oraz prawnych dokonanie wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzonej zmiany technicznej w istniejącym systemie sterowania ruchem kolejowym wynikającej z implementacji interfejsu w urządzeniach SRK warstwy podstawowej można dokonać bez udziału producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej lub jego upoważnionego przedstawiciela?. Kierownik Zakładu Sterowania Ruchem Kolejowym i Teleinformatyki w piśmie z 15.09.2023 r. udzielił odpowiedzi na oba pytania: W dokumentacji technicznej dla urządzenia srk muszą zostać zdefiniowane wszystkie warunki użytkowania takiego urządzenia w tym również te związane z interfejsami do urządzeń z nimi współpracującymi. Brak takiej dokumentacji oznacza, że urządzenia te nie są przystosowane do współpracy z określonymi urządzeniami i konieczne jest przeprowadzenie stosownych badań, których celem jest uzyskanie/rozszerzenie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu, tak aby dany interfejs był w pełni uwzględniony. Uzyskanie takiego świadectwa jest możliwe tylko przez producenta urządzenia, które wcześniej nie było dostoswane do danego interfejsu. – pytanie nr 1. Dokumentacja procesu zarządzania ryzykiem jest złożonym kompletem dokumentów, który jest opracowany i zarządzany przez producenta danego urządzenia. Zmiany w tej dokumentacji i uzupełnienia nie są możliwe bez zaangażowania danego producenta. – pytanie nr 2. Do odwołania załączone zostało pismo UNIFE (Europejskie Stowarzyszenie Przemysłu ds. Kolejowych) z 18.12.2008 r. zawierające odpowiedź na pytania PKP PLK zadane w piśmie z 5.12.2008 r., a dotyczące przyszłych postępowań na wdrożenie systemu ERTMS i braku ujednolicenia interfejsów pomiędzy nastawnicami, a RBC różnych dostawców. W piśmie UNIFE wskazano na właściwy model podejścia mający gwarantować uczciwe warunki w przetargach, wdrożony pomyślnie w innych krajach i polegający na tym, iż to dostawca nastawnic musi być przygotowany na dostarczenie „części po stronie nastawnicy” do interfejsu z RBC, które ze względów technicznych dostawca RBC nie może wykonać samodzielnie (pkt 1). Powinno to być zarządzane przez zarządcę infrastruktury we współpracy z dostawcą nastawnic. Dostawcy RBC i nastawnic muszą się wspólnie uzgodnić stosowny protokół kodowania i czasu wymiany danych (pkt 2). Odnośnie do pierwszego punktu (część interfejsu po stronie nastawnicy), jest on zwykle rozwiązywany na mocy umowy pomiędzy zarządcą infrastruktury, a dostawcą nastawnic. Jak można przypuszczać, dostosowanie to jest warunkiem wstępnym i kluczowym dla zapewnienia odpowiedniego poziomu uczciwej konkurencji pomiędzy dostawcami wyrażającymi chęć udziału w przetargu na ETCS. W świetle powyższego Izba uwzględniła odwołanie. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, co do braku precyzji opisu przedmiotu zamówienia, co ma wpływ na możliwość sporządzenia konkurencyjnej i opartej na rynkowej wycenie prac oferty i prowadzi do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, w którym uprzywilejowanym będzie producent urządzeń SRK warstwy podstawowej, który dostarczył i zabudowała urządzenia SRK, dla których konieczne będzie opracowanie i wdrożenie interfejsu pozwalającego na ich włączenie w dostarczony system ERTMS/ETCS poziom 2. W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie zapewnił warunków uczciwej konkurencji przez pozostawienie niedoprecyzowanych zasad współpracy, faktycznie przerzucając na wykonawców zapewnienie sobie i podjęcie współpracy z podmiotem, który musi wykonać część prac, jednocześnie będąc zainteresowanym realizacją całości zamówienia. W sprawie istotnym dla oceny wystąpienia naruszenia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia było włączenie do zakresu prac, za jakie odpowiadać miał wykonawca, tych których wykonanie wymagało zaangażowania konkurującego na rynku podmiotu. Oznaczało to, iż złożenie oferty wymagałoby zawarcia umowy z konkretnym podmiotem i wyceny kosztów wykonania części prac przez podmiot zewnętrzny dla urządzeń, które nie będą dostarczane i zabudowywane w ramach obecnego zamówienia. Tym samym prowadziłoby to do sytuacji, w której przypisanie odpowiedzialności za zgodność już dostarczonych urządzeń z warunkiem możliwości współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2, zostałaby faktycznie przerzucona na obecnego wykonawcę systemu, a co najmniej zachodziłaby niejasność co do wskazania, który z podmiotów powinien odpowiadać za warstwę podstawową. Uwzględniając niesporną okoliczność, iż to dostawca urządzeń SRK w ramach zrealizowanej umowy powinien odpowiadać za możliwość włączenia tych urządzeń do systemu ETCS, logika i doświadczenie wynikające z realizowanych na innych odcinkach zamówień prowadzić powinna do ustalenia zasad współpracy, które nie powinny zaburzać mechanizmów konkurencyjności. Zamawiający sam w odpowiedzi na odwołanie wskazał na inne możliwe rozwiązanie pozwalające uzyskać ten sam efekt finalny – włączenia już zabudowanych urządzeń SRK w system ETCS poziom 2, np. w drodze zamówienia z wolnej ręki udzielonego na wykonanie część dotyczącej urządzeń SRK warstwy podstawowej dostarczonych i zabudowanych w ramach wcześniejszych zamówień. Obowiązek dokonania precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia nie jest ograniczony wyłącznie do określenia zakresu świadczenia, ale jak powinno mieć miejsce w niniejszej sprawie, również opisania warunków wykonania tego świadczenia przez potencjalnych wykonawców na uczciwych i przejrzystych zasadach. Jeżeli zakresem zamówienia objęta zostaje również część prac, które wymagają ich wykonania przez inny podmiot, z którym Zamawiający miał zawartą umowę na dostawę i zabudowę urządzeń SRK, to należy uznać, iż pozostawienie niedoprecyzowanych zasad na jakich współpraca tego podmiotu z wykonawcą systemu ETCS miałaby mieć miejsce, prowadzi wprost do braku możliwość dokonania wyceny kosztów prac, a tym samym złożenia konkurencyjnej oferty. Należy zatem traktować tą sytuację w drodze analogii do innych zamówień, w których konieczne jest ingerowanie w urządzenia już dostarczone, do czego uprawnień nie mają inne podmioty działające na rynku i to po stronie Zamawiającego spoczywa odpowiedzialność za brak możliwość uzyskania gwarancji współpracy na warunkach konkurencyjnych. Zamawiający decydując o obecnej formule zamówienia, w którym konieczne jest ingerowanie w urządzenia innych producentów, co z uwagi na ochronę własności intelektualnej wymaga bezwzględnie udziału tego podmiotu w części prac, nie może zakładać, że dla innych podmiotów udział w zamówieniu jest otwarty i dostępny na warunkach uczciwej konkurencji. Przedstawiony na rozprawie dowód w postaci oferty, jaką uzyskał Odwołujący od podmiotu GTS w postępowaniu, w którym również konieczne było jego zaangażowanie (tajemnica przedsiębiorstwa GTS) prowadzi do wniosku, iż wykonawca nie ma możliwości negocjacyjnych i pozostaje na słabszej pozycji, w zasadzie czyniącej nierealnym jego udział w postępowaniu na równych zasadach. Przy obecnej formule dyktującym warunki dla tego zamówienia pozostaje w zasadzie jeden podmiot, który może dowolnie przedstawić ofertę współpracy, odbiegającą od realnych kosztów świadczenia, jakie miałby realizować na rzecz innego podmiotu. Przedstawione na rozprawie oświadczenie o gotowości współpracy Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z każdym potencjalnym oferentem nie zmienia stanu niepewności, gdyż nadal potencjalny wykonawca nie może na tej podstawie określić, czy możliwe będzie złożenie konkurencyjnej oferty. Stworzenie wyłącznie pozoru konkurencyjności w postępowaniu przetargowym, w sytuacji gdy to wyłącznie od podmiotu zainteresowanego również uzyskaniem zamówienia, zależy na jakich zasadach podejmie współpracę, prowadzi faktycznie do monopolizowania zamówienia. Przykładem obrazującym ten wniosek jest oferta jaką otrzymał Odwołujący od Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. w innym postępowaniu, w którym konieczne było uzyskanie oferty podwykonawczej, której wysokość rażąco odbiegała od wyceny faktycznej, jaką ten podmiot sam przedstawił w swojej ofercie. Prezentuje to efekt jaki w zamówieniu stwarza przyjęty przez Zamawiającego sposób organizacji zamówienia, w którym konieczne jest uzyskanie świadczenia od innego podmiotu, na co wykonawca nie ma żadnego wpływu, a co determinuje treść oferty, jaką mógłby złożyć w postępowaniu przetargowym. Uwzględniając stanowisko organu, do którego sam Zamawiający wystąpił z pytaniem w 2008 r. o możliwe rozwiązanie stosowane w innych krajach członkowskich (UNIFE), należy przyjąć, iż to po stronie zarządcy infrastruktury kolejowej spoczywa ciężar odpowiedzialności za zapewnienie realizacji interfejsu dla urządzeń już dostarczonych w ramach wcześniejszych zamówień. Obecne zapisy swz stanowią barierę dla innych podmiotów, niż dotychczas realizujący zamówienia na urządzenia SRK warstwy podstawowej, a jej usunięcie wymaga dokonania modyfikacji postanowień w tym kierunku, aby wyraźnie wskazać na brak odpowiedzialności wykonawcy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 za wykonanie części prac koniecznych do włączenia już zabudowanych urządzeń w dostarczany system, a wymagających ingerencji w te urządzenia. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 1 i 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 20.000 zł oraz uzasadnione koszty Odwołującego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi w całości Zamawiającego. Przewodnicząca:.……………………..…. ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt KIO 3772/23 WYROK Warszawa, dnia 15 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski M.K. Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Ground Transportation Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy AŽD Praha s.r.o. z siedzibą w Pradze, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: - wykonawcy Zakłady Automatyki ”Kombud” spółka akcyjna z siedzibą w Radomiu, - wykonawcy Alstom Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: -art. 131 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu numerem 1), -art. 116 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4) oraz w związku z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu numerem 3), -art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) w związku z art. 362 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu numerem 4), -art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu numerem 5), -art. 495 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu numerem 6), -art. 91 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu numerem 7), 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ground Transportation Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Ground Transportation Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Ground Transportation Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… Sygn. akt: KIO 3772/23 UZASADNIENIE W dniu 15 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyGround Transportation Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o tytule „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: "Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny - Krzyż" realizowanego w ramach Krajowego Planu Odbudowy i zwiększania Odporności (KPO)” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie(dalej jako „Zamawiający”) wobec „czynności (…) polegających na: 1)wyznaczeniu przez Zamawiającego zbyt krótkiego terminu składania ofert w Postępowaniu; 2)ukształtowaniu zasad przeprowadzania aukcji elektronicznej w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa; 3)sformułowania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencyjność poprzez niczym nieuzasadnione zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotowego Zamówienia; 4)sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób: a)niejednoznaczny i niewyczerpujący, a ponadto nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w szczególności na wysokość proponowanej przez wykonawców ceny ofertowej; b)który utrudnia uczciwą konkurencję, a w szczególności prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z udziału w Postępowaniu; c)naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności; d)naruszający prawo wykonawców do swobodnego wyboru kontrahentów, którym zamierzają (ewentualnie) powierzyć wykonanie części zamówienia, a w szczególności poprzez zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy o podwykonawstwo ze spółką AŽD Praha s.r.o., będącego wykonawcą i producentem urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej na odcinku linii kolejowej nr 351 objętym Zamówieniem; e)przenoszący na wykonawcę zamówienia wszystkie ryzyka związane z zapewnieniem współpracy ze spółką AŽD Praha s.r.o.; f)mogący prowadzić do niemożliwości spełnienia świadczeń objętych zamówieniem.”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1)art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez wyznaczenie przez Zamawiającego w Ogłoszeniu (pkt 5.1.12) oraz SW Z (pkt 17.1 Instrukcji dla Wykonawców) zbyt krótkiego terminu na złożenie oferty, nieadekwatnego do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniającego jego złożoności i specyfiki, a tym samym przyznanie oferentom zbyt krótkiego czasu na przygotowanie i złożenie oferty, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania (Zarzut nr 1); 2)art. 227 Pzp, art. 229 ust. 1 Pzp oraz art. 234 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie zasad aukcji elektronicznej (SW Z – pkt 21 Instrukcji dla Wykonawców, w tym w szczególności pkt 21.19) w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa, w tym przede wszystkim art. 66 § 1 k.c. oraz art. 16 Pzp, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień oferty, a przede wszystkim ceny oferty jest domeną Wykonawcy (Zarzut nr 2); 3)art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp poprzez zawarcie w Ogłoszeniu (pkt 5.1.9) oraz SW Z (pkt 8.6.1 lit. c) Instrukcji dla Wykonawców) warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego niezbędnego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, prowadząc do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności oraz prowadząc do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotu Zamówienia; (Zarzut nr 3) 4)art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 362 Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnego zapewnienia realizacji prac projektowych i robót budowlanych w zakresie wykonania powiązania i integracji urządzeń warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 przez podmiot trzeci, tj. spółkę AŽD Praha s.r.o., a także samodzielnego ustalenia szczegółowego zakresu ww. prac przez wykonawców, co powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego z wykonawców (AŽD Praha s.r.o.) oraz wyeliminowanie z udziału w postępowaniu innych wykonawców, naruszając tym samym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu; (Zarzut nr 4) 5)art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku współdziałania z AŽD Praha s.r.o., co nie może nastąpić w inny sposób niż poprzez wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia lub zawarcie pomiędzy wykonawcą a AŽD Praha s.r.o. umowy o podwykonawstwo, co należy traktować jako bezprawne ograniczenie przez Zamawiającego zasady swobody kontraktowania, a w szczególności zasady swobody doboru kontrahenta; (Zarzut nr 5) 6)art. 495 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez obciążenie wykonawców całym ryzykiem związanym z niemożnością spełnienia świadczenia w przypadku braku możliwości nawiązania współpracy z AŽD Praha s.r.o. lub odmowy wykonania przez AŽD Praha s.r.o. prac i robót w zakresie wykonania powiązania i integracji urządzeń warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2, co może prowadzić do niemożności wykonania Zamówienia i wygaśnięcia zobowiązań wynikających z umowy na jego realizację, a także do nieosiągnięcia założonych przez Zamawiającego celów; (Zarzut nr 6) 7)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części w taki sposób, aby zakres obejmujący prace i roboty wykonania powiązania i integracji urządzeń warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2, który może być wykonany wyłącznie przez AŽD Praha s.r.o., został udzielony jako odrębna część lub odrębne zamówienie. (Zarzut nr 7)”. Odwołujący wniósł o „uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)w związku z Zarzutem nr 1, zmiany treści pkt 5.1.12 Ogłoszenia oraz pkt 17.1 SW Z – Instrukcja dla Wykonawców, poprzez określenie terminu składania ofert nie wcześniej niż na dzień 29.03.2024 r.; 2)w związku z Zarzutem nr 2, zmiany treści postanowień SW Z – Instrukcji dla Wykonawców, w szczególności pkt 21.19 oraz 21.20 tejże, poprzez przyznanie wykonawcom prawa do określenia cen jednostkowych netto oferty (cen ryczałtowych poszczególnych pozycji RCO) z uwzględnieniem wyników przeprowadzonej aukcji elektronicznej, po zakończeniu aukcji elektronicznej; 3)w związku z Zarzutem nr 3, zmiany treści postanowień Ogłoszenia (pkt 5.1.9) oraz SW Z – Instrukcji dla Wykonawców (pkt 8.6.1. lit. c) w ten sposób, że otrzyma on następujące brzmienie: w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną zrealizowaną w ramach jednej umowy: obejmującą budowę i przekazanie do eksploatacji Europejskiego Systemu Sterowania Pociągiem poziom 2 (ERTMS/ETCS poziom 2), w ramach której zabudowano co najmniej 1 (jedno) Centrum Sterowania Radiowego (RBC) oraz wykonano powiązanie systemu ETCS (RBC) z siecią Globalnego Systemu Kolejowej Radiokomunikacji Ruchomej (ERTMS/GSM-R); 4)w związku z Zarzutami nr 4 – 7, zmiany specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SW Z”) w pkt 4.3.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej jako „PFU”) poprzez wyłączenie z zakresu zamówienia obowiązków wykonawcy polegających na wykonaniu powiązania i integracji urządzeń warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 poprzez wykreślenie z PFU pkt 4.3.1 ppkt 9, pkt. 4.3.10 ppkt 3 oraz 4.3.10 ppkt 5-9 , a także ich (obowiązków) wydzielenie do odrębnej części lub odrębnego zamówienia oraz dodania w PFU treści potwierdzającej, że zakres dotyczący powiązania i integracji urządzeń został lub zostanie zrealizowany przez Zamawiającego w ramach odrębnego postępowania, a także dodanie w treści Tomu II – Warunki Umowy następującej treści: „w przypadku opóźnienia w opracowaniu interfejsu z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy zmianie może ulec Harmonogram Realizacji Projektu lub termin realizacji Przedmiotu Zamówienia”.”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujący przystąpili wykonawca Zakłady Automatyki ”Kombud” spółka akcyjna z siedzibą w Radomiu oraz wykonawca Alstom Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, którzy poparli stanowisko Odwołującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca AŽD Praha s.r.o. z siedzibą w Pradze, który przedstawił argumentację mającą świadczyć o bezzasadności odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami od 4 do 7. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 9 stycznia 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu 3 oraz w zakresie zarzutów 4-7. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 grudnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 00738196-2023. W pkt 21.19 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z określono, że „Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: 1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U = 100 – (W aukcji x 100) / W oferty [%] 2) następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto znajdujące się w RCO z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert poprzez obniżenie tych cen z wyłączeniem pozycji dotyczących Wynagrodzenia Warunkowego o wartości upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty – (C oferty x U) gdzie: U – wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej (pomniejszonej o wartości brutto Wynagrodzenia Warunkowego) uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W oferty – wartość oferty pierwotnie złożonej brutto) pomniejszona o wartości brutto Wynagrodzenia Warunkowego z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert W aukcji – wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto (pomniejszona o wartości brutto Wynagrodzenia Warunkowego) z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert C aukcji – cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO przyjęta do Umowy C oferty – cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert, z zastrzeżeniem, że pozycje dotyczące Wynagrodzenia Warunkowego nie podlegają obniżeniu. 3) Zamawiający wyliczy sumę wartości poszczególnych pozycji RCO, wynikającą z przeliczenia pozycji RCO po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej o współczynnik upustu (z zastrzeżeniem, że pozycje Wynagrodzenie Warunkowe, nie podlegają obniżeniu), którą powiększy o należny podatek od towarów i usług (VAT). Wyliczenie cen ryczałtowych Zamawiajacy przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf.) W pkt 21.20 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z Zamawiający określił, że „Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww. wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczone zgodnie z pkt 21.19. ppkt 2 IDW ceny ryczałtowe poszczególnych pozycji RCO będą uznawane za wiążące i na ich podstawie będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający zwraca uwagę, że całkowita cena brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, będąca wynagrodzeniem Wykonawcy, wskazanym w Umowie może różnić się, od kwoty o której mowa w pkt 21.19. ppkt 3 IDW. Sposób rozliczenia różnicy między tymi kwotami określa Umowa.”. W dniu 13 grudnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 00756005-2023 zostało opublikowane ogłoszenie zmieniające treść pkt 5.1.12 „Warunki udzielenie zamówienia” ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w zakresie terminu składania ofert, który został określony na 15 stycznia 2024 r. godz. 10.00. Pismem datowanym na 12 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował że pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) otrzymuje brzmienie „Ofertę wraz z wymaganymi dokumentami należy złożyć na Platformie Zakupowej do dnia: 15.01.2024r., do godziny: 10:00”. W dniu 5 stycznia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 00007814-2024 zostało opublikowane ogłoszenie zmieniające treść pkt 5.1.12 „Warunki udzielenie zamówienia” ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w zakresie terminu składania ofert, który został określony na 24 stycznia 2024 r. godz. 10.00. Pismem datowanym na 4 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował że pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) otrzymuje brzmienie „Ofertę wraz z wymaganymi dokumentami należy złożyć na Platformie Zakupowej do dnia: 24.01.2024r., do godziny: 10:00”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów oznaczonych jako „modyfikacja treści SW Z” i „Zmiana ogłoszenia OJS004-007814-pl”. Pozostałe dokumenty załączone do odwołania i odpowiedzi na odwołanie Izba pominęła, mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie” oraz iż nie mogły one służyć ustaleniu faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie w zakresie, w jakim Izba rozpoznawała odwołanie merytorycznie (w jakim postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone). Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 9 stycznia 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu 3 oraz że cofa odwołanie w zakresie zarzutów 4-7, co należało rozumieć jako cofnięcie odwołania w zakresie zarzutów naruszenia: -art. 116 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4) oraz w związku z art. 16 Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 3), -art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) w związku z art. 362 Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 4), -art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 5), -art. 495 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 6), -art. 91 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 7). Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części – w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o „wycofaniu pozostałych zarzutów” (nie uwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1) Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim Odwołujący cofnął odwołanie. Wobec powyższego Izba w punkcie 1 wyroku na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia: -art. 116 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4) oraz w związku z art. 16 Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 3), -art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) w związku z art. 362 Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 4), -art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 5), -art. 495 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 6), -art. 91 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 7). W punkcie 1 wyroku Izba na podstawie art. 568 pkt 2) Pzp umorzyła ponadto postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 131 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 1). Zgodnie z art. 568 pkt 2) Pzp, „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania odwoławczego, że wskutek opublikowania w dniu 5 stycznia 2024 r. ogłoszenia zmieniającego treść pkt 5.1.12 „Warunki udzielenie zamówienia” ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu oraz zmiany pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, o której Zamawiający poinformował pismem datowanym na 4 stycznia 2024 r., treść dokumentów zamówienia w zakresie objętym przedmiotowym zarzutem, to jest postanowień pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w zakresie terminu składania ofert oraz pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, uległa zmianie w stosunku do treści, jaką miały w dniu wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp „wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego”. Oznacza to, że przy wydawaniu orzeczenia Izba zobowiązana jest uwzględniać ustalony w toku postępowania odwoławczego stan faktyczny istniejący w chwili zamknięcia rozprawy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że stan faktyczny obejmuje treść dokumentów zamówienia. Wskazane powyżej zmiany spowodowały, że treść postanowień pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w zakresie terminu składania ofert oraz pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z jest inna niż treść, wobec której Odwołujący wniósł odwołanie (i jaką postanowienia te miały w dniu jego wniesienia). W tym stanie rzeczy dokonując oceny zgodności z prawem dokumentów zamówienia w zakresie postanowień, których w tych dokumentach już nie ma (w wyniku zastąpienia ich postanowieniami innej treści), Izba musiałaby nie wziąć pod uwagę ustalonego w toku postępowania odwoławczego stanu faktycznego), co stałoby w sprzeczności z ww. przepisem. Ponadto mieć należało na względzie, że zarówno Odwołujący, jak i inni wykonawcy, mogą wnieść odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia w Postępowaniu w zakresie postanowienia pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w zakresie terminu składania ofert, którą postanowienie to ma wskutek opublikowania w dniu 5 stycznia 2024 r. ogłoszenia zmieniającego treść pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu, oraz w zakresie postanowienia pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, którą postanowienie to ma w wynikuzmiany, o której Zamawiający poinformował pismem datowanym na 4 stycznia 2024 r. Z tych powodów Izba stwierdziła, że zbędne jest dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu naruszenia art. 131 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 1). Wobec powyższego rozpoznaniu przez Izbę podlegał wyłącznie zarzut naruszenia art. 227 Pzp, art. 229 ust. 1 Pzp oraz art. 234 Pzp w związku z art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dalej jako „kc”). Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 227 Pzp stanowi „1. W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. 2. Zamawiający może przeprowadzić aukcję elektroniczną w celu uzyskania nowych, obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.”. Zgodnie z art. 229 Pzp „Aukcja elektroniczna może opierać się na następujących elementach ofert: 1) cenach, jeżeli jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena (…)”. Art. 234 Pzp stanowi „1. W toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. 2. Postąpienia, pod rygorem nieważności, składane są w formie elektronicznej.”. Stosownie do art. 16 Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”. Art. 66 § 1 kc stanowi zaś, że „oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”. Konieczne jest wskazanie, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 124/22). W konsekwencji Izba rozpoznawała odwołanie w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie art. 227, art. 229 pkt 1), art. 234 i art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc. Wymaga przy tym zauważenia, że przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie danego przepisu Pzp nie może ograniczać się do przedstawienia twierdzeń co do faktów oraz wskazania przepisu Pzp, który został naruszony zdaniem wykonawcy wnoszącego odwołanie; niezbędne jest wskazanie, na czym polega naruszenie danego przepisu Pzp w określonym stanie faktycznym – odniesienie normy wynikającej z tego przepisu do stanu faktycznego. Należy uznać, że zarzut naruszenia art. 227, art. 229 pkt 1), art. 234 i art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc dotyczył wyłącznie treści pkt 21.19 i pkt 21.20 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, gdyż zawarte w odwołaniu żądanie co do sposobu jego rozstrzygnięcia dotyczy wyłącznie tych dwóch postanowień, zaś w przedstawionym w odwołaniu „uzasadnieniu prawne zarzutu i żądania odwołującego” Odwołujący nie wskazał na inne postanowienia dokumentów zamówienia, których treść miałaby naruszać ww. przepisy Pzp. Biorąc pod uwagę treść odwołania Izba - podzielając stanowisko Zamawiającego - stwierdziła, że nie wskazano w nim, na czym miałoby polegać naruszenie art. 227, art. 229 pkt 1) i art. 234 Pzp w związku z treścią pkt 21.19 i pkt 21.20 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z. Do treści pkt 21.19 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, w którym określono, w jaki sposób po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający „dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty” oraz „sumy wartości poszczególnych pozycji RCO”, oraz pkt 21.19 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, w którym uregulowano kwestie dotyczące ceny oferty i „cen ryczałtowych poszczególnych pozycji RCO”, Odwołujący nie odniósł norm wynikającej z tych przepisów, określających przypadki, w których można przeprowadzić aukcję elektroniczną oraz sposób jej przeprowadzenia. W konsekwencji należy uznać, że w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności prawnych wskazujących na naruszenie ww. przepisów. Tym samym brak było podstaw do stwierdzenia, że którykolwiek z nich został naruszony. Powyższe należy odnieść także do zarzutu naruszenia art. 227, art. 229 pkt 1), art. 234 i art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc w zakresie naruszenia art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc. Jak celnie podniósł Zamawiający, w odniesieniu do art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc w odwołaniu ograniczono się do stwierdzenia, iż „powyższe postanowienia SW Z stoją w oczywistej opozycji do obowiązujących przepisów prawa, a w szczególności art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, a także prowadzą do naruszenia podstawowych zasad związanych z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 16 Pzp)”. Odwołujący nie wskazał przy tym, na czym polega naruszenie art. 66 § 1 kc (w którym określono, co stanowi ofertę) przez postanowienia pkt 21.19 i pkt 21.20 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, ani którą z wyrażonych w art. 16 Pzp zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w jaki sposób postanowienia te naruszają. Wobec nie przedstawienia w odwołaniu okoliczności prawnych wskazujących na naruszenie art. 227, art. 229 pkt 1), art. 234 i art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc brak było podstaw do uznania, że naruszenie któregokolwiek z tych przepisów zostało wykazane, a w konsekwencji stwierdzenia, że Zamawiający je naruszył. W tym stanie rzeczy Izba w punkcie 2. wyroku oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”. Art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…)”. § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący”. Zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej do akt sprawy faktury, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. Stosownie do § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych. Zważywszy, że jedyny zarzut, w zakresie którego postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone, nie został uznany za uzasadniony, w wyniku czego odwołanie zostało oddalone, zdaniem Izby do rozstrzygnięcia o kosztach postępowania należało zastosować § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia, wobec czego stosownie do tego przepisu kosztami postępowania odwoławczego Izba obciążyła Odwołującego. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3204/20 WYROK z dnia 29 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 4 grudnia 2020 r. przez wykonawcę S&A Service Sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum EPA Green Sp. z o.o., ul. A. Ostrowskiego 7, 520238 Wrocław, Impel Facility Services Sp. z​ o.o., ul. Ślężna 118, 53-11 Wrocław, Impel System Sp. z o.o. , ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław. orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę S&A Service Sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Odwołującego – wykonawcy S&A Service Sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocławna rzecz Zamawiającego - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:..………………………. Sygn. akt KIO 3204/20 Uzasadnie nie Zamawiający - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków ​ jednostkach, instytucjach i. obiektach wojskowych na terenie kompleksów wojskowych administrowanych przez 2 w W OG we Wrocławiu - ZADANIE NR 2 ". Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 180-434840. Zamawiający w dniu 24.11.2020 r. przekazał Odwołującemu informację ​o unieważnieniu postępowania. Od tej czynności w dniu 4.12.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w z. z art. 131l ust. 4 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania, w zakresie zadania nr 2, na podstawie błędnego uzasadnienia faktycznego, w którym nie wskazano w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący okoliczności poświadczających faktu, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma wpływ na złożone poprawnie przez wykonawców oferty w niniejszym zadaniu, a w rezultacie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej do realizacji zadania nr 2, mimo że obowiązany był dokonać oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, zgodnie z kryteriami oceny; 3. art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu; 4. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio ​z uzasadnienia. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. cofnięcia unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2; 2. wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. zasądzeniu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego tj. kosztów złożenia odwołania, kosztów transportu i ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z właściwymi przepisami. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący wskazuje, że bezspornym jest fakt, iż w siedzibie Zamawiającego dnia 13.11.2020 r. o godzinie 10.30, odbyło się otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dopełnił wymogi art. 86 ust. 2 ustawy Pzp, a więc otwarcie było jawne i nastąpiło w dniu składania ofert. Oferty składane były za pośrednictwem Platformy Przetargowej https://platformazakupowa.pl/pn/2wog w postaci elektronicznej. W trakcie czynności publicznego i jawnego otwarcia ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy złożyli w terminie 16 ofert. Wszystkie oferty zostały poprawnie odszyfrowane, otworzone, a Zamawiający dopełnił wymogi art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. W przypadku jednej z ofert złożonej przez konsorcjum firm: Epa Green Sp. z o.o. ul. Ostrowskiego 7,53- 238 Wrocław (Lider); Impel System Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (Partner); Impel Facility Services Sp. z o.o. ul. Ślężna 118,53-111 Wrocław (Partner) w otwartej ofercie znajdowały się 3 szt. JEDZ dla każdego z konsorcjantów, pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum, gwarancja ubezpieczeniowa wadium i KRS lidera konsorcjum. Zgodnie z wymaganymi przez Zamawiającego, w rozdziale XI SIW Z, dokumentami składającymi się na ofertę, brakowało formularza ofertowego, co zamawiający stwierdził podczas sesji otwarcia. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 10b ustawy Pzp zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne: • były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi ​ powszechnym użyciu oraz w • nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast w art. 10g ustawy Pzp stoi, że Prezes Rady Ministrów określa, w drodze rozporządzenia: 1)wymagania techniczne i organizacyjne użycia środków komunikacji elektronicznej ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 2) sposób sporządzania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz sposób ​i tryb ich przekazywania, udostępniania i usuwania - mając na względzie konieczność zapewnienia konkurencji oraz potrzebę zapewnienia sprawności postępowania o udzielenie zamówienia, otwartego dostępu wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia oraz bezpieczeństwa przetwarzanych danych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wywiązał się z obowiązków opisanych powyżej - zapewnił stosowne narzędzia do komunikacji elektronicznej oraz opisał sposób korzystania ​ z nich podczas składania ofert - należy zatem uznać, że dopełnił wymogi art. 86 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że wykonawca konsorcjum Impel wniósł ofertę zawierającą błędny plik (który był niewidoczny dla systemu i którego nie można było otworzyć bez ingerencji informatycznej w zmianę nazwy pliku). Fakt niezapoznania się z formularzem ofertowym na sesji otwarcia ma, zdaniem Odwołującego, drugorzędne znaczenie - jeżeli Zamawiający spełnił wszelkie wymogi w zakresie narzędzi do komunikacji elektronicznej zgodnie z​ wymogami ustawy Pzp i Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych i​ otworzył wszystkie 16 ofert, nie można upatrywać wady postępowania w przypadku złożenia pliku zawierającego błędy przez samego wykonawcę, w wyniku czego plik był niewidoczny. Odwołujący wskazuje, że działania wykonawców przekładają się jedynie na los ich ofert, a nie całego postępowania. Odwołujący wywodzi, że meritum sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający był winien błędnemu nazewnictwu pliku, w którym znajdowały się znaki specjalne, a który to błąd uniemożliwiał załadowanie go (systemy komputerowe nie przetwarzają takiego pliku właściwie). W konsekwencji powyższego, czy Zamawiający sprostał wymogowi art. 97 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp uzasadniając wadę postępowania niemożliwą do usunięcia i uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący podnosi, że przesłanką, jaką należy brać pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest wymóg, aby wada była wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, przy czym Zamawiający nie posiada swobody uznania w zakresie unieważnienia postępowania. Odwołujący podnosi, że w przypadku, gdy podczas sesji otwarcia ofert wśród dokumentów przesłanych przez Wykonawcę, jeden z plików (nieczytelny dla systemu komputerowego jako dokument pdf, z uwagi na błędy w jego nazewnictwie z winy Wykonawcy) nie był widoczny ​ ogóle, a pozostałe tak, Zmawiający nie ponosi winy za nieodczytanie informacji dotyczących ceny oferty i innych w elementów wymienionych w art. 86 ust. 4 Pzp. Bez znaczenia jest też przywołany w uzasadnieniu fakt, iż z raportu wykonawcy wynikało, że plik z formularzem ofertowym został przesłany razem z resztą dokumentów. Raport potwierdza przesłanie plików, nie potwierdza ich poprawności. Na raporcie tym widać, że plik nosi niedozwoloną nazwę zawierającą znak specjalny. Ponadto Centrum Wsparcia Klienta, w korespondencji z liderem konsorcjum, potwierdziło błąd w nazwie pliku. W trakcie wyjaśniania niniejszej sprawy informatycy platformy zakupowej zmienili nazwę pliku na właściwą dla systemów komputerowych, w wyniku czego formularz ofertowy stał się automatycznie widoczny, co potwierdziło tylko błąd po stronie wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, przesłanie niewłaściwie sporządzonego przez Wykonawcę pliku należy potraktować tak, jakby nie został w ogóle złożony. Ponadto podnosi, że ingerencję działu IT platformy zakupowej, mimo że po terminie otwarcia ofert, należy uznać za nieuprawnioną. Modyfikacja w formę przekazanego pliku jest ingerencją w treść złożonej oferty, tym bardziej iż plik w przypadku braku modyfikacji, nadal byłby niewidoczny dla Zamawiającego. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że po stronie Zamawiającego nie wystąpiły problemy techniczne. Zamawiający nie miał problemów z odczytaniem właściwych plików w 16 ofertach przesłanych w odpowiedzi na niniejsze postępowanie w trakcie sesji otwarcia. Zdaniem Odwołującego uznanie za wadę postępowania brak możliwości otwarcia wadliwego pliku załączonego przez Wykonawcę, gdzie błąd nastąpił na poziomie komputera Wykonawcy, na etapie przed załadowaniem do platformy zakupowej udostępnionej przez Zamawiającego, byłoby dalekim nadużyciem. Podnosi, że niedopuszczalnym jest obarczanie brakiem możliwości otwarcia takiego pliku, który nota bene w ogóle nie był widoczny w złożonej ofercie, błędem Zamawiającego. Odmienny pogląd mógłby prowadzić do sytuacji sabotowania zamówień przez Wykonawców, którzy dążyli by do ich unieważniania we własnym interesie, poprzez składanie wadliwych plików w swoich ofertach. Odwołujący wskazuje, że unieważnienie postępowania jest czynnością niweczącą całość postępowania, powodującą, że cel prowadzenia postępowania, tj. udzielenie zamówienia publicznego, nie zostaje osiągnięty. Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący wywodzi, że do złożenia innej osobie oświadczenia woli w postaci elektronicznej dochodzi dopiero wtedy, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią, zgodnie z art.. 61 § 2 k.c., a braku możliwości zapoznania się z formularzem ofertowym przez Zamawiającego, o którym mowa ​ uzasadnieniu faktycznym zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, z dnia 24 listopada 2020 r., wynika z winy w wykonawcy i jest równoznaczny z brakiem wady postępowania na podstawie której doszło do unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w związku z​ powyższym unieważnienie w zakresie zadania nr 2 winno być nieskuteczne. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegając się o udzielenie zamówienia konsorcjum EPA Green Sp. z o.o., ul. A. Ostrowskiego 7, 520238 Wrocław, Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-11 Wrocław, Impel System Sp. z o.o. , ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z platformą zakupową, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i repliką Odwołującego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również dołączonymi do odwołania i złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, o następuje. Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania, był bezsporny, podobnie jak postanowienia SIW Z, wobec czego nie będzie powtarzany. Wskazać należy na treść korespondencji z platformą zakupową obsługującą Zamawiającego. Dnia 3 grudnia 2020 r. Zamawiający otrzymał z ww. platformy następującą informację dotyczącą oferty konsorcjum Epa Green: „Wykonawca załączył do oferty 7 plików. Jeden z nich nazywał się: „Za?. nr 1.2” do SIW Z - formularz ofertowy zad. 2 - po modyfikacji-sig. Wszystkie pliki dołączone przez Wykonawcę do oferty są kompresowane przez platformę do jednej paczki (zip) co umożliwia ściągnięcie wszystkich dołączonych plików przez Wykonawcę za pomocą jednego kliknięcia. Przeprowadziliśmy testy które wykazały, że na komputerze, który miał zainstalowany dedykowany program do zarządzania plikami skompresowanymi np. Winrar po pobraniu paczki z plikami system pokazywał 7 plików. Po pobraniu paczki dokumentów na komputer, gdzie nie było zainstalowanego dedykowanego oprogramowania, plik o wskazanej wyżej nazwie nie pokazywał się na liście plików w paczce zip. Dział IT podejrzewał, że w nazwie pliku zamiast znaku zapytania (?) powinna być litera i​ w niektórych przypadkach (np. przez system Windows) mogła być ona traktowana jako funkcja. Stąd Zamawiającemu nie pokazywał się ten plik na sesji otwarcia. Przez platformę zostało to poprawnie przekazane w niezmienionej formie, problem pojawił się w przy otwieraniu paczki z​ plikami na komputerze. Pracownik działu IT obsługujący zgłoszenie w celach testowych, aby sprawdzić swoją teorię zastąpił znak w nazwie pliku. Nie oznacza to, że nastąpiła ingerencja w treść danych zawartych w pliku, Dział IT porównał sumy kontrolne plików z zaszyfrowanej oferty oraz z pliku na platformie. Suma kontrolna tego pliku to: 3d732c37d25d808f004d3f30d1e15ccf4ba7ab7d563acf2b06da59fcf5f27156 Podsumowując, wykonawca nazywając plik dodał znak, który mógł powodować brak możliwości otwarcia. Nasz pracownik w celach testowych zaktualizował nazwę pliku, co było niezgodne z naszymi standardami obsługi”. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało oddaleniu. Pierwszy zarzut odwołania – tj. naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 131l ust. 4 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp złożony był w zasadzie z dwóch zarzutów – niezasadnego unieważnienia postępowania oraz niewystarczającego uzasadnienia tej czynności przekazanej wykonawcom. W zakresie obu tych okoliczności zarzut należało uznać za niezasadny. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający może unieważnić postępowanie, jeżeli jest ono obarczone niedającą się usunąć wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Katalog przesłanek unieważnienia umowy zawarty jest w art. 146 ustawy Pzp, który w ustępie 1 określa, że umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert ​w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. Ponadto art. 146 ust. 6 stanowi, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z przytoczonych przepisów, zamawiający uprawniony jest do unieważnienia postępowania m.in. w sytuacji, gdy dokonał czynności lub zaniechania z niedającym się usunąć naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postepowania (art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp). W tak ukształtowanym stanie prawnym, dla oceny rozpoznawanego zarzutu należy zbadać, czy postępowanie było obarczone niedającą się usunąć wadą mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik postępowania, za którą odpowiedzialność ponosił Zamawiający. W przedmiotowej sprawie okolicznością bezsporną było, że Zamawiający w trakcie otwarcia ofert nie otworzył formularza ofertowego na zadanie 2 złożonego przez konsorcjum EPA Green Sp. z o.o., ul. A. Ostrowskiego 7, 520238 Wrocław, Impel Facility Services Sp. z​ o.o., ul. Ślężna 118, 53-11 Wrocław, Impel System Sp. z o.o. , ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (dalej jako Przystępujący). Odwołujący wywodził, że odpowiedzialność za to ponosił Przystępujący, gdyż plik z owym formularzem zawierał „niedozwolony” znak w postaci znaku zapytania zamiast litery „ł”, wobec czego plik nie został prawidłowo przekazany i należy uznać, że oferta go nie zawierała. Na podstawie tej argumentacji Odwołujący podnosił, że Zamawiający przeprowadził otwarcie ofert w sposób prawidłowy i brak jest podstaw dla unieważnienia postępowania. W ocenie Izby taka argumentacja jest bezpodstawna. Jak sam podnosił Odwołujący, Przystępujący po przekazaniu plików z ofertą na platformę zakupową Zamawiającego otrzymał raport z listą przekazanych plików. Na liście tej widniał również plik „Za? 1.2 do SIW Z […].pdf”, zawierający rzeczony formularz ofertowy. Wobec tego należy uznać, że Przystępujący zasadnie stwierdził, że nastąpiło prawidłowe przekazanie wskazanego pliku. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że z ww. raportu Przystępujący powinien był powziąć wiedzę o przekazaniu pliku z „niedozwolonym” znakiem. Należy zaznaczyć, że platforma zakupowa zamawiającego nie oznaczała tego pliku jako nieprawidłowego i umożliwiła jego przekazanie. Również SIW Z nie zawierał żadnego ograniczenia stosowania znaku zapytania w nazwie plików, Odwołujący nie wykazał również, by regulamin platformy zakupowej wprowadzał takie ograniczenia. Przedstawione przez Odwołującego dowody mające wykazać, że system Windows traktuje znak zapytania jako znak niedopuszczalny w nazwie pliku, pozwalają jedynie na stwierdzenie takiej właśnie, dotyczącej systemu Windows, okoliczności – nie ulega jednak wątpliwości, że Przystępującemu udało się zapisać plik ze znakiem zapytania w nazwie i że przekazał go Zamawiającemu. Istotnym jest też, że Zamawiający w trakcie otwarcia ofert nie stwierdził, że pliku tego nie da się otworzyć bądź jest nieprawidłowy – Zamawiający pliku tego po prostu nie widział, nie wyświetlał się on na liście plików z oferty Przystępującego. Odwołujący również nie wykazał, by otwarcie tego przekazanego Zamawiającemu pliku było niemożliwe. Jak wynika z korespondencji prowadzonej pomiędzy obsługą platformy a Zamawiającym, plik z formularzem ofertowym został prawidłowo umieszczony na platformie, jednak z powodu braku dedykowanego oprogramowania lub znaku zapytania w nazwie pliku, Zamawiający pliku tego nie widział. Przytoczone powyżej okoliczności pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że podczas otwarcia ofert Zamawiający nie otworzył formularza ofertowego Przystępującego, gdyż go nie widział. Jednocześnie, jak wynika ze stanu faktycznego, należy uznać, że Przystępujący ​ sposób prawidłowy i zgodny z SIW Z przekazał ofertę z formularzem ofertowym. To po stronie Zamawiającego leżała w przyczyna, dla której nie widział on rzeczonego pliku – niezależnie czy wynikało to z braku odpowiedniego oprogramowania, czy nazwy pliku – gdyż Zamawiający nie zastrzegł, jakie nazwy plików są niedozwolone. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie można uznać, że Przystępujący nie dochował należytej staranności – załączył on wszystkie pliki składające się na ofertę, co znalazło odzwierciedlenie w raporcie wygenerowanym przez platformę. Platforma dopuściła załączenie i przekazanie pliku ze znakiem zapytania w nazwie, nie wyświetlając żadnych komunikatów i ostrzeżeń, Przystępujący nie miał więc podstaw dla powzięcia wątpliwości co do prawidłowości złożenia oferty. W toku postępowania Odwoławczego strony zgodnie podkreślały, że otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednorazową i niepowtarzalną. Co za tym idzie, brak otwarcia jednej z​ ofert nie może być naprawiony poprzez ponowne przeprowadzenie procedury otwarcia ofert. W toku otwarcia ofert Zamawiający błędnie stwierdził, że oferta Przystępującego nie zawiera formularza ofertowego. Porównać można to do sytuacji, gdy w tradycyjnym, „papierowym” otwarciu ofert formularz ofertowy np. utknąłby w kopercie lub podpiąłby się pod inne dokumenty i zostałby niezauważony. Prawidłowość złożenia oferty w takiej sytuacji nie budzi wątpliwości, a brak jej skutecznego otwarcia stanowiłoby daleko idące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. W badanym postępowaniu nie doszło do prawidłowego, zgodnego z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp otwarcia skutecznie i w terminie złożonej oferty Przystępującego, co stanowi naruszenie przepisów ustawy - art. 7 ust. 1 – zasada równego traktowania wykonawców, art. 86 ust. 4 – otwarcie wszystkich ofert i art. 10b – stosowanie narzędzi elektronicznych zapewniających równy i nieutrudniony dostęp do zamówień. Naruszenia te miały ewidentny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uznanie, że oferta nie zawiera formularza ofertowego, skutkować bowiem musi jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – nie jest to brak oferty podlegający uzupełnieniu czy wyjaśnieniom. Należy przy tym zaznaczyć, że wykonawca Przystępujący dołożył należytej staranności przy przygotowaniu i złożeniu oferty, wobec czego nie może ponosić konsekwencji wadliwości procedury otwarcia ofert. Nie jest przekonującym argument Odwołującego, że wykonawcy mogą wykorzystywać możliwość załączania „nieprawidłowych” plików dla wydłużania i​ unieważniania postępowań. To po stronie zamawiających leży obowiązek takiego skonstruowania SIW Z oraz wyboru narzędzi elektronicznych, które w możliwie najszerszym stopniu zabezpieczą postępowanie przed takimi praktykami. O ile oczywiście nie jest możliwe przewidzenie wszystkich przejawów nieuczciwości wykonawców, o tyle stworzenie zasad nazywania i zapisywania plików – co byłoby wystarczającym w niniejszej sprawie – z​ pewnością jest osiągalne. Wobec uznania, że przyczyny braku otwarcia formularz ofertowego Przystępującego leżały po stronie Zamawiającego, należy stwierdzić, że był on zobowiązany do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Błąd przy otwarciu ofert jest bowiem nieusuwalny, gdyż jest to czynność która ma charakter niepowtarzalny i nie podlega poprawie czy uzupełnieniu (por. KIO 503/19). W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na wynik postępowania i zasadnie dokonał unieważnienia postępowania na zadanie nr 2. Omawiany zarzut w części dotyczącej nieprawidłowego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania również okazał się niezasadny. W piśmie z dnia 24.11.2020 r. informującym wykonawców o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 2 Zamawiający na samym wstępie poinformował, że podstawą prawną tej czynności jest art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu ww. czynności poinformował o okolicznościach dotyczących otwarcia ofert - o tym, że plik z formularzem ofertowym został przesłany, ale wobec niemożności zapoznania się z nim wystąpiła nieusuwalna wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający zaznaczył też, że czynność otwarcia ofert nie może być powtórzona, wobec czego ww. wada nie może być usunięta. W ocenie Izby informacja o unieważnieniu postepowania przekazana wykonawcom była pełna, wyczerpująca i zawierała konieczne elementy – uzasadnienie prawne i faktyczne. ​O kompletności ww. informacji świadczy też prawidłowo skonstruowany zarzut odwołania dotyczący niezasadności unieważnienia postępowania. Odwołujący nie miał problemów ze zidentyfikowaniem przyczyn unieważnienia postępowania, a jedynie podważał jego zasadność. Mając powyższe na uwadze Izba uznała zarzut nr 1 odwołania – naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 131l ust. 4 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za bezpodstawny i podlegający oddaleniu. Pozostałe zarzuty odwołania – naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niedochowanie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, miały charakter posiłkowy w stosunku do zarzutu nr 1 – zależały od uznania go za zasadny i jako takie, wobec oddalenia tego zarzutu, również podlegały oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:..………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2734/24 WYROK Warszawa, dnia 03 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy ul. Mołdawskiej 9 (02 – 127 Warszawa), „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. Mołdawskiej 9 (02 – 127 Warszawa), SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, przy ul. Centralnej 24 (52 – 114 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu, przy ul. Obornickiej 100-102 (50 – 984 Wrocław) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zawieszenia postępowania oraz unieważnienie czynności ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu i: 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 077 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez tych wykonawców tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kosztu z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 4 497 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 19 077 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2734/24 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „zamawiający”), prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa pn.: „Ochrona fizyczna osób i mienia realizowana przez SUFO na rzecz 2. WOG - WROCŁAW - Część 2-znak postępowania: SOO/260/2024 (zwane dalej: „postępowaniem). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 czerwca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 110/2024 pod numerem 337714-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp”). W dniu 01 sierpnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynność zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: 1) zawieszeniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, 3) udzieleniu w dniu 26 lipca 2024 r. odpowiedzi na pytanie wraz z modyfikacją warunku udziału w postępowaniu określone w ponownym ogłoszeniu o zamówieniu, 4) zmianie ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości wymaganego doświadczenia z kwoty 27.000.000,00 zł brutto na kwotę 25.000.000,00 zł brutto, 5) zaniechaniu zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1) art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp w zw. z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp poprzez bezpodstawne zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie ponowne opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu niezgodnie z Pzp, w sytuacji gdy Zamawiający nie wskazał minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert, a co za tym idzie nie miał podstaw do zwieszenia prowadzonego postępowania, 2) art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp z zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp i art. 143 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne udzielenie w dniu 26 lipca 2024 r. odpowiedzi wraz z modyfikacją warunku udziału w postępowaniu i dokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu po ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, w sytuacji gdy w przypadku zawieszenia postępowania i ponownej publikacji niedopuszczalne jest dokonywanie zmian w dokumentacji postępowania prowadzących do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu po pierwotnym terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co doprowadziło w szczególności do nierównego traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie różnych warunków udziału w postępowaniu, które będą musieli spełnić wykonawcy biorący udział w postępowaniu, 3) art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia do złożenia oferty Odwołującego, jako wykonawcy, którego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegał odrzuceniu, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do kontynuowania postępowania i zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty i nie miał podstaw do zawieszenia prowadzonego postępowania. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności zawieszenia przedmiotowego postępowania oraz unieważnienie czynności ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, a także unieważnienie wszystkich czynności po ponownym opublikowaniu ogłoszenia, 2) nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty, ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia powyższych wniosków: 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ponownego ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości wymaganego doświadczenia na kwotę 27.000.000,00 zł brutto Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania ponieważ jako jedyny wykonawca, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który nie podlegał odrzuceniu. Odwołujący powinien zostać zaproszony do złożenia oferty, w wyniku czego odwołujący najprawdopodobniej uzyskałby przedmiotowe zamówienie do realizacji. W konsekwencji działań zamawiającego istnieje zatem możliwość poniesienia szkody przez odwołującego tj. utraty zamówienia publicznego. Zamawiający ponadto dokonał, w wyniku zmiany ponownie opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu, obniżenia wartości wymaganego doświadczenia, jakie powinien posiadać wykonawca. Zamawiający naruszył więc interesy odwołującego poprzez utrudnienie mu dostępu do zamówienia tj. sformułowanie dla odwołującego wyższych wymagań, jakie musi spełnić w zakresie posiadanego doświadczenia, aby został zaproszony do złożenia oferty. Odwołujący ma zatem interes we wniesieniu odwołania, gdyż działania zamawiającego mogą pozbawić go możliwości uzyskania zamówienia. Uzasadniając zarzut 1 odwołania odwołujący wskazał, iż w dniu 22 lipca 2024 r. zamawiający, wskazując jako podstawę art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp, zawiesił przedmiotowe postępowanie. Zamawiający jako powód takiego postępowania wskazał, że „wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca, a liczba ta jest niewystarczająca, aby zapewnić konkurencję”. Jak wynika z informacji z otwarcia wniosków z dnia 17 lipca 2024 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca – odwołujący, a wniosek ten nie podlegał odrzuceniu. Na dowód czego odwołujący wskazał Informację o zawieszeniu postępowania z dnia 22 lipca 2024 r. i Informacja z otwarcia wniosków z dnia 17 lipca 2024 r. Następnie odwołujący wskazał, iż pismami z dnia 25 lipca 2024 r. i 29 lipca 2024 r. skierowanymi do zamawiającego, odwołujący kwestionował dokonane przez zamawiającego czynności zawieszenia postępowania, ponownego ogłoszenia postępowania oraz zmiany warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący w dniu 31 lipca 2024 r. otrzymał odpowiedź, w której zamawiający przedstawiał argumentacje na potwierdzenie swojego stanowiska. Odwołujący podkreślił, iż nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. Zgodnie z art. 411 ust. 11 Pzp, w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z ust. 8 i 9, zamawiający może: 1) kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, albo 2) zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo 3) unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, iż zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający ograniczając liczbę wykonawców wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert (art. 411 ust. 8 i 9 Pzp ). Z powyższego wynika wprost, że warunkiem zastosowania art. 411 ust. 11 Pzp jest określenie w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. Określenie w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert jest uprawnieniem, nie obowiązkiem zamawiającego, co wynika z literalnej wykładni art. 411 ust. 8 i 9 Pzp. Następnie odwołujący podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu zamawiający nie skorzystał z uprawnienia przysługującego mu na mocy powyższego przepisu, to znaczy nie ograniczył liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. Stosowna informacja o minimalnej liczbie wykonawców zaproszonych do składania ofert nie została zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu. Wręcz przeciwnie, w rozdziale 8 pkt 2 Informacji, zamawiający wskazał wprost: „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”. Odwołujący zauważył ponadto, iż określenie przez ustawodawcę minimalnego limitu wykonawców zapraszanych do składania ofert, w postaci co najmniej 3 wykonawców, ma zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy sam zamawiający decyduje się na wprowadzenie takiego limitu. Żaden z przepisów Pzp nie wskazuje ilu minimalnie wykonawców musi złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, aby zamawiający mógł przejść do etapu zaproszenia do składania ofert. Wprowadzenie minimalnej liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert jest jedynie uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Nie można więc przyznać racji zamawiającemu, który w wyżej przywołanej normie upatruje kategorycznego nakazu udziału w przedmiotowym postępowaniu co najmniej 3 wykonawców – taki obowiązek nie wynika z żadnego przepisu Pzp. Dodatkowo odwołujący podkreślił, iż zamawiający jako gospodarz postępowania ponosi wszelkie skutki sporządzenia dokumentacji przetargowej, która to czynność jest obowiązkiem zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej ewentualne wady. Jeżeli zamawiający na etapie ogłoszenia zamówienia nie widział potrzeby wskazywania minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert, co zakomunikował wykonawcom wprost poprzez zapis w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu, to nie może na etapie po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazywać na brak konkurencyjności. Wskazując bowiem, jak to uczynił zamawiający, że nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, racjonalny zamawiający musi się liczyć z możliwością złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko przez jednego wykonawcę. Wykładnia art. 411 ust. 8 Pzp nie budzi żadnych wątpliwości. Na grunt Pzp nie została przeniesiona regulacja z art. 131j ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, która stanowiła, że: ,,Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, zaprasza do składania odpowiednio ofert, ofert wstępnych albo udziału w dialogu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3”. Stąd wszelkie stanowiska orzecznicze oraz interpretacje wydane na podstawie przedmiotowego przepisu utraciły swą aktualność na gruncie postępowań prowadzonych na podstawie Pzp. Pzp nie zawiera tożsamego przepisu. Pzp nie nakłada obowiązku udziału w drugim etapie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa co najmniej 3 wykonawców. Następnie odwołujący przywołał komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 148 ust. 1 i 2 Pzp (będącego odpowiednikiem art. 411 ust. 8 i 9 Pzp, stosowanym w ramach trybu przetargu ograniczonego): „na gruncie Pzp zostało przesądzone wprost, że zamawiający ma możliwość, a nie obowiązek, ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do złożenia ofert w oparciu o ustalone przez zamawiającego kryteria selekcji”. Dopuszczalność prowadzenia postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w przypadku złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko przez jednego wykonawcę, potwierdza także art. 411 ust. 11 pkt 1 Pzp, który dopuszcza, według uznania zamawiającego, możliwość dalszego procedowania pomimo braku złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez minimalną liczbę wykonawców. Zdaniem odwołującego, nie sposób także przyjąć, jak to próbuje forsować zamawiający, że w Informacji doszło do oczywistej omyłki pisarskiej. Zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Takich przymiotów nie można przypisać zmianie wyrażenia „maksymalnej” na „minimalną”, w szczególności w kontekście normy wynikającej z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp, który dopuszcza możliwość ustalenia minimalnej jak i maksymalnej liczby wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania ofert. Według stanowiska odwołującego, do wykonawców biorących udział w postępowaniu nie należy badanie intencji zamawiającego, tylko przygotowanie wniosków w oparciu o udostępnioną dokumentację postępowania. Należy zauważyć, że gdyby faktycznie intencją Zamawiającego było określenie minimalnej liczby wykonawców mogących wziąć w drugim etapie postępowania, to powinno to znaleźć odzwierciedlenie, zgodnie z art. 411 ust. 9 Pzp, w ogłoszeniu o zamówieniu. Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera takich zapisów. Odwołujący dalej podkreślił, iż zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska powołuje się na art. 38 Dyrektywy obronnej, czyli Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu: „w przypadku procedur ograniczonych, negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia o zamówieniu oraz dialogu konkurencyjnego, instytucje/podmioty zamawiające mogą ograniczyć liczbę odpowiednich kandydatów, których zaproszą do składania ofert lub negocjacji. W takim przypadku: – instytucje/podmioty zamawiające podają w ogłoszeniu o zamówieniu obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub reguły, które zamierzają stosować, minimalną liczbę kandydatów, których zamierzają zaprosić oraz, w stosownych przypadkach, ich maksymalną liczbę. Minimalna liczba kandydatów, których zamierzają zaprosić, nie może być mniejsza od trzech, – następnie instytucje/podmioty zamawiające zapraszają kandydatów w liczbie nie mniejszej niż ustalona wcześniej liczba minimalna, pod warunkiem że dostępna jest wystarczająca liczba odpowiednich kandydatów. W przypadku gdy liczba kandydatów spełniających kryteria kwalifikacji oraz posiadających wymagane minimum zdolności jest mniejsza od liczby minimalnej, instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający może kontynuować procedurę zapraszając kandydata lub kandydatów posiadających wymagane kwalifikacje. Jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający uzna, że liczba odpowiednich kandydatów jest zbyt niska, aby zapewnić rzeczywistą konkurencję, może zawiesić procedurę i ponownie opublikować pierwotne ogłoszenie o zamówieniu zgodnie z art. 30 ust. 2 i art. 32, określając nowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału. W takim przypadku zaprasza się kandydatów wybranych po pierwszej publikacji ogłoszenia oraz kandydatów wybranych po drugiej publikacji ogłoszenia zgodnie z art. 34. Opcja ta nie narusza możliwości unieważnienia trwającej procedury udzielenia zamówienia przez instytucję zamawiającą/podmiot zamawiający oraz wszczęcia nowej procedury”. W związku z powyższym zdaniem odwołującego zapis ten potwierdza, że określenie minimalnej liczby wykonawców uzależnione jest od decyzji zamawiającego, który dodatkowo musi tę decyzję zawrzeć w ogłoszeniu o zamówieniu. Dodać należy także, że dyrektywy nie mają bezpośredniego stosowania w krajach Unii Europejskiej, co oznacza, że aby mogły być stosowane w porządku prawnym danego kraju wymagają stosownej implementacji. Dyrektywa obronna została zaimplementowana do krajowego porządku prawnego ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, która to została uchylona z dniem 1 stycznia 2021 r. Ustawa ta, a tym samym zapisy dyrektywy obronnej, nie mają zastosowania do przedmiotowego postępowania. Jak już wskazano powyżej, art. 131j ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r – Prawo zamówień publicznych, nie ma tożsamego odpowiednika w Pzp. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający celowo nie przytacza treści całego przepisu Dyrektywy obronnej, gdyż wnioski z niego płynące są zbieżne z przedstawianymi przez Odwołującego. Odwołujący na koniec podsumował, iż mając na uwadze powyższe przedmiotowy zarzut jest uzasadniony. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do zawieszenia przedmiotowego postępowania, a powinien był kontynuować postępowanie z udziałem Odwołującego, tj. zaprosić odwołującego do złożenia oferty. Dla uzasadnienia zarzutu 2 odwołujący ponownie wskazał, na brzmienie art. 411 ust. 11 Pzp. Zamawiający w przypadku zawieszenia postępowania (niezależnie od jego zasadności, która jest kwestionowana przez odwołującego), zdaniem odwołującego był uprawniony jedynie do ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Literalnie zmiana ogłoszenia o zamówieniu może dotyczyć tylko terminu składania wniosków do udziału w postępowaniu. Żaden przepis szczególny Pzp umiejscowiony w Dziale VI – Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, nie zawiera umocowania zamawiającego do dokonywania zmian w ogłoszeniu o zamówieniu. Wręcz przeciwnie – zgodnie z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262, rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. W oparciu o art. 143 ust. 4 Pzp, niedopuszczalne jest dokonywanie zmian treści SWZ po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. SWZ natomiast zawiera m.in. informację o warunkach udziału w postępowaniu ( art. 142 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp). Jak wynika z powyższego, niedopuszczalne są jakiekolwiek zmiany ogłoszenia o zamówieniu po zawieszeniu postępowania, oprócz zmiany terminu składania wniosków. Należy mieć na względzie, że zmiana warunków udziału w postępowaniu jest zmianą istotną, godzącą w podstawową zasadę Pzp – równego traktowania wykonawców. Zważyć należy, że zamawiający ma określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2024 r., sygn. akt. 1/24 „Zgodnie z art. 112 ust. 1 p.z.p. warunki udziału w postępowaniu wyrażają minimalne poziomy zdolności. W przypadku warunku odnoszącego się do doświadczenia zamawiający ocenia, czy zrealizowane wcześniej umowy pozwalają na uznanie, że wykonawca nabył stosowne umiejętności do realizacji zamówienia”. Skoro przed zawieszeniem postępowania zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej w postaci posiadania doświadczenia, tj. wykazania wykonania lub wykonywania jednej usługi w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia realizowanej przez SUFO (ochrona fizyczna realizowana przez uzbrojone formacje ochronne) o wartości minimum 27.000.000,00 zł brutto, w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w okresie maksymalnie 12 następujących po sobie miesięcy w ramach jednego kontraktu, to warunek ten musiał być uzasadniony przedmiotem zamówienia. Następnie odwołujący na poparcie swojej argumentacji przywołał kolejne wyroki KIO, a w dalszej kolejności wskazał, iż ewentualna korekta warunku powinna mieć miejsce jeszcze przed pierwotnym terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wszakże w zaistniałym stanie faktycznym, mamy do czynienia z sytuacją, w której odwołujący spełnił pierwotne warunki udziału w zamówieniu, których żądał zamawiający, a być może będzie musiał konkurować z wykonawcą, który warunków takich nie spełnia. Niewątpliwie zmiana warunku udziału w postępowaniu na tym etapie stanowi niedozwoloną zmianę, naruszającą zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przewidzianą w art. 16 pkt 1 Pzp. Ponadto, należy mieć na uwadze ratio legis art. 411 ust. 11 Pzp. Ustawodawca pozostawił zamawiającemu wybór – może kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo unieważnić postępowanie. Tylko unieważnienie postępowania umożliwia zmianę dotychczasowych warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający nie mógł zmienić warunku udziału w postępowaniu. Czynności Zamawiającego polegające na zawieszeniu przedmiotowego postępowania i ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu są całkowicie bezpodstawne. Zmiana warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna. Dla uzasadnienia zarzutu trzeciego odwołujący, podkreślił, iż jak już wykazał przy argumentacji wcześniejszych zarzutów, zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym nie mógł skorzystać z procedury przewidzianej w art. 411 ust. 11 Pzp – nie ma podstaw do zawieszenia, a następnie do ponownego ogłoszenia postępowania, oraz zmiany warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający winien więc zaprosić do składania oferty odwołującego, jako wykonawcę, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, spełniając postawione przez zamawiającego warunki. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie, oraz podjęcie czynności niemających uzasadnienia w przepisach Pzp, może spowodować nieuzyskanie zamówienia publicznego przez wykonawcę, który prawidłowo złożył niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a ponadto spełnia wymagania zamawiającego przewidziane w niniejszym postępowaniu (pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu). Na koniec odwołujący podkreślił, iż czynności zamawiającego prowadzą do nierównego traktowania wykonawców oraz naruszają zasadę uczciwej konkurencji. Zamawiający nie zapraszając do złożenia oferty odwołującego, bezprawnie obniżając warunek udziału w postępowaniu, stwarza warunki dla popełnienia czynów nieuczciwej konkurencji. Zasada uczciwej konkurencji jest jedną z naczelnych zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zapewnienie przestrzegania zasady zachowania uczciwej konkurencji jest obowiązkiem Zamawiającego. Opis warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak i wszystkie czynności Zamawiającego podejmowane w trakcie postępowania muszą być zgodne z wyartykułowaną w art. 16 pkt 1 Pzp zasadą uczciwej konkurencji. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego, w dniu 27 sierpnia 2024 r. odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik. Ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez odwołującego, wniósł o oddalenie odwołania w całości, a także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według spisu kosztów. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez odwołującego na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówieniu publicznego pn. ,,Ochrona fizyczna osób i mienia realizowana przez SUFO na rzecz 2. WOG - Wrocław -Część 2”, znak postępowania nadany przez zamawiającego: SOO/260/2024. Dnia 17 lipca 2024 r. zamawiający opublikował informację z otwarcia wniosków, z której wynikało, że wpłynął tylko jeden wniosek niepodlegający odrzuceniu złożony przez odwołującego. Dnia 22 lipca 2024 r. zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania informację o zawieszeniu postępowania na podstawie art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp. Dnia 23 lipca 2024 r. zamawiający opublikował informację o założeniu nowego postępowania na platformie zakupowej. Zamawiający ponownie opublikował ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu, zakładając na platformie zakupowej na nowo postępowanie o numerze SOO/260/2024. Zmawiający wskazał iż postępowanie to jest kontynuacją postępowania SOO/260/2024 prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na ochronę fizyczną osób i mienia realizowaną przez SUFO, na rzecz 2. WOG - WROCŁAW CZĘŚĆ 2. Zamawiający w dniu 25 lipca 2024 r. udzielił odpowiedzi na pytanie wykonawcy modyfikując przy tym ogłoszenie o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości posiadanego doświadczenia z kwoty 27.000.000,00 zł brutto na kwotę 25.000.000,00 zł brutto. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp w zw. z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp poprzez bezpodstawne zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie ponowne opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu niezgodnie z Pzp, w sytuacji gdy zamawiający nie wskazał minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert, a co za tym idzie nie miał podstaw do zwieszenia prowadzonego postępowania. We wstępnych rozważaniach Izba chciała przywołać treść art. 411 ust. 8 i ust. 9, zgodnie z którymi, zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający ograniczając liczbę wykonawców wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Natomiast w art. 411 ust. 11 Pzp, ustawodawca wskazał, iż w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z ust. 8 i 9, zamawiający może: 1) kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, albo 2) zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo 3) unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze brzmienie przywołanych przepisów, Izba podziela argumentacje przedstawioną przez odwołującego iż, aby zamawiający mógł zastosować art. 411 ust. 11 Pzp jest niezbędne określenie przez niego w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. W tym miejscu należy również podkreślić, iż przepisy Pzp umożliwiają przeprowadzenie przetargu ograniczonego bez zastosowania kryteriów selekcji. Jeśli jednak zamawiający zdecyduje się na ograniczenie w stosunku do wykonawców, to wówczas zobowiązany jest on zaprosić do składania ofert taką liczbę wykonawców, która zapewni uczciwą konkurencję. W przypadku przetargu ograniczonego minimalna liczba wynosi trzech wykonawców. Tak więc jeśli liczba wykonawców, który złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest mniejsza od określonej przez zamawiającego liczby minimalnej to dopiero wówczas zamawiający ma do dyspozycji trzy możliwości dalszego postępowania wskazane właśnie w art. 411 ust.11 Pzp. W rozstrzyganej sprawie zamawiający nie określił minimalnej liczy wykonawców, których zaprosi do złożenia ofert. Potwierdzeniem tego jest brzmienie pkt 2 w ROZDZILE 8 „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”. Dodatkowo zamawiający w piśmie z dnia 31 lipca 2024 r. skierowanym do odwołującego w pkt 2 potwierdził powyższe wskazując:„ Zamawiający nie ogranicza liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert spośród wykonawców niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu, dlatego w dokumentacji nie określił kryteriów selekcji. Mając na uwadze powyższe, zamawiający tym samym pozbawiał się możliwości skorzystania z art. 411 ust. 11 określając w SWZ, iż nie wskazuje on minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty spełniających warunki udziału w postępowaniu. Dlatego też, odpowiedź zamawiającego z dnia 31 lipca 2024 r. skierowana do odwołującego określająca w pkt 1, iż: „Zgodnie z ustawą przetarg ograniczony jest traktowany jako procedura konkurencyjna, ustawa określa minimalną ilość wykonawców jako 3 wykonawców”, potwierdza, iż upatrywanie przez zamawiającego, iż z przepisów Pzp wynika, że w postepowaniu udział powinno wziąć z co najmniej 3 wykonawców, a jeśli nie to zamawiający ma prawo skorzystania z art. 411 ust. 11 jest niezasadne. Powyższe potwierdza również, iż w obecnie obowiązującej ustawie Pzp, próżno szukać regulacji z art. 131 j ust. 1 znajdującego się w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych, który stanowił, iż: ,,Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, zaprasza do składania odpowiednio ofert, ofert wstępnych albo udziału w dialogu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3”, na co również zwrócił uwagę odwołujący. Mając na uwadze powyższe, Izba nie podziela ównież argumentacji zamawiającego, przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanej na rozprawie, iż motywem jego działania jest powinność zapewnienia rzeczywistej konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Izba pragnie zauważyć, iż zamawiający chcąc zapewnić konkurencyjność prowadzonego postępowania posiadał stosowne instrumenty wskazane w ustawie Pzp, jednak z nich nie skorzystał. Argumentacja zamawiającego wskazująca na to, iż ze strony zamawiającego doszło do oczywistej omyłki również jest chybiona, ponieważ w ocenie Izby, stanowisko to nie znajduje odzwierciedlenia w zebranym materiale procesowym. Przeczy temu także fakt, iż zamawiający w analogicznych postępowaniach: SOO/202/2024, SOO/261/2024 czy SOO/286/2024 zawarł identyczne brzmienie pkt 2 w ROZDZIALE 8 „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”, na potwierdzenie czego odwołujący złożył dowody na rozprawie. Przechodząc do kolejnego zarzutu tj., naruszenia art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp z zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp i art. 143 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp Izba wskazuje, iż zawieszając postępowanie, zamawiający nie dokonuje formalnego zakończenia postępowania poprzez jego unieważnienie, a jedynie je kontynuuje ponownie publikując ogłoszenie o zamówieniu, określając nowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Sam zamawiający w Informacji o złożeniu nowego postępowania na platformie zakupowej z dnia 23 lipca 2024 r. potwierdził powyższe i wskazał, iż: „zamawiający informuje (…) że założone zostało nowe postępowanie (…) po odwieszeniu, które jest kontynuacją postępowania SOO/260/2024 prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na ochronę fizyczną osób i mienia realizowaną przez SUFO, na rzecz 2. WOG - WROCŁAW CZĘŚĆ 2”. Dlatego też mając na uwadze powyższe jak również brzmienie art. 143 ust. 4 ustawodawca wprowadził ograniczenie możliwości dokonania zmian w treści SWZ. Nie można dokonać zmian treści SWZ po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia. A contrario, po upływie tego terminu są dopuszczalne zmiany w treści SWZ, ale tylko takie, które nie prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Zakaz ten podyktowany jest faktem, że zmiany w SWZ skutkujące zmianami w ogłoszeniu mogłyby prowadzić do zmiany kręgu wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Reasumując zamawiający nie był uprawiony na tym etapie postępowania do dokonywania zmian w warunkach udziału w postepowaniu. Konkludując, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp ze względu na to, iż zamawiający nie miał podstaw do zawieszenia postepowania i był zobowiązany je kontynuować zgodnie z uregulowaniami Pzp. Izba nie nakazywała zamawiającemu podejmowania kolejnych czynności w postepowaniu, ponieważ leży to w gestii zamawiajcie jako dysponenta postepowania. Dlatego biorąc pod uwadze powyższe, odwołanie zasługiwało na uwzględnieniu w związku z potwierdzeniem zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania i koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Mając na uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………….. 16 …

…Sygn. akt: KIO 73/22 WYROK z dnia 25 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 roku przez wykonawcę OPAL BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Przasnysz z siedzibą w Przasnyszu orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - OPAL BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - OPAL BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - OPAL BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Gminy Przasnysz z siedzibą w Przasnyszu - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 73/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Przasnysz z siedzibą w Przasnyszu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Bieżąca eksploatacja i konserwacja oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej stanowiących własność Gminy Przasnysz”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 30 grudnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 00338278/01. Dnia 10 stycznia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1 i 2, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca OPAL BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści wyjaśnień, jakich udzielił Zamawiający na wniosek Odwołującego oraz braku udzielenia odpowiedzi na część pytań, jakie przesłał Odwołujący do Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi do sytuacji, w której Zamawiający uniemożliwia należyte przygotowanie oferty w postępowaniu, w tym również jej wycenę. Wyjaśnienia w ocenie Odwołującego zostały udzielone niezgodnie z PZP Zamawiający udzielając odpowiedzi uczynił to w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, a także w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję. Sposób udzielenia przez Zamawiającego wyjaśnień prowadzi do nadużycia jego prawa podmiotowego, a tym samym do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego poprzez naruszenie: a) art. 135 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie udzielenia wyjaśnień w stosunku do wskazanych w uzasadnieniu odwołania zapytań Odwołującego oraz udzielenia wyjaśnień w sposób nie stanowiący pełnej odpowiedzi na pytania Odwołującego oraz działanie w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego poprzez nadużycie swojej pozycji dominującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; b) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez to, że sposób udzielenia przez Zamawiającego wyjaśnień do treści SWZ uniemożliwił przygotowanie przez Odwołującego oferty z należytą starannością i postawił w uprzywilejowanej pozycji Wykonawcę, który do tej pory wykonuje usługi na rzecz Zamawiającego, co w konsekwencji jest działaniem zaburzającym uczciwą konkurencję między wykonawcami konkurującymi o udzielenie tego zamówienia, stanowił naruszenie zasady przejrzystości prowadzenia postępowania z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie udzielił Odwołującemu informacji, w których posiadaniu się znajdował na moment udzielenia wyjaśnień; fakt powinności posiadania tej wiedzy przez Zamawiającego wynika z tego, że Odwołujący wnioskował o podanie informacji, które Zamawiający uzyskiwał od wykonawcy realizującego usługi eksploatacji i konserwacji oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej na podstawie poprzednio zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego; c) co w konsekwencji prowadzi do naruszenia przez Zamawiającego treści art. 17 ust. 2 ustawy Pzp - tj. do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z ustawą bowiem wybór oferty najkorzystniejszej będzie dokonany w warunkach zaburzonej konkurencji rynkowej. Odwołujący wnosił o nakazanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt, iż zarzucane Zamawiającemu naruszenia ustawy Pzp stanowią nieusuwalną wadę postępowania, z uwagi na rozpoznawanie odwołania po terminie otwarcia ofert, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący otrzymał pismo, mające stanowić odpowiedź na zadane przez siebie pytania w dniu 05 stycznia 2022 r. Tym samym termin 5-dniowy na wniesienie środka ochrony prawnej został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołujący oświadczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Poprzez sposób udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienia oraz zaniechanie udzielenia części wyjaśnień, co narusza przepisu ustawy Pzp. Odwołujący został pozbawiony możliwości złożenia oferty na warunkach uczciwej konkurencji oraz pozbawiony możliwości prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej, tj. uwzględnienia wszelkich możliwych do przewidzenia ryzyk związanych z wykonaniem tego zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę nie tylko w braku uzyskania zamówienia, jak i szkodę finansową przejawiającą się w mniejszym zysku Odwołującego niż w sytuacji, w której cena ofertowa byłaby ustalana w warunkach uczciwej konkurencji, z wszelkimi informacjami o jakie wnioskował Wykonawca. Na tym etapie postępowania krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę, mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta sankcją nieważności z powodu wady postępowania. W uzasadnieniu merytorycznych zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający cyklicznie ogłasza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na bieżącą eksploatację i konserwację oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej stanowiących własność Gminy Przasnysz. Ostatnie postępowanie zostało wszczęte w dniu 30 grudnia 2021 r. na okres wykonywania usługi do dnia 31 stycznia 2023 r. W związku z tym, iż Odwołujący miał wątpliwości co do części zapisów SWZ odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w tym do sposobu i zakresu wykonywania usługi zwrócił się do Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2022 r. o udzielenie wyjaśnień do treści SWZ - zarówno w zakresie zapisów niejasnych i w zakresie wyjaśnienia zawarcia poszczególnych wymogów w treści SWZ na określonym poziomie bądź na wyjaśnieniu przyczyn braku niektórych wymagań. Odwołujący na marginesie zaznaczył, że zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem w najszybszym, możliwym dla siebie terminie. Zamawiający wszczął postępowanie w terminie, który z uwagi na okres świąteczny powodował, iż było utrudnione śledzenie postępowań, jak i utrudnione były kontakty z Zamawiającym. Udostępnienie dokumentacji zostało dokonane przez Zamawiającego o godzinie 14:38 - czyli w godzinach popołudniowych z terminem składania ofert na dzień 10 stycznia 2022 r. Termin na składanie ofert liczony w dniach kalendarzowych wynosił 10 dni. Niemniej jednak termin 10-cio dniowy objął swoim zakresem 5 dni wolnych - tj. 5 dni, w których Urząd nie działał. Zmniejszało to szansę potencjalnych Wykonawców na efektywny kontakt z Zamawiającym. Dni wolne były dniami świątecznymi, co z kolei powoduje również, że wykonawcy mieli ograniczone możliwości w zakresie zarówno powzięcia informacji o wszczęciu postępowania, jak i zapoznania się z dokumentacją. Postępowanie Zamawiającego budzi tym samym wątpliwość, czy celem takiego wyznaczenia terminu na składanie ofert było rzeczywiście zapewnienie jak najszerszej i efektywnej konkurencji w postępowaniu czy też może cel był wręcz odwrotny. Wątpliwość ta uzasadniona jest postępowaniem Zamawiającego w poprzednio prowadzonych postępowaniach w zakresie takich samych usług, gdzie konkurencja była niemalże zerowa, a zamówienie uzyskuje ten sam wykonawca. Odnosząc się do treści pisma mającego stanowić odpowiedź na wniosek Odwołującego, Wykonawca stwierdził, że Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na następujące pytania: - Pytanie nr 5 - w odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał, że nie posiada tego rodzaju danych. Niemniej jednak z umów zawieranych w kolejnych latach z wykonawcą, jak i projektowanych postanowień umowy w prowadzonym postępowaniu, wynika jednoznacznie, że wykonawca świadczący usługę winien wpisywać informacje o wszelkich awariach i usterkach do książki oraz informacje te przekazywać Zamawiającemu z comiesięcznych raportach. W konsekwencji, mając na uwadze zapisy zawartych umów nie jest prawdą, że Zamawiający takich danych nie posiada. W treści aktualnej SWZ wymóg brzmi następująco: „prowadzenie "Książki zgłoszeń awarii i usterek”. Ewidencjonowanie zgłoszeń o wszelkich awariach i usterkach w tej książce, potwierdzanie zasadności tych zgłoszeń oraz wstępna kwalifikacja pod względem podmiotu właściwego do wykonania naprawy i do poniesienia kosztów. Pisemne potwierdzenie ich usunięcia i uzyskanie potwierdzenia przez Zamawiającego”, - Pytanie nr 10 - w odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał, że pytanie nie dotyczy zapisów SWZ, w związku z czym nie została udzielona na nie odpowiedź. Zamawiający wymaga aby w ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca w ramach świadczonej usługi ma wykonywać m.in. następujące czynności: „wybierania osadu, odszlamiania osadników wstępnego (głównego) i wtórnego (końcowego) zlokalizowanych w zbiornikach biologicznych typu BioDisc BL (4 szt.) 4 razy do roku zgodnie z: • „Wytycznymi instalacji i obsługi oczyszczalni BioDisc BL 30m3 ” opracowanymi przez producenta oczyszczalni firmę Kingspan • „Instrukcją instalacji obsługi i konserwacji oczyszczalni BioDisc BL 30m3” opracowaną przez producenta oczyszczalni firmę Kingspan, wybierania osadu, odszlamiania zbiorników uśredniających Zu (2 szt.) zlokalizowanych za studniami rozprężnymi na oczyszczalniach w Mchowie i Grabowie 4 razy do roku”. Czyszczenie dna przepompowni na poszczególnych obiektach wpisuje się w zakres przedmiotu zamówienia, a ściślej mówiąc - czyszczenie jest objęte zakresem zamówienia. W konsekwencji informacja dotycząca stanu dna przepompowni jest informacją, która wynika z treści SWZ i tym samym powinna być Odwołującemu udzielona. Wyjaśnienia w tym zakresie są niezbędne do dokonania wyceny kosztów czyszczenia jakie należy ująć w cenie ofertowej, co jest istotne zarówno z punktu widzenia Odwołującego, jak i Zamawiającego. Koszt czyszczenia 1 przepompowni waha się między 600-1000 zł, z powyższym wiąże się kwestia utylizacji z czyszczenia odpadów. Tym samym jeśli przepompownie nie były czyszczone, wpływa to negatywnie na pracę pomp, ulegają awariom, zapychają się wirniki pomp, niszczą się podzespoły - co powoduje konieczność uwzględnienia w cenie oferty kolejnych ewentualnych kosztów. Jeśli czyszczenie dna było wykonywane, wówczas koszty jakie zostaną ujęte w ofertach będą kosztami mniejszymi, niż w sytuacji gdyby czyszczenie dna nie miało miejsca. Tym samym Zamawiającemu powinno zależeć na tym, aby uzyskać cenę realną, ustaloną w odniesieniu do mogących rzeczywiście nastąpić kosztów. W sytuacji braku podania tych istotnych dla wyceny informacji Zamawiający, wskutek swego zaniechania może otrzymać oferty z wyższą ceną. - Pytanie nr 13 oraz 14 i 31 - na pierwsze z pytań Zamawiający nie udzielił odpowiedzi, wskazując, że nie dotyczy ono treści SWZ, a na drugie z nich udzielono informacji, która pozostaje w sprzeczności z danymi wynikającymi z dokumentacji techniczno-ruchowej (DTR). Zgodnie z DTR z urządzeń w oczyszczalni winno powstać ok. 200m3 osadu a oddano (a nie powstało) tylko 36 m3, jako że wykonawca ponosi koszty utylizacji osadu, wizja lokalna jest niezbędna do wyceny danego zamówienia (m3 osadu kosztuje ok. 100 zł netto + koszt badań i transportu). Powyższe okoliczności wskazują również na konieczność dokonania wizji z uwagi na rozbieżności pomiędzy DTR a wyjaśnieniami Zamawiającego. Niemniej jednak Zamawiający - mimo wniosku Odwołującego nie dopuścił wizji lokalnej. W tym zakresie nie zostało wyjaśnione Odwołującemu z jakich powodów Zamawiający uznaje wizję lokalną za niepotrzebną do dokonania prawidłowego przygotowania oferty przez wykonawców. Inni zamawiający, prowadzący tego rodzaju postępowania przewidują wizje lokalne, uznając je za znaczące dla przygotowania ofert, gdyż dokumenty zamówienia nie wyczerpują całego opisu przedmiotu zamówienia i specyfika tego zamówienia przemawia za powyższym. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający wskazał, że w treści SWZ nie przewidział obowiązku dokonania wizji lokalnej. W tym miejscu, mając na uwadze treść art. 131 ust. 2 ustawy Pzp, w sytuacji, kiedy w SWZ zamawiający nie wskazywał w ogóle o możliwości odbycia wizji lokalnej, także nie oznacza, że zamawiający nie może dać możliwość odbycia takiej wizji, szczególnie, kiedy wykonawcy o taką wizję lokalną wystąpią. Powyższe jest bowiem przejawem dobrej woli zamawiającego i dbałością o uzyskanie ofert rzetelnych, wycenionych prawidłowo i z należytą starannością. Jeśli występuje sytuacja, w której pojawia się wniosek o możliwość dokonania wizji lokalnej Zamawiający, mając na uwadze dobro postępowania winien rozważyć, czy nie jest zasadne umożliwienie wykonawcom umożliwienia jej dokonania. Wykonawcy, działający jako profesjonaliści na rynku w danej branży zgłaszają tego rodzaju żądania w sytuacji uznania zasadności przeprowadzenia takiej wizji, a nie w sytuacji przeprowadzenia jest dla samego jej odbycia. Powyższe winno stanowić sygnał dla Zamawiającego, że być może brakuje pełnego zakresu informacji w dokumentach zamówienia, niezbędnych do przygotowania oferty. Zachowanie Zamawiającego w tym wypadku nie wskazuje na jakiekolwiek rozważanie zasadności umożliwienia dokonania wizji lokalnej a ograniczyło się ono wyłącznie do ogólnego zakazu jej dokonywania z uwagi na brak przewidzenia takiego obowiązku z SWZ. - Pytanie nr 22 - Odwołujący zadał pytanie dotyczące faktu odbycia przeglądów gwarancyjnych i wskazania ich ilości. Zamawiający nie udzielił takiej odpowiedzi. - Pytanie nr 33 - Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytanie Odwołującego. Informacja o tym, że nie stwierdzono zaniedbań na sieci nie stanowi odpowiedzi na pytanie dotyczące tego, jak będzie kształtowała się odpowiedzialność wykonawcy wyłonionego w postępowaniu za ewentualne zaniedbania poprzedniego wykonawcy, które zostaną wykryte podczas wykonywania usługi na podstawie umowy zawartej w tym postępowaniu. Powyższe jest istotne z punktu widzenia oszacowania ryzyka przez wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia. - Pytanie nr 34 - Zamawiający również nie udzielił odpowiedzi na to pytanie. Dodatkowo wskazał na konieczność pokrywania kosztów napraw przez wykonawcę świadczącego w danym momencie obsługę. Nie wskazano co w sytuacji, gdy naprawy te będą konsekwencją nieprawidłowego wykonywania usługi przez wykonawcę, który świadczył usługi na podstawie uprzednio zawartej umowy. Powyższa kwestia jest ważna dla dokonania wyceny oferty - oszacowania ryzyka w zakresie odpowiedzialności wykonawcy i oszacowania możliwych, przyszłych kosztów z tym związanych. Odwołujący dysponuje informacjami pozyskanymi od uprawnionych organów, z których wynika, że nieprawidłowości podczas wykonywania zamówienia na podstawie obowiązującej umowy występują. Dotyczą one nieprawidłowości w zakresie eksploatacji gminnych oczyszczalni ścieków, choćby w zakresie usuwania osadów, nieutrzymywania wskaźników zanieczyszczeń w odprowadzanych ściekach. Zatem udzielane przez Zamawiającego odpowiedzi nie są zgodne ze stanem faktycznym. - Pytanie nr 39 oraz 40 - Zamawiający nie udzielił wyjaśnień dotyczących kwestii braku wymogu w treści warunku udziału w postępowaniu wykazania się dysponowaniem sprzętu specjalistycznego w postaci samochodu ssąco-płuczącego oraz samochodu asenizacyjnego. Zamawiający wskazał, że ma on uprawnienie do formułowania warunków i z niego skorzystał. Mimo tego, uprawnienie to nie jest nieograniczone, a kształt ustalonych warunków musi być uzasadniony zarówno specyfiką zamówienia, jak i oczekiwaniami Zamawiającego co do wykonawców, mających świadczyć usługę. Udzielając tego rodzaju odpowiedzi - bez wskazania czemu Zamawiający zrezygnował z powyższego wymogu Zamawiający wskazał w istocie, iż nie ma uzasadnienia dla faktu postawienia warunku w zakresie posiadania sprzętu w takim kształcie, w jakim znalazł się on w SWZ. Zamawiający nie ma obowiązku tłumaczenia się z ustanowionych warunków, ale w sytuacji, w której został poproszony o wyjaśnienie dlaczego sformułował dany warunek winien umieć ten fakt wytłumaczyć wykonawcom. Zamawiający tego nie uczynił, czym w istocie nie tylko naruszył przepisy ustawy Pzp ale i nadużył przysługujące mu prawo do kształtowania warunków udziału w postępowaniu. - Pytanie nr 43 - Zamawiający wskazał, że uzasadnieniem dla zwiększania corocznie minimalnego poziomu zdolności w zakresie doświadczenia jest starzejąca się sieć i jej większa awaryjność. To w ocenie Zamawiającego uzasadnia takie kształtowanie warunków udziału w postępowaniu. Niemniej jednak nie sposób uznać, na podstawie wyjaśnień udzielanych przez Zamawiającego, że stan sieci uzasadnia ustanowienie tego warunku udziału w postępowaniu na tak wysokim poziomie. W roku poprzednim warunek brzmiał następująco: „Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony jeżeli Wykonawca: wykaże wykonanie lub wykonywanie należycie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, minimum 1 usługi polegającej na administrowaniu i bieżącym utrzymaniu sieci kanalizacji sanitarnej o długości min. 30 km (u jednego Zamawiającego) z co najmniej 1 przepompownią (tłocznią) ścieków. Warunek zostanie spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że wykonywał usługę przez okres minimum 12 miesięcy.” Z kolei w roku 2018 warunek w zakresie doświadczenia nie został postawiony w ogóle. Nadmienić w tym miejscu należy, że corocznie wykonawca, którego oferta zostaje wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, wykazuje spełnianie warunku udziału tylko w wyniku uzyskiwania referencji od samego Zamawiającego, na podstawie usług jakie świadczy na jego rzecz. Tym samym wskazać należy, śledząc przebieg konstruowania warunków udziału przez Zamawiającego, że wzrost minimalnych poziomów zdolności określanych w SWZ jest wprost proporcjonalny do doświadczenia jakie zdobywa dany wykonawca w wyniku świadczenia usług na rzecz tego Zamawiającego. Gdyby nie usługi wykonywane na rzecz Zamawiającego wykonawca, który został wybrany w poprzednim postępowaniu nie byłby w stanie spełnić wymagań w poprzednim przetargu ani w przetargu aktualnym. Obecnie nie tylko podwyższono w warunku długość odcinka ale również dodano aspekt wartości rocznej świadczenia usługi. Nie sposób uznać, że okoliczności jakie wskazał Zamawiający w wyjaśnieniach uzasadniają postawienie warunku w zakresie wartości wykonanej usługi - skoro decydującym aspektem był aspekt posiadania doświadczenia w zakresie obsługi sieci awaryjnych. Odwołujący nadmienił, że analiza sytuacji na rynku lokalnym wskazuje na fakt, iż powyższy warunek udziału w postępowaniu jest w stanie samodzielnie spełnić tylko jeden wykonawca. Tym samym istotne dla Odwołującego jest uzyskanie rzetelnego uzasadnienia dla tak surowego wymogu w zakresie doświadczenia z jednoczesnym łagodnym warunkiem w zakresie posiadanego sprzętu przez wykonawcę. Jeśli sieć jest tak awaryjna to niezbędne byłoby również aby Zamawiający poprzez warunki udziału w postępowaniu zapewnił posiadanie odpowiedniego sprzętu przez wykonawcę. - Pytanie nr 50 - Zamawiający wyjaśnia brak ustanowienia wymogu zatrudnienia na umowę o pracę wskazanych w treści pytania osób z uwagi na doraźny udział tych osób w zamówieniu. Niemniej jednak charakter wykonywanych przez te osoby czynności uzasadnia uznanie, że wykonują one pracę w rozumieniu Kodeksu pracy. Odwołujący nie wyobraża sobie aby zatrudniać operatora koparki na umowę zlecenie, aby zapewnić pozostawanie go w dyspozycji przez okres jednego roku, czyli przez okres świadczenia usługi. Tym bardziej, że jak wskazał sam Zamawiający - osoby te muszą pozostawać w dyspozycji wykonawcy aby zapewnić prawidłową obsługę sieci i usuwać awarie w wymaganych terminach. Reasumując Odwołujący zaznaczył, że mocy przepisu art. 135 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy przysługuje uprawnienie do żądania od zamawiającego wyjaśnienia treści SWZ. Z przedmiotowym uprawnieniem. skorelowany jest obowiązek zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, z tym zastrzeżeniem, że wniosek wpłynął we wskazanym w ustawie terminem. Przy czym obowiązek należy uznać za spełniony, jeśli zamawiający rozwieje wątpliwości wykonawcy w aspekcie będącym przedmiotem wyjaśnień. Samo podjęcie próby udzielenia wyjaśnień, czy też udzielenie wyjaśnień, które w istocie nie stanowią pełnej odpowiedzi na wniosek wykonawcy, nie może być traktowane, jako wykonanie dyspozycji normy, wyrażonej w przepisie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie instytucja wyjaśnień nie służy bowiem formalnemu wykonaniu obowiązku wyartykułowanego we wskazanym przepisie, a ma umożliwić wykonawcom powzięcie wiedzy niezbędnej do podjęcia decyzji co do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i sporządzenia oferty. Obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne jest współdziałanie z zamawiającym, polegające na zadawaniu pytań wyjaśniających treść SWZ (vide: wyrok SN z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: CSK 626/13), zatem analogicznym obowiązkiem zamawiającego jest udzielanie rzetelnych i jasnych wyjaśnień. W zaistniałej sytuacji faktycznej Zamawiający ciążącego na nim obowiązku nie wykonał. Co zdaniem Odwołującego uzasadnia postawienie zarzutów jak w odwołaniu. Odwołujący podkreślił również, że w związku z upływem terminu składania ofert w dniu 10 stycznia 2022 r. zasadnym i jedynym możliwym żądaniem staje się żądanie nakazania przez Krajową Izbę Odwoławczą unieważnienia postępowania z uwagi na to, iż obarczone jest ono wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy i prowadzi do wyboru oferty wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp z uwagi na fakt naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców oraz brak zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Informacje, które nie zostały udzielone Odwołującemu, znane są wykonawcy, który wykonuje obecnie tożsame usługi na rzecz Zamawiającego, co stawia do w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy mogą być zainteresowani ubieganiem się o to zamówienie. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SWZ opisu przedmiotu zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron przystąpienia nie zgłosił żaden Wykonawca. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że: Wykonawca zadał pytania, a Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi, w zakresie objętym odwołaniem: 5. Proszę o zestawienie zawierające informacje, które z pomp były poddane naprawom na poszczególnych przepompowniach. Typ, rodzaj pompy, zakres naprawy z ostatnich 3 lat. Odp.: Zamawiający nie posiada tego typu danych. Wykonawca otrzymuje wynagrodzenie ryczałtowe, w ramach którego ma obowiązek ponoszenia kosztów bieżącej konserwacji, w tym usuwaniu wszelkich usterek i napraw sieci kanalizacyjnej oraz pomp. 10. Proszę o zestawienia zawierające informacje o czyszczeniu dna przepompowni na poszczególnych obiektach wraz z datą wykonania. Odp.: Pytanie nie dotyczy wyjaśnienia zapisów SWZ. 13. Zgodnie z DTR oczyszczalni modułowych Kingspam zlokalizowanych w Grabowie i Mchowie osad nadmierny w ilości 25 m3 należy wybierać co 3 miesiące. Czy dotychczasowy Wykonawca stosował się do tych zaleceń? Odp.: Pytanie nie dotyczy wyjaśnienia zapisów SWZ. 14. Proszę o podanie ilości osadu wywiezionego do utylizacji do na oczyszczalnię w Ostrołęce. Odp.: Zamawiający informuje, że posiadanych informacji do utylizacji na oczyszczalnię ścieków oddano 36,4000 Mg odpadów o kodzie 19 08 99. 22. Czy były wykonywane przeglądy gwarancyjne producenta oczyszczalni modułowych zgodnie z DTR? Odp.: Oczyszczalnie są na gwarancji. 31. Proszę o udostępnienie wizji lokalnej na wszystkich przepompowniach i oczyszczalniach modułowych. Odp.: Zamawiający nie przewidział w SWZ przeprowadzenia wizji 33. Co w przypadku stwierdzenia zaniedbań na sieci przez poprzedniego wykonawcę? Odp.: Na dzień ogłoszenia nie stwierdzono zaniedbań. 34. Kto pokrywa koszty napraw wynikających z niewłaściwej obsługi przez poprzedniego wykonawcę? Odp.: Obsługa była właściwa. Każdy wykonawca ponosi koszty napraw w okresie w jakim odpowiada za obsługę. 39. Dlaczego Zamawiający nie wymaga w SWZ posiadania sprzętu specjalistycznego w postaci samochodu ssąco-płuczącego? Odp.: Ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym wymagań w zakresie potencjału technicznego należy do uprawnień Zamawiającego. Wymagania w tym zakresie są określone w pkt VII SWZ. Zamawiający nie będzie odnosił się do wymagań, których nie stawiał. 40. Dlaczego Zamawiający nie wymaga w SWZ posiadania samochodu asenizacyjnego do zabezpieczania awarii przez wykonawcę ? dopuszczając tym samym do stwarzania zagrożenia dla środowiska oraz dla zdrowia ludzkiego? (w ramach awarii wykonawca wzywa straż pożarną do wypompowywania ścieków to nie jest świadczeniem kompleksowej usługi konserwacji sieci - informacje zamieszczonym na lokalnym portalu informacyjnym). Odp. Ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym wymagań w zakresie potencjału technicznego należy do uprawnień Zamawiającego. Wymagania w tym zakresie są określone w pkt VII SWZ. Zamawiający nie będzie odnosił się do wymagań, których nie stawiał. 43. Proszę o wskazanie ilości zrzutu ścieków na oczyszczalnie w Grabowie i Mchowie. (dobowo/miesięcznie na postawie przepływomierzy). Odp. Oczyszczalnia Grabowo: I-II 12021 - 1073 m3 III-V/2021 - 1651 m3 VI-VIII/2021 - 1499 m3 IX-XI/2021 - 1889 m3 Oczyszczalnia Mchowo: I-II/2021 - 650 m3 III-V/2021 - 953 m3 VI-VIII/2021 - 1055 m3 IX-XI/2021 - 1049 m3 50. Wnoszę o wyjaśnienie dlaczego Zamawiający nie ustanowił obowiązku, o którym mowa w art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przy wykonywaniu usługi, stanowiącej przedmiot zamówienia przed tak długi okres czasu, gdzie czynności świadczone przez osoby: operator koparki, operator samochodu ssąco-czyszczącego, operator pojazdu wuko, pracownik z kwalifikacjami SEP E i D, są czynnościami polegającymi na wykonywaniu pracy w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Odp.: Zamawiający nie określił w ogłoszeniu o zamówieniu na usługi wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, gdyż wykonanie czynności objętych przedmiotem zamówienia nie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 par. 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy. Zarówno operator koparki, operator samochodu ssąco-czyszczącego, operator pojazdu wuko, jak i osoba z kwalifikacjami SEP E i D w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, ze względu na jego specyfikę polegającą na usuwaniu awarii i konserwacji, nie mogliby mieć wyznaczonego czasu pracy, czynności wykonywaliby doraźnie, w miarę potrzeb, nieregularnie, w większym lub mniejszym zakresie, stosownie do potrzeb. Wymagane przez zamawiającego niezwłoczne działania w przypadku konieczności usunięcia awarii powoduje, że osoby wykonujące czynności w ramach zamówienia musiałyby stawić się do wykonania czynności bez względu na porę dnia czy nocy, ale w czasie i miejscu, którego nie można wcześniej przewidzieć. Okoliczności te przeczą możliwości uznania, że osoby wykonujące takie i w takich warunkach jak wymaga Zamawiający, czynności, mógłby łączyć na potrzeby tego zamówienia z Wykonawcą, stosunek pracy, w tym w zakresie podporządkowania w stopniu charakterystycznym dla stosunku pracy. Ponadto Zamawiający wskazuje, iż również w umowie cywilnoprawnej zlecenia mogą wystąpić cechy kierownictwa i podporządkowania, choć nie takie same jak w zależności właściwej dla stosunku pracy (por. wyrok SN z dnia 11.09.2013r., Il PK 372/12, OSNP 2014690). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. W wyjaśnień Zamawiający poszerzył argumentację przedstawioną w ramach udzielonych odpowiedzi na pytania zadane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podał, że na wszystkie pytania mieszczące się w dyspozycji art. 135 ust 2 ustawy Pzp Zamawiający udzielił odpowiedzi według wiedzy jaką posiadał. W odpowiedzi na pytanie nr 5 Zamawiający zauważył, że zapis w SWZ zobowiązujący do prowadzenia przez Wykonawcę „Książki zgłoszeń awarii i usterek” nie oznacza, że Zamawiający dysponuje wszystkimi danymi odnośnie napraw w poszczególnych przepompowniach (prowadzona jest jedna książka bez podziału na przepompownie i bez danych odnośnie rodzaju pompy, zakresu naprawy) i nie oznacza, że ewidencjonowane są w niej „wszystkie usterki i naprawy sieci kanalizacyjnej oraz pomp”, a tylko wszystkie usterki i awarie ilościowo, a te które wymagają, co jednoznacznie wynika z treści zapisów w SWZ, kwalifikacji do naprawy przez podmiot zewnętrzny z dodatkowym ponoszeniem przez Zamawiającego kosztów naprawy. Tylko o takich awariach i usterkach Wykonawca zobowiązany jest informować Zamawiającego. W SWZ zapisano bowiem, że chodzi o „potwierdzanie zasadności tych zgłoszeń oraz wstępną kwalifikację pod względem podmiotu właściwego do wykonania naprawy i poniesienia kosztów.” I tylko w takim przypadku Zamawiający wymaga pisemnego potwierdzenia ich usunięcia i uzyskania potwierdzenia Zamawiającego. Zamawiający nie wymaga informacji o wszelkich usterkach i naprawach sieci kanalizacyjnej oraz pomp, takich do których zobowiązany jest wykonawca, gdyż koszty napraw mieszczą się w cenie usługi, która ma charakter ryczałtowy. Zamawiający udzielił więc odpowiedzi kompletnej. W przypadku pytania nr 10 Zamawiający zauważył, że w SWZ nie ma w ogóle żadnych zapisów odnośnie wyszczególnienia obowiązku czyszczenia dna przepompowni w poszczególnych obiektach. Zamawiający wymaga wybierania osadu, odszlamiania osadników wstępnego (głównego) i wtórnego (końcowego), zlokalizowanych w zbiornikach biologicznych typu BioDisc BL (4 szt.) 4 razy do roku, zgodnie z wymienionymi w SWZ Wytycznymi instalacji i obsługi oraz Instrukcją producenta, wybierania osadu, odszlamiania zbiorników uśredniających Zu (2 szt.) zlokalizowanych za studniami rozprężnymi na oczyszczalniach w Mchowie i Grabowie 4 razy do roku. Zamawiający nie stawia dodatkowych warunków odnośnie czyszczenia dna przepompowni, uznając, że wykonawca ma obowiązek wykonywania czyszczenia dna zgodnie z powołanymi w SWZ wytycznymi i instrukcjami. Zamawiający nie posiada informacji dodatkowych w tym zakresie i do sporządzenia i skalkulowania ceny oferty zdaniem Zamawiającego wystarcza informacja zawarta w SWZ. Co do pytania nr 13 w ocenie Zamawiającego pytanie nie dotyczyło wyjaśnienia zapisów SWZ. Pytanie tyczyło bowiem nie SWZ tylko realizacji umów zawieranych w innych postępowaniach. W SWZ nie ma żadnego zapisu w tym zakresie. Dla pytań 14 i 31 Zamawiający zauważył, że udzielił odpowiedzi, że do utylizacji na oczyszczalnię ścieków oddano 36,4000 Mg odpadów o kodzie 19 08 99. Odwołujący wskazywał na treść DTR, że zgodnie z jej zapisami dla urządzeń w oczyszczalni winno powstawać około 200m3 osadu a oddano a nie powstało 36 m3. Dalej Odwołujący wskazuje, że taka odpowiedź uniemożliwia mu wycenę danego zamówienia, gdy m3 osadu kosztuje ok. 100 zł netto + koszt badań i transportu. Z niezadowolenia z treści odpowiedzi Odwołujący wywodzi z kolei wniosek, że przeprowadzenie wizji w takich okolicznościach, tj. odpowiedzi na pytanie 14, jest niezbędne. Zarzuty Odwołującego są całkowicie niezasadne. Zamawiający wskazał, że pytanie Odwołującego nie dotyczyło ilości osadów wywiezionego do utylizacji, tylko ilości osadu wywiezionego do konkretnej oczyszczalni w Ostrołęce. Z tych powodów formułowanie zarzutów odnośnie braku spójności pomiędzy ilością osadu, która zgodnie z DTR powinna powstawać z urządzeń w oczyszczalni a ilością oddaną do konkretnej wybranej przez Odwołującego oczyszczalni jest niezrozumiała. Odwołujący zadając pytanie o ilości osadu wywiezionego do utylizacji wyłącznie na oczyszczalnię w Ostrołęce nie mógł oczekiwać odpowiedzi w innym, opisywanym z kolei w odwołaniu, zakresie. Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, że przepisy Pzp przesądzają, że kwestia odbycia wizji w procedurze przetargowej zależy od uznania zamawiającego. W przepisie art. 131 ust. 2 pkt 1 Pzp zawarto dwie możliwości, a mianowicie, przypadek gdy zamawiający przewiduje możliwość oraz przypadek, gdy ze względu gdy jest to konieczne ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, zamawiający wymaga złożenia oferty po odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej. W tym przypadku Zamawiający nie przewidział w SWZ możliwości ani nie wymagał odbycia wizji lokalnej przed złożeniem oferty. Zdaniem Zamawiającego specyfika przedmiotu zamówienia tego nie wymagała. Odbycie wizji lokalnej wymaga bowiem obecności osób ze strony wykonawcy w określonym miejscu, wymaga także czasu i poniesienia kosztów związanych z odbyciem wizji lokalnej (np. kosztów transportu). Z tego powodu w takich przypadkach wymóg odbycia wizji lokalnej może stanowić swoistą barierę dostępu do skutecznego ubiegania się o zamówienie. W pytaniu nr 22 Zamawiający udzielił odpowiedzi, że oczyszczalnie są na gwarancji. Jest to odpowiedź wystarczająca i każdy Wykonawca jako profesjonalista nie powinien mieć wątpliwości co to oznacza. Informacja, że oczyszczalnie są na gwarancji oznacza, że wszystkie wymagania gwarancji są wypełniane. W przypadku gdyby nie było wykonywanych w terminach przeglądów gwarancyjnych, Zamawiający utraciłby gwarancje na oczyszczalnie modułowe. Gwarancje zaś obowiązują. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie 34 wyjaśniając, że według wiedzy Zamawiającego obsługa była właściwa. Zamawiający nie jest w posiadaniu żadnych danych, czy informacji, że obsługa nie była właściwa. Odwołujący nie podał w odwołaniu nie tylko o jakie „nieprawidłowości” chodzi, ale nie podał nawet jakie „uprawnione organy” przekazywały Odwołującemu informacje i jakie to były informacje, których nie posiada Zamawiający. Odwołujący nie przedłożył żadnych nie tylko dowodów, ale nawet danych. W udzielonej odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił również, że każdy wykonawca ponosi koszty napraw w okresie w jakim odpowiada za obsługę. Z wykonawcą, który zostanie wyłoniony będzie podpisany protokół zdawczoodbiorczy przekazania oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej wg stanu na dzień przekazania, w którym zostanie również opisany aktualny na datę sporządzenia protokołu stan przekazywanej oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej. W przypadku umów na wykonanie usługi eksploatacji i konserwacji, zobowiązania Wykonawcy sprowadzają się głównie do zobowiązania starannego działania z wykorzystaniem umiejętności i wiedzy Wykonawcy przy świadczeniu usług określonych w umowie oraz odpowiedzialności za użycie części wolnych od wad. Nie ustanawia się gwarancji osiągnięcia wskutek świadczenia usług, określonego skutku, np. braku usterek czy awarii w czasie trwania kolejnej umowy na wykonanie tych usług. W tych okolicznościach brak podstaw, żeby w umowie na wykonanie usługi eksploatacji i konserwacji zawierać zapisy do wprowadzenia jakich zmierza Odwołujący, tj. w zakresie wyłączenia odpowiedzialności aktualnego wykonawcy za „nieprawidłowości” przy wykonaniu usługi przez poprzedniego wykonawcę. Pojęcie „nieprawidłowości przy obsłudze” jest bowiem nieprecyzyjne, niedookreślone i zapewne zastosowanie takiej klauzuli w umowie zachęcałoby wykonawcę, który otrzymuje wynagrodzenie ryczałtowe, w celu zaoszczędzenia kosztów, żeby w przypadku każdej usterki i awarii zrzucać odpowiedzialność na poprzedniego wykonawcę. Wykonawcy znając treść SWZ i projektu umowy, powinni skalkulować oferowaną cenę usługi w taki sposób, żeby uwzględnić wszelkie zagrożenia jaki mogą wystąpić w trakcie wykonywania umowy. Co do odpowiedzi na pytania nr 39 i 40 Zamawiający wyjaśnił, że ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym wymagań w zakresie potencjału technicznego należy do uprawnień Zamawiającego. Wymagania w tym zakresie są określone w pkt VII SWZ. Zamawiający poinformował również, że nie będzie odnosił się do wymagań, których nie stawiał. Zamawiający określa w SWZ wymagania minimalne, co oznacza, że jeśli potencjalny wykonawca spełnia wyższe wymagania, w tym np. posiada np. samochód ssąco-płuczący i samochód asenizacyjny, to tym bardziej spełnia warunki postawione przez Zamawiającego. Sformułowanie wymagań w zakresie zdolności technicznej, jest zadaniem Zamawiającego wymaganiem wystarczającym, w stosunku do specyfiki i wielkości przedmiotu zamówienia oraz czasu trwania umowy wynoszącego 1 rok. Postawienie takich wymagań nie tylko nie ogranicza dostępu do zamówienia, a umożliwia szerszą konkurencję w danym postępowaniu. Zamawiający uważa, że postawione przez niego warunki nie są zaniżone w stosunku do przedmiotu postępowania. Niezależnie od tego Zamawiający podniósł, że nawet sytuacja zaniżenia warunków udziału w postępowaniu nie może być kwalifikowana jako naruszenie ustawy Pzp (tak wyrok KIO 738/13). Zamawiający, jego zdaniem, udzielił szczegółowych wyjaśnień w odpowiedzi na pytanie nr 43. Wyjaśniono, że Zamawiający ustala warunki dla każdego postępowania odrębnie. Zamawiający nie miał obowiązku powielania w kolejnej procedurze warunków jakie postawił w poprzedniej. Wymaganie od Wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w zakresie wykazania doświadczenia w postaci usługi polegającej na administrowaniu 1 bieżącym utrzymaniu sieci kanalizacji sanitarnej o długości min. 60 km (u jednego Zamawiającego) z co najmniej 20 przepompowniami (tłoczniami) ścieków o wartości minimum 200.000 zł rocznie, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia obejmuje bieżące utrzymanie sieci kanalizacyjnej o długości 98,81 km (w tym 61,88 km kanalizacja grawitacyjna i 36,93 km kanalizacja tłoczna), z 49 przepompowniami (tłoczniami) ścieków, 2 mechaniczno-biologicznymi oczyszczalniami ścieków, 13 pompowniami ścieków przydomowych, 5 studniami pomiarowymi ( z przepływomierzami), jest uzasadniony. Wymóg 60,72 % długości sieci stanowiącej przedmiot zamówienia, wymóg 20 przepompowni ścieków to zaledwie 40,81% ilości przepompowni stanowiących przedmiot zamówienia, a kwota 200.000 zł stanowi 54,20 % wartości przedmiotu zamówienia na eksploatację i konserwację sieci i oczyszczalni ścieków, wynoszącej 369.000 zł. Sieć kanalizacyjna Zamawiającego, co musiało być uwzględnione przy ustalaniu warunków, składa się z wielu odcinków budowanych w różnych latach od 2004 roku do 2021 roku, a co za tym idzie większość odcinków dotyka w mniejszym lub większym stopniu, proces starzenia się, co z kolei zwiększa awaryjność sieci. Stan sieci corocznie jest, z uwagi na intensywną eksploatacje, gorszy, na co wpływ mają również niekorzystne zjawiska, takie jak korozja i uszkodzenia mechaniczne złączy, które destrukcyjnie wpływają na sieć kanalizacyjną w czasie jej eksploatacji, zwiększając je j awaryjność. To z kolei wymusza na Zamawiającym ustalanie warunków umożliwiających weryfikację wykonawców pod kątem wyłonienia wykonawcy, który jest w stanie administrować tą siecią w sposób najkorzystniejszy dla społeczności Gminy Przasnysz (szybkość reakcji na awarię, szybkość jej usunięcia, konieczność usuwania niekiedy jednocześnie kilku awarii w różnych miejscach, na odcinkach które dzieli kilkadziesiąt kilometrów). Z tych powodów doświadczenie w wykonawcy w administrowaniu i bieżącym utrzymaniu jak najdłuższego odcinka z dużą ilością przepompowni, jest dla Zamawiającego najistotniejsze i wraz ze starzeniem się sieci te wymagania się zwiększają. Przedmiot niniejszego zamówienia, nie jest również tożsamy z przedmiotem poprzedniego zamówienia na eksploatację i konserwację sieci kanalizacyjnej i oczyszczalni ścieków. Długość sieci zwiększyła się bowiem o 4,61 km, ilość przepompowni zwiększyła się o 7 sztuk, długość przyłączy kanalizacyjnych zwiększyła się o 1 km, ilość odbiorców zwiększyła się o 75 gospodarstw, ilość przepompowni ścieków zwiększyła się zaś o 5 sztuk. Ponadto, co również brano pod uwagę, ilość awarii, w których dokonano czyszczenia bądź udrożnienia odcinka kanalizacji tłocznej oraz kanalizacji grawitacyjnej ze średnio z 35 w latach 2018/2019 do 185 w latach 2020/2021, a więc o prawie 530%. Te wszystkie okoliczności wpłynęły na ustalenie warunków. Tym samym Zamawiający w jego ocenie zachował proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu rozumianą jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia na poziomie minimalnym dla Zamawiającego. Opis warunków udziału w postępowaniu jest adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne. Opisane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności i warunkami realizacji zamówienia. Zamawiający nie dokona zmiany treści warunku udziału w postępowaniu we wnioskowany sposób. Odnosząc się do odpowiedzi na pytanie nr 50 Zamawiający zauważył, że nie określił w ogłoszeniu o zamówieniu na usługi wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, gdyż wykonanie czynności objętych przedmiotem zamówienia nie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 par. 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy. Zarówno operator koparki, operator samochodu ssąco-czyszczącego, operator pojazdu wuko, jak i osoba z kwalifikacjami SEP E i D w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, ze względu na jego specyfikę polegającą na usuwaniu awarii i konserwacji, nie mogliby mieć wyznaczonego czasu pracy, czynności wykonywaliby doraźnie, w miarę potrzeb, nieregularnie, w większym lub mniejszym zakresie, stosownie do potrzeb. Wymagane przez Zamawiającego niezwłoczne działania w przypadku konieczności usunięcia awarii powoduje, że osoby wykonujące czynności w ramach zamówienia musiałyby stawić się do wykonania czynności bez względu na porę dnia czy nocy, ale w czasie i miejscu, którego nie można wcześniej przewidzieć. Okoliczności te przeczą możliwości uznania, że osoby wykonujące takie i w takich warunkach jak wymaga Zamawiający, czynności, mógłby łączyć na potrzeby tego zamówienia z Wykonawcą, stosunek pracy, w tym w zakresie podporządkowania w stopniu charakterystycznym dla stosunku pracy. Ponadto również w umowie cywilnoprawnej zlecenia mogą wystąpić cechy kierownictwa i podporządkowania, choć nie takie same jak w zależności właściwej dla stosunku pracy (por. wyrok SN z dnia 1 1.09.2013r., II PK 372/12, OSNP 2014/6/80). Odnosząc się dodatkowo do sformułowanych pytań, że nie dotyczy one w większości wyjaśnieniu zapisów SWZ. Tym samym zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnieniu podlega treść SWZ, czyli treść istniejąca. Jeżeli czegoś w SIWZ nie ma, a wykonawca wnosi pytanie do SWZ sprowadzające się do żądania faktycznie uzupełnienia treści SWZ o określone zapisy, nie dotyczy wyjaśnienia treści SWZ, ale stanowi wniosek o jej uzupełnienie o konkretne postawienia, czy wymogi. W takiej sytuacji jeśli odwołanie wobec brakującej treści SWZ jest wnoszone w terminie liczonym od dnia udzielenia odpowiedzi na pytanie, w której Zamawiający odmawia uzupełnienia treści SWZ, to takie odwołanie powinno zostać uznane za spóźnione. Zamawiający podkreślił, że w jego ocenie dochował staranności przy opisie przedmiotu zamówienia, ustaleniu warunków udziału w postępowaniu oraz warunków umownych. Zamawiający prowadzi postępowanie z poszanowaniem zasad określonych w ustawie Pzp. Na rozprawie Strony potrzymały dotychczasowe stanowiska wyrażone pisemnie. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia i wyrażone stanowiska, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Odnosząc się w pierwszej kolejności do pytań dotyczących ustalenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego oraz posiadania potencjału oraz zatrudnienia osób biorących udział w realizacji zamówienia na umowie o pracę (pytania nr 39, 40, 43, 50) należało uznać je za spóźnione. Jeżeli Odwołujący uważał, że warunki udziału w postępowaniu są ustalone w sposób nieprawidłowy, nie gwarantują wyboru wykonawcy zapewniającego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia lub przez ustalenie zbyt wygórowanych wymagań w stosunku do wykonawców, zaburzona została zasada równego traktowania, to winien był powyższe podnosić w ramach środków ochrony prawnej, złożonych w terminie liczonym od ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest możliwe sztuczne wydłużenie tego terminu przez zadanie pytań w zakresie warunków, a następnie kwestionowanie treści udzielonych odpowiedzi. Każdy wykonawca zainteresowany zamówieniem w tym samym czasie, w dniu ogłoszenia postępowania dowiedział się na jakich zasadach będzie ono prowadzone i jakie szczegółowe wymagania osobowo-rzeczowe postawił Zamawiający. Każdemu wykonawcy przysługiwał taki sam termin na wniesienie odwołania odnośnie do treści SWZ. Okoliczność, że ogłoszenie postępowania miało miejsce w okresie świątecznonoworocznym, nie tłumaczy zaniechania Odwołującego. Wszyscy bowiem wykonawcy znajdowali się w takiej samej sytuacji. Znamienne jest również, iż to sam Odwołujący na rozprawie podnosił, że Zamawiający co rok organizuje postępowanie mniej więcej w tym samym czasie. Jeżeli tak jest, to tym bardziej Odwołujący, jako podmiot znający sposób działania danego Zamawiającego i profesjonalista w danej branży, powinien być przygotowany do zapoznania się z treścią SWZ i zakwestionowania jej postanowień we właściwym czasie. Kwestionowanie ustalonych warunków udziału w postępowaniu tylko poprzez zadawanie pytań i żądanie zmiany tych warunków, nie spełnia przesłanek właściwego trybu. Może być ono jedynie elementem dodatkowym, obok złożenia odwołania, umożliwiającym polubowne zakończenie sporu. Izba uważa, iż Zamawiający słusznie odpowiedział, że pytania nie dotyczą treści SWZ, co powoduje, że Zamawiający nie ma obowiązku odnoszenia się do treści nieistniejącej. Dostrzeżenia wymaga także, że w przypadku postępowań prowadzonych poniżej progów unijnych, postawienie warunków udziału w poszczególnych kategoriach jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności przez wyrażenie ich jako minimalnych poziomów zdolności. Od oceny zamawiającego zależy zatem, czy i które z warunków udziału uzna za konieczne do zweryfikowania w danym postępowaniu, które z warunków są na tyle istotne, że konieczna jest ich dodatkowa weryfikacja. Ocena proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu powinna być dokonywana w odniesieniu do: wartości zamówienia, okresu realizacji, stopnia złożoności, charakterystyki, zakresu i warunków realizacji zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający właśnie do tych elementów się odniósł. Obowiązek proporcjonalnego powiązania warunków udziału z przedmiotem zamówienia nie oznacza jednak nakazu dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji. W ocenie Izby Zamawiający uzasadnił poziom wymagań określony w warunkach udziału w postępowaniu w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i swoich potrzeb, nie mających subiektywnego charakteru. Odwołujący nie wykazał, że jest przeciwnie, nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, na okoliczność, że Zamawiający znacząco zawyżył wymagania choćby w zakresie doświadczenia zawodowego. Zamawiający opisał szczególne cechy sieci, którą wybrany podmiot miałby utrzymywać i administrować. Ustalenie warunków udziału odbywać ma się na zasadzie adekwatności wymagań do uzasadnionych potrzeb zamawiających. Izbie nie wykazano, że opis wymagań ma nadmierny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia, jego specyficznych cech. W przypadku warunku dotyczącego zdolności technicznej, czyli dysponowania sprzętem i posiadania zasobów ludzkich, to zdaniem Izby sformułowanie warunków na poziomie minimalnym działało raczej na korzyść wykonawców i umożliwiało złożenie ofert nieograniczonemu kręgowi wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił, że zaostrzenie warunków dla posiadania sprzętu specjalistycznego w większym stopniu umożliwi realizację potrzeb Zamawiającego. Analizując treść pytań i udzielonych na pytania nr 5, 10, 13, 14, 22, 33, 34 odpowiedzi zauważenia wymaga, że były to w części pytania skierowane w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w części w zasadzie do sposobu wykonywania poprzedniego zamówienia przez innego wykonawcę. O ile słuszne wydają się pytania zmierzające go uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia jeżeli jest on niepełny lub by podkreślić jego najistotniejsze cechy, o tyle dywagacje odnoszące się do sposobu wykonywania poprzednich umów uznać należy za leżące poza zakresem przedmiotowego postępowania. W przypadku pytań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, przykładowo ilości awarii poszczególnych pomp, zestawieniu informacji o czyszczeniu dna przepompowni, ilości osadu wywiezionego do utylizacji, wykonywaniu przeglądów gwarancyjnych, ilości zrzutu ścieków, Zamawiający udzielił takich informacji, jakimi dysponuje, bazując na własnym doświadczeniu w obsłudze sieci zdobytym w ramach zlecania usług podmiotom zewnętrznym i w jakich jest posiadaniu oraz za weryfikację, których odpowiada. Odwołujący zdaje się natomiast wymagać od Zamawiający bliżej niedookreślonego w odwołaniu poziomu szczegółowości, powołując się wybiórczo na postanowienia SWZ. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przekazane przez Zamawiającego informacje w ramach udzielonych odpowiedzi są niewystarczającego do złożenia oferty i wyceny usług. Odwołujący także na rozprawie oraz w dodatkowym stanowisku pisemnym w żaden sposób nie odniósł się do danych przedstawionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, koncentrując się na historycznych postępowaniach o udzielenie zamówienia (prowadzonych w 2019 roku), które z obecnie toczącym się postępowaniem nie mają nic wspólnego. Izba nie znajduje uzasadnienia dla tak szczegółowego opisywania danych historycznych i faktów, które miały miejsce w poprzednich postępowaniach dla wykazania zasadności zarzutów przedmiotowego odwołania, którym jak się zdaje Odwołujący chciał wykazać niedociągnięcia opisu przedmiotu zamówienia w SWZ. Zamawiający odpowiadając na pytania odniósł się do obowiązków ujętych w opisie przedmiotu zamówienia (wybieranie osadów dwa lub cztery razy do roku w zależności od typu zbiornika), czy choćby innych obowiązków, które wykonać należy zgodnie z wytycznymi i instrukcjami wskazanymi w SWZ, podczas gdy z przebiegu rozprawy wynika, że Odwołujący chciałby raczej „narzucić” Zamawiającemu jakie obowiązki należy określić w SWZ. W ocenie składu orzekającego Izby informacje zawarte w SWZ oraz informacje dodatkowe przekazane w odpowiedziach na pytania były wystarczające do sporządzenia i skalkulowania ceny oferty, a tezy przeciwnej nie udowodniono, czy choćby nie uprawdopodobniono. Poddając analizie pozostałe pytania Odwołującego, można odnieść wrażenie, że to Odwołujący zamiast Zamawiającego chciałby dokonać oceny pracy Wykonawcy dotychczas realizującego usługi. Tymczasem to Zamawiający jest podmiotem uprawnionym do wystawienia referencji i oceny, czy poziom, na którym świadczone były na jego rzecz usługi jest zadowalający i wystarczający do wystawienia danemu podmiotowi opinii pozytywnej. Pomijając ocenę celowości i prawidłowości takich działań Odwołującego w ramach kierowania pytań do treści SWZ, jeżeli Zamawiający stwierdza, że usługi wykonywane były właściwie, Izba nie znalazła podstaw, by takie stanowisko kwestionować lub odmawiać mu wiarygodności. Treść pytań nie referowała w tej części ani do obowiązków wynikających z SWZ, ani do postanowień umownych określających przyszłe obowiązki dla wykonawcy. Okoliczności w jaki sposób wykonywane były lub są inne umowy, jaki był wynik prowadzonych postępowań kontrolnych przez organy zewnętrzne na obiektach Zamawiającego, pozostaje irrelewantna dla oceny, czy Zamawiający prawidłowo ukształtował opis przedmiotu zamówienia i określił wymagania umowne. Zamawiający słusznie w ocenie Izby podkreślił w odpowiedzi na odwołanie, że „Wykonawcy znając treść SWZ i projektu umowy, powinni skalkulować oferowaną cenę usługi w taki sposób, żeby uwzględnić wszelkie zagrożenia jaki mogą wystąpić w trakcie wykonywania umowy”. W przypadku odpowiedzi na pytanie nr 31 Zamawiający podał, że nie przewidział w SWZ możliwości przeprowadzenia wizji lokalnej. Zgodnie z art. 131 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy zamawiający przewiduje możliwość albo, jeżeli jest to konieczne ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wymaga złożenia oferty po: 1) odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej. Z powyższych regulacji wynika, że wizja lokalna jest możliwa w dwóch przypadkach. Zamawiający może ją przewidzieć z własnej woli lub wizja jest konieczna ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia. W obu przypadkach jest to uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego, podyktowane okolicznościami związanymi z przedmiotem zamówienia. W przedmiotowym zamówieniu Zamawiający wyraził przekonanie, że wizja lokalna nie jest konieczna, dlatego nie przewidział jej w postanowieniach SWZ. Zakładając nawet, że uprawnieniem Wykonawcy jest zwrócenie się do zamawiającego o możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej w przypadku, jeżeli konieczne jest to ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia (ponieważ brzmienie przepisu oraz stanowisko doktryny zdają się być przekonane, że taką konieczność określa zamawiający - vide Prawo zamówień publicznych - Komentarz UZP pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, str. 476), to Odwołujący winien wykazać w pytaniu i w odwołaniu, że przedmiot zamówienia wykazuje taką specyfikę, która czyni wizję lokalną konieczną. Tymczasem ani w pytaniu skierowanym do Zamawiającego ani w odwołaniu takich argumentów nie przedstawiono. Odwołujący w żaden sposób nie uargumentował potrzeby przeprowadzenia wizji w terenie. W ocenie Izby argument, że inni zamawiający przewidują wizję, nie jest wystarczający. Biorąc pod uwagę, że mamy do czynienia ze specyficznym obiektem, konieczność wejścia na jego teren i poznanie zasad działania tym bardziej powinno być szeroko uzasadnione, czego Odwołujący zaniechał. Odwołujący podnosił, że wniosek o możliwość przeprowadzenia wizji to „sygnał dla Zamawiającego, że być może brakuje pełnego zakresu informacji w dokumentach zamówienia, niezbędnych do przygotowania oferty”. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego domyślać jakie powody kierują wykonawcą wnioskującym o wizję, ale to obowiązkiem Wykonawcy jest wskazanie i wykazanie w jakim zakresie dokumenty postępowania są niekompletne i utrudniają możliwość skonstruowania oferty. Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Izba uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Izba nie znalazła podstaw, by dokonać unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 25 …

…Sygn. akt: KIO 3952/23 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zielona Góra - Urząd Miasta Zielona Góra postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 3952/23 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Zielona Góra - Urząd Miasta Zielona Góra – prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”), w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Zachodniej Obwodnicy Zielonej Góry – odcinek I (Obwodnica Przylepu) i odcinek II (Rondo w Przylepie) w ramach zadania Budowa Zachodniej Obwodnicy Zielonej Góry” (postępowanie nr ref. DO-ZP.271.68.2023). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2023 r. pod numerem nr 2023/S 247- 00784436 W dniu 29 grudnia 2023 r. wykonawca Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazanych szczegółowo w odwołaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 3 i 4 w zw. z §15, §19 pkt 4 lit d) Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454), art. 8 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc i art. 20b ustawy z 10 kwietnia 2003r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162) poprzez a)nałożenie na Wykonawcę, w pkt 1.2.5 pkt 9) PFU, obowiązku pokrycia kosztów o których mowa w art. 20b ust 3 ustawy z 10 kwietnia 2003r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162) tj. kosztów wycinki drzew i krzewów w wieku do 20 lat i ich usunięcia oraz b)nałożenie na wykonawcę obowiązku dokonania wycinki drzew stanowiących własność innych podmiotów, niż Lasy Państwowe, a zlokalizowanych w pasie drogowym i usunięcia karpin po wszystkich dokonanych wycinkach pomimo, że a)Zamawiający nie zamieścił w PFU, ani SW Z, jakichkolwiek informacji na temat zakresu ww. wycinek które to informacje mogłyby stanowić podstawę do wyceny ww. prac, w szczególności pomimo nie przedstawienia inwentaryzacji zieleni w zakresie drzew przeznaczanych do wycinki na koszt wykonawcy. b)Nałożenie takich obowiązków na wykonawcę jest sprzeczne z art. 20b ustawy z 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162) 2. naruszenie art. 133 ust 1 w zw. z art. 134 ust 1 pkt 4 ustawy zp poprzez nie zapewnienie pełnego dostępu do SW Z od dnia publikacji ogłoszenia w DzUUE tj. nie opublikowania składających się na SW Z i opis przedmiotu zamówienia dokumentów wymienionych w pkt 1.2 ppkt 1) i 4) PFU, a w konsekwencji naruszenie art. 131 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 oraz art. 138 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie na pozór zgodnego z ustawą, wystarczającego i minimalnego terminu składania ofert, podczas gdy wobec nie zapewnienia pełnego dostępu do SW Z od dnia publikacji ogłoszenia w DzUUE tj. nie opublikowania składających się na SW Z i opis przedmiotu zamówienia dokumentów wymienionych w pkt 1.2 ppkt 1) i 4) termin ten nie jest ani wystarczający ani minimalny. 3. art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jak tez zaniechanie prowadzenia postępowania w sposób umożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z ustawą Pzp, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodnego z ustawą dokonania opisu przedmiotu zamówienia oraz wyznaczenia niewystarczającego czasu na złożenie oferty. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1.nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w pkt 1.2.5 PFU poprzez usunięcie w pkt 9 części zdania „a także pokryć koszty o których mowa w art. 20b ust 3 SpecU” oraz dostosowanie do brzmienia art 20b pkt 13 PFU. 2.nakazanie Zamawiającemu udostępnienia wszystkich dokumentów tworzących SW Z tj. dokumentów wymienionych w pkt 1.2. ppkt 1) i 4) PFU oraz zmianę terminu składania ofert poprzez jego wydłużenie. W dniu 16 stycznia 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której wnosił on o: 1. Oddalenie odwołania w całości. 2. Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał w zakresie zarzutu nr 1a), że w dniu 8 stycznia 2024 r. dokonał on zmiany w pkt 1.2.5 ppkt 9) PFU poprzez usunięcie zgodnie z wnioskiem Odwołującego części zdania o treści „a także pokryć koszty, o których mowa w art. 20b ust. 3 SpecU”, a PFU o zmienionej treści zostało opublikowane stronie prowadzonego postępowania. W zakresie zarzutu nr 2 i nr 3 Zamawiający wskazał, że w dniu 5 stycznia 2024 r. przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w celu upublicznienia informacji o przesunięciu terminu składania i otwarcia ofert na dzień 29 lutego 2024 r. (pierwotny termin wyznaczono na dzień 30 stycznia 2024 r.). Ogłoszenie o zamówieniu uwzględniające zmieniony termin składania ofert, a w ślad za nim odpowiednie zmiany SW Z, zostały opublikowane w dniu 8 stycznia 2024 r. na stronie prowadzonego postępowania. Wydłużony termin składania ofert (w tym 52 dni od dnia uzupełnienie dokumentacji postępowania o dokumenty zgodne z żądaniem Odwołującego) jest w ocenie Zamawiającego całkowicie wystarczający i znacznie przekraczający ustawowy termin minimalny. Również w dniu 8 stycznia 2024 r. Zamawiający zmodyfikował zapisy SW Z i załączników do niej, które zostały opublikowane na stronie prowadzonego postępowania, tym dokumentacja badań podłoża gruntowego z opinią geotechniczną oraz raport oddziaływania na środowisko. W konsekwencji, jak wskazał Zamawiający, ww. zarzuty Odwołującego na dzień rozpoznania odwołania są bezprzedmiotowe. Zamawiający pkt 1.2.5 ppkt 13) PFU, pozostawił bez zmian. W dniu 16 stycznia 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo procesowe Odwołującego zawierające wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego. Odwołujący oświadczył m.in., że cofa odwołanie w zakresie zarzutu pkt 1 b) petitum odwołania (tj. w zakresie nie uwzględnionym przez Zamawiającego) i wniósł o umorzenie postępowania w zakresie uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów zawartych w pkt 1 a), pkt 2 i pkt 3 petitum odwołania i cofniętego zarzutu pkt 1b) petitum odwołania, zgodnie z art. 522 ust 3 ustawy Pzp. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ani Odwołującego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 oraz 2 ustawy Pzp, w myśl których Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania oraz stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W niniejszej sprawie postępowanie w zakresie zarzutów 1a), 2 i 3 z uwagi na zmiany wprowadzone przez Zamawiającego stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zaś w zakresie zarzutu nr 1b) Odwołujący cofnął odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku – w takim przypadku Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 524/26 WYROK Warszawa, dnia 10 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 6 marca 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu4 lutego 2026 r. przez wykonawcę: M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 4 REGIONALNA BAZA LOGISTYCZNA, ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Firm: 1) ARLEN SA (Lider Konsorcjum), 2) KFR Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Kasprowicza 28a, 32-551 Wygiełzów; z adresem dla siedziby lidera: ul. A.B. 17, 02-972 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6,62-025 Kostrzyn i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 363 zł 66 gr (słownie: trzysta sześćdziesiąt trzy złotych sześćdziesiąt sześć groszy) poniesioną przez M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn tytułem dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Skarb Państwa - 4 REGIONALNA BAZA LOGISTYCZNA, ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy: M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn na rzecz Skarbu Państwa – 4 REGIONALNA BAZA LOGISTYCZNA, ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 524/26 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zgodnie z art. 411 ustawy Pzp pn. „Zakup przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – Zasobnik piechoty górskiej żołnierski wzór 991/MON”, (MAT/263/OIB/PG/2025), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanymw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wydanie S: 228/2025 w dniu 26.11.2025 r. pod numerem 784954-2025 przez: 4 REGIONALNA BAZA LOGISTYCZNA , ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”. W dniu 27.01.2026 r. (za pomocą platformy: https://platformazakupowa.pl/pn/4rblog) Zamawiający zaprosił do złożenia oferty następujące firmy: 1) Konsorcjum w składzie: J.N., Siuda Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAXSTOR Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum; 2) M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn zwana dalej: „M.B. Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”; 3) Konsorcjum w składzie: ARLEN SA – Lider Konsorcjum, KFR Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, ul. Kasprowicza 28a, 32-551 Wygiełzów; z adresem dla siedziby lidera: ul. A.B. 17, 02-972 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum ARLEN”albo „Przystępujacym”; 4) TRAWENA Sp. z o.o. Wyznaczył termin na składanie ofert na 09.03.2026 r. Dnia 04.02.2026 r. (przez dostawcę usługi e-Doręczenia) odwołanie względem czynności z 27.01.2026 r. złożyło M.B. Sp. z o.o. Zarzucił Zamawiającemu: 1) podjęcie w dniu 27.01.2026 r. czynności niezgodnej z przepisami ustawy polegającej na naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji – art.131 ust.1, art.16 ustawy w zw. z art. 3 i 15 ust.1 pkt. 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert na dzień 09.03.2026 r. nie uwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania. Zamawiający bowiem przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w pkt. 3.15 rozdział III SW Z wymóg przedłożenie wraz z ofertą: − Zaświadczenia wydanego przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej potwierdzającego posiadanie przez Wykonawcę zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. − Certyfikatu zgodności wyrobów wystawionego przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa, wystawionego na Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, również w ramach konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy. Uzyskanie certyfikatu zgodności wyrobów jest możliwe dopiero po uzyskaniu zaświadczenia potwierdzającego posiadanie przez Wykonawcę zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. Uzyskanie certyfikatu zgodności wyrobów jest procedurą trwającą do 5 miesięcy i bardzo kosztowną. O ile Wykonawca może już przed wszczęciem poszczególnych postępowań przygotowywać sobie zaświadczenia dla różnych wzorów PUiW to certyfikat zgodności wyrobów przygotowuje się pod konkretne zamówienie. Wyznaczenie terminu składania ofert w wymiarze 41 dni uniemożliwia przygotowanie wymaganego certyfikatu tym Wykonawcom, którzy wcześniej nie realizowali już analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego i przedmiotowe certyfikaty już uzyskali. Z wiedzy Odwołującego takim Wykonawcą, który realizował analogiczne zamówienie na rzecz Zamawiającego i uzyskał wymagany certyfikat jest Konsorcjum w składzie: ARLEN SA, KFR Sp. z o.o. Zamawiający nie dopuścił możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, co uniemożliwia również Wykonawcom przedłożenie wymaganych przedmiotowych środków dowodowych w terminie późniejszym po terminie składania ofert. Mając na względzie powyższe, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę terminu składania ofert co najmniej na dzień 30.06.2026 r. Pismem z dnia 27.01.2026 r. Zamawiający po dokonanej weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu zaprosił do złożenia oferty następujące firmy: 1) Konsorcjum w składzie: J.N., Siuda Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAXSTOR Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum 2) M.B. Sp. z o.o., 3)Konsorcjum w składzie: ARLEN SA – Lider Konsorcjum ,KFR Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum 4) TRAW ENA Sp. z o.o.Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w punkcie pkt 3.15 w Rozdziale III Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) celem potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagana, cechy lub kryteria, tj.: 1) Zaświadczenia wydanego przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej (Łódź 91-735 ul. Źródłowa 52 www. wobwsm.wp.mil.pl) potwierdzającego posiadanie przez Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia również w ramach konsorcjum, wykonujący kompletny przedmiot umowy) zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. Wojskowa Dokumentacja Techniczno –Technologiczna obowiązująca dla Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania (przedmiot zamówienia) tj. dla części I, II Zasobnik Piechoty górskiej Żołnierski 2) Certyfikatu zgodności wyrobów wystawionego przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa, wystawionego na Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, również w ramach konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy. Termin składnia i otwarcia ofert wyznaczono na dzień 9.03.2026 r. Jednocześnie Zamawiający zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie przewidział wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w przypadku, gdy Wykonawca nie złoży ich wraz z ofertą lub złożony wraz z ofertą przedmiotowy środek dowodowy będzie niekompletny. Zgodnie z dyspozycją o charakterze generalnym zawartą w art. 131 ust. 1 p.z.p. wyznaczony termin składania ofert powinien uwzględniać złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia i czas niezbędny do ich przygotowania. Ustawa wyznacza terminy minimalne, co oznacza, że zamawiający może zastosować terminy dłuższe, a gdy nie jest możliwe przygotowanie i złożenie ofert w minimalnym ustawowym terminie, będzie zobowiązany do wyznaczenia dłuższych terminów. Ustalając termin na przyjęcie ofert, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powinien zarówno na podstawie art. 47 dyrektywy 2014/24, jak i na podstawie art. 66 dyrektywy 2014/25 uwzględnić złożoność zamówienia oraz czas konieczny na przygotowanie ofert. Przepis ten nie narzuca obowiązku wyznaczania w każdym przypadku terminów minimalnych właściwych dla wybranego trybu zamówienia, każdorazowo nakazuje zamawiającemu dokonanie analizy, czy terminy minimalne są wystarczające na przygotowanie oferty, biorąc pod uwagę złożoność i specyfikę zamówienia. Zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego rozporządzeniem Certyfikacja wyrobu prowadzona może być w dwóch programach: 1) „Program TC-1 OiB Typ Programu certyfikacji wyrobu 1B” – certyfikat wydawany jest na 3 lata dla populacji podlegającej certyfikacji (partii lub zidentyfikowanej w inny sposób egzemplarzy wyrobu) 2) „Programu TC-5 OiB Typ Programu certyfikacji wyrobu 5 – dla wyrobów produkowanych seryjnie” – certyfikat wydawany na 3 lata dla produkcji seryjnej wyrobu podlegającego certyfikacji wraz z nadzorem nad produkcją. Jedynym w Polsce i na świecie ośrodkiem mającym akredytację udzieloną przez Ministra Obrony Narodowej do certyfikacji zgodności wyrobów „ Zasobnik piechoty górskiej żołnierski wzór 991/MON” jest Wojskowy Ośrodek BadawczyWdrożeniowy Służb Mundurowych w Łodzi. Certyfikat zgodności wyrobu wydawany jest na podstawie ustawyz dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. 2022 poz. 747) Odwołujący przedstawia opis procesu uzyskiwania przedmiotowych środków dowodowych wymaganych w SWZ: 1. Proces wydania Zaświadczenia (dalej „Zaświadczenie”) wydanego przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej, potwierdzającego posiadanie przez Wykonawcę zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną (W DTT) Zasobnik piechoty górskiej żołnierski wz. 991/MON (dalej „Zasobnik”) i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. 1) Przedmiotowe Zaświadczenie wydawane jest przez Komendanta W OBW SM zgodniez „Instrukcją oceny i potwierdzania zgodności wzorów zakładowych PUiW z W DTT (i wzorami) PUiW do produkcji seryjnej lub W TU” (dalej „Instrukcja”) oraz „Zasadami uzyskiwania przez potencjalnych dostawców / wykonawców zaświadczeń oraz innych dokumentów”. 2)W tym celu Wykonawca musi w pierwszej kolejności zapoznać się z „Instrukcją”, cennikiem, obowiązującą W DTT/ W TU/W T/PW T oraz wzorem PUiW (Przedmiotu Umundurowaniai Wyposażenia, na który będzie składany wniosek o wydanie Zaświadczenia) do produkcji seryjnej w siedzibie W OBW SM po pisemnym uzgodnieniu terminu („Instrukcja” Rozdział III, pkt. 5). Aktualnie oczekiwanie na wyznaczenie terminu na zapoznanie się z wzorami PUiWw W OBW SM wynosi nawet 6 - 7 tygodni (tj. 1,5 miesiąca) 3) Dopiero po zapoznaniu się ze wzorem PUiW Wykonawca może przygotować 2 egzemplarze zakładowego wzoru PUiW, które będą stanowiły podstawę oceny oraz wniosek z załącznikami – w tym ze wszystkimi wymaganymi badaniami laboratoryjnymi, których zleceniodawcą może być tylko Wykonawca lub Producent badanego materiału („Instrukcja” Rozdział II, pkt. 3). Jeśli Producent materiałów lub Wykonawca takich badań nie posiada, musi zlecić ich wykonanie w akredytowanym laboratorium w zakresie wymaganym dla konkretnego PUiW. W przypadku Zasobnika piechoty górskiej żołnierskiego wz. 991/MON badań do wykonania jest bardzo dużo – zgodnie z W DTTZasobnik piechoty górskiej żołnierski wz. 991/MON, Rozdział 7, pkt. 7.2.5, Tablica 9: − dla tkaniny zasadniczej poliamidowej – konieczne są badania w zakresie: bezpieczeństwa (odczyn pH, zawartość formaldehydu, ftalanów, amin odszczepialnych), skład surowcowy, liczność nitek osnowy i wątku, masa powierzchniowa, maksymalna siła zrywająca, siła rozdzierania, odporność na ścieranie, zmiana wymiarów po praniu, wodoszczelność, odporności wybarwień na: światło (xenotest), pranie, pot kwaśny i alkaiczny, tarcie suche, tarcie mokre, współrzędne barwy i reemisja, − dla tkaniny podszewkowej – konieczne są badania w zakresie: skład surowcowy, masa powierzchniowa, maksymalna siła zrywająca, siła rozdzierania, wodoszczelność, odporności wybarwień na: tarcie suche, tarcie mokre, parametry barwy, − dla taśmy nośnej – konieczne są badania w zakresie: skład surowcowy, grubość, parametry barwy i reemisja, − dla tkaniny zasadniczej pokrowca – konieczne są badania w zakresie: bezpieczeństwa (odczyn pH, zawartość formaldehydu, ftalanów, amin odszczepialnych), skład surowcowy, masa powierzchniowa, maksymalna siła zrywająca, siła rozdzierania, zmiana wymiarów po praniu, wodoszczelność, odporności wybarwień na: światło (xenotest), pranie, tarcie suche, tarcie mokre, współrzędne barwy i reemisja, Przy czym zgodnie z W DTT Zasobnik piechoty górskiej żołnierski wz. 991/MON, Rozdział 7, pkt. 7.2.2 i 7.2.3 badania dla tkaniny zasadniczej poliamidowej, tkaniny podszewkowej i taśmy nośnej mogą być wykonane wyłącznie w laboratoriach posiadających akredytację OiB udzieloną przez Ministra Obrony Narodowej, czyli w tym zakresie są to 4 laboratoria w Polsce (Laboratorium ITB Moratex, Laboratorium Sieć Badawcza Łukasiewicz – Łódzki Instytut Technologiczny, Laboratorium W OBW SM, i Laboratorium Krajewski), co powoduje wydłużony czas oczekiwania na wyniki badań – przy tym zakresie dla Zasobnika należy przyjąć co najmniej 6 tygodni na badania laboratoryjne (tj. 1,5 miesiąca). 4) Po skompletowaniu wniosku i wyprodukowaniu 2 egzemplarzy zakładowego wzoru PUiW Wykonawca składa wniosek do Komendanta W OBW SM o uzyskanie Zaświadczenia. Zgodnie z „Instrukcją” Rozdział I, pkt. 15 o kolejności realizacji Wniosków decyduje kolejność ich rejestracji w Kancelarii WOBWSM. 5) Przeprowadzenie wszystkich etapów procesu oceny wniosku i zakładowego wzoru PUiW, przez W OBW SM realizowane jest dla umundurowania i wyekwipowania w 25 dni roboczych tj. (5 tygodni) (tj. ponad 1 miesiąc) - „Instrukcja” Rozdział III, pkt. 8. Termin ten może zostać wydłużony o kolejne 5 do 7 dni roboczych (tj. 1 do 1,5 tygodnia) - „Instrukcja” Rozdział III, pkt. 9. 6) Łącznie termin niezbędny na uzyskanie Zaświadczenia, aktualnie wynosi co najmniej 11 tygodni (tj. blisko 3 miesiące). Jest to termin oczekiwania na zapoznanie się ze wzorem PUiW w W OBW SM oraz czas oceny wzoru, przy założeniu, że Wykonawca posiada niezbędne badania laboratoryjne. W przypadku konieczności wykonania badań, których ważność jest ograniczona do 24 miesięcy - „Instrukcja” Rozdział II, pkt. 3, ppkt. 1c), termin ten wydłuża się do 17 tygodni (tj. ponad 4 miesiące) - z badaniami. 7) Koszt uzyskania Zaświadczenia w W OBW SM jest stosunkowo niski – zgodniez Cennikiem opłat za ocenę zgodności zakładowego wzoru PUiW z W DTT/W TU i wzorem PUiW z dnia 27.07.2022 r., Lp. 7 dla przedmiotowego Zasobnika wynosi 1.820,00 zł netto, bez kosztu badań, które Wykonawca lub Producent materiałów muszą ponieść we własnym zakresie. 8) M.B. Sp. z o.o. na dzień składania Wniosków o dopuszczenie do udziałuw postępowaniu przetargowym posiadała już przedmiotowe Zaświadczenie tym samym zyskała co najmniej 11 tygodni, mogąc przystąpić do drugiego etapu – Certyfikacji zgodności wyrobów. 2. Proces uzyskania Certyfikatu zgodności wyrobów 1) Certyfikat zgodności wyrobów może być wydany w oparciu o dwa różne programy certyfikacji według wyboru jakiego dokona Wykonawca: Program Certyfikacji TC-1 OiB, Typ Programu certyfikacji wyrobu 1b, Edycja 3 z dnia 16.05.2024 (dalej Program TC-1) lub Program Certyfikacji TC-5 OiB, Typ Programu certyfikacji wyrobu 5 dla wyrobów produkowanych seryjnie, Edycja 3 z dnia 16.05.2024 (dalej Program TC-5). 2) Program TC-1 jest to program pozwalający na uzyskanie Certyfikatu dla skończonej populacji, partii wyrobów, która w 100% jest objęta badaniami, a Certyfikat taki wydany jest na trzy lata dla tej konkretnej zidentyfikowanej partii – (Program TC-1, Rozdział I, pkt. 2.) Program TC-1 nie obejmuje dodatkowej oceny systemu zarządzania jakością obszarów dotyczących procesu produkcji certyfikowanego wyrobu i systemu zapewnienia jakości u Wykonawcy. Oznacza to, że Wykonawca może zwrócić się z wnioskiem o przeprowadzenie certyfikacji dla określonej partii wyrobów, które muszą być już wyprodukowane i na które uprzednio uzyskał Zaświadczenie potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę zatwierdzonego wzoru zakładowego wzoru wydanego dla zakładu produkcyjnego wskazanego we wniosku o przeprowadzenie procesu certyfikacji (Program TC-1, Rozdział II, pkt. 4). W procesie certyfikacji dokonywane są pobrania prób do badań z podziałem na dwa etapy: pierwszym etapem procesu jest pobranie materiałów zasadniczych do badań laboratoryjnych, a po uzyskaniu pozytywnych wyników realizowany jest drugi etap tj. pobranie wyrobów gotowych do badań (Program TC-1, Rozdział IV, pkt. 6 - 9).Zgodnie z informacją podaną w Programie TC-1, Rozdział I, pkt. 9 – Pracownia Certyfikacji deklaruje zakończenie procesu certyfikacji w terminie nie dłuższym niż pięć (5) miesięcy. 3) Ponadto pomimo dwóch dostępnych programów certyfikacji TC-1 i TC-5, przy żądaniu przez Zamawiającego złożenia wraz z ofertą Certyfikatu zgodności wyrobów, Wykonawca nie ma możliwości przeprowadzenia certyfikacji wyrobów w Programie TC-1, ponieważ dla uzyskania certyfikatu musiałby mieć już wyprodukowaną całą partię 100% wyrobów przedstawionych do procesu certyfikacji, a zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego w §3 ust. 7 projektu umowy, produkcja Zasobników może rozpocząć się po zawarciu umowy – „Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć wyroby w kategorii pierwszej, fabrycznie nowe (nieużywane), wyprodukowane w roku dostawy z produkcji realizowanej po terminie zawarcia umowy (,,)materiały zasadnicze i dodatki krawieckie użyte do wykonania przedmiotu umowy nie mogą pochodzić z produkcji starszej niż z roku poprzedzającego rok dostawy wyrobu”. Cały proces realizacji umowy i produkcji przedmiotu umowy musi być nadzorowany przez przedstawiciela wojskowego zgodnie z §4 ust.2 projektu umowy. Zgodnie z pkt.2 Załącznika nr 6 do projektu umowy – Klauzula Jakościowa Nr 33/4RBLog/2025 pkt. 2) „do niniejszej umowy mają zastosowanie wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D wersja 1”, co nakłada na przedstawiciela wojskowego realizującego nadzór nad umową obowiązek nadzoru również nad produkcją wyrobów. 4) Program TC-5 jest programem dla wyrobów produkowanych seryjnie oraz obejmuje badanie i nadzór nad produkcją wyrobu, a Certyfikat taki również wydany jest na trzy lata dla produkcji seryjnej wyrobu wraz z nadzorem nad produkcją – Program TC5, Rozdział I, pkt. 2. W praktyce oznacza to, że Wykonawca może zwrócić się z wnioskiem o certyfikację do Komendanta W OBW SM w dowolnym momencie po przygotowaniu wniosku wraz z załącznikami i wykonaniu partii produkcyjnej lub podczas bieżącej produkcji – w liczebności umożliwiającej pobranie prób minimum 50 szt. wyrobów. Warunkiem złożenia wniosku, również w tym programie TC-5 jest uprzednio uzyskane Zaświadczenie potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę zatwierdzonego wzoru zakładowego wzoru wydanego dla zakładu produkcyjnego wskazanego we wniosku o przeprowadzenie procesu certyfikacji (Program TC-1, Rozdział II, pkt. 4). Program TC-5 obejmuje dodatkowo ocenę systemu zarządzania jakością obszarów dotyczących procesu produkcji certyfikowanego wyrobu i systemu zapewnienia jakości u Wykonawcy oraz nadzór nad Certyfikatem przez okres jego ważności. W procesie certyfikacji dokonywane są pobrania prób do badań z podziałem na dwa etapy: pierwszym etapem procesu jest pobranie materiałów zasadniczych do badań laboratoryjnych, a po uzyskaniu pozytywnych wyników realizowany jest drugi etap tj. pobranie wyrobów gotowych do badań (Program TC-1, Rozdział IV, pkt. 6 - 9).Zgodnie z informacją podaną w Programie TC-1, Rozdział I, pkt. 9 – Pracownia Certyfikacji deklaruje zakończenie procesu certyfikacji w terminie nie dłuższym niż pięć (5) miesięcy. 5) Poza bardzo długim okresem trwania procesów certyfikacji w Programach TC-1 i TC-5 (do 5 miesięcy) istotny jest również koszt samego procesu. Zgodnie z „Cennikiem opłat za przeprowadzenie procesu certyfikacji wyrobów z dnia 04.05.2021 r.” w przypadku Zasobnika sam proces certyfikacji realizowany przez W OBW SM jest to koszt5.400,00 zł netto, bez kosztów badań laboratoryjnych (Cennik – Uwagi: pkt. 4). 6) W procesie certyfikacji należy wykonać wszystkie badania wskazane w „Załączniku nr 48, ZASOBNIK PIECHOTY GÓRSKIEJ ŻOŁNIERSKI W ZÓR 991/MON” do „Procedury PW-01 Pobieranie próbek i wyznaczanie zakresu badań wyrobów”, zgodnie z którym badania należy również wykonać w laboratoriach posiadających akredytację OiB udzieloną przez Ministra Obrony Narodowej / a dla pokrowca z akredytacją wg PN-EN ISO/IEC 17025: − dla tkaniny zasadniczej poliamidowej – badania w zakresie: bezpieczeństwa (odczyn pH, zawartość formaldehydu, ftalanów, amin odszczepialnych), skład surowcowy, liczność nitek osnowy i wątku, masa powierzchniowa, maksymalna siła zrywająca, siła rozdzierania, odporność na ścieranie, zmiana wymiarów po praniu, wodoszczelność, odporności wybarwień na: światło (xenotest), pranie, pot kwaśny i alkaiczny, tarcie suche, tarcie mokre, współrzędne barwy i reemisja, − dla tkaniny podszewkowej – badania w zakresie: skład surowcowy, masa powierzchniowa, maksymalna siła zrywająca, siła rozdzierania, wodoszczelność, odporności wybarwień na: tarcie suche, tarcie mokre, parametry barwy, − dla taśmy nośnej – badania w zakresie: skład surowcowy, grubość, parametry barwy i reemisja, − dla tkaniny zasadniczej pokrowca – badania w zakresie: bezpieczeństwa (odczyn pH, zawartość formaldehydu, ftalanów, amin odszczepialnych), skład surowcowy, masa powierzchniowa, maksymalna siła zrywająca, siła rozdzierania, zmiana wymiarów po praniu, wodoszczelność, odporności wybarwień na: światło (xenotest), pranie, tarcie suche, tarcie mokre, współrzędne barwy i reemisja. Przy czym wykonanie tak obszernego zakresu badań, w zależności od laboratorium to koszt ok. 20.000,00 zł netto. Do powyższego należy doliczyć koszt materiałów i wykonania 50 szt. do certyfikacji , Zatem całkowity proces certyfikacji, oprócz długiego okresu niezbędnego na jego przeprowadzenie tj. 5 miesięcy, stanowi też dla Wykonawcy koszt ok. 50.000,00 zł netto. Jednocześnie Wykonawca nie ma pewności, że będzie mógł posłużyć się kiedykolwiek tym certyfikatem – jeśli nie wygra przetargu, a zmienią się zasadnicze wymagania wyrobu określone w W DTT, certyfikat taki będzie bezużyteczny. Z powyższych względów właściwszym momentem na przeprowadzenie certyfikacji zgodności wyrobów jest faktyczny moment wprowadzenia wyrobów do użytku - zgodnie z ustawą z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa. Zgodnie z art. 5.1 wyrób podlega ocenie zgodności z wymaganiami określonymi w specyfikacji technicznej. Ocenę zgodności przeprowadza się przed wprowadzeniem wyrobu do użytku. Niezależnie od oceny zgodności, o której mowa wyżej, dozwolone jest prowadzenie dobrowolnej oceny zgodności, na warunkach uzgodnionych w umowie zawartej przez zainteresowane strony. Zamawiający ogłosił wszczęcie postępowania w dniu 26.11.2025 r. , przy czym- etap pierwszy – składanie wniosków o dopuszczenie wyznaczył na 07.01.2026 r.. Ocenę wniosków i zaproszenie do składania ofert Zamawiający przysłał w dniu 27.01.2026 r., a składanie ofert wyznaczył na 09.03.2026 r. M.B. Sp. z o.o. niezwłocznie po ogłoszeniu postępowania w dniu 26.11.2025 r. rozpoczęła przygotowania do złożenia wniosku o certyfikację zgodności wyrobów dla Zasobnika piechoty górskiej żołnierski wz. 991/MON w jedynym możliwym do wykorzystania w przyszłości certyfikacie tj. w Programie TC-5. Zamówiono u producentów i dostawców wszystkie niezbędne materiały i dodatki do wykonania partii do certyfikacji w liczbie co najmniej 50 szt., skompletowano wymagane dokumenty i w dniu 19.12.2025 r. złożono stosowny wniosek do Komendanta W OBW SM, który zarejestrowany został pod nr 6142/2025 w dniu 22.12.2025 r. W dniu 20.01.2026 r. M.B. otrzymała pismo z 19.01.2026 r wzywające do uzupełnienia dokumentów, które niezwłocznie skompletowano i wysłano w dniu 23.01.2026 r. do W OBW SM (dostarczonei zarejestrowane w dniu 26.01.2026 r.). W dniu 29.01.2026 r. MIELNA BIS otrzymała do wiadomości informację o przygotowywaniu umowy dot. Certyfikacji. W dniu z dnia 30.01.2026 r. Odwołująca wystąpiła do Komendanta z wnioskiem o przyspieszenie procedury wydania certyfikatu. Prawdopodobny czas uzyskania certyfikatu zgodności wyrobów to koniec maja 2026 r. W przedmiotowym postępowaniu certyfikat zgodności wyrobów posiada jedynie Konsorcjum ARLEN SA ,KFR Sp. z o.o. realizujący dla Zamawiającego zamówienie np. MAT/246/OiB/2021. Pozostali Wykonawcy nie są w stanie uzyskać wymaganego certyfikatu zgodności wyrobów w terminie do 9.03.2026 r., gdyż z przyczyn obiektywnych nie jest możliwe jego uzyskanie w terminie 41 dni. Ogranicza to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, którzy są zdolni do należytego wykonania zamówienia, posiadają wymagane zaświadczenie o zgodności zakładowego wzoru z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną (W DTT) i wzorem do produkcji seryjnej i podjęli działania zmierzające do uzyskania wymaganego certyfikatu, jednakże z uwagi na wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert nie mogą złożyć oferty. Zamawiający nie uwzględnił specyfiki uzyskiwania takiego certyfikatu, preferuje Wykonawcę, który już taki certyfikat posiada z racji wcześniejszej realizacji analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego, Ponad to Zamawiający z góry skazuje Wykonawców na poniesienie wysokich kosztów uzyskania certyfikatu bez możliwości złożenia oferty w terminie do 9.03.2026 r., gdyż na uzyskanie takiego certyfikatu potrzebne jest 5 m-cy. Powyższe stwarza iluzję zaproszenia do składania ofert 4 Wykonawców, podczas, gdy szanse złożenia oferty ma tylko jeden wykonawca. Zamawiający w dniu 05.02.2026 r. (za pomocą platformy: https://platformazakupowa.pl/pn/4rblog) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 09.02.2026 r. (przez dostawcę usługi e-Doręczenia) zgłosił Konsorcjum ARLEN przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum ARLEN. Przystępujący prowadzą działalność gospodarczą polegającą w głównej mierze na produkcji specjalistycznej odzieży ochronnej, umundurowania oraz elementów wyposażenia indywidualnego przeznaczonych dla służb mundurowych. Jednym z wyrobów, w produkcji których specjalizują się Przystępujący jest zasobnik piechoty górskiej żołnierski wzór 991/MON, którego dostawa stanowi przedmiot postępowania. Przystępujący niejednokrotnie w przeszłości należycie(w tym terminowo) zrealizowali umowy, których przedmiotem była dostawa tego rodzaju wyekwipowania na rzecz Zamawiającego. Dysponując zatem stosownym doświadczeniem, jak również odpowiednimi zdolnościami technicznymi i zawodowymi, Przystępujący, jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie Zamówienia, złożyli niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zostali zaproszeni przez Zamawiającego do złożenia oferty. W związku z powyższym Przystępujący są zainteresowani ubieganiem się o udzielenie Zamówienia i podejmują aktualnie stosowne działania przygotowawcze do sporządzenia i złożenia oferty w postępowaniu. Pismo Zamawiającego z 27.01.2026 r. dot. wyników oceny wniosków i zaproszenia do składania ofert w postępowaniu. W odwołaniu Milena BIS podniosła, że Zamawiający wyznaczył w postępowaniu zbyt krótki (41-dniowy) termin na złożenie ofert, tj. na dzień 9 marca 2026 r., przez co naruszył zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji – art. 131 ust. 1, art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 3 i 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący jest przekonany, że termin na złożenie ofert powinien uwzględniać czas wymagany do przeprowadzenia przez wykonawców certyfikacji zgodności wyrobu dla przedmiotu Zamówienia. Tym samym Odwołujący uważa, że termin na złożenie ofert powinien zostać wyznaczony co najmniej na dzień 30.06.2026 r. Ewentualne uwzględnienie powyższych zarzutów godzi w interes Przystępujących jako podmiotów spełniających wymogi formalne konieczne do złożenia kompletnej oferty w postępowaniu, w tym posiadających stosowne zaświadczenia i certyfikaty. Przystępujący stoją na stanowisku, że są w stanie skutecznie ubiegać się o uzyskanie zamówienia w postępowaniu. Wobec powyższego Przystępującym zależy na tym, aby postępowanie zostało w jak najszybszym terminie przeprowadzone i rozstrzygnięte, tak aby możliwe było jak najwcześniejsze ustalenie, czy Przystępujący zawrą z Zamawiającym umowę o realizację zamówienia objętego postępowaniem i przystąpienie do realizacji Zamówienia. Ewentualne uzyskanie zamówienia w postępowaniu będzie miało dla Przystępujących istotne znaczenie w kontekście planowania budżetowego oraz produkcyjnego na 2026 rok. Przystępujący zwracają uwagę, że powyższa informacja jest istotna w szczególności w kontekście zakładanych przez Zamawiającego terminów realizacji zamówienia objętego postępowaniem (180 dni od zawarcia umowy, nie później jednak niż do dnia 30 listopada 2026 roku), które muszą zostać przez Przystępujących właściwie skoordynowane z innymi zobowiązaniami umownymi przewidzianymi na obecny rok kalendarzowy. W ocenie Przystępujących ponadto, zwłaszcza w kontekście obecnych napięć geopolitycznych, sektor obronności i bezpieczeństwa wymaga prowadzenia sprawnych procesów zakupowych, niepodlegających zbędnym przestojom, tak aby nie dopuścić do zagrożeń dla stabilności łańcucha dostaw dla wojska. Należy w tym kontekście przypomnieć, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosownie do art. 410 ustawy Pzp. Złożone natomiast przez M.B. odwołanie, wobec: 1) zupełnej bezzasadności postawionych w nim zarzutów, jak również 2) dłuższych niż zwykle terminów rozpoznawania spraw przez Krajową Izbę Odwoławczą - zmierza wyłącznie do wydłużenia prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, tak aby mimo braku merytorycznych podstaw do zmiany terminu składania ofert, Zamawiający faktycznie odwlekał w czasie ten termin aż do momentu rozstrzygnięcia postępowania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Tym samym Odwołujący liczy na uzyskanie dodatkowego czasu na dokończenie procesu certyfikacji, który faktycznie rozpoczął dopiero po ogłoszeniu postępowania. Przystępujący wyjaśnia przy tym, że zarzuty podniesione w odwołaniu są całkowicie bezzasadne i powinny zostać oddalone. Posiadając wieloletnie doświadczenie w uczestniczeniu w różnorodnych postępowaniach przetargowych, w tym organizowanych w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosownie do art. 410 ustawy Pzp, Przystępujący z pełnym przekonaniem stwierdzają, że wyznaczony termin na składanie ofert – w przypadku gdy Wojskowa Dokumentacja Techniczno-Technologiczna jest już od długiego czasu dostępna dla potencjalnych wykonawców – jest wystarczający do sporządzenia i złożenia kompletnej oferty. W tym kontekście należy szczególnie zaprzeczyć stwierdzeniu M.B., jakoby certyfikat zgodności miał być przygotowywany pod konkretne zamówienie, ponieważ jest to całkowita nieprawda – wykonawca bowiem może rozpocząć proces certyfikacji w zupełnym oderwaniu od jakiegokolwiek zamówienia. Wobec powyższego Przystępujący uważa, że termin ustalony przez Zamawiającego na złożenie ofert w postępowaniu jest zgodny z prawem, proporcjonalny, nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a wykonawcy zainteresowani realizacją dostaw przedmiotu Postępowania, będący profesjonalnymi podmiotami występującymi od lat w obrocie gospodarczym na rynku związanym z dostawami przedmiotów umundurowania i wyekwipowania dla Wojska Polskiego, powinni byli rozpocząć proces odpowiednio wcześnie, tak aby na dzień składania ofert dysponować odpowiednimi przedmiotowymi środkami dowodowymi. Zamawiający prowadzi zatem według Przystępującego postępowanie w sposób gwarantujący równy dostęp do zamówienia dla wszystkich potencjalnych wykonawców, a także zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości postepowania. Zdaniem Przystępującego zatem Zamawiający nie dopuścił się wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe, Przystępujący są zainteresowani utrzymaniem dotychczasowego terminu składania ofert w postępowaniu i niedokonywaniem żądanych przez M.B. zmian w tym zakresie. Wobec powyższego Przystępujący posiadają interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego i utrzymaniu prawidłowej i zgodnej z prawem czynności będącej przedmiotem zaskarżenia przez Odwołującego. Wykazane powyżej okoliczności w ocenie Przystępującego jednoznacznie przesądzają o uprawnieniu Przystępujących do wniesienia niniejszego przystąpienia. W dniu 05.03.2026 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. Postępowanie zostało ogłoszone w dniu 26.11.2025 r. i jest częściowo prowadzone w formie papierowej, a w zakresie korespondencji w formie elektronicznej za pośrednictwem systemu: https://platformazakupowa.pl/pn/4rbloq . Zamawiający zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu w dniu 02.12.2025 r., która dotyczyła przedmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający będzie wymagał od Wykonawców przy składaniu ofert. Do złożenia ofert, zostały zaproszone 4 podmioty, które złożyły w terminie wnioski o dopuszczenie do udziału: 1. Konsorcjum firm: J.N., Siuda Sp. z o.o. — lider konsorcjum i MAXSTOR Sp. z o.o. - partner konsorcjum; 2. M.B. sp. z o.o.; 3. Konsorcjum firm: ARLEN SA — lider konsorcjum i KFR Sp. z o.o. — partner konsorcjum; 4. TRAW ENA sp. z o.o. Zamawiający odrzucił Wniosek Wykonawcy Unifeq Europe Sp. z o.o., który został złożony po terminie. Przesłanie wyników z badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz zaproszeń do złożenia ofert wraz z SW Z nastąpiło w dniu 27.01.2026 r. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych i nie przewidywał ich złożenia/uzupełnienia po terminie na złożenie ofert. Pierwotnie termin otwarcia ofert wyznaczono na dzień 09.03.2026 r. W dniu 27.02.2026 Zamawiający przesunął termin składania ofert na dzień 23.03.2026r. Wykonawca Milena Bis zarzucił Zamawiającemu podjęcie czynności niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) polegającej na naruszeniu zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji naruszającej tym samym (w przekonaniu Odwołującego) art. 131 ust. 1 , art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 3 i 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Następnie, w treści odwołania szeroko opisuje procedury pozyskiwania wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych, a mianowicie: 1)Zaświadczenia wydanego przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo — Wdrożeniowego Służby Mundurowej o posiadaniu przez Wykonawcę wzoru zakładowego zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentację Techniczno — Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej; 2)Certyfikatu zgodności wyrobów wystawiony przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposoby i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa ( DZ.U. z 2018 r poz. 1628 z późn. zm.). Zamawiający wskazał, iż zasady przeprowadzania certyfikacji zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby OiB oraz oceny i potwierdzanie zgodności wzorów zakładowych są powszechnie dostępne dla Wykonawców na stronie internetowej Wojskowego Ośrodka Badawczo Wdrożeniowego Służby Mundurowej w Łodzi. Podkreślił, iż warunkiem rozpoczęcie procesu certyfikacji jest kompletny wniosek, wszelkie braki w dokumentacji uniemożliwiają przeprowadzenie procesu certyfikacji, co wpływa również na wydłużenie terminu uzyskania zaświadczenia. Co więcej, czas oczekiwania wydania Certyfikatu Zgodności OiB jest ściśle uzależniony od Wykonawcy (gotowość Wykonawcy na odszycie 50 sztuk PUiW, które podlegają komisyjnemu pobraniu, Ocenie Systemu Zarzadzania Jakością, ocenie wykonanego PUiW i badaniom laboratoryjnym). Podobnie w przypadku procesu pozyskiwania Zaświadczenia, Wykonawca, który złoży wniosek niekompletny lub z błędami, będzie wzywany do ich uzupełnienia/poprawy, co może znacznie wydłużyć całą procedurę. Zatem to w dużej mierze od rzetelności i przygotowania Wykonawcy zależy okres pozyskiwania ww. dokumentów, sama Instrukcja wyznacza jedynie terminy orientacyjne. Podkreślił, iż od kilku lat, po uwzględnieniu sugestii Wykonawców realizujących dostawy przedmiotów umundurowania i wyekwipowania na rzecz Sił Zbrojnych RP, mając na uwadze umożliwienia potencjalnym Wykonawcom przygotowania się do postępowań o udzielnie zamówienia publicznego na dostawy PUiW w kolejnym roku poprzez m.in. uzyskanie wymaganych zaświadczeń i certyfikatów, Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych przekazuje z odpowiednim wyprzedzeniem informację o asortymencie przedmiotów planowanych do zakupów w postępowaniach na dostawy w kolejnym roku. Taką też informację w dniu 1.08.2025 r. Zamawiający otrzymał od Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych, co do PUIW planowanych do zakupu w 2026 roku. Następnie w dniu 11.08.2025 r. Zamawiający umieścił na stronie internetowej 4 Regionalnej Bazy Logistycznej informację zawierającą wykaz przedmiotów umundurowania i wyekwipowania planowanych do zakupu w 2026 roku. W przedmiotowej tabeli na poz. 1 umieszczono zasobniki piechoty górskiej podlagające ocenie w III trybie oceny zgodności. Wykonawcy, będący profesjonalistami działającymi na rynku zamówień publicznych w sektorze obronności, na bieżąco pozyskują i weryfikują informacje o planowanych zamówieniach tak, aby dokonać w tym zakresie odpowiednich przygotowań. Na marginesie, należy zauważyć, iż Wojskowa Dokumentacja Techniczno- Technologiczna, szczegółowo opisująca przedmiot zamówienia pozostaje bez istotnych zmian od 2021 roku i tym samym wszystkie zaświadczenia potwierdzające posiadanie przez potencjalnych Wykonawców wzorów zakładowych zgodnych z W DTT i wzorem PUiW do produkcji seryjnej wydane po dniu 05.01.2021 r. zachowują aktualność. Wobec powyższego należy uznać, iż Wykonawcy zainteresowani pozyskaniem przedmiotowego zamówienia mieli odpowiedni czas, aby się do niego od strony formalnej przygotować. Wymagane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe są standardowymi dokumentami, jakimi w tego typu postepowaniach legitymują się Wykonawcy. Informacje o planowanych zakupach co do tego przedmiotu umowy również została ogłoszona odpowiednio wcześniej (zresztą w odpowiedzi na sugestie płynące ze strony rynku, że takie informowanie umożliwi Wykonawcom przygotowanie się do udziału w postepowaniach, w tym w szczególności z uwagi na sformalizowany proces pozyskiwania wymaganych dokumentów). Nie można zapominać, iż w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego mamy do czynienia z profesjonalistami, którzy posiadają rozległe doświadczenie i wiedzę jakie dokumenty są niezbędne celem wzięcia udziału postępowaniu oraz jaka jest procedura i czas ich pozyskiwania i powinni w tym zakresie zachować wymaganą należytą staranność. Nadto zauważył, iż skoro, jak wskazuje Wykonawca, termin na pozyskanie Zaświadczenia wynosi obecnie ok. 3 miesięcy, a na pozyskanie Certyfikatu zgodności wyrobu - 5 miesięcy, w sumie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien wyznaczyć, co najmniej 8 miesięczny termin na składanie ofert. Powyższe jest postulatem zupełnie nierealnym, a wręcz z uwagi na ograniczenia związane z terminami wydatkowania środków publicznych jakimi dysponuje Zamawiający niemożliwym do realizacji. Proponowane podejście do tej kwestii i wyznaczanie tak długich terminów prowadziłoby do obstrukcji zakupowej w Siłach Zbrojnych RP. Na marginesie Zamawiający wskazał, iż Odwołujący doskonale zna realia i warunki przetargów realizowanych w 4 Regionalnej Bazie Logistycznej. Zaświadczenie Komendanta W OBSW Mo posiadaniu przez Wykonawcę zakładowego wzoru PUIW zgodnego z obwiązującą W DTTi wzorem PUiW do produkcji seryjnej jest standardowym dokumentem, żądanym w większości postępowań mających za przedmiot dostawę PUiW. Wykonawcy zainteresowani udziałem w planowanych postępowaniach pozyskują wymagane dokumenty odpowiednio wcześniej. Nadto, nie bez znaczenie jest fakt, iż Zamawiający jest zobligowany do wskazania terminu realizacji umowy, w którym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. W projektowanych postanowieniach umownych określono 180 dniowy termin na realizację dostawy, który jest terminem adekwatnym i realnym. Wskazany przez Odwołującego termin, do którego, zgodnie z żądaniem odwołania, miałby zostać przesunięty termin składania ofert tj. 30 czerwca 2026 r. prowadziłby do uniemożliwienia realizacji zadania. Z uwagi na terminy, do których Zamawiający musi wydatkować środki publiczne w danym roku budżetowym, dostawa przedmiotu umowy musiałaby nastąpić najpóźniej do dnia 30 listopada 2026 r. Jednocześnie Wykonawcy wskazywali, iż termin 180 dniowy to termin realny, aczkolwiek minimalny do realizacji przedmiotowego zamówienia. Istotnym jest, iż zamówienia publicznego udziela się w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia określonych potrzeb publicznych. Z uwagi na specyfikę zamówień dla wojska oraz konieczność zapewnienia przedmiotów umundurowani i wyekwipowaniu Zamawiający jest zobligowany do sprawnego procedowania postawionych przed nim zadań, w tym w zakresie prowadzonych postępowań o udzielenie zmówienia publicznego. Należy stwierdzić, że wyznaczanie przez Zamawiającego terminu składania ofert nie jest działaniem dowolnym i znajduje pewne ograniczenia w przepisach ustawy, niemniej decyzja co do długości ww. terminu musi mieć zawsze oparcie w potrzebach Zamawiającego, które mają zostać zaspokojone w wyniku postępowania. Nie bez znaczenia w tym zakresie jest również specyfika Zamawiającego i przedmiot niniejszego postępowania, z uwagi na aktualną sytuację geopolityczną i konieczność sprawnego doposażenia Sił Zbrojnych RP. Nadto, Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu, w terminie wyznaczonym do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wpłynęły cztery wnioski nie podlegające odrzuceniu. W następstwie powyższego czterech Wykonawców zostało zaproszonych do złożenia ofert. Istotnym jest, iż żaden z pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu, poza Odwołującym, nie kwestionowali długości wyznaczonego terminu na składanie ofert. W takiej sytuacji wydłużenie terminu na składanie ofert dla jednego tylko Wykonawcy (Odwołującego) celem umożliwienia mu pozyskania odpowiedniego Certyfikatu należałoby uznać za działania naruszające zasadę równego traktowania Wykonawców i jako takie sprzeczne z przepisami Pzp. Reasumując, wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert w postępowaniu jest adekwatny, uwzględniający specyfikę i złożoność przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do jej przygotowania. Nadto, w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji. Wszyscy Wykonawcy w tym samym czasie mieli możliwość pozyskania informacji o planowanych postępowaniach i odpowiedniego przygotowania w tym zakresie. Konkludując powyższe rozważania i przedstawione argumenty, należy uznać, iż podjęte przez Zamawiającego czynności miały na celu działanie w zgodzie z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych, w tym przede wszystkim zasadą równego traktowania wykonawców. Przyjęcie stanowiska Odwołującego w sposób oczywisty i bezpośredni łamałoby wyżej wymienione i uniemożliwiałoby Zamawiającemu skuteczną realizację postawionych przed nim zadań i wypaczałoby idee i cel realizacji zakupów publicznych. W dniu 05.03.2026 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołanie w całości. W pierwszej kolejności Przystępujący wskazał, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: „podjęcie w dniu 27.01.2026 r. czynności niezgodnej z przepisami ustawy polegającej na naruszeniu zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji – art. 131 ust.1, art. 16 ustawy w związku z art. 3 i 15 ust. 1 pkt. 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert na dzień 9.03.2026 r. nie uwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania”. Analizując przedmiotowy zarzut, wskazał, że zdaniem Przystępującego został on błędnie skonstruowany i już tylko z tego powodu powinien podlegać oddaleniu. Postępowanie, do którego odnosi się odwołanie, stanowi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Odwołujący pominął całkowicie powyższą okoliczność. W postępowaniach w dziedzinach obronności bezpieczeństwa przepisy rozdziału 3 działu II ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”) stosuje się, o ile przepisy rozdziału odnoszącego się do zamówień oib nie stanowią inaczej (art. 395 ust. 1 pkt 1 tiret 2 ustawy Pzp). Należy wskazać, że kwestie związane z wyznaczeniem terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach oib zostały uregulowane kompleksowo w art. 411 ust. 13 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem: Zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert. Co prawda przepisy odnoszące się do prowadzenia postępowania w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach oib wprost nie wyłączają stosowania przepisu art. 131 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże należy wskazać, że jest to ogólna regulacja dotycząca wyznaczania terminów składania ofert we wszystkich trybach w zamówieniach klasycznych, którą uzupełniają przepisy dotyczące terminów minimalnych ujęte w regulacjach odnoszących się każdorazowo do konkretnego trybu stosowanego w postępowaniach dotyczących zamówień klasycznych. I tak art. 131 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu klasycznym w brzmieniu: Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone, znajduje zastosowanie w przetargu ograniczonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia klasycznego w związku z art. 151 ust. 1 ustawy Pzp, wedle którego: Termin składania ofert nie może być krótszy niż 30 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert. Tym samym, regulacja art. 151 ust. 1 w zw. z art. 131 ust. 1 ustawy Pzp w unijnych postępowaniach o udzielenie zamówienia klasycznego zobowiązuje zamawiającego do wyznaczenia terminu składania ofert z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że termin ten nie może być krótszy niż ustawowy termin minimalny wynoszący 30 dni. W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w oib kwestia ta jest natomiast w sposób kompleksowy szczegółowo uregulowana w art. 411 ust. 13 ustawy Pzp, wedle którego: „Zamawiający wyznacza termin składania ofert [w przetargu ograniczonym w oib - przyp. aut.] z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert” (lex speciali derogat legi generali). Biorąc pod uwagę powyższe, przepis art. 131 ust. 1 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego postępowaniach w dziedzinach oib na podstawie art. 395 ust. 1 pkt 1 tiret 2 w zw. z art. 411 ust. 13 ustawy Pzp. Stąd przedmiotowy zarzut powinien podlegać oddaleniu już tylko z przyczyn formalnych. Zamawiający nie mógł bowiem naruszyć przepisu art. 131 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w reżimie oib, bowiem termin składania ofert w przetargu ograniczonym prowadzonym w postępowaniach w dziedzinach oib wyznacza się na podstawie art. 411 ust. 13 ustawy Pzp. Odwołujący nie zarzucił zaś Zamawiającemu naruszenia ww. przepisu, zaś stosownie do art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty i termin ten jest dłuższy niż minimalny wskazany w ww. przepis 40-dniowy. Niezależnie od powyższego, termin ten został w toku postępowaniu wydłużony przez Zamawiającego z dnia 9.03.2025 r. do dnia 23.03.2026 r., i wynosi finalnie: 55 dni od dnia przekazania zaproszenia wykonawców do składania ofert. Analizując dalej przepisy, których naruszenie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, należy podnieść, że Odwołujący wskazał na naruszenie art. 131 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. z art. 3 i 15 ust. 1 pkt. 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej jako „uznk” poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert. Z powyższego wynika więc, że Odwołujący uważa, że Zamawiający dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ wyznaczył rzekomo zbyt krótki termin składania ofert. Co podkreślił, Odwołujący wskazuje, że działanie Zamawiającego polegające na wyznaczeniu – zdaniem Odwołującego – o prawie 4 miesiące zbyt krótkiego terminu składania ofert stanowi naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk. Zgodnie z tym przepisem: nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Odnosząc się do powyższego należy wskazać (niezależnie od powołanych niżej argumentów), że działanie Zamawiającego polegające na wyznaczeniu terminu składania ofert w prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach oib na podstawie przepisów ustawy Pzp nie może być działaniem utrudniającym innym przedsiębiorcom (tu: Milena BIS) dostęp do rynku w ten sposób, że wymusza ono na klientach wybór jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy (tu: Przystępujący) lub stworzenie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszenia zakupu towaru u określonego przedsiębiorcy (tu: Przystępujący). W okolicznościach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to zamawiający jest nabywcą towarów („klientem”), które dostarczy wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający nie „wymusza” na swoich klientach wyboru kontrahenta – albowiem sam jest klientem. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest właśnie nabywcą – czyli „klientem” w sensie ekonomicznym – i sam dokonuje wyboru kontrahenta – wykonawcy w trybie ustawy Pzp. Określenie terminu składania ofert nie jest więc „wymuszaniem na klientach”, gdyż nie występują tu „klienci”, na których zamawiający miałaby wymuszać zakup od określonego przedsiębiorcy, a to zamawiający jest podmiotem dokonującym zakupu. Art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk penalizuje działanie ukierunkowane na wymuszenie na klientach wyboru kontrahenta określonego przedsiębiorcy albo stworzenie warunków, aby podmiot trzeci mógł takie wymuszenie realizować. Jest to więc przepis odnoszący się do sterowania cudzymi decyzjami zakupowymi (po stronie „klientów”), a nie do tego, czy klient – nabywca (zamawiający) prawidłowo ustala terminy składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk dotyczy więc mechanizmów wymuszania decyzji zakupowych klientów na rynku (przymus, w tym „przymus rynkowy”), a nie organizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego. Dodatkowo brak jest podstaw do uznania, że zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w reżimie Pzp jest przedsiębiorcą konkurującym z wykonawcami. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut ten jest formalnie błędny. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego polegające na wyznaczeniu w jego ocenie zbyt krótkiego terminu składania ofert stanowi również naruszenie art. 3 uznk. Przystępujący wskazał, że art. 3 uznk składa się z dwóch ustępów zawierających szereg regulacji, a mianowicie: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: 1) wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa; 2) fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług; 3) wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług; 4) naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa; 5) nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy; 6) naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku; 7) przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną; 8) nieuczciwa lub zakazana reklama; 9) organizowanie systemu sprzedaży lawinowej; 10) prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym; 11) nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi; 12) działanie w zakresie usług pośrednictwa internetowego i wyszukiwarek internetowych w rozumieniu art. 2 pkt 2 i 5 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1150 z dnia 20 czerwca 2019 r. w sprawie propagowania sprawiedliwości i przejrzystości dla użytkowników biznesowych korzystających z usług pośrednictwa internetowego (Dz. Urz. UE L 186 z 11.07.2019, str. 57), zwanego dalej "rozporządzeniem 2019/1150", naruszające przepisy tego rozporządzenia. Odwołujący po pierwsze nie sprecyzował w odwołaniu, który konkretnie przepis ujęty w art. 3 uznk naruszył Zamawiający i w jaki sposób, co powoduje, że zarzut należy uznać za niesprecyzowany. Po drugie, wyznaczenie terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach oib ze swojej istoty nie sposób zakwalifikować jako czynu nieuczciwej konkurencji (w świetle jego definicji określonej w art. 3 ust. 1 uznk, a tym bardziej w oparciu o przykładowy katalog typów czynów nieuczciwej konkurencji opisanych w art. 3 ust. 2 uznk, znamion których działanie Zamawiającego w żadnym zakresie nie wypełnia). Nie można też w żadnym razie uznać, że wyznaczenie w prowadzonym postępowaniu terminu składania ofert z uwzględnieniem przepisu art. 411 ust. 13 ustawy Pzp może podlegać kwalifikacji pod klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 uznk, jak również, że Zamawiający jest przedsiębiorcą konkurującym z wykonawcami. Należy zatem z całą stanowczością podkreślić, że Zamawiający, prowadzący postępowanie na podstawie przepisów ustawy Pzp, nie jest adresatem przepisów uznk w tym znaczeniu, że nie może być sprawcą czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy. Uznk adresowana jest co do zasady do przedsiębiorców, a Zamawiający – zwłaszcza publiczny –w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie działa w takim charakterze. Działania Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegają ocenie wyłącznie przez pryzmat przepisów ustawy Pzp, w szczególności zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości (art. 16 ustawy Pzp), w przypadku naruszenia których wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp, a nie roszczenia z tytułu czynu nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od powyższego, zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wedle zaś przepisu art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…). Wzorcem kontroli dokonywanej w trybie odwoławczym są więc przepisy ustawy Pzp (a innych ustaw jedynie w zakresie wprost zawartych w niej odesłań). Co należy zaznaczyć, ani przepis art. 131 ust. 1 ustawy Pzp, ani przepisy art. 16 ustawy Pzp (w tym żaden z jego punktów) nie odsyłają bezpośrednio do stosowania ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak czyni to przykładowo art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, czy 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Kognicja KIO nie obejmuje więc badania samodzielnego zarzutu naruszenia czynnością Zamawiającego przepisów uznk, co skutkować powinno oddaleniem zarzutów naruszenia art. 3 i 15 ust. 1 pkt 5 uznk (niezależnie od wskazanych wyżej podstaw do oddalenia tych zarzutów). Podsumowując powyższe, Zamawiający nie mógł naruszyć w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach oib prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego przepisu art. 131 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ten nie znajduje w nim zastosowania, ani też przepisów art. 3 i 15 ust. 1 pkt 5 uznk, które nie stanowią przepisów ustawy Pzp, których naruszenie może być objęte odwołaniem. Stwierdzenie naruszenia samej zasady, bez powiązania jej z konkretnym przepisem ustawy Pzp, nie może zaś skutkować uwzględnieniem odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, odwołanie powinno zostać oddalone jako oparte na formalnie błędnych zarzutach. Niezależnie od powyższego, Przystępujący wskazał, że odwołanie powinno być również oddalone, ponieważ uzasadnienie rzekomego naruszenia art. 131 ust. 1 ustawy Pzp jest oparte o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu, które nie były kwestionowane przez Odwołującego na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Podstawa faktyczna formułowanego zarzutu naruszenia art. 131 ust. 1 ustawy Pzp została więc prawomocnie ustalona na etapie ogłoszenia o zamówieniu, tym samym wskazanie jej na obecnym etapie jako realnej przyczyny niemożności złożenia oferty w terminie składania ofert ustalonym zgodnie z przepisami ustawy Pzp przez Zamawiającego, należy uznać za spóźnione. Co należy podkreślić w polu zawierającym „Informacje dodatkowe” pod pkt 5.1.6. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający jasno wskazał: Informacje dodatkowe: Wykonawcy, którzy zostaną zaproszenie do złożenia ofert, winni złożyć wraz z ofertą nw. przedmiotowe środki dowodowe: 1) Zaświadczenie wydane przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej (W OBW SM) o posiadaniu przez Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia również w ramach Konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy), wzoru zakładowego zgodnego z obowiązującą w dniu uruchomienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną (W DTT) i wzorem do produkcji seryjnej (z datą wystawienia późniejszą od daty zatwierdzenia W DTT lub daty ostatniej karty zmian mającej wpływ na wzór przedmiotu): Numer części1-2, Nr W DTT 991/MON, Data zatwierdzenia W DTT i wzoru do produkcji seryjnej lub data ostatniej karty zmian 30.12.2024 2) Certyfikat zgodności wyrobów wystawiony przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1628, z późn. zm.), wystawionego na Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, również w ramach konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy. Następnie, mimo zmiany redakcji tego punktu w ramach ogłoszenia o zmianie (ogłoszenie nr 825025-2025) i nadania mu następującej treści, Zamawiający nie dokonał faktycznej zmiany wymogów co do przedmiotowych środków dowodowych: Informacje dodatkowe: Wykonawcy, którzy zostaną zaproszenie do złożenia ofert, winni złożyć wraz z ofertą nw. przedmiotowe środki dowodowe: 1) Zaświadczenie wydane przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej (Łódź 91-735 ul. Źródłowa 52 www. wobwsm.wp.mil.pl) potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia również w ramach konsorcjum, wykonujący kompletny przedmiot umowy) zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. Wojskowa Dokumentacja Techniczno –Technologiczna obowiązująca dla Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania (przedmiot zamówienia) tj. dla części I, II Zasobnik Piechoty górskiej Żołnierski Nazwa Przedmiotu Umundurowaniai Wyekwipowania (PUiW): Zasobnik Piechoty górskiej Żołnierski Nr wzoru: 991/MON Pełna nazwa: Wojskowa Dokumentacja Techniczno – Technologiczna Zasobnik piechoty górskiej żołnierski wz. 991/MON Data zatwierdzenia: 30.12.2024 Wymagany przedmiotowy środek dowodowy: Zaświadczenie potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. 2) Certyfikat zgodności wyrobów wystawiony przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1628, z późn. zm.), wystawiony na Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, również w ramach konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy. Każdy z wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie niniejszego Zamówienia miał więc (a co najmniej od chwili opublikowania ogłoszenia o Zamówieniu obiektywnie mógł mieć) pełną świadomość, że ww. dokumenty będą wymagane do złożenia wraz z ofertą. Procedury pozyskania: 1) zaświadczenia wydanego przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo-Wdrożeniowego Służby Mundurowej (W OBW SM, Łódź 91-735 ul. Źródłowa 52 www.wobwsm.wp.mil.pl) potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia również w ramach Konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy), zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej dla Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania (przedmiot zamówienia) zasobnik piechoty górskiej żołnierski 991/MON, data zatwierdzenia: 30.12.2024 r., dalej jako „Zaświadczenie” i 2) Certyfikatu zgodności wyrobów wystawionego przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa, wystawionego na Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, również w ramach konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy), dalej jako „Certyfikat zgodności”, - jak również czas ich trwania stanowi informację powszechnie znaną wykonawcom zajmującym się dostawami przedmiotów umundurowania i wyekwipowania dla Wojska. Należy zauważyć, że ponad wszelką wątpliwość same procedury i czas ich trwania były i są znane również Odwołującemu, dowodem czego jest dokładne opisanie procedury i czasu jej trwania w uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia przy tym wymaga, że zasady uzyskania przez potencjalnych wykonawców Zaświadczenia, jak również treść procedury dotyczącej programu certyfikacji TC-5 OiB w ramach którego wydawany jest Certyfikat zgodności jest dostępna dla każdego zainteresowanego, bez jakichkolwiek ograniczeń, na stronie internetowej pod adresem https://wobwsm.wp.mil.pl/do-pobrania/. Tym samym, w przypadku, gdyby czas trwania procedury pozyskania Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności stanowił o braku możliwości złożenia oferty w Postępowaniu przez danego wykonawcę, to wykonawca ten powinien był wnieść odwołanie na ww. postanowienia już na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Skoro więc ponad wszelką wątpliwość Milena BIS miała wiedzę praktyczną o szacunkowym czasie trwania procedury pozyskiwania Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności, który wedle obliczeń Milena BIS trwa: od 11 do 17 tygodni na wydanie Zaświadczenia, do 5 miesięcy na wydanie Certyfikatu zgodności, co w sumie stanowi ok. 8-9 miesięcy, i biorąc pod uwagę, że termin składania wniosków został pierwotnie wyznaczony na 5.01.2026 r. (finalnie przedłużony do 7.01.2026 r.), zaś minimalny termin składania ofert w postępowaniu prowadzonym w reżimie oib wynosi 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert (art. 411 ust. 13 ustawy Pzp), to – jak już zostało zasygnalizowane w przystąpieniu Przystępującego – profesjonalny Wykonawca nie mógł w żadnym razie przypuszczać, że zdąży pozyskać Zaświadczenie i Certyfikat zgodności albo Certyfikat zgodności w terminie umożliwiającym złożenie oferty w niniejszym Postępowaniu. Brak zakwestionowania powyższego obowiązku złożenia Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności wraz z ofertą na etapie ogłoszenia o zamówieniu powoduje, że postanowienia te były wiążące dla wszystkich wykonawców. Każdy z ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia miał więc wiedzę, że będzie musiał posiadać Zaświadczenie i Certyfikat zgodności na dzień składania ofert. Mając na względzie przedstawione przez MILENĘ BIS terminy na pozyskanie Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności, żadenz wykonawców nie miał podstaw przyjmować, czy zakładać, że uda mu się przeprowadzić procedurę pozyskania Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności albo certyfikatu zgodności do upływu terminu składania ofert w sytuacji, gdy nie dysponował Zaświadczeniem i/lub Certyfikatem zgodności na etapie wszczęcia postępowania, względnie gdy nie był w końcowej fazie certyfikacji zgodnie z powoływanym wcześniej programem TC-5. Na obecnym etapie zaś Odwołujący kwestionuje wyznaczenie rzekomo zbyt krótkiego terminu składania ofert, powołując się na konieczność złożenia Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności wraz z ofertą, co było wiadome już na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Uzasadnienie zarzutu określenia przez Zamawiającego niewystarczającego terminu składania ofert opiera się przy tym tylko i wyłącznie na powyższej okoliczności. Okoliczność ta zaś nie była przez MILENĘ BIS ani żadnego innego wykonawcę kwestionowana na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Z powyższych względów Przystępujący AKFR uważa, że okoliczności faktyczne wskazane w uzasadnieniu odwołania, które przesądzać mają o rzekomym naruszeniu ustawy Pzp przez Zamawiającego, jako ustalone wiążąco dla wszystkich wykonawców na etapie wszczęcia postępowania, nie mogą być na obecnym etapie przywoływane jako podstawa do wydłużenia terminu składania ofert. Zarzut oparty na powołaniu się na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu w zakresie obowiązku złożenia wraz z ofertą Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności, które były znane wszystkim wykonawcom na etapie wszczęcia postępowania, jest więc spóźniony. Również z powyższych względów odwołanie M.B. powinno więc zostać oddalone. Podkreślenia w tym miejscu wymaga również, że zgodnie z informacją wskazaną na pierwszej stronie W DTT wzór 991/MON: Zaświadczenia potwierdzające posiadanie przez potencjalnych Wykonawców wzorów zakładowych ww. PUiW zgodnych z W DTT i wzorem PUiW do produkcji seryjnej wydane po 05.01.2021 r. są aktualne. Powyższe oznacza, że o uzyskanie Zaświadczenia Milena BIS mogła rozpocząć starania niemalże 5 lat przed wszczęciem postępowania, ponieważ od tego czasu Zaświadczenia nie wymagały aktualizacji. Niezależnie od powyższego, nie jest prawdą, jakoby Certyfikat zgodności miał być przygotowywany pod konkretne zamówienie. Wykonawca może bowiem rozpocząć proces certyfikacji w zupełnym oderwaniu od jakiegokolwiek zamówienia. Zgodnie z programem certyfikacji TC-5 OiB rozdział I punkt 2: Certyfikat wydawany jest na trzy lata dla produkcji seryjnej wyrobu podlegającego certyfikacji wraz z nadzorem nad produkcją. Powyższe jednoznacznie oznacza, że certyfikat wydawany jest dla danego miejsca produkcji na okres trzech lat, dla danego wyrobu, a nie dla umowy lub zamówienia. Wymaganiem obligatoryjnym zgodnie z punktem 4 Rozdział II tej procedury jest posiadanie aktualnego zaświadczenia potwierdzające posiadanie zatwierdzonego wzoru zakładowego PUiW: O przeprowadzenie procesu certyfikacji mogą ubiegać się Wykonawcy/Dostawcy posiadający aktualne Zaświadczenie potwierdzające posiadanie zatwierdzonego wzoru zakładowego PUiW wydane dla zakładu produkującego wskazanego we wniosku o przeprowadzenie procesu certyfikacji. Procedura oceny zgodności i zatwierdzania wzoru zakładowego PUiW jest odrębną procedurą nie będącą etapem procesu certyfikacji. Żaden z przepisów tejże procedury natomiast nie wprowadza dodatkowego wymogu przystąpienia do procesu certyfikacji w postaci ubiegania się o zamówienie na dany wyrób ani posiadania podpisanej umowy na dostawę tego wyrobu. Milena BIS w tym zakresie zatem przekazała w odwołaniu nieprawdziwą informację i w konsekwencji, w związku z fałszywym charakterem tejże informacji, nie mogła jej poprzeć żadnym dowodem (w tym odesłaniem do określonego przepisu procedury). Biorąc pod uwagę fakt, że każdorazowa realizacja zamówienia na zasobniki piechoty górskiej żołnierskie wymaga pozyskania Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności, wykonawcy zainteresowani realizacją dostaw przedmiotu Postępowania, będący profesjonalnymi podmiotami występującymi od lat w obrocie gospodarczym na rynku związanym z dostawami przedmiotów umundurowania i wyekwipowania dla Wojska Polskiego, powinni byli rozpocząć proces odpowiednio wcześnie, tak aby na dzień składania ofert dysponować odpowiednimi przedmiotowymi środkami dowodowymi. Na marginesie jedynie należy wskazać, że Odwołujący – Milena BIS ubiegała się już wcześniej o zamówienia w sektorze oib dla regionalnych baz logistycznych i zawierała umowę na dostawy przedmiotów umundurowania i wyekwipowania, co powoduje, że brak jest podstaw do twierdzenia, że Odwołujący nie był świadomy, w jaki sposób należy pozyskać dokumenty przedmiotowe, ani ile trwa procedura ich uzyskiwania. Nadto wskazał, że zgodnie z najlepszą wiedzą Przystępującego powziętą z innych postępowań, w których uczestniczyła również Milena BIS, Odwołujący znajduje się w posiadaniu zaświadczeń wydanych przez Komendanta WOBWSM o posiadaniu przez Odwołującego wzorów zakładowych zgodnych z WDTT i wzorami do produkcji seryjnej dla innych przedmiotów umundurowania i wyekwipowania niż stanowiące przedmiot Zamówienia. Tym samym Odwołujący w przeszłości niejednokrotnie proces uzyskania tego rodzaju zaświadczeń przechodził i z samego tego faktu powinien mieć świadomość, jak proces ten przebiega i ile czasu trwa. Niezależnie od powyższego podniósł, że informacja o szacowaniu wartości zamówienia na zasobniki górskie ukazała się w dniu 04.09.2025 r. https://platformazakupowa.pl/transakcja/1170465. Co najmniej od tej daty zatem potencjalni wykonawcy mogli przypuszczać, że takie postępowanie zostanie wszczęte (co należy podkreślić, zgodnie regulacjami ustawy Pzp w przypadku dostaw, Zamawiający szacuje wartość zamówienia nie później niż 3 miesiące przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Co więcej, z udostępnionej publicznie w sierpniu 2025 roku „Informacji dla Wykonawców o PUiW planowanych do zakupu w postępowaniach na dostawy od 2026 r.” na stronie internetowej 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie pod adresem: https://3rblog.wp.mil.pl/bip/a-ogoszenia/eonmplan-postepowan/ jednoznacznie wynika, że Zamawiający planuje w 2026 roku zakup zasobników piechoty górskiej żołnierskich, które podlegają ocenie zgodności w III trybie, a zatem wymagają przedstawienia stosownego Certyfikatu zgodności. Postępowanie na PUiW w postaci zasobników piechoty górskiej żołnierskich według wzoru 991/MON, podobnie jak postępowania na inne elementy PUiW, są organizowanie cyklicznie: Powszechną wiedzą jest to, że dostawa zasobników piechoty górskiej żołnierskiego 991/MON na podstawie postępowania MAT/246/OiB/2021 Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania: zasobnik piechoty górskiej żołnierski wzór 991/MON zakończyła się wyborem oferty i podpisaniem umowy na trzy lata, zatem jej termin obowiązywania to 2025 rok. Wymogi co do procedury produkcji PUiW wynikają z powszechnie obowiązujących przepisów prawa – Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (Dz.U. z 2021 r., poz. 1628 ze zm.), zaś terminy certyfikacji wynikają z załączonych przez Odwołującego do odwołania dowodów, które – jak wspomniano powyżej – są ogólnie dostępne w Internecie. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Przystępującego nie zostało przez Odwołującego wykazane, aby wykonawcy nie mogli powziąć stosownej wiedzy i podjąć kroków zmierzających do uzyskania wymaganych do złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci Zaświadczenia i Certyfikatu jakości w czasie zapewniającym jego uzyskanie przed przewidywanym terminem składania ofert. Jeszcze raz podkreślić należy, że wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia są profesjonalistami, do których stosuje się podwyższony miernik staranności. Wykonawca, który systematycznie ubiega się o udzielenie podobnych zamówień powinien wiedzieć, że oferowany asortyment musi posiadać odpowiednie i wymagane prawem zaświadczenia/certyfikaty. W tej sytuacji Odwołujący, mając zamiar ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, Odwołujący mógł był z wyprzedzeniem podjąć czynności zmierzające do uzyskania przedmiotowych dokumentów (co zresztą z pewnym wyprzedzeniem, aczkolwiek niewystarczającym, uczynił – jak się wydaje – w odniesieniu do Zaświadczenia). Jeśli Odwołujący nie podjął odpowiednio wcześniej stosownych kroków w tym zakresie, to jest to efekt albo niedołożenia należytej staranności, albo świadomej decyzji o ubieganiu się o Certyfikat zgodności dopiero po ogłoszeniu postępowania, nie zaś braku obiektywnej możliwości ich podjęcia. Mając na względzie powyższe, brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający wyznaczył zbyt krótki termin składania ofert w niniejszym postępowaniu, biorąc pod uwagę wskazany na etapie ogłoszenia o zamówieniu obowiązek zgłoszenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności. Wyznaczony przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu termin składania ofert został ustalony z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, przy czym termin ten nie jest krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert, czego wymaga art. 411 ust. 13 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, należy dodatkowo wskazać, że Odwołujący twierdzi, że: „W przedmiotowym postępowaniu certyfikat zgodności wyrobów posiada jedynie Konsorcjum ARLEN SA, KFR Sp. z o.o. realizujący dla Zamawiającego zamówienie np. MAT/246/OiB/2021. Pozostali Wykonawcy nie są w stanie uzyskać wymaganego certyfikatu zgodności wyrobów w terminie do 9.03.2026 r., gdyż z przyczyn obiektywnych nie jest możliwe jego uzyskanie w terminie 41 dni”. Odnosząc się do powyższego twierdzenia Konsorcjum Przystępujący wskazuje, że Odwołujący nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił faktu, że jedynie Przystępujący posiada wymagany Certyfikat zgodności. Nie zostało złożone żadne pismo ani dokument potwierdzający, że tylko Przystępujący posiada dokumentację w postaci przedmiotowych środków dowodowych pozwalającą na złożenie oferty. Co więcej, Przystępujący wskazuje, że z uwagi na objęcie procedury certyfikacji klauzulą poufności w zawieranej pomiędzy wnioskującym a W OBW SM umowie oraz możliwością uznania przez wykonawców, że informacja o posiadanym Zaświadczeniu lub Certyfikacie zgodności stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, W OBW SM odmawia udzielenia podmiotom trzecim kompleksowej informacji o tym, komu takie Zaświadczenia i Certyfikaty zgodności zostały wydane oraz jakie podmioty na dany moment ubiegają się o ich wydanie, jeśli dany wykonawca nie wyrazi zgody na upublicznienie takiej informacji. Przypomniał, że w postępowaniu wnioski złożyło czterech wykonawców wraz z Odwołującym. Nie jest więc wiadome, na jakiej podstawie Odwołujący twierdzi, że pozostali wykonawcy, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie dysponują, lub przed terminem składania ofert nie będą dysponowali, wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami (Zaświadczeniami i Certyfikatami zgodności). Twierdzenia Odwołującegow powyższym zakresie są całkowicie gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami, co potwierdza również bezzasadność zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp. W związku z powyższym podaną w tym zakresie przez M.B. informację o posiadaniu Zaświadczeń i Certyfikatów zgodności wyłącznie przez Przystępujących AKFR należy uznać jedynie za przypuszczenie Odwołującego, a nie udowodniony (albo chociażby uprawdopodobniony) fakt. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynęło niecałe 1,5 miesiąca (ogłoszenie: 26.11.2025 r., termin składania wniosków 7.01.2026 r.), a Odwołujący wskazuje w uzasadnieniu, że „Milena BIS Sp. z o.o. na dzień składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przetargowym posiadała już przedmiotowe Zaświadczenie tym samym zyskała co najmniej 11 tygodni, mogąc przystąpić do drugiego etapu – Certyfikacji zgodności wyrobów”. Jednocześnie w odwołaniu Milena BIS twierdzi, że na pozyskanie dokumentu Zaświadczenia potrzeba około 3-4 miesiące. Powyższe wskazuje, że albo Odwołujący zaczął ubiegać się o pozyskanie niniejszego Zaświadczenia znacznie wcześniej niż Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie, albo przedstawione w odwołaniu wyliczenia terminów są znacznie zawyżone i niewiarygodne. Zgodnie z doświadczeniem Przystępującego natomiast proces certyfikacji, który przebiega bez większych problemów i uzupełnień, trwa od 1,5 miesiąca do 3 miesięcy. Dalej natomiast Odwołujący wskazuje, że Milena BIS „niezwłocznie po ogłoszeniu postępowania w dniu 26.11.2025 r. rozpoczęła przygotowania do złożenia wniosku o certyfikację zgodności wyrobów dla Zasobnika piechoty górskiej żołnierski wz. 991/MON w jedynym możliwym do wykorzystania w przyszłości certyfikacie tj. w Programie TC-5”. Skoro niezwłocznie po ogłoszeniu postępowania Milena BIS zaczęła się przygotowywać do złożenia wniosku o certyfikację, a krok ten jest możliwy dopiero po uzyskaniu Zaświadczenia, to wynika z tego, że Milena BIS już na etapie wszczęcia postępowania, tj. od dnia 26.11.2025 r. dysponowała już Zaświadczeniem. Powyższe przeczy twierdzeniom Milena BIS jakoby pozyskanie Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności nie było możliwe poza postępowaniem. Niezależnie od powyższego, należy wskazać, że pomimo tego, że Milena BIS dysponowała Zaświadczeniem w dniu wszczęcia postępowania, to wniosek o Certyfikację zgodności został złożony przez Milena BIS dopiero w dniu 19.12.2025 r., a więc 23 dni po wszczęciu postępowania. Co jednak najistotniejsze z treści Odwołania wynika, że wniosek o pozyskanie Certyfikatu zgodności był obarczony wadami. Tym samym Milena BIS skutecznie złożyła wniosek (po uzupełnieniu braków) dopiero w dniu 23.01. 2026 r., a umowę o certyfikację zawarła dopiero po 29.01.2026 r. (w odwołaniu jest bowiem informacja, że: „W dniu 29.01.2026 r M.B. otrzymała do wiadomości informację o przygotowywaniu umowy dot. Certyfikacji”), więc z PONAD DWUMIESIĘCZNYM OPÓŹNIENIEM WZGLĘDEM TEREMINU OGŁOSZENIA O ZAMÓW IENIU, W SYTUACJI, GDY JUŻ W DNIU 26.11.2025 R., a – jak można przypuszczać – nawet wcześniej – Milena BIS miała możliwość złożenia takiego wniosku. Skoro – jak podaje Odwołujący – czas pozyskania Certyfikatu zgodności wynosi maksymalnie 5 miesięcy, to być może gdyby Milena BIS zaczęła ubiegać się o Certyfikat zgodności w pierwszym możliwym momencie, a nie po ponad dwóch miesiącach, obecnie byłaby już w posiadaniu przedmiotowego certyfikatu. Powyższe pokazuje, że obecnie działania Odwołującego stanowią prostą konsekwencję niedochowania przez Milena BIS należytej staranności, jakiej można oczekiwać od profesjonalnego podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia na PUiW w postępowaniu w dziedzinach oib, nie zaś działań Zamawiającego rzekomo naruszających konkurencję. Dodatkowo wskazał, że uwzględnienie żądania Odwołującego doprowadziłoby do realnego skrócenia terminu realizacji zamówienia ze 180 dni, do – być może nawet połowy tego terminu – tj. 90 dni, co spowodowałoby, że Zamawiający z dużą dozą pewności nie otrzymałby w niniejszym Postępowaniu żadnych ofert i byłby zmuszony do unieważnienia postępowania. Trzeba wskazać, że zgodnie z SWZ termin realizacji zamówienia wynosi bowiem 180 dni od dnia zawarcia umowy, ale jednocześnie jako maksymalny termin realizacji Zamawiający wskazał „nie później niż do dnia 30.11.2026 r.”. Przypomnieć przy tym należy, że termin 30 listopada ustalany jest przez Wojsko Polskie w oparciu § 9 ust. 11 Decyzji Nr 118/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 01 września 2021 roku w sprawie zasad opracowania i realizacji centralnych planów rzeczowych (Dz. Urz. Min Obr. Nar. z 2021 r. poz. 190), stosownie do którego: Szefowie instytucji realizujących zadania rzeczowe zapewnią umieszczenie w umowach klauzul gwarantujących, że ostateczny termin rzeczowej realizacji zamówień upływa z dniem 30 listopada, a termin dostarczenia dokumentów rozliczeniowych do zamawiającego (umożliwiających dokonanie wydatków) w zakresie zadań rzeczowych finansowanych z budżetu resortu obrony narodowej, upływa z dniem 10 grudnia każdego roku realizacji umowy. Odwołujący nie objął zarzutami odwołania postanowienia dotyczącego końcowego maksymalnego terminu realizacji, jednocześnie jednak żąda wydłużenia terminu składania ofert co najmniej do dnia 30.06.2026 r. Zakładając nawet, że w przypadku uwzględnienia żądania Odwołującego, umowa zostałaby podpisana sierpniu 2026 r. (przy czym w przypadku wnoszenia środków ochrony prawnej na wybór termin ten jest mało prawdopodobny), wykonawcom pozostałoby na realizację zamówienia 3-5 miesięcy. Termin ten jest zdaniem Przystępujących za krótki, by wykonać zamówienie i takie przesunięcie terminu składania ofert, de facto może doprowadzić do braku ofert i konieczności unieważnienia postępowania, co spowoduje wprost, że potrzeby Zamawiającego nie zostaną zaspokojone. Podsumowując, zarzut naruszenia przepisu art. 131 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 15 ust. 1 pkt 5 uznk jest całkowicie bezpodstawny, a odwołanie w ocenie Przystępujących powinno podlegać oddaleniu. Tym samym żądanie wyznaczenia terminu co najmniej na 30.06.2026 r. jest całkowicie nieuzasadnione, a Zamawiający dopełnił wszelkich obowiązków w zakresie zachowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym szczególności wniosków, zaproszeń do złożenia oferty, Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” wraz z załącznikami. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności tam wskazane: 1. Instrukcja oceny i potwierdzania zgodności wzorów zakładowych PUiW z WDTT i wzorami PUiW do produkcji seryjnej. 2. Zasady uzyskiwania przez potencjalnych dostawców / wykonawców zaświadczeń oraz innych dokumentów. 3. Wezwanie z 19.01.2026 r. (otrzymane 20.01.2026 r.) do uzupełnienia wniosku z 19.12. 2025 r. 4. Wniosek do Komendanta WOBWSM z 30.01.2026 r. o przyśpieszenie procedury. 5. Program certyfikacji TC-1 Edycja 3. 6. Program certyfikacji TC-5 Edycja 3. 7. Cennik opłat za ocenę i potwierdzenie wzorów zakładowych PUiW. 8. Cennik opłat za przeprowadzenie procesu certyfikacji wyrobów. 9. Załączniki do Procedury PW-01-Pobieranie próbek i wyznaczanie zakresu badań wyrobów. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego dowody załączone do pisma procesowego Przystępującego na okoliczności tam wskazane: 1. Zrzuty ekranu ze strony (Dwa zrzuty ekranu ze strony internetowej https://wobwsm.wp.mil.pl/do-pobrania/ /Załącznik nr 1a i 1b/). 2. Zaświadczenie nr 11-03/2024 /Załącznik nr 2/. 3. Zaświadczenie nr 01-04/2023 /Załącznik nr 3/. 4. Zaświadczenie nr 17-04/2025 /Załącznik nr 4/. 5. Informacja dla Wykonawców o PUiW planowanych do zakupu w postępowaniach na dostawy od 2026 r./Załącznik nr 5/ (na stronie internetowej 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie pod adresem: https://3rblog.wp.mil.pl/bip/aogoszenia/eonm-plan-postepowan/). 6. Decyzja Komendanta WOBWSM z dnia 29 stycznia 2026 r. /Załącznik nr 6/. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego wskazane w piśmie procesowym Przystępującego i ogólnodostępne dowody na okoliczności tam wskazane: 1. Ogłoszenie w Dz.U. UE nr 536362-2023 – Wyniki (https://ted.europa.eu/pl/notice/-/detail/536362-2023 ). 2. Ogłoszenie w Dz.U. UE nr 316938-2022 – Wyniki (https://ted.europa.eu/pl/notice/-/detail/316938-2022). 3. Ogłoszenie w Dz.U. UE nr 607274-2021 – Wyniki (https://ted.europa.eu/pl/notice/-/detail/607274-2021 ). 4. Informacja o szacowaniu wartości zamówienia na zasobniki upubliczniona w dniu 04.09.2025 r. (). 5. Zrzut ekranu wklejony w piśmie procesowym - odnośnie postępowań na PUiW w postaci zasobników piechoty górskiej żołnierskich według wzoru 991/MON. 6. Ogłoszenie w Dz.U. UE nr 232728-2023: (). 7. Załącznik nr 7 do załącznika nr 2 do SWZ: WDTT wzór 991/MON /w dokumentacji postępowania/. Nadto, Izba zalicza w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. Korespondencję z Wojskowym Ośrodkiem Badawczo-Wdrożeniowym Służby Mundurowej na okoliczność możliwości uzyskanie stosownego certyfikatu w pierwszej połowie kwietnia. 2. Kopię zaświadczenia wymaganego przez Zamawiającego na okoliczność tego, że znajduje się w jego dyspozycji od maja 2025. 3. Wydruk ze strony internetowej Zamawiającego na okoliczność istnienia informacji wykazu zakupu w 2026 roku. () (Wykaz przedmiotów umundurowania i wyekwipowania planowanych do zakupu w 2026 r. przez 4RBLOG WROCŁAW) 4. Wydruki planu postępowań Zamawiającego na rok 2025 wraz z aktualizacjami oraz na rok 2026 na okoliczność braku wcześniejszej informacji o przedmiotowym postępowaniu. 5. Wydruk dokumentów z postępowania przeprowadzonego przez Zamawiającego w 2021 r. na analogiczny asortyment, które zostało unieważnione, gdyż żaden z wykonawców nie złożył wniosku. 6. Wydruk dokumentów analogicznego postępowania z roku 2022 z których wynika, że jedyny wniosek został złożony przez Przystępującego, jak również tylko on złożył ofertę, która została wybrana jako najkorzystniejsza. 7. Kopię pisma, które złożył w postępowaniu, które skierował do Zamawiającego, niezależnie od odwołania, w którym wnosił o możliwość zmiany terminu składania ofert. Poza tym, Izba zalicza w poczet materiału dowodowego złożony na rozprawie przez Zamawiającego: ·Wydruk informacji na stronie internetowej Zamawiającego na okoliczność, że została ona opublikowana nie w grudniu 2025, ale w sierpniu (na okoliczność pierwszej możliwej daty, w której Odwołujący mógł uzyskać informację o planowanym postępowaniu) /Wykaz przedmiotów umundurowania i wyekwipowania planowanych do zakupu w 2026 r. przez 4RBLOG WROCŁAW/. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut: 1) podjęcie w dniu 27.01.2026 r. czynności niezgodnej z przepisami ustawy polegającej na naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji – art.131 ust.1, art.16 ustawy w zw. z art. 3 i 15 ust.1 pkt. 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert na dzień 09.03.2026 r. nie uwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania. Zamawiający bowiem przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w pkt. 3.15 rozdział III SW Z wymóg przedłożenie wraz z ofertą: − Zaświadczenia wydanego przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej potwierdzającego posiadanie przez Wykonawcę zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. − Certyfikatu zgodności wyrobów wystawionego przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa, wystawionego na Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, również w ramach konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie i pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Izba przeanalizowała zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz argumentację stron oraz Przystępującego, w konsekwencji uznając, że odwołanie podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuję, że postępowanie nie jest postępowaniem klasycznym, ale w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa i wiąże się z nim określona specyfika. Ponadto, zasady w nim obowiązujące, tj. wymóg złożenia wraz z ofertą zaświadczenia i certyfikatu jest u Zamawiającego standardem, co więcej zasady są znane uczestnikom rynku. Nie stanowią one i nie stanowiły żadnego nowum dla Wykonawców, jak i Odwołującego. Odwołujący, jak wynika z zaświadczeń złożonych przez Przystępującego wraz z pismem procesowym przystępował do weryfikacji w ramach innych asortymentów, którego efektu oczekuje Zamawiający, niejednokrotnie. Przyznał też na rozprawie, że dysponuje certyfikatem na inny asortyment z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Nadto, postępowanie na asortyment będący przedmiotem zamówienia ma charakter cykliczny, a ostatnie z nich odbyło się w 2022 r. (Zrzut ekranu wklejony w piśmie procesowym Przystępującego - odnośnie postępowań na PUiW w postaci zasobników piechoty górskiej żołnierskich według wzoru 991/MON oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego -Wydruk dokumentów z postępowania przeprowadzonego przez Zamawiającego w 2021 r. na analogiczny asortyment oraz Wydruk dokumentów analogicznego postępowania z roku 2022). Poza tym, Wojskowa Dokumentacja Techniczno-Technologiczna, szczegółowo opisująca przedmiot zamówienia pozostaje bez istotnych zmian od 2021 roku. /Zaświadczenia potwierdzające posiadanie przez potencjalnych Wykonawców wzorów zakładowych ww. PUiW zgodnych z W DTT i wzorem PUiW do produkcji seryjnej wydane po 05.01.2021 r. są aktualne - Załącznik nr 7 do załącznika nr 2 do SW Z: W DTT wzór 991/MON/. Izba naturalnie, zdaje sobie sprawę, że Wykonawcy, w tym Odwołujący musi się kierować w swoim działaniu racjonalnym podejściem i unikać strat, jednakże dokonuje też inwestycji. Jeśli, aby uzyskać dane zamówienie, czy efekt konieczna jest inwestycja, to się jej dokonuje i to nie tylko w tzw. park maszynowy, czy materiałowy, lecz także szkolenia i certyfikaty personelu, ale także certyfikaty dla firm (koncesje). Zyski stąd płynące mogą mieć charakter nie tylko krótkoterminowy, ale i długoterminowy. Izba stoi na stanowisku, że inwestycje w certyfikat w przysłowiowej „szufladzie” także przyniesie zysk. Należy zauważyć także, że również Przystępujący musiał aktualizować certyfikat będący w jego dyspozycji (oświadczył na rozprawie - że zaświadczenie uzyskał w roku 2022, a certyfikat ma z 2025, gdyż poprzedni wygasł), czego nie ukrywał na rozprawie. Izba, chce przez to powiedzieć, że koszty uzyskania certyfikatu zwrócą się krótkoterminowo w wypadku wygrania przetargu, lub długoterminowo w innych postepowaniach w przyszłości. Izba też zauważa, że Odwołujący nie przeczył tezie Przystępującego z rozprawy ze zysk na kontrakcie (w sposób bardzo znaczny) przekracza koszty certyfikacji. Izba uznaje, że fakt, że w maju 2025 r. Odwołujący uzyskał oczekiwane przez Zamawiającego zaświadczenia (kopia została złożona na rozprawie przez Odwołującego), świadczy o tym, że zdawał sobie sprawę, że poprzednia umowa się kończy (pośrednio potwierdzają to także inne dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego - Wydruk dokumentów z postępowania przeprowadzonego przez Zamawiającego w 2021 r. na analogiczny asortyment oraz Wydruk dokumentów analogicznego postępowania z roku 2022, ale także nadal aktywne Ogłoszenie w Dz.U. UE nr 232728-2023 przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym wraz z linkiem – potwierdzające że wcześniejsza umowa została podpisana na 3 lata). W następnej kolejności, Izba zwraca uwagę, że informacja o postępowaniu była dostępna od 04.09.2025 r. na platformie zakupowej pod adresem wskazanymi przez Przystępującego w piśmie procesowym oraz w Zrzucie ekranu wklejonym w piśmie procesowym - odnośnie postępowań na PUiW w postaci zasobników piechoty górskiej żołnierskich według wzoru 991/MON, co prawda dotyczyło to informacji o szacowaniu wartości zamówienia, lecz praktyka z lat ubiegłych (Zrzut ekranu wklejony w piśmie procesowym Przystępującego - odnośnie postępowań na PUiW w postaci zasobników piechoty górskiej żołnierskich według wzoru 991/MON), jak i wymogi ustawowe (szacowanie nie później niż 3 miesiące przed wszczęciem postępowania) raczej były dość jednoznacznie, co do zbliżającego się opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Izba dodatkowo wskazuje, że Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, że stosowna informacja o planowanym postępowaniu został upubliczniona w sierpniu 2025 r. (11.08.2025 r.) na stronie internetowej Zamawiającego, analiza strony internetowej, której wydruki wraz z plikiem złożyli Zamawiający oraz Odwołujący, jak i Przystępujący (w tym wypadku - Informacja dla Wykonawców o PUiW planowanych do zakupu w postępowaniach na dostawy od 2026 r. ze strony internetowej 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie pod adresem: ) uwiarygadnia tą tezę, gdyż daty utworzenia zamieszczonych plików (w ramach ich właściwości) wskazują właśnie na początek sierpnia 2025 r. (przed 11.08.2025 r.) /plik „exel” - ze strony 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie – 01.08.2025 r.; plik „pdf” ze strony Zamawiającego - 07.08.2025 r. - . Izba także podnosi, że prawdą jest, iż zaproszono 4 podmioty do składania ofert, jednakże nikt z pozostałych (nie licząc Odwołującego i Przystępującego) nie przystąpił do postępowania po stronie Odwołującego. Naturalnie, nie oznacza to, że podmioty te mają wymagane zaświadczenie oraz certyfikat, przy założeniu Odwołującego, iż nie złożą one oferty, przy jednoczesnym stwierdzeniu na rozprawie, że nie ma wiedzy własnej Odwołujący, czy mają oni wymagane certyfikaty, czy też nie, nic nie wnosi to do sprawy. Twierdzenie, zaś że Wykonawcy składają wnioski nie zamierzając złożyć oferty, lecz celem rozeznania sytuacji rynku, jest niewątpliwie bardzo daleko idącym stwierdzeniem (tezą). Izba także wskazuje, że ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, a dowody składa się do zamknięcia rozprawy, także z tych względów Izba nie odroczyła rozprawy, takie działanie mogłoby być uznane, za przejaw daleko idącego działania naprzeciw interesowi Odwołującego. Weryfikacja tej kwestii poprzez odroczenie rozprawy po terminie składnia ofert, Izba uznaje, za działanie jeszcze dalej idące. Może świadczyć o woli zablokowania zamówienia, kosztem ostatecznego terminu dostawy 30.11. (180 dni od podpisania umowy). Każdorazowe przychylanie się do tego typu wniosku (jak w tym wypadku) mogłoby prowadzić do celowego paraliżu prowadzonego postępowania. Z tych względów Izba oddaliła ten wniosek zamykając rozprawę na I terminie. Wymaga też podkreślenia, że nawet zmiana wniosku o przedłużenie terminu składania ofert do 30.04. (z pierwotnego do 30.06.2026 r.) tworzy napięty harmonogram postępowania i przyszłej dostawy. Nie tylko w kwestii ewentualnego odwołania lub odwołań na wynik, ale pos…

…Sygn. akt KIO 3499/23 POSTANOWIENIE z dnia 6 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Członkowie: Aleksandra Kot Piotr Kozłowski po rozpoznaniu w dniu 6 grudnia 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2023 r. przez wykonawcę GROUND TRANSPORTATION SYSTEMS POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP POLSKIE LINIE KOLEJOWE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy GROUND TRANSPORTATION SYSTEMS POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Członkowie: Sygn. akt KIO 3499/23 UZASADNIENIE: Zamawiający – PKP POLSKIE LINIE KOLEJOW E SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie jednostka prowadząca postępowanie: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Centralny,prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 (LCS Warszawa Okęcie i LCS Radom) przewidzianego do realizacji w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027, (FEnIKS)”, numer referencyjny: 9090/IREZA1/11699/03052/23/P. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. 2022, poz. 1710 z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 146-467839. W dniu 23 listopada 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę GROUND TRANSPORTATION SYSTEMS POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, a mianowicie: 1)ukształtowania treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SW Z”) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, tj. części SW Z obejmującej wymagania Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej jako „PFU”), w sposób niejednoznaczny i 2 niewyczerpujący, a w rezultacie uniemożliwiający prawidłowe przygotowanie i złożenie oferty; 2)zaniechania wydłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na przygotowanie oferty w związku istnością zmian w treści specyfikacji warunków zamówienia dokonanych w dniu 13 listopada br. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1 PZP poprzez zwarcie w PFU opisanych niżej wymagań, w rezultacie czego prawidłowe przygotowanie oferty jest niemożliwe bądź chociażby znacznie utrudnione: 1) [pkt 1 PFU; pkt 4 zawiadomienia o zmianie SW Z z 13 listopada 2023 r. (dalej jako „Zawiadomienie”)] zapewnienia zgodności Planu utrzymania z rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2023/1695 z dnia 10 sierpnia 2023 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” systemu kolei w Unii Europejskiej i uchylającym rozporządzenie (UE) 2016/919 (dalej jako „Rozporządzenie”), z czego wynika obowiązek wprowadzenia Wzorca 4 specyfikacji systemu ETCS, podczas gdy Agencja Kolejowa Unii Europejskiej (dalej również jako „Agencja”) nie opublikowała dotychczas kompletnych specyfikacji dla tego Wzorca (w szczególności specyfikacji informacyjnych), a tym samym niemożliwe jest opracowanie Planu utrzymania dla urządzeń ETCS w pełni zgodnego z wymaganym Wzorcem 4, co w konsekwencji uniemożliwia prawidłowe wyliczenie kosztów utrzymania urządzeń w okresie gwarancji, który zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wynosi aż 72 miesiące; 2) [pkt 3.3.2.2 PFU; pkt 7 Zawiadomienia] nakazanie opracowania dokumentu Zasady przygotowania danych dla systemu ERTMS/ETCS w oparciu m.in. o opinię technicznej Agencji Kolejowej Unii Europejskiej nr ERA/OPI/2020-2 oraz opublikowane przez Agencję oceny kompatybilności wzorców (Baseline Compatibility Assessment), w sytuacji gdy obydwa te dokumenty odnoszą się do poprzednich wersji Wzorców 2 oraz 3. Ponieważ Agencja nie opublikowała jeszcze dokumentów uwzgledniających najnowszy, wymagany przez Zamawiającego Wzorzec 4, wobec powyższego nie jest obecnie możliwe opracowanie dokumentu Zasady przygotowania danych dla systemu ERTMS/ETCS dla Wzorca 4, a w konsekwencji nie jest możliwe poprawne oszacowanie kosztów realizacji tego zadania. 3) [pkt 3.3.2.2 PFU; pkt 8 Zawiadomienia] uwzględnienia w dokumencie określającym zasady przygotowania danych dla systemu ERTMS/ETCS opisu uwzględnionych w instalowanym systemie rozwiązań ograniczających skutki potencjalnych zagrożeń zidentyfikowanych w najnowszej wersji dokumentu ETCS Hazard Log Subset 113, podczas gdy: a) z PFU nie wynika, co należy rozumieć przez „najnowszą wersję”, a w szczególności czy chodzi o wersję obowiązującą na dzień składania ofert, dzień podpisania umowy czy też datę odbioru systemu; b) w przypadku Wzorca 4 te scenariusze dotychczas nie zostały opracowane i opublikowane przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej. 4) [pkt 3.3.2.3 ppkt 2 PFU; pkt 10 Zawiadomienia] weryfikacji Scenariuszy Operacyjnych pod kątem zastosowania opisanych w nich rozwiązań i zaproponowania korekt i uzupełnień mając na względzie bezpieczny i niezakłócony ruch pociągów prowadzonych pod nadzorem systemu ETCS oraz fakt zastosowania funkcji w wersji systemu 1.1, podczas gdy z pkt 3.3.2.3 ppkt 1 PFU wynika, że Scenariusze Operacyjne powinny być zgodne z Wzorcem 3 wydanie 2 (SRS 3.6.0), co powoduje rozbieżność interpretacyjną co do rzeczywistych obowiązków wykonawców wykonawcy opracowania Scenariuszy Operacyjnych w zgodzie z obowiązującymi i oczekiwanymi przez Zamawiającego standardami; 5) [pkt 3.3.2.3 ppkt 3 PFU; pkt 11 Zawiadomienia] opracowanie propozycji zmian do „Instrukcji o prowadzeniu ruchu pociągów z wykorzystaniem systemu ERTMS/ETCS poziomu 2 (Ir-1b)” wynikających z zastosowania wzorca 4 wydanie 1 dla ETCS (wersja systemu 1.1) oraz aktualizacja ww. instrukcji z uwzględnieniem sposób funkcjonowania systemu ETCS określony we Wzorcu 4 wydanie 1 dla ETCS (wersja systemu 1.1) oraz Scenariuszach, podczas gdy z pkt 3.3.2.3 ppkt 1 PFU wynika, że Scenariusze Operacyjne powinny być zgodne z Wzorcem 3 wydanie 2 (SRS 3.6.0), co powoduje rozbieżność interpretacyjną co do rzeczywistych obowiązków wykonawców odnośnie opracowania Scenariuszy Operacyjnych w zgodzie z obowiązującymi i oczekiwanymi przez Zamawiającego standardami; 6) zapewnienia przez wykonawcę: a) [pkt 4.3.3.3 ppkt 2 tiret piąte PFU; pkt 13 Zawiadomienia] zgodności właściwości funkcjonalno-użytkowych systemu ERTMS/ETCS z Wykazem specyfikacji obowiązkowych, Tabela A 2 (wzorzec 4 wydanie 1 dla ETCS, wersja systemu 1.1) zamieszczonych w załączniku A do Technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” systemu kolei w Unii Europejskiej stanowiącej załącznik do Rozporządzenia (dalej jako „Tabela A 2”); b) [pkt 4.3.3.8 ppkt 1 lit. c) PFU; pkt 15 Zawiadomienia] możliwości monitorowania pociągów, w tym wprowadzania tymczasowych ograniczeń prędkości TSR zgodnie z wymogami zawartymi w Tabeli A 2; c) [pkt 4.3.8 ppkt 1 lit. k) PFU; pkt 16 Zawiadomienia] obsługi przez Centrum Sterowania Radiowego interfejsu wymiany kluczy kryptograficznych zgodnie z wymogami określonymi w Tabeli A 2; d) [pkt 4.3.11 lit. g) PFU; pkt 17 Zawiadomienia] dostawy komputera przenośnego wraz z oprogramowanie umożliwiającego generowanie tymczasowych ograniczeń prędkości o dowolnych jego parametrach (odległość, długość, prędkość) zgodnie z wymogami określonymi w Tabeli A 2; e) [pkt 4.3.11 ppkt 1 lit. m) PFU; pkt 18 Zawiadomienia] uwzględnienia w systemie wszystkich kategorii pociągów zdefiniowanych w wykazie specyfikacji obowiązkowych w Tabeli A 2; – podczas gdy Tabela A 2 zawiera listę specyfikacji obowiązkowych, jednak nie wynika z niej, które specyfikacje lub ich części odnoszą się do wymaganej (w rezultacie zmiany SW Z) wersji systemu 1.1, a ponadto czas niezbędny na analizę tej dokumentacji, w celu prawidłowego oszacowania zakresu wymaganych prac, uzasadnia wydłużenie terminu składania ofert (zob. zarzut II); 7) [pkt 4.3.11 lit. p) PFU; pkt 19 Zawiadomienia] przeprowadzenia analizy opinii technicznej Agencji Kolejowej Unii Europejskiej nr ERA/OPI/2020-2 z uwzględnieniem opublikowanych przez Agencję oceny kompatybilności wzorców (Baseline Compatibility Assessment, podczas gdy oba ww. dokumenty odnoszą się do poprzednich wersji Wzorców 2 oraz 3, zaś Agencja Kolejowa Unii Europejskiej nie opublikowała dotychczas dokumentów uwzgledniających najnowszy wymagany przez Zamawiającego Wzorzec 4, co uniemożliwia przeprowadzenia tej analizy. 8) [pkt 4.3.11 lit. q) PFU; pkt 20 Zawiadomienia] przeprowadzenia analizy najnowszej wersji dokumentu ETCS Hazard Log SUBSET-113, podczas gdy: a) z PFU nie wynika, co należy rozumieć przez „najnowszą wersję”, a w szczególności czy chodzi o wersję obowiązującą na dzień składania ofert, dzień podpisania umowy czy też datę odbioru systemu; b) w przypadku Wzorca 4 te scenariusze dotychczas nie zostały opracowane i opublikowane przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej. 9) [pkt 4.3.11 lit. s) PFU; pkt 21 Zawiadomienia] opracowania definicji kontroli kompatybilności z uwzględnieniem zagrożeń dla kompatybilności zidentyfikowanej w najnowszej wersji dokumentu ETCS Hazard Log SUBSET-113, ERA/OPI/2020-2, oraz opublikowanej przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej oceny kompatybilności wzorców (Baseline Compatibility Assessment), podczas gdy: a) z PFU nie wynika, co należy rozumieć przez „najnowszą wersję”, a w szczególności czy chodzi o wersję obowiązującą na dzień składania ofert, dzień podpisania umowy czy też datę odbioru systemu; b) dokument ERA/OPI/2020-2 odnosi się do poprzednich Wzorców 2 i 3, a nie do wymaganego obecnie Wzorca 4; c) w przypadku Wzorca 4 te scenariusze dotychczas nie zostały opracowane i opublikowane przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej. 10) [pkt 4.3.11 ppkt. ii) PFU; pkt 22 Zawiadomienia] zapewnienia możliwości implementacji „w przyszłości” w urządzeniach systemu ETCS funkcji objętych Wzorcem 4 w wersji sytemu 2.0, 2.1, 2.2 lub 2.3, podczas gdy: a) zgodnie z motywem 10 preambuły Rozporządzenia jedynie wersja 2.2 systemu jest w pełni wstecznie kompatybilna; b) część specyfikacji elementów Wzorca 4 takich jak FRMCS oraz ATO są na bardzo wczesnym etapie rozwoju; c) systemy te nie są dostępne do zastosowań komercyjnych, bowiem znajdują się dopiero w fazie planowania lub wczesnych testów i nie jest możliwe zagwarantowanie ich implementacji do obecnie instalowanego sprzętu; d) Zamawiający nie zdefiniował okresu, w którym implementacja miałaby zostać dokonana; – a w rezultacie w świetle tak zmienionego postanowienia PFU zakres zobowiązania wykonawcy jest dalece nieprecyzyjny, jak i nieograniczony czasowo. II. Art. 137 ust. 6 w zw. z art. 131 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie zmiany terminu składania ofert (upływającego w dniu 12 grudnia br.) o czas niezbędny na przygotowanie oferty w związku istnością zmian w treści specyfikacji warunków zamówienia, podczas gdy czas niezbędny na przygotowanie oferty, w tym w szczególności na analizę dokumentacji niezbędnej do prawidłowego oszacowania zakresu prac wymaganych zgodnie ze zmianami dokonanymi na podstawie pkt 13, 15 - 18 Zawiadomienia, uzasadniał wydłużenie tego terminu co najmniej do dnia [31.01.2024]. W dniu 6 grudnia 2023 roku na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron Zamawiający oświadczył, że wyraża zgodę na zmianę terminu składania ofert do dnia 15 stycznia 2024 roku. W dniu 6 grudnia 2023 roku na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron Odwołujący oświadczył, że cofa w całości odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1) ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 20 000 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: Członkowie: …

…Sygn. akt KIO 704/23 WYROK z dnia 28 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Członkowie: Emilia Garbala Joanna Gawdzik - Zawalska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie dnia 27 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 13 marca 2023 r. przez CDeX Prosta S.A., ul. Marcelińska 90, 60-324 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1 i 2 petitum odwołania 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego CDeX Prosta S.A. z siedzibą w Poznaniu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 3.2. zasądza od odwołującego CDeX Prosta S.A. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 704/23 UZASADNIENIE Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawa oprogramowania do prowadzenia ćwiczeń, warsztatów i szkoleń””, nr postępowania: 2616.12.2023.AC. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 marca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/ S 043-125306. W postępowaniu tym wykonawca CDeX Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 13 marca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnego z przepisami sformułowania treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji zamówienia, wyznaczenia terminu składania ofert nieadekwatnego do złożoności i specyfiki warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez ustalenie warunku udziału w postępowaniu dyskryminującego część wykonawców, którzy wykonują dostawy w ramach wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów/usług, objętej mechanizmem odwrotnego obciążenia (gdzie faktyczna wartość podatku wynosi 0% - stawka „np.”), ponieważ wykonawcy wykonujący dostawy krajowe mają możliwość wykazania wyższej o 23% wartości dostawy, wyłącznie na skutek konstrukcji mechanizmu związanego z naliczeniem podatku od towarów i usług, przy zachowaniu dokładnie takiego samego zakresu przedmiotowego dostawy - co w konsekwencji prowadzi do ustalenia warunku udziału w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2) art. 131 ust. 1 PZP w zw. z art. 138 ust. 1 i 4 PZP poprzez wyznaczenie terminu składania ofert bez uwzględnienia złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz bez uwzględnienia czasu niezbędnego do przygotowania ofert i ich złożenia; 3) art. 387 § 1 i 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 1 PZP poprzez ustalenie w ramach OPZ wymagań i funkcjonalności dostarczanego oprogramowania – które są niemożliwe do spełnienia w wyznaczonym terminie umownym – co prowadzić będzie do nieważności umowy o zamówienie publiczne jako dotyczącej świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 KC oraz poprzez brak uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. okoliczności, iż na rynku nie ma według najlepszej wiedzy Odwołującego żadnego rozwiązania spełniającego wszystkie wymogi Zamawiającego – co powoduje konieczność pominięcia pewnych funkcjonalności celem umożliwienia dostarczenia rozwiązań dostępnych na rynku lub podziału zamówienia na etapy celem umożliwienia wykonawcom wykonania prac programistycznych mających na celu stworzenie nowych funkcjonalności oferowanego oprogramowania wymaganych przez Zamawiającego; a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego Odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Ogłoszenia i SWZ poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu zawartego pkt. III.1.3) Ogłoszenia oraz w Rozdziale V ust. 1 pkt 4) SWZ poprzez przyjęcie nowego następującego brzmienia tego warunku: „Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną (1) dostawę oprogramowania wraz ze szkoleniem, osadzeniem na platformie sprzętowej i wsparciem technicznym o wartości nie mniejszej niż 2 850 000,00 zł netto każda, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawa ta była wykonywane oraz załączy dowody potwierdzające, że dostawa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie”. 2) nakazanie Zamawiającemu wydłużenie terminu składania ofert tak, aby wykonawcy mieli realną możliwość przygotowania i złożenia ofert, tj. przedłużenia terminu składania ofert o 30 dni – do dnia 27 kwietnia 2023 r. 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez usunięcie następujących punktów OPZ: a. punktu I.2.3) w akapicie drugim o brzmieniu: „posiadać interfejs REST API umożliwiający realizację wszystkich funkcji administracyjnych (oraz użytkowych5 jeśli to możliwe)”; b. punktu I.2 akapit trzeci w brzmieniu „Docelowo wszystkie moduły powinny być zintegrowane ze sobą w ramach oprogramowania (z wykorzystaniem REST API), czego efektem będzie to, że utworzenie grupy użytkowników spowoduje automatyczne utworzenie im kanałów dostępowych VPN, odpowiednio podzielonego repozytorium zasobów, kanałów komunikacji, itp. W zintegrowanym systemie dostępne będzie dodatkowo:”; c. punktu I.2. 1) w akapicie czwartym o brzmieniu: „ konto głównego administratora (root) pozwalające na pełną kontrolę nad wszystkimi funkcjami każdego modułu, podsystemu”; d. punktu I.2.3) na str. 53 o brzmieniu: „sieć „żółta” to sieć monitoringu, której zadaniem jest rejestrowanie wszystkich zdarzeń sieciowych we wszystkich tenantach”; e. punktu I.3.1).a) na str. 53 o brzmieniu: „urządzeń sieciowych oraz fizycznej części serwerów – z dostępem dla minimum dwóch stacji roboczych wykorzystywanych jedynie do administrowania infrastrukturą sprzętową”; f. punktu I.3.5) na str. 54 o brzmieniu: „wirtualizacja w oprogramowaniu powinna zapewniać funkcję szyfrowania na poziomie serwerów wirtualizacyjnych, maszyn wirtualnych oraz dysków wirtualnych”; g. punktu I.3.6) na str. 54 o brzmieniu: „do szyfrowania powinny być użyte algorytmy nie gorsze niż AES256 w przypadku szyfrów symetrycznych i RSA2048 w przypadku szyfrowania asymetrycznego”; h. punktu I.4.10).a) na str. 58 o brzmieniu: „zakłada się, że ćwiczący będą odbywali ćwiczenia lub szkolenia budujące ich umiejętności po poprawnym wykonaniem jednego Strona 5 z 16 lub wielu zadań w ramach ćwiczenia. Zdobywanie umiejętności jest sekwencyjne, tj. uwarunkowane zdobyciem umiejętności je poprzedzających”; i. punktu I.4.10).g) na str. 59 o brzmieniu: „ćwiczący będą oceniani bez wykorzystywania agentów, poprzez wprowadzenie do systemu informacji o wskaźnikach z ustandaryzowanego pliku (standard wybiera Wykonawca po uzgodnieniu z Zamawiającym)”; j. punktu I.4.12).c) na str. 61-62 o brzmieniu: „moduł Zasoby Współdzielone (współdzielenia plików i pracy grupowej): - oprogramowanie ma umożliwiać użytkownikom współdzielenie zasobów podczas ćwiczeń lub szkoleń grupowych (nie będzie wykorzystywane w ćwiczeniach indywidualnych). Współdzielenie zasobów ma być możliwe na dwa sposoby: offline – jako repozytorium plików przechowywane na lokalnym serwerze w dowolnym formacie i rozmiarze, do którego możliwy będzie dostęp z maszyn w ramach tenantu z wykorzystaniem protokołów: SFTP, GIT, WWW oraz SMB/CIFS; • • online – jako repozytorium plików współtworzonych w trybie rzeczywistym, do którego dostęp możliwy będzie przez WWW; zakłada się jako minimum możliwość współpracy z dokumentem tekstowym typu Word, arkuszem kalkulacyjnym typu Excel, tablicą zadań typu Kanban, współdzielonym obszarem rysowania – whiteboard. - dostęp do zasobów w czasie szkolenia ma być możliwy poprzez wprowadzenie odpowiedniego kodu dostępowego grupy; - należy zapewnić system monitorowania treści umieszczanych przez ćwiczących w Module; - podstawowe podziały zasobów powinny być tworzone automatycznie w momencie skonfigurowania grupy szkoleniowej/zespołu. W sytuacji, gdy lider grupy szkoleniowej stworzy w jej ramach dodatkowe zespoły, powinny być dla nich automatycznie utworzone zasoby współdzielone (np. w formie podkatalogów); - w przypadku zmian w grupie szkoleniowej (np. usunięcie/dodanie użytkownika) odpowiednie zasoby współdzielone będą automatycznie rekonfigurowane w celu uwzględnienia wprowadzonych modyfikacji”. k. punktu I.4.12).e) myślnik drugi na str. 63 o brzmieniu: „umożliwi obsługę aplikacji klienckich za pośrednictwem emulowania klawiatury i myszy”; l. punktu I.4.12).f) myślnik pierwszy na str. 63 o brzmieniu: „wspierać będzie możliwość tworzenia i integracji z poszczególnymi scenariuszami automatycznych akcji wyzwalanych, tj. o zadanym czasie, na żądanie uczestnika, lidera lub trenera, w reakcji na wcześniej zdefiniowane zdarzenie w systemie/scenariuszu /tenancie, a także niezależnie w każdym tenancie z osobna lub jednocześnie dla wybranej grupy tenentów”; m. punktu I.4.12).f) myślnik trzeci na str. 64 o brzmieniu: „Generator Ruchu Sieciowego powinien umożliwiać generowanie ruchu o charakterystyce zbliżonej do ruchu występującego w sieci Internet, a także odtwarzanie nagranego wcześniej ruchu (szczególnie z plików w formacie .pcap, pcapng) z zapewnieniem jego prawidłowego przebiegu (np. sumy kontrolne, sekwencje TCP), ponadto moduł powinien umożliwiać dostosowanie generowanego ruchu sieciowego (w zależności od warstwy i protokołu), gdzie będzie generował ruch symulujący użytkowników, którzy eksploatują systemy uruchomione w tenancie (konieczny ze względu na wykonywanie zadań i ćwiczeń w warunkach zbliżonych do warunków rzeczywistych, występujących w czasie pracy czy ćwiczeń wojskowych), dodatkowo zapewni generowanie ruchu wykorzystującego przynajmniej protokoły: DNS, DHCP, SMTP, POP3, SNMP, NTP, HTTP, HTTPS, WWW, FTP oraz TFTP, a także protokoły usług uruchomionych w ramach tenantu wraz z możliwością konfiguracji ich parametrów”; n. punktu I.4.12).f) myślnik czwarty punktor czwarty na str. 64 o brzmieniu: „baza danych ataku proponowanego rozwiązania zawierać będzie co najmniej 8000 różnych sygnatur ataku, przy czym daty upublicznionych podatności nie powinny przekraczać roku od momentu zaprojektowania scenariusza, baza powinna także mieć możliwość aktualizacji przez architekta lub administratora, dodatkowo w bazie powinno znajdować się co najmniej 25 różnych typów Malware, 25 różnych typów Ransomware, 25 różnych typów Phishing, oraz 25 różnych typów ataków aplikacji internetowych”; o. punktu I.4.12).f) myślnik czwarty punktor trzynasty na str. 65 o brzmieniu: „umożliwi ocenę skuteczność Systemów Zapobiegania Włamaniom dla urządzeń końcowych w szczególności FireEye NX”; p. punktu I.4.12).f) myślnik czwarty punktor czternasty na str. 65 o brzmieniu: „umożliwi ocenę skuteczność zapór sieciowych aplikacji w szczególności Palo Alto Networks”; q. punktu I.4.12).f) myślnik czwarty punktor dwudziesty drugi na str. 65 o brzmieniu: „zawierać będzie minimalną liczbę scenariuszy ataków na infrastrukturę krytyczną państwa, imitujące zagrożenia wewnętrzne, zewnętrzne oraz wykorzystanie funkcji /konfiguracji systemu do niezamierzonych celów”; r. punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor drugi na str. 66 o brzmieniu: „realizowana będzie kontrola bezpieczeństwa sieci działającej na systemach fizycznych, wirtualnych i chmurowych za pośrednictwem dedykowanego systemu operacyjnego opartego na systemie Linux”; s. punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor trzeci na str. 66 o brzmieniu: „kontrola bezpieczeństwa punktów końcowych za pomocą agenta Windows lub Linux obsługującego Windows 7, 8.1 i 10 w wersjach dla systemów klienckich oraz 2012 R2, 2016 i 2019 oraz nowszych w wersji dla systemów serwerowych i Linux ujętych w Module Importu i Exportu – Repozytorium”; t. punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor czwarty na str. 66 o brzmieniu: „automatyczna i ciągła weryfikacja wymagania w zakresie łączności pomiędzy komponentami ataku i niezwłoczne zgłaszanie wszelkich zidentyfikowanych problemów z łącznością”; u. punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor siódmy na str. 66 o brzmieniu: „nie powinno inicjować połączeń z serwera zarządzającego do jego komponentów atakujących”; v. punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor ósmy na str. 66 o brzmieniu: „inicjować będzie połączenia z serwerem zarządzającym, wymagane jest dostarczenie instrukcji instalacji na systemach operacyjnych powszechnie używanych (np. Linux, BSD, Android)”; w. punktu I.4.13) na str. 67 o brzmieniu: „wymagane jest, aby oprogramowanie posiadało niezależny system wykonywania kopii zapasowych dołączany okresowo z możliwością odwzorowania części użytkowej jak i wszystkich repozytoriów”; x. punktów I.4.15) podpunkty od a) do u) na str. 68; y. punktu I.4.20) na str. 67 o brzmieniu: „rozwiązanie musi być wyposażone w jednolity interfejs do zarządzania poniższymi warstwami oprogramowania: a) warstwa serwerów fizycznych; b) warstwa serwerów wirtualnych; c) warstwa sieci komunikacyjnej; d) warstwa macierzy dyskowej”; 4) a w razie gdyby KIO nie wyraziła zgody na usunięcie ww. punktów OPZ Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonanie podziału zamówienia na dwa Etapy (opisane w pkt. VI.3) „Opis zarzutu nr 3”) i objęcie ww. punktów Etapem II, w ramach którego zostanie ustalony przedłużony termin dostawy, tj. minimum 60 dni kalendarzowych i maksimum 270 dni kalendarzowych; w takiej sytuacji Odwołujący wnosi również o zmianie kryterium oceny ofert w związku z ustaleniem odmiennych terminów dostaw dla Etapu I oraz Etapu II poprzez: a. ustalenie, iż termin dostawy Etapu I posiada wagę 32% (co odpowiada szacunkowemu zakresowi Etapu I (ponieważ 80% z obecnie ustalonej wagi 40% daje wyniki 32%); b. ustalenie, iż termin dostawy Etapu II posiada wagę 8% (co odpowiada szacunkowemu zakresowi Etapu II (ponieważ 20% z obecnie ustalonej wagi 40% daje wyniki 8%); Ponadto w powyższej sytuacji Odwołujący wnosi również o nakazanie Zamawiającemu dokonania innych zmian w SWZ – tak, aby w SWZ nie było postanowień niezgodnych z dokonanym podziałem na etapy i zmianą terminu dostawy oraz kryterium oceny ofert. 5) Ewentualnie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w inny sposób zapewniający zachowanie zasad PZP opisanych niniejszym odwołaniu. Ponadto, wniósł o: 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w wysokości wynikającej z określonych przepisów, określonych na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, co dotyczy w szczególności: kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby, • kosztów wynagrodzenia pełnomocników, jednak nie wyższych niż kwota 3.600,00 zł W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 W SWZ Zamawiający wymaga na potwierdzenie zdolności technicznej i zawodowej referencji potwierdzających wykonanie w okresie ostatnich 3 lat co najmniej jednej dostawy oprogramowania wraz ze szkoleniem, osadzeniem na platformie sprzętowej i wsparciem technicznym o wartości nie mniejszej niż 3.500.000,00 zł brutto każda. Zdaniem Odwołującego zapis ten ma charakter dyskryminacyjny bowiem wielu wykonawców wykonuje tego typu dostawy wraz ze szkoleniem, osadzeniem na platformie sprzętowej i wsparciem technicznym także na rzecz podmiotów zagranicznych. Transakcje takie objęte są często mechanizmem odwrotnego obciążenia jako wewnątrzwspólnotowa dostawa (eksport) – gdzie faktura nie obejmuje kwoty podatku VAT (na fakturze występuje adnotacja „NP.” – nie podlega podatkowi VAT). W takiej sytuacji wartość netto równa się wartości brutto. Gdyby takie same dostawy były realizowane na rzecz podmiotów w Polsce to ich wartość brutto byłaby powiększona o 23% podatek VAT. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że termin składania ofert co prawda mieści się w minimalnym zakresie wskazanym przez art. 138 PZP – jednak nie jest on zgodny z dyrektywami ustawodawcy wskazanymi w art. 131 ust. 1 PZP. Zdaniem Odwołującego wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert jest nieadekwatny do złożoności przedmiotu zamówienia i nie uwzględnia specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty. Zarzut nr 3 Odwołujący podnosi, iż w treści OPZ, który stanowi załącznik nr 7 do SWZ, Zamawiający przedstawił szereg wymogów dotyczących oprogramowania stanowiącego przedmiot postępowania oraz jego wdrożenia do środowiska szkoleniowego Przeprowadzona przez Odwołującego analizie wymagań technicznych doprowadziła do wniosku, że konstruując opis przedmiotu zamówienia oraz planowany termin jego realizacji, Zamawiający nie uwzględnił zaawansowania i funkcjonalności oferowanych przez oprogramowanie dostępne na rynku usług cyberbezpieczeństwa i ewentualnego czasu jaki potrzebny jest na dostosowanie tych rozwiązań do wymagań Zamawiającego, a zatem elementów, które z całą pewnością mają ogromny wpływ na możliwość sporządzenia oferty. Odwołujący przeprowadził dodatkową analizę, mającą na celu ustalenie, czy na rynku istnieje jakikolwiek produkt, który spełnia wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w OPZ. Analiza ta doprowadziła do następującego wniosku – wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, żaden z produktów dostępnych na rynku nie spełnia kumulatywnie wszystkich wymagań postawionych przez Zamawiającego. Powyższe oznacza, że niezależnie od tego, który z producentów oprogramowania zostanie wybrany w ramach przedmiotowego postępowania, pewne funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego będę musiały zostać wyprodukowane, co oczywiście wymaga czasu. W treści Rozdziału IV SWZ Zamawiający wskazał, iż termin realizacji zamówienia w zakresie dostawy oprogramowania nie może być dłuższy niż 90 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy (Rozdział IV, pkt. 1 SWZ). Dodatkowo Zamawiający duży nacisk kładzie na jeszcze szybszą realizację dostawy, ponieważ w Rozdziale XX termin dostawy został określony jako jedno z kryteriów oceny oferty, którego waga wynosi aż 40%. Oczywistym jest zatem, iż Zamawiający oczekuje realizacji dostawy oprogramowania w jeszcze krótszym terminie. Mając zatem na uwadze, że wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, żaden z produktów dostępnych na rynku nie jest w 100% zgodny z wymaganiami Zamawiającego, a także wiedząc ile czasu potrzeba na wyprodukowanie oraz wdrożenie takich funkcjonalności jak np. funkcjonalność opisana w pkt. 4.12.f) OPZ (moduł generowania ruchu – w zakresie wymaganym w OPZ), Odwołujący wskazał, że dostarczenie oprogramowania wymaganego przez Zamawiającego, przy uwzględnieniu terminu maksymalnego wskazanego w Rozdziale IV pkt. 1 SWZ, jest świadczeniem niemożliwym w rozumieniu art. 387 § 1 i 2 KC. Odwołujący podkreślił, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny nauk prawnych, „niemożliwość świadczenia może wystąpić także wówczas, gdy ustalony termin spełnienia świadczenia lub jego miejsce sprawia, że jest ono niewykonalne lub koszt, tudzież inny wysiłek, jaki trzeba byłoby włożyć w wykonanie tego zobowiązania, byłby w rażącej dysproporcji w stosunku do korzyści płynących z osiągnięcia społeczno-gospodarczego celu określonego zobowiązania. Ta ostatnia sytuacja określana jest mianem niemożliwości gospodarczej” Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w treści załącznika nr 8 do SWZ (PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY) znajdują się postanowienia, które dodatkowo uniemożliwiają złożenie oferty przy jednoczesnym uwzględnieniu wymagań Zamawiającego zawartych w OPZ oraz maksymalnego terminu dostawy oprogramowania. Przykładowo należy tutaj wskazać na § 11 ust. 1 pkt. 2 zał. nr 8 do SWZ, który wskazuje, że istotnym naruszeniem umowy jest sytuacja, w której „zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że Wykonawca nie jest w stanie wykonać umowy w terminie umownym” czy też § 11 ust. 2 pkt. 1 zał. nr 8 do SWZ, które wskazują, że Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy bez wyznaczania okresu naprawczego na usunięcie naruszeń, w przypadku, gdy zobowiązanie Wykonawcy stanie się niemożliwe do wykonania. Przy takich postanowieniach umownych, oraz czasie jaki jest potrzebny na wyprodukowanie oraz wdrożenia wszelkich funkcjonalności oprogramowania wymaganych przez Zamawiającego, wykonawca naraża się na odstąpienie od umowy oraz związaną z tym karę umowna (§ 10 ust. 1 pkt. 1 zał. nr 8 do SWZ) już poprzez samo podpisanie umowy, ponieważ tak jak zostało wskazane powyżej, dotrzymanie tak krótkiego terminu realizacji przy tak obszernych wymaganiach technicznych nosi znamiona niemożliwości gospodarczej. W złożonej pismem z 24 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut wskazany w pkt 1 i pkt 2 petitum odwołania. Uwzględniając zarzut wskazany w pkt 1 Zamawiający dokonał sprostowania ogłoszenia w sekcji III.1.3 pierwotnego ogłoszenia oraz zmiany brzmienia Specyfikacji Warunków Zamówienia, Rozdział V – WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ust. 1 pkt 4). Co do zarzutu wskazanego w pkt 2 dokonał sprostowania ogłoszenia w sekcji IV.2.2 i IV.2.7 pierwotnego ogłoszenia oraz zmiany brzmienia Specyfikacji Warunków Zamówienia, Rozdział XVIII – MIEJSCE, SPOSÓB ORAZ TERMIN SKŁADANIA I OTWARCIA OFERT, ust. 2 i 3. Na potwierdzenie powyższego wraz z pismem przedłożył sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu oraz zmianę treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Co do zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum odwołania, Zamawiający uważa, iż Odwołujący nie wykazał, że świadczenie jest rzeczywiście obiektywnie niewykonalne. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego, na rynku występuje kilka produktów spełniających wymagania opisane w OPZ. Są to między innymi: - CyberRanges.com - Cyber Force Platform firmy SimSpace - Cyber Cents firmy ByLightOffering Zamawiający w szczególności zwracał uwagę, że cyberprzestrzeń może być śmiertelnie niebezpieczna dla żołnierzy i cywilnych obywateli. Kwestia obronności państwa poprzez kształcenie i przygotowanie profesjonalnych kadr w obszarze cyberbezpieczeństwa na potrzeby jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej ma w aktualnej sytuacji geopolitycznej szczególne znaczenie. Dlatego też przygotowanie współczesnych żołnierzy do obrony i ataku w cyberprzestrzeni z bardzo wymagającym technologicznie przeciwnikiem jest kluczowym elementem szkolenia Dowództwa Komponentu Wojsk Obrony Cyberprzestrzeni. Zamawiający podkreślił, że usunięcie kluczowych funkcjonalności takich jak obsługa REST API, konto administratora, obsługa VPN, szyfrowanie nośników, systemu tworzenia kopii zapasowych powodują, że SZ RP będą narażone na zakup produktu przestarzałego, który nie spełnia technologicznego poziomu współczesnych zagrożeń a tym samym nie będzie skuteczny do realizacji zaawansowanych szkoleń i ćwiczeń. Dalej, że prawem i obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który zagwarantuje spełnienie jego uzasadnionych potrzeb, nawet gdyby powodowało to, że np. nie wszystkie produkty występujące na rynku w danej branży, będą w stanie spełnić wymogi wynikające z tego opisu. Na potwierdzenie powyższego w odpowiedzi powołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej. Z kolei Odwołujący nie wykazał, że wymagania określone przez Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie są konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Zamawiający nie zgodził się również na podział dostawy systemu na dwa etapy. Zgodnie z najlepszą wiedzą Zamawiającego na rynku istnieją systemy klasy Cyber Range spełniające wymagane funkcjonalności i tym samym nie ma potrzeby wydłużania czasu dostawy i dzielenia zadania na dwa etapy. Podkreślał, że Minister Obrony Narodowej ma realizować zadania na wypadek kryzysu i stanu wojny. Długotrwałe wprowadzanie kluczowego systemu do ćwiczeń i szkoleń spowoduje nierealizowanie harmonogramu szkoleń wojska i brak udziału w ćwiczeniach międzynarodowych. Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzut wskazany w pkt 1 petitum odwołania. Zdaniem Odwołującego pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego tego zarzutu, zmieniona treść SWZ nie odpowiada jego żądaniu. Zmiana została dokonana przed uwzględnieniem odwołania. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający powinien dokonać zmiany i dopuścić kwotę netto, a nie brutto. Co za tym idzie Zamawiający nie poprawił SWZ zgodnie z żądaniem wskazanym w odwołaniu. Co do zarzutu z pkt 3 petitum odwołania, Odwołujący podtrzymał swoje twierdzenie, że na rynku nie ma podmiotu, który spełnia łącznie wszystkie wymagania OPZ. Na potwierdzenie powyższego wskazał chociażby na punkt I.4.12) lit. f) i wyjaśnił, że podmioty wymienione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie bazują na matrycy MITRE, która zawiera tylko 3 typy ataków phishing, z kolei Zamawiający wymaga min. 25 różnych typów phishingu. Podczas rozprawy Odwołujący wskazał również na pkt 1.4.12) lit. f) myślnik 4 punktor 22 OPZ, punkt I.4.20) OPZ, I.4.15) ppkt od a do u OPZ, I.4.12) lit. c) OPZ i wyjaśnił, że wymagania tam wskazane są niejednoznaczne i zawierają sprzeczności. Odwołujący twierdzi, że na etapie postępowania odwoławczego Zamawiający de facto zmienia swoje wymagania, nie zmieniając przy tym zapisów SWZ. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, dowody złożone przez Odwołującego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie w zakresie zarzutu nieuwzględnionego przez Zamawiającego, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami (w tym OPZ); 2. dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron, mianowicie: oświadczenia spółki D5-IQ b.v. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski; wyciąg ze strony immersivelabs.com oraz wyciąg ze strony linkedin.com/company/d5-iq-bv Izba nie uwzględniła dowodu z wyciągu ze strony internetowej dot. phisingu. Wyciąg został złożony w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie zaś z art. 506 ust. 2 ustawy Pzp wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 i 2 Zamawiający uwzględnił zarzut wskazany w pkt 1 i pkt 2 petitum odwołania. Pomimo powyższego, Odwołujący na rozprawie podtrzymał zarzut wskazany w pkt 1 odwołania. Izba jest jednak związana oświadczeniem Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania. Z tego też względu postępowanie w tym zakresie należało umorzyć zgodnie z art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, zaś Zamawiający zobowiązany jest wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynność w postępowaniu, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Odwołujący na str. 3 odwołania, w pkt 1), wyraźnie wskazał jak powinien brzmieć warunek po zmianie „(..) 1) dostawę oprogramowania wraz ze szkoleniem, osadzeniem na platformie sprzętowej i wsparciem technicznym o wartości nie mniejszej niż 2 850 000,00 zł netto każda (…)”. Zatem, skoro Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 obowiązany jest wykonać czynność zgodnie z żądaniem Odwołującego. Zarzut nr 3 Odwołujący kwestionował zapisy OPZ twierdząc, że wymagania i funkcjonalności dostarczanego oprogramowania opisane przez Zamawiającego są niemożliwe do spełnienia w wyznaczonym terminie umownym, co w konsekwencji prowadzić będzie do nieważności umowy o udzielenie zamówienia publicznego jako świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 KC. Nadto, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. okoliczności, iż na rynku nie ma żadnego rozwiązania spełniającego wszystkie wymagania OPZ, co powoduje konieczność dostosowania posiadanego oprogramowania do wymagań Zamawiającego. Dostosowanie oprogramowania, tak aby spełniało wymagania Zamawiającego, wymaga znacznie dłuższego czasu. Zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany. W tym miejscu Izba przypomina, że ciężar dowodu spoczywa na stronie, która z danego twierdzenia wywodzi dla siebie skutki prawne. Oznacza to, że Odwołujący jako strona wnosząca o zmianę/usunięcie kwestionowanych postanowień zgodnie ze sformułowanym żądaniem, powinien wykazać zasadność żądania. W ocenie Izby nie miało to miejsca w przedmiotowej sprawie odwoławczej. Na wstępie podkreślenia wymaga, że nie jest rolą Izby ulepszanie czy racjonalizacja postanowień SWZ czy też ogólnie rozumianych warunków zamówienia. Izba ocenia działania i zaniechania zamawiających pod kątem ich zgodności z prawem. Zamawiający jako gospodarz postępowania, w granicach przepisów prawa, opisuje przedmiot zamówienia w sposób, który zagwarantuje spełnienie jego uzasadnionych potrzeb, nawet gdyby powodowało to, że nie wszystkie produkty występujące na rynku w danej branży, będą w stanie spełnić wymogi wynikające z tego opisu. W sytuacji gdy opis przedmiotu zamówienia jest podyktowany uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie zamiarem faworyzowania konkretnego wykonawcy i dyskryminowania innych wykonawców, nie jest możliwe skuteczne ingerowanie w określony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji decydowanie za zamawiającego, jakie rozwiązania ma dopuścić. W ocenie Izby wymogi postawione przez Zamawiającego, a wynikające z opisu przedmiotu zamówienia w powyżej przytoczonym zakresie mają uzasadnienie w świetle celu jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia. Choć pewne postanowienia, zdaniem Izby, były niejasne i wymagały doprecyzowania, to Odwołujący nie dochował należytej staranności i nie wystąpił do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ. W odwołaniu Odwołujący również zaniechał wykazania, że postanowienia OPZ są niejednoznaczne czy też niezrozumiałe. Izba związana jest wyartykułowanymi w odwołaniu zarzutami i nie może orzekać w zakresie szerszym niż zostało to w odwołaniu wskazane. Niezrozumiałe jest stanowisko Odwołującego, który co do niektórych punktów twierdzi, że wymagają one doprecyzowania, są niejasne a wręcz niemożliwe do spełnienia (np. punkt I.4.12) lit. f) OPZ – zgodnie z jego treścią Zamawiający wymaga, aby nie były inicjowane połączenia z serwerem zarządzającym z kolei Odwołujący wskazuje, że nie ma możliwość, żeby połączenia nie były inicjowane) a z drugiej strony wskazuje, że może dostosować swoje oprogramowanie do wymagań Zamawiającego, ale potrzebuje na to więcej czasu. Abstrahując od powyższego, Odwołujący nie wykazał aby na rynku nie było produktu, który jest w stanie spełnić wszystkie wymagania Zamawiającego ani też, że dostosowanie dostępnego na rynku oprogramowania nie jest możliwe w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Odwołujący twierdził, że może dostosować posiadane oprogramowanie do wymagań Zamawiającego, ale w dłuższym terminie niż wskazał to Zamawiający. Nie sposób zatem stwierdzić, że doszło do naruszenia art. 387 § 1 i 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 1 PZP i przyjąć, że świadczenie jest niemożliwe do spełnienia co doprowadzi do nieważności umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Niemożliwość świadczenia z art. 387 KC musi mieć charakter obiektywny, pierwotny i trwały. Niewykonalność świadczenia w ujęciu obiektywnym polega na tym, że określonego świadczenia nie może zrealizować żaden podmiot, a więc nie tylko Odwołujący, ale także każda osoba trzecia, a więc świadczenie to jest rzeczywiście niewykonalne. Ocenie zatem podlega samo świadczenie, a nie sytuacja Odwołującego. Odwołujący ogólnikowo wskazał, że nie ma na rynku produktu spełniającego wszystkie wymagania Zamawiającego. Odwołujący nie pokusił się jednak, aby wskazać czego brakuje w produktach dostępnych na rynku i jaki jest realny termin na dostosowanie oprogramowania posiadanego przez inne podmioty do wymagań wskazanych przez Zamawiającego. Co prawda Odwołujący przedłożył oświadczenie swojego partnera biznesowego, z którego wynika, że dokonał on podobnej analizy rynku jak Odwołujący i doszedł do tych samych wniosków. Jednakże z uwagi na trwałą współpracę pomiędzy podmiotem składającym oświadczenie a Odwołującym, należało do tego oświadczenia podejść z dużą ostrożnością. Niejako na marginesie, treść oświadczenia również jest zbyt ogólna. Odwołujący nawet nie próbował wykazać, że dostępne na rynku oprogramowania nie spełniają wymagań wskazanych w odwołaniu, co w konsekwencji skutkuje niemożnością dostarczenia oprogramowania zgodnego z wymaganiami Zamawiającego w terminie przez niego określonym. Odwołujący wykazał jedynie, że jego oprogramowanie w zakresie wskazanym w odwołaniu nie spełnia wymagań Zamawiającego i na dostosowanie pewnych funkcjonalności potrzebuje ok 270 dni. Z tego powodu odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie bowiem, jak już wskazano powyżej, niewykonalność polega na tym, że określonego świadczenia nie może wykonać żaden z podmiotów, a nie że nie może go wykonać Odwołujący. Nie bez znaczenia jest również to, że żaden z podmiotów specjalizujących się w dostawach tego typu nie przystąpił do postępowania po stronie Odwołującego. Z tego powodu Izba oddaliła odwołanie – nie zostały wypełnione przesłanki art. 554 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców; 2) niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. W konsekwencji powyższych ustaleń Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. 17 …

…Sygn. akt: KIO 1751/23 POSTANOWIENIE z dnia 3 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Monika Kawa- Ogorzałek Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 3 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 9 czerwca 2023 r. przez wykonawcę – Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ​ postępowaniu prowadzonym przez Szpital w Puszczykowie im. Prof. S.T. Dąbrowskiego S. A. z siedzibą w w Puszczykowie przy udziale wykonawcy – Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… UZASADNIENIE Zamawiający – Szpital w Puszczykowie im. Prof. S.T. Dąbrowskiego S. A. z siedzibą w Puszczykowie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710 ze zm. dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup nowoczesnego sprzętu dla Szpitala w Puszczykowie” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 108337640 z dnia 7 czerwca 2023 r W dniu 19 czerwca 2023 r. wykonawca Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie kwestionujące możliwość wszczęcia i prowadzenia Postępowania w zakresie części nr 1 i nr 5 oraz w dalszej kolejności od sporządzonego w Postępowaniu w zakresie części nr 5 opisu kryteriów oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 132 Pzp w zw. z art. 7 pkt 18 Pzp w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego przez wszczęcie i prowadzenie Postępowania, z zamiarem zniweczenia celu poprzednio wszczętego i wciąż prowadzonego postępowania przetargowego dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia przez wykreowanie nieodwracalnych skutków w przypadku zawarcia umowy dotyczącej tego samego przedmiot zamówienia, co uniemożliwi zawarcie umowy i realizację zamówienia w ramach poprzedniego postępowania przetargowego, które Zamawiający wciąż prowadzi; 2) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego przez równoległe prowadzenie i zaniechanie unieważnienia Postępowania, w ramach którego za niedopuszczalne należy uznać zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i jej realizację w związku z uprzednio prowadzonym i wiążącym, nieunieważnionym postępowaniem o udzielenie zamówienia dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia; 3) art. 256 Pzp przez równoległe prowadzenie i zaniechanie unieważnienia Postępowania, którego przedmiotu dotyczy inne wciąż prowadzone i wiążące, nieunieważnione postępowanie o udzielenie zamówienia i w związku z tym nie będzie mógł być zrealizowany; 4) art. 138 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp przez nieuprawnione skrócenie terminu składania ofert w Postępowaniu; 5) art. 262 Pzp przez brak niezwłocznego powiadomienia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o wszczęciu kolejnego Postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia; 6) art. 239 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 Pzp przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert dotyczących części 5 zamówienia (punktacji parametrów technicznych), które nie gwarantują najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, ale mają na celu jedynie preferowanie rozwiązania jednego producenta w stopniu tak dalekim, iż możliwość ubiegania się i uzyskania przedmiotowego zamówienia przez innych wykonawców jest jedynie iluzoryczna. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o: 1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie Postępowania, ewentualnie b) wydłużenia terminu składania ofert, co najmniej do dnia 10 lipca 2023 r. c) zmianę postanowień SWZ dotyczących kryteriów oceny ofert w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 P z p do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Zamawiający w dniu 3 lipca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. Przystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania w dniu 3 lipca 2023 r. złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 2 Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1925/22 WYROK z dnia 6 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Ryszard Tetzlaff Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2022 r. przez wykonawcę M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Arlen S.A., ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa oraz Iturri S.A., Av. Roberto Osborne 9, 41007 Sevilla, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................... Sygn. akt KIO 1925/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa w ramach pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe” partii prototypowej, wzorów i partii próbnej, wzorów do produkcji seryjnej wraz z materiałami zasadniczymi trzewików zimowych”, numer referencyjny: 46/ZP/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.03.2022 r., nr 2022/S 060-159034. W dniu 22.07.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez bezpodstawne zastosowanie, w sytuacji gdy Odwołujący posiada wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „(...) Pismem z dnia 13.07.2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania. Z treści dokumentu ma wynikać, że Odwołujący został uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej dla wykluczenia zagrożenia bezpieczeństwa państwa „ponieważ przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu”. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia swojej decyzji. (...) Odwołujący rzecz jasna nie kwestionuje tego, że z uwagi na specyficzny charakter zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przede wszystkim w zakresie bezpieczeństwa informacji niejawnych, bezpieczeństwa dostaw i konieczności zachowania elastyczności procedur, ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie szczególnego katalogu przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania w stosunku do ogólnych podstaw wykluczenia z art. 108 i art. 109 pzp. Nie zmienia to jednak w niczym tego, że czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie może mieć charakteru arbitralnego i dowolnego, a powinna stanowić efekt adekwatnej oceny informacji otrzymanych od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. (...) O ile bowiem art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych przewidywał w takiej sytuacji obligatoryjne wykluczenie wykonawcy z postępowania, o tyle pzp czyni z tego przesłankę fakultatywną. Zamawiający musi zatem samodzielnie ocenić, czy posiadane przez niego informacje rzeczywiście pozbawiają wykonawcę wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Ocena ta zresztą musi uwzględniać specyfikę przedmiotu danego postępowania. Inaczej bowiem kształtuje się potencjalne zagrożenie bezpieczeństwa w postępowaniach na dostawę wysokospecjalistycznych systemów uzbrojenia, inaczej zaś w odniesieniu do postępowań dotyczących kwestii ściśle logistycznych (tu: obuwia). Zamawiający w ramach niniejszej sprawy skorzystał z przewidzianego w art. 405 ust. 7 pzp uprawnienia do odstąpienia uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego powołując się na to, że przekazujący podstawy do wykluczenia nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu. Wobec powyższego Odwołującemu nie pozostaje nic innego, jak: a) zakwestionować zaistnienie po jego stronie jakichkolwiek okoliczności pozbawiających go wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa i b) żądać zweryfikowania przez Izbę istnienia zawiadomienia, które było podstawą zaskarżonej decyzji Zamawiającego oraz tego, czy pochodzi ona od organu, który ma uprawnienia do wydania oceny w przedmiocie istnienia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. (...) Niejako antycypując stanowisko Zamawiającego Odwołujący zauważa, że okolicznością pozbawiającą go wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa z całą pewnością nie może być fakt prowadzenia postępowania karnego przeciwko właścicielowi Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” - Panu M. D.. Po pierwsze, fakt ten był znany od samego początku niniejszego postępowania chociażby z podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Zarządcę Przymusowego ustanowionego na podstawie postanowienia (...) Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie 8 Wydział do Spraw Wojskowych (...), którego odpis dołączono do wniosku. Rację ma Zamawiający, że zgodnie z art. 110 ust. 1 pzp, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, niemniej jednak byłoby co najmniej zastanawiające byłoby wykluczenie po pozytywnej weryfikacji wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, prowadzeniu korespondencji i udzielaniu odpowiedzi na pytania Odwołującego do treści specyfikacji warunków zamówienia. Po drugie, sama treść postanowienia wskazuje czyn zarzucany Panu M. D. nie ma nic wspólnego z bezpieczeństwem państwa. Po trzecie (i najważniejsze), w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (tak samo jak w niniejszym odwołaniu) Odwołujący działa nie jako M. D., a jako Zarządca Przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR”. Właściciel przedsiębiorstwa objętego zarządem przymusowym nie tylko, że nie może wykonywać czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu przedsiębiorstwem, co wręcz tego zarządu został pozbawiony w jakimkolwiek zakresie. Ze znajdującego zastosowanie na podstawie art. 292 § 1 Kodeksu postępowania karnego art. 7524 § 11 Kodeksu postępowania cywilnego (dalej „kpc”) jednoznacznie wynika, że obowiązany (tu: podejrzany) właściciel przedsiębiorstwa nie może być jego zarządcą zajętego przedsiębiorstwa, co stanowi istotną różnicę w odniesieniu do postępowania egzekucyjnego dotyczącego nieruchomości, gdzie z mocy art. 933 § 1 kpc regułą jest pozostawienie zarządu nad nieruchomością dłużnikowi. Regulacja ta w pełni koresponduje z przepisami procedury karnej, skoro zgodnie z art. 292a § 1 kpk zarządcą przymusowym może być wyłącznie osoba posiadająca licencję doradcy restrukturyzacyjnego (tak samo zresztą jak w przypadku egzekucji z przedsiębiorstwa w postępowaniu cywilnym - art. 106415 § 1 kpc w zw. z art. 106410 § 1 kpc). Pozbawienie właściciela przedsiębiorstwa prawa zarządu (co dotyczy przede wszystkim sfery wewnętrznej działalności przedsiębiorstwa) łączy się ze sferą zewnętrzną, tj. czynnościami dokonywanymi wobec osób trzecich. Zgodnie z art. 7525 kpc, czynności prawne obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym podjęte po ustanowieniu zarządu są nieważne. Tym samym, odnoszenie do Odwołującego jakichkolwiek okoliczności dotyczących właściciela Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” nie znajduje żadnego uzasadnienia. (...) Zgodnie art. 255 pkt 6 pzp, zamawiający jest zobligowany do unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego taka właśnie sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie. Bezpodstawne wykluczenie Odwołującego przez Zamawiającego uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty. Wada ta ma charakter nieusuwalny, z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego czynności otwarcia ofert. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, a w konsekwencji (z uwagi na upływ terminu do składania ofert oraz dokonanie przez Zamawiającego otwarcia ofert) unieważnienia postępowania na podstawie art. 225 pkt 6 ustawy Pzp. Pismem z dnia 27.07.2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Arlen S.A., ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa oraz Iturri S.A., Av. Roberto Osborne 9, 41007 Sevilla, Hiszpania (dalej: „przystępujący”), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 03.08.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 05.08.2022 r. odwołujący przekazał replikę na ww. odpowiedź na odwołanie. Pismami z dnia 22.08.2022 r. i 26.08.2022 r. zamawiający i przystępujący ustosunkowali się do argumentacji odwołującego podniesionej w replice na odpowiedź na odwołanie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie partii prototypowej dwóch wariantów trzewików zimowych po 141 par zgodnie z Założeniami Taktyczno-Technicznymi (ZTT) do badań użytkowych, na podstawie których będzie wybrany wskazany przez użytkowników jeden wariant trzewików zimowych do dalszych etapów realizacji pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe". Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów działu VI ustawy Pzp pn. Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, iż: „Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 405 ust 7 ustawy prawo zamówień publicznych w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa Zamawiający wykluczy również Wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający odstąpi od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie Wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w art. 405 ust. 6 ustawy prawo zamówień publicznych, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa Zamawiającemu.” W postępowaniu złożono 5 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył wniosek jako „M.M.K. - zarządca przymusowy nad P.W. „DEMAR” M. D.. Działając w imieniu i na rzecz: PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE „DEMAR” M. D.”. Wniosek został podpisany przez ww. zarządcę przymusowego. Do wniosku odwołujący dołączył także wyciąg z postanowienia o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. wydanego przez Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie 8 Wydział do Spraw Wojskowych, z którego treści wynika m.in., że pan M.K. został ustanowiony zarządcą przymusowym nad Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „DEMAR”. Odwołujący złożył też oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą p. M. D.. Pismem z dnia 10.05.2022 r. zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby Kontrwywiadu Wojskowego o opinię, czy istnieją podstawy wykluczenia w oparciu o m.in. art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stosunku do wszystkich pięciu wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 30.05.2022 r. zamawiający poinformował, że wszyscy wykonawcy złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu na podstawie art. 146 ustawy Pzp i że zaprosi do składania ofert wszystkich wykonawców. Pismem z dnia 13.07.2022 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego z postępowania „na podstawie art. 110 ust. 1 w związku z art. 405 ust. 2 pkt. 3 oraz ponieważ przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu”. Zamawiający wskazał także: „Zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Wykonawca został uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia na podstawie art. 405 ust. 7 ustawy Pzp”. W dniu 20.07.2022 r. zamawiający dokonał otwarcia czterech złożonych ofert. Treść pisma z dnia 29.06.2022 r. skierowanego przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego do zamawiającego i zawierającego informacje niejawne o klauzuli „zastrzeżone” dotyczące odwołującego, została udostępniona składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający odniósł się w tym zakresie do stanowiska odwołującego, zgodnie z którym: „Odwołującym (Wykonawcą) w niniejszym postępowaniu nie jest M. D., a Zarządca Przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D.” i zauważył, że argumentacji tej przeczy sposób składania przez odwołującego szeregu dokumentów, np. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został złożony przez zarządcę przymusowego w imieniu i na rzecz ww. przedsiębiorstwa, informacja z KRK została złożona w zakresie dotyczącym p. M. D., a także w odwołaniu jako odwołujący został wskazany M. D. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D.. W związku z tym zamawiający zwrócił uwagę na brak spójności pomiędzy ww. argumentacją odwołującego a sposobem określenia go jako podmiotu biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia czy w postępowaniu odwoławczym i w konsekwencji wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W trakcie posiedzenia przystępujący, popierający stanowisko zamawiającego, podniósł też kwestię ograniczenia działalności zarządcy przymusowego do kwoty wskazanej w pkt II.a) postanowienia Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. i braku wykazania przez odwołującego, że zarządca przymusowy działa w granicach tej kwoty. Izba stwierdziła, że odwołanie w niniejszej sprawie podpisał pełnomocnik ustanowiony przez zarządcę przymusowego nad Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „DEMAR” M. D. i podzieliła stanowisko odwołującego, zgodnie z którym wobec braku jednoznacznych regulacji prawnych w tym zakresie, należy uznać, że rola zarządcy przymusowego sprowadza się do roli przedstawiciela ustawowego przedsiębiorcy. Powyższe można wywieść z obowiązku zapewnienia przez zarządcę przymusowego ciągłości pracy przedsiębiorstwa wynikającego z art. 292a § 8 kpk, a także z art. 7525 kpc, zgodnie z którym czynności prawne obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym podjęte po ustanowieniu zarządu są nieważne. W świetle powyższego Izba uznała, że wskazanie jako odwołującego M. D. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D. i jednoczesne podpisanie tegoż odwołania przez pełnomocnika zarządcy przymusowego, czyni zadość wymogom wniesienia odwołania i nie daje podstaw do stwierdzenia, że wniósł je podmiot nieuprawniony. Jednocześnie Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że postanowienie o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. zostało przez Prokuratora uchylone. Tym samym, bez względu na wskazane w tym postanowieniu ograniczenia kwotowe, nie ma też podstaw do kwestionowania uprawnienia zarządcy przymusowego do działania w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D., w tym do wniesienia odwołania. Dlatego Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, należy przytoczyć treść przepisów mających zastosowanie w sprawie. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3, ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp: 2. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, 3) którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 6. Wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. 7. Zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w ust. 6, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu. W pierwszej kolejności należy podnieść, że przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania przewidziane w przepisach ustawy Pzp mają charakter obligatoryjny lub fakultatywny. Pierwsze z nich zawsze muszą być stosowane przez zamawiającego, natomiast drugie muszą być stosowane tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidzi to w dokumentach zamówienia. Przy czym podkreślenia wymaga, że przewidzenie fakultatywnej przesłanki wykluczenia w dokumentach zamówienia zobowiązuje zamawiającego do jej zastosowania w przypadku, gdy przesłanka ta ziści się wobec danego wykonawcy. Tym samym, jeżeli fakultatywna przesłanka wykluczenia zostanie przewidziana w dokumentach zamówienia, jej zastosowanie staje się de facto obligatoryjne w stosunku do wykonawcy, wobec którego się ziściła. W przedmiotowej sprawie zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu podstawę wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co oznacza, że w sytuacji ziszczenia się tej przesłanki wobec odwołującego, był zobligowany do jej zastosowania. Argumentacja odwołującego opierająca się na obligatoryjnym charakterze art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed 01.01.2021 r. i fakultatywnym charakterze art. 405 ust. 2 pkt 3 aktualnie obowiązującej ustawy Pzp, nie jest zatem zasadna. Jak wskazano już wyżej, fakultatywność przesłanki wykluczenia dotyczy jedynie braku obowiązku jej przewidzenia w dokumentach zamówienia. Natomiast w sytuacji, gdy zostanie ona już przewidziana, jej stosowanie (o ile zajdą wskazane w niej okoliczności) staje się obowiązkowe. Przy czym należy zauważyć, że odwołujący znając ogłoszenie o zamówieniu, nie wniósł odwołania na jego treść i tym samym nie zakwestionował w stosownym czasie zamiaru stosowania przez zamawiającego ww. przesłanki wykluczenia. Odnosząc się do kwestii zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wobec M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone powyżej w sprawie wniosku o odrzucenie odwołania. Skoro zarządca przymusowy działa podobnie jak przedstawiciel ustawowy, należy przyjąć, że wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest przedsiębiorca, nie zaś zarządca przymusowy działający w jego imieniu i na jego rzecz. Taki stan rzeczy w niniejszym postępowaniu potwierdzają zresztą złożone przez odwołującego dokumenty, w tym choćby informacja z KRK dotycząca osoby p. M. D.. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, zgodnie z którym ustanowienie zarządu przymusowego skutkuje niemożnością zastosowania ww. przepisu wobec wykonawcy M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D.. Przechodząc do okoliczności wykluczenia odwołującego z postępowania, należy zauważyć, że w myśl art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Z przepisu tego wynika, że dla zasadności wykluczenia wykonawcy z postępowania wystarczające jest, że zamawiający otrzyma od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa informację o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Należy także zwrócić uwagę na treść art. 405 ust. 7 ustawy Pzp, który przewiduje podstawę odstąpienia od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu m.in. wtedy, gdy przekazujący nie wskazał zamawiającemu szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Z przepisu zatem wynika, że ustawodawca dopuścił także możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy instytucja właściwa w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa nie poinformowała zamawiającego szczegółowo o przyczynach braku wiarygodności wykonawcy w związku z zagrożeniem dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Tak skonstruowane przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku weryfikowania informacji uzyskanych od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa, jak też nie przewidują żadnych instrumentów, za pomocą których zamawiający mógłby takiej weryfikacji dokonać. Sam fakt otrzymania informacji w omawianym zakresie od ww. instytucji, obliguje zamawiającego do odpowiedniego zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie może takiej informacji pominąć ani też traktować jej w sposób niewiążący jako jedno ze stanowisk w sprawie. Powyższe wynika także z przepisów dyrektywy obronnej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE), w których m.in. wskazano: - motyw 65 dyrektywy: „Wykluczenie wykonawców powinno być również możliwe w przypadku gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje, w stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”, - motyw 67 dyrektywy: „Ponadto żaden przepis niniejszej dyrektywy nie może uniemożliwić instytucji zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie procesu udzielania zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek z części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego”, - art. 39 ust. 2 lit. e) dyrektywy: „Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który: na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych, uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”. Przepisy dyrektywy obronnej również nie przewidują zatem obowiązku weryfikowania informacji dotyczących zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa w związku z ubieganiem się danego wykonawcy o zamówienie, jeżeli informacje te pochodzą z chronionego źródła. W tym miejscu należy także wskazać, że w myśl art. 473 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 513 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie dokonuje oceny prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego, nie zaś innych podmiotów. Tym samym Izba nie jest uprawniona do oceny zasadności informacji przekazywanych zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa. Izba może jedynie zbadać, czy zamawiający otrzymał taką informację, czy pochodzi ona od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa i czy dotyczy danego wykonawcy oraz przesłanki jego wykluczenia. Izba nie może natomiast zbadać i ocenić, czy stanowisko wyrażone przez ww. instytucję, jest właściwe. W przedmiotowej sprawie wykluczenie odwołującego nastąpiło po uzyskaniu przez zamawiającego informacji od Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 29.06.2022 r. (informacja niejawna z nadaną klauzulą „zastrzeżone”). Po zapoznaniu się z treścią ww. informacji, jak też po uwzględnieniu ww. przepisów określających zakres działania zamawiającego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, Izba stwierdziła, że wykluczając odwołującego z postępowania, zamawiający nie naruszył art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący .......................... KIO 1925/22 13 …

…Sygn. akt: KIO 3462/20 KIO 3515/20 WYROK z dnia 2 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Protokolant: Anna Osiecka Aneta Mlącka Katarzyna Odrzywolska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 i 28 stycznia 2021 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Radzyminie, B. w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3462/20 p​ o stronie zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Radzyminie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego ​o sygn. akt KIO 3515/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ w Radzyminie w zakresie zarzutu przyjęcia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie niewłaściwej stawki podatku VAT i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3.Oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3462/20 obciążazamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie w części 1/5 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ w Radzyminie w części 4/5 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ w Radzyminie tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Inspektorat Uzbrojenia ​ z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ w Radzyminie kwotę 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy). 5.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3515/20 obciążawykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną ​ przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt KIO 3462/20 3515/20 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie obronności i bezpieczeństwa pn. Świadczenie usług celno- spedycyjnych na rzecz Inspektoratu Uzbrojenia i innych jednostek wojskowych. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 095-228216. W dniu 28 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KONSORCJUM CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Radzyminie, dalej „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum Ceva”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Konsorcjum DSV”, pomimo tego, że Konsorcjum DSV złożyło ofertę niezgodną z treścią SIW Z obowiązującej w postępowaniu oraz popełniło błąd w obliczeniu ceny w zakresie Części I §1 pkt 1 ppkt 2 oraz dodatkowo ppkt 3-6 „Cennika” - „Stawki frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym”, gdzie Konsorcjum DSV zaoferowało stawki, które nie są stawkami za bezpośredni lub pośredni „przewóz samolotem” przesyłek skonsolidowanych (MAW B) na trasie USA - Warszawa (tj. stawkami za przewóz tych przesyłek na całej trasie wyłącznie samolotem z międzylądowaniem lub bez międzylądowania); 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „UZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DSV, pomimo tego, że w Części I §1 pkt 1 ppkt 2 oraz dodatkowo ppkt 3-6 „Cennika” - „Stawki frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym” Konsorcjum DSV zaoferowało rażąco niskie ceny oraz dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu stawek dumpingowych, ponieważ nawet gdyby hipotetycznie założyć, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum DSV w Części I §1 pkt 1 ppkt 2-6 „Cennika” faktycznie dotyczą bezpośredniego lub pośredniego „przewozu samolotem” przesyłek skonsolidowanych (MAW B) na trasie USA - Warszawa (tj. przewozu tych przesyłek na całej trasie wyłącznie samolotem z międzylądowaniem lub bez), to Konsorcjum DSV nie mogłoby wykonać tej usługi bez ponoszenia straty. Koszty przewozu samolotem przesyłek skonsolidowanych (MAW B) na trasie USA - Warszawa (niezależnie od tego czy odbywa się to z międzylądowaniem czy bez międzylądowania) w rzeczywistości są bowiem znacząco wyższe od tych, które zaoferowało Konsorcjum DSV w Części I §1 pkt 1 ppkt 2-6 „Cennika”; 3.art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum DSV, pomimo tego, że w Części II §5 pkt 2 „Cennika” - Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną w wywozie z Polski - Konsorcjum DSV przyjęło niewłaściwą stawkę podatku VAT, tj. stawkę VAT w wysokości 0%, podczas gdy właściwą stawką podatku VAT dla tej pozycji „Cennika” winna być stawka w wysokości 23%; 4.art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DSV, pomimo tego, że w Części II §7 pkt 3 i 4 „Cennika” dotyczących okresu składowania przesyłek w magazynie czasowego składowania wykonawcy, który to okres jest zwolniony z opłaty składowego oraz cen za składowanie przesyłek po upływie tego okresu - Konsorcjum DSV zaoferowało rażąco niską cenę oraz dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu stawki dumpingowej, ponieważ zaoferowanie stawki w wysokości 0,05 zł netto/kg/dzień składowania (tj. 0,06 zł brutto/kg/dzień składowania) przy jednoczesnym zwolnieniu z opłat składowego przez okres 60 dni uniemożliwia wykonanie tej usługi przez Konsorcjum DSV bez ponoszenia straty; 5.art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 12 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum DSV z postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum DSV co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. informacje udzielone przez Konsorcjum DSV w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny dotyczących pozycji Części II §7 pkt 4 „Cennika”, z których wynika, że Pekao będący członkiem Konsorcjum DSV „posiada swój własny magazyn czasowego składowania w Polsce zlokalizowany przy Al. Krakowskiej 106”, co ostatecznie doprowadziło do tego, że Konsorcjum DSV nie przedstawiło żadnych kosztów posiadania i obsługi tego magazynu, w tym kosztu najmu od faktycznego właściciela - Airnet Service sp. z o.o., w wyniku czego Zamawiający uznał, iż stawka zaoferowana przez Konsorcjum DSV w Części II §7 pkt 4 „Cennika” nie jest rażąco niska; 6.art. 91 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Konsorcjum DSV jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo tego że oferta Konsorcjum DSV powinna zostać odrzucona, zaś zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta Odwołującego; ewentualnie: 7.art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum DSV do złożenia wyjaśnień oraz złożenia odpowiednich dowodów w trybie art. 90 ust. 1 PZP w zakresie wyliczenia cen oraz kosztów dla pozostałych pozycji Części I §1 pkt 1 „Cennika” (tj. ppkt 3-6, bez ppkt 2, tj. przedziału wagowego 50kg - 100kg, w stosunku do którego Zamawiający wystosował już takie wezwanie), pomimo tego, że wysokość tych stawek powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu Zamówienia przez Konsorcjum DSV w zakresie usług określonych w tej części „Cennika”; 8.art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo tego, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w zakresie w jakim w Części II §1 pkt 2 „Cennika” - Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną w wywozie z Polski - Konsorcjum DSV oraz Konsorcjum KONSORCJUM CEVA przyjęły różne stawki podatku VAT dla tożsamej usługi (tj. odpowiednio 0% oraz 23%), co zostało zaakceptowane przez Zamawiającego, podczas gdy przyjęcie takiego stanowiska powoduje, że oferty tych wykonawców są nieporównywalne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert w postępowaniu, wykluczenie Konsorcjum DSV z postępowania, odrzucenie oferty Konsorcjum DSV oraz wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, ewentualnie wezwania Konsorcjum DSV do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu, tj. Części 1 §1 pkt 1 ppkt 3-6 „Cennika”, ewentualnie unieważnienia postępowania. W dniu 28 grudnia 2020 r. również wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący 2” lub „DSV”, wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 3515/20), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez jego niezastosowanie do oferty Konsorcjum CEVA, podczas gdy Konsorcjum CEVA w zakresie pozycji zawartej w części II §5 ust. 4 cennika tego wykonawcy zaoferowało stawkę niezgodną z wprost wyartykułowanymi założeniami zawartymi w treści SIW Z, w szczególności w uwadze do cennika nakazującej wykonawcom uwzględnienie w ramach omawianej pozycji także (i) kosztu rewizji w magazynie czasowego składowania obsługiwanym przez operatora portu lotniczego lub morskiego, (ii) kosztu delegacji/pracy funkcjonariusza celnego wg urzędowych stawek, (iii) kosztu delegacji pracownika - jeżeli taka konieczność zaistnieje, 2.art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP poprzez jego niezastosowanie do oferty Konsorcjum CEVA, podczas gdy Konsorcjum CEVA w zakresie pozycji zawartej w części II §5 ust. 2 cennika tego wykonawcy zaoferowało stawkę podatku od towarów i usług (VAT) niezgodną z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług („ustawa o VAT"), co skutkowało tym, że wskazana cena obarczona jest błędem, którego nie sposób poprawić na gruncie obowiązujących przepisów PZP, 3.art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące brakiem udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień przedłożonych przez Konsorcjum CEVA stanowiących odpowiedzi tego wykonawcy na wezwania z 11 grudnia 2020 r. o nr (1) IU/ZZZ/12457/20, (2) IU/ZZZ/12458/20 oraz (3) IU/ZZZ/12459/20, podczas gdy Konsorcjum CEVA nie wykazało spełnienia przesłanek uprawniających tego wykonawcę do zastrzeżenia w całości udzielonych Zamawiającemu wyjaśnień, a w szczególności nie wykazało w jakikolwiek sposób konieczności utajnienia całych dokumentów, wartości gospodarczej informacji zawartych w tych dokumentach ani działań podjętych w celu ochrony informacji podlegających zastrzeżeniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: odrzucenia oferty Konsorcjum CEVA złożonej w postępowaniu, ujawnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych w postępowaniu przez Konsorcjum CEVA w odpowiedzi na wezwania z 11 grudnia 2020 r. o nr (1) IU/ZZZ/12457/20, (2) IU/ZZZ/12458/20 oraz (3) IU/ZZZ/12459/20. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3462/20) oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Radzyminie (sygn. akt KIO 3515/20). Pismami z dnia 20 stycznia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania KIO 3462/20 w całości, a w zakresie odwołania 3515/20 oświadczył, iż uwzględnia ww. odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania ujawnienia Odwołującemu 2 wyjaśnień złożonych w postępowaniu przez Konsorcjum CEVA, stanowiących odpowiedzi Konsorcjum CEVA na wezwania z 11 grudnia 2020 r. o nr IU/ZZZ/12457/20 oraz IU/ZZZ/12458/20. Przystępujący po stronie Zamawiającego, Konsorcjum CEVA, złożył na posiedzeniu oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnionego przez Zamawiającego zarzutu przedstawionego w odwołaniu. Równocześnie Konsorcjum Ceva w piśmie procesowym z 20 stycznia 2021 r. wyraziło zgodę na odtajnienie wyjaśnień o nr IU/ZZZ/12459/20 odnoszących się stawki podatku VAT w Części II §5 ust. 2 Cennika. Przystępujący złożyli pisma procesowe odpowiednio 15 oraz 20 stycznia 2021 r., wnosząc o oddalenie odwołań w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie o sygn. akt KIO 3462/20 zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu przyjęcia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie niewłaściwej stawki podatku VAT, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 3515/20 zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi w zakresie treści SIW Z, ofert złożonych przez wykonawców, wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku postępowania, informacji Zamawiającego o wyborze ofert najkorzystniejszych. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, pismach procesowych Przystępujących, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 oraz 28 stycznia 2021 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie. Co do przedłożonej opinii przez DSV, Izba potraktowała ją jako stanowisko własne uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w dokumencie prywatnym. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług celno-spedycyjnych na rzecz Inspektoratu Uzbrojenia i innych jednostek wojskowych. Zgodnie z § III specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIW Z”, przedmiotem zamówienia są usługi celno-spedycyjne, których przedmiotem będzie sprzęt wojskowy w tym jego części, komponenty i podzespoły, importowane lub wywożone na rzecz Inspektoratu Uzbrojenia i jedenastu jednostek wojskowych (Zamawiający przewiduje możliwość rozszerzenia ilości jednostek obsługiwanych o nie więcej niż trzy), wskazanych w umowie ramowej. Przedmiotem usług, o których mowa w ust. 1, będą w szczególności: 1) towary, którymi obrót jest ograniczony w różnym zakresie i z różnych przyczyn na podstawie międzynarodowych porozumień lub umów dwu/wielostronnych oraz przepisów prawa Rzeczypospolitej Polskiej lub państw obcych - w tym towary: a) o znaczeniu strategicznym, będące produktami podwójnego zastosowania lub uzbrojeniem, o których mowa w art. 3 pkt 1-3 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z za granicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa (Dz. U. z 2020 r. poz. 509); b) zawierające informacje niejawne — w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 742), należące do kategorii „materiałów” określonych w art. 2 pkt 4 tej ustawy, do klauzuli „tajne” włącznie, lub równoważnej klauzuli wyrażonej w innym języku, bez możliwości dostępu do zawartych w nich informacji niejawnych (opisane także w rozdz. 7 załącznika nr 1 do SIW Z); c) towary niebezpieczne w przewozie, określone w przepisach międzynarodowych: DGR, ADR lub IMO, w tym amunicja i materiały pirotechniczne klas od 1.1 do 1.4. d) wymienione w lit. a-c, należące — na podstawie regulacji prawnych USA — do materiałów „kontrolowanych” (ang.: controlled items), w tym: materiały wrażliwe z uwagi na rozpowszechnianie (ang.: sensitive), broń konwencjonalna, amunicja i materiały wybuchowe (ang.: arms, ammunition and explosives), niejawne (ang.: classified), urządzenia ochrony kryptograficznej (COMSEC). Zgodnie z § III ust. 4 SIW Z Zleceniodawcy będą w Polsce udzielali Wykonawcy zleceń spedycyjnych, na podstawie umowy ramowej, w imieniu własnym, przy czym: Odprawy celne, wywozowe i przywozowe, na obszarze celnym Unii Europejskiej, będą dokonywane: 1) zasadniczo na terytorium Polski: a) w urzędach celnych przywozu i wywozu, właściwych dla: - siedzib Zleceniodawców (importerów/eksporterów przesyłek), lub jednostek wojskowych, będących odbiorcami/nadawcami przesyłek, lub - portów lotniczych, morskich, lub - innych przejść granicznych; b) poza miejscami odpraw celnych, w miejscach uznanych przez urząd celny (w jednostkach wojskowych) — w przypadku niektórych kategorii przesyłek sprzętu wojskowego lub materiałów niebezpiecznych w przewozie; 2) sporadycznie w urzędach celnych innych państw należących do Unii Europejskiej. Zgodnie z § III ust. 5 SIW Z 1) zlecenia wystawiane przez IU będą udzielane w imieniu IU, na rzecz własną i innych jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej znajdujących się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a w wyjątkowych przypadkach także poza jej granicami, w ramach różnych procedur celnych, realizowanych w urzędach celnych wymienionych w ust. 4; 2) zlecenia wystawiane przez pozostałych Zleceniodawców, tzn.: 31 BLT, 32 BLT, 33 BLTr, I RBLog, 2 RBLog, 3 RBLog, 18 W OG, JW 2305, JW 4724, KPW GDYNIA i 4 RBLog — będą udzielane zwykle na rzecz własną tych jednostek, przy czym umowa ramowa nie wyklucza możliwości udzielania przez nich zleceń na rzecz innych jednostek resortu obrony narodowej. Zgodnie z Uwagą znajdująca się pod § III ust. 5 SIW Z opis czynności zlecanych bądź wykonywanych przez Zleceniodawców, zawarty w ust. 4-5, ma charakter orientacyjny, dotyczy towarów i sytuacji typowych; może on ulec zmianie w trakcie realizacji umowy, w zależności od charakteru przesyłek i bieżących zadań wykonywanych przez Zleceniodawców. Zgodnie z § IV SIW Z umowa zawarta w niniejszym postępowaniu będzie umową ramową. Umowa zostanie zawarta z jednym wykonawcą. Umowa będzie dotyczyć usług dokonywanych na podstawie zleceń spedycyjnych realizowanych w okresie 48 miesięcy. Zgodnie z § X SIW Z sposób obliczenia ocen cząstkowych oraz szczegółowe wyjaśnienia przedstawiono w „Kryteriach oceny oferty”, stanowiących załącznik nr 4. Zgodnie z § IX SIW Z cenę oferty (oferowane stawki) należy określić w wysokości netto i brutto (z podatkiem od towarów i usług VAT), zgodnie ze wzorem „Cennika”, podanym w załączniku nr 2 do SIW Z. Izba ustaliła, że Zamawiający nie wskazał w SIWZ stawki podatku VAT. Oferowane stawki muszą zawierać wszystkie należności związane z wykonaniem danej usługi, które Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić Wykonawcy w związku z wykonaniem zlecenia spedycyjnego, w tym opłaty i dopłaty, które Wykonawca obowiązany będzie ponieść w ramach danej usługi - o ile nie wyłączono ich w treści „Cennika” lub innych częściach umowy ramowej. Zgodnie z Częścią I §1 Cennika Stawki FRACHTU LOTNICZEGO W TRANSPORCIE MIĘDZYNARODOW YM należało podać stawkę netto oraz brutto: 1. Za przewóz samolotem, na trasie … (lotnisko/lotniska znajdujące się na terytorium kontynentalnym Stanów Zjednoczonych) - Warszawa, przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto: 1) od 0 kg do 50 kg włącznie, 2) od ponad 50 kg do 100 kg włącznie, 3) od ponad 100 kg do 300 kg włącznie, 4) od ponad 300 kg do 500 kg włącznie, 5) od ponad 500 kg do 1000 kg włącznie, 6) powyżej 1000 kg. 2. Za przewóz samolotem na trasie Warszawa - (lotnisko/lotniska znajdujące się na terytorium kontynentalnym Stanów Zjednoczonych), przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto: 1) od 0 kg do 50 kg włącznie, 2) od ponad 50 kg do 100 kg włącznie, 3) od ponad 100 kg do 300 kg włącznie, 4) od ponad 300 kg do 500 kg włącznie, 5) od ponad 500 kg do 1000 kg włącznie, 6) powyżej 1000 kg. 3.Uwaga: Stawki frachtowe oferowane w ust. 1-2, mają następujące cechy: 1)są wyrażone w USD na trasie: USA — Polska, a w PLN na trasie: Polska - USA; 2)w przywozie z USA do Polski obejmują wszystkie koszty związane z przemieszczeniem towaru z magazynu lotniskowego w USA do magazynu czasowego składowania portu lotniczego w Warszawie, wszystkie koszty obsługi terminalowej (ang.: terminal handling charges) w USA, oraz wszystkie opłaty i dodatki linii lotniczej w tym m.in. opłaty bezpieczeństwa, paliwowa; 3)w wywozie z Polski do USA obejmują wszystkie koszty związane z przemieszczeniem towaru z magazynu czasowego składowania portu lotniczego w Polsce do magazynu lotniskowego w USA, wszystkie koszty obsługi terminalowej (ang.: terminal handling charges) w Polsce i w USA, oraz wszystkie opłaty i dodatki linii lotniczej w tym m. in. opłata bezpieczeństwa, paliwowa; 4)dotyczą towarów drobnicowych, nie będących: materiałami niebezpiecznymi według przepisów konwencji międzynarodowych: ADR, IMO lub DGR, towarami łatwo psującymi się, przesyłkami wartościowymi, żywymi zwierzętami, ani sprzętem kryptograficznym (ang.: CCI) lub niejawnym (ang.: classified); 5)dotyczą przewozów przez kraje nie objęte konfliktem wojennym; 6)w transporcie lotniczym za podstawę zapłaty za fracht przyjmuje się wagę brutto towaru, podaną w lotniczym liście przewozowym (MAW B, HAW B), jako waga płatna, wyrażoną w kilogramach, albo przeliczoną na kilogramy z objętości wg wzoru: kg(vol.) długość [cm] x wysokość] [cm] x szerokość [cm] /6000, jeśli tak obliczona waga jest wyższa od rzeczywistej wagi brutto; 7)zakłada się, że stawki frachtowe w transporcie międzynarodowym są objęte zerową stawką podatku VAT (czyli nie przewiduje się np. przywozu towarów z przeznaczeniem do składu celnego). Zgodnie z Częścią II §5 ust. 2 i 4 Cennika należało podać koszt netto oraz brutto: 2.Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną —w wywozie z Polski (w tym : opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie) Uwaga: (a) Przez „przedstawienie do odprawy celnej” rozumie się czynności agenta celnego polegające na przyjęciu od zleceniodawcy oraz przesłaniu władzom celnym kompletu dokumentów do odprawy celnej, a także prowadzenia korespondencji związanej z tymi czynnościami. (b)Przez „odbiór/nadanie przesyłki” rozumie się wszelkie czynności biurowe spedytora i operacje przemieszczania towaru wykonywane przez spedytora - w celu obsługi tej przesyłki. (c)Stawki oferowane w niniejszym ustępie nie obejmują (i) kosztów dojazdu agenta celnego do miejsca odprawy poza oddziałem celnym właściwym dla Warszawy lub dla siedziby Wykonawcy oraz pobytu w takim miejscu — które są rozliczane na zasadach zgodnych z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej, (ii) „terminal handling” w Polsce, dokonywanego przez podmiot obsługujący port lotniczy lub morski (jak np. obsługa dokonywana przez operatora LS Airport Services Sp. z o.o. w terminalu Cargo portu lotniczego na Okęciu w Warszawie), (iii) opłat ujętych w §7. 4.Rozliczenie kosztów Wykonawcy związanych z rewizją/kontrolą bezpieczeństwa przesyłki (niezależnie od jej wagi) Uwaga:(i) koszt rewizji w magazynie czasowego składowania obsługiwanym przez operatora portu lotniczego lub morskiego (poza magazynem Wykonawcy) wg cennika operatora, (ii) koszt delegacji/pracy funkcjonariusza celnego wg urzędowych stawek, (iii) Jeśli w trakcie rewizji w ww. magazynie portowym jest niezbędna obecność delegowanego przedstawiciela Wykonawcy — wg kosztów delegacji tego przedstawiciela, które są rozliczane zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Zgodnie z §7 Opłaty za SKŁADOWANIE i PRZEŁADUNEK PRZESYŁEK W MAGAZYNACH CZASOW EGO SKŁADOWANIA W POLSCE 1.Przesyłki składowane w magazynie czasowego składowania należącym do portu lotniczego lub morskiego na terytorium Polski są wolne od opłat składowego przez ilość dni określoną w regulaminie tego portu, a po tym terminie są składowane wg stawek cenników ww. magazynów i rozliczane ze Zleceniodawcą bez naliczania marży Wykonawcy. 2.Stawka za przewóz / handling przesyłek, dokonywany między magazynem czasowego składowania należącym do Portu Lotniczego w Warszawie, a magazynem czasowego składowania należącym do Wykonawcy, znajdującym się w Warszawie lub w obrębie do 30 km od granic administracyjnych Warszawy (w tym zabezpieczenie przesyłki pod nadzorem celnym o ile wymagane) oraz handling w magazynie Wykonawcy (netto brutto PLN/kg) 3.Przesyłki składowane w magazynie czasowego składowania należącym do Wykonawcy są wolne od opłat składowego przez: — pierwsze … dni (jeżeli magazynem Wykonawcy jest magazyn LS są to dni dodatkowe), licząc od następnego dnia po przywiezieniu przesyłki z magazynu portu lotniczego, o którym mowa w ust. 1, bez względu na wagę przesyłki. 4.Składowanie przesyłek po okresie wymienionym w ust. 3 dla przesyłek standardowych i HAZMAT: netto brutto PLN/kg/dzień składowania 5.Za załadunek / rozładunek przesyłek o wadze rzeczywistej powyżej Ikg, po odprawie celnej , w celu ekspedycji przesyłki - nalicza się następującą stawkę (opłata jednorazowa bez względu na magazyn przechowywania): (netto brutto PLN/kg) Zgodnie z §11 USŁUGI NIE UJĘTE W CENNIKU Za usługi, których stawek nie ujęto w Cenniku, będzie naliczana następująca marża od kwoty netto uzasadnionych i udokumentowanych kosztów, zgodnie z podrozdz. 11.1 ust. 2 pkt 3 Umowy ramowej: … %. Zgodnie z Podrozdziałem 6.4 ust. 1 pkt 1 IPU (załącznik nr 1 do SIW Z) w całym okresie realizacji Umowy, w zakresie przesyłek jawnych, Wykonawca będzie dysponował w Warszawie lub w obrębie do 30 km od granic administracyjnych Warszawy: magazynem czasowego składowania (w rozumieniu obowiązujących przepisów celnych), umożliwiającym składowanie przesyłek jawnych, mającym odpowiednie wyposażenie w sprzęt przeładunkowy i odpowiedni system zabezpieczeń w celu ochrony powierzonych towarów, w którym możliwe jest także świadczenie usług w zakresie pakowania, paletyzowania i konsolidacji przesyłek, oraz infrastrukturą biurową, odpowiednio wyposażoną w sprzęt biurowy, umożliwiającą dokonywanie odpraw celnych, wymianę korespondencji drogą elektroniczną i dochodzenie roszczeń w imieniu Zleceniodawców, jakie mogą wyniknąć w trakcie realizacji Umowy, z tytułu utraty lub uszkodzenia ładunku. Zgodnie z Podrozdziałem 11.2 ust. 2 pkt 4 lit a) IPU – dokumenty przedstawione do zapłaty przez Wykonawcę: Do faktury VAT/e-faktury Wykonawca dołączy dokumenty stanowiące podstawę wystawienia faktury i dokonania odprawy celnej (odpowiednio do sposobu przewozu i rodzaju odprawy, określonych w zleceniu spedycyjnym), a w szczególności: w obrocie z krajami spoza Unii Europejskiej, dodatkowo do dokumentów wskazanych w pkt. 1) i odpowiednio w pkt 2) albo 3), następujące dokumenty: a)dla różnego rodzaju odpraw ostatecznych lub czasowych (wywozowych lub przywozowych) — elektroniczny dokument dokonania odprawy celnej, albo równoważny mu aktualnie obowiązujący dowód odprawy celnej (wskazany w podrozdz. 8.2 ust. 3 lub podrozdz. 8.3 ust. 3), w tym: i.w przywozie - komunikat „Poświadczone zgłoszenie celne” (ZC299), w postaci wydruku z celnego systemu elektronicznego, lub równoważny dokument — potwierdzający zwolnienie towaru do procedury, ii.w wywozie — komunikat IE 599, w postaci wydruku z celnego systemu elektronicznego, lub równoważny dokument — potwierdzający ostatecznie fakt wyprowadzenia towaru poza obszar celny Unii Europejskiej. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z 27 listopada 2020 r. udzielił odpowiedzi na pytania nr 37 do SIW Z, w ramach którego jeden z wykonawców zwrócił uwagę Zamawiającemu, że na potrzeby lepszej porównywalności ofert warto byłoby w cenniku ustalić jeden stały port lotniczy w USA, tak żeby wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wycenili to samo połączenie lotnicze na linii Polska-USA (np. Warszawa – Nowy Jork). W przeciwnym razie wykonawcy będą wyceniali połączenia pomiędzy różnymi lotniskami na terenie USA, a ich oferty będą przez to nieporównywalne (podobnie jak nieporównywalne może być połączenie lotnicze i połączenie mieszane – przyp. Przystępującego). W odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał, że z jego strony jest brak woli ograniczania konkurencji, ponadto Zamawiający kieruje się w postępowaniu, wynikającą z przepisów ustawy o finansach publicznych i ustawy Prawo zamówień publicznych, koniecznością uzyskania oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Po przeprowadzeniu badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do drugiego etapu postępowania zostało zaproszonych dwóch wykonawców, tj. Konsorcjum CEVA oraz DSV. Ostatecznie wykonawcy ci zdecydowali się na złożenie ofert w Postępowaniu. DSV do oferty załączył cennik gdzie wskazał poszczególne stawki, w tym m.in. w: a.Części I §1 pkt 1 ppkt 2 i ppkt 3-6 „Cennika” - „Stawki frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym Część I. FRACHT/PRZEW OŹNE § 1. Stawki FRACHTU LOTNICZEGO W TRANSPORCIE MIĘDZYNARODOW YM: 1. Za przewóz samolotem, na trasie Nowy Jork (JFK)/Newark (EW R) (lotnisko/lotniska znajdujące się na terytorium kontynentalnym Stanów Zjednoczonych) - Warszawa, przesyłki skonsolidowanej (MAWB) o wadze brutto: netto brutto 1) od 0 kg do 50 kg włącznie: 140,00 140,00 [USD] 2) od ponad 50 kg do 100 kg włącznie:2,65 2,65 [USD/kg] 3) od ponad 100 kg do 300 kg włącznie:2,35 2,35 [USD/kg] 4) od ponad 300 kg do 500 kg włącznie:2,20 2,20 [USD/kg] 5) od ponad 500 kg do 1000 kg włącznie:2,20 2,20 [USD/kg] 6) powyżej 1000 kg 2,20 2,20 [USD/kg] b.Części II §5 pkt 2 „Cennika” - „Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną w wywozie z Polski’: 2. Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną -w wywozie z Polski (w tym: opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie) 150,00 netto 150,00 brutto [PLN] c.Części II §7 pkt 3 i 4 „Cennika” dotyczących okresu składowania przesyłek w magazynie czasowego składowania wykonawcy, który to okres jest zwolniony z opłaty składowego oraz cen za składowanie przesyłek po upływie tego okresu: 3. Przesyłki składowane w magazynie czasowego składowania należącym do Wykonawcy są wolne od opłat składowego przez: - pierwsze 60 dni (jeżeli magazynem Wykonawcy jest magazyn LS są to dni dodatkowe), licząc od następnego dnia po przywiezieniu przesyłki z magazynu portu lotniczego, o którym mowa w ust. 1, bez względu na wagę przesyłki. 4. Składowanie przesyłek po okresie wymienionym w ust; 3 dla przesyłek standardowych i HAZMAT: 0,05 netto 0,06 brutto [PLN]/kg/dzień składowania. Konsorcjum Ceva do oferty załączył cennik, gdzie wskazał poszczególne stawki, w tym m.in. w: Części II §5 pkt 2 „Cennika” - „Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną w wywozie z Polski’: 2. Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną -w wywozie z Polski (w tym: opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie) 90,00 netto 110,70 brutto [PLN], a w Części II §5 pkt 4 „Cennika” - Rozliczenie kosztów Wykonawcy związanych z rewizją/kontrolą bezpieczeństwa przesyłki (niezależnie od jej wagi) – 15,75 zł netto 19,37 zł brutto. Zamawiający w dniu 11 grudnia 2020 r. wezwał do złożenia wyjaśnień Konsorcjum DSV, w odniesieniu do wskazanych stawek „Cennika”, w kontekście: rażąco niskiej ceny: wskazanej w Części I § 1 pkt 2 cennika stawki w wysokości 2,65 USB/kg w ramach FRACHTU LOTNICZEGO W TRANSPORCIE MIĘDZYNARODOW YM za przewóz samolotem, na trasie Nowy Jork (JFK)Newark (EW R) - Warszawa, przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto od ponad 50 kg do 100 kg włącznie oraz wskazanej w Części II § 7 pkt 4 w ramach opłat za SKŁADOWANIE i PRZEŁADUNEK PRZESYŁEK W MAGAZYNACH CZASOW EGO SKŁADOWANIA W POLSCE opłaty w wysokości 0,05 (netto)/0,06 (brutto) zł/kg/dzień składowania za składowanie przesyłek po okresie wymienionym w ust.3 dla przesyłek standardowych i HAZMAT. Równocześnie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do DSV o wyjaśnienie treści oferty w zakresie wskazanego w Części II § 5 pkt 2 w ramach kosztów CZYNNOŚCI CELNO-SPEDYCYJNYCH na terytorium Polski kosztu w wysokości 150,00 (netto)/ 150,00 (brutto) PLN wszystkich czynności związanych z odprawą celną - w wywozie z Polski (w tym; opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie). Mając na względzie, że ww. koszt w zakresie wartości (netto) i ceny (brutto) jest jednakowy, Zamawiający prosił o wskazanie przyczyn podania jednakowych stawek netto/brutto. DSV wyjaśnił odnosząc się do stawki wskazanej w części I §1 ust. 2 cennika w wysokości 2,65 USD/kg w ramach frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym za przewóz samolotem na trasie Nowy Jork (JFK)/Newark (EW R) Warszawa, przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto od ponad 50 kg do 100 kg włącznie, że na potrzeby ustalenia omawianej stawki (jak i innych stawek w ramach frachtu lotniczego) przedstawiciel wykonawcy na terenie USA tj. DSV Air & Sea Inc. (działający na zlecenie wykonawcy) wystąpił do wielu na stałe współpracujących z nim przewoźników lotniczych oferujących swe usługi w powyższym zakresie. W odpowiedzi na wskazane powyżej szerokie rozeznanie rynku DSV Air & Sea Inc. pozyskał szereg ofert. Wśród nich najkorzystniejszą dla omawianej stawki cennika wykonawcy była otrzymana w dniu 1 grudnia 2020 r. oferta od przewoźnika lotniczego AiwFrance-KLM, z której wynika, że koszty frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym na trasie Nowy Jork (JFK)/Newark (EW R) — Warszawa za pośrednictwem tego przewoźnika w omawianej stawce będą kształtowały się na poziomie 2,26 USD/kg — 2,45 USD/kg, a dodatkowo do tej opłaty należy doliczyć koszt kontroli bezpieczeństwa (tzw. screening) wysokości 0,15 USD/kg. Na potwierdzenie powyższego przedłożył korespondencję mailową prowadzoną pomiędzy przedstawicielem DSV Air Sea Inc. a przedstawicielem przewoźnika lotniczego Air France-KLM z 1 grudnia 2020 r., gdzie wskazanoNajlepiej będzie zarezerwować Twoje przesyłki on-líne poprzez My Cargo (nazwa własna systemu komputerowego) i system zaoferuje ci miejsce na każdą przesyłkę (lub możesz skontaktować się z naszą obsługą dokonująca wycen) (…) stawki ofertowe dla przesyłek od 45 kg wzwyż mieszczą się od 2,26 USD/kg do 2,45 USD/kg doliczając kontrolę bezpieczeństwa w kwocie 0,15 USD/kg. Mamy połączenia samochodowe z CDG w poniedziałki oraz za pomocą KL w czwartki i niedziele. Dalej DSV wyjaśnił, że z zestawienia kwot wskazanych powyżej oraz cennika wykonawcy złożonego w postępowaniu wynika, że na tej konkretnej pozycji wykonawca poniesie koszt w wysokości 2,41 USD/kg — 2,60 USD/kg a tym samym zysk wykonawcy w przypadku tej konkretnej pozycji będzie kształtował się na poziomie od 0,24 USD/kg do 0,05 USD/kg. Odnosząc się do stawki wskazanej w części Il §7 ust. 4 w ramach opłat za składowanie i przeładunek przesyłek w magazynach czasowego składowania w Polsce opłaty w wysokości 0,05 (netto) / 0,06 (brutto) zł/kg/dzień składowania przesyłek po okresie wymienionym w ust. 3 dla przesyłek standardowych i HAZMAT, DSV podkreślił, żeniniejsza stawka odnosi się wyłącznie do opłaty za składowanie przesyłek po okresie wskazanym w części Il §7 ust. 3 cennika i została ustalona w ramach konsorcjum wykonawcy z uwzględnieniem faktu, że członek tego konsorcjum (Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z O.o.) posiada swój własny magazyn czasowego składowania w Polsce zlokalizowany w Warszawie przy Al. Krakowskiej 106. Na podstawie zawartej przez członków konsorcjum Wykonawcy umowy z dnia 27 listopada 2020 r. strony ustaliły, że za wszelkie operacje w ramach magazynu czasowego składowania w Polsce (nie tylko składowanie, ale i przeładunek), które będą realizowane na podstawie umowy zawartej z Zamawiającym, będzie odpowiedzialna Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. W ramach rozliczeń pomiędzy członkami Konsorcjum Wykonawcy, Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. otrzyma w ramach wynagrodzenia za realizację umowy z Zamawiającym w zakresie wskazanym powyżej wynagrodzenie w wysokości 500 zł netto miesięcznie, niezależnie od liczby przesyłek składowanych i przeładowywanych w magazynie czasowego składowania należącym do Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. W dalszej kolejności Wykonawca uwzględnił, że członek jego konsorcjum (Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o.) a zatem i całe konsorcjum, nie będzie ponosiło jakichkolwiek dodatkowych kosztów związanych z wykorzystaniem magazynu czasowego składowania na potrzebę realizacji umowy dla Zamawiającego. Po drugie, Wykonawca przewidział stosunkowo długi okres wolny od składowego wskazany w części Il §7 ust. 3 cennika tj. 60 dni. Z informacji posiadanych przez Wykonawcę wynika także, że bardzo rzadko zdarza się sytuacja, kiedy przesyłka znajdowałaby się na terenie magazynu czasowego składowania dłużej niż 30 dni. Tym samym, należy przyjąć, że zastosowanie w praktyce stawki wskazanej w części Il §7 ust. 4 cennika Wykonawcy wydaje się mało prawdopodobne. Bez względu jednak na powyższe, Wykonawca z daleko posuniętej ostrożności, oszacował takie niezbędne koszty w tym zakresie. Swoje szacunki Wykonawca oparł na danych ze zleceń realizowanych na rzecz Zamawiającego (przy uwzględnieniu mniejszej liczby podmiotów obsługiwanych) przez UTI Poland Sp. z o.o. (spółka z grupy kapitałowej lidera konsorcjum Wykonawcy) w okresie od stycznia 2019 r. do listopada 2020 r. Z informacji tych wynika, że średni miesięczny wolumen w imporcie wynosi 7.046 kg. Uwzględniwszy, że dane te pochodzą ze zleceń realizowanych na rzecz mniejszej liczby podmiotów (6) niż zakłada to umowa, która zostanie zawarta w wyniku przeprowadzenia Postępowania (12-15), Wykonawca przyjął, że średni miesięczny wolumen w imporcie co najmniej się podwoi (7.046 kg x 2 14.092 kg). W związku powyższym, obsługa 1 kg wedle ustalonej stawki wynagrodzenia z Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. szacowana jest na poziomie 500 zł netto / 14.092 kg — 0,035 zł netto / 1 kg. W powyższej kwocie Wykonawca uwzględnił wszystkie czynności wykonywane na terenie magazynu czasowego składowania w Polsce, które zgodnie z umową konsorcjum z dnia 27 listopada 2020 r., będzie wykonywała na terenie swojego magazynu Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. Tym samym, w tej kwocie Wykonawca uwzględnił zarówno (i) rozładunek oraz załadunek, jak i (ii) opłatę za składowe. W świetle powyższego, nawet jeżeli zaistnieje konieczność uruchomienia omawianej stawki (którą Wykonawca określił w swoim cenniku na poziomie 0,05 zł netto/ 1kg), to Wykonawca zapewnił sobie godziwy zysk w zakresie powyższego. Odnosząc się do podania jednakowych stawek netto/brutto DSV potwierdził, żestawka wskazana w części Il § 5 ust. 2 cennika dotycząca wszystkich czynności związanych z odprawą celną — w wywozie z Polski, w tym: opracowanie zgłoszenia celnego, niezależnie od liczby pozycji, wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie została wskazana w sposób prawidłowy. DSV wyjaśnił, że wartość tej stawki zarówno w kwocie netto jak i kwocie brutto powinna być w tym przypadku jednakowa ze względu na konieczność zastosowania stawki VAT w wysokości 0%, co wynika bezpośrednio z art. 83 ust. 1 pkt 21) ustawy z dnia 11 marca 2004 r, o podatku od towarów i usług (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 106, ze zm., dalej: ustawa o VAT). DSV przywołał treść ww. przepisu i wskazał, że potwierdza, że będzie w posiadaniu stosownej dokumentacji, o której w mowa w art. 83 ust. 2 ustawy o VAT, zgodnie z którym opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0% podlegają czynności, o których mowo w ust. 1 pkt 7—18 i 20—22, w przypadku prowadzenia przez podatnika dokumentacji, z której jednoznacznie wynika, że czynności te zostały wykonane przy zachowaniu warunków określonych w tym przepisie. Ponadto, DSV wskazał, że potwierdzeniem powyższego pozostaje także dotychczasowa praktyka przy realizacji tożsamej umowy na świadczenie usług celno-spedycyjnych zawartej pomiędzy UTI Poland Sp. z o.o. a Zamawiającym, gdzie konsekwentnie czynności, do których odnosi się omawiana stawka obecnego cennika objęte są zerową stawką podatku VAT. KONSORCJUM CEVA również zostało wezwane do przedstawienia wyjaśnień w drodze trzech skierowanych wezwań datowanych na dzień 11 grudnia 2020 r. Pierwsze z wezwań oznaczone nr IU/ZZZ/12457/20 dotyczyło 4 elementów cennika KONSORCJUM CEVA, których wartość była o 30% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Drugie z wezwań oznaczone nr IU/ZZZ/12458/20 dotyczyło 5 elementów cennika KONSORCJUM CEVA (w tym jeden z nich zawierał 5 podpunktów), których wartość była o 30% wyższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Trzecie z wezwań wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oznaczone nr IU/ZZZ/12459/20 dotyczyło stawki wskazanej w części II §5 pkt 2 cennika, tj. kosztów wszystkich czynności związanych z odprawą celną w wywozie z Polski (w tym opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie), a konkretnie wątpliwości Zamawiającego w zakresie stawki podatek VAT w wysokości 23%. W dniu 16 grudnia 2020 r. KONSORCJUM CEVA przedstawiło swoje wyjaśnienia, jednak ich treść w całości została zastrzeżona jako zawierająca tajemnicę przedsiębiorstwa, gdzie w uzasadnieniu wskazało, że informacje zawarte w wyjaśnieniach i dowodach, zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa spełniają wszystkie przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2 UZNK, tj.: stanowią informacje o charakterze technicznym, organizacyjnym i handlowym oraz posiadają wartość gospodarczą dla Konsorcjum Ceva, nie są ujawnione do wiadomości publicznej — w szczególności nie są znane szerszemu gronu odbiorców, a Konsorcjum nie udostępnia powyższych informacji publicznie, przykładowo na stronach internetowych czy w materiałach marketingowych. Dodatkowo, Konsorcjum Ceva wyraża wolę zachowania ich w poufności oraz że co do powyższych informacji Konsorcjum Ceva podjęło niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Konsorcjum Ceva w piśmie procesowym do sprawy KIO 3515/20 oświadczyło, że wyraża zgodę na odtajnienie wyjaśnień o nr IU/ZZZ/12459/20 odnoszących się stawki podatku VAT w Części II §5 ust. 2 Cennika. Po przeprowadzeniu badania i oceny ofert Zamawiający, w dniu 18 grudnia 2020 r., poinformował o wyborze oferty Konsorcjum DSV jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. Z kolei oferta KONSORCJUM CEVA została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Oferta Konsorcjum DSV uzyskała łącznie 90,47 pkt, natomiast oferta Odwołującego 78,09 pkt. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało ich do złożenia odwołań. Izba postanowiła dopuścić wszystkich wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego, t j . wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Duchnicach oraz Pekao Cargo Agencja Celna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3462/20) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KONSORCJUM CEVA Freight (Poland) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Fights On Logistics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Logmaster Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Radzyminie (sygn. akt KIO 3515/20). Izba oddaliła opozycję konsorcjum KONSORCJUM CEVA wobec przystąpienia konsorcjum DSV po stronie Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3462/20. Odwołujący 1 wniósł o niedopuszczenie DSV do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego podnosząc, iż, w jego ocenie, złożone przystąpienie jest nieskuteczne, zawiera brak formalny niepodlegający uzupełnieniu, bowiem do przystąpienia zostały dołączone 3 pełnomocnictwa, z czego tylko jedno z nich, tj. pełnomocnictwo z 18 grudnia 2020 r. zostało złożone w formie elektronicznej, pozostałe dwa zostały złożone w kopii. Wpierw Izba wskazuje, że zgodnie z art. 185 ust. 4 ustawy Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Rozpoznając opozycję zgłoszoną przez Odwołującego 1, Izba ustaliła, że DSV ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Izba dopuściła DSV do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, bowiem uznała, że skoro przystąpienie zostało złożone w formie elektronicznej, a całość została opatrzona podpisem elektronicznym profesjonalnego pełnomocnika, to jest on uprawniony do poświadczania za zgodność wszelkich dokumentów załączonych do zgłoszonego przystąpienia. Sygn. akt KIO 3462/20 W pierwszej kolejności Izba uznała, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty DSV na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp podlega uwzględnieniu. Odwołujący 1 podnosił, że przyjęta przez DSV stawka podatku VAT w wysokości 0% dla ceny ujętej w Części Il §5 pkt 2 Cennika jest nieprawidłowa, a tym samym popełnił błąd w obliczeniu ceny, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny oferty. Zgodnie z uchwałami Sądu Najwyższego III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11 błędem w obliczeniu ceny skutkującym koniecznością jej odrzucenia jest zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT. W niniejszej sprawie rozstrzygnięcia Izby wymagało, czy zastosowanie przez DSV0% stawki podatku od towarów i usług w zakresie kosztów wszystkich czynności związanych z odprawą celną było działaniem prawidłowym. Odwołujący 1 wywodził, że usługi te powinny zostać opodatkowane stawką podstawową, tj. 23%, natomiast DSV stał na stanowisku, że takie czynności należy opodatkować stawką preferencyjną, tj. 0% stawką podatku od towarów i usług. W ocenie Izby rację należy przyznać Odwołującemu 1. Skoro Zamawiający w Części II § 5 pkt 2 Cennika wskazał na konieczność wyceny wszystkich czynności związanych z odprawą celną — w wywozie z Polski (w tym: opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w eksporcie) to nie ograniczył ich palety tylko do tych o charakterze bezpośrednim. Wyliczenie podane przez Zamawiającego ma charakter przykładowy. Zatem, przedmiotem świadczenia Zamawiającego mogą być nie tylko czynności bezpośrednio związane z organizacją eksportu towarów czy też usługi związane bezpośrednio z eksportem towarów, ale też wszelkie czynności lub usługi, które nawet pośrednio związane są z eksportem towarów. W związku z powyższym nie sposób twierdzić, że w niniejszej sprawie można zastosować stawkę 0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 21 ustawy z 9 grudnia 2019 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 106), zgodnie z którym stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do usług związanych bezpośrednio z eksportem towarów: a) dotyczących towarów eksportowanych polegających na ich pakowaniu, przewozie do miejsc formowania przesyłek zbiorowych, składowaniu, przeładunku, ważeniu, kontrolowaniu i nadzorowaniu bezpieczeństwa przewozu, b) świadczonych na podstawie umowy maklerskiej, agencyjnej, zlecenia i pośrednictwa, dotyczących towarów eksportowanych. Gdyby zakres działań miał dotyczyć wyłącznie usług, które mogą podlegać opodatkowaniu 0% stawką VAT treść Cennika powinna wskazywać, że przedmiotem wyceny mają być np. koszty wszystkich czynności bezpośrednio związanych z odprawą celną — w wywozie z Polski (tj. opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego AW B i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w eksporcie). Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 stycznia 1998 roku I SA/Ka 987/96 ustawodawca nie sformułował zamkniętego katalogu usług związanych bezpośrednio z eksportem towarów, nie oznacza to jednak, że w grę wchodzi każda czynność nakierowana na eksportowany towar. Czynność ta musi być podobna w swym charakterze do przykładowo wymienionych w przepisie. Wymienione w przepisie czynności dotyczą wyraźnie już samego etapu ekspediowania towaru do zagranicznego odbiorcy. Oznacza to, że prawo do zastosowania stawki 0% wyłącznie dla czynności związanych bezpośrednio z eksportem towarów jest reglamentowane i korzystają z niej usługi, które ściśle wiążą się z realizacją transakcji eksportowej. Tym samym nie obejmują one wszystkich czynności związanych z odprawą celną. Jako przykład takich czynności Izba uznała czynności wskazane przez Odwołującego 1 w postępowaniu odwoławczym KIO 3515/20, gdzie Odwołujący 1 był Przystępującym i podawał jako przykłady następujące czynności: obsługę zewnętrznego systemu kontroli w eksporcie, analizy prawne, druk naklejek, artykuły niezbędne do zabezpieczenia palet, druki neutralne AW B, tłumaczenia (czy to faktur czy też innych dokumentów), gdzie do wszystkich ww. czynności zastosowanie będzie miała stawka 23%. Równocześnie już w samych wyjaśnieniach Konsorcjum Ceva wskazało, że przykładem innej czynności niezwiązanej bezpośrednio z eksportem, ale koniecznej do przeprowadzenia w przypadku niejasności taryfowych jest np. pozyskanie w imieniu Zleceniodawcy Wiążącej Informacji Taryfowej za pośrednictwem PUESC, czy też uzyskanie świadectwa pochodzenia towaru, wykonanie dokumentacji fotograficznej lub technicznej, albo tłumaczenie dokumentów obcojęzycznych. Odniesienie się do powyższych przykładów przez DSV było pobieżne i w zasadzie koncentrowało się na zanegowaniu tezy bez podania jakiegokolwiek uzasadnienia. Zresztą opis czynności zleconych przez Zamawiającego ma charakter orientacyjny, dotyczy towarów i sytuacji typowych oraz może ulec zmianie, co w zasadzie nadaje mu postać zdarzenia przyszłego i niepewnego. W ocenie Izby wszystkie czynności związane z odprawą celną nie stanowią też jednej usługi kompleksowej, są to pojedyncze czynności, do których stosuje się zarówno stawkę 0%, jak i stawkę 23% VAT. W ramach „wszystkich czynności związanych z odprawą celną” nie będą znajdować się takie świadczenia, które można uznać za świadczenie główne i pomocnicze. Jak słusznie zauważył Odwołujący 1 przykładowo wystąpienie o uzyskanie Wiążącej Informacji Taryfowej (23% VAT) nie jest świadczeniem pomocniczym np. wobec opracowania zgłoszenia celnego (0% VAT). W przypadku gdy transakcja składa się z zespołu świadczeń i czynności, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich jest ona dokonywana, w celu określenia, czy chodzi o dwa lub więcej świadczenia odrębne, czy też o świadczenie jednolite (tak m.in. wyrok TSUE z dnia 29 marca 2007 roku, sygn. C-111/05). Zatem zasadą jest, iż każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne i dopiero gdy zostanie uznane, że co najmniej dwie czynności dokonywane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby sztuczny charakter to do całości świadczenia może mieć zastosowanie jedna stawka VAT (tak m.in. wyroki TSUE: z dnia 18 stycznia 2018 r, sygn. C-463/16). Izba podzieliła również argumentację Odwołującego 1, że potwierdzeniem dokonania eksportu jest wygenerowanie odpowiedniego komunikatu przez władze celne (w tym również innych państw UE), a więc instytucje na funkcjonowanie których wykonawca nie ma wpływu. W przypadku opóźnienia wydania takiego komunikatu w momencie wystawienia faktury nie jest możliwe udokumentowanie zgodnie z wymaganiami ustawy VAT, iż taki eksport został dokonany. W konsekwencji, z przyczyn niezależnych od wykonawcy, tj. braku dostarczenia lub wygenerowania odpowiednich dokumentów przez podmioty trzecie, wykonawca może nie być uprawniony do zastosowania stawki 0% VAT. Potwierdza to wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2017 r. I FSK 1253/15, gdzie wskazano, żezgodnie z przytoczonymi wyżej przepisami dla zastosowania 0% stawki podatku VAT z tytułu eksportu towarów niezbędne jest otrzymanie przez podatnika, przed złożeniem deklaracji podatkowej za dany miesiąc, dokumentu potwierdzającego wywóz towaru poza terytorium Wspólnoty. W razie ostatecznego nieotrzymania tego dokumentu mają zastosowanie stawki właściwe dla dostawy tego towaru na terytorium kraju (…) okoliczność faktycznego wywozu towarów udokumentowanego spornymi fakturami z terytorium kraju na Białoruś i jedynie z uwagi na fakt, że spółka nie posiadała dokumentów celnych potwierdzających wywóz towarów poza terytorium kraju, tj. z uwagi na fakt, że spółka nie spełniała warunków zastosowania stawki 0%, określonych w art. 2 pkt 8 w związku z art. 41 ust. 6 ustawy VAT, do spornych transakcji na podstawie art. 41 ust. 7 ustawy VAT, zastosowanie znajduje podstawowa stawka VAT, właściwa dla dostaw realizowanych na terytorium kraju. Równocześnie Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom DSV, art. 41 ust. 6a ustawy VAT zgodnie z którym dokumentem, o którym mowa w ust. 6, jest w szczególności: 1) dokument w formie elektronicznej otrzymany z systemu teleinformatycznego służącego do obsługi zgłoszeń wywozowych albo potwierdzony przez właściwy organ celny wydruk tego dokumentu; 2) dokument w formie elektronicznej pochodzący z systemu teleinformatycznego służącego do obsługi zgłoszeń wywozowych, otrzymany poza tym systemem, jeżeli zapewniona jest jego autentyczność; 3) zgłoszenie wywozowe w formie papierowej złożone poza systemem teleinformatycznym służącym do obsługi zgłoszeń wywozowych albo jego kopia potwierdzona przez właściwy organ celny) określa termin, gdyż odwołuje się do ust. 6 gdzie wprost wskazano, że stawkę podatku 0% stosuje się w eksporcie towarów, o którym mowa w ust. 4 i 5, pod warunkiem że podatnik przed upływem terminu do złożenia deklaracji podatkowej za dany okres rozliczeniowy otrzymał dokument potwierdzający wywóz towaru poza terytorium Unii Europejskiej. Izba podnosi także, że zastosowanie stawek preferencyjnych VAT powinno być interpretowane ściśle i nie należy ich interpretować w sposób rozszerzający, co potwierdza jednolite stanowisko sądów administracyjnych, min. wyrok z dnia 13 listopada 2020 r, sygn. I SA/Kr 921/20; z dnia 25 lutego 2020 r, Sygn. III SA/Wa 1390/19; z dnia 4 grudnia 2019 r, sygn. I SA/Gd 1473/19; z dnia 27 czerwca 2019 r, sygn. III SA/Wa 2702/18; z dnia 23 czerwca 2017 r, sygn. I SA/Kr 232/17. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku o sygn. C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd v. Commissioners of Customs and Excise, dał prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle. Ochrona tej zasady została także zaakcentowana w stanowisku Rzecznika Generalnego wydanego w tej sprawie szósta dyrektywa ustanawia, niezależnie od określonych opcji dostępnych dla państw członkowskich, wyczerpujący katalog transakcji zwolnionych lub opodatkowanych według obniżonej stawki podatkowej. Jej celem jest zharmonizowanie w jak największym stopniu opodatkowania VAT i wyłączenie w ten sposób zakłócenia konkurencji. Zatem, tylko ścisłe podejście do regulacji związanych z preferencyjnymi stawkami podatku od towarów i usług jest gwarantem zachowania zasad konkurencji na rynku UE i w tym zakresie organy krajowe (zarówno organy podatkowe, jak również sądowe i pozasądowe organy orzekające) są zobligowane do takiego, tj. ścisłego stosowania tych regulacji. W przeciwnym wypadku, może dojść do nieporównywalności ofert na skutek nieprawidłowego zastosowania preferencyjnych stawek podatku VAT. Dalej, Izba wskazuje, że złożone przez DSV wyjaśnienia w zakresie zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 0% są lakoniczne i ograniczają się jedynie do zacytowania przepisu ustawy oraz podkreślenia dotychczasowej praktyki stosowanej przez inny podmiot, tak jakby to owa praktyka przesądzała o zastosowaniu prawidłowej stawki podatku VAT. Izba doszła do przekonania, ze zarówno złożone wyjaśnienia, jak i stanowisko procesowe DSV nie udowodniły, że nie doszło do zaistnienia błędu w obliczeniu ceny. DSV nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, iż stawka 23% nigdy nie wystąpi. Za taki dowód nie może być uznana załączona opinia podatkowa, bowiem jest to opinia prywatna będąca stanowiskiem uczestnika postępowania odwoławczego. Dowodem takim nie może być również załączona do wyjaśnień DSV faktura, z której treści wynika jednak, że dotyczy importu, a nie eksportu. DSV potwierdziło jedynie w wyjaśnieniach, że będzie w posiadaniu stosownej dokumentacji, o której w mowa w art. 83 ust. 2 ustawy o VAT, zgodnie z którym opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0% podlegają czynności, o których mowo w ust. 1 pkt 7—18 i 20—22, w przypadku prowadzenia przez podatnika dokumentacji, z której jednoznacznie wynika, że czynności te zostały wykonane przy zachowaniu warunków określonych w tym przepisie. Niemniej Izba uznała, że powyższe twierdzenie jest gołosłowne, bowiem w przypadku nieuzyskania odpowiedniego dokumentu wykonawca będzie zmuszony wystawić fakturę VAT niezależnie do przepisów znajdujących się w umowie, gdyż zgodnie z art. 106i ust. 1 ustawy o VAT termin wystawionej faktury wynosi 15 dni po zakończeniu świadczenia usługi i dostawy towaru. Nawet jeśli wykonawca uzyska wskazany dokument w terminie późniejszym to Zamawiający nie będzie mógł już odzyskać podatku VAT. Równocześnie należy wskazać, że postanowienia umowne posługują się sfomułowaniem „lub równoważny dokument” (podrozdział 11.2), który nie jest zależny od komunikatu IE 599, a który winien być urzędowo potwierdzony, co może zajmować czas. Wymaga wskazania, iż Sąd Najwyższy w dwóch uchwałach z 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 zauważył, że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w każdym przypadku, gdy brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym, Sąd Najwyższy potwierdził, że zamawiający na gruncie przywołanej regulacji ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, w zakresie dotyczącym określenia właściwej stawki VAT. Na zamawiającym spoczywa bowiem, wynikający z ustawy Pzp, obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. O porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy wykonawca błędnie wskaże właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni, narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W świetle powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się zaś do zarzutu jakoby zastosowanie przez DSV do stawki z II § 5 ust. 2 cennika podatku VAT w wysokości 0% miało być niezgodne z SIW Z lub stanowiło dowód na cenę rażąco niską Izba wskazuje, że nie został on w ogóle wykazany i nie stanowi zarzutu, a raczej gołosłowne twierdzenie Odwołującego 1. W dalszej kolejności Izba uznała, że pozostałe zarzuty podlegają oddaleniu. Podkreślenia wymaga, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. W myśl zaś art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16). Ponadto, jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08), w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem, obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. ZARZUT 1 STAWKI ZA FRACHT LOTNICZY Odwołujący 1 zarzucił Konsorcjum DSV, że zaoferowało niezgodną z treścią SIW Z oraz stanowiącą błąd w obliczeniu ceny stawkę frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym za przewóz samolotem na trasie Nowy Jork (JFK) / Newark (EW R) – Warszawa przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto od ponad 50 kg do 100 kg włącznie (część I §1 ust. 1 pkt 2 cennika DSV). DSV zaoferował w stawkę 2,65 USD/kg. Odwołujący 1 podnosił, ze DSV nie wycenił w odniesieniu do powyżej wskazanej stawki przewozu przesyłek samolotem, a wycenił tzw. połączenie mieszane, na które składa się częściowo transport samolotem, częściowo transport samochodem. Należy wskazać, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIW Z, przy czym postanowienia SIW Z powinny być jasne i klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIW Z nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Jeżeli w dokumentacji postępowania występują niejasności lub niedoprecyzowania, nie mogą być interpretowane zawężająco na etapie oceny ofert, na niekorzyść wykonawcy. Równocześnie Izba wskazuje, że odpowiedzi na pytania wykonawców są uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 roku, sygn. akt KIO 2412/15). Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, winien przestrzegać naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać w zaufaniu do udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że zastosowanie się do nich nie będzie się wiązało dla niego z ujemnymi skutkami (tak np. w wyroku KIO z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18). Treść odpowiedzi na pytanie dotyczące postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest jedną z czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wobec których wykonawcom przysługuje uprawnienie do wniesienia środka ochrony prawnej. Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że zgodnie z Częścią I §1 Cennika Stawki FRACHTU LOTNICZEGO W TRANSPORCIE MIĘDZYNARODOW YM należało podać stawkę netto oraz brutto za przewóz samolotem, na trasie … (lotnisko/lotniska znajdujące się na terytorium kontynentalnym Stanów Zjednoczonych) Warszawa, przesyłki skonsolidowanej (MAWB). Natomiast żadne postanowienie SIW Z nie wskazywało jednoznacznie, że stawki frachtowe zawarte w część I §1 ust. 1 cennika mają opierać się na przewozie lotniczym rozumianym w ten sposób, że przewóz na całej trasie ma odbywać się samolotem i nie jest dopuszczalne wykonanie na jakimkolwiek elemencie trasy przewozu samochodem. Izba podziela opinię DSV, że wydaje się, że realną intencję Zamawiającego w zakresie świadczenia wykonawcy objętego omawianą stawką najlepiej obrazuje odpowiedź na pytanie nr 37 do SIW Z z 27 listopada 2020 r., gdzie Zamawiający wskazał, że z jego strony jest brak woli ograniczania konkurencji, ponadto Zamawiający kieruje się w postępowaniu, wynikającą z przepisów ustawy o finansach publicznych i ustawy Prawo zamówień publicznych, koniecznością uzyskania oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Odpowiedź ta nie wyklucza więc połączenia mieszanego, pod warunkiem że będzie ono korzystniejsze ekonomicznie. Równocześnie Zamawiający wyjaśnił w piśmie procesowym, że celowo i świadomie zrezygnował z określania warunku bezpośredniego lotu, ze względu na monopol PLL LOT S.A. w zakresie połączeń bezpośrednich. W jego ocenie dopuszczenie różnych form przewozu daje możliwość złożenia, zgodnie z zasadami ustawy Pzp, oferty najkorzystniejszej ekonomicznie w postępowaniu zapewniającym konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Ponadto, Zamawiający podnosił, że użycie zamienne wyrazów samolotowy, powietrzny, lotniczy nie ma znaczenia w kontekście fikcji prawnej, którą wprowadzają m.in. przepisy konwencji warszawskiej, traktujące jako przewóz powietrzny (samolotowy, lotniczy) także przewóz lądowy (kołowy), stanowiący jego kontynuację. Zgodnie bowiem z art. 31 ust. 2 Konwencji o ujednostajnieniu niektórych prawideł, dotyczących międzynarodowego przewozu lotniczego, podpisanej w Warszawie dnia 12 października 1929 r. (Dz. U. z 1933 r. Nr 8, poz. 49 z późn. zm.) Nic w niniejszej konwencji nie stoi na przeszkodzie zamieszczeniu przez strony w razie przewozów mieszanych w dokumencie przewozu powietrznego dotyczących innych sposobów przewozu pod warunkiem, aby postanowienia niniejszej konwencji były szanowane o ile chodzi o przewóz powietrzny. Izba uznała, że skoro nie ma w dokumentacji postępowania jednoznacznego postanowienia, z którego wynikałby brak możliwości dokonania przewozu mieszanego na potrzeby zaoferowania stawki frachtu lotniczego w transporcie na trasie Nowy Jork (JFK) / Newark (EW R) – Warszawa, to oferta DSV nie może być niezgodna z wymogiem, którego nie ma. Niemniej nawet gdyby przyjąć, iż było odwrotnie to nie sposób zgodzić się z Odwołującym 1, że oferta oraz wyjaśnienia DSV zawierają informację o wykonaniu transportu mieszanego. Z wyjaśnień DSV wynika jedynie, że wycenę oferty w zakresie stawki frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym za przewóz samolotem na trasie Nowy Jork (JFK) / Newark (EW R) – Warszawa przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto od ponad 50 kg do 100 kg włącznie (część I §1 ust. 1 pkt 2) cennika) oparto na ofercie pochodzącej od przewoźnika lotniczego Air France/KLM. Równocześnie wskazano, że są połączenia samochodowe z CDG w poniedziałki oraz za pomocą KL w czwartki i niedziele. Nie sposób jednak uznać na tej podstawie, że intencją DSV było zaoferowanie Zamawiającemu w ramach stawek frachtowych zawartych w cenniku połączenia mieszanego, tj. uwzględniającego zarówno samolot, jak i transport samochodem. Izba podziela w tym zakresie pogląd DSV, że informacja zawarta w korespondencji mailowej od przedstawiciela przewoźnika lotniczego miała służyć jedynie zobrazowaniu systemu połączeń drogowych (które w przeciwieństwie do połączeń lotniczych nie są publicznie dostępne), aby przekazać potencjalnemu zleceniodawcy całość informacji na temat możliwości logistycznych przewoźnika lotniczego. Dodatkowo należy podkreślić, że lot z międzylądowaniem, czy też transport mieszany (kontynuacja przewozu przesyłki skonsolidowanej np. na „kołach”), jeśli odbywa się na tym samym dokumencie MAW B zachowuje status przesyłki lotniczej, mimo wykonania części trasy na tzw. „kołach”. Jak wyjaśnił Zamawiający, zgodnie z powszechnie obowiązującą praktyką w ramach przewozów lotniczych (samolotowych) powszechnie znanym i akceptowanym jest fakt, że jako transport lotniczy (samolotowy) w ramach dokumentów przewozowych AW B (Airway Bill, lotniczy list przewozowy) i MAW B (Master Airway Bill, lotniczy list przewozowy dla przesyłek skonsolidowanych) uznawany jest tzw. trucking/Road Feeder Service, czyli usługi transportu przesyłek ciężarówkami między różnymi lotniskami realizowane na zlecenie linii lotniczych. Dalej, Zamawiający wyjaśnił, że na lotniczych listach przewozowych AW B i MAW B wskazuje się nazwę lotniska wylotu, a lotniska docelowe są oznaczone kodami lotniskowymi (np.: WAW). Na podstawie tego dokumentu ma być dokonywany przewóz lotniczy. Jednocześnie odbywa się on pomiędzy wskazanymi w tym dokumencie punktami docelowymi. Trasa ta jest uznawana za przewóz lotniczy, także w przypadku międzylądowania i użycia transportu mieszanego. W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania możliwości dokonania przez Konsorcjum DSV przewozu lotniczego oparciu o dokument AW B/MAW B, zgodny z obowiązującymi przepisami. Zresztą gdyby przewóz towarów miałby charakter odrębny (nie lotniczy/samolotowy) wystawiany byłby w miejsce lotniczego listu przewozowego AW B lub MAW B odrębny dokument przewozowy dotyczący transportu kołowego, tj. Międzynarodowy list przewozowy — CMR (franc. Convention relative a contratde transport international de Marchandise par Route), potwierdzający zawarcie umowy o przewóz kołowy. Skoro więc nie ma dokumentu CMR, transport kołowy, nawet gdyby był, stanowi kontynuację przewozu lotniczego (bez zmiany jego statusu). Reasumując, Zamawiający wymagał podania kosztu za przewóz samolotem przesyłki skonsolidowanej w ramach lotniczego listu przewozowego MAW B. Oznacza to, że lot z międzylądowaniem, czy też transport mieszany (kontynuacja przewozu przesyłki skonsolidowanej np. na „kołach”), odbywa się nadal na tym samym dokumencie MAW B, przez co zachowuje status przesyłki lotniczej, mimo wykonania części trasy na tzw. „kołach”. Równocześnie za gołosłowne Izba uznała twierdzenia Odwołującego 1, że na tej samej ofercie, którą DSV przedstawił jako dokument uwiarygadniający ustalone z przewoźnikiem lotniczym stawki dla przesyłki skonsolidowanej w przedziale wagowym powyżej 50 kg - 100 kg włącznie, DSV oparł całą swoją ofertę, czyli: wszystkie przedziały wagowe dla przesyłek 45+, czyli +100-300 kg, +300-500 kg, +500-1000 kg i powyżej 1000 kg. W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się. Równocześnie Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie został ani przedstawiony ani udowodniony. ZARZUT 2 RAŻĄCO NISKIE STAWKI ZA FRACHT LOTNICZY Zdaniem Odwołującego 1 stawki zaoferowane w części I §1 ust. 1 pkt 2) – 6) cennika DSV należy uznać za rażąco niskie, a działanie DSV za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu stawek dumpingowych. Odwołujący 1 podnosi, że oferta pozyskana przez DSV od przewoźnika lotniczego Air France/KLM za przewóz samolotem na trasie Nowy Jork (JFK) – Warszawa przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto od ponad 50 kg do 100 kg to oferta jednorazowo (tzw. spot), a przez to niedająca rzekomo gwarancji niezmienności choćby w ciągu pierwszych miesięcy świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Izba nie podziela powyższej argumentacji wskazując, że zgodnie z korespondencją mailową między przedstawicielem DSV a przedstawicielem przewoźnika lotniczego dopiero z chwilą skorzystania z systemu on-line My Cargo tego konkretnego przewoźnika lotniczego (tj. Air France / KLM), zostanie zaoferowany konkretny spot (oferta jednorazowa) na konkretny przewóz samolotem. Dopiero wówczas przedstawiona oferta będzie miała charakter jednorazowy. Zatem stawki zaoferowane przez przewoźnika lotniczego należy uznać za mające charakter przedziału (pomiędzy 2,26 USD/kg a 2,45 USD/kg), w jakim w przyszłości będzie odbywała się współpraca podmiotów, a w konsekwencji ofertę z korespondencji mailowej należy postrzegać jaką ofertę o charakterze ogólnym, tj. znajdującym zastosowanie w dłuższym okresie czasu. Jak słusznie zauważył DSV, gdyby oferta ta miała charakter jednorazowy, zawierałaby nie tyle przedział cenowy, co konkretną cenę za kg, a dodatkowo musiałaby obejmować konkretne parametry dla przesyłki, stanowiące podstawę dla jej przygotowania. Odwołujący 1 zarzuca także, że nie tylko stawka za przewóz samolotem na trasie Nowy Jork (JFK) – Warszawa przesyłki skonsolidowanej (MAW B) o wadze brutto od ponad 50 kg do 100 kg opiera się na ofercie Air France / KLM, ale że pozostałe przedziały wagowe (tj. 100 kg – 300 kg, 300 kg – 500 kg, 500 kg – 1000 kg, powyżej 1000 kg) opierają się na dokładnie tej samej ofercie od tego samego przewoźnika lotniczego. Izba również w tym zakresie nie podziela stanowiska Odwołującego 1, gdyż z wyjaśnień DSV wynika, żepozyskał szereg ofert. Wśród nich najkorzystniejszą dla stawki cennika, będącej przedmiotem zapytania Zamawiającego, była otrzymana w dniu 1 grudnia 2020 r. oferta od przewoźnika lotniczego Air France-KLM. Co oznacza, ze dotyczyła ona jedynie będącej przedmiotem wyjaśnień konkretnej stawki i tym samym nie dotyczyła innych przedziałów wagowych. Odwołujący 1 nie wykazał również, aby kwestionowane stawki zostały zaniżone do poziomu nieuwzględniającego podstawowych kosztów ich świadczenia. Odwołujący 1 nie wykazał także, aby powyższe zaniżenie miało na celu eliminację innych przedsiębiorców z rynku, a także, aby DSV zajmował na rynku pozycję dominującą oraz aby w jakikolwiek sposób tej pozycji nadużywał. W związku z powyższym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. ZARZUT 4 OPŁATY NA MAGAZYNIE CZASOWEGO SKŁADOWANIA Zgodnie z częścią II §7 pkt 3 i 4 Cennika dotyczącą okresu składowania przesyłek w magazynie czasowego składowania wykonawcy, DSV zaoferowało stawkę w wysokości 0,05 zł netto/kg/dzień składowania (tj. 0,06 zł brutto/kg/dzień składowania) przy jednoczesnym zwolnieniu z opłat składowego przez okres 60 dni. DSV w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dla pozycji Części II §7 pkt 4 Cennika stwierdziło, żeWskazana w niniejszym punkcie stawka została ustalona w ramach konsorcjum Wykonawcy z uwzględnieniem faktu, ze członek tego konsorcjum (Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o.) posiada swój własny magazyn czasowego składowania w Polsce zlokalizowany w Warszawie przy Al. Krakowskiej 106. Powyższe zdaniem Odwołującego 1 doprowadziło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, bowiem z informacji jakie posiada Odwołujący 1 wynika, że Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. nie posiada swojego własnego magazynu czasowego składowania przy ul. Krakowskiej 106. Dodatkowo, według Odwołującego 1, DSV nie przedstawiło żadnych kosztów, wyliczeń lub kalkulacji oraz żadnych wiarygodnych dowodów na ich poparcie. W konsekwencji powyższego cena zaoferowana przez DSV w Części II §7 pkt 4 Cennika, zdaniem Odwołującego 1, jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto DSV dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na zaoferowaniu stawki dumpingowej, co oznacza, że oferta DSV winna zostać odrzucona także na tej podstawie. Z powyższymi stwierdzeniami nie sposób się zgodzić. Po pierwsze Izba ustaliła, że konsorcjant DSV - Pekao Cargo Agencja Celna Sp. z o.o. posiada umowę najmu zawartą z Airnet Sp. z o.o. (str. 32 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), uzyskał pozwolenie na prowadzenie magazynu czasowego składowania (str. 89-93 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Oznacza to, że ani z treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ani z treści oferty, czy tez wyjaśnień składanych przez DSV nie wynika, aby którykolwiek z konsorcjantów pozostawał właścicielem nieruchomości znajdującej się w Warszawie przy Al. Krakowskiej 106. Po drugie, Zamawiający nie wymagał, aby wykonawca posiadał tytuł własności do magazynu, Zamawiający wymagał jedynie dysponowania magazynem (zgodnie z podrozdziałem 6.4 ust. 1 IPU), a zatem prawem do dysponowania na podstawie zawartej chociażby umowy najmu. Tak też wyjaśnił DSV podnosząc, że jego konsorcjant posiada w związku z prowadzoną działalnością taki magazyn i ponosi bieżące koszty jego działalności (np. koszty najmu, elektryczność, ochrona). Na potrzeby wykorzystania tego magazynu w związku z realizacją umowy dla Zamawiającego, wspomniane koszty nie zwiększą się. Pozostaną one zatem bez wpływu na koszty realizacji umowy dla Zamawiającego i będą stanowiły w tym sensie, swojego rodzaju, koszty ogólne DSV, które ten poniesie niezależne od realizacji umowy dla Zamawiającego. Natomiast nawet jeśli w powyższym zakresie zaistnieją jakiekolwiek koszty, to wskazany przez DSV koszt 500 zł (zgodnie z umową konsorcjum i wyjaśnieniami przedłożonym w zakresie rażąco niskiej ceny) je zrekompensuje. Ponadto, Odwołujący 1 kwestionując ww. stawki nie przedstawił wyliczeń, które podważałyby nieopłacalność w odniesieniu do kwot przedstawionych przez DSV, jedynie ofertę sporządzoną po terminie składania ofert na wynajem magazynu o znacznie większej powierzchni wraz z kosztami biurowymi, których to DSV nie ponosi w tamtej lokalizacji. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK nie potwierdził się. ZARZUT 5 – WPROWADZENIE ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia DSV z postępowania, pomimo tego, że DSV co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. informacje udzielone przez DSV w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dotyczącego pozycji Części li §7 pkt 4 „Cennika”, zgodnie z którym Pekao będący członkiem Konsorcjum DSV „posiada swój własny magazyn czasowego składowania w Polsce zlokalizowany przy Al.. Krakowskiej 106", co ostatecznie doprowadziło do tego, że Zamawiający uznał, iż stawka zaoferowana przez DSV w Części II §7 pkt 4 „Cennika” nie jest rażąco niska. Izba wskazuje, że prowadzone postępowanie jest zamówieniem w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych reżim udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stanowi swoiste wyłączenie spod obowiązku stosowania dwóch podstawowych reżimów: klasycznego i sektorowego. Reżim ten reguluje kwestie wykluczenia wykonawców z postępowania w sposób szczególny, przewidziany w art. 131e ustawy Pzp, co oznacza, że do wykluczania wykonawców z tych postępowań nie stosuje się bezpośrednio art. 24 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza również doktryna stwierdzając, że art. 131e ustawy Pzp stanowi odrębny katalog w stosunku do zawartego w art. 24 ustawie Pzp. Przesądzającym jest także sam fakt, że ustawa Pzp wprost odwołuje się w Rozdziale IVa do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ustawy Pzp, określając przez to zakres ich stosowania w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z art. 131e ust. 1 i 1b ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się: 1) wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 i 13, z wyłączeniem wykonawców skazanych za przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, i pkt 14, gdy osoba o której mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13, z wyjątkiem przestępstw, o których mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu; 2) (uchylony); 3) (uchylony); 4) wykonawców będących osobą fizyczną, spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, jeżeli, odpowiednio, w stosunku do takiej osoby, wspólnika, partnera lub członka zarządu, komplementariusza, urzędującego członka organu zarządzającego, lub w związku z podejmowanym przez niego działaniem lub zaniechaniem podjęto decyzję o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa, o której mowa w art. 33 ust. 11 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 742); 5) wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 6) wykonawców, którzy mają siedzibę albo miejsce zamieszkania w innym państwie, niż państwa, o których mowa w art. 131d ust. 1, z zastrzeżeniem art. 131d ust. 2. Zgodnie z art. 131e ust. 1b w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1) o którym mowa w art. 24: a) ust. 1 pkt 13 lit. a, jeżeli został skazany za przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 lub art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, b) ust. 1 pkt 14, gdy osoba, o której mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 lub art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, c) ust. 5; 2) będącego osobą fizyczną, która naruszyła zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia; 3) jeżeli urzędujący członek jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnik spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusz w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurent naruszył zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Powyższe przepisy zawierają enumeratywny i wyczerpujący katalog sytuacji, których wystąpienie skutkować powinno wykluczeniem wykonawcy z postępowania. W katalogu tym próżno szukać przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył DSV zastosowanie przepisów dla zamówień klasycznych w przypadku postępowań w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa jest możliwe jedynie w przypadkach, gdy przepisy ustawy Pzp stanowią wyraźne odesłanie do poszczególnych przepisów. W związku z powyższym w niniejszym stanie faktycznym nie miały zastosowania przepisy dotyczące przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w konsekwencji Izba postanowiła powyższy zarzut oddalić. ZARZUT 6 ZANIECHANIE WYBORU OFERTY ODWOŁUJĄCEGO 1 JAKO NAJKORZYSTNIEJSZEJ Izba uznała, że powyższy zarzut potwierdził się, bowiem Zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty DSV z uwagi na podaną błędną stawkę podatku VAT. ZARZUT 7 ZANIECHANIE WEZWANIA DSV DO DODATKOWYCH WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY Z ostrożności procesowej Odwołujący postawił również zarzut ewentualny polegający na zaniechaniu wezwania DSV do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, podnosząc, że wezwanie takie powinno dotyczyć również pozostałych stawek zaoferowanych przez DSV w Części I §1 pkt 1 „Cennika” (tj. ppkt 3-6 bez ppkt 2, tj. przedziału wagowego 50kg - 100kg, w stosunku do którego Zamawiający wystosował już takie wezwanie). Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający w każdym przypadku kiedy oferowana przez wykonawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i poweźmie wątpliwość, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego wymagania, zobowiązany jest o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Izba zwraca uwagę, że w odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ustawa Pzp nie zwalnia Odwołującego z ciężaru dowodowego. Wymaga podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień. Odwołujący 1 nie wskazał zaś żadnych dodatkowych, czy innych obiektywnych okoliczności faktycznych. (vide: wyrok Izby z dnia 17 października 2019 r., sygn. akt KIO 1935/19). Odwołujący 1 nie jest zwolniony z obowiązku dowiedzenia tez w zakresie zarzutów odwołania, tylko dlatego, że to Zamawiający w trybie art. 90 ustawy Pzp ma przeprowadzić postępowanie wyjaśniające. Jeżeli Odwołujący 1 uważa, że takie postępowanie winno być przeprowadzone, to w tym zakresie powinien przeprowadzić rzeczową argumentację, której zabrakło. Nie jest w ocenie Izby wystarczające jedynie proste wskazanie, że do podanych kwot DSV winien doliczyć odpowiednią marżę, dającą możliwość osiągnięcia zysku. Nie przytoczono, choćby fragmentarycznie, istotnych elementów opisu przedmiotu zamówienia, szczegółowych wymogów dotyczących realizacji tego zamówienia i nie wskazano w jaki sposób przekładają się one na koszty realizacji zamówienia. Każdorazowo to zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (vide: wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz wyrok SO w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/10). Równocześnie Odwołujący 1 w sposób błędny zakłada ponownie, że wszystkie kwoty wskazane w Części I §1 pkt 1 „Cennika” (tj. ppkt 3-6 bez ppkt 2) zostały oparte o wycenę znajdującą się w ofercie Air France/KLM. Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że powszechnie stosowaną praktyką jest uwzględnienie niższych stawek w kolejnych przedziałach wagowych (wraz ze wzrostem tonażu), co potwierdza choćby treść oferty złożonej przez Odwołującego 1 oraz dotychczasowe doświadczenie w tym zakresie Zamawiającego. Zamawiający nie miał więc podstaw do kwestionowania i dodatkowego wyjaśniania podanych kwot, skoro nie budziły one jego wątpliwości w zakresie możliwości wykonania. Reasumując, w ocenie Izby, Odwołujący 1 nie wykazał, że doszło do naruszenia art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. ZARZUT 8 ZANIECHANIA UNIEWAŻNIENIA POSTĘPOWANIA Ostatni z zarzutów Odwołującego 1 (o charakterze ewentualnym) wiąże się z zarzutem odnoszącym się do stawki podatku VAT za czynności wskazane w części II § 5 ust. 2 cennika wykonawców. Odwołujący 1 przyjął, że skoro dwóch wykonawców w zupełnie inny sposób zastosowało podatek VAT (jeden z nich wskazał stawkę 23%, drugi stawkę 0%) to oferty są nieporównywalne, a postępowanie podlega unieważnieniu. Izba wskazuje, iż powyższy zarzut nie potwierdził się, bowiem Zamawiający winien ofertę DSV odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 3515/20 Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu jako bezzasadne. W pierwszej kolejności Odwołujący 2 zakwestionował wysokość zaoferowanej przez Konsorcjum CEVA stawki w Części II §5 ust. 4 Cennika, stanowiącego element oferty wykonawcy, której wartość netto wynosi 15,75 zł, uznając że jest niezgodna z treścią SIW Z i winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem nie uwzględnia kosztów wskazanych w uwagach znajdujących się pod §5 ust. 4 Cennika, tj: (i) koszt rewizji w magazynie czasowego składowania obsługiwanym przez operatora portu lotniczego lub morskiego (poza magazynem wykonawcy) wg cennika operatora, (ii) koszt delegacji/pracy funkcjonariusza celnego wg urzędowych stawek, (iii) Jeśli w trakcie rewizji w ww. magazynie portowym jest niezbędna obecność delegowanego przedstawiciela wykonawcy — wg kosztów delegacji tego przedstawiciela, które są rozliczane zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Odwołujący 2 podnosił, że stawka wskazana przez Konsorcjum CEVA nie uwzględnia kosztu delegacji/pracy funkcjonariusza celnego, która zgodnie z §3 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. w sprawie stawek opłat oraz sposobu ich obliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 375) wynosi 30 zł za każdą rozpoczętą godzinę pracy funkcjonariusza Służby Celno-Skarbowej, w tym za czas niezbędny na dojazd oraz za opóźnienia i przerwy w ich wykonywaniu, niezawinione przez funkcjonariusza Służby Celno-Skarbowej. Stawka zaoferowana przez KONSORCJUM CEVA, zdaniem Odwołującego 2, nie uwzględnia również rezerwy na koszt rewizji w magazynie czasowego składowania obsługiwanym przez operatora portu lotniczego lub morskiego (poza magazynem wykonawcy), który powinien być ustalony w oparciu o cennik operatora oraz nie uwzględnia kosztu delegacji przedstawiciela wykonawcy zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej (Dz.U. z 2013 r. poz. 167). Odwołujący 2 zwracał uwagę, że żaden z wykonawców nie miał podstaw, aby przyjąć optymistyczne (z punktu widzenia wyceny omawianej stawki) założenie, że wszystkie rewizje będą odbywały się na terenie Portu Lotniczego w Warszawie (co teoretycznie mogłoby skutkować brakiem konieczności doliczenia do omawianej stawki diety na czas delegacji pracownika). Izba uznała, że KONSORCJUM CEVA w swoich wyjaśnieniach, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, potwierdził, że zaoferowana stawka jest zgodna z SIWZ. Odnosząc się do kosztu rewizji w magazynie czasowego składowania obsługiwanym przez operatora portu lotniczego lub morskiego (poza magazynem wykonawcy) wg cennika operatora, Konsorcjum Ceva załączyła do wyjaśnień cennik operatora, a do pisma procesowego - odpowiedź dyrektora działu cargo wskazująca w jaki sposób ten koszt został odzwierciedlony. Izba zauważa również, że zgodnie z Częścią II §5 pkt 1 i 2 Cennika należało wskazać koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną — w przywozie do Polski (w tym : opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), opracowanie zgłoszenia tranzytowego(niezależnie od liczby pozycji) przedstawienie do odprawy celnej i odbiór/nadanie przesyłki w imieniu klienta w miejscu odprawy (tj. w oddziale celnym w Warszawie lub innym oddziale celnym na terytorium RP) wraz z czynnościami Wykonawcy związanymi z rewizją celną lub wstępną przesyłki (o ile wymagana) oraz koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną —w wywozie z Polski (w tym : opracowanie zgło…

…Sygn. akt: KIO 3466/20 Sygn. akt: KIO 3468/20 WYROK z dnia 26 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 roku przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: DGP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, DGP Provider Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, „DRESŁAW” Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu, 7MG Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy i E.G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą E.G. „WULKAN” Usługi Elektroniczne - sygn. akt: KIO 3466/20; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Ekspert Security Duo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Ekspert Security AT Sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnie; Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji FOSA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, FOSA Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, SILEZJAN System Security - Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i SILEZJAN EKO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – sygn. akt: KIO 3468/20; w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 42 Bazę Lotnictwa Szkolnego w Radomiu przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i R.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.G. „Alarm Cobra System”, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3466/20 po stronie zamawiającego, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie i „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porosły , zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3468/20 po stronie zamawiającego orzeka: I.w sprawie o sygn. akt: KIO 3466/20: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego – DGP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, DGP Provider Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, „DRESŁAW” Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu, 7MG Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy i E.G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą E.G. „WULKAN” Usługi Elektroniczne i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. II.w sprawie o sygn. akt: KIO 3468/20: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie i „STEKOPOCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porosły jako najkorzystniejszej w części III zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwanie ww. wykonawców do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie i „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porosły , i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie i „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porosły na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Ekspert Security Duo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Ekspert Security AT Sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnie; Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji FOSA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, FOSA Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, SILEZJAN System Security - Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i SILEZJAN EKO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………....................................….. Sygn. akt: KIO 3466/20 Sygn. akt: KIO 3468/20 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa - 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – zwanej dalej: „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.: Usługa w zakresie ochrony fizycznej SUFO w kompleksach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w latach 2021-2022. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 września 2020 r. pod numerem 2020/S 175-423834. Zamówienie zostało podzielone na 4 części. Sygn. akt: KIO 3466/20 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: DGP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, DGP Provider Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, „DRESŁAW” Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu, 7MG Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy i E.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą E.G. „W ULKAN” Usługi Elektroniczne (zwani dalej łącznie: „konsorcjum DGP” lub „odwołującym I”) wnieśli w dniu 28 grudnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie części I, a polegających na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i R.G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.G. „Alarm Cobra System” (zwanych dalej łącznie: „konsorcjum Seris Konsalnet” lub „przystępującym I”); 2. nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez konsorcjum Seris Konsalnet i uznaniu, że: - oferta została podpisana przez pełnomocnika prawidłowo, skutecznie, wiążąco umocowanego do działania w imieniu i na rzecz wykonawcy, podczas gdy z treści oferty, w tym z treści załączonych pełnomocnictw (ciągu pełnomocnictw), nie wynika umocowanie dla pani L.G. do działania w imieniu i na rzecz wykonawcy; - oferta została zabezpieczona wadium, podczas gdy do oferty załączono gwarancję wadialną nr RW/GW/45/561/8975/2020 z dnia 7 grudnia 2020 roku wystawioną przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. z siedzibą w Warszawie zgodnie z treścią, której wykonawcą ubiegającym się o zamówienie publiczne w zakresie części (zadania) I jest Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, występująca w konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, podczas gdy ofertę złożyło konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Tym samym wadium zostało złożone w sposób nieprawidłowy, ergo oferta przedłożona przez wykonawcę nie została zabezpieczona wadium; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Seris Konsalnet, pomimo że jest niezgodna z ustawą Pzp, jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności rozdziałowi VIII, jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. kodeksu cywilnego, albowiem przepisy ustawy Pzp, SIW Z, KC wymagają, aby oferta w postępowaniu została podpisana w taki sposób, aby prawnie zobowiązywała wszystkich wykonawców występujących wspólnie. W przypadku, gdy oferta podpisywana i składana jest przez pełnomocnika, z treści oferty, w szczególności ze złożonych pełnomocnictw, musi wynikać umocowanie pełnomocnika do działania w postępowaniu w imieniu i na rzecz wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Pełnomocnik musi być ustanowiony w sposób ważny, skuteczny, prawnie wiążący przez mocodawcę. Tymczasem, w niniejszej sprawie, brak jest umocowania dla pani L.G. do działania w imieniu i na rzecz wykonawcy, albowiem umocowanie dla niej pochodzi od podmiotu, który w niniejszym postępowaniu nie został prawidłowo umocowany jako lider konsorcjum w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. w dniu 15 września 2020 roku umocowała Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. do działania w imieniu konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie zaś do działania w imieniu konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Z kolei R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System” udzielił pełnomocnictwa dla Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. dopiero w dniu 18 września 2020 roku (literalnie 2019 r.). Tym samym, Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. nie miała legitymacji do działania w imieniu wykonawcy i możliwości ważnego i skutecznego ustanowienia dalszego pełnomocnika; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Seris Konsalnet, pomimo że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, niezgodny z celem wadium, albowiem w treści gwarancji ubezpieczeniowej opisanej powyżej został wskazany inny podmiot (inny wykonawca opisany powyżej) niż wykonawca ubiegający się w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ergo oferta wykonawcy nie została zabezpieczona wadium; 5. przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się poprzez: (1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jest niezgodna z treścią Pzp, jej treść nie odpowiada treści SIW Z, jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. KC, (2) jest ofertą niezabezpieczoną wadium albowiem wadium zostało wniesione w nieprawidłowy sposób. Odwołujący I zarzucił zamawiającemu – w zakresie części (zadania) I - naruszenie następujących przepisów prawa: 1. art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 i pkt 8 w zw. z art. 131bc ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ustawy Pzp w zw. z art. 23 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 104 KC w zw. z art. 131h ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 131k ustawy Pzp poprzez błędne badanie i ocenę oferty wykonawcy, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo że jest niezgodna z ustawą Pzp, jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z"), w szczególności rozdziałowi VIII, jest nieważnana podstawie odrębnych przepisów, tj. kodeksu cywilnego, albowiem przepisy ustawy Pzp, SIW Z i KC wymagają, aby oferta została podpisana w taki sposób, by prawnie zobowiązywała wszystkich wykonawców występujących wspólnie. W przypadku, gdy oferta podpisywana i składana jest przez pełnomocnika, z treści oferty, w szczególności ze złożonych pełnomocnictw, musi wynikać umocowanie pełnomocnika do działania w postępowaniu, w imieniu i na rzecz wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; pełnomocnik musi być ustanowiony w sposób ważny, skuteczny, prawnie wiążący przez mocodawcę. Tymczasem w niniejszej sprawie brak jest umocowania dla pani L.G. do działania w imieniu i na rzecz wykonawcy, albowiem umocowanie dla niej pochodzi od podmiotu, który w niniejszym postępowaniu nie został prawidłowo umocowany jako lider konsorcjum w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. w dniu 15 września 2020 r. umocowała Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. do działania w imieniu konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie zaś do działania w imieniu konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Natomiast R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System” udzielił pełnomocnictwa dla Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. w 18 września 2020 roku (literalnie 2019 r.). Tym samym Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. udzielając w dniu 15 września 2020 r. pełnomocnictwa pani L.G. - z obu wskazanych powyżej przyczyn - nie miała legitymacji do działania w imieniu wykonawcy i możliwości ważnego, i skutecznego ustanowienia dalszego pełnomocnika w imieniu wykonawcy, - a w konsekwencji wybór wykonawcy, pomimo iż złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu. 2. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 131h ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 131k ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne badanie i ocenę oferty wykonawcy, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wadium wniesione zostało w sposób nieprawidłowy, niezgodny z celem wadium, w treści gwarancji wadialnej został wskazany inny podmiot niż wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. Z treści załączonej do oferty gwarancji wadialnej nr RW/GW/45/561/8975/2020 z dnia 7 grudnia 2020 roku wynika, iż została wystawiona przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. z siedzibą w Warszawie dla wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne za nr referencyjnym 24/PODOiB-E/2020 w zakresie części (zadania) I, to jest Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, występującego w konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Tymczasem ofertę w niniejszym postępowaniu złożyło konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Tym samym wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, ergo oferta przedłożona przez wykonawcę występującego w postępowaniu za nr referencyjnym 24/PODOiB-E/2020 w zakresie części (zadania) I, tj. konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System” nie została zabezpieczona wadium, - a w konsekwencji wybór wykonawcy pomimo, iż złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu. 3. art. 131h ust. 1 w zw. z art. 131k w zw. z art. 47 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się poprzez: (1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jest niezgodna z treścią Pzp, jej treść nie odpowiada treści SIW Z, jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. KC, (2) jest ofertą niezabezpieczoną wadium, albowiem wadium zostało wniesione w nieprawidłowy sposób. W oparciu o powyższe – w zakresie części (zadania) I - odwołujący I wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ww. wykonawcę; 3. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w tym: - odrzucenie oferty ww. wykonawcy; - wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; 4. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Izbą. W uzasadnieniu odwołania odwołujący I podnosił co następuje. a) w zakresie zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa dla pani L.G.: W pierwszej kolejności odwołujący I zwrócił uwagę na treść pełnomocnictwa z dnia 15 września 2020 roku udzielonego przez Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. spółceSeris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. do działania w imieniu konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie zaś do działania w imieniu konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Także w dniu 15 września 2020 roku zostało udzielone pełnomocnictwo pani L.G. przez Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., w którym wskazano, iż: „Działając w imieniu spółki Seris Konsalnet Ochrona Sp. z (...) z siedzibą w Warszawie (...) oraz na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Seris Konsalnet Security Sp. (...) z dnia 15.09.2020 r. reprezentując konsorcjum spółek: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. niniejszym udzielamy pełnomocnictwa Pani L.G. (...) do występowania w imieniu Konsorcjum w czasie trwania postępowania (...) Niniejsze pełnomocnictwo umocowuje do występowania w imieniu konsorcjum w trakcie prowadzonego postępowania a w szczególności do zaciągania związanych z przedmiotowym postępowaniem zobowiązań i płatności w imieniu i na rzecz działających w ramach konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Seris Konsalnet Security Sp. z o.o.". Zdaniem odwołującego I z powyższego wynika, że Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. za wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (konsorcjum), którzy biorą udział w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, uznawała konsorcjum w składzie Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. Swoim umocowaniem dla pełnomocnika konsorcjum (lidera) obejmowała wyraźnie kilkukrotnie wskazane w treści pełnomocnictwa konsorcjum firm w ww. ściśle określonym składzie. Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. nie miała świadomości występowania w konsorcjum firm trzeciego członka w osobie R . G . prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.G. „Alarm Cobra System”. Odwołujący I podkreślił, że powyższe wnioski potwierdza następstwo czasowe udzielanych w sprawie pełnomocnictw. Udzielając dalszego pełnomocnictwa w dniu 15 września 2020 r. Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. nie mogła go udzielić w imieniu konsorcjum w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.G. „Alarm Cobra System, albowiem sam został umocowany przez R.G. do pełnienia funkcji partnera wiodącego w konsorcjum firm w ww. składzie, w tym do zaciągania zobowiązań i płatności w imieniu i na jego rzecz, dopiero w dniu 18 września 2020 roku. Odwołujący I zwrócił przy tym uwagę na zasadę pisemności postępowania i na przepis art. 99 KC. Następnie odwołujący I wywodził, że Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. nie będąc liderem ustanowionym w sposób ważny do działania w imieniu wykonawcy nie mógł skutecznie i ważnie udzielić dalszego pełnomocnictwa do działania pani L.G., a tym samym oferta została podpisana przez osobę nieupoważnioną do działania w imieniu wykonawcy. Reasumując swoje rozważania w zakresie przedmiotowego zarzutu odwołujący I wskazywał, że zamawiający nie jest uprawniony, zgodnie z zasadą jednokrotności wezwania, do kierowania do wykonawcy kolejnych wezwań związanych z treścią przedłożonego pełnomocnictwa, jak i mających na celu wykazanie poprawnego umocowania osoby podpisującej ofertę. Wezwanie do wyjaśnień, w wyniku których wykonawca przedłożyłby umowę konsorcjum, z której rzekomo miałoby wynikać umocowanie do działania w imieniu konsorcjum należałoby uznać za obejście zasady jednokrotności wezwania. Podkreślił też, że wykonawca w treści pełnomocnictwa udzielanego pani L.G. nie wyprowadzał tytułu prawnego do działania z treści łączącej strony umowy konsorcjum. Jako źródło umocowania do działania wskazywał na pełnomocnictwo z dnia 15 września 2020 r. Ponadto, umowa konsorcjum nie została przedłożona do wglądu zamawiającemu, nie miał on zatem wiedzy o treści jej postanowień, a w konsekwencji nie mógł z jej ewentualnej treści wyprowadzać umocowania do działania w imieniu wykonawcy. Wykonawca nie przedłożył umowy konsorcjum na wezwanie z dnia 15 grudnia 2020 r. (a miał możliwość w odpowiedzi na ww. wezwanie przedłożenia umowy konsorcjum bądź pełnomocnictwa, a nawet obu tych dokumentów.). b) w zakresie zarzutu dotyczącego gwarancji ubezpieczeniowej: Odwołujący I podnosił, że konsorcjum Seris Konsalnet złożyło wadium w sposób niewłaściwy, albowiem wadium zostało złożone przez inny podmiot niż wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu. Zgodnie z treścią gwarancji wadialnej wykonawcą ubiegającym się o zamówienie publiczne za nr referencyjnym 24/PODOiB-E/2020 w zakresie części (zadania) I jest Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wstępująca w konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, podczas gdy ofertę w niniejszym postępowaniu złożyło konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Odwołujący I stwierdził, że tym samym wadium zostało złożone w sposób nieprawidłowy, co oznacza, że oferta ww. wykonawcy w zakresie części (zadania) I nie została zabezpieczona wadium. Jednocześnie odwołujący I wskazał, że specyfika stanu faktycznego w tej sprawie jest taka, iż wykonawca nie poprzestał na wskazaniu w treści dokumentu gwarancji wyłącznie lidera, lecz zdecydował się na podanie pełnego składu konsorcjum, którego dotyczy wystawiony dokument, tj. jako wykonawca wskazana jest Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. występująca w konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. - lider konsorcjum, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. - partner konsorcjum. Zatem, gwarancja została wystawiona na inny podmiot, niż wykonawca biorący udział w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym gwarant uprawniony jest do uchylenia się od odpowiedzialności za działania i zaniechania wykonawcy innego niż ten wyraźnie wskazany w treści gwarancji. Odwołujący I wskazywał ponadto na rozbieżność poglądów zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie dotyczącą kwestii skuteczności wniesienia wadium przez konsorcjum, przy czym akcentował odmienność stanu faktycznego w niniejszej sprawie, wskazując, iż wykonawca zdecydował się podać pełny skład konsorcjum na rzecz którego udzielana jest gwarancja wadialna. Zdaniem odwołującego I, jednocześnie z uwagi na fakt nieprawidłowości w ustanowieniu lidera konsorcjum, Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. nie była umocowana do pozyskania wadium w imieniu wykonawcy. Następnie odwołujący I powołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17 z którego wynika, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające jedynie wówczas, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do aktualizacji przesłanek zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. O przesłankach realizacji decyduje treść gwarancji. Za ww. wyrokiem odwołujący I podnosił, że okoliczność wskazania w treści gwarancji innego wykonawcy niż ten ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji wadliwość wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, winna być rozstrzygana ad casum, w każdym konkretnym przypadku poprzez całościowe badanie treści gwarancji, zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli wynikającymi z art. 65 k.c. Wniesienie wadium można natomiast uznać za prawidłowe tylko wówczas, jeżeli gwarancja daje zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium, niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się tych przesłanek - tylko wówczas wadium spełnia swoją zabezpieczającą rolę. Ponadto, odwołujący I wskazał, iż po ponownym rozpoznaniu sprawy stanowiącej przedmiot rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego, po uwzględnieniu wytycznych zawartych w w/w wyroku Sądu Najwyższego, Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt XII Ga 555/18 uznał, iż w okolicznościach tamtej sprawy wadium wniesione zostało w sposób nieprawidłowy. W ocenie odwołującego I gwarancja wadialna złożona przez konsorcjum Seris Konsalnet nie zapewnia zamawiającemu możliwości skutecznej realizacji roszczeń, gdyż obejmuje swoim zakresem działania i zaniechania innego wykonawcy niż wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. W treści gwarancji zdefiniowano pojęcie „wykonawcy", wskazując precyzyjnie skład konsorcjum. Gwarant wiedział bez wątpienia, że Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. działa w imieniu konsorcjum i dokładnie znał skład tego konsorcjum. Dodał, że w tej sprawie aktualność zachowują uwagi poczynione przez Sąd Najwyższy i Sąd Okręgowy w Gdańsku w ww. wyrokach m.in. o braku odpowiedzialności gwaranta za działania i zaniechania podmiotu nie wskazanego w treści gwarancji. Odwołujący I stwierdził ponadto, żekonsorcjum firm to nie nowy podmiot prawa, lecz jest to umowa zawarta pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie gwarant zobowiązał się do odpowiedzialności za działania i zaniechania podjęte w ramach innej umowy konsorcjum. Odpowiedzialność gwaranta odnosi się do umowy konsorcjum zawartej pomiędzy Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. oraz Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. Zauważył, że z żadnego innego fragmentu gwarancji wadialnej nie wynika - ani wprost, ani w sposób dorozumiany - że przez wykonawcę należy rozumieć nie tylko podmiot dokładnie oznaczony w dokumencie gwarancji wadialnej, ale również wszystkich wykonawców, z którymi ten podmiot zdecyduje się ubiegać o udzielenie zamówienia. Ponadto, treść gwarancji wadialnej definiuje także warunki zapłaty, w tym określa, za czyje zachowania wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp gwarant ponosi odpowiedzialność. W treści gwarancji wadialnej wielokrotnie podkreślane jest przejęcie przez gwaranta odpowiedzialności za działania i zaniechania wykonawcy oraz „przyczyny leżące po jego stronie" czy „przyczyny leżące po stronie wykonawcy”. Brak jakichkolwiek postanowień, z których wynikałoby, ze gwarant przyjął odpowiedzialność za działania i zaniechania innych podmiotów, niż za wyraźnie wskazany w jego treści skład konsorcjom bądź by pojęcie „z przyczyn leżących pod stronie wykonawcy" obejmowało również działania i zaniechania podmiotów, które będą ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie z wykonawcą. Odwołujący I konkludując stwierdził, że skoro treść gwarancji wadialnej w sposób precyzyjny określała, że pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć podmiot zdefiniowany w komparycji gwarancji wadialnej, tj.: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. oraz Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., a z żadnego innego fragmentu gwarancji wadialnej nie wynikało - ani wprost, ani w sposób dorozumiany - że wykonawca działa, zamierza lub może działać jako lider (lub członek) innego konsorcjum, to wykładnia językowa stanowczo sprzeciwia się uznaniu, iż gwarant przyjął odpowiedzialność nie tylko za działania i zaniechania wykonawcy, ale również za działania i zaniechania innych, nieznanych sobie podmiotów, które będą wspólnie z wykonawcą ubiegać się o udzielenie zamówienia. W dalszej kolejności odwołujący I zwrócił uwagę na abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji, co oznacza, że zakres odpowiedzialności gwaranta jest niezależny od ukształtowania oraz treści stosunku prawnego podstawowego, tj. w okolicznościach niniejszej sprawy zakres odpowiedzialności gwaranta jest niezależny od relacji prawnej istniejącej pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a zamawiającym. W konsekwencji - z uwagi na szeroki zakres odpowiedzialności ponoszonej przez gwaranta - gwarant w treści dokumentu gwarancji precyzyjnie określa zarówno zakres podmiotowy gwarancji (tj. za czyje działania i zaniechania odpowiada), jak i zakres przedmiotowy (tj. za jakie działania i zaniechania odpowiada). W sytuacji, gdy jak w niniejszej sprawie, literalne brzmienie gwarancji wadialnej nie daje żadnych podstaw do przyjęcia, iż gwarant przyjął odpowiedzialność za inne podmioty niż podmiot określony w treści gwarancji wadialnej oraz za inne przesłanki niż „przyczyny leżące po stronie wykonawcy", dokonywanie wykładni treści gwarancji wadialnej w taki sposób skutkowałoby rozszerzeniem odpowiedzialności gwaranta poza podmiotowy oraz przedmiotowy zakres gwarancji, w sposób, na który sam gwarant (mimo iż jest stroną umowy gwarancji) nie miałby wpływu. Odwołujący I zauważył też, że przed podjęciem decyzji o udzieleniu gwarancji, ubezpieczyciel dokładnie bada ryzyko z jakim związane jest takie działanie, wymagając od wnioskodawcy przedłożenia szeregu dokumentów, w tym związanych z sytuacją ekonomiczną oraz zdolnością do wykonania kontraktu przez wykonawcę, którego udział w przetargu ma zostać zabezpieczony gwarancją. Wynik szacowania ryzyka przeprowadzonego przez ubezpieczyciela przed udzieleniem gwarancji w pierwszej kolejności wpływa na podjęcie przez niego decyzji o udzieleniu gwarancji, ale również przesądza również o tym, czy przed udzieleniem gwarancji bankowej zażąda od wnioskodawcy ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia, a także o wysokości wynagrodzenia, które z tytułu udzielenia gwarancji pobierze. Na etapie podejmowania decyzji, czy gwarancja zostanie udzielona, a jeżeli tak, to jakie będą warunki udzielenia gwarancji, zasadnicze znaczenie ma więc okoliczność za jakie działania i zaniechania ubezpieczyciel przejmuje odpowiedzialność, a także za czyje (tj. jakiego podmiotu) działania i zaniechania odpowiada. Z tego względu racjonalna i zgodna z praktyką ubezpieczeniową wykładnia treści gwarancji winna prowadzić do wniosku, iż treść gwarancji odzwierciedla wyłączny - zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy - zakres odpowiedzialności gwaranta. Odwołujący I podniósł także, iż na skuteczność gwarancji zapłaty wadium nie ma wpływu solidarny charakter obowiązków obciążających wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Okoliczność, że podmiot, za którego działania lub zaniechania przyjął odpowiedzialność gwarant jest w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie może stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Wskazał ponadto, że prawidłowość gwarancji wadialnej, która nie obejmuje wszystkich członków konsorcjum, nie może być wywodzona także z okoliczności, iż gwarancja wadialna była bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Odwołujący I podnosił, iż w praktyce zdarzają się sytuacje, gdy gwarant (ubezpieczyciel lub bank) odmawia zamawiającemu wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji wadialnej obejmującej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców. Skoro praktyka zna przypadki, w których gwarancja wadialna udzielona tylko na rzecz jednego z konsorcjantów skutkuje uchyleniem się przez gwaranta od wypłaty sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistniały po stronie drugiego z wykonawców działających w ramach konsorcjum oznacza to, że wadium wniesione w taki właśnie sposób nie spełnia swojej zabezpieczającej. W związku z powyższym odwołujący I wnosił jak w petitum. Sygn. akt: KIO 3468/20 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Ekspert Security Duo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Ekspert Security AT Sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnie; Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji FOSA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, FOSA Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, SILEZJAN System Security - Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i SILEZJAN EKO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwani dalej łącznie: „konsorcjum Ekspert Security” lub „odwołującym II”) wnieśli w dniu 28 grudnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności dokonanych przez zamawiającego w zakresie części III, a polegających na: 1. dokonaniu przez zamawiającego poprawek w ofercie złożonej przez konsorcjum wykonawców „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie i „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porosły (zwanych dalej łącznie: „konsorcjum STEKOP” lub „przystępującym II”) podczas, gdy naniesione poprawki nie kwalifikują się jako oczywiste omyłki rachunkowe; 2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3 postępowania złożonej przez konsorcjum STEKOP i zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum STEKOP jako oferty niezgodnej z ustawą, zawierającej rażąco niską cenę, a ponadto obarczonej błędami w obliczeniu ceny; 3. zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 3 postępowania. Odwołujący II zarzucił zamawiającemu – w zakresie części (zadania) III - naruszenie następujących przepisów prawa: 1. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum STEKOP do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, która nie uwzględnia kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a tym bardziej dodatkowych elementów cenotwórczych oraz, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum STEKOP, mimo że jego oferta jest niezgodna z ustawą Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, z uwagi na zaoferowanie przez niego stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 roku ustalonego na podstawie właściwych przepisów. 3. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie poprawek w ofercie złożonej przez konsorcjum STEKOP podczas, gdy naniesione przez zamawiającego poprawki nie kwalifikują się jako oczywiste omyłki rachunkowe. 4. art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji. W oparciu o powyższe odwołujący II wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum STEKOP jako najkorzystniejszej w części nr 3 postępowania; 3. nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty konsorcjum STEKOP, a w konsekwencji wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SIW Z w części nr 3 postępowania; 4. ewentualnie, w przypadku przyjęcia iż oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, wezwanie wykonawcy konsorcjum STEKOP do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny poprzez złożenie rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, a także w zakresie wyjaśnienia ceny ofertowej; 5. zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podnosił, co następuje. W pierwszej kolejności odwołujący II zwrócił uwagę na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące opisu sposobu obliczenia ceny ofertowej (pkt X), z których wynikało, że cena ofertowa musi być jednoznaczna i ostateczna, i winna zawierać wszystkie nieprzewidziane wydatki oraz różnorakie ryzyko związane z koniecznością wykonania całości prac objętych umową. Podkreślił, że postanowienia te są istotne z punktu widzenia wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu. a) w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny i niezgodności oferty z ustawą w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę odwołujący II wskazywał, co następuje. Zgodnie z wymaganiami opisanymi przez zamawiającego wszyscy pracownicy świadczący usługę SUFO powinni być zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, a wykonawca winien uwzględnić w kalkulacji ceny oferty wysokość minimalnego wynagrodzenia, obowiązującego od dnia 1 stycznia 2021 roku, a także koszty związane z pracowniczymi planami kapitałowymi (Załącznik nr 2 do SIW Z – Formularz ofertowy). Ponadto, zamawiający nie dopuszczał możliwości zatrudnienia osób ze stopniem niepełnosprawności (§ 5 ust. 2 pkt 7 wzoru umowy), czyli wykonawcy nie mogą korzystać w tym zakresie z ulg związanych z dofinansowaniem z PFRON. Odwołujący II podał, że konsorcjum STEKOP zaoferowało w części III następujące stawki: a) rok 2021 kompleks w m. Olszewnica Stara ul. Wojska Polskiego - stawka 22,95 zł netto, 28,23 zł brutto; b) rok 2022 kompleks w m. Olszewnica Stara ul. Wojska Polskiego - stawka 23,15 zł netto, 28,23 zł brutto; c) rok 2021 kompleks w m. Borzęcin Duży ul. Spacerowa 75 - stawka 23,15 zł netto, 28,23 zł brutto; d) rok 2022 kompleks w m. Borzęcin Duży ul. Spacerowa 75 - stawka 23,15 zł netto, 28,23 zł brutto. W ocenie odwołującego II zaoferowane stawki, przy uwzględnieniu kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, obowiązujących od 2021, są niemożliwe do realizacji. Podał, iż od 1 stycznia 2021 roku wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę to 2.800,00 zł brutto. Następnie, odwołujący II przedstawił swoje wyliczenie minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników w oparciu o umowę o pracę w 2021 roku, przy założeniu: a) minimalne wynagrodzenie obowiązujące od dnia 1 stycznia 2021 roku - 2.800,00 zł brutto; b) dodatek za godziny nocne zgodnie z art. 151 (7) §1 kodeksu pracy - 186,67 zł brutto; c) urlop wypoczynkowy w wymiarze 20 dni - 237,03 zł brutto (miesięcznie). Dodał też, że jeśli uwzględnić składkę na PPK ww. koszt jeszcze by wzrósł. Według odwołującego II, z powyższych obliczeń wynika, że minimalne koszty związane jedynie z zatrudnieniem pracownika to 22,98 zł. Tym samym, cena ofertowa wskazana przez konsorcjum STEKOP - 22,95 zł netto -jest ceną rażąco niską, gdyż nie pozwala nawet na pokrycie kosztów zatrudnienia pracowników, a tym bardziej i wszelkich dodatkowych kosztów związanych z realizacją umowy, które wykonawcy byli obowiązani skalkulować w swojej cenie. Stwierdził też, że skoro wynagrodzenie w zakresie roku 2021 nie podlega jakimkolwiek zmianom, potencjalne wyjaśnienia wykonawcy zmierzające w kierunku dowodzenia, że występowałby o waloryzację wynagrodzenia za 2021 rok byłyby bezzasadne. W dalszej kolejności odwołujący II stwierdził, że z zarzutem dotyczącym rażąco niskiej ceny wiąże się także zarzut polegający na złożeniu przez konsorcjum STEKOP oferty niezgodnej z ustawą. Podniósł, że skoro oferta ww. wykonawcy nie uwzględnia minimalnych kosztów wynagrodzenia pracowników, to oznacza, że podstawą kalkulacji musiała być kwota wynagrodzenia niższa niż przewidziana w ustawie. W konsekwencji oznacza to niezgodność oferty z ustawą i konieczność jej odrzucenia. Odwołujący II powołał się w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2019 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 527/19. b) w zakresie zarzutu dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie konsorcjum STEKOP odwołujący II wskazywał, co następuje. Odwołujący II zauważył, że konsorcjum STEKOP w zakresie części nr 3 złożyło ofertę z ceną 3.043.307,70 zł netto, co stanowi kwotę brutto 3.743,268,47 zł dla roku 2021 oraz z ceną 3.092.879,70 zł netto, co stanowi kwotę brutto 3.804.242,03 zł dla roku 2022. Takie też kwoty zamawiający wskazał w informacji z otwarcia ofert z dnia 14 grudnia 2020 roku. Natomiast w powiadomieniu o wyborze oferty ww. wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w części nr 3 postępowania zamawiający wskazał inne wartości, tj.: dla roku 2021- kwota 3.055.470,90 złotych netto / 3.758.229,21 złotych brutto -100 pkt. - w tym stawka za rbg.: 22,95 zł netto / 28,23 zł brutto; 23,15 zł netto / 28,47 zł brutto. dla roku 20223.119.832,90 złotych netto / 3.837.394,47 złotych brutto -100 pkt. - w tym stawka za rbg.: 23,15 zł netto / 28,47 zł brutto. Z informacji uzyskanych telefonicznie odwołujący II powziął informację, że zamawiający dokonał poprawek w ofercie wykonawcy STEKOP w zakresie sprostowania omyłek rachunkowych. Odwołujący II zapoznał się też ze skanem oferty ww. wykonawcy, otrzymanym od zamawiającego. Zdaniem odwołującego II czynności dokonanych przez zamawiającego nie sposób uznać za sprostowanie omyłek rachunkowych. W kwestii jak należy rozumieć pojęcie oczywistej omyłki rachunkowej odwołujący II powoływał się na opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jak również na przywołane w niej wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2011 roku, sygn. akt: KIO 1787/11, a także z dnia 28 września 2010 roku, sygn. akt: KIO 1978/10. Odwołujący II podkreślił, że przy dokonywaniu poprawek w zakresie omyłek rachunkowych należy kierować się sposobem obliczenia ceny oferty wskazanym przez zamawiającego w SIWZ (w tym przypadku pkt 1 ppkt 5 Załącznika nr 2 do SIWZ). W ocenie odwołującego II, działania zamawiającego w zakresie dokonania poprawek w ofercie konsorcjum STEKOP, są pozbawione konsekwencji. Zauważył, że gdyby kierować się podstawowymi zasadami logiki należałoby przyjąć, iż w przypadku podzielenia przedmiotu zamówienia na rok 2021 i 2022 wykonawca przyjmie jednolitą stawkę w danym roku albo jednolitą stawkę dla całości oferty. A zatem, intencją konsorcjum STEKOP mogło być: - zaoferowanie stawki w roku 2021 w wysokości 22,95 zł netto za godzinę, zaś w roku 2022 w wysokości 23,15 zł netto za godzinę; - zaoferowanie jednolitej stawki godzinowej dla usług świadczonych w roku 2021 i 2022 na poziomie 22,95 zł netto za godzinę. Tymczasem w przypadku kompleksu w m. Borzęcin Duży za 2021 rok konsorcjum STEKOP proponuje stawkę 23,15 zł netto, a w algorytmie przyjmuje stawkę 22,95 zł netto, którą logicznym byłoby, że chciał przyjąć jednolicie dla 2021 roku. Odwołujący II podkreślił, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca na dowolnym poziomie kształtował stawki oferowane w ofercie, jednakże w świetle konieczności kierowania się algorytmem obliczenia ceny, owa rozbieżność powoduje wątpliwości, które stawki należałoby przyjąć w dokonywaniu poprawek omyłek rachunkowych, a tym samym wykracza to już poza pojęcie oczywistej omyłki rachunkowej, którą zamawiający obowiązany jest poprawić. Ponadto, to algorytm i kwoty w nim przyjęte powinny być punktem wyjścia dla zamawiającego. Dalej odwołujący II wskazywał, że analizując treść oferty konsorcjum STEKOP nie sposób z samego formularza ofertowego stwierdzić czy dla kompleksu w m. Borzęcin Duży w odniesieniu do roku 2021: ·błąd polegał na wpisaniu dla ww. obiektu w kolumnie „stawka netto za godzinę" kwoty 23,15 zł, tym samym powodując brak jednolitości ze stawką godzinową oferowaną za rok 2021 roku dla kompleksu w m. Olszewnica, gdzie przyjęto 22,95 zł netto - wówczas algorytm wyliczenia wynagrodzenia ze stawką 22,95 zł oraz stawką brutto za godzinę w wysokości 28,23 zł jest prawidłowy, czy też ·błąd polegał na nieprawidłowym wskazaniu w algorytmie stawki 22,95 zł, w miejsce kwoty 23,15 zł netto oraz błędnym obliczeniu stawki brutto za godzinę w wysokości 28,23 zł zamiast 28,47 zł - wówczas w algorytmie należałoby przyjąć stawkę 23,15 zł oraz dokonać poprawki stawki brutto. Odwołujący II wywodził, iż z samego tego faktu nie sposób uznać, którym wartościom zawartym w ofercie dać prym, a tym samym, które wartości uznać za właściwe i z ich wykorzystaniem dokonać poprawek rachunkowych, a to świadczy o tym, że nie można tego zakwalifikować jako oczywistej omyłki rachunkowej. W takiej sytuacji, zamawiający nie był obowiązany do dokonania poprawek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż zaistniała sytuacja wykracza poza zakres przedmiotowy tego przepisu. Ponadto, podnosił, że trudno na podstawie zapoznania się jedynie z ofertą założyć, że ww. wykonawca chciał dokonać rozróżnienia stawki proponowanej dla kompleksu Olszewnicy i Borzęcinie Dużym w 2021 roku, czy więcej - w ogóle planował dokonać rozróżnienia stawki dla poszczególnych pozycji w tej części. Zdaniem odwołującego II, nie sposób tego wysnuć z całokształtu złożonej oferty. Następnie, odwołujący II zwrócił uwagę na sposób ukształtowania stawki w ofercie dla pozostałych części (1, 2 i 4) i wskazał, że w obrębie pozostałych części zamówienia, konsorcjum STEKOP przyjęło jednolitą stawkę dla wszystkich obiektów zarówno w roku 2021 i 2022. Zdaniem odwołującego II, oznacza to, iż taką też logiką wykonawca kierował się składając ofertę na część nr 3, objętą odwołaniem. W konsekwencji należałoby przyjąć, iż wykonawca planował zaoferować jednolitą stawkę 22,95 zł netto, gdyż taka wartość znajduje się w algorytmie wyliczenia wynagrodzenia. Dodatkowo, zbieżna z taką stawką netto jest stawka brutto (28,23 zł brutto ze stawki 22,95 zł netto) wskazana we wszystkich polach tabeli kalkulacyjnej dla części nr 3. Oznacza to, że błędnie wpisano jedynie kwoty netto jako 23,15 zł. Odwołujący II zwrócił przy tym uwagę na definicję ceny na gruncie ustawy Pzp, wskazując, że ceną jest kwota brutto. Konkludując, odwołujący II podnosił, że za prawidłową stawkę ofertową należało uznać kwotę 28,23 zł (netto 22,95 zł). Zamawiający zaś zamiast podwyższyć łączną wartość oferty winien ją obniżyć, gdyby potencjalnie uznać, że możliwym byłoby dokonanie poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych z poszanowaniem zasad Prawa zamówień publicznych. Zamawiający dokonał poprawy omyłek tam, gdzie nie było podstaw ku temu, a nadto jego działania cechowała niekonsekwencja. Sygn. akt: KIO 3466/20 Sygn. akt: KIO 3468/20 Zamawiający w dniu 29 grudnia 2020 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopie odwołań wniesionych w sprawach o sygn. akt: KIO 3466/20 oraz KIO 3468/20. W dniu 31 grudnia 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.G. „Alarm Cobra System” (zwani dalej łącznie: „konsorcjum Seris Konsalnet” lub „przystępującym I”) zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 3466/20. W dniu 30 grudnia 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie i „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porosły (zwani dalej łącznie: „konsorcjum STEKOP” lub „przystępującym II”) zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 3468/20. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień ww. wykonawców wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ich do udziału w postępowaniach odwoławczych po stronie zamawiającego w charakterze uczestnika tych postępowań - odpowiednio: konsorcjum Seris Konsalnet w sprawie o sygn. akt: KIO 3466/20 oraz konsorcjum STEKOP w sprawie o sygn. akt: KIO 3468/20. W dniu 31 grudnia 2020 roku zamawiający – drogą elektroniczną - przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3468/20, w której wskazał, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Odpowiedź zamawiającego o tożsamej treści – w formie pisemnej – wpłynęła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2021 roku. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania wniesionego w sprawie o sygn. akt: KIO 3468/20 przystępujący II złożył oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu (oświadczenie z dnia 13 stycznia 2021 roku, wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej – 14 stycznia 2021 roku). Ponadto, w dniu 21 stycznia 2021 roku przystępujący II przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej – drogą elektroniczną – pisemne stanowisko w sprawie o sygn. akt: KIO 3468/20. W dniu 22 stycznia 2021 roku – w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego – przystępujący I złożył pisemne stanowisko w sprawie o sygn. akt: KIO 3466/20. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 22 stycznia 2021 roku z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, iż odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Iz ba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego (tj. z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”), wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oferty konsorcjum Seris Konsalnet, wezwania skierowanego do Seris Konsalnet w zakresie uzupełnienia pełnomocnictwa i odpowiedzi ww. wykonawcy na to wezwanie, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oferty konsorcjum STEKOP, zawiadomienia o dokonanych poprawkach w ofercie wykonawcy konsorcjum STEKOP w części III, protokołu z otwarcia wniosków, zawiadomienia o ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zaproszeń do składania ofert, protokołu z otwarcia ofert, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty), a także z dokumentów przedłożonych przez strony i uczestników postępowania odwoławczego w toku postepowania odwoławczego. Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 stycznia 2021 roku. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług na rzecz zamawiającego przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia oraz porządku na terenie chronionym, w kompleksach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w latach 2021-2022. Zamówienie zostało podzielone na 4 części. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. W dniu 28 października 2020 roku zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pismami z dnia 2 listopada 2020 roku zamawiający zaprosił wykonawców do składania ofert w ramach poszczególnych części zamówienia. Termin składania ofert wyznaczył na dzień 14 grudnia 2020 roku. Sygn. akt: KIO 3466/20 W dniu 2 października 2020 roku wykonawca konsorcjum Seris Konsalnet złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie części I – IV zamówienia. Do wniosku załączył pełnomocnictwo z dnia 15 września 2020 roku dla spółki Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. udzielone przez Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. w związku z zawartą umową konsorcjum spółek Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. do pełnienia funkcji partnera wiodącego w konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Pełnomocnik został umocowany do „zaciągania związanych z przedmiotowym postępowaniem zobowiązań i płatności w imieniu i na rzecz Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., do wyłącznego występowania w imieniu Konsorcjum w trakcie prowadzonego postępowania, a w szczególności do udziału w postępowaniu, do podpisywania bądź poświadczania za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów koniecznych do przygotowania i złożenia wniosku i oferty, do wniesienia wadium, do składania oświadczeń woli i wiedzy związanych z przedmiotowym postępowaniem, składania i podpisywania informacji o stwierdzonych naruszeniach w przypadku gdy nie przysługuje odwołanie oraz podpisania wniosku i oferty składanej w tym postępowaniu (…)”. Jednocześnie pełnomocnik miał prawo udzielania dalszych pełnomocnictw. Ponadto do wniosku ww. wykonawca załączył pełnomocnictwo z dnia 18 września 2019 roku (winno być 2020) dla spółki Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. udzielone przez R.G. „Alarm Cobra System” w związku z zawartą umową konsorcjum spółek Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. iR.G. „Alarm Cobra System” do pełnienia funkcji partnera wiodącego w konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Zakres udzielonego pełnomocnictwa był tożsamy z tym jakie udzieliła spółka Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. Do wniosku załączono także pełnomocnictwo dla pani B.Ż. z dnia 15 września 2020 roku do występowania w imieniu konsorcjum: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. udzielone przez lidera konsorcjum - Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. W dniu 15 grudnia 2020 roku zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał lidera konsorcjum Seris Konsalnet do uzupełnienia pełnomocnictwa dla pani L.G., która podpisała ofertę. W dniu 16 grudnia 2020 roku ww. wykonawca złożył dwukrotnie pełnomocnictwo dla pani L.G. z dnia 15 września 2020 roku udzielone przez lidera konsorcjum, w tym do podpisania oferty składanej w tym postępowaniu, przy czym w pierwszym dokumencie pełnomocnictwa było wskazane konsorcjum w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., a w drugim – konsorcjum w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. i R.G. „Alarm Cobra System”. W rozdziale VI SIW Z zamawiający zawarł wymagania dotyczące wadium, wskazując: wysokość wymaganego wadium dla poszczególnych części zamówienia, formy wniesienia wadium (w tym gwarancję bankową i ubezpieczeniową) oraz, że należy je wnieść przed upływem terminu składania ofert z dopiskiem: „Wadium dotyczące usługi w zakresie ochrony fizycznej SUFO w kompleksach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym 42. Bazy Lotnictwa Szkolnego w latach 2021 – 2022” – nr sprawy 24/PODOiB-E/2020.Poza ww. ogólnymi wymaganiami dotyczącymi wadium, zamawiający nie zawarł bardziej szczegółowych postanowień w tym zakresie. Wykonawca - konsorcjum Seris Konsalnet załączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową nr RW/GW/45/561/8975/2020 z dnia 7 grudnia 2020 r. wystawioną przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. z siedzibą w Warszawie. W treści dokumentu gwarancji został oznaczony Wykonawca – Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. występująca w konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. – Lider i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. – Partner, a także oznaczono jako Beneficjenta – 42 Bazę Lotnictwa Szkolnego oraz przedmiot przetargu:„Usługa w zakresie ochrony fizycznej SUFO w kompleksach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w latach 2021-2022”, Numer sprawy: 24/PODOiB-E/2020, część I”.Z przedmiotowego dokumentu wynika, że Gwarant zobowiązał się „nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na pierwsze, pisemne żądanie Beneficjenta, złożone zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Gwarancji, kwoty (…) stanowiącej wadium, w związku ze złożoną Ofertą w Przetargu.”. Roszczenie o wypłatę z przedmiotowej Gwarancji, według oświadczenia Gwaranta, miało powstać, gdy ziszczą się wskazane w tym dokumencie okoliczności – zgodne z dyspozycją przepisu art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jednocześnie Gwarant zobowiązał się do wypłaty należnej kwoty w terminie 14 dni o d „daty otrzymania od Beneficjenta pisemnego żądania zapłaty z niniejszej Gwarancji, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do reprezentowania Beneficjenta, zawierającego oświadczenie wskazujące okoliczność, bądź okoliczności, spośród wymienionych w ust. 3, stanowiące podstawę złożenia żądania zapłaty. Do pisemnego żądania zapłaty należy dołączyć poświadczoną za zgodność z oryginałem przez osoby umocowane do reprezentowania Beneficjenta kopię dokumentu, z którego wynika umocowanie osób, które podpisały niniejsze żądanie”. Ponadto, Gwarant w treści ww. dokumentu wskazał na okres ważności Gwarancji i wskazał, że tylko żądanie zapłaty spełniające wszystkie wymogi formalne określone w ust. 4 i 5 (czyli dotyczące formy i treści pisemnego żądania zapłaty oraz wymogów co do sposobu jego przesłania), otrzymane przez niego w terminie ważności Gwarancji, będzie powodowało obowiązek wypłaty z Gwarancji. Sygn. akt: KIO 3468/20 Zamawiający w rozdziale III SIW Z – Opis przedmiotu zamówienia – wskazał, że ochrona obiektów ma być realizowana całodobowo w systemie 24 godzinnym. Opisał też szczegółowo na czym ma polegać ochrona obiektów, w tym także w zakresie Patrolu Interwencyjnego oraz zapewnienia dodatkowej ochrony związanej z osiąganiem gotowości do podjęcia działań oraz na sygnał o wzmocnieniu systemu ochranianych obiektów, po ogłoszeniu mobilizacji, a także przy wprowadzeniu stanów nadzwyczajnych. W rozdziale X SIW Z zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny ofertowej, wskazując m.in., że:„Oferta musi zawierać ostateczną sumaryczną cenę brutto obejmującą wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia” (pkt 2); „Cenę należy skalkulować w formularzu ofertowym. Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia wszystkich pół formularza. Cena ofertowa powinna obejmować kompletne wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w niniejszej SIW Z”(pkt 4). „Kwota winna zawierać wszystkie nieprzewidziane wydatki oraz różnorakie ryzyko związane z koniecznością wykonania całości prac objętych umową” (pkt 8). Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) stanowi załącznik nr 1 do SIW Z. W OPZ zamawiający wymagał m.in. całodobowej ochrony fizycznej za pośrednictwem odpowiednio wyposażonych i przeszkolonych pracowników ochrony, przy czym podał (w tym dla części III) jaki powinien być skład osobowy sił ochronnych i wymagania w stosunku do niego (m.in. wymóg posiadania legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony, a także poświadczenia bezpieczeństwa lub pisemnego upoważnienia do dostępu do informacji niejawnych minimum o klauzuli „ZASTRZEŻONE” oraz ważne zaświadczenie stwierdzające odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych). Pracownik ochrony portier – pracujący w dni robocze. W części III zamówienia zamawiający wymagał także okresowego wystawienia jednego dodatkowego posterunku, co wykonawca był zobowiązany wkalkulować w cenę oferty. W załączniku nr 2 do SIW Z – Formularz ofertowy – w pkt 2 zamawiający określił wymóg zatrudnienia wszystkich pracowników świadczących usługę SUFO na podstawie umowy o pracę. W załączniku nr 3 do SIW Z – Projekt umowy dla części III – w § 3 zamawiający określił zakres działań SUFO, jak i zadania pracowników ochrony podczas pełnienia służby ochronnej. W § 5 ust. 2 pkt 7 zamawiający wskazał, że nie dopuszcza zatrudnienia osób z niepełnosprawnościami. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 3 wykonawca został zobowiązany do odpowiedniego wyposażenia pracowników w niezbędną ilość broni i amunicji, umundurowanie, kamizelki kuloodporne, hełmy, identyfikatory, urządzenia łączności radiowej, służbowe telefony itp. W § 12 projektu umowy zamawiający określił zakres obowiązkowych szkoleń wynikających z realizacji umowy. W dniu 17 grudnia 2020 roku zamawiający poinformował wykonawcę – Konsorcjum STEKOP o dokonanych poprawkach w ofercie w części III zakwalifikowanych, jako oczywista omyłka rachunkowa. Zamawiający wskazał w jakich pozycjach dokonał poprawy i kwoty wynikające z przeliczenia. Izba zważyła, co następuje: Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. W związku z powyższym Izba orzekała na podstawie przepisów dotychczasowej ustawy, tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Sygn. akt: KIO 3466/20 Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 1. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - konsorcjum Seris Konsalnet z uwagi na brak umocowania dla pani L.G. do działania w imieniu i na rzecz tego wykonawcy, a tym samym do podpisania oferty w jego imieniu. Izba ustaliła, że ww. zarzut jest zarzutem spóźnionym. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie . Stosownie do art. 96 ust. 3 ustawy Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z uzasadnienia przedmiotowego zarzutu wynika, że odwołujący I kwestionował prawidłowość umocowania do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum Seris Konsalnet, osoby, która podpisała ofertę w imieniu tego wykonawcy, tj. prawidłowość umocowania pani L.G.. Z kolei brak umocowania pani L.G. do działania w imieniu i na rzeczkonsorcjum Seris Konsalnet odwołujący I wywodził z faktu, iż pełnomocnictwo zostało udzielone jej przez podmiot - Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który w tym postępowaniu nie został prawidłowo umocowany jako lider konsorcjum w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i R .G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R .G. „Alarm Cobra System”. W konsekwencji powyższego, odwołujący I podnosił, że Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie będąc liderem ustanowionym w sposób ważny do działania w imieniu wykonawcy, nie mógł skutecznie i ważnie udzielić dalszego pełnomocnictwa do działania pani L.G., a tym samym oferta została podpisana przez osobę nieupoważnioną do działania w imieniu wykonawcy. Jak powyżej Izba wskazała, przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, jest zatem postępowaniem dwuetapowym. W dniu 28 października 2020 roku wykonawcy biorący udział w postępowaniu zostali poinformowani przez zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Od tej daty odwołujący I, na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, mógł się ubiegać o udostępnienie mu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu konkurencyjnego wykonawcy. Izba podzieliła stanowisko przystępującego I, iż ewentualne zarzuty w tym zakresie odwołujący I mógł i powinien podnieść na etapie badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, bowiem już na tym etapie został przedstawiony ciąg pełnomocnictw dla lidera konsorcjum - Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, które obecnie kwestionuje odwołujący I, a na podstawie których następnie lider konsorcjum Seris Konsalnet udzielił umocowania pani L.G. do złożenia oferty w imieniu i na rzecz ww. konsorcjum. Okolicznością bezsporną jest, że pełnomocnictwo dla pani L.G. zostało przedłożone przez ww. wykonawcę dopiero w związku ze złożeniem oferty (w następstwie wezwania zamawiającego z dnia 15 grudnia 2020 roku do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę), ale należy zauważyć, iż osnową zarzutu było to, że lider konsorcjum Seris Konsalnet sam nie był prawidłowo umocowany do działania w imieniu tego konsorcjum. Zatem, zarzut w tym zakresie powinien być podniesiony w terminie 10-dniowym liczonym od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. od dnia 28 października 2020 roku. Ciąg pełnomocnictw dla lidera konsorcjum – Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. został bowiem załączony do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu 30 września 2020 roku. Pełnomocnictwo zaś udzielone pani L.G. było kwestionowane tylko i wyłącznie z uwagi na brak właściwego umocowania dla lidera konsorcjum. W tym kontekście nietrafiona jest argumentacja odwołującego I zaprezentowana w toku rozprawy w dniu 22 stycznia 2020 roku, iż w odwołaniu kwestionuje prawidłowość złożenia oferty, a nie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 47 ustawy Pzp przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert. Możliwość złożenia oferty jest więc wynikiem pozytywnej oceny wniosku wykonawcy o dopuszczenie do udziału w przetargu i zaproszenia go do złożenia oferty. Wobec powyższego Izba pominęła przedmiotowy zarzut przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy jako spóźniony. 2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Seris Konsalnet z uwagi na to, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Stosownie do art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W ocenie Izby zarzut dotyczący nieprawidłowego wniesienia wadium przez konsorcjum Seris Konsalnet nie potwierdził się. Należy zwrócić uwagę, że treść SIW Z nie zawiera szczególnych wymagań zamawiającego co do wniesienia wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum, ani co do treści dokumentu wadialnego, w tym obowiązku wskazania w nim wszystkich członków konsorcjum. Z treści dokumentu gwarancji wadialnej nr RW/GW/45/561/8975/2020 z dnia 7 grudnia 2020 roku, wystawionej przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. wynika, że Gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta określonej kwoty. W kwestii oceny prawidłowości wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 roku, wydanym w sprawie IV CSK 86/17 (wyrok powoływany też przez odwołującego I). Sąd Najwyższy w wyroku tym stwierdził m.in., że: „gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji (…) Tym niemniej, korzystając ze swobody umów ( art. 3531 KC.) strony mogą ukształtować przesłanki powstania zobowiązania gwaranta na różne sposoby (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12). Mogą zatem postanowić, że zobowiązanie gwaranta aktualizować się będzie tylko w razie spełnienia materialnych „warunków” zapłaty - rzeczywistego wystąpienia wypadku gwarancyjnego - np. niewykonania lub nienależytego wykonania zabezpieczanego zobowiązania, co podlega dowodzeniu na zasadach ogólnych i zakłada, iż zobowiązanie to istniało, zaktualizowały się przesłanki jego wymagalności oraz nie zostało wykonane (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12). Strony mogą też postanowić, że zobowiązanie gwaranta zaktualizuje się już w razie przedstawienia gwarantowi dokumentów - ściśle określonych w treści gwarancji - „stwierdzających” spełnienie „warunków” zapłaty (tzw. gwarancja dokumentowa). Nie zależy ono wówczas bezpośrednio od ziszczenia się jakichkolwiek przesłanek („warunków”) materialnoprawnych, leżących poza stosunkiem gwarancji. W przypadku zaś cieszącej się szczególną popularnością w obrocie gwarancji „bezwarunkowej” i „na pierwsze żądanie” strony uzależniają zazwyczaj ciążący na gwarancie obowiązek zapłaty jedynie od skierowania doń przez beneficjenta żądania zapłaty ewentualnie połączonego z jego oświadczeniem, że zabezpieczane zobowiązanie nie zostało wykonane przez dłużnika. (…) decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji ( art. 65 KC), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty.(…) Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 KC, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. (…) Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.”. Jak wynika z powyższego wyroku o prawidłowości udzielonej gwarancji każdorazowo decyduje treść gwarancji wystawionej w konkretnych okolicznościach, która to treść może być ukształtowana w różny sposób. Faktem jest, że w treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej złożonego w przedmiotowym postępowaniu zostało wskazanych tylko dwóch spośród trzech konsorcjantów, jednak w ocenie Izby, nie przesądza to o wadliwości dokumentu gwarancji, czy braku rzeczywistego zabezpieczenia interesów zamawiającego i możliwości zaspokojenia się z gwarancji. Świadczy o tym całokształt okoliczności faktycznych sprawy, w tym, że wykonawca – konsorcjum Seris Konsalnet złożył wadium w formie nieodwołanej, płatnej na pierwsze żądanie gwarancji ubezpieczeniowej, w której wskazano wszystkie istotne elementy opisujące szczegółowo postępowanie, w którym ma zostać złożona oferta, zabezpieczona tym wadium (tj. podano konkretną nazwę i numer postępowania o zamówienie publiczne, określono część zamówienia – I, nazwę Beneficjenta - zamawiającego, wymieniono wszystkie ustawowe przesłanki zatrzymania wadium), a ponadto wskazano, że „Wykonawcą” składającym ofertę jest Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. występujący w określonym składzie. Jak wyżej wskazano, jako skład konsorcjum oznaczono: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. – Lider i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. – Partner i nie wskazano trzeciego z uczestników tego konsorcjum –R.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: R .G. „Alarm Cobra System”. W ocenie Izby, nie stanowi to jednak o tym, że zamawiający nie będzie mógł się zaspokoić z tej Gwarancji w przypadku wystąpienia ustawowych ku temu przesłanek. W szczególności Izba zwraca uwagę na treść ust. 6 przedmiotowego dokumentu, w którym Gwarant określił, że obowiązek wypłaty z Gwarancji będzie powodować otrzymane przez Gwaranta w oznaczonym terminie żądanie zapłaty, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w ust. 4 i 5, a które to odnoszą się do pisemnej formy żądania zapłaty, podpisanego przez umocowane osoby do reprezentowania Beneficjenta i wskazania okoliczności, stanowiących podstawę złożenia żądania zapłaty, a także sposobu przesłania tego żądania Gwarantowi. Należy przy tym zwrócić uwagę, że odwołujący I nie udowodnił okoliczności przeciwnych, a mianowicie, iż gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez konsorcjum Seris Konsalnet nie zabezpieczenia w sposób realny interesów zamawiającego i nie daje mu możliwości zaspokojenia się z gwarancji. Nie potwierdzają tego złożone przez odwołującego I dowody z wydruków korespondencji e-mailowej prowadzonej z poszczególnymi ubezpieczycielami czy bankiem. Przede wszystkim należy podnieść, że odwołujący I w ogóle nie przedstawił zapytania skierowanego do podmiotu, który wystawił kwestionowaną przez niego gwarancję ubezpieczeniową, tj. do Korporacji Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. Odpowiedź pochodząca od tego podmiotu byłaby najbardziej adekwatna do oceny zasadności podnoszonych twierdzeń. Ponadto, pytania skierowane do towarzystw ubezpieczeniowych i banku odwołujący I sformułował w ten sposób, że opisał w nim sytuację, która nie jest zbieżna ze stanem faktycznym w niniejszej sprawie, albowiem dotyczyła ona wymuszonej zmiany konsorcjum w związku z dokonaniem przez zamawiającego zmian w specyfikacji. Tym samym odpowiedzi w tym zakresie też nie można uznać za miarodajne. Abstrahując od powyższego, należy wskazać, że uzyskane przez odwołującego I odpowiedzi nie potwierdzają jego stanowiska. InterRisk TU S.A. wskazał na brak możliwości zajęcia jednoznacznego stanowiska, konieczność badania stanu prawnego i orzecznictwa, a także, że w każdym przypadku decyduje treść gwarancji, która może być różnie ukształtowana. Biuro Ubezpieczeń Ryzyk Finansowych PZU S.A. wskazało na powinność skorygowania składu konsorcjum w treści gwarancji, ale nie przesądziło o skutkach braku takiej zmiany. Z kolei ING Bank Śląski S.A. (przy czym należy zwrócić uwagę, że jest to instytucja bankowa działająca na podstawie innych przepisów niż towarzystwa ubezpieczeń) wskazał również na konieczność dostosowania listu gwarancyjnego do stanu faktycznego, ale z uwagi na możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego. Wyjaśnił też, że w przypadku, gdyby do tego nie doszło, to najprawdopodobniej odrzuciłby roszczenie albo pisał do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie. Tym samym, nawet ten podmiot nie przesądził swojej decyzji o odmowie wypłaty roszczenia z tytułu gwarancji. Co istotne, odwołujący I w treści odwołania powoływał się na praktykę, że zdarzają się sytuacje, gdy gwarant (ubezpieczyciel lub bank) odmawia zamawiającemu wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji wadialnej obejmującej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców, natomiast żadnych dowodów potwierdzających istnienie takiej praktyki nie przedłożył (tj. dowodu z którego wynikałoby, że gwarant odmówił wypłaty kwoty sumy gwarancyjnej w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa powyżej). Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba uznała, że odwołujący I nie wykazał, że konsorcjum Seris Konsalnet wniosło wadium w sposób nieprawidłowy. Wobec powyższego zarzut podlega oddaleniu. 3. Zarzut przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba uznała, że w konsekwencji bezzasadny jest zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości. Sygn. akt: KIO 3468/20 W sprawie o sygn. akt KIO 3468/20 zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Wykonawca – konsorcjum STEKOP, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. W związku z wniesieniem sprzeciwu Izba rozpoznała odwołanie na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Izba uznała, że odwołanie należało częściowo uwzględnić. 1. Zarzut art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum STEKOP do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, która nie uwzględnia kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a tym bardziej dodatkowych elementów cenotwórczych oraz, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wynika, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w niniejszym postępowaniu nie zachodzą obligatoryjne przesłanki wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny oferty, określone w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Natomiast rozstrzygnięcia wymagała kwestia czy zachodzą fakultatywne przesłanki wezwania wykonawcy do wyjaśnień zaoferowanej ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przywołanym powyżej. Izba uznała, że odwołujący II wykazał, iż w niniejszej sprawie wystąpiły okoliczności, które powinny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, a także wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym przepisów o minimalnym wynagrodzeniu, a tym samym obligują one zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy – konsorcjum STEKOP o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, niemniej jednak zamawiający wymagał wskazania w formularzu ofertowym przedstawienia stawek wynagrodzenia dla kadry ze wskazaniem stawek za rbg oraz wskazania kosztów wynikających z przemnożenia tych stawek przez ilość pracogodzin dla danego okresu. W ocenie Izby, odwołujący wykazał, że wątpliwości może budzić w szczególności przyjęta przez wykonawcę – konsorcjum STEKOP cena jednostkowa za roboczogodzinę w części III zamówienia, a tym samym szacunek kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, w oparciu o które wykonawca następnie skalkulował cenę oferty. Zwrócić należy uwagę, że zamawiający wymagał, aby osoby świadczące usługi ochrony, były zatrudnione na podstawie umowy o pracę (a tym samym wykonawca winien w kalkulacji uwzględnić koszty wynagrodzenia, jak i wszystkich pochodnych). Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący II wykonawcy nie mogli zatrudniać osób z niepełnosprawnościami, tym samym nie mogli uwzględniać w cenie ulg związanych z dofinansowaniem z PFRON. Z uwagi na wymóg całodobowej ochrony – kalkulacja wynagrodzenia winna uwzględniać dodatek za pracę w godzinach nocnych. Dodając do tego wymóg zatrudnienia osób o określonych kwalifikacjach, a także przepisy dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę, zaoferowana cena powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego. Uprawdopodabniają to też zestawienia wyliczeń przedstawione przez odwołującego II w toku rozprawy, nawet przy uwzględnieniu zastrzeżeń wniesionych przez przystępującego II co do prawidłowości tych obliczeń (np. błędów przy podaniu wartości składek emerytalno-rentowych - co zresztą następnie zostało sprostowane przez odwołującego II w toku rozprawy, czy kwestii rozbieżności co do dodatku za pracę w godzinach nocnych rozbieżności wynikające z przyjęcia określonej liczby godzin w miesiącu – 56 a 54). Nawet przy tych wątpliwościach co do obliczeń przedstawionych przez odwołującego II, to z uwagi na minimalne różnice w tym zakresie, w dalszym ciągu przedstawione zestawienia uprawdopodabniają, że powinny zaistnieć wątpliwości co do kalkulacji ceny oferty ww. wykonawcy w oparciu o przyjęte stawki. Faktem jest, że wynikająca z wyliczeń odwołującego II stawka za 1 rbh odnosi się do wynagrodzenia brutto (22,98zł) i jest porównywalna ze wskazaną w ofercie stawką netto za 1 rbh (22,95zł i 23,15zł), a stawka brutto podana w ofercie konsorcjum STEKOP w części III to 28,23 zł za 1 rbh. Jednakże należy mieć tu na uwadze, że w ramach tej stawki wykonawca winien skalkulować wynagrodzenie brutto pracownika (o określonych kwalifikacjach – tu powstaje kolejne pytanie czy wykonawca znajdzie osoby, które zechcą świadczyć przedmiotowe usługi za wynagrodzenie na poziomie minimalnego wynagrodzenia czy nieco wyższego niż minimalne), a także swoje koszty związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracy (w tym składki ZUS), a także wszystkie inne elementy kosztotwórcze niezbędne do realizacji zamówienia (w tym koszty związane z wyposażeniem pracowników w odpowiedni sprzęt, koszty szkoleń). Powstaje również pytanie czy wykonawca skalkulował zysk itd. Kwestia dysponowania własnym wyposażeniem niezbędnym na potrzeby realizacji zamówienia i kosztów z tym związanych, czy braku kosztów związanych z przeprowadzeniem szkoleń we własnym zakresie, podnoszone przez przystępującego II w toku postępowania odwoławczego, powinna być przedmiotem oceny w ramach wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. Reasumując, stwierdzić należy, że odwołujący II, wykazał, że istnieją podstawy do zastosowania procedury wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w ramach której zamawiający powinien zbadać czy wykonawca STEKOP uwzględnił w cenie oferty wszystkie elementy kosztotwórcze niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu wyjaśnienia winny być poparte dowodami. Wobec powyższego Izba uwzględniła ww. zarzut i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum STEKOP jako najkorzystniejszej w części III zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwanie ww. wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum STEKOP, mimo że jego oferta jest niezgodna z ustawą Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, z uwagi na zaoferowanie przez niego stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 roku ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni zgadza się ze stanowiskiem przedstawionym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2010 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 2435/19, iż:„obowiązek odrzucenia oferty na ww. podstawie prawnej powstaje wówczas, gdy oferta narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych lub przepisy wykonawcze, wydane jej podstawie. Z powyższego wynika, iż nie będzie podlegała odrzuceniu oferta wykonawcy na ww. podstawie prawnej w przypadku niezgodności z innymi ustawami niż Prawo zamówień publicznych. Ponadto wskazać należy, iż ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU, przewidział obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Powyższe tym bardziej potwierdza, iż użyte w art. 89 ust. 1 pkt 1 ZamPublU pojęcie „ustawy” dotyczy Prawa zamówień publicznych. W tym miejscu Izba wskazuje, iż powyższe nie oznacza, że dozwolone jest stosowanie niższych stawek wynagrodzenia niż określone ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jednakże takie działanie może być przyczyną odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ZamPublU, o czym pośrednio świadczy treść art. 90 ust. 1 pkt 1 tej ZamPublU, gdzie wymieniona jest m.in. ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę”. Tym samym, zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na zastosowanie stawki wynagrodzenia niższej niż wynikająca z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ta okoliczność, może stanowić przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jak wynika z uzasadnienia w kwestii rozstrzygnięcia zarzutu nr 1, Izba w tym zakresie nakazała zamawiającemu wszczęcie procedury wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w tym kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników i uwzględnienia przy kalkulacji ceny oferty przepisów prawa dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę. W tym zakresie zarzut zaniechania odrzucenia oferty należałoby też uznać za przedwczesny. Wobec powyższego Izba oddaliła ww. zarzut. 3. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zarzut się potwierdził. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2020 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1313/20 stwierdzić należy, że: „ W świetle orzecznictwa, oczywista omyłka rachunkowa, możliwa do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ZamPublU, to omyłka matematyczna dająca się poprawić przy zastosowaniu elementarnej wiedzy z zakresu podstawowych działań matematycznych (dodawania, mnożenia). Oczywistość omyłki definiuje się jako dającą się zauważyć na pierwszy rzut oka, którą da się poprawić tylko na jeden sposób. W przypadku, gdy możliwe są co najmniej dwa sposoby poprawienia takiej omyłki, z których każdy będzie powodował inny skutek rachunkowy, nie można uznać, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową. Wskazać należy jednocześnie, że ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje przy poprawianiu oczywistej omyłki rachunkowej uwzględniać konsekwencje rachunkowe dokonywanych zmian, a to oznacza, że ZamPublU dopuszcza wpływ dokonanej korekty na cenę oferty. (…) Nie budzi wątpliwość, że aby dokonać poprawy oczywistej omyłki rachunkowej zamawiający powinien mieć wszelkie informacje umożliwiające jednoznaczne ustalenie faktu, że w sposób błędny przeprowadzono w ofercie działanie matematyczne, a prawidłowe obliczenia doprowadzą do ustalenia prawidłowej ceny oferty. Zamawiający jest zobowiązany dokonać korekty takich obliczeń i poinformować wykonawcę o tym fakcie. Wykonawca nie musi wyrazić zgody na dokonanie przez zamawiającego powyższej poprawy.”. W okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała, że zamawiający nie miał podstaw do dokonania poprawy omyłek rachunkowych w ofercie konsorcjum STEKOP dla części III zamówienia, albowiem nie posiadają one przymiotu „oczywistości”. Wbrew twierdzeniom przystępującego II nie sposób stwierdzić, która z cen jednostkowych powinna być traktowana jako wyjściowa do dokonania poprawy omyłek. Na podstawie treści oferty nie da się ustalić w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości w jaki sposób powstała omyłka i jak powinna zostać poprawiona. W treści oferty konsorcjum STEKOP w tabeli kalkulacyjnej dla części III zamówienia, zawartej w formularzu ofertowym, w kolumnie „Stawka netto za godzinę” zostały wskazane w poszczególnych pozycjach dwie różne stawki 22,95 zł i 23,15 zł, w kolumnie „Stawka brutto za godzinę” została wskazana jednolita stawka 28,23 zł dla wszystkich pozycji, w kolejnej kolumnie „Pracogodziny w okresie” do obliczeń wykonawca przyjął jednolitą stawkę 22,95 zł netto we wszystkich pozycjach. Tym samym, nie jest oczywiste, czy należało – tak jak twierdził przystępujący II – sprawdzenie ceny i poprawienie omyłki rozpocząć od ceny netto za jedną roboczogodzinę, co oznaczałoby pozostawienie bez zmian wartości w kolumnie: „Stawka netto za godzinę” i przyjęcie, iż wykonawca zaoferował dwie zróżnicowane stawki netto za godzinę (tj. 22,95 zł i 23,15 zł netto ) – różnicując je nie tylko z uwagi na rok realizacji zamówienia, ale i kompleks na którym mają być świadczone usługi, objęte przedmiotowym zamówieniem. W konsekwencji prowadziłoby to do zmiany wartości w kolejnych kolumnach, tj. „Stawka brutto za godzinę” oraz „Pracogodziny w okresie”, gdzie jednak została przyjęta jednolita cena jednostkowa – 22,95 zł netto i 28,23 zł brutto. W takim zakresie też zamawiający dokonał poprawy omyłek w ofercie ww. wykonawcy. Czy jednak należało uznać, że wolą wykonawcy było przyjęcie jednolitej stawki za roboczogodzinę we wszystkich pozycjach tabeli kalkulacyjnej dla części III zamówienia. Słusznie też zwrócił uwagę odwołujący II, iż w ofercie dla części I, II i IV, dla każdej z tych części w jej obrębie wykonawca - konsorcjum STEKOP przyjął jednolitą stawkę dla wszystkich obiektów zarówno w roku 2021, jak i 2022. To może pomocniczo wskazywać jaką logiką przy kalkulacji ceny kierował się ten wykonawca. Skoro omyłki w ofercie konsorcjum STEKOP nie są prostą konsekwencją nieprawidłowości przeprowadzonych działań matematycznych i nie pozwalają w sposób jednoznaczny zidentyfikować źródła ich powstania, tj. nie da się z treści oferty wywieść, która cena jednostkowa jest ceną wyjściową - ceną, którą chciał w rzeczywistości przyjąć przystępujący II, to nie można mówić o oczywistości omyłki rachunkowej. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający nie miał podstaw do dokonania poprawy omyłek rachunkowych w ofercie wykonawcy konsorcjum STEKOP w zakresie części III, a tym samym za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. 4. Zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji. Izba oddaliła ww. zarzut wobec braku wskazania okoliczności na jego potwierdzenie (brak uzasadnienia dla ww. zarzutu w treści odwołania). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba częściowo uwzględniła odwołanie wniesione w sprawie KIO 3468/20 i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum STEKOP jako najkorzystniejszej w części III zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie ww. wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. W sprawie o sygn. akt KIO 3466/20 orzeczono o kosztach ponadto na podstawie § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.). W sprawie o sygn. akt KIO 3466/20 orzeczono o kosztach ponadto na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp oraz na podstawie § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b), a także § 5 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia. Przewodniczący:……………...……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1383/19, KIO 1396/19 WYROK z dnia 7 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Andrzej Niwicki Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 31 lipca 2019 r. i 2 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: I. w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja) i Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie, sygn. akt: KIO 1383/19, II. w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja) i Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie, sygn. akt: KIO 1396/19, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, przy udziale: - wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) zgłaszającego przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/19 i KIO 1396/19 po stronie zamawiającego, - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja) i Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie zgłaszających przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/19 po stronie zamawiającego, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja) i Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO 1396/19 po stronie zamawiającego, orzeka: I. W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1383/19: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Cubic Defense Applications Inc. w San Diego (USA), Unitronex Poland Sp. z o.o. w Warszawie, „Siltec” Sp. z o.o. w Pruszkowie, Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odrzucenie oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcę SAAB AB w Linkoping (Szwecja) i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja), Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) na rzecz konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja), Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 1396/19: II. 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Cubic Defense Applications Inc. w San Diego (USA), Unitronex Poland Sp. z o.o. w Warszawie, „Siltec” Sp. z o.o. w Pruszkowie, Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie przyznania wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) nieprawidłowej liczby punktów w kryterium długość okresu gwarancji oraz w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odrzucenie oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/3 części kosztów przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcę SAAB AB w Linkoping (Szwecja) i w 2/3 części kosztów konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) na rzecz konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie kwotę w wysokości 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Uz as adnienie wyroku z dnia 7 sierpnia 2019 r. w sprawach o sygn. akt: KIO 1383/19, KIO 1396/19 Zamawiający Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7 00-909 Warszawa, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Dostawa, instalacja i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola walki”, o numerze nadanym przez zamawiającego IU/170/X-36/ZO/NZO/DOS/Z/2015, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 grudnia 2015 r., pod numerem nr 2015S 246-447263), zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie, wszczęte 19 grudnia 2015 r., jest prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem, w oparciu o przepisy Działu III Rozdziału 4a - zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, art. 131h ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.” Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/19: W dniu 19 lipca 2019 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., ul. J. Malczewskiego 24, 26-609 Radom, Thales AVS France SAS, 75-77 Avenue Marcel Dassault, 33700 Merignac, Francja i Thales Polska Sp. z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa (dalej zwani jako „odwołujący”). W odwołaniu zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CUBIC, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu i prowadzenie z wykonawcą negocjacji zmierzających do zmiany treści oferty złożonej przez niego; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CUBIC, mimo iż oferta tego wykonawcy zawiera nieprawidłowe wyliczenie ceny ofertowej i jako taka pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ oraz poprawienie tej nieprawidłowości jako oczywistej omyłki rachunkowej w sytuacji, gdy omyłka popełniona przez CUBIC nie może zostać, zwłaszcza w świetle samych oświadczeń CUBIC, uznana za oczywistą omyłkę rachunkową i jednocześnie nie mogła być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako tzw. inna omyłka; 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CUBIC, mimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ocena wyjaśnień ceny złożonych przez CUBIC wraz z dostarczonymi dowodami nie potwierdza rynkowego charakteru ceny CUBIC (także z uwagi na ich ogólność), a wręcz przeciwnie, stanowi potwierdzenie, że wykonawca ten nie uwzględnił w cenie ofertowej wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Taka ocena wyjaśnień CUBIC i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo iż nie udźwignął on spoczywającego na nim ciężaru dowodu, świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAAB, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAAB, mimo iż oferta tego wykonawcy zawiera nieprawidłowe wyliczenie ceny ofertowej i jako taka pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ oraz poprawienie tej nieprawidłowości jako oczywistej omyłki rachunkowej w sytuacji, gdy omyłka popełniona przez SAAB nie może zostać uznana za oczywistą omyłkę rachunkową i jednocześnie nie mogła być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako tzw. inna omyłka; 6. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę ujawnienia informacji, które ELBIT oraz SAAB zastrzegli jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i uznanie tego zastrzeżenia za skuteczne w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali w sposób należyty, że zastrzegane przez nich informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, czym Zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu na mocy Pzp środków ochrony prawnej; 7. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasad przejrzystości i proporcjonalności. Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w ramach tej czynności odrzucenie ofert złożonych przez CUBIC i SAAB, z uwagi na niezgodność ofert z postanowieniami SIWZ, wskazaną w odwołaniu oraz rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia przez Izbę, że na obecnym etapie postępowania nie zachodzą podstawy do nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty SAAB, wniesiono o nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty złożonej przez CUBIC oraz udostępnienie wyjaśnień złożonych przez SAAB i ELBIT w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w ich uzasadnieniu oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, według norm przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od odwołania. W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący, w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy SAAB, wskazał co następuje. I. Zarzuty dotyczące niezgodności oferty z SIWZ: 1. Dysk twardy Stacji Graficznej SG zaoferowany przez SAAB. Zamawiający w Tabeli 4. „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów Stacji Graficznej SG" poz. 4. „Dysk twardy", str. 13 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty (w wersji uwzględniającej zmiany wynikające z pisma Zamawiającego znak IU/STLąd/12452/18 z dnia 18.10.2018 r.) wprowadził następujące wymogi odnoszące się do 3 zamawianych dysków: 1 x 1000 GB SSD i 2x6TB SATA3 7200 rpm- dyski HDD zamontowane w wyjmowanych kieszeniach. W ocenie Odwołującego, wobec powyższego, należało zaoferować 1 dysk o pojemności 1000 GB, który jak wynika z użytego przez Zamawiającego określenia SSD (ang. solid-state drive) ma być dyskiem półprzewodnikowym oraz 2 dyski o pojemności 6 TB, które mają być dyskami magnetycznymi HDD (ang. hard disk drive). Wykonawca SAAB w Formularzu cenowym oświadczył, że oferowana przez niego Stacja Graficzna SG spełnia powyższy wymóg SIWZ (str. 15 oferty, Tabela 4, poz. 4). Jednakże z dodatkowych informacji odnośnie do oferowanego sprzętu, zawartego w Tabeli 2 oferty wynika, że zaoferowane przez Odwołującego dyski wymogów tych nie spełniają. W pkt 14 oferty, Tabeli 2, poz. 4, Wykonawca SAAB oświadczył, że oferuje następujące 3 dyski twarde: 1*1TB 7200 RPM SATA 3.5in Z5J60AV i 2*6TB 7200 SATA Enterprise 3.5in 3rd - Z5J87AV. Zdaniem Odwołującego opis pierwszego z wymienionych przez SAAB dysków świadczy o tym, że nie jest to dysk SSD, jak wymagał tego Zamawiający, a dysk typu HDD. Dwa dyski wymienione w dalszej kolejności stanowią dyski HDD i są zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Tytułem wyjaśnienia wskazać należy, ze dysk SSD, zamiast obrotowych talerzy magnetycznych, które występują w dyskach typu HDD, posiada do zapisu pamięć flash, która jest nieruchoma. Tym samym, w odniesieniu do dysku SSD, nie może być mowy o prędkości obrotu oznaczanej jako RMP), czy rozmiarze dysku (oznaczanej w calach, skrótem „in"). Skoro więc w budowie dysków SSD nie występują obrotowe talerze magnetyczne, to przy jego opisie producenci nie posługują się parametrami: prędkość obrotowa (RPM - rounds per minutę - obroty na minutę), rozmiar talerza magnetycznego wyrażonym w calach (np. 3.5in). Użycie tych oznaczeń, przy podanym przez SAAB dysku (poz. 1) świadczy zatem o tym, że zaoferowany dysk jest dyskiem HDD - w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał dysku SSD. Przy opisie dysku podano mianowicie wartość 7200 obrotów na minutę (RPM), a ponadto wskazano rozmiar ruchomych dysków: 3.5 cala (inch). Również inne dowody, w tym informacje powszechnie dostępne w Internecie, potwierdzają, że model Z5J60AV stanowi dysk HDD, a nie dysk SSD (link). Mając na uwadze powyższe, według Odwołującego - w sytuacji zaoferowania urządzenia zgodnego z SIWZ - nie może być mowy o omyłce wykonawcy, przy wpisywaniu do Tabeli parametrów oferowanego urządzenia, o czym świadczyć miałyby inne elementy oferty. Tym samym nie jest możliwe poprawienie omyłki wykonawcy (np. poprzez wykreślenie jednego z omyłkowo wskazanych parametrów). Dobór urządzeń spełniających wymagania SIWZ leżał po stronie wykonawców i co za tym idzie omyłkę SAAB można byłoby poprawić wyłącznie dobierając inne urządzenie od zaoferowanego przez Wykonawcę. Takie działanie w świetle przepisów Pzp jest jednak działaniem niedopuszczalnym, w szczególności nie mieści się w czynnościach dopuszczonych przez art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący dodał, że dyski SS - dzięki przyjętemu rozwiązaniu technicznemu - są dyskami wydajniejszymi i trwalszymi, od standardowych dysków magnetycznych HDD (z talerzami). Standardowy dysk magnetyczny HDD (ang. hard disk drive) jest oparty na konstrukcji zespołu ruchomych dysków, stanowiących nośnik danych, w zamkniętej obudowie, w której znajdują się głowice odpowiedzialne za odczyt i zapis danych. Stąd parametry określające podtyp tego dysku to rozmiar i prędkość obrotowa talerzy, czyli elementy charakterystyczne dla tego typu urządzenia. Z uwagi na brak ruchomych części i nowszą technologię, wymagany przez Zamawiającego dysk SSD charakteryzuje się nawet kilkadziesiąt razy krótszym czasem dostępu i większą odpornością, a w konsekwencji bezawaryjnością pracy, co w znaczący sposób odróżnia go od starszej technologii HDD. Zalet SSD jest więcej: dyski te oferują niższy poziom hałasu, większy zakres temperatur, w jakich pracuje urządzenie, a także mniejszy rozmiar, w porównaniu do HDD. Nie można więc przyjąć, że wykonawca zaoferował Zamawiającemu rozwiązanie równoważne. HDD to urządzenie, które nie spełnia wymogu SSD i tym samym oferta obejmująca urządzenie HDD jest niezgodna z treścią SIWZ. Nie ma w tym zakresie możliwości traktowania HDD jako rozwiązania równoważnego SSD, czy też wezwania do wyjaśnienia tej treści oferty, ponieważ Wykonawca SAAB w jednoznaczny sposób sformułował ją w sposób niespełniający wymagań Zamawiającego, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty tego Wykonawcy. 2. Stacja Graficzna zaoferowana przez SAAB nie posiada wymaganej SIWZ liczby zatok. Zamawiający w Tabeli 4. „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów Stacji Graficznej SG w poz. 1, str. 12 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty (w wersji uwzględniającej zmiany wynikające z pisma Zamawiającego znak IU/STLąd/12452/18 z dnia 18.10.2018 r.) wprowadził następujący wymóg odnośnie do płyty głównej: Na płycie głównej min. 8 x SATA z obsługą RAID (...). Zdaniem Odwołującego wymóg ten oznacza, że Stacja Graficzna SG ma umożliwić podłączenie minimum 8 dysków twardych - za pomocą SATA (ang. Serial Advanced Technology Attachment), tj. magistrali komputerowej służącej do łączenia stacji z dyskami twardymi, poprzez posiadanie co najmniej 8 tzw. zatok (ang. bays; czyli złącz, za pomocą których podłącza się poszczególne dyski twarde do komputera). Żądana przez Zamawiającego funkcjonalność ma istotne znaczenie, bowiem umożliwia rozszerzenie pamięci Stacji do minimum 8 dysków twardych, co znacząco zwiększa jej funkcjonalność. Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną HP Z8 G4 WKS, kod producenta: Z3Z16AV (str. 13 oferty). Zgodnie ze specyfikacją techniczną producenta (link) SAAB zaoferował rozwiązanie posiadające tylko 4 zatoki na dyski twarde, a zatem niespełniające wymagań SIWZ. Sam fakt posiadania 8 portów SATA nie pozwala Zamawiającemu na skorzystanie z rozszerzenia funkcjonalności komputera poprzez podłączenie dodatkowych 8 dysków, ponieważ w stacji znajdują się tylko 4 zatoki, a więc 4 dodatkowe dyski nie mogą zostać fizycznie podłączone. Fakt, że niespełnienie wymogów dot. liczby zatok SATA stanowi niezgodność oferty z SIWZ, według Odwołującego, potwierdza uchwała Izby z 16.09.2014 r. sygn. akt KIO/KD 77/14. 3. Stacja SD SAAB nie posiada wymaganej liczby portów USB. Zamawiający w pkt 3.11 SIWZ wskazał, że sprzęt informatyki i oprogramowanie stanowiące wyposażenie systemu musi spełniać minimalne wymagania określone w „Wykazie obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej" w wersji aktualnej w dniu składania ofert, zgodnie z Decyzją nr 207/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 czerwca 2009 r. (Dz. Urz. Ministra Obrony Narodowej Nr 13 poz. 145). Na str. 43 Wykazu obowiązujących standardów sprzętu informatyki 1 oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej z dnia 10 stycznia 2018 r., aktualnego w dniu składania ofert, w odniesieniu do pkt 2.2.3 Stacja robocza SD, w pozycji „Wymagania dodatkowe”, pkt 1 wskazano: „wbudowane porty nie mniej niż 11 x USB, w tym 10 portów wyprowadzonych na zewnątrz komputera: nie mniej niż 4 z przodu obudowy w tym 2 x USB 3.0 (dopuszczalne złącza Type-C) i 6 z tyłu w tym 4 x USB 3.0 (...)”. Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną Stacji Roboczej: HPZ2TWR G4 WKS, kod producenta 2YW27AV (str. 13 oferty). Zgodnie ze specyfikacją techniczną producenta (link). Stacja SD oferowana przez SAAB posiada tylko 3 porty USB z przodu obudowy, a więc nie spełnia pkt 3.11 SIWZ w zw. z wykazem obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej. Do tej kwestii, zdaniem Odwołującego, odnosi się uchwała Izby KIO/KD 77/14. 4. Stacja SD SAAB nie posiada wymaganego złącza PCI 32bit. Zamawiający w Tabeli 3, poz. 1 „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów Stacji Roboczej SD" str. 11 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty (w wersji uwzględniającej zmiany wynikające z Pisma Zamawiającego znak IU/STLąd/12452/18 z dnia 18.10.2018 r.) wprowadził wymóg, aby płyta główna posiadała jedno niezajęte złączę PCI 32bit. Omawiane złącze (ang. Peripheral Component Interconnect) to magistrala komputerowa do przyłączania kart rozszerzeń do płyty głównej, np. karty graficznej, dźwiękowej czy sieciowej. Jest to istotny wymóg pozwalający Zamawiającemu na rozbudowanie stacji i zwiększenie jej funkcjonalności w razie potrzeb. Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną Stacji Roboczej: HPZ2TWR G4 WKS, kod producenta: 2YW27AV (str. 13 oferty), co zgodnie z linkiem podanym w odwołaniu, według Odwołującego, nie posiada wymaganego złącza PCI 32bit, a więc nie spełnia wymogów Załącznika nr 5 do SIWZ. O sytuacji braku złącza PCI Izba orzekała w wyroku z 04.11.2014 r. sygn. akt KIO 2170/14. Brak złącza ogranicza możliwość rozszerzenia oferowanego sprzętu i jednocześnie świadczy o niespełnieniu wymogów SIWZ. Dalej Odwołujący wskazał, że w postępowaniu wykonawcy mieli prawo zaoferować sprzęt w wersji podstawowej lub zmodyfikowany w taki sposób, by spełniał wymogi SIWZ. Wówczas, co oczywiste, Wykonawca musiałby jednoznacznie określić w ofercie przy podawaniu oznaczenia, np. płyty głównej, że jest to podzespół „zmodyfikowany do wymagań SIWZ" czy też „dostosowany do potrzeb Zamawiającego". W konsekwencji powyższego brak adnotacji tego typu świadczy o zaoferowaniu przez Wykonawcę rozwiązania w wersji podstawowej - katalogowej producenta. Jeżeli taka wersja urządzenia jest niezgodna z wymogami SIWZ, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, nie sposób twierdzić, że ta niezgodność zostanie usunięta poprzez zmodyfikowanie wersji podstawowej urządzenia - jej dopasowanie do wymogów SIWZ. Wprowadzenie do oferty takiej możliwości byłoby zmianą jej treści (Wykonawca nie zaoferował urządzeń w wersji zmodyfikowanej, lecz podstawowej) - zmianą niedopuszczalną w świetle art. 87 ust. 1 Pzp (musiałaby ona wystąpić w wyniku niedozwolonych tym przepisem negocjacji z wykonawcą, w wyniku których ustalono by dopiero, że owa modyfikacja jest konieczna oraz jakie elementy wymagają modyfikacji i w jakim zakresie wymagają modyfikacji). Odwołujący zaznaczył również, że działania takie nie mieściłyby się w dyspozycji art. 87 ust. 2 Pzp - nie chodzi tu o poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej| omyłki rachunkowej lub innej omyłki. W zakresie innej omyłki, Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego ustalenia, wyłącznie na podstawie treści złożonej przez wykonawcę oferty, że w celu doprowadzenia do zgodności zaoferowanego rozwiązania z SIWZ konieczna i zarazem dopuszczalna (możliwa do zaakceptowania przez producenta) byłaby modyfikacja rozwiązania podstawowego (a może raczej należałoby dobrać inne urządzenie, połączyć dwa rozwiązania podstawowe itp.), ani tym bardziej jak ostatecznie taką modyfikację należałoby przeprowadzić. Każda próba modyfikacji powyższych oświadczeń SAAB stanowiłaby więc de facto negocjacje po terminie otwarcia ofert, niedozwolone na gruncie ustawy Pzp. Ponadto każda z tych zmian stanowiłaby zmianę istotną, której dokonanie jest zabronione. Dobór urządzeń leżał po stronie wykonawców i to oni musieli podjąć decyzję, jakie rozwiązania techniczne zaoferować Zamawiającemu. Zamawiający nie może zastąpić ich w tym działaniu (sam dobrać właściwe urządzenia) lub mimo odmiennych oświadczeń wykonawcy założyć, że zaoferowane rozwiązania spełniają jednak wymogi SIWZ. Następnie odwołujący podniósł, iż gdyby Zamawiający nie postawił wymogów, aby w Formularzu ofertowym wskazać konkretne oznaczenia podzespołów, a jedynie oświadczyć, że spełniają one wymagania z SIWZ, wówczas nie miałoby znaczenia, czy Wykonawca zamierza zaoferować rozwiązanie fabryczne czy dostosowane. Jednak w niniejszym postępowaniu Zamawiający wprowadził taki wymóg i ma on konsekwencje równe dla wszystkich wykonawców - nie mogli oni wskazać „jakiegokolwiek"' sprzętu z założeniem, że będzie można go „dostosować" już po wyborze oferty, w drodze negocjacji z Zamawiającym. Wręcz przeciwnie, Zamawiający po to żądał określenia podzespołów, żeby możliwe było zweryfikowanie spełniania szczegółowych wymogów technicznych. W tej sytuacji, zdaniem Odwołującego, przyjąć należy, że oferta Wykonawcy SAAB jest niezgodna z treścią SIWZ, przy czym jest to niezgodność istotna, merytoryczna (nie tylko niezgodności o charakterze formalnym), niemożliwa do usunięcia przy zastosowaniu instytucji poprawy omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czy też wyjaśnienia tej niezgodności w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. II. Omyłka w wyliczeniu ceny. Według Odwołującego Wykonawca SAAB popełnił w swoim Formularzu omyłkę w wyliczeniu ceny ofertowej (wartość brutto całej umowy) podobną do tej, jaką popełnił wykonawca CUBIC, z tym zastrzeżeniem, że SAAB nie podał również w swoim Formularzu (rozbiciu) łącznej ceny odpowiednio za LSS, KSSPW i STWPW, co dodatkowo utrudnia rozstrzygnięcie, jakie były intencje wykonawcy i czy w ślad za tym poprawnie wyliczył on cenę ofertową, czy cenę za LSS, KSSPW i STWPW w rozbiciu na lata wykonywania umowy (i tylko te wartości powinny być zsumowane). Odwołujący podniósł, iż zgodnie z Formularzem stanowiącym Załącznik nr 5 do SIWZ wykonawcy zobowiązani byli podać rozbicie ceny ofertowej na następujące zakresy: LSS, KSSPW i STWPW, z dodatkowym rozbiciem na poszczególne lata realizacji umowy. Dodatkowo Zamawiający oczekiwał, by dla poszczególnych zakresów podać (wyodrębnić) cenę za szkolenia, które ma przeprowadzić wykonawca. Sposób skonstruowania Formularza cenowego sugerował przy tym, że wartość podawana przez wykonawcę dla zakresów LSS, KSSPW i STWPW winna jednak obejmować koszt szkoleń (w Formularzu Zamawiający posłużył się sformułowaniem „w tym"). Dodatkowo wymagane było podanie Łącznej wartości odpowiednio LSS, KSSPW i STWPW (wliczając szkolenia i DT). Wykonawca SAAB podał w swoim Formularzu cenowym ceny dla ww. elementów, przy czym nie jest wiadome, w jaki sposób wykonawca na podstawie tych danych ustalił cenę ofertową (Wartość brutto całej umowy). Analiza Formularza cenowego nie daje odpowiedzi na pytanie, czy Wykonawca w rozbiciu ceny za LSS, KSSPW i STWPW na poszczególne lata realizacji umowy uwzględnił koszt szkoleń i dokumentacji technicznej (DT), jak wymagał tego Formularz, a następnie jeszcze dodatkowo doliczył (drugi raz) te same wartości do łącznej ceny, czy wskazane pozycje rozliczeniowe ceny szkoleń i DT nie obejmują i są ujęte wyłącznie (wbrew oczekiwaniom Zamawiającego) w pozycjach noszących tytuły, odpowiednio. „Szkolenie" i „DT". W tej sytuacji, w celu doprowadzenia do zgodności wyliczeń wynikających z Formularza cenowego można było przyjąć dwa rozwiązania. Założenie 1 - cena ofertowa (łączna wartość brutto umowy) podana przez SAAB jest prawidłowa, a co za tym idzie SAAB ceny szkoleń (wbrew wymogom Formularza) nie włączył do cen podanych za zakres: LSS, KSSPW i STWPW ustalonych dla poszczególnych lat - w tej sytuacji Zamawiający powinien był poprawić wartości podane dla LSS, KSSPW i STWPW ustalone na poszczególne lata, doliczając do nich cenę szkoleń, albo założenie 2 - Wykonawca włączył cenę szkoleń do rozbicia LSS, KSSPW i STWPW na poszczególne lata (zgodnie z wymaganiami Formularza), a następnie - przy wyliczeniu ceny ofertowej - cenę szkoleń (z racji podawania ich w tej samej kolumnie poddawanej sumowaniu) ponownie doliczył do ceny ofertowej. Przy tym założeniu to łączna wartość brutto całej umowy została obliczona z dwukrotnym wliczeniem cen szkoleń, a więc błędnie. W sytuacji popełniono błąd w obliczaniu ceny i nie jest wiadome, w jaki sposób błąd ów należałoby poprawić, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W opinii Odwołującego Zamawiający nie mógł wskazanej omyłki poprawić jako oczywistej omyłki rachunkowej. Wynika to nie tylko z uwagi na różne możliwości poprawienia omyłki, ale także i z tego względu, że przy wyborze sposobu jej poprawienia przez Zamawiającego, cena oferty obniżyła się o prawie 6 min zł, co jest istotną zmianą. Zamawiający opisaną wadę oferty poprawił w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. jako oczywistą omyłkę rachunkową. W ocenie Odwołującego ten tryb poprawienia omyłki nie mógł znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. Formularz cenowy nie wskazywał w sposób jednoznaczny, które pozycje należy zsumować w celu wyliczenia Wartości brutto całej umowy, tj. czy należy zsumować trzy pozycje opisane jako Łączna wartość odpowiednio LSS, KSSPW 1 STWPW, czy zliczyć należy ceny podane w rozbiciu tych zakresów na poszczególne lata realizacji umowy. Co przy tym istotne w niniejszej sprawie, w zależności od zastosowanego obliczenia otrzymywało się różny wynik matematyczny. Zamawiający nie mógł więc wpierw w sposób oczywisty i jednoznaczny ustalić, jaki błąd w istocie popełnił wykonawca w ofercie, a kolejno nie dysponując „wzorcem" działania matematycznego, nie mógł pod ten wzorzec podstawić danych SAAB i poprawnie go zastosować. Odwołujący dodał, że Zamawiający mógł rozważać jedynie zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. poprawienie sprzeczności w Formularzu, jako tzw. innej omyłki. Rozważania te winny jednak prowadzić do wniosku, że omyłka nie może zostać poprawiona, bowiem, jak wskazano powyżej, istnieją co najmniej dwa, równie logiczne sposoby poprawienia omyłki i Zamawiający, bez dodatkowych negocjacji z wykonawcą, nie może wybrać jednego i tych sposobów. W dalszej kolejności Odwołujący zaznaczył, że dalsze zarzuty zostały postawione na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę powyżej opisanych zarzutów, odnoszących się do oferty SAAB i uwzględnienia przez Izbę zarzutów odwołania złożonego przez ELBIT (KIO 1396/19) i przywrócenia tego Wykonawcy do Postępowania. Odwołujący dodał, że w sytuacji uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, Izba winna nakazać unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowienie badania i oceny ofert, w ramach której to Zamawiający miałby możliwość udostępnienia Odwołującemu żądanych przez niego dokumentów - dopiero tak przeprowadzona procedura badania i oceny ofert otworzy Odwołującemu termin do złożenia odwołania w oparciu o okoliczności faktyczne wynikające z dokumentów obecnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawców i zagwarantuje Odwołującemu realną możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. III. Zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia przez zamawiającego wyjaśnień ELBIT i SAAB. Odwołujący podniósł, iż z analizy udostępnionych mu załączników do protokołu postępowania wynika, że Zamawiający nie udostępnił mu następujących dokumentów: 1) wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy ELBIT - pisma z dnia 12.12.2018 r. oraz pisma z dnia 30.01.2019 r. - Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, 2) wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy SAAB - pismo z dnia 12.12.2018r. - Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, 3) kolejnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy SAAB (wezwaniem z dnia 16.01.2019 r. Zamawiający wezwał SAAB do złożenia kolejnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny; pismem z dnia 24.01.2019 r. SAAB zawnioskował o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny do dnia 8 lutego 2019 r.; pismem z dnia 28.01.2019 r. Zamawiający wyraził zgodę na wydłużenie terminu, jednak nie udostępnił Odwołującemu ani złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny ani zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa). W opinii Odwołującego Wykonawca ELBIT i Wykonawca SAAB nie sprostali obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczając się do przedstawienia lakonicznych, ogólnikowych i gołosłownych uzasadnień. W uzasadnieniach objęcia informacji tajemnicą gospodarczą Wykonawcy - w zasadzie wyłącznie - powołali się na podstawy prawne zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz na cytaty z orzecznictwa i doktryny. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny ELBIT wskazuje (dokument z dnia 12.12.2018 r.), że informacje zastrzegane mają charakter handlowy, techniczny oraz organizacyjny. Podnosi, że zawarte w wyjaśnieniach ceny informacje stanowią kalkulacje cenowe, informacje nt. organizacji i sposobu pracy, oferty cenowe, kopie umów i porozumień, informacje nt. planów i zamierzeń, w tym w zakresie serwisu i dostaw na terenie Polski. Wyjaśnienia zawierają ponadto, jak wskazuje ELBIT, opisy technologii i ujawniają kontakty handlowe oraz czynniki cenotwórcze. Treść zastrzeżeń zamyka się na trzech stronach (w zakresie wyjaśnień złożonych dnia 30.01.2019 r. ELBIT wskazuje podobnie, odnosząc się jedynie do informacji zawartych w tym dokumencie) i sprowadza się w zasadzie do opisania, jakie informacje są zastrzegane. Zdaniem Odwołującego nie sposób z treści tego uzasadnienia wyczytać, na czym dokładnie, zdaniem Wykonawcy, polega wartość gospodarcza tych informacji - ta okoliczność nie jest przez wykonawcę wykazana, bowiem sam rodzaj informacji zastrzeganych nie przesądza jeszcze o tym, że dana informacja ma, w konkretnych okolicznościach faktycznych, wartość gospodarczą i jaka ta wartość jest. Wyjaśnienia nie wskazują przy tym, aby informacje objęte zastrzeżeniem miały walor stałości, tj. aby mogły być wykorzystane w przyszłej działalności Wykonawcy i nie służyły tylko wykazaniu „rynkowego" charakteru ceny w tym konkretnym postępowaniu, z uwzględnieniem wymagań danej SIWZ. Odwołujący zauważył dalej, że w przypadku wykonawcy SAAB (zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, pismo z dnia 12.12.2018 r.) Wykonawca ten cytuje art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz podnosi, że w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawił kalkulacje, informacje nt. funkcjonowania oferowanych systemów, opisał z jakich modułów sprzętowych oraz oprogramowania korzysta. Zdaniem SAAB, prezentowane informacje mają wartość technologiczną i gospodarczą (pozwalają uzyskać przewagę konkurencyjną) i wartość gospodarczą, jednak poza takim stwierdzeniem (ogólnym i gołosłownym) Wykonawca nie wskazuje w jaki sposób ujawnienie tych informacji mogłoby pogorszyć jego pozycję konkurencyjną i doprowadzić do powstania po jego stronie szkody. Nie wiadomo więc, z czego tak naprawdę ma wynikać wartość gospodarcza zastrzeganych informacji. SAAB podał także, że informacji tych nie udostępnił oraz że dostęp do nich ma ograniczone, wąskie grono pracowników, jednak te informacje nie są poparte żadnymi dowodami, np. w postaci dokumentów zawierających wewnętrzne regulacje dotyczące zachowania informacji w poufności, zobowiązania do zachowania w poufności. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ELBIT i SAAB jest w dużej mierze gołosłowne, gdy tymczasem każdy wykonawca powinien sprecyzować i wykazać już w ramach uzasadnienia załączonego do oferty, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiłoby jego pozycję rynkową. Odwołujący podniósł dalej, że obaj Wykonawcy nie powołali w treści zastrzeżeń żadnych przekonujących argumentów, które uprawdopodobniałyby, że ujawnienie konkretnych, zastrzeżonych przez nich informacji, może doprowadzić do powstania po ich stronie szkody. Nie wskazano zatem na istnienie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem określonego rodzaju zastrzeganej informacji, a możliwością powstania szkody. Nie wskazano na żadne dowody, które miałyby potwierdzać podjęcie działań służących ochronie zastrzeganych informacji (SAAB). Poziom ogólności zastrzeżeń jest przy tym tak duży, że mogłyby one stanowić uzasadnienie do zastrzeżenia w zasadzie jakichkolwiek informacji. Zatem, według Odwołującego, nie została wykazana kluczowa okoliczność, że zastrzegane informacje spełniają wymagania definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa", w tym w szczególności, że posiadają wartość gospodarczą i jakie mają przełożenie na pozycję konkurencyjną tych Wykonawców. Ponadto wprost pojawiają się sformułowania wskazujące na fakt, że niektóre z tych informacji odnoszą się wyłącznie do tego konkretnego postępowania. W opinii Odwołującego wadliwe zastrzeżenie tajemnicy potwierdził również Zamawiający, który w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ELBIT ( w piśmie z dnia 11.01.2019 r.) stwierdził, że „(...) w wyniku niedochowania ustawowych wymogów dotyczących zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, w odniesieniu do wymienionych na wstępie niniejszego Zawiadomienia dokumentów, a także samego uzasadnienia zastrzeżenia (str. 1 4 wyjaśnień) Zamawiający uznaje dokonane zastrzeżenia za nieskuteczne i informacje te będą udostępnione w terminie określonym w art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, tj. od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnienia postępowania". Zamawiający postanowił więc odtajnić zastrzeżenie tajemnicy, jak również część dokumentów składających się na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (przy czym ostatecznie, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty udostępnił jedynie treść zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, bez jakichkolwiek dokumentów stanowiących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Ta decyzja Zamawiającego nie była przedmiotem zaskarżenia przez ELBIT i w udostępnionych Odwołującemu dokumentach brak informacji, by była ona z własnej inicjatywy Zamawiającego zmieniona. Tym bardziej więc dziwi to, że mimo takiej decyzji, Zamawiający ostatecznie wyjaśnień ceny złożonych przez ELBIT nie udostępnił. Odwołujący dodał, że Wykonawca ELBIT, jako dowody podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania informacji w poufności (co zdaniem Odwołującego nie jest równoznaczne z zachowaniem w tym zakresie należytej staranności), przedstawił wyciąg z umów o zakazie konkurencji, umowy o zachowaniu poufności oraz wyciąg z umowy konsorcjum i w sposób dość niewyraźny wspomniał o wewnętrznych regulacjach w ramach prowadzonej polityki bezpieczeństwa i poufności informacji oraz fizycznych i prawnych środkach ochrony. Przy czym odniesiono się do jednego podmiotu, natomiast konsorcjum składa się z trzech podmiotów. Jest więc wątpliwym, aby wszystkie podmioty tworzące konsorcjum działały w oparciu o jedną politykę bezpieczeństwa i te same procedury. Tymczasem SAAB w ogóle nie udowodnił, że podejmuje jakiekolwiek działania w zakresie ochrony swych informacji. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, nieujawnienie przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych przez ELBIT i SAAB jako tajemnica przedsiębiorstwa narusza prawo. Zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim obowiązku właściwego zbadania zasadności zastrzeżenia tajemnicy, dokonanej przez Wykonawców. Analiza w tym zakresie powinna być wszechstronna i odnosić się zarówno do treści zawartych w zastrzeżonych informacjach, jak i okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił również, że w jego ocenie nie doszło do wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 131v pkt 1 Pzp. Świadczy o tym zarówno zakres, jak i charakter, zastrzeżonych przez ELBIT i SAAB informacji, w szczególności fakt, że informacje opracowane zostały na podstawie danych wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, które dostępne są dla wszystkich przedsiębiorców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający również takiej podstawy prawnej, dla odmowy udostępnienia żądanych dokumentów, nie wskazał. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1396/19: W dniu 19 lipca 2019 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Elbit Systems Ltd., P.O.B. 539 Haifa 31053 Izrael, RUAG Defence France SAS, Zone Albipóle, Chemin Jean Thomas, 81150 Terssac, Francja, Autocomp Management Sp. z o.o., ul. 1 Maja 36,71-627 Szczecin (dalej zwani jako „odwołujący”). W odwołaniu zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): A. W odniesieniu do oferty Konsorcjum Cubic: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic mimo: a) niewskazania w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT), b) błędów w zakresie wartości szkoleń, c) błędów w określeniu wartości umowy w rozbiciu na lata realizacji. 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1-2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic oraz prowadzenie z Konsorcjum Cubic negocjacji dotyczących złożonej oferty, w konsekwencji których dokonana została niedozwolona zmiana treści oferty, błędnie zakwalifikowana jako poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych lub wyjaśnienie treści oferty, 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT, wartości szkoleń oraz łącznych wartości oferowanych systemów, a w konsekwencji w zakresie zaoferowanej ceny (w tym z rozbiciem na lata realizacji), 4. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Cubic, pomimo że przedmiotowa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, 6. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej pomimo zaoferowania przez tego wykonawcę podzespołu w postaci zasilacza do Stacji Roboczej SD niezgodnego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującej w Postępowaniu (dalej: „SIWZ”), 7. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Cubic, pomimo, iż gwarancja wadialna złożona z ofertą tego wykonawcy nie zabezpiecza oferty Konsorcjum Cubic. B. W odniesieniu do oferty Odwołującego: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego oparte na błędnej ocenie, że treść tej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu jej odrzucenia, 2. art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego („Kc”) w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp poprzez błędną wykładnię oświadczenia woli Odwołującego zawartego w ofercie oraz błędną wykładnię treści SIWZ i w konsekwencji przyjęcie, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ; 3. art. 90 ust. 1 - 3 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez: 3.1 bezprawne przyjęcie, że wyjaśnienia Odwołującego mające na celu wykazanie podstaw kalkulacji ceny i składane po terminie składania ofert mogą stanowić podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w oparciu o informacje nie wymagane w SIWZ na etapie składania ofert, a dopiero na etapie realizacji umowy oraz nie żądane od innych wykonawców i nie stanowiące wiążącej oferty Odwołującego, co poskutkowało bezprawnym odrzuceniem oferty Odwołującego oraz rażącym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności, 3.2 prowadzenie postępowania wyjaśniającego w złej wierze, polegające na celowym wielokrotnym wzywaniu Odwołującego do potwierdzenia nie wymaganych treścią SIWZ okoliczności, skutkujących w ocenie Zamawiającego niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, pod pozorem wyjaśniania podstaw kalkulacji ceny oraz bez sprecyzowania rzeczywistego celu wyjaśnień, podstaw wątpliwości, w tym własnej interpretacji Zamawiającego wyjaśnień i postanowień SIWZ, co wprowadziło w błąd Odwołującego, działającego w dobrej wierze, co do motywów i celu postępowania wyjaśniającego, 4. ewentualnie, w przypadku uznania, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, zarzucam naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez bezprawne zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, w zakresie sposobu spełnienia wymagań z pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW, pkt 7.7.10 WZTT dla LSS oraz pkt 7.2.5 WZTT dla LLS, względnie zaniechania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. C. W odniesieniu do oferty Saab: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Saab pomimo niezgodności treści oferty tego Wykonawcy z SIWZ w zakresie udzielonych gwarancji w wymiarze sześćdziesiąt (60) miesięcy i jeden (1) dzień, 2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1-2 i art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK i ust. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Saab, pomimo, że jej ukształtowanie w zakresie udzielonych w pkt 6 formularza ofertowego gwarancji w wymiarze sześćdziesiąt (60) miesięcy i jeden (1) dzień, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu okresu gwarancji w żaden sposób nie odpowiadającego uzasadnionym oczekiwaniom klienta (Zamawiającego), który to okres powinien być adekwatnie promowany w ramach przewidzianych kryteriów oceny ofert, ale w sposób naruszający dobre obyczaje obliczony jedynie na uzyskanie jak największej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „długość okresu gwarancji” i w ten sposób uzyskanie nieuczciwej przewagi konkurencyjnej oraz pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia przez innych wykonawców, przedstawiających rzetelne oferty w tym zakresie; 3. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 131 k ust. 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez przyznanie Saab w ramach kryteriów oceny ofert w zakresie długości okresu gwarancji, maksymalnej wartości punktowej - odpowiednio za systemy KSSPW, STWPW, LSS - pomimo, że Saab nie zaoferował minimum 61-miesięcznego okresu gwarancji, który był niezbędny dla uzyskania maksymalnej punktacji w ramach tych kryteriów, 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saab, pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych: 4.1 podzespołu płyty głównej do Stacji Roboczej SD oraz do Stacji Graficznej SG, 4.2 podzespołów karty sieciowej i graficznej do Stacji Roboczej SD i Stacji Graficznej SG, 4.3 podzespołu pamięć RAM dla Stacji Roboczej SD, 4.4 podzespołu dysku twardego dla Stacji Graficznej SG, 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saab mimo: 5.1 nie wskazania w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT), 5.2 nie wskazania wartości łącznej poszczególnych oferowanych systemów, 5.3 błędów w zakresie zaoferowanych wartości szkoleń. 6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1-2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saab oraz prowadzenie z Saab negocjacji dotyczących złożonej oferty, w konsekwencji których dokonana została niedozwolona zmiana treści oferty, błędnie zakwalifikowana jako poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych lub wyjaśnienie treści oferty, 7. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saab, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT, wartości szkoleń oraz łącznych wartości oferowanych systemów, a w konsekwencji w zakresie zaoferowanej ceny (w tym z rozbiciem na lata realizacji). D. W odniesieniu do Konsorcjum PGZ: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ, pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego podzespołu zasilacza do Stacji Roboczej SD, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. art. 87 ust. 1-2 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ pomimo niewskazania przez tego wykonawcę w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT) i prowadzenie negocjacji w tym zakresie skutkujących uzupełnieniem treści oferty po terminie składania ofert, 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT. E. W odniesieniu do Konsorcjum Rheinmetall: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rheinmetall, pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego podzespołu zasilacza do Stacji Roboczej SD i Stacji Graficznej SG, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. art. 87 ust. 1-2 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rheinmetall pomimo niewskazania przez tego wykonawcę w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT), wartości szkoleń oraz łącznych wartości oferowanych systemów i prowadzenie negocjacji w tym zakresie skutkujących uzupełnieniem treści oferty po terminie składania ofert, 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rheinmetall, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT. Wobec powyższego wniesiono uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Cubic, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, ponadto ewentualnie - w przypadku uznania, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ - także nakazanie poprawienia omyłek w ofercie odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Cubic, SAAB, Konsorcjum PGZ i Rheinmetall oraz wykluczenia Konsorcjum Cubic z postępowania, ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia zarzutów i wniosków skutkujących odrzuceniem oferty SAAB - obniżenia punktacji przyznanej ofercie Saab w ramach kryterium długość okresu gwarancji przez przyznanie za KSSPW - 0,4 punktu, za STWPW - 0,2 punktu, za LSS - 0,2 punktu; lub przyznanie w ramach tego kryterium ofercie Saab 0 (zero) punktów. W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący, w zakresie zarzutów dotyczących swojej oferty, wskazał co następuje. 1. Bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego, a) Wykładnia treści SIWZ oraz treści oferty Odwołującego. W ocenie Odwołującego Zamawiający odrzucił jego ofertę, na podstawie złożonych wtoku postępowania dodatkowych informacji, niewymaganych treścią SIWZ i nie stanowiących wiążącej oferty Odwołującego (nie składających się na treść oferty). Informacje te będą wymagane dopiero w projekcie wykonawczym (§ 8 wzoru umowy), na etapie spełnienia świadczenia i będą przedmiotem uzgodnień pomiędzy stronami, a wcześniejsze przekazanie ich na żądanie Zamawiającego może być rozpatrywane co najwyżej jako koncepcja, wstępnie planowany sposób realizacji umowy, w zakresie dwóch drobnych, niekluczowych aspektów technicznych. Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia jakiegokolwiek punktu oferty Odwołującego, które byłyby niezgodne z treścią wymienionych punktów WZTT. W rzeczywistości bowiem nie można doszukać się takiej niezgodności w treści wiążącej oferty Odwołującego. Już sam ten fakt przesądza o bezprawności działania Zamawiającego. Odwołujący dodał, że Zamawiający rażąco naruszył przepisy Pzp, w sposób nieuprawniony i arbitralny rozszerzając - po terminie składania ofert oraz jedynie w stosunku do Odwołującego - wymogi, co do informacji żądanych na etapie postępowania od wykonawców oraz nadając im przymiot treści oferty (co stanowiłoby jej nielegalną modyfikację) oraz nieprawidłowy skutek niezgodności z treścią SIWZ, i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że autorem wymogów co do treści oferty jest Zamawiający. Zgodnie z Rozdziałem 7 SIWZ Opis sposobu przygotowania ofert, pkt 7.1. „W celu złożenia oferty należy wykorzystać Załącznik nr 5 do SIWZ”. Załącznik nr 5 do SIWZ określa wzór Formularza ofertowego, który wykonawcy mieli obowiązek wypełnić. Zamawiający nie wymagał złożenia żadnych dodatkowych dokumentów technicznych, ani żadnych szczegółowych informacji, co do sposobu spełnienia wymogów WZTT, w zakresie systemów KSSPW oraz LSS, poza ogólnymi deklaracjami Formularza ofertowego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był więc zainteresowany szczegółami technicznymi rozwiązań oferowanych przez Wykonawców, na etapie składania ofert. Treść wiążącej oferty Odwołującego wyznaczają zatem dokumenty wymagane od Zamawiającego w SIWZ - i tylko treścią tych dokumentów Odwołujący jest związany na podstawie art. 85 Pzp. Tak ukształtowane zasady przygotowania oferty (w tym jej wymagana treść) były i są obowiązujące w postępowaniu. W złożonej w ofercie Odwołujący potwierdził, zgodnie z wymogami SIWZ, że: oferuje wymagane systemy pola walki, które będą wykonane i ukompletowane według dokumentacji technicznej Wykonawcy, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ i załączonych do niej WZTT (pkt 1 Formularza Ofertowego), oświadcza, że istotne postanowienia umowy i zawarte w nich warunki płatności, stanowiące załącznik nr 4 do SIWZ zostały zaakceptowane w całości (pkt 11 Formularza ofertowego), oświadcza, że zapoznał się ze wszystkimi warunkami zamówienia, SIWZ wraz z załącznikami, w tym WZTT i akceptuje je bez jakichkolwiek zastrzeżeń (pkt 12 Formularza ofertowego), oświadcza, że oferowane KSSPW, STWPW oraz LSS spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego ujęte w SIWZ oraz załącznikach do SIWZ, w tym WZTT, deklarując jednocześnie spełnienie wszystkich wymagań WZTT wskazanych w tabeli Formularza ofertowego (pkt 13 Formularza ofertowego). Zatem, według Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że powyższa treść oferty jest idealnie zgodna z treścią SIWZ - skoro Zamawiający, poza deklaracjami wykonawców, nie wymagał na etapie postępowania wykazywania, w jaki sposób liczne wymogi techniczne WZTT będą konkretnie spełnione. Odwołujący zaznaczył, że wymóg wskazania konkretnych rozwiązań technicznych odnosił się jedynie do stacji roboczych SD i graficznych SG (por. pkt 14 Formularza ofertowego) dla systemu STWPW (a więc zupełnie niezwiązanych z podstawami odrzucenia oferty Odwołującego). Weryfikacja rozwiązań technicznych nie jest dokonywana w tym Postępowaniu na etapie oceny ofert. Zamawiający wprowadził zasadę, że sposób spełnienia świadczenia zostanie zaprezentowany przez wybranego Wykonawcę na etapie realizacji umowy. Zgodnie z § 8 Projektu umowy (zał. nr 4 do SIWZ), Wykonawca opracuje Projekt Wykonawczy (PrW) dostarczanych symulatorów i przekaże go Zamawiającemu w terminie do 3 miesięcy od zawarcia umowy. (...) PrW powinien zawierać rozwiązania zastosowane przez Wykonawcę w celu spełnienia parametrów i funkcji określonych wWZTT z uwzględnieniem infrastruktury przewidzianej do zabezpieczenia funkcjonowania symulatorów. Opisy oraz schematy w PrW powinny być opracowane zgodnie z wymogami, w tym zawierać wykazy głównych elementów symulatorów oraz zobrazować ich rzeczywiste rozlokowanie w trakcie użytkowania symulatorów z uwzględnieniem obszarów dystrybucji, magazynowania i obsługiwania (w zakresie opisów montażowych), a także opisywać zasady korzystania z symulatorów oraz obrazować funkcje/sposób ich wykorzystania, zgodnego z wymaganiami WZTT (w zakresie schematów funkcjonalnych) - § 8 ust. 3 - 4 Projektu umowy. W opinii Odwołującego zatem to dopiero Projekt Wykonawczy ma precyzować takie aspekty jak m.in. rozlokowanie i ilość masztów czy sposób instalacji urządzeń na broni indywidualnej żołnierzy. Co więcej, niektóre dokumenty niezbędne do opracowania PrW zostaną dostarczone dopiero po podpisaniu umowy (np. przez gestorów - § 8 ust. 2 Projektu umowy, czy np. uzgodnienie zakresu pracy urządzeń wpływające na szczegóły rozwiązań w zakresie środków łączności bezprzewodowej, w tym masztów - pkt 7.12.20.2 WZTT dla KSSWP i pkt 7.12.17.2 WZTT dla LSS). Odwołujący dalej zauważył, że Projekt wykonawczy podlega zatwierdzeniu przez Zespół Sterujący powołany do nadzorowania realizacji umowy przez Zamawiającego, w trybie określonym w § 8 ust. 6-10 projektu umowy. Zespół Sterujący zatwierdza projekt, lub przekazuje uwagi, które Wykonawca powinien uwzględnić poprzez skorygowanie Projektu Wykonawczego w terminie 10 dni od otrzymania uwag. Do zatwierdzenia skorygowanego PrW stosuje się analogiczną procedurę. Zatwierdzenie PrW przez Zespół Sterujący, jest podstawą do kontynuowania realizacji umowy zgodnie z § 5 umowy. Z powyższego dla Odwołującego wynika, że Zamawiający nie miał uprawnienia do dyskwalifikacji oferty Odwołującego na podstawie nieskładających się na treść oferty i niewymaganych na etapie oferty, wstępnych koncepcji co do rozwiązań technicznych. Wyjaśnienia miały na celu uzasadnienie zaproponowanej ceny Odwołującego, prezentując jedynie założenia przyjęte do jej kalkulacji. Rozwiązania te nie stanowią wiążącej oferty Odwołującego, a jedynie planowany, koncepcyjny sposób realizacji przyszłej umowy. Ocena w tym zakresie będzie się jednak odbywać na podstawie § 8 Projektu umowy, gdyż dopiero na tym etapie Wykonawca ma obowiązek skonkretyzować rozwiązania techniczne. Będzie miał przy tym 3 miesiące od podpisania umowy, a nie kilka dni, jak w przypadku nadprogramowych wyjaśnień, żądanych przez Zamawiającego. Kluczowa jest okoliczność, że sposób spełnienia wymogów technicznych będzie uzgadniany, a ewentualne niespójności czy różnice interpretacyjne nie zdyskwalifikują wykonawcy, lecz co najwyżej skutkują koniecznością skorygowania projektu. Zatem przypisywanie tym informacjom wiążącego charakteru stanowiłoby niedozwoloną zmianę zasad oceny oferty w trakcie jej badania, skoro przedmiotowe aspekty techniczne mają być uzgadniane po zawarciu umowy, mogą podlegać zmianom, korektom i poprawkom. Odwołujący podniósł, iż aktualne i w mocy pozostają wiążące deklaracje Odwołującego z Formularza ofertowego, zobowiązujące do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, stanowiące jego oświadczenie woli, formą oraz treścią odpowiadające wszystkim wymogom SiWZ. Gdyby przyjąć - za Zamawiającym - że wymuszone dalsze wyjaśnienia mogą zmienić jasną i precyzyjną treść oferty Odwołującego, oznaczałoby to rażące złamanie zasady niezmienności oferty po terminie składania ofert i zakazu negocjacji (art. 87 ust. 1 Pzp). Ponadto, według Odwołującego, inni wykonawcy nie byli wzywani do „wykazania” spełnienia wymagań pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 i pkt 7.2.5 WZTT dla LSS, z którymi rzekomo jest niezgodna oferta Odwołującego. Zamawiający naruszył więc także zasady z art. 7 ust. 1 Pzp. b) Sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego przez Zamawiającego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazuje, że w trakcie analizy wyjaśnień z dnia 14.12.2018 r. „stwierdził, że konsorcjum oferuje niezgodne z wymaganiami SIWZ rozwiązania techniczne dotyczące wybranego uzbrojenia", a także że „poddał analizie zgodność oferty w zakresie ilości oferowanych urządzeń stacjonarnych (masztów) w stosunku do wymagań określonych w SIWZ”. W ocenie Odwołującego Zamawiający zignorował fakt, że: (i) wyjaśnienia miały na celu wykazanie podstaw kalkulacji ceny w ramach art. 90 ust. 1 Pzp, a nie zgodność treści oferty z treścią SIWZ (czego dowodzi treść wyzwania z 16.11.2018 r.), (ii) Zamawiający nie wymagał w ofercie wskazywania sposobu montowania nadajników na broni ani liczby masztów, (iii) wyjaśnienia na ponad stu stronach wskazywały podstawy i założenia kalkulacyjne, a Odwołujący wielokrotnie podtrzymywał w nich deklarację pełnej zgodności z WZTT, (iv) swoją (błędną) ocenę Zamawiający sformułował na podstawie dwóch ogólnikowych stwierdzeń (w zakresie makiet - ogólnie opisujących produkty jednego z konsorcjantów, a w zakresie masztów odnoszące się jedynie do „preferowanych”, „przykładowych” schematów pokrycia, tj. ilości i rozmieszczenia (np. str. 33, 34 i 35 wyjaśnień). Dalej Odwołujący wskazał, że Zmawiający nie przekazał Odwołującemu swoich wątpliwości, lecz kolejnym wezwaniem z dnia 16.01.2019 r.( str. 3), pod pozorem przedstawienia dalszych kalkulacji cenowych zażądał: (i) potwierdzenia „zastosowania przez Wykonawcę makiet do danych typów broni: (pkt 4 wezwania). Mimo iż (jak wynika dla Odwołującego z uzasadnienia odrzucenia oferty) w tej dacie uznawał takie rozwiązanie za niezgodne z treścią SIWZ, to nie poinformował o tym Wykonawcy, nie opisał swoich wątpliwości, nie wskazał żadnego punktu SIWZ, z którym takie rozwiązanie jest jego zdaniem niezgodne, nie poprosił też wykonawcy o wyjaśnienie rozumienia pojęcia „makieta” (nie występującego w treści SIWZ), lecz od razu zasugerował odpowiedź prowadzącą do późniejszego odrzucenia oferty, (ii) Wyszczególnienia środków łączności osobno dla każdej lokalizacji (pkt 5 wezwania). Mimo iż (jak twierdzi w uzasadnieniu odrzucenia oferty) żądanie to miało na celu „wyjaśnienie wątpliwości co do ilości oferowanych masztów stacjonarnych", to nie wyartykułował tego w wezwaniu z 16.01.2019 r., nie odnosząc się w ogóle do kwestii masztów ani jakiegokolwiek punktu WZTT, a jedynie do kalkulacji oraz nie uzasadniając swoich wątpliwości. Na takie wezwanie Odwołujący, działając w dobrej wierze, przedstawił obejmujące setki pozycji kalkulacje i odpowiadając na dodatkowe pytania Zamawiającego, wskazując przy tym, że nie były wymagane w ofercie oraz ponownie potwierdzając deklaracje wykonania umowy zgodnie z wymogami. Podobnie jak dla innych wykonawców, dla Odwołującego oczywiste było, że wyjaśnienia te nie mogą stać się podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (pismo z dnia 30.01.2019 r.). W dniu 05.02.2019 r. Zamawiający kolejny raz skierował wezwanie do Odwołującego, tym razem żądając wykazania spełnienia niektórych punktów WZTT. Znów jednak nie opisał przyczyn wezwania ani ich celu, pozostawiając to domysłom Wykonawcy (mimo iż już w dniu 14.12.2018 r., jak twierdzi, miał wątpliwości co do ilości masztów oraz sformułowania „makieta” w wyjaśnieniach prowadzonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp). Ponownie Odwołujący - pismem z dnia 14.2.2019 r. - odpowiedział na pytania Zamawiającego (nie znając ich rzeczywistego celu i powodu), wskazując przy tym na stronie 2, że odpowiada na pytania niewymagane treścią SIWZ, ofertę swoją sporządził zgodnie z wymogami SIWZ, działa w dobrej wierze oraz ponownie potwierdza spełnienie wszystkich wymagań. W Ad. 1. pisma Odwołujący „potwierdził spełnienie wszystkich wymogów WZTT, w tym z pkt 7.12.6 WZTT (KSSPW) oraz pkt 7.7.10 WZTT (LSS). Uszczegóławiając, wskazał przy tym na przykładowy sposób spełnienia tego wymagania (wskazując w Ilustracjach „Przykładowe symulatory’). Podobnie, w Ad. 2 pisma „potwierdził spełnienie wymagań pkt 7.2.6 WZTT (KSSPW) oraz 7.2.5 WZTT (LSS), a dla zobrazowania wskazał planowane ilości masztów oraz ich proponowane rozmieszczenie. Wskazał przy tym, że w przypadku konieczności dokonywania korekt. Konsorcjum przewidziało w budżecie środki w celu spełnienia wymagań zamawiającego (str. 5). Odwołujący dodał, że dopiero z treści uzasadnienia odrzucenia oferty dowiedział się, jakie były rzeczywiste motywy i cel prowadzonej korespondencji, a także dopiero w tym czasie pozyskał wiedzę, że Zamawiający interpretuje sformułowania wyjaśnień w sposób nieprawidłowy i niezgodny z intencją Odwołującego. We wcześniejszych pismach Zamawiający nie uzasadnił swoich wątpliwości, lecz nakierowywał Odwołującego na potwierdzenie okoliczności, które w ocenie Zamawiającego miały prowadzić do odrzucenia oferty, kiedy zgodnie z orzecznictwem, wykonawca nie może domyślać się, jaki jest rzeczywisty zakres wezwania i nie powinien dyskwalifikowany w efekcie ogólnego czy niejednoznacznego wezwania. Ponadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający rażąco naruszył zasady Pzp, w tym zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości - dla porównania wskazano korespondencję prowadzoną z Konsorcjum Cubic z dnia 23.05.2019 r. i z dnia 03.06.2019 r. oraz korespondencję prowadzoną z Odwołującym, c) Instalacja nadajników do broni indywidualnej żołnierzy przy KSSPW i LSS. Niezależnie od wskazanego wyżej uzasadnienia, według Odwołującego, wystarczającego do unieważnienia czynności odrzucenia oferty jego oferty, wskazać trzeba, że - nie tylko oferta Odwołującego - lecz także rozwiązania koncepcyjne opisane w wyjaśnieniach - są zgodne z treścią SIWZ. Zamawiający twierdzi, że rozwiązanie opisane przez Odwołującego w zakresie makiet dla niektórych rodzajów broni jest niezgodne z wymogami punktów 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 WZTT dla LSS. Jako uzasadnienie wskazuje jedynie wymóg, że urządzenia KSSPW oraz LSS powinno być montowane do „nw. uzbrojenia” (w przypadku KSSPW) albo „do broni indywidualnej żołnierzy” (dla LSS). W ocenie Odwołującego wielokrotnie konsekwentnie potwierdzał on spełnienie tego wymogu (w tym w Ad. 1 wyjaśnień z 14.02.2019 r.). Jest to oczywiste, skoro wskazane rodzaje broni będą dostarczane przez Zamawiającego, a nie Wykonawcę. Obowiązkiem Wykonawcy jest więc zamontowanie (zintegrowanie) elementów systemów (nadajników tzn. transmiterów umożliwiających symulację ognia) na tym sprzęcie. Odwołujący potwierdza, że zamontuje nadajniki na sprzęcie dostarczonym przez użytkownika (do którego będzie miał dostęp dopiero w fazie realizacji umowy). Odwołujący podniósł dalej, że dopiero z uzasadnienia odrzucenia oferty dowiedział się, że Zamawiający błędnie odczytuje wyjaśnienia w odniesieniu do sformułowania „makieta”, tj. jako zintegrowanie nadajników z atrapami wskazanych rodzajów broni, a nie montowanie ich na rzeczywistym uzbrojeniu żołnierzy. Taka interpretacja jest nieprawidłowa i niezgodna z intencją Odwołującego. Ponadto ani w SIWZ ani w wyjaśnieniach Odwołującego nie zdefiniowano pojęcia makieta. Zamawiający arbitralnie, i w sposób nieuzasadniony, intepretuje to jako atrapę broni (jak np. atrapy opisane w pkt 7.12.8 WZTT dla KSSPW), co nie występuje przypadku rozwiązania opisanego przez Odwołującego. Nadajniki (transmitery) opisane w wyjaśnianiach są montowane na rzeczywistym uzbrojeniu, stanowią one symulatory zintegrowane z wymaganym przez Zamawiającego uzbrojeniem. Przy czym poziom integracji jest tu dostosowany do wymogów WZTT w zakresie przezroczystości (pkt 7.12.11, pkt 7.13.5.3 i pkt 7.13.6.3 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.12.8, pkt 7.13.5.3 i pkt 7.13.6.3 WZTT dla LSS). Celem nadrzędnym wyboru rozwiązań tego typu jest minimalizacja negatywnego treningu i maksymalizacja efektów treningu opartego na laserowym zestawie symulacji. W związku z tym system musi możliwie realnie odwzorowywać rzeczywiste działanie uzbrojenia. Zgodnie z ww. wymogami, systemy muszą być „przezroczyste” dla użytkownika, co oznacza brak różnicy w podejmowanych działaniach oraz obsłudze SpW w stosunku do działań rzeczywistych. „Przezroczystość” dotyczy całej procedury oddawania strzału, w tym wybór amunicji, przyciski strzału i dalmierza laserowego itd. Transmitery powinny być tak skonstruowane, aby ich waga i rozmiary były „przezroczyste” tzn. nie utrudniały działań bojowych i taktycznych żołnierza na polu walki. Detektory i retrodetektory powinny być tak skonstruowane, aby ich waga i rozmiary były „przezroczyste” tzn. nie przeszkadzały w zakładaniu o po rządzeń i a/Sp W do szelek taktycznych oraz hełmu i jego osprzętu, a także nie powodowały utrudnień w działaniu bojowym i taktycznym żołnierza na polu walki. Zakres integracji nadajników z wymienionym przez Zamawiającego uzbrojeniem jest zaawansowany, urządzenia symulacyjne (składające się m.in. z urządzeń elektronicznych i do symulacji strzału) nie mogą bowiem wpłynąć na wagę i rozmiary czy funkcjonalność sprzętu w sposób utrudniający działania bojowe. Zatem Odwołujący uważa, że w celu integracji symulatorów z bronią, pewne elementy są adaptowane i dostosowywane. Sformułowanie makieta nie określało zatem atrapy broni, lecz konieczne połącznie (polegające na adaptacji jednego z elementów broni) umożliwiające odpowiednią integrację uzbrojenia indywidualnego żołnierza z nadajnikiem (transmiterem). Widać to wyraźnie na ilustracjach na stronie 3 - 4 wyjaśnień z 14.02.2019 r. (w aktach), które nie przedstawiają atrap broni, lecz rzeczywisty sprzęt wojskowy, którego pojedyncze elementy są integrowane z symulatorem (poprzez ich zastąpienie czy wymianę). Odesłania do rzeczywistej SpW miały przy tym jedynie na celu potwierdzenie spełnienia wymogów przezroczystości wymaganej SIWZ. Odwołujący dodał również, że rozwiązanie prezentowane przez Odwołującego nie jest zakazane przez jakiekolwiek postanowienia WZTT, a w szczególności przez pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 dla LSS. Jego rozwiązanie jest powszechnie stosowane na rynku, gdzie wymagana jest wysoka przejrzystość. Jest ono również stosowane przez innych wykonawców w obecnym Postępowaniu, co wynika m.in. z ofert wstępnych (Konsorcjum Cubic, Saab i Rheinmetall). Przy tym podkreślić należy, że oferty wstępne są także badane pod kątem zgodności z treścią SIWZ i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 57 ust. 2 Pzp. W analizowanym aspekcie pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 dla LSS były identycznej treści na etapie składania ofert wstępnych (nie ulegał modyfikacjom w adekwatnym zakresie). Stanowi to kolejną okoliczność za dopuszczalnością rozwiązania, w przeciwnym razie oferty Saab, Konsorcjum Cubic i Rheinmetall powinny zostać odrzucone. Reasumując, Zamawiający nie miał prawa odrzucenia oferty na podstawie własnej interpretacji pojęcia „makieta”, zwłaszcza że ilustracje przykładowych rozwiązań dołączone do wyjaśnień wyraźnie potwierdzają zgodność z wymogami. Niezależnie, jeszcze raz podkreślić należy, że wyjaśnienia odnosiły się do podstaw wyceny a nie wiążącego sposobu realizacji zamówienia, które będzie uzgadniane i dostosowywane w fazie projektowania (po podpisaniu umowy). Ponadto, w opinii Odwołującego wycena nadajników wskazana w Ip. 7 na str. 19 wyjaśnień z 12.12.2018 r. obejmuje przede wszystkim transmitery, a jej marginalnym elementem z punktu widzenia kosztowego jest część symulatora stanowiąca adapter między uzbrojeniem a nadajnikiem (w wyjaśnieniach nazwany „makietą”), element ten nie ma zatem jakiegokolwiek istotnego wpływu na wycenę oferty Odwołującego. d) Ilość masztów stacjonarnych dla LSS. Zamawiający twierdzi, że rozwiązanie opisane przez Odwołującego w zakresie ilości masztów stacjonarnych jest niezgodne z pkt 7.2.5 WZTT na LSS, zgodnie z którym „W przypadku rozwiązania w układzie masztów stacjonarnych i mobilnych wymaga się rozstawienie tylko jednego masztu stacjonarnego o maksymalnej wysokości dla każdej z czterech lokalizacji LSSS, co potwierdzają także mapki w załącznikach nr 2.1.2.2, 2.3 i 2.4 do WZTT na LSS”, kiedy Odwołujący wielokrotnie konsekwentnie potwierdzał spełnienie tego wymogu (w tym w ad. 2 wyjaśnień z 14.2.2019 r.). Zdaniem Odwołującego WZTT nie określają konkretnej liczby masztów, jak też wskazanie ich ilości nie było wymagane w ofercie, ich dobór i rozmieszczenie jest elementem kompozycji środków łączności bezprzewodowej, zależy od wielu czynników i stanowi fazę realizacyjną umowy. Na potrzeby wyceny Odwołujący przyjął pewne koncepcyjne założenia, które mogą ulec zmianie i dostosowaniu, po otrzymaniu szczegółowych informacji, m.in. w zakresie drzewostanu, warunków terenowych, parametrów sprzętu radiowego, niezbędnych do ustalenia detali rozwiązań co do środków łączności. Przy kalkulacji Odwołujący opierał się na wynikach pomiarów profesjonalnego narzędzia do symulacji kanałów (opisanego szczegółowo na str. 33 wyjaśnień z 12.12.2018 r., w aktach). W wyjaśnieniach tych (str. 33 35) podkreślano, że opisywane są „przykładowe schematy pokrycia terenu sygnałem” oraz „preferowane rozmieszczenie”, co potwierdza wstępny charakter danych. Również w ostatnich wyjaśnieniach Odwołujący wskazał na możliwość dokonywania korekt w tym zakresie (str. 5). Innymi słowy, wykonawca nie musi trzymać się ściśle ww. koncepcji przy spełnieniu świadczenia i dostosuje się do wyniku uzgodnień w trybie §8 Wzoru umowy, w tym oceny Komitetu Sterującego. Odwołujący dodał, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazuje wyraźnie, że jego zdaniem pkt 7.2.5 WZTT dla LSS zabrania stawiania więcej niż jednego masztu stacjonarnego w lokalizacji. Odwołujący dostosuje szczegóły rozwiązań do interpretacji Zamawiającego, niemniej - według Odwołującego - zwrot „wymaga się rozstawienie tylko jednego masztu stacjonarnego” można odczytywać inaczej - tzn. jako wymóg minimalny, a nie maksymalny. Oznacza to, że wykonawca ma obowiązek postawić minimum jeden masz stacjonarny w określonej lokalizacji, jednak nie jest zabroniona większa ilość (jeden maszt wypełnia wymóg minimalny, ale nie stanowi ograniczenia dla większej ilości). W opinii Odwołującego, według słownika języka polskiego PWN „wymagać” to tyle co „nakładać na kogoś obowiązek”. Z kolei partykuła komunikacyjna „tylko” oznacza wg PWN, że mówiący „ogranicza swoją prośbę lub życzenie do minimum”, a więc ustanawia warunek minimalny - tak właśnie gramatyczne znaczenie punktu 7.2.5 WZTT dla LSS mógł odczytać Odwołujący, dokonując wstępnego rozplanowania masztów w sposób racjonalny i rozsądny (wyjaśnienia na str. 4 in fine z 14.2.2019 r.), przy czym w orzecznictwie Izby panuje ugruntowana zasada, zgodnie z którą ewentualne wątpliwości odnoszące się do dokumentacji postępowania należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, lub bez obciążenia go negatywnymi skutkami. Ponadto, według odwołującego, tak jak wskazał powyżej, można zrozumieć wymóg także w oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego i mapy poligonów, w tym np. Zał. Nr 2/2 do WZTT dla LSS, gdzie zarysowanych jest wiele czerwonych punktów, oznaczających miejsca postawienia masztu stacjonarnego. Niezależnie od powyższego, kalkulowane maszty stacjonarne mogą być w sposób bezproblemowy i natychmiastowy na etapie projektowania zastąpione w Projekcie wykonawczym masztami mobilnymi, co w pełni satysfakcjonowałoby wymóg według interpretacji Zamawiającego. Gdyby nie uznać interpretacji Odwołującego, to takie odchylenie należałoby ocenić za marginalne, niezmiernie łatwe do skorygowania (co odbywa się w trybie § 8 Projektu umowy, do czego Odwołujący się dostosuje). Jak wynika z kalkulacji, maszty stacjonarne są droższe od mobilnych (str. 24 - 25 wyjaśnień z 30.1.2019 r., w aktach), stanowiąc jednocześnie marginalny koszt w stosunku do wartości oferty Odwołującego, który znajduje pokrycie w cenie ofertowej Odwołującego. e) Zarzut ewentualny - art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nawet gdyby przyjąć, że (i) treść dodatkowych wyjaśnień w zakresie masztów oraz makiet stanowi wiążącą ofertę Odwołującego oraz (ii) opisane rozwiązania są niezgodne z wskazanymi punktami SIWZ - z czym Odwołujący się stanowczo nie zgadza - to powyższe okoliczności uzasadniałyby co najwyżej poprawienie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w opisanym ww. zakresie. Zarzut ten jest stawiany tylko z daleko posuniętej ostrożności procesowej, jako ewentualny, na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę zarzutów podniesionych w pierwszej kolejności, opartych o właściwą identyfikację treści oferty Odwołującego. Dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp potwierdza przy tym absurd sytuacji i niedopuszczalność odrzucenia oferty Odwołującego - w kontekście analizy spełnienia przesłanek poprawienia omyłki, to nie treść oferty doznałaby korekty, a de facto treść wyjaśnień Odwołującego. Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, tj. najnowocześniejsze technologie symulacji pola walki, wskazane przez Zamawiającego podstawy odrzucenia należy zaklasyfikować - zarówno wartościowo jak i rzeczowo - jako marginalne, drugoplanowe i niemające istotnego znaczenia dla całego projektu (w szczególności nie dotyczą stosowanych technologii). 2. Bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Saab. a) Długość okresu gwarancji. W ramach kryterium długość okresu gwarancji ofercie Saab przyznano maksymalną ilość 20 punktów, co było wynikiem przyznania w poszczególnych podkryteriach maksymalnej ilości punktów przewidywanej przez SIWZ: za KSSPW - 0,5 punktu, za STWPW - 0,25 punktu, za LSS - 0,25 punktu (do daje sumę 20 punktów procentowych po przemnożeniu sumy ww. punktów x100x0,20, zgodnie z pkt 9.2 SIWZ), Odwołujący nie zgadza się z takim rozstrzygnięciem. Zaoferowanie okresu gwarancji w wymiarze 60 miesięcy i 1 dzień - niezgodność oferty Saab z SIWZ. Odwołujący przytoczył treść pkt 7.1 i 9 SIWZ, pkt 6 formularza ofertowego i § 10 projektu umowy, po czym wskazał, że obowiązki w zakresie gwarancji obejmują zarówno usuwanie wszelkich wad i naprawy, jak i utrzymanie pełnego zaplecza utrzymaniowego i bezpłatne serwisowanie, obejmujące, m.in. koszty robocizny oraz planowych przeglądów technicznych i napraw, a także instalowanie poprawek producentów komponentów (np. §10 projektu umowy, pkt 8.5.1.4 Załącznika nr 2 do SIWZ, pkt 9.1.4 Załącznika nr 1 i 3 do SIWZ). W Załącznikach nr 1 - 3 do SIWZ dookreślono szczegółowe obowiązki wynikające z udzielonej gwarancji. Między innymi przewidziano, iż w ramach świadczonych usług gwarancyjnych Wykonawca zobowiązany jest, nie rzadziej niż co 12 miesięcy, do przeprowadzenia przeglądu i kalibracji dostarczonego systemu, w tym ostatni przegląd powinien nastąpić w ostatnim miesiącu obowiązywania gwarancji.” (pkt 9.2.1.9. załącznika nr 1 do SIWZ oraz pkt 9.2.1.9. załącznika nr 3 do SIWZ). Natomiast w ofercie Saab podano 60 miesięcy i jeden dzień gwarancji. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, należy uznać, iż oferta Saab jest niezgodna z SIWZ w zakresie informacji podawanych w pkt 6 Formularza ofertowego określenia długości okresu oferowanej gwarancji jako 60 miesięcy i 1 dzień. Zgodnie z pkt 6 Załącznika nr 5 do SIWZ w ofercie należało podać okres udzielanej gwarancji w miesiącach, i tylko i wyłącznie w miesiącach. Zamawiający nie przewidział podawania i punktowania okresów gwarancyjnych ujętych w jakichś innych jednostkach czasu. Literalna i jasna treść wzoru Formularza oferty nie pozostawiała żadnego marginesu na odmienne interpretacje - wymagano podania tylko i wyłącznie ilości (w miejscu wykropkowanym) miesięcy okresu gwarancyjnego. Powyższe potwierdza także treść § 10 ust. 1 Załącznik Nr 4 do SIWZ, odnosząca się do okresu gwarancji liczonego w miesiącach. Zmiana formularza i wstawienie po słowie „miesięcy” również dodatkową ilości dni, stanowi ewidentną zmianę w stosunku do wymaganej treści oferty. Powyższe stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Poza literalnym brzmieniem postanowień SIWZ (Formularza ofertowego), za przyjęciem interpretacji, iż Zamawiający wymagał i oczekiwał podania długości okresu gwarancyjnego jedynie w miesiącach, w opinii Odwołującego, przemawia również szereg innych względów. Przede wszystkim należy pamiętać o celu i charakterze informacji, do których wymagane oświadczenie Wykonawcy się odnosi. Zamawiający wymagał zaciągnięcia zobowiązania w zakresie wyrażanego w miesiącach okresu gwarancji i zmierzał przy tym do punktowania wydłużenia tego okresu o takie jednostki czasu. Powyższe służyć miało przede wszystkim uzyskaniu realnego wydłużenia okresu, w którym wykonawcy świadczyć będą nieodpłatnie rozległe i kosztowne usługi gwarancyjne. Wydłużenie okresu gwarancji w stosunku do zakładanego progu podawanego w miesiącach o 1 dzień (albo przy przyznaniu takiej możliwości, również o 1 godzinę, 1 minutę czy 1 sekundę - co hipotetycznie mogłoby mieć miejsce) z pewnością nie spełnia powyższego postulatu. Po drugie wymaganie wydłużania i podawania okresu gwarancyjnego w miesiącach służyć miało porównywalności składanych ofert. Tylko oferty posługujące się w taki sam sposób wyrażanym i opisywanym okresem (w takich samych jednostkach czasu) można uznać za wzajemnie porównywalne. Wskazać zresztą należy, iż w ten sposób wymagania SIWZ zrozumieli wszyscy pozostali oferenci - poza Saab - przedstawiając wydłużenie własnych okresów gwarancyjnych o pełne miesiące. Oferta Saab jako czyn nieuczciwej konkurencji - niezależnie od powyższego, zaoferowanie wydłużenia okresu gwarancji o 1 dzień stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów UZNK. Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. W tym kontekście zaoferowanie przez Saab pozornego wydłużenia okresu gwarancji ponad 60 miesięcy należy uznać za niemieszczące się w dobrych obyczajach panujących na rynku zamówień publicznych, gdzie wykonawcy powinni konkurować ze sobą ceną i jakością oferowanych robót, dostaw i usług, a nie obchodząc prawo lub postanowienia SIWZ wykorzystywać luki w ich sformułowaniach albo interpretować je w sposób nielicujący z uczciwością kupiecką i lojalnością względem klienta - tu Zamawiającego. W ocenie Odwołującego powyższe można zakwalifikować jako stworzenie sytuacji powodującej pośrednio narzucenie klientowi (tu: Zamawiającemu) konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy, a więc czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 2 pkt 2 UZNK. Sytuację tę można również porównać do występujących niegdyś na rynku nieuczciwych praktyk wydłużania przez wykonawców gwarancji do przysłowiowych 100 lat, w przypadku gdy zamawiający „zapominali” ograniczyć w dokumentach przetargowych limit punktacji przyznawany za takie wydłużenie. Działania takie, pomimo, iż formalnie zgodne z SIWZ, uznawano w orzecznictwie za nadużycie prawa podmiotowego i za stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji (KIO 692/15, KIO 369/16). Analogicznie jak w obecnie rozpatrywanym przypadku jedyna realna causa takiego wydłużenia polegała na uzyskaniu jak największej ilości punktów w ramach kryterium, bez adekwatności tej punktacji do przedmiotu zamówienia. Następnie Odwołujący podniósł, że pod wpływem recepcji prawa UE dotyczącego zamówień publicznych oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, które kładą nacisk na realizację zasad i celów, którym regulacje w tym obszarze mają służyć, nie można dopuszczać do sytuacji, w których z czysto formalnych względów i nazbyt ścisłej i zachowawczej interpretacji przesłanek wykluczenia czy odrzucenia, przyjmowane są oferty nieuczciwe, bez należytej ich oceny w szerszym kontekście zasad i celów przepisów o zamówieniach publicznych. Z punktu widzenia zasad i celów systemu zamówień publicznych, nie można zgodzić się na dyktat ofert nadinterpretujących wymogi i oferujących zamawiającym rozwiązania (np. długość okresu gwarancji), których ci nie przewidzieli, ale winni w ramach należytej profesjonalnej staranności i lojalności względem klienta, dążyć do ich wszechstronnego wyjaśnienia i ustalenia potrzeb klienta/zamawiającego. Dla przykładu wskazać tu można na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13, w którym potwierdzono powyższe. Dla Odwołującego, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, sytuacja jest jeszcze bardziej „czytelna”. Zamawiający w Formularzu oferty (a także w umowie) wyraźnie nakazał oferowanie świadczenia gwarancyjnego w pełnych miesiącach. Formularz oferty wyznacza jednocześnie sposób wskazania oraz zakres informacji ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Wydłużenie okresu gwarancji w ofercie Saab o 1 dzień służyło jedynie uzyskaniu maksymalnej punktacji w ramach kryteriów przy jednoczesnym uniknięciu konieczności świadczenia usług gwarancyjnych przez cały dodatkowy miesiąc. Tego typu zabieg spowodował znaczne oszczędności kosztowe po stronie Saab. Biorąc pod uwagę, iż zabieg ten dotyczył trzech różnych typów systemów, które są zamawiane w łącznej ilości 10 sztuk, daje to łączne skrócenie wykonywania obowiązków dla poszczególnych systemów o prawie 10 miesięcy. Powyższe ewidentnie więc służyło jedynie obejściu postanowień SIWZ w zakresie wydłużania okresu gwarancji w miesiącach i przy minimalnych nakładach uzyskanie maksymalnej punktacji. Ponadto, w ten sposób oferta Saab narusza interesy zarówno podmiotu konkurencyjnego - Odwołującego, jak i Zamawiającego. Interesy Odwołującego są naruszone, ponieważ na skutek sprzecznego z dobrymi obyczajami działania Saab, Odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast interesy Zamawiającego doznają uszczerbku, ponieważ Zamawiający nie otrzyma okresu gwarancji, który otrzymać powinien (61 miesięcy). Zawyżona punktacja oferty Saab w ramach kryterium dot. okresu gwarancji w przypadku braku podzielenia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów zmierzających do odrzucenia oferty Saab jako niezgodnej z treścią SIWZ i stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji (w związku z przedstawianymi wyżej okolicznościami faktycznym), wobec braku wydłużenia okresów gwarancyjnych w sposób realny i przewidywany w SIWZ, Odwołujący postuluje o obniżenie punktacji przyznanej ofercie w ramach kryterium długości okresu gwarancji do wymiaru opisanego we wnioskach odwołania. Zamawiający we wszystkich podkryteriach kryterium długości okresu gwarancji przyznał ofercie Saab maksymalną liczbę punktów, tj. za KSSPW - 0,5 punktu, za STWPW 0,25 punktu, za LSS - 0,25 punktu. Według Odwołującego liczba przyznanych ofercie Saab punktów w kryterium długości okresu gwarancji powinna być obniżona do zera albo obniżona do następującego wymiaru: za KSSPW - 0,4 punktu, za STWPW - 0,2 punktu, za LSS 0,2 punktu; co daje łączne obniżenie punktacji w ramach tego kryterium o 0,2 punktu. Pierwszy z powyższych wniosków ewentualnych (obniżenie punktacji do 0 pkt) opiera się na okoliczności, iż na potrzeby kryteriów oceny ofert Zamawiający oczekiwał podania długości okresu gwarancji w pełnych miesiącach. W związku z tym, iż nie jest możliwe przeliczenie dni na miesiące, należy przyjąć, że oferta Saab w zakresie wydłużenia okresu gwarancji nie odpowiada wymaganiom SIWZ dotyczącym podawania danych w ramach kryteriów oceny ofert i w ogóle nie powinna być punktowana. Natomiast drugi wniosek (obniżenie punktacji) motywowany jest okolicznością, iż samo wydłużenie ponad 60 miesięcy było w tym przypadku pozorne i nie odpowiadało wymaganiom SIWZ w zakresie wydłużenia w miesiącach, nie stanowiąc dla Zamawiającego żadnej realnej korzyści uzasadniającej punktację. Skoro więc wykonawca Saab nie wydłużył okresu gwarancji o co najmniej jeden pełny miesiąc ponad wskazane 60 miesięcy, nie powinien otrzymać maksymalnej liczby punktów w danym kryterium, ale winien otrzymać liczbę punktów przewidzianą w SIWZ dla okresu 60-miesięcznego. b) Stacje Robocze SD oraz Stacje Graficzne SG. Zamawiający wymagał wskazania w ofercie określonych podzespołów oferowanych Stacji Roboczych SD oraz Stacji Graficznych SG (w szczególności poprzez wskazanie oznaczeń i kodów producenta) spełniających wymagania SIWZ oraz Wykazu (por. pkt 3.11 SIWZ, pkt 14.1 i 14.2 Formularza oferty). Jednocześnie Zamawiający nie dopuścił do żadnych odstępstw w zakresie tych wymagań, co jest logiczne, skoro gdyby oferent mógł odstąpić od jednego z wymagań, to inny także mógł odstąpić od innego z wymagań, itd. W konsekwencji Zamawiający otrzymałby oferty na zupełnie inny sprzęt niż wyspecyfikowany, co jest niedopuszczalne, a jednak miało miejsce m.in. w przypadku oferty Saab. Oferta Saab powinna zostać odrzucona z uwagi jej niezgodność z treścią SIWZ co do oferowanych Stacji Roboczych SD oraz Stacji Graficznych SG, w następującym zakresie: - Brak złącza PCI 32bit w podzespole płyta główna w Stacji Roboczej SD. Zamawiający w pkt. 14.3.1 Formularza oferty wymagał, aby zaoferowana Stacja Robocza SD posiadała płytę główną z wbudowanymi 4 złączami PCI: 1 niezajętym złączem PCI Express x16 3 generacji, 1 niezajęte złącze PCI Express x4; 1 niezajęte złącze PCI Express x1, 1 niezajętym złączem PCI 32bit. Zamawiający podkreślił, że wymagana ilość i rozmieszczenie (na płycie głównej) wszystkich złącz nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek czy kart rozszerzeń, itp. Powyższy wymóg techniczny znajduje się również w pkt 2.2.3 Wykazu - „Stacja robocza SD (xyz)”(strona 43 Wykazu). W pkt 14 11 Formularza oferty, Saab zaoferował Stację Roboczą SD firmy HP Z2 o oznaczeniu podzespołu płyty głównej: „HP Z2 TWR G4 WKS”. Oznaczenie płyty głównej „HP Z2 TWR G4 WKS” - zgodnie z oficjalnymi dokumentami producenta - wskazuje, że zaoferowana przez Saab płyta nie zawiera - wbrew wymaganiom Zamawiającego wbudowanego złącza PCI 32bit. Przy tym niemożliwym jest dostosowanie płyty głównej zaoferowanej przez Saab o dodatkowe złącze PCI 32 bit, ponieważ oznaczałoby to naruszenie wymogu „wbudowania” oraz konieczność zastosowania - jednoznacznie zabronionych przez SIWZ - konwentów, przejściówek lub kart rozszerzeniowych. W ocenie Odwołującego wymóg SIWZ jednoznaczny i precyzyjny - ma także swoje funkcjonalne uzasadnienie, bowiem często tylko i wyłącznie przez takie złącze możliwa jest komunikacja specjalistycznych urządzeń z nowymi komputerami, a komunikacja ta bardzo często nie działa w przypadku zastosowania przejściówek do nowszego typu portów. - Brak wskazania oznaczeń handlowych i kodów producenta dla karty sieciowej i dźwiękowej w Stacji Roboczej SD i Stacji Graficznej SG. W pkt. 14.1 (Stacja Robocza SD) i 14.2 (Stacja Graficzna SG) Formularza oferty wykonawcy byli zobligowani do przestawienia konkretnego rodzaju produktu/sprzętu informatycznego o konkretnych parametrach - oznaczeniach i kodach producenta. Saab w punktach 14.1.7-8 i 14.2.7-8 Formularza oferty w zakresie podzespołu karty sieciowej oraz karty graficznej obu Stacji wskazał jedynie, że karty są „zintegrowane”. Saab nie wskazał, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, oznaczania handlowego oraz kodu producenta ofertowanej przez siebie karty sieciowej i dźwiękowej dla obu Stacji. Innymi słowy, wykonawca ten nie sprecyzował swojej oferty w zakresie wymaganym przez Zamawiającego i nie przedstawił wszystkich wymaganych treścią SIWZ informacji. Ponadto, zdaniem Odwołującego, Powyższe zaniechanie nie pozwala Zamawiającemu zweryfikować czy dana karta sieciowa/dźwiękowa zaoferowana przez Saab spełnia wymogi określone w pkt. 14.3.7-8 oraz 14.4.7-8 Formularza oferty. Nieprawidłowa pamięć RAM w Stacji Roboczej SD. Zgodnie z wymaganiami technicznymi oferowanych podzespołów Stacji Roboczej SD, zawartymi w pkt. 14.3.3 Formularza ofertowego, wykonawcy zobowiązani byli zaoferować stację, której pamięć RAM wynosi 16 GB (2x8192 MB). Zamawiający żądał zatem podzespołu pamięci o łącznej wielkości RAM 16 GB, składającej się z 2 złącz po 8192 MB. Saab w pkt 14.1.3) Formularza w kolumnie „kod producenta” wskazał „2ZR67AV”. Podany przez Saab kod producenta wskazuje, że zaoferowana pamięć RAM Stacji roboczej SD jest wielkości 2x4GB, co łącznie daje 8GB, a zatem jest niezgodna z wymogiem Zamawiającego zaoferowania pamięci o pojemności 16 GB. W opinii Odwołującego ilość pamięci RAM jest wymaganiem ostrym, podobnie jak w przypadku mocy zasilacza, czy prędkości procesora. W przypadku mniejszej niż wymagana ilości pamięci RAM niektóre aplikacje mogą nie działać w ogóle lub działać zbyt wolno, uniemożliwiając ich prawidłową eksploatację. Brak złącza PCI express 1 (płyta główna) dla Stacji Graficznej SG oraz nieprawidłowa wielkość dysku. Zamawiający w pkt 14.4.1 Formularza ofertowego oraz pkt. 2.2.4 Wykazu (strona 44) wymaga, aby dostarczony komputer posiadał następującą ilość slotów PCI (wymagania minimalne 4 x PCI-Express 3.0x16 3 generacji, 1 x PCI-Express x4 (wolne) 3 generacji, 1 x PCI-Express x 1 (wolne) 3 generacji. Zamawiający jednocześnie podkreśla, że wymagana ilość slotów PCI Express nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek, itp. Saab w pkt 14.2.1 Formularza ofertowego, zaoferował Stację Graficzną SG „HP Z2” o oznaczeniu handlowym podzespołu płyty głównej: „HP Z8 G4 WKS”, co zgodnie z oficjalnymi dokumentami producenta HP oznacza, że płyta główna posiada następujące złącza: 1 PCIexpress x4, 1 szt. PCI-express x8 i 4 szt. PCI-express x16. Oznaczenie płyty głównej „HP Z8 G4 WKS” jednoznacznie wskazuje, że w zaoferowanej płycie głównej brakuje złącza „1x PCI-Express x1 (wolne) 3 generacji”, co stoi w sprzeczności z treścią SIWZ. Ponadto, Zamawiający wymagał w pkt 14.4.1 Formularza ofertowego, aby płyta główna w Stacji Graficznej SG miała możliwość obsługi dysków 3,5 do łącznie 48 TB. W pkt 14.2.1 Formularza ofertowego, Saab zaoferował płytę główną dla Stacji Graficznej SG o oznaczeniu „HP Z8 G4 WKS”. Zgodnie ze specyfikacjami technicznymi HP, płyta główna o ww. oznaczeniu obsługuje dyski do łącznej wielkości 20TB, a nie jak żądał Zamawiający do łącznej wielkości 48TB. Nieprawidłowy typ dysku twardego oraz nieprawidłowa pojemność dysku twardego HDD w Stacji Graficznej SG. Zgodnie z pkt. 14.4.4 Formularza oferty oraz pkt 2.2.4, kolumna „dysk twardy” pkt j) Wykazu, Zamawiający wymagał dostarczenia Stacji Graficznej SG składającej się z następujących dysków: 1 x 1000 GB SSD oraz 2 x 6 TB SATA 3 7200 rpm - dyski HDD zamontowane w wyjmowanych kieszeniach. Zamawiający wymagał zatem dostarczenia dwóch typów dysków: jednego dysku typu SSD (pkt. a) powyżej) oraz 2 dysków typu HDD (pkt b) powyżej). Tymczasem Saab w pkt. 14.2.4 Formularza ofertowego zaoferował jeden dysk twardy o oznaczeniu: 1*1 TB 7200RPM SATA 3,5IN oraz kodzie producenta: Z5J60AV. Powyższe oznaczenie (1*1TB 7200RPM SATA 3,5IN) jednoznacznie wskazuje, że Saab zaoferował dysk typu HDD, zamiast dysku typu SSD, co wynika w szczególności z następujących okoliczności: po pierwsze, wskazanie przez Saab dla określenia zaoferowanego dysku parametru 7200 obrotów na minutę („RPM” z ang. Revolutions per minutę) potwierdza wyraźnie zaoferowanie dysku HDD. Wartość RPM wykorzystywana jest do określenia prędkości obrotowej talerza stanowiącego część dysku HDD. Dysk SSD nie zawiera w swojej konstrukcji żadnych ruchomych elementów, w tym również talerza - a co za tym idzie nie jest możliwe opisanie dysku SSD za pomocą takiego parametru. Po drugie, dyski półprzewodnikowe (dyski SSD) nie występują w formacie (rozmiarze) 3,5 cala, a jedynie w formacie 2,5 cala. W formacie 3,5 cala dostępne są natomiast tylko dyski HDD. Po trzecie, podany przez Saab kod producenta (Z5J60AV) przypisany jest dyskowi HDD. Zaoferowanie dysku magnetycznego zamiast dysku opartego na półprzewodnikach (HDD vs SDD) jest niedopuszczalne, ponieważ urządzenia te to dwie różne technologie. Dyski HDD, tradycyjne, które zaoferował Saab, są wolniejsze, bardziej awaryjne, pozwalają na wykonywanie mniejszej ilości operacji zapisu i odczytu na sekundę, zużywają więcej prądu i są dużo tańsze. W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że wykonawca Saab zaoferował tylko dysk twardy typu HDD, co jest niezgodne z ww. treścią SIWZ. Oferta Saab w ogóle nie opiewa na wymagany przez Zamawiającego dysk SDD. Ponadto, Zamawiający wymagał dostarczenia dwóch dysków HDD o pojemności 6TB każdy (terabajtów, czyli 6 000 GB). Potwierdza to wymóg zawarty w pkt. 14.4.4 Formularza ofertowego, w którym Zamawiający wskazał pojemność pojedynczego dysku HDD: 2 x 6 TB SATA3 7200 rpm. Wykonawca Saab, w pkt 14.2.4 Formularza ofertowego zaoferował dysk twardy typu HDD o oznaczeniu: „2*6TB 7200 SATA Enterprise 3,5in 3rd" oraz kodzie producenta: „Z5J87AV”. Określenia w zakresie pojemności dysku HDD ze sobą sprzeczne, bowiem kod producenta określony przez Saab jako Z5J87AN/ oznacza dysk o oznaczeniu HP 4TB 7200RPM SATA 3,5 in, czyli dysk o pojemności 4TB, a zatem o pojemności o 1/3 mniejszej niż wymagany w SIWZ. W tym przypadku Zamawiający jasno sprecyzował minimalną pojemność dysków, jakiej oczekuje od oferentów a mimo to Saab zaoferował dyski o dużo niższej pojemności, co może w praktyce oznaczać, ze Zamawiający nie będzie mógł wykorzystać stacji roboczych w sposób, jaki zaplanował. Z uwagi na wskazanie przez Saab dwóch sprzecznych ze sobą parametrów, wskazujących na odmienne typy dysków i ich pojemności, Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować jaki podzespół dysku twardego dla Stacji Graficznej SG dostarczy wykonawca Saab. Obie deklaracje Saab w zakresie tego samego podzespołu ze sobą sprzeczne i świadczą o niezgodności zaoferowanego podzespołu z wymaganiami SIWZ. c) Formularz cenowy Saab - niezgodność oferty z treścią SIWZ, błąd w obliczeniu ceny, czyn nieuczciwej konkurencji, nielegalne negocjacje. Odwołujący wskazał, że obowiązkiem Wykonawców było prawidłowe wypełnienie Formularza cenowego, w tym wskazanie wszystkich wymaganych wartości. Saab złożył ofertę, która w odniesieniu do wartości i cen zawiera następujące błędy: brak wskazania wartości dokumentacji technicznej (DT) dla danego systemu LSS, KSSPW oraz STWPW, brak wskazania łącznej wartości LSS, łącznej wartości KSSPW, łącznej wartości STWPW, sprzeczność informacji w zakresie relacji ceny szkoleń do cen danego systemu LSS, KSSPW oraz STWPW i błędy we wszystkich wartościach wskazanych w ostatniej kolumnie Formularza cenowego Saab dla LSS i KSSPW, a także błędy w rozbiciu wartości umowy na poszczególne lata 2019, 2020 i 2021. Zamawiający, aż dwukrotnie, bezprawnie zmodyfikował i uzupełnił ofertę Saab w ww. zakresie, prowadząc nieuprawnione negocjacje, tj.: pismem z dnia 26.11.2018 r., na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprawił ofertę Saab poprzez zmianę wszystkich pozycji w ostatniej kolumnie Formularza cenowego dla LSS i STWPW, wartości brutto umowy oraz wartości umowy w rozbiciu na poszczególne lata, pismem z dnia 18.06.2019 r., na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Saab do (i) potwierdzenia, że ceny jednostkowe LSS, KSSPW oraz STWPW uwzględniają wartość odpowiedniej DT, oraz (ii) wskazania wartości DT osobno dla LSS, KSSPW i STWPW z uwagi na brak tych (wymaganych) danych w ofercie. Wykonawca Saab pismem z dnia 19.06.2019 r. potwierdził uwzględnienie DT w cenach symulatorów oraz wskazał wartości DT, dlaLSS-731 673 PLN, dla KSSPW-2 155 811 PLN i dla STWPW151 806 PLN. Kwoty te w żaden sposób nie wynikają z treści oferty. Zamawiający natomiast nie poprawił błędów w ofercie Saab polegających na braku wskazania wartości łącznej LSS, wartości łącznej KSSPW i wartości łącznej STWPW. Ponadto, zdaniem Odwołującego, mimo wyraźnego i bezspornego wymogu wskazania wartości DT dla każdego systemu, wszystkie pozycje w - łącznie trzech - wierszach „DT” Formularza cenowego Saab pozostały niewypełnione. Niezależnie od przyczyny pozostawienie niewypełnionego formularza świadczy o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Przy czym, w opinii Odwołującego, niezgodności tej nie można wyeliminować poprzez poprawienie oferty Saab, dlatego Zamawiający bezprawnie zażądał uzupełnienia tych pozycji. W żaden sposób na podstawie treści oferty nie da się odczytać intencji wykonawcy zarówno co do tego, czy w ogóle opracowanie i przekazanie DT zostało zaoferowane, a także co do wartości oferowanych trzech różnych rodzajów DT. Wynika to co najmniej z trzech następujących okoliczności. Po pierwsze, wartości wskazanych przez Saab w odpowiedzi na wezwanie, tj. w piśmie z dnia 18.06.2019 r. nie wynikają nawet pośrednio z treści oferty Saab, a ich przyjęcie przez Zamawiającego jest przejawem niedozwolonej zmiany treści oferty po upływie terminu jej złożenia. Saab mógł po terminie składania ofert w zasadzie dowolnie określić tę wartość i tym samym dowolnie ukształtować swoje oświadczenie woli. Po drugie, na podstawie analizy per analogiam treści oferty Saab w odniesieniu do szkoleń (poniżej), równie prawdopodobne jest, że wartość DT nie jest w ogóle uwzględniona w cenie danych systemów. Zwrócił na to uwagę Zamawiający, dopytując w ww. piśmie, czy wartość DT została ujęta w cenie systemów. Niemniej jednak, potwierdzenie tej okoliczności przez Saab w wyjaśnieniach z 19.6.2019 r. stanowi uzupełnienie…

…WYROK z dnia 27 listopada 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2020 r., w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 2 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DGP Security Partner Spółka z o.o. z siedzibą w Katowicach, DGP PRCMDER sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy oraz „DERSLAW" sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu, (KIO 2844/20), B.w dniu 2 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o., Era Sp. z o.o., Novia Sp. z o.o., Fosa Ochrona Sp. z o.o., Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o., Ekspert Security AT Sp. z o.o., Ekspert Security Duo Sp. z o.o., ul. Centralna 24, 52-114 Wrocław, (KIO 2846/20), w postępowaniu prowadzonym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Era Sp. z o.o., Novia Sp. z o.o., Fosa Ochrona Sp. z o.o. z siedziba w Chorzowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2844/20 po stronie Zamawiającego; B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Fosa Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Era Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Novia Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Ekspert Security DUO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AT Sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnej, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2844/20 po stronie Zamawiającego; C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DGP Security Partner Spółka z o.o. z siedzibą w Katowicach, DGP PRCMDER sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy oraz „DERSLAW" sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2846/20 po stronie Zamawiającego. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2844/20 i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności polegającej na zakwalifikowaniu do złożenia ofert oraz zaproszeniu do składnia ofert w części 2 zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Era Sp. z o.o., Novia Sp. z o.o., Fosa Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, oraz w części 3 Konsorcjum: Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Fosa Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Era Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Novia Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Ekspert Security DUO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AT Sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnej; - wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych Konsorcjum: Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Fosa Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Era Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Novia Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Ekspert Security DUO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AT Sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnej w części 3 zamówienia. - wezwanie Konsorcjum: Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Era Sp. z o.o., Novia Sp. z o.o., Fosa Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie w części 2 zamówienia do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. wyjaśnień dotyczących rzeczywistej wartości robót zrealizowanych przez wykonawcę w zakresie usługi realizowanej na rzecz 31 BLT w Poznaniu oraz MPWiK S.A. - ponowną ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w części 2 oraz części 3 zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 320 zł 46 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta dwadzieścia złotych czterdzieści sześć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. 3. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2846/20 i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, - unieważnienia czynności zaproszenia pozostałych wykonawców do składania ofert na realizację zamówienia w części 3, - powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie części 3 w tym wniosku złożonego przez Odwołującego; 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. Przewodniczący:……………………………… UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Świętoszowie prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na „Usługę bezpośredniej ochrony fizycznej realizowanej przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUR)) w jednostkach i instytucjach będących na zaopatrzeniu 43 WOG z podziałem na 3 zadania." Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 189-457420 w dniu 29 września 2020 r. Sygn. akt KIO 2844/20 Odwołujący - Konsorcjum firm: DGP Security Partner Spółka z o.o. z siedzibą w Katowicach, DGP PRCMDER sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy oraz „DERSLAW" sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I.w zakresie zadania części 2 zamówienia: 1)art. 131e ust. 2 i ust. 2a Pzp w zw. z art. 51 ust. 1a Pzp w zw. z art. 131j Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1, ust. 1a i ust. 1b Pzp w zw. z art. 22d w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 i ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2020r., poz. 1282 t.j.; dalej: „rozporządzenie”) w zw. z § 3 rozporządzenia, w związku z treścią postanowień ogłoszenia o zamówieniu i danych do ogłoszenia poprzez: a)dokonanie pozytywnej oceny wniosku złożonego przez Konsorcjum firm: Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Fosa Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Era Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Novia Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Konsorcjum_1” lub „Przystępujący_1”) i zakwalifikowanie go do dalszego etapu postępowania, zaproszenie do składania ofert pomimo, że Konsorcjum_1 nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. zrealizowania co najmniej dwóch usług polegających na ochronie fizycznej osób i mienia przez specjalistyczne uzbrojone formacie ochronne na kwotę 4 000 000,00 PLN brutto każda, w szczególności: -na potwierdzenie należytego wykonania usługi na rzecz 31 BLT przedstawiło jedynie oświadczenie własne (lakoniczne i ogólne nie obrazujące jakie to utrudnienia konkretnie w organizacji pracy uniemożliwiły uzyskanie referencji), bez jednoczesnego przedstawienia wraz z owym oświadczeniem dowodów potwierdzających podjęcie działań zmierzających do uzyskania referencji od 31 BLT (aktów staranności), które to dokumenty wykazałyby wystąpienie uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, podczas gdy możliwość przyjęcia przez Zamawiającego w miejsce referencji lub innego dokumentu pochodzącego od podmiotu na rzecz którego usługi są realizowane oświadczenia własnego ma charakter wyjątkowy i uzależniona jest od łącznego spełnienia kilku przesłanek, które w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zostały spełnione, -to Zamawiający wszedł w rolę Wykonawcy i z wykorzystaniem dyspozycji § 2 ust. 6 rozporządzenia w zw. z § 3 rozporządzenia, poszukiwał dowodów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy w okolicznościach niniejszej sprawy, wobec nieprzedstawienia przez Konsorcjum_1 żadnych dowodów potwierdzających podjęcie jakichkolwiek działań zmierzających do uzyskania referencji jak i konkretnego przedstawienia okoliczności uniemożliwiających uzyskanie referencji m.in. opisu konkretnych utrudnień spowodowanych covid -19 Zamawiający nie miał materiału, który uzasadniał bezpośrednie wystąpienie do 31 BLT, albowiem nie miał dokumentów, które mogłyby budzić lego wątpliwości (przesłanka konieczna do wystąpienia aby uruchomić procedurę opisaną powyżej). Ponadto z zestawienia dat złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w postępowaniu 80/PN/2020 oraz daty zakończenia usługi na rzecz 32 BLT (kwiecień 2020 r.) jasno wynika, iż nie do pogodzenia z zasadami doświadczenia i logicznego myślenia jest brak możliwości uzyskania referencji przez ponad 5 miesięcy nawet w okresie epidemicznym; zwłaszcza wobec niesprecyzowania przez Konsorcjum_1 jakież to konkretne zdarzenia związane z covid -19 uniemożliwiły uzyskanie referencji; Powyższym działaniem Zamawiający naruszył zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców oraz zapewnienia uczciwej konkurencji, -w zakresie usługi realizowanej na rzecz 31 BLT w Poznaniu Konsorcjum_1, mimo brzmienia warunku udziału w postępowaniu oraz treści kolumn wykazu usług, oświadczyło w wykazie usług, iż Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. wypracował wymaganą w postępowaniu wartość usługi na kwotę 8 514 884.20 zł brutto tym samym Konsorcjum_1 podało wartość za realizację całej umowy, bez uwzględnienia faktu, iż umowa realizowana była przez 3 członków konsorcjum (Silezjan EKO sp. z o.o. - lider, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o., Makropol sp. z o.o. ). W niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał wskazania w wykazie usług o wartości wypracowanej przez członka Konsorcjum na doświadczenie którego powołuje się konsorcjum w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z oświadczenia złożonego przez Makropol S.A. w postępowaniu prowadzonym przez 33 Bazę Lotnictwa Transportowego w Powidzu na „Świadczenie całodobowej ochrony osób i mienia w systemie zmianowym realizowanym przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w latach 2020-2022" w przypadku usługi na 31 BLT w Poznaniu Makropol Sp. z o.o. wypracował usługę o wartości 3 970 803, 60 zł brutto. Powyższe powoduje, że Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. nie mogło wypracować pełnej wartości usługi, bowiem w konsorcjum znajdowała się Silezjan EKO sp. z o.o. lider konsorcjum, który też realizował usługę, -w zakresie usługi realizowanej na rzecz MPWiK S.A. we Wrocławiu Konsorcjum_1 oświadczyło w wykazie usług, iż Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. wypracował wymaganą w postępowaniu wartość usługi na kwotę 6 247 248.87 zł brutto, podczas gdy jak wynika z analizy umowy oraz aneksów zawartych pomiędzy konsorcjum realizującym ta usługę (Silezjan EKO sp. z o.o., Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o., Biuro Ochrony „Ranger" sp. z o.o.) a MPWiK S.A. we Wrocławiu realizacja opiewała na kwotę 5 189 581.32 zł brutto. Konsorcjum_1, mimo brzmienia warunku udziału w postępowaniu oraz treści kolumn wykazu usług, podaje wartość za realizację całej umowy, bez uwzględnienia faktu, iż umowa realizowana była przez 3 członków konsorcjum oraz jej zakres nie obejmował wyłącznie SUFO. Powyższe zdaniem Odwołującego jest istotne, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał legitymowaniem się usługą polegającą na ochronie fizycznej osób i mienia przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne i wykonawca może wykazywać się wartością usługi zrealizowaną jedynie przez SUFO, tymczasem analiza OPZ z postępowania na MPWiK S.A. we Wrocławiu prowadzi do wniosku, iż przedmiot zamówienia nie obejmował wyłącznie usługi SUFO, ale również usługi realizowane przez pracowników niekwalifikowanych, usługi inkaso, podłączenie SSWIN i monitorowanie obiektów i podjazd GI, b)ulokowanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum_1 pośród wniosków wykonawców, którzy zostali zaproszeni do złożenia ofert, pomimo, że Konsorcjum_1 nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie opisanym powyżej, c)zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum_1 z udziału w postępowaniu mimo, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, d)podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ustalenia wyników oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum_1, który nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie podważone, 2)art. art. 131e ust. 2 i ust. 2a Pzp w zw. z art. 131j Pzp w zw. z art. 51 ust.la Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 16 i ust. 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w związku z treścią postanowień ogłoszenia o zamówieniu i danych do ogłoszenia poprzez: a)dokonanie pozytywnej oceny wniosku Konsorcjum_1 i zakwalifikowanie tego Konsorcjum do dalszego etapu postępowania, zaproszenie do składania ofert, pomimo że wobec Konsorcjum_1 zachodzą podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu, albowiem Konsorcjum_1 w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. złożyło określone. (szczegółowo opisane w zarzucie powyżej) oświadczenia oraz dowody co do zakresu przedmiotowego oraz wartościowego realizowanych usług i ich zgodności z warunkami udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, jak również oświadczenie co do wystąpienia uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze uniemożliwiających uzyskanie referencji, b)ulokowanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum_1 pośród wniosków wykonawców, którzy zostali zaproszeni do złożenia ofert, pomimo, że wobec Konsorcjum_1 zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu w zakresie opisanym powyżej, c)zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum_1 z udziału w postępowaniu mimo, że wobec Konsorcjum_1 zachodzą podstawy wykluczenia w zakresie opisanym powyżej, mimo iż nie wykazało braku podstaw wykluczenia z udziału w niniejszym postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, d)podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ustalenia wyników oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum_1, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu, co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie podważone, 3)art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp w zw. z art. 131j Pzp w zw. z art. 51 ust. 1a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z § 3 rozporządzenia w związku z treścią postanowień ogłoszenia o zamówieniu i danych do ogłoszenia poprzez: a)dokonanie pozytywnej oceny wniosku Konsorcjum_1 i zakwalifikowanie do dalszego etapu postępowania, pomimo że Konsorcjum_1 nie wykazało, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przedmiotowym postępowaniu tj. przesłanki o których mowa w art. 131e ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp, albowiem ani wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ani na wezwanie z dnia 7 października 2010 r. Konsorcjum_1 nie przedstawiło wymaganych oświadczeń, a jednocześnie wobec wyczerpania wezwaniem z dnia 7 października 2010 r. procedury sanacyjnej, zgodnie z obowiązującą zasadą jednokrotnego wezwania, Zamawiający nie był uprawniony do kierowania do Konsorcjum_1 w tym zakresie kolejnego wezwania z dnia 15 października 2020r. W konsekwencji dokumenty złożone w wyniku realizacji tego wezwania, uzyskane z naruszeniem zasady jednokrotności wezwania, zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji nie mogą być brane pod uwagę przy dokonywaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu; procedura sanacyjna nie może usprawiedliwiać uchylania się Wykonawcy od złożenia rzetelnego i kompletnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, b)ulokowanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum_1 pośród wniosków wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do złożenia ofert, pomimo, że Konsorcjum_1 nie wykazało braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu w zakresie opisanym powyżej, c)zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum_1 z udziału w postępowaniu mimo, że nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, d)podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ustalenia wyników oceny brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum_1, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie podważone. II. W odniesieniu do zadania (części 3): 4)art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 131e ust. 2 i ust. 2a Pzp w zw. z art. 51 ust. 1a Pzp w zw. z art. 131j Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1, ust. 1a i ust. 1b Pzp w zw. z art. 22b w zw. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z § 2 ust 1 rozporządzenie w zw. z § 3 rozporządzenia, w związku z treścią postanowień ogłoszenia o zamówieniu i danych do ogłoszenia poprzez: a) dokonanie pozytywnej oceny wniosku Konsorcjum firm: Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Fosa Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Era Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Novia Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Ekspert Security DUO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AT Sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnej (dalej: „Konsoręjum_2" lub „Przystępujący_2”) i zakwalifikowanie do dalszego etapu postępowania, pomimo, że Konsorcjum_2 nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów tj. posiadania ważnej na dzień składania wniosków koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia wydanej zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, w odniesieniu do każdego z członków konsorcjum albowiem ani wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ani na wezwanie z dnia 7 października 2010 r. Konsorcjum_2 nie przedstawiło wymaganej koncesji, a w konsekwencji nie wykazało spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie wobec wyczerpania wezwaniem z dnia 7 października 2010 r. procedury sanacyjnej, zgodnie z obowiązującą zasadą jednokrotnego wezwania, Zamawiający nie był uprawniony do kierowania do Konsorcjum_2 w tym zakresie kolejnego wezwania z dnia 15 października 2020r. W konsekwencji dokumenty złożone w wyniku realizacji tego wezwania, uzyskane z naruszeniem zasady jednokrotności wezwania, zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji nie mogą być brane pod uwagę przy dokonywaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu; procedura sanacyjna nie może usprawiedliwiać uchylania się Wykonawcy od złożenia rzetelnego i kompletnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, b)ulokowanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum_2 pośród wniosków wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do złożenia ofert, pomimo, że Konsorcjum_2 nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie opisanym powyżej, c)zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum_2 z udziału w postępowaniu mimo, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, d)podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ustalenia wyników oceny brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum_2, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie podważone, 5)art. 131e ust. 2 i ust. 2a Pzp w zw. z art. 51 ust. 1a Pzp w zw. z art. 131j Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1, ust. 1a i ust. 1b Pzp w zw. z art. 22d w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 i ust. 6 rozporządzenia w zw. z § 3 rozporządzenia, w związku z treścią postanowień ogłoszenia o zamówieniu i danych do ogłoszenia poprzez: a) dokonanie pozytywnej oceny wniosku Konsorqum_2 w tym aspekcie, iż Zamawiający nie wskazał opisanych w niniejszym zarzucie okoliczności faktycznych i prawnych jako podstawy dokonanego wykluczenia z udziału w postępowaniu obok okoliczności faktycznych i prawnych podanych w ocenie spełniania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż Zamawiający uznał, że Konsorqum_2 wykazało, iż spełniania warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. zrealizowania co najmniej dwóch usług polegających na ochronie fizycznej osób i mienie przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne na kwotę 7 000 000,00 PLN brutto każda, w szczególności: -w zakresie usługi realizowanej na rzecz Głównego Instytutu Górnictwa w Katowicach (usługa realizowana na podstawie umowy 23/FT-2/2016 z 25.5.2016 przez Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o., SAFECO sp. z o.o. [obecnie FOSA Ochrona sp. z o.o.], Agencja Ochrony Mienia „MATPOL" sp. z o.o., CUY Security S.A.) Konsorcjum_2 w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powołało się na doświadczenie w realizacji podobnych usług przez Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. oświadczając jednocześnie, iż spółka ta wypracowała usługę o wartości 10 933 792,51 zł brutto, podczas gdy Konsorcjum_2 mimo brzmienia warunku udziału w postępowaniu oraz treści kolumn wykazu usług, podało wartość za realizację całej umowy, bez uwzględnienia faktu, iż umowa realizowana była przez 4 członków konsorcjum oraz jej zakres nie obejmował wyłącznie SUFO, w szczególności: 1.w niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał legitymowaniem się usługą polegającą na ochronie fizycznej osób i mienia przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne, w konsekwencji Konsorcjum_2 mogło wykazywać się wartością usługi zrealizowaną jedynie przez SUFO. Tymczasem analiza OPZ z postępowania na GIG w Katowicach prowadzi do wniosku, iż przedmiot zamówienia nie obejmował wyłącznie usługi SUFO, ale również obiekty niepodlegające obowiązkowej ochronie takie jak: teren w Katowicach: Pawilon II, Hala nr 11, budki parkingowe, parking zewnętrzny, obiekt w Łaziskach, które realizowane są przez niekwalifikowanych pracowników ochrony, 2.w postępowaniu prowadzonym przez 35 W OG w Krakowie na „Ochronę kompleksów wojskowych na terenie miasta Krakowa, Nowego Sącza, Tarnowa oraz miejscowości Rzęska w zakresie bezpośredniej stałej i doraźnej ochrony fizycznej terenu, obiektów, urządzeń oraz osób imienia realizowana przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO)", Numer sprawy: 23/SOO/19 Konsorcjum firm w składzie: Era Sp. z o.o., Jantar 2 sp. z o.o., FOSA Ochrona sp. z o.o., złożyło oświadczenie w wykazie usług z którego wynika, iż doświadczenie w realizacji usługi na rzecz GIG w Katowicach o wartości 8 072264.82 zł nabyła FOSA Ochrona Sp. z o.o. ergo Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. nie zrealizowała usługi SUFO o wartości co najmniej 7 mln zł brutto, - w zakresie usługi realizowanej na rzecz 26 W OG JW Wesoła (zgodnie z przedłożoną referencją usługa realizowana była przez konsorcjum firm w składzie: Ekspert Security Sp. z o.o., Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o., Agencja Ochrony Mienia Matpol sp. z o.o. Konsorcjum_2, oświadczyło w wykazie usług, iż wymaganą wartość referencyjną wypracowała Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. Tym samym Konsorcjum_2, podało wartość za realizację całej umowy, bez uwzględnienia faktu, iż umowa realizowana była przez co najmniej 3 członków konsorcjum, podczas gdy w postępowaniu prowadzonym przez 23 Bazę Lotnictwa Transportowego na „Ochronę fizyczną osób i mienia realizowaną przez SUFO na rzecz jednostek wojskowych" sygnatura sprawy ZP/20/2018, wniosek o dopuszczenie do-udziału w postępowaniu złożyło konsorcjum firm w składzie: Ekspert Security Sp. z o.o., Biuro Szybkiej Interwencyjni Z. M. i wspólnicy Sp. z o.o. sp. k., Agencja Ochrony Mienia Matpol sp. z o.o., Kasta sp. z o.o., załączając oświadczenie zawarte w wykazie usług, w którym powołali się na realizację usługi na rzecz 26 W OG w latach 1.08.2017 -31.07.2018 r. w oparciu o umowę nr 20/SOO/2016 na wartość 11 860 147,97 zł brutto. Podkreślić należy, iż żaden z członków konsorcjum realizującego usługę na rzecz 23 BLT nie ubiega się obecnie o udzielenie zamówienia w postępowaniu na 43 W OG. Podmiotem łączącym 23 BLT oraz 26 W OG JW. Wesoła jest Ekspert Security Sp. z o.o., który nie jest uczestnikiem Konsorcjum w postępowaniu na 43 W OG w Świętoszowie. Powyższe prowadzi do wniosku, iż Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o., nie wypracowała usługi o wartości podanej w wykazie usług, b)zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum_2 z udziału w postępowaniu ponad podstawy prawne i faktyczne już wskazane w treści informacji o wynikach oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj. z uwagi na fakt, iż Konsorcjum_2 nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie opisanym powyżej w zarzucie, c)podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ustalenia wyników, oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum_2, które nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie podważone, 6) art. 131e ust. 2 i ust. 2a Pzp w zw. z art. 131j Pzp w zw. z art. 51 ust. 1a Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 16 i ust. 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w związku z treścią postanowień ogłoszenia o zamówieniu i danych do ogłoszenia poprzez: a) nieprawidłowe badanie i ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum_2 i uznanie, że wobec Konsorcjum_2 nie zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu, podczas gdy Konsorcjum_2 w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. złożyło określone (opisane szczegółowo w zarzucie wcześniejszym) oświadczenia oraz dowody co do zakresu przedmiotowego oraz wartościowego realizowanych usług i ich zgodności z warunkami udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, b)zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum_2 z udziału w postępowaniu, ponad powody już podane w informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. mimo, że nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, w szczególności w okolicznościach faktycznych opisanych w zarzucie powyżej, c)podejmowaniu czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ustalenia wyników oceny brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum_2, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie podważone, 7)art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp w zw. z art. 131j - Pzp w zw. z art. 51 ust.1a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z § 3 rozporządzenia w związku z treścią postanowień ogłoszenia o zamówieniu i danych do ogłoszenia poprzez: a)dokonanie pozytywnej oceny wniosku Konsorcjum_2 i zakwalifikowanie do dalszego etapu postępowania, pomimo że Konsorcjum_2 nie wykazało, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przedmiotowym postępowaniu tj. przesłanki o których mowa w art. 131e ust.1 pkt 4 i 5 Pzp, albowiem ani wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ani na wezwanie z dnia 7 października 2010 r. Konsorcjum_2 nie przedstawiło wymaganych oświadczeń. Jednocześnie wobec wyczerpania wezwaniem z dnia 7 października 2010 r. procedury sanacyjnej, zgodnie z obowiązująca zasadą jednokrotnego wezwania, Zamawiający nie był uprawniony do kierowania do Konsorcjum_2 w tym zakresie kolejnego wezwania z dnia 15 października 2020r. W konsekwencji dokumenty złożone w wyniku realizacji tego wezwania, uzyskane z naruszeniem zasady jednokrotności wezwania, zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji nie mogą być brane pod uwagę przy dokonywaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu; procedura sanacyjna nie może usprawiedliwiać uchylania się Wykonawcy od złożenia rzetelnego i kompletnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, b)ulokowanie wniosku o dopuszczenie, do udziału w postępowaniu Konsorcjum_2 pośród wniosków wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do złożenia ofert, pomimo, że Konsorcjum_2 nie wykazało braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu w zakresie opisanym powyżej, c)zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum_2 z udziału w postępowaniu mimo, że nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, d)podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ustalenia wyników oceny brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum_2, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie podważone. W związku z tak przedstawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o o: I.w odniesieniu zadania części 2: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na: a)zakwalifikowaniu wykonawców do złożenia ofert w szczególności unieważnienie czynności polegającej na zakwalifikowaniu do dalszego etapu postępowania tj. złożenia ofert w oparciu o Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, zaproszeniu do składania ofert Konsorcjum_1, b)ocenie złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum_1, ocenie że Konsorcjum_1 spełniło warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wykazało brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, w tym kwalifikacji Konsorcjum_1 do zaproszenia do złożenia ofert i zaproszeniu do złożenia ofert, 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w tym: a) wykluczenie Konsorcjum_1, a w konsekwencji nie zakwalifikowanie Konsorcjum_1 do dalszego etapu postępowania tj. zaproszenia do złożenia ofert, II.w zakresie zadania części 3: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na: a)zakwalifikowaniu wykonawców do złożenia ofert w szczególności unieważnienie czynności polegającej na zakwalifikowaniu do dalszego etapu postępowania tj. złożenia ofert w oparciu o Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, b)ocenie złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum_2, ocenie że Konsorcjum_2 spełniło warunki udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności, zdolności technicznej lub zawodowej, wykazało brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu w aspekcie opisanym w niniejszym odwołaniu, 4)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w tym: b) wykluczenie Konsorcjum__2 w oparciu o okoliczności prawne i faktyczne wskazane w niniejszym odwołaniu obok okoliczności faktycznych i prawnych już wskazanych w informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nie zakwalifikowanie Konsorcjum_2 do dalszego etapu postępowania tj. zaproszenia do złożenia ofert. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zgodnie, z którym: „W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymaga dostarczenia wykazu dostaw lub usług wykonanych, ą w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie, ostatnich 5 lat; przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług polegających na ochronie fizycznej osób i mienia przez specjalistyczne uzbrojone formacie ochronne na kwotę każda: —zadanie nr 1:14 000 000,00 PLN brutto, —zadanie nr 2:4 000 000,00 PLN brutto, —zadanie nr 3:7 000 000,00 PLN brutto, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy łub usługi zostały wykonane łub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy łub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy: w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadał wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część, zobowiązany jest wykazać spełnienie warunku o wartości najwyżej postawionej dla części, w których składa ofertę. Uwaga: nie dopuszcza się sumowania wartości usług zrealizowanych w ramach kilku umów w celu uzyskania progu wartościowego wyznaczonego przez zamawiającego.”. Jednocześnie zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 1 października 2020 r.: „Do wykazania się niezbędną zdolnością techniczną lub zawodową do wykonania przedmiotu zamówienia niezbędne jest, by co najmniej jeden z przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (doświadczenie nie sumuje się, tj. wykonanie przez 3 wykonawców po jednej usłudze nie potwierdza spełnienia warunku). Zgodnie z opracowanym przez Zamawiającego wzorem wykazu usług, wykonawcy zobowiązani byli do wskazania „Wartości brutto zrealizowanej/realizowanej usługi". Zdaniem Odwołującego w postawionym warunku udziału w postępowaniu, w świetle orzeczenia Esaprojekt z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14, Zamawiający oczekiwał wskazania wartości brutto wypracowanej przez wykonawcę, który spośród kilku wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego wykazywał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Każdy z wykonawców może powołać się jedynie na doświadczenie wartość i zakres rzeczywiście przez niego zrealizowany w ramach konsorcjum w którym wspólnie wykonuje usługę. Mając powyższe na uwadze w okolicznościach niniejszej sprawy nie było poprawne zamieszczenie w wykazie usług wartości wypracowanej przez całe konsorcjum. Odwołujący podkreślił, że opisane w uchybienia nie mogą już być przedmiotem wezwań Zamawiającego, albowiem Zamawiający wystosował już w dniu 7 października 2020 r. wezwanie do Konsorcjum_1 i Konsorcjum_2 w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp. Przedmiotem tego wezwania było przedłożenie dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia, albowiem pierwotnie przedłożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składały się jednie z samego formularza wniosku. W konsekwencji w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 października 2020 r. Konsorcjum_1 i Konsorcjum_2 zobowiązani byli do przedłożenia dokumentów o poprawnej treści spełniających precyzyjnie wszystkie wymagania dokumentacji postępowania. Kierowanie pod adresem Konsorcjów wezwań do uzupełnień/wyjaśnień, które powodowałyby zmiany w treści złożonego oświadczenia o spełniania warunków, udziału w postępowaniu zawartego w wykazie usług w zakresie konkretnych parametrów wskazanych w nim usług, rozpatrywać należy w kategorii obejścia przepisów Pzp w szczególności w aspekcie zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji jak również w aspekcie ukształtowanej przez orzecznictwo KIO zasady jednokrotności wezwania. Odnosząc się do zarzutu nr 1, Odwołujący wskazał, że Konsorcjum_1 w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołało się na realizację usługi na rzecz 31 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Poznaniu (31 BLT) wskazując, iż usługa realizowana była w okresie od dnia 1 maja 2018 r. do dnia 30 kwietnia 2020 r. W celu potwierdzenia należytego wykonania usługi Konsorcjum_1 nie przedstawiło referencji bądź innego dokumentu pochodzącego od podmiotu zamawiającego a jedynie oświadczenie własne powołując się na: „fakt przedłużającej się procedury uzyskania referencji, związanej z organizacją pracy Zamawiającego (31BLT) Wykonawca w celu udziału w postępowaniu złożył wniosek o wystawienie referencji do 31 BLT, jednak do tej pory nie otrzymał na ten wniosek odpowiedzi związane jest to z obiektywną przyczyną, jaką jest obecnie panująca pandemia koronawirusa, która utrudnia szybkie uzyskiwanie takich dokumentów u części Zamawiających w obecnym czasie." Odwołujący zauważył, że oświadczenie o analogicznej treści składane było przez Konsorcjum_1 w innych postępowaniach prowadzonych przez: • 31 BLT w Poznaniu – jako powód złożenia oświadczenia wskazano: „fakt przedłużającej się procedury uzyskania referencji, związanej z organizacją pracy Wykonawcy, który powoduje opóźnienia w uzyskaniu referencji poświadczających należyte wykonanie umowy." Odwołujący zaznaczył, że oświadczenie zostało przygotowane przez Konsorcjum_1 niestarannie, datowane jest na dzień 3 stycznia 2019 r. zamiast 3 stycznia 2020 r. Powyższe pokazuje również, iż Konsorcjum_1 posługiwało się oświadczeniem własnym w miejsce referencji jeszcze w trakcie realizacji umowy na rzecz 31 BLT i jeszcze przed wystąpieniem pandemii i wprowadzeniem staniu epidemicznego. Co więcej w treści oświadczenia z dnia 9 stycznia 2019 (2020) wskazywali, iż powodem braku referencji jest przedłużająca się procedura związana z organizacją pracy Wykonawcy a nie Zamawiającego. Oświadczenie własne może być stosowane wyjątkowo w obiektywnie uzasadnionych okolicznościach za takie, nie można uznać okoliczności leżących po stronie Wykonawcy. Powyższe obrazuje również, iż Konsorcjum_1 nie pozyskało referencji nie tylko w ciągu ostatnich 5 miesięcy (okres między zakończeniem usługi a złożeniem wniosku w niniejszym postępowaniu) ale w ciągu blisko 9 miesięcy co poddaje pod wątpliwość czy Konsorcjum_1 w ogóle występuje do Zamawiających o uzyskanie referencji. •16 W OG Oleszno - Powody złożenia oświadczenia to: „fakt przedłużającej się procedury uzyskania referencji, związanej z organizacją pracy Zamawiającego (31BLT). Wykonawca w celu udziału w niniejszym postępowaniu złożył wniosek o wystawienie referencji do 31 BLT, jednak do tej pory nie otrzymał na ten wniosek odpowiedzi. Związane jest to z obiektywną przyczyną, jaką jest obecnie panująca pandemia koronawirusa, która utrudnia szybkie uzyskiwanie takich dokumentów u części zamawiających w obecnym czasie." •18 W OG Wejherowo - Powodem złożenia oświadczenia (w zakresie zadania nr 1 i 3) był „fakt przedłużającej się procedury uzyskania referencji, związanej z organizacją pracy Wykonawcy i Zamawiającego m. in. z powodów panującej pandemii koronawirusa), który powoduje opóźnienia w uzyskaniu referencji poświadczających należyte wykonanie umowy." •10 Brygada Logistyczna w Opolu - „fakt przedłużającej się procedury uzyskania referencji, związanej z organizacją pracy Wykonawcy i Zamawiającego (m. in. z powodów. panującej pandemii koronawirusa), który powoduje opóźnienia w uzyskaniu referencji poświadczających należyte wykonanie umowy." .. •21 Baza Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie - „Powodem złożenia niniejszego oświadczenia jest fakt przedłużającej się procedury uzyskania referencji, związanej z organizacją pracy Zamawiającego (31BLT), pomimo złożenia przez Wykonawcę wniosku o ich wystawienie. Wykonawca. Powiązane jest to z obecnie panująca pandemia koronawirusa, która utrudnia szybkie uzyskiwanie takich dokumentów u części zamawiających w obecnym czasie - nie jest to pierwsza sytuacja tego typu, którą Wykonawca napotkał w okresie panującej pandemii". Uwzględniając powyższe, Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum_1 składa oświadczenia niezwykle niestarannie, z różnymi wartościami, błędnymi nazwami Zamawiających, wskazując często jako przyczynę jego złożenia własną niewłaściwą organizację pracy. Odwołujący podkreślił, że wykonawca może przedłożyć oświadczenie, gdy z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi. Składając zamawiającemu oświadczenie wykonawca powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem że: -podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, -określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter, -wykazać dochowanie należytej staranności w próbie uzyskania dokumentów (vide KIO 2671/17). W ocenie Odwołującego zaistniała w niniejszym postępowaniu sytuacja powoduje, iż Zamawiający nie powinien brać pod uwagę oświadczenia własnego złożonego przez Konsorcjum_1. Po pierwsze sama treść wyjaśnień zawarta de facto w oświadczeniu jest bardzo lakoniczna i zdawkowa. Ponadto Konsorcjum_1 nie przedstawiło żadnych dowodów potwierdzających, iż podejmowało jakiekolwiek działania zmierzające do pozyskania owych referencji, ale z przyczyn obiektywnych działania te zakończyły się bez pozytywnego wyniku w postaci uzyskania referencji. W doktrynie jak i orzecznictwie wskazuje się na konieczność udokumentowania wystąpienia obiektywnych przyczyn, które uniemożliwiły uzyskanie oświadczenia oraz przedstawienie dowodów potwierdzających podjęcie działań mających na celu ich pozyskanie. Okolicznością, która dodatkowo powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego jest fakt, iż zakończenie usługi miało miejsce w kwietniu 2020 r. czyli ponad 5 miesięcy temu. Powoływanie się na utrudnienia związane z sytuacją epidemiczną nie uzasadniają braku możliwości uzyskania dokumentu referencji przez taki okres czasu. Jednak na plan pierwszy wysuwa się w niniejszej sprawie fakt, iż Konsorcjum_1 w żaden sposób nie udokumentowało, nie uprawdopodobniło wystąpienia obiektywnych przyczyn uniemożliwiających przedstawienie referencji. Odwołujący podkreślił ponadto, że to nie rolą Zamawiającego jest poszukiwanie dowodów potwierdzających należyte wykonanie usługi. Wręcz przeciwnie, rolą Zamawiającego jest jedynie ocena dokumentów otrzymanych od Wykonawcy i ewentualna weryfikacja ich poprawności w sytuacji gdy dokumenty te budzą wątpliwości. W przypadku gdy Konsorcjum_1 nie dostarczyło wraz z oświadczeniem własnym dowodów (dokumentów) potwierdzających podjęcie działań zmierzających do uzyskania referencji Zamawiający nie był uprawniony do samodzielnego poszukiwania informacji, które miały potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum_1. Co więcej podejmując takie działania dopuścił się naruszenia naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców oraz zapewnienia uczciwej konkurencji. Zamawiający przed dokonaniem ostatecznej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wobec pisma Odwołującego z dnia 20 października 2020 r. dysponował informacjami, iż Konsorcjum_1 posługuje się tego typu oświadczeniem własnym od wielu miesięcy i wskazuje analogiczne powody jego przedłożenia. Powyższe obrazuje również, iż Konsorcjum_1 nie pozyskało referencji nie tylko w ciągu ostatnich 5 miesięcy (okres między zakończeniem usługi a złożeniem wniosku w niniejszym postępowaniu) ale co najmniej w ciągu blisko 9 miesięcy. Co poddaje pod wątpliwość czy Konsorcjum_1 w ogóle występuje do Zamawiających o uzyskanie referencji. Ponadto Odwołujący wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości odpowiedział, iż dyrektywa 2004/18 nie pozostawia żadnych wątpliwości co do hierarchii środków dowodowych, gdy idzie o wykazanie kwalifikacji wykonawcy. Wyrażenie „w razie braku takiego zaświadczenia" wyraźnie wskazuje na pomocniczość oświadczenia własnego w stosunku do dokumentu zawierającego referencje od poprzednich prywatnych nabywców. Dlatego zamawiający może zezwolić wykonawcy na złożenie oświadczenia własnego jedynie wtedy, kiedy nie jest w stanie uzyskać zaświadczenia od poprzedniego prywatnego kontrahenta. W przypadku instytucji publicznej nie ma takiego problemu, gdyż muszą one wydawać wykonawcom zaświadczenia poświadczone przez właściwy organ. Odwołujący zauważył, że Europejscy sędziowie podkreślili jednocześnie, że taka wykładnia przepisów dyrektywy jest jedyną zgodną z jej celem. Gdyby bowiem instytucje zamawiające pozostawiałyby wykonawcom wybór sposobu dowodzenia ich kwalifikacji, zostałaby narażona na szwank zasada skuteczności unijnych przepisów. A to dlatego, że można się spodziewać, że większość zainteresowanych udziałem w przetargu nie zadawałaby sobie trudu zdobywania zaświadczeń i czyniłaby zadość wymaganiom prawa przedstawiając jedynie dokumenty własne. To zaś, w dalszej kolejności, wymagałoby od instytucji zamawiających dodatkowych kontroli prawidłowości informacji zawartych w oświadczeniach przedsiębiorców o samych sobie. Fakt, że w razie niemożności uzyskania zaświadczenia zamawiający dopuszcza, by wykonawca, posłużył się oświadczeniem, jest natomiast zgodny z zasadą proporcjonalności. [Wyrok z 7.07.2016r. w sprawie C-46 Ambising Ambiente e Sistemas de Informacao Geografica S.A. przeciwko AICp- Associacao de Industriais do Concelho de Pombai.] Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości jest, zgodne z polskimi przepisami i praktyką orzeczniczą przed KIO. Wykonawca może bowiem udowodnić posiadane doświadczenie jedynie własnymi oświadczeniami w postępowaniach na dostawy lub usługi tylko w wyjątkowych okolicznościach. Zamawiający musi badać, czy takie specjalne okoliczności miały miejsce. Odwołujący na potwierdzenie prezentowanego stanowiska powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2020 r. sygn. akt KIO 2019/20. Zdaniem Odwołującego, w sytuacji, gdy Konsorcjum_1 nie posiadało referencji powinno przedstawić w pierwszej kolejności protokoły odbioru za całą realizację usługi poparte ewentualnie w przypadku stwierdzenia w nich uchybień fakturami oraz dowodami uiszczenia wynagrodzenia w celu wykazania iż usługa była realizowana należycie. Odwołujący odnosząc się do usługi realizowanej na rzecz 31 BLT w Poznaniu wskazał, że Konsorcjum_1, mimo brzmienia warunku udziału w postępowaniu oraz treści kolumn wykazu usług, oświadczyło w wykazie usług, iż Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. wypracował wymaganą w postępowaniu wartość usługi na kwotę 8 514 884,20 zł brutto, a tym samym Konsorcjum_1, podało wartość za realizację całej umowy, bez uwzględnienia faktu, iż umowa realizowana była przez 3 członków konsorcjum (Silezjan EKO sp. z o.o. - lider, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o., Makropol sp. z o.o.). Tymczasem jak wynika z oświadczenia złożonego przez Makropol S.A. w postępowaniu prowadzonym przez 33 Bazę Lotnictwa Transportowego w Powidzu na „Świadczenie całodobowej ochrony osób i mienia w systemie zmianowym realizowanym przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w latach 2020-2022", wypracował on usługę o wartości 3 970 803, 60 zł brutto. Powyższe prowadzi do wniosku, iż Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. nie mogło wypracować pełnej wartości usługi, również z tego względu, iż w konsorcjum znajdowała się Silezjan Eko sp. z o.o. lider konsorcjum, który też realizował usługę, a z uwagi na pełnioną funkcję w konsorcjum domniemywać można iż jego udział w realizacji był znaczny. Odwołujący wskazał ponadto, że analiza opisu przedmiotu zamówienia w zakresie części 2 realizowanej usługi na rzecz MPWiK we Wrocławiu prowadzi do wniosku, iż przedmiot zamówienia nie obejmował wyłącznie usługi SUFO, ale również usługi realizowane przez pracowników niekwalifikowanych, usługi inkaso, podłączenie SSW IN i monitorowanie obiektów i podjazd GI. Zamawiający postawił, warunek wykazania się usługami realizowanymi przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO). Zgodnie z definicją przedstawioną w ustawie o ochronie osób i mienia, określono, iż jest to specjalistyczna uzbrojona formacja ochronna, czyli wewnętrzna służba ochrony, którą tworzy się w myśl wspomnianej wyżej ustawy. Zadania w ramach SUFO mogą wykonywać jedynie pracownicy, którzy zostali wpisani na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. W związku z powyższym Konsorcjum_1 powinien wykazać się wartością usługi, realizowaną jedynie w zakresie Specjalistycznych Uzbrojonych Formacji Ochronnych (SUFO) przez kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej. Nieuprawnione więc było posłużenie się wartością za całość realizacji umowy. Odwołujący w odniesieniu do usługi realizowanej na rzecz MPW IK we Wrocławiu, na podstawie OPZ, SIW Z i umowy Odwołujący przedstawił wyliczenia w zakresie wartości usługi związanej z realizacją przez pracowników kwalifikowanych na podstawie których dowodził, że wartość całkowita umowy kształtowała się na poziomie: 895 962,26 zł brutto - rok 2016, 4 293 619,06 zł brutto - rok 2017 i 2018, łącznie: 5 189 581,32 zł brutto. Natomiast w wykazie usług Konsorcjum_1 wskazało wartość 6 247 248,87 zł brutto. W ocenie Odwołującego mało prawdopodobne jest otrzymanie tak dużej waloryzacji na 8 miesięcy obowiązywania umowy (01.01.2018-20.08.2018) - tj. na poziomie 1 057 667,55 zł. (waloryzacja musiałaby wynieść 20,38 %) czyli Konsorcjum musiałoby otrzymać 138 938,94 zł brutto na każdy miesiąc w 2018 roku więcej, w sytuacji gdy otrzymywane miesięczne wynagrodzenie wynosiło po ok. 212 000 zł brutto. Odwołujący wskazał również, że Konsorcjum_1 i Konsorcjum_2 podało inną wartość oraz zakres usług niż ta która wynika z dokumentów obrazujących realizację danego zamówienia, o czym Konsorcjum_1 oraz Konsorcjum_2 musiało wiedzieć skoro realizowało osobiście te usługi. Dodatkowo Konsorcjum_1 przedkładało oświadczenia własne odnoszące się do wartości jak i przedmiotu tychże usług. Jednocześnie gdyby nie opisane powyżej działania i w konsekwencji podanie całkowitej wartości zamówienia przypadającej na wszystkich konsorcjantów bądź na cały przedmiot zamówienia, w tym w zakresie nieobjętym warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu, odpowiednio Konsorcjum_1 i Konsorcjum_2 nie spełniałoby warunków udziału w postępowaniu i nie mogłoby zostać zakwalifikowane do drugiego etapu postępowania. Działania Konsorcjum_1 oraz Konsorcjum_2 prowadzą do wniosku, iż Konsorcjum_1 i Konsorcjum_2 w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego działanie takie stanowi podstawę do wykluczenia Konsorcjum_1 i Konsorcjum_2 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, albowiem nawet błąd nieświadomy, wywołany z przyczyn niezależnych od wykonawcy stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, pod warunkiem, że błąd ten może mieć istotny wpływ na decyzję podejmowane przez zamawiającego. Złożenie nieprawidłowego wykazu usług z całą pewnością było działaniem lekkomyślnym lub niedbałym. Odwołujący wskazał, że oceny, czy zachowanie to miało znamiona lekkomyślności/niedbalstwa, należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 355 § 2 kodeksu cywilnego (k.c.), tj. zawodowej staranności. Zdaniem Odwołującego, niezależnie od wykluczenia Konsorcjum_1 oraz Konsorcjum_2 z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zachodzą też w niniejszej sprawie przesłanki do wykluczenia Konsorcjum_1 oraz Konsorcjum_2 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Do wykluczenia wykonawcy w oparciu o ww. przepis prawa konieczne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: -wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa, -wskutek tego zachowania zamawiający został wprowadzony w błąd, -błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. W niniejszym postępowaniu, należyta staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności Konsorcjum_1 (art. 355 § 2 k.c.). Podstawową działalnością Konsorcjum_1 oraz Konosorcjum_2 jest działalność w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia, a zatem Konsorcjum_1 i Konsorcjum_2 ma pełną świadomość tego, jakie czynności (usługi) można uznać za spełniające wymogi zamawiającego w zakresie usług polegających na ochronie fizycznej osób i mienie przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne, a jakie prace wymogu tego nie spełniają. Konsorcjum_1 oraz Konosorcjum_2 przed podjęciem decyzji o wskazaniu konkretnych usług jako spełniających warunki udziału w postępowaniu powinno dokonać ich weryfikacji, o ile w ogóle własne doświadczenie wymaga jakiejkolwiek weryfikacji, ponieważ musi ono być temu podmiotowi znane. Podobnie poszczególni wykonawcy wspólnie realizujący zamówienia publiczne powinni wiedzieć jaki zakres prac i o jakiej wartości został przez nich zrealizowany w ramach współpracy. Wskazać należy, iż znajomość zakresu zrealizowanych pracy dotyczy również sytuacji w której przy realizacji polega się na pod wykonawstwie. Taka wiedza jest bowiem niezbędna do prawidłowego rozliczenia się stron w ramach prowadzonej współpracy m.in. w zakresie otrzymanego wynagrodzenia. Różnice pomiędzy składanymi oświadczeniami i stanem faktycznym tłumaczone mogą być wyłącznie zamierzonym działaniem bądź też rażącym niedbalstwem. Dodatkowo należy wskazać, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp mieszą się również sytuacje błędu pracownika wykonawcy, w takim przypadku bowiem dochodzi do winy w związku z niewłaściwym doborem pracownika do zadań, organizacji pracy pracowników bądź wykonawcy czy też nieprawidłowym nadzorem na pracownikami czy osobami którymi wykonawca posługuje się prowadząc działalność. Wykaz usług załączony przez Konsorcjum_1 oraz Konsorcjum_2 został wypełniony w taki sposób, by sprawić wrażenie, że spełnia on wymogi podmiotowe w postępowaniu. Tym samym można przyjąć, że zostały spełnione opisane wyżej przesłanki, gdyż zamawiający został wprowadzony w błąd, bowiem wbrew stanowi faktycznemu przyjął, że Konsorcjum_1 oraz Konsorcjum_2 spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej i nie polega wykluczeniu. Powodem przyjęcia takiego stanu rzeczy była treść oświadczenia (wykazu usług) złożona przez oba Konsorcja, oświadczenia odnoszącego się do tak ważnych okoliczności dla przebiegu postępowania jakimi są warunki udziału w postępowaniu. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz danych do ogłoszenia przewidział warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ważnej na dzień składania wniosków koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia wydanej zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia. Wykonawcy zobowiązani byli przedstawić koncesję w odniesieniu do każdego z członków konsorcjum. Punkt 7.1 lit a danych do ogłoszenia skorelowany z nim pkt 8.1. lit. a danych do ogłoszenia. Oświadczenia stanowiące załącznik nr 3 i 4 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przewidziane zostały w pkt 8.1 lit. g jako dokumenty pozwalające na wykazanie braku podstaw do wykluczenia w zakresie przesłanek wykluczenia o których mowa w ar. 131e ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum_1 nie skorzystał z możliwości złożenia odpowiednich dokumentów wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ponieważ przedłożył jedynie sam formularz wniosku. Mając powyższe na uwadze w dniu 7 października 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum_1 i Konsorcjum_2 do przedłożenia brakujących dokumentów wymieniając w treści wezwania owe dokumenty. Obaj Wykonawcy nie zastosowali się do treści wezwania. Analiza dokumentów złożonych w postępowaniu przez ww. Wykonawców doprowadziła Zamawiającego do konstatacji, iż wnioski te są niekompletne. Poczynienie takich przez Zamawiającego powinno za skutkować wykluczeniem Konsorcjum_1 z udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie braku podstaw do wykluczenia, zaś w przypadku Konsorcjum_2 wykluczeniem z udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji uprawnień do prowadzenia określonej działalności oraz z uwagi na niewykazanie braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Co za tym idzie w tej sytuacji nie sposób znaleźć uzasadnienia dla kierowania do nich kolejnego, uzupełniającego wezwania. Takie wezwanie służyło wyłącznie obejściu dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp. Innymi słowy, ponowne wezwanie nie może zaś stanowić, wobec sankcji z art. 26 ust. 3 Pzp, czynności sanującej bierność Wykonawcy na etapie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i pierwotnego wezwania nie może sanować nierzetelności wykonawcy. Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający w treści wezwania z dnia 15 października 2020 r. wskazuje, iż wzywa do dostarczenia dokumentów „z uwagi na uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do poprawności przesłanych uprzednio dokumentów w szczególności braku koncesji". Trudno pogodzić się z możliwością wzywania do wyjaśnień wątpliwości co do dokumentu, którym Zamawiający nie dysponuje. W treści wezwania brak choćby próby sformułowania uzasadnienia dla ponownego wezwania do oświadczeń z załącznika 3 i 4 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wezwanie do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku dotyczącego określonego oświadczenia lub dokumentu, składanych na potwierdzenie tych samych okoliczności. Wyjątkowo dopuszcza się możliwość kolejnych wezwań, nawet w stosunku do tych samych oświadczeń i dokumentów, pod warunkiem, że wezwanie będzie dotyczyć innych okoliczności. Tymczasem w niniejszej sprawie wezwanie z dnia 7 października 2020 r. oraz z dnia 15 października 2020 r. dotyczyły tych samych okoliczności. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w niniejszej sprawie kompleksowo w wezwaniu z dnia 7 października 2020 r. wezwał do przedstawienia wszystkich brakujących oświadczeń i dokumentów. Z tych względów Zamawiający nie miał podstaw do skierowania do Wykonawcy wezwania do złożenia dodatkowych dokumentów. Po ich uzyskaniu nie mógł brać pod uwagę ich treści oraz w nich stwierdzonych, albowiem zostały one złożone jako spóźnione z obejściem sankcji przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odwołujący zauważył ponadto, że Konsorcjum_2 w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 3 powołało się na doświadczenie w realizacji podobnych usług przez Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. Powyższe wynika z faktu, iż jedynym wspólnym wykonawcą z pośród kilku ubiegających się o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu oraz w przedłożonych dwóch usługach na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu jest Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. Tymczasem w postępowaniu prowadzonym przez 35 W OG w Krakowie na „Ochronę kompleksów wojskowych na terenie miasta Krakowa, Nowego Sącza, Tarnowa oraz miejscowości Rzęska w zakresie bezpośredniej stałej i doraźnej ochrony fizycznej terenu, obiektów, urządzeń oraz osób imienia realizowana przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO)", Konsorcjum firm w składzie Era Sp. z o.o., Jantar 2 sp. z o.o., FOSA Ochrona sp. z o.o., złożyło wykaz usług z którego wynika, iż doświadczenie w realizacji usługi na rzecz GIG w Katowicach w wysokości 8 072 264.82 zł brutto nabyła FOSA Ochrona sp. z o.o. Wartość podana w przywołanym wykazie zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu wyliczona została do dnia wystawienia referencji tj. do dnia 2 lipca 2019r. Zestawiając wartości odnoszące się do usługi realizowanej na rzecz 35 W OG przywołane przez Konsorcjum_2 w postępowaniu na rzecz Zamawiającego 10 933 792,51 zł brutto, z wartością podaną przez Konsorcjum firm w składzie Era Sp. z o.o. Jantar 2 sp. z o.o. FOSA Ochrona sp. z o.o. 8 072 264.82 zł brutto, prowadzi do wniosku, iż Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. wypracowała wartość 2 861 527, 69 zł brutto. Odwołujący wyjaśnił także, że analiza opisu przedmiotu zamówienia w realizowanej usługi na rzecz GIG w Katowicach prowadzi do wniosku, iż przedmiot zamówienia nie obejmował wyłącznie usługi SUFO, ale również obiekty niepodlegające obowiązkowej ochronie, które realizowane są przez niekwalifikowanych pracowników ochrony. Konsorcjum_2 w wykazie usług oświadczył, iż wartość zrealizowanej umowy na rzecz GIG wynosi 10 933 792,51 zł brutto natomiast nie określił jaka wartość została zrealizowana przez pracowników kwalifikowanych. Odwołujący w treści odwołania zaprezentował wyliczenia z których wynika, że Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. nie zrealizowało wymaganej wartości usługi przez Zamawiającego tj. 7 000 000 min zł brutto, a tym samym Konsorcjum_2 nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się natomiast do usługi realizowanej na rzecz 26 W OG JW Wesoła, Odwołujący wskazał, że Konsorcjum_2 złożyło w niniejszym postępowaniu oświadczenie, iż wymaganą wartość referencyjną wypracowała Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. Powyższe wynika z faktu, iż jedynym wspólnym wykonawcą z pośród kilku ubiegających się o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu oraz w przedłożonych dwóch usługach na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu jest Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. Zgodnie z przedłożoną referencją usługa realizowana była przez konsorcjum firm w składzie Ekspert Security Sp. z o.o., Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o., Agencja Ochrony Mienia Matpol sp. z o.o. Tymczasem w postępowaniu prowadzonym przez 23 Bazę Lotnictwa Transportowego na „Ochronę fizyczną osób i mienia realizowaną przez SUFO na rzecz jednostek wojskowych", wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło konsorcjum firm w składzie Ekspert Security Sp. z o.o., Biuro Szybkiej Interwencyjni Z. M. i wspólnicy Sp. z o.o. sp. k.. Agencja Ochrony Mienia Matpol sp. z o.o., Kasta sp. z o.o., którzy wykazali się realizacją usługi na rzecz 26 W OG JW. Wesoła. Podkreślić należy, iż żaden z członków tamtego konsorcjum nie ubiega się obecnie o udzielenie zamówienia w postępowaniu na 43 W OG. Podmiotem łączącym 23 BLT oraz 26 W OG JW. Wesoła jest Ekspert Security Sp. z o.o., który nie jest uczestnikiem Konsorcjum_2 w postępowaniu na 43 WOG w Świętoszowie. Powyższe prowadzi do uzasadnionych wątpliwości, która ze spółek rzeczywiście wypracowała wartości w ramach usługi realizowanej na rzecz 26 W OG. Zestawienie zaś oświadczeń składanych w poszczególnych postępowaniach prowadzi do wniosku, iż uczestnicy konsorcjum realizującego usługę na rzecz 26 W OG przypisują sobie wypracowane doświadczenie, w zależności od potrzeb postępowań w których biorą udział. Reasumując, Odwołujący stwierdził, iż czynności dokonane przez Zamawiającego, opierające się na wskazanych powyżej błędach i zaniechaniach, są nieprawidłowe i w sposób bezsporny naruszają przepisy ustawy Pzp. W związku z powyższym, niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie, dlatego też wnoszę jak w petitum. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. Odnosząc się do zarzutów odwołania wskazał, że Odwołujący nietrafnie podniósł, iż Zamawiający dokonał czynności polegającej na błędnym wezwaniu Konsorcjum_1 pismem z dnia 15 października 2020 r. do złożenia dokumentów. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 7 października 2020r. skierował do Konsorcjum_1 oraz Konsorcjum_2 wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, wymienionych w pkt. 8 „Danych do ogłoszeniu do zamówienia” z terminem wykonania 8 października 2020r. Na wezwanie Wykonawca, jeszcze tego samego dnia przesłał informację, że osoba kompletująca wniosek omyłkowo nie załączyła stosownych dokumentów do wniosku, a wskazany w wezwaniu termin dostarczenia dokumentów jest dla niego nierealny i wystosował prośbę o wyznaczenie daty 12 października 2020r. Zamawiający ze względu na pilność sprawy oraz mając na uwadze, iż dokumenty i oświadczenia będące przedmiotem wezwania miały stanowić załącznik do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, składanego do dnia 6 października 2020r. oraz uwzględniając fakt, że siedziba Wykonawcy znajduje się od siedziby Zamawiającego w odległości pozwalającej na dostarczenie kompletu dokumentów we wskazanym przez Zamawiającego terminie, nie wyraził zgodny na przesunięcie terminu złożenia dokumentów na 12 października 2020r. W konsekwencji Konsorcjum_1 oraz Konsorcjum_2 dostarczył wymagane dokumenty i oświadczenia w terminie 8 października 2020r. Analiza i weryfikacja dostarczonych w dniu 8 października 2020r. przez Konsorcjum_1 oraz Konsorcjum_2 dokumentów wzbudziła u Zamawiającego uzasadnione wątpliwości, co do ich kompletności i po ponownym przeanalizowaniu stanu sprawy Zamawiający zdał sobie sprawę z faktu, iż termin z wezwania z dnia 7 października 2020r. mógł być - i jak się okazało - był nierealnym do spełnienia. Zamawiający wskazał, iż informacja o wezwaniu do uzupełnienia dokumentów wysłana została w dniu 7 października 2020r. i jeszcze tego samego dnia o godzinie 16:07 osoba odpowiedzialna za kontakt z Zamawiającym po stronie Konsorcjum 1 i 2 wysłała informację z wnioskiem o wydłużenie terminu do 12 października 2020r. tj. 3 dni roboczych z uwagi na fakt, iż wyznaczony przez Zamawiającego termin tj. niecały jeden dzień roboczy był nierealnym na skompletowanie i dostarczenie przedmiotowych dokumentów. Zamawiający po ponownej analizie dokumentacji jak również korespondencji dokonanej pomiędzy nim a Konsorcjum_1 i Konsorcjum_2 doszedł do przekonania, iż wezwanie z dnia 8 października 2020r. było wadliwe z uwagi na zbyt krótki czas jaki został wyznaczony Konsorcjum_1 i Konsorcjum_2 na uzupełnienie dokumentów, brak precyzyjnego wskazania stwierdzonych braków i żądanego zakresu uzupełnienia. Z uwagi na powyższe mając na względzie m.in. wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2012r. KIO 732/12 Zamawiający wezwał Konsorcjum_1 i Konsorcjum_2 tym razem w sposób nie pozostawiający wątpliwości o poprawności wezwania do uzupełnienia dokumentów poprzez dostarczenie aktualnej koncesji wydanej przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności w zakresie ochrony osób i mienia, oświadczenia wykonawcy że w stosunku do niego nie podjęto decyzji o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa, o której mowa w art. 33 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010r. o ochronie informacji niejawnych, oświadczenia wykonawcy że nie naruszył zobowiązań w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw lub że nie uznano ich za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa Państwa. Powyższe okoliczności w opinii Zamawiającego sprawiają, że zarzut Odwołującego jakoby doszło do wadliwego powtórnego wezwania jest chybiony i jako taki winien zostać oddalony. Odnosząc się do kolejnych zarzutów Odwołującego w szczególności dotyczących nieprawidłowego badania i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum_1 w szczególności uznanie, iż oświadczenia złożone przez Konsorcjum w zakresie referencji są wystarczające do stwierdzenia, iż Konsorcjum_1 spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w zakresie kompetencji, oraz wskazaniu, iż Konsorcjum_1 celowo bądź, nieświadomie wprowadziło Zamawiającego w błąd co do treści w/w oświadczeń Zamawiający wskazał, iż uznał w/w oświadczenia mając na uwadze m.in. rozporządzenie w szczególności § 2 ust. 4 pkt. 2, które wskazuje, iż jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów służących potwierdzeniu należytego wykonania usługi może złożyć oświadczenie. Ważne jest, że wykonawca na spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest zobligowany do złożenia wykazu usług, a referencje czy inne dokumenty (w tym oświadczenie) jest jedynie potwierdzeniem należytego wykonania usługi. W tym miejscu z ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, iż uznał obecnie panujący stan zagrożenia epidemicznego wirusem SARS-Cov2 jak uzasadnienie w występowaniu problemów z uzyskiwaniem różnego rodzaju dokumentów, jednocześnie nie zrezygnował ze sprawdzenia czy oświadczenia złożone przez Konsorcjum_1 w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej są prawdziwe i poparte faktami i w dniu 13 października 2020r. wystąpił do Dowódcy 31 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Poznaniu-Krzesiny o weryfikację oświadczenia przedstawionego przez Konsorcjum nr 1. Tego samego dnia tj. 13 października 2020r. Zamawiający otrzymał odpowiedź od Dowódcy 31 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Poznaniu-Krzesiny, iż koncesjonowany podmiot gospodarczy Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z realizował w okresie 1.05.2018 do 30.04.2020 usługę na całodobową ochronę fizyczną osób i mienia na rzecz JW. 1517 i W KU Leszno będących na zaopatrzeniu 31 BLT. Podając, iż wartość zrealizowanej umowy przez w/w konsorcjum opiewała na kwotę 9 067 810,59 zł. Nadmieniając o nałożonych karach, które jednak nie miały wpływu na należyte wykonanie umowy, które potwierdził w w/w piśmie. W związku z powyższym Zamawiający podjął decyzję o dopuszczeniu Konsorcjum_1 w przedmiotowym postępowaniu, składając zaproszenia do złożenia oferty w części nr 2. Odnosząc się do zarzutów Odwołania w zakresie części 3 zamówienia, Zamawiający wskazał, że nie jest mu znana przyczyna złożenia odwołania przez Odwołującego wobec wniosku Konsorcjum_2, bowiem Konsorcjum_2 zostało wykluczone z postępowania przez Zamawiającego z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu o wykluczeniu. Przystępujący_1 oraz Przystępujący_2 w pismach procesowych z dnia 21 listopada 2020r. wnieśli o oddalenie odwołania w całości. Stwierdzili, że zasada jednokrotności wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie ma charakteru absolutnego. W określonych sytuacjach możliwe jest ponowne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w szczególności jeżeli poprzednie wezwanie było wadliwe. Wezwanie z 7 października 2020 r., skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego_1 i Przystępującego_2, było wadliwe, ponieważ Zamawiający nie określił szczegółowo, jakie są podstawy faktyczne wezwania, nie opisał stwierdzonych braków i nie sprecyzował żądanego zakresu uzupełnienia. Ponadto w wezwaniu doręczonym Przystępującym w dniu 7 października 2020 r. w godzinach popołudniowych Zamawiający wezwał ich do złożenia dokumentów w następnym dniu (8 października 2020 r.) w Kancelarii Jawnej Zamawiającego w Świętoszowie. Natomiast siedziba Lidera konsorcjum Przystępujących znajduje się we Wrocławiu. Termin wyznaczony na uzupełnienie był zatem nieodpowiedni. W konsekwencji, Zamawiający był zobowiązany do ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów, co uczynił pismem z 15 października 2020 r. Podkreślili, że sam Zamawiający na wstępie tego pisma powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 23 kwietnia 2012 r. KIO 732/12 i z 20 lipca 2012 r. KIO 1418/12, zgodnie z którymi w przypadku wadliwości pierwszego wezwania do uzupełnienia dokumentów konieczne jest skierowanie kolejnego wezwania do wykonawcy. Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez skierowanie do Przystępującego_1 oraz Przystępującego_2 wezwania z 15 października 2020 r. do uzupełnienia dokumentów oraz uwzględnienie przy badaniu i ocenie wniosku dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na to wezwanie są zatem nieuzasadnione. Tym samym nieuzasadniony jest również zarzut, że Przystępujący_ 1 i Przystępujący_2 nie wykazał braku podstaw wykluczenia z art. 131e ust. 1 pkt 4) i 5) Pzp. Przystępujący przedłożyli bowiem wymagane w tym zakresie dokumenty w odpowiedzi na wezwania z 7 i 15 października 2020 r. W ocenie Przystępującego_1 oraz Przystępującego_2 zarzut, że nie wykazali oni spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, jest nieuzasadniony. Gdyby jednak Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzut Odwołującego, że Przystępujący nie wykazał spełniania tego warunku, żądanie nakazania Zamawiającemu wykluczenia Przystępujących z postępowania z tego powodu jest przedwczesne. Wątpliwości przedstawiane przez Odwołującego powinny bowiem w pierwszej kolejności zostać wyjaśnione w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W ramach ewentualnego ponownego badania i oceny wniosków Zamawiający będzie zatem zobowiązany do ponownego wystosowania do Przystępującego wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Przystępujący_1 oraz Przystępujący_2 zaprzeczyli także, że przedstawili nieprawdziwe informacje, a tym bardziej że działali celowo lub działali w zamiarze wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zauważyli, że wbrew twierdzeniom Odwołującego zarówno ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jak i dane do ogłoszenia zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego nie zawierały żadnych regulacji i wymogów w zakresie sposobu badania doświadczenia w przypadku poprzednich zamówień realizowanych jako konsorcjum czy w przypadku zamówień o szerszym zakresie niż doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Przystępujący_1 oraz Przystępujący_2 stwierdzili, że nie ukrywali informacji o realizacji usług ujętych w wykazie w ramach konsorcjów czy o przedmiocie umów, na podstawie których usługi te były realizowane. W ich opinii, dowody przedstawione przez Odwołującego mają jedynie charakter poszlakowy, stanowią tylko pewne jego domysły co do zachowania Przystępującego_1 oraz Przystępującego_2 i są oparte na niepełnych informacjach pochodzących z innych postępowań. Wyliczenia dotyczące wartości realizowanych usług są zupełnie dowolne, dokonane w szczególności bez znajomości kosztów realizacji tych usług przyjętych do kalkulacji wynagrodzenia. Zarzucili, że Odwołujący dokonał ponadto szeregu różnych założeń, na podstawie których przypisuje Przystępującemu oświadczenia, których Przystępujących w ogóle nie składał. Przykładowo przypisuje Przystępującemu złożenie w wykazie usług oświadczeń, że SILEZJAN SYSTEM SECURITY - Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. wypracowała podane w wykazie wartości, mimo że takich oświadczeń w wykazie brak. Wbrew sugestiom Odwołującego, po zakończeniu realizacji zamówienia dla 31 BLT, pismem z 25 czerwca 2020 r. SILEZJAN EKO Sp. z o.o. wystąpił do 31 BLT o wydanie referencji potwierdzających należytą realizację zamówienia. Do daty złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu referencje nie zostały jednak wydane z przyczyn niedotyczących wykonawcy. Zgodnie z treścią Odwołania Zamawiający potwierdził należytą realizację tego zamówienia bezpośrednio u Zamawiającego, na którego rzecz zostało ono wykonane. Niewydanie referencji nastąpiło zatem z przyczyn leżących po stronie 31 BLT, na co Przystępujący nie ma wpływu. W opinii Przystępującego_1 oraz Przystępującego_2wentualne wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) lub 17) Pzp, powinno zostać poprzedzone podjęciem przez Zamawiającego procedury wyjaśnienia tych wątpliwości, w szczególności na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Również z tego względu żądanie przez Odwołującego nakazania Zamawiającemu wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) lub 17) Pzp jest co najmniej przedwczesne. Sygn. akt KIO 2846/20 Odwołujący_2- Konsorcjum firm: Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Fosa Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Era Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Novia Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, , Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Ekspert Security DUO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AT Sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnej wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12), art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz § 2 ust. 4 pkt 2) rozporządzenia, poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo że Odwołujący przedstawił dokumenty wymagane przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania tego warunku, w szczególności referencje potwierdzające należyte wykonanie usług, wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, i podpisane przez osobę posiadającą wiedzę pozwalającą na wystawienie referencji o takiej treści. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, -unieważnienia czynności dokonanych po wykluczeniu Odwołującego z postępowania, w szczególności czynności zaproszenia pozostałych wykonawców do składania ofert na realizację zamówienia w zakresie zadania nr 3, -powtórzenia czynności badania i oceny wniosków wykonawców o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 3. Odwołujący_2 wskazał, że zgodnie z Ogłoszeniem i Danymi do ogłoszenia o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał od wykonawców m.in. doświadczenia w zakresie wykonania co najmniej dwóch usług, polegających na ochronie fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na kwotę 7 milionów złotych brutto każda usługa (punkt 7.3.a) Danych do ogłoszenia i punkt III.2.3) ogłoszenia). W celu wykazania spełniania powyższego warunku wykonawcy byli zobowiązani załączyć do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykaz wykonanych usług i dowody, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie (punkt III.2.3) ogłoszenia i punkt 7.3.a) Danych do ogłoszenia). Odwołujący_2 wyjaśnił, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 3 (jednostki i instytucje wojskowe dyslokowane w m. Głogów). W wykazie wykonanych usług ujął m.in. usługę ochrony fizycznej osób i mienia oraz monitorowania wykonaną w okresie od 1 lutego 2016 r. do 31 grudnia 2018 r. na rzecz Jednostki Wojskowej nr 1230 Wesoła, będącej na zaopatrzeniu 26 W OG w Zegrzu. Na potwierdzenie należytego wykonania tej usługi Odwołujący przedłożył referencję wystawioną przez Jednostkę Wojskową nr 1230 w dniu 14 lutego 2019 r. i podpisaną przez sierżanta Ł. G. Pismem datowanym na 15 października 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego_2, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do przedstawienia prawidłowej referencji dotyczącej powyższej usługi, ponieważ przedłożona referencja nie została podpisana przez osobę uprawnioną do jej wydania, tj. Komendanta 26 W OG. W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, iż zakwestionowana referencja została wystawiona przez Jednostkę Wojskową nr 1230 Warszawa - Wesoła jako podmiot, na rzecz którego usługa była świadczona. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przedstawił umowę na świadczenie tych usług. Dalej wskazał, że Zamawiający pismem datowanym na 21 października 2020 r. poinformował go o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp. W uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający podał, iż uzyskał informację z 26 W OG w Zegrzu, że referencje przedstawione przez Odwołującego_2 nie zostały podpisane przez osobę upoważnioną do podpisania takiego dokumentu, tj. Komendanta 26 W OG. Zamawiający podał ponadto, że również Jednostka Wojskowa 1230 w Wesołej, powołując się na zapis decyzji 145/MON z 13 lipca 2017 r., potwierdziła, że osoba, która podpisała referencje, nie jest uprawniona do wystawienia takiego dokumentu. W ocenie Odwołującego_2 decyzja Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania była niezasadna. Wyjaśnił, że sporna usługa świadczona była na podstawie umowy nr 20/SOO/2016 z 21 stycznia 2016 r. zawartej ze Skarbem Państwa - 26 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym przy udziale Jednostki Wojskowej 1230 Warszawa - Wesoła. 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy był określany w umowie jako Zamawiający, ponieważ przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia oraz pełnił funkcję płatnika wynagrodzenia za usługi świadczone na podstawie tej umowy. Przedmiotem umowy były usługi ochrony fizycznej osób i mienia na rzecz Jednostki Wojskowej nr 1230 Warszawa Wesoła, zwanej w umowie Beneficjentem (§ 1 umowy). Osobą odpowiedzialną za realizację umowy ze strony Beneficjenta był Komendant Ochrony Jednostki Wojskowej nr 1230 Warszawa - Wesoła (§ 17 umowy). Zamawiający upoważnił przedstawiciela Beneficjenta do realizacji umowy w jego imieniu w zakresie jej faktycznego koordynowania z Wykonawcą (§ 17 ust. 1 umowy). Umowa określa obowiązki Beneficjenta w zakresie współdziałania z wykonawcą i zapewnienia mu odpowiednich warunków świadczenia usług (np. § 2 umowy). Komendant Ochrony Jednostki Wojskowej nr 1230 Warszawa - Wesoła nadzorował codzienną realizację zadań ochronnych przez pracowników wykonawcy (§ 8 ust. 5 umowy). Beneficjent miał prawo kontroli wykonywania zadań ochronnych przez pracowników wykonawcy (§ 9 ust. 2- 5) oraz do wydawania dowódcy ochrony wykonawcy poleceń związanych z realizacją zadań ochronnych (§ 9 ust. 6-7 umowy). Wyjaśnił także, że zapłata wynagrodzenia następowała w okresach miesięcznych, na podstawie faktur VAT wystawianych przez wykonawcę w oparciu o harmonogram przepracowanych miesięcznie godzin przez pracowników ochrony i protokół odbioru wykonanych usług za dany miesiąc (§ 11 ust. 7, 8 i 11 umowy). Harmonogram i protokół wymagały podpisu przedstawiciela Beneficjenta (§ 11 ust. 12 umowy). Ponadto, wykonawca odpowiadał wobec Beneficjenta za szkody wynikłe wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (§ 5 i § 14 ust. 7 umowy). Odwołujący_2 podkreślił, że sierżant Ł. G., który podpisał referencje przedstawione przez Odwołującego, pełnił w okresie realizacji powyższej umowy funkcję nieetatowego Komendanta Ochrony w Jednostce Wojskowej 1230 Warszawa - Wesoła oraz pełni tą funkcję nadal. Z racji pełnionej funkcji sierżant Ł. G. brał udział w realizacji umowy ze strony Beneficjenta oraz zastępował etatowego Komendanta Ochrony w czasie jego absencji. W ramach swoich obowiązków sierżant Ł. G. wielokrotnie podpisywał m.in. protokoły odbioru usług, na podstawie których 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy regulował wynagrodzenie wykonawcy. Odwołujący_2 wskazał, że rodzaje dokumentów, których zamawiający może żądać od wykonawców w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, określa rozporządzenie, w związku z czym Zamawiający nie może żądać w toku postępowania innych dokumentów niż określone w SIW Z lub ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia, dowodami określającymi, czy usługi ujęte w wykazie, zostały wykonane lub są wykonywane należycie, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi te były wykonywane. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, Zamawiający powtórzył tą regulację w ogłoszeniu o zamówieniu i w danych do ogłoszenia. Podmiotem, na rzecz którego usługi były wykonywane, niekoniecznie musi być podmiot, który podpisał umowę z wykonawcą i zlecił mu świadczenie usług. Przykładowo w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, iż referencje dotyczące prac wykonanych przez podwykonawcę może wystawić zarówno wykonawca, z którym podwykonawca zawarł umowę, jak i inwestor, będący ostatecznym odbiorcą tych prac. Ostateczny odbiorca prac jako ich użytkownik ma bowiem wystarczające informacje, by ocenić jakość tych prac oraz czy zostały one wykonane należycie (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 11 października 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 2127/10). W związku z powyższym Odwołujący_2 stwierdził, że referencje mógł wystawić zarówno 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy (podmiot, który przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, i który zawarł z wykonawcą umowę na realizację zamówienia), jak i Jednostka Wojskowa nr 1230 Warszawa - Wesoła. Jednostka Wojskowa była bowiem finalnym odbiorcą usług. Zgodnie z postanowieniami umowy Jednostka Wojskowa jako Beneficjent była uprawniona do kontrolowania jakości usług oraz potwierdzała co miesiąc należyte wykonanie usług poprzez podpisywanie protokołów odbioru i harmonogramów przepracowanych godzin. Jednostka Wojskowa nr 1230 Warszawa - Wesoła jest zatem podmiotem, na rzecz którego usługi były wykonywane, w rozumieniu § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia, i jest uprawniona do wystawienia referencji. Odwołujący_2 odnosząc się do decyzji 145/MON z 13 lipca 2017 r., powołanej w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania, podniósł, że określa ona zasady postępowania w kontaktach z wykonawcami oraz ma zastosowanie wobec pracowników i żołnierzy komórek organizacyjnych Ministerstwa Obrony Narodowej, jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych, oraz wobec osób fizycznych świadczących pracę na podstawie umów cywilnoprawnych w powyższych komórkach lub jednostkach organizacyjnych. Decyzja ta nie jest zatem źródłem prawa powszechnie obowiązującego oraz nie może zmienić przepisów Pzp i wydanego na jej podstawie rozporządzenia. Zamawiający nie może zatem ograniczać praw wykonawców wynikających z prawa powszechnie obowiązującego poprzez wymaganie przedłożenia referencji podpisanej przez podmioty wskazane w tej decyzji. Podkreślił także, że jedynym postanowieniem w decyzji 145/MON z 13 lipca 2017 r. odnoszącym się do referencji jest § 12 załącznika do decyzji, który w szczególności stanowi, iż dopuszczalne jest udzielenie wykonawcy pozytywnych referencji (poświadczenia) w związku z należytym wykonaniem przez niego umowy oraz że referencji udziela w formie pisemnej zamawiający po uprzednim ustaleniu należytego wykonania umowy. Paragraf 12 decyzji określa zatem warunki wystawienia referencji, nie określa natomiast, kto konkretnie jest uprawniony do ich podpisania. Usługi objęte sporną referencją zostały wykonane należycie. Referencja ta jest zatem zgodna z decyzją MON, na którą powołał się Zamawiający. Odwołujący_2 podkreślił, że referencje stanowią oświadczenie wiedzy, a nie oświadczenie woli. Nie ma zatem wymogu, by referencje podpisała osoba upoważniona do reprezentacji danego podmiotu, gdyż wystarczające jest podpisanie referencji przez osobę, która pełni funkcję, dającą wystarczającą wiedzę czy wiadomości, by potwierdzić należyte wykonanie usług i wystawić referencje o takiej treści. Powołując się na wyrok KIO z dnia 12 października 2010 r., sygn. KIO 2108/10 wskazał, że uprawnienie do podpisania referencji wynika najczęściej z wewnętrznych uregulowań jednostki, a ewentualne podpisanie jej przez osobę nieuprawnioną nie powoduje z mocy prawa nieważności referencji. Referencje może zatem wystawić każdy, kto ma wystarczające informacje, pozwalające uznać należytą jakość wykonanych usług, a jak wskazał powyżej, osoba, która podpisała sporne w tej sprawie referencje, z racji pełnionej funkcji, miała wystarczającą wiedzę na temat realizacji zamówienia, pozwalającą na wystawienie pisemnego poświadczenia należytego wykonania usług. W związku z powyższym referencje przedstawione przez Odwołującego_2 są referencjami wystawionymi przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, oraz potwierdzają należyte wykonanie tych usług. Tym samym Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału postępowaniu dotyczącego doświadczenia i powinien zostać zaproszony do złożenia oferty. Zamawiający nie obalił bowiem domniemania prawdziwości stwierdzeń zapisanych w referencji, że usługi zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. Wyjaśnił, że w dniu 12.10.2020r. Zamawiający z uwagi na wątpliwości co poprawności wystawienia referencji z dnia 14.02.2018r. przez sierżanta Ł. G. oraz ich prawdziwości wystąpił do Komendanta 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu o weryfikację przedstawionych przez Ekspert Security, Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji, Agencji Ochrony Mienia w latach 20162018 referencji. W odpowiedzi na w/w zapytanie w dniu 13.10.2020r. otrzymał pismo Komendanta 26 W OG w Zegrzu Pułkownika G. G. z którego wynikało jednoznaczne stwierdzenie, iż 26 W OG z siedzibą w Zegrzu nie wystawił na rzecz firmy Expert Security sp. z o.o. referencji. Ponadto z treści przedmiotowego pisma wynikało, iż dokument przedstawiony przez Odwołującego_2 nie jest referencją a osoba, która go podpisała nie posiadała żadnego umocowania do wyrażania oświadczenia wiedzy w postaci zatwierdzenia referencji. W ocenie Zamawiającego w/w dokument w sposób jednoznaczny wskazywał, iż Konsorcjum_2 nie przedstawił dokumentów wymaganych w zamówieniu w postaci potwierdzenia należytego wykonania umowy. W ocenie Zamawiającego koniecznym jest wskazanie, iż Komendant 26 W OG z siedzibą w Zegrzu wskazał, iż „26 W OG nie potwierdza przesłanego dokumentu jako referencji beneficjenta usług świadczonych przez firmę Ekspert Sp. z o.o. na jego rzecz” a tym samym nie potwierdził należytego wykonania tychże usług. Kolejno Zamawiający wyjaśnił, że w związku z powyższym pismem poinformował Odwołującego_2 co do wątpliwości w zakresie referencji jakie zostały dołączone do wniosku. Odpowiadając na powyższe Odwołujący_2 podniósł, iż przedmiotowe referencje dotyczą realizacji umowy nr 20/SOO/2016 z dnia 21.01.2016r. gdzie stronami umowy są 26 W OG z siedzibą w Zegrzu - zamawiający, a beneficjentem jest Jednostka Wojskowa 1230 Warszawa - Wesoła. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z § 1 ust. 2 ww. umowy przedmiotem umowy jest świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez specjalistyczne uzbrojone formacje obronne na rzecz Jednostki Wojskowej 1230 Warszawa - Wesoła. Ponadto Odwołujący_2 wskazał, iż §17 przedmiotowej umowy określił podmioty i zakres w jakim podmioty te upoważnione są do składania oświadczeń w imieniu Zamawiającego. W ocenie Odwołującego_2 Zamawiający upoważnił Beneficjenta do realizacji w jego imieniu w/w umowy. Zamawiający odnosząc się do powyższego stanowiska wskazał, że zgodnie z przywołanym § 17 umowy z dnia 21.01.2016r. osobami upoważnionymi za realizację umowy w zakresie upoważnień i oświadczeń ze strony Zamawiającego są Kierownik Sekcji Ochrony Obiektów a ze strony Beneficjenta Komendant Ochrony Jednostki Wojskowej. Zauważył, że Odwołujący pominął postanowienia §17 ust 1 pkt. 1 w/w umowy które w sposób jednoznaczny wskazują, iż „zamawiający upoważnia przedstawicieli Beneficjenta do realizacji umowy w jego imieniu, w zakresie faktycznego koordynowania z Wykonawcą, w ścisłej współpracy z przedstawicielem Zamawiającego wymienionym w ust. 1”. Według Zamawiającego referencje z dnia 14.02.2019r. zostały wystawione w sposób wadliwy i nie mogły świadczyć o należytym wykonaniu umowy albowiem zgodnie ze wskazanym powyżej zapisem §17 ust 1 pkt. 1 oświadczenia wiedzy winny zostać wydane jedynie w ścisłej współpracy z 26 W OG w Zegrzu. W ocenie Zamawiającego posiadając wiedzę wynikającą z pisma z dnia 13.10.2020r. wystawionego przez Komendanta 26 W OG w Zegrzu tj. o braku potwierdzenia należytego wykonania usługi przez Odwołującego_2 wraz z informacją, iż osoba podpisana na dokumencie na który Odwołujący się powołuje nie jest w żadnym stopniu upoważniona do wydawania oświadczeń woli czy wiedzy za 26 W OG w Zegrzu Zamawiający zmuszony był wykluczyć Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zamawiający wskazał ponadto, że referencje nie tylko zostały wystawione w sposób sprzeczny z postanowieniami umowy nr 20/SOO/2016 z dnia 21.01.2016r. tj. z pominięciem Zamawiającego 26 W OG w Zegrzu, ale zostały również podpisane przez osobę nie upoważnioną, albowiem nawet jeżeli przyjąć twierdzenia Odwołującego_2 za słuszne upoważnionym do podpisu oświadczeń był jedynie Komendant Ochrony Jednostki Wojskowej nr 1230 Warszawa — Wesoła a podpis na spornym dokumencie złożył sierżant Ł. G. tj. podoficer sztabowy. W związku z powyższym brak było możliwości, aby uznać dokumentu z dnia 14.02.2019r. jako potwierdzenia należytego wykonania umowy albowiem Odwołujący_2 miał pełną świadomość postanowień zawartych w umowie 20/800/2016 z dnia 21.01.2016r. jak również był w posiadaniu informacji, iż Komendant 26 W OG w Zegrzu wskazał, iż nie potwierdza prawdziwości informacji zawartych w w/w dokumencie. Pomimo w/w świadomości Odwołujący_2 nie dokonał korekty w/w dokumentu np. w trybie art. 87 Pzp i nie załączył np. oświadczenia dotyczącego należytego wykonania usługi z jednoczesnym wskazaniem, iż wycofanie referencji z dnia 14.02.2019r. i złożenie w ich miejsce oświadczenia spowodowane jest obiektywną przyczyną tj. koniecznością uzyskania poprawnych referencji od 26 W OG w Zegrzu w których w sposób bezsprzeczny zostało by wskazane należyte wykonanie usługi przez Odwołującego. Zamawiający wskazał, że „zgodnie z art. 58 dyrektywy 2014/24/EU instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Art. 60 ww. dyrektywy stanowi podstawę dla instytucji zamawiających do żądania dokumentów, na podstawie których następować będzie weryfikacja podmiotowa wykonawców pod kątem zaistnienia ewentualnych przesłanek wykluczenia oraz posiadanego potencjału do realizacji zamówienia. Zgodnie z treścią tego przepisu, dokumentami tymi mogą być zaświadczenia, oświadczenia, inne środki dowodowe” (Wyrok KIO z 4.01.2018 r., KIO 2671/17, LEX nr 2442424). Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że obaj Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez nich szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści Danych do ogłoszenia, treści wezwania Zamawiającego z dnia 7 października 2020r., 15 października 2020r., korespondencji Zamawiającego z Konsorcjum_1 oraz Konsorcjum_2 datowaną na dzień 7 oraz 8 października 2020r., treści dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 października 2020r., w tym wykazu usług wykonanych przez Konsorcjum_1 oraz Konsorcjum_2, dowodów załączonych przez Odwołującego do odwołania oraz treści pism procesowych przedstawionych przez Zamawiającego i Przystępującego_1 oraz Przystępującego_2 na rozprawie. Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny i został przedstawiony w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów. Sygn. akt KIO 2844/20 Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do…

…Sygn. akt: KIO 2819/20 WYROK z dnia 26 listopada 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2020 r. przez wykonawcę D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. P. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” w Starachowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 1 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Wałczu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. P. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” w Starachowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2819/20 Uzasadnie nie Zamawiający Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Wałczu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na naprawę główną Zespołu Urządzeń do Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs (nr ref. 85/2020) Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 września 2020 r. pod numerem 185-447809. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 30 października 2020 r. wykonawca D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. P.Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” w Starachowicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wykluczenia go z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię, w następstwie czego Zamawiający przyjął, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie wskazanym w Sekcji III.2.1. ust. II pkt 5 Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wyjaśnił, iż podstawą jego wykluczenia z postępowania był fakt, że przedstawił informację z Krajowego Rejestru Karnego (KRK) z datą późniejszą od terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazał, iż kwestionuje decyzję Zamawiającego oraz poglądy wyrażone w wyroku KIO 109/18. Odwołujący powołał się na ugruntowaną od 2016 roku linię orzeczniczą KIO, stosownie do której, dokumenty i oświadczenia składane w toku postępowania powinny być aktualne wg daty ich składania. Zauważył, że orzeczenia te odnoszą się do postępowań o udzielenie zamówień publicznych prowadzonych na zasadach ogólnych niemniej wszystkie opierają się na tym samym założeniu - że nowelizacja ustawy PZP z 2016 r. jest wyrazem woli prawodawcy unijnego i krajowego przeprowadzenia oceny aktualności dokumentów i oświadczeń według daty ich składania (Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r.). Powyższe intencje prawodawcy unijnego i krajowego mają zdaniem Odwołującego kapitalne znacznie w niniejszej sprawie. Przyjęcie bowiem, że w obrębie ustawy Pzp nie zostały one w pełni implementowane wymaga wskazania uzasadnienia (ratio legis) przyjętego odstępstwa. Zdaniem odwołującego, uzasadnienia takiego brak. Uzasadnienie takie nie zostało również wskazane w wyroku KIO 109/18. Krajowa Izba Odwoławcza ograniczyła się w tej mierze jedynie do wskazania, że odmienne traktowanie zamówień obronnych znajduje uzasadnienie w literalnym brzmienia art. 131e ust. 2 ustawy PZP oraz w zmianach, jakie nastąpiły w ramach nowelizacji ustawy Pzp przeprowadzonej w roku 2016. Odwołujący podkreślił, że odmienne traktowanie zamówień obronnych - stosownie do uzasadnienia wyroku KIO 109/18 - nie zostało powiązane z argumentami, które wprost lub pośrednio byłyby powiązane ze specyfiką zamówień obronnych. Zdaniem Odwołującego, problem daty, według której należy oceniać aktualność oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawców w postępowaniach obronnych nie ma żadnego związku ze specyfiką tych postępowań. Potwierdził to Prezes Urzędu Regulacji Energetyki w jednym z pism urzędowych, którego treść Odwołujący przywołał. Odwołujący wskazał, iż data aktualności oświadczeń i dokumentów nie należy do tych okoliczności, które uzasadniałyby odmienne traktowanie zamówień zwykłych i zamówień obronnych. Zasadne jest zatem przyjęcie, że - w zakresie daty aktualności składanych przez wykonawców oświadczeń i dokumentów - intencją prawodawcy krajowego było objęcie nowelizacją z roku 2016 również zamówień obronnych. Następnie Odwołujący podniósł, iż prawidłowa wykładnia art. 131e ust. 2 ustawy Pzp wymaga odróżnienia „warunków udziału w postępowaniu”, „daty spełnienia warunków”, „dowodów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu” oraz „aktualności oświadczeń i dokumentów”. W tym zakresie Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 19 października 2017 r., KIO 2056/17. Odwołujący wskazał, iż takowe rozróżnienie znajduje uzasadnienie w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp i art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Jego zdaniem przepisy ustawy Pzp oraz orzecznictwo Izby pozwala wyróżnić następujące pojęcia: 1) warunek rozumiany jako wymaganie, które musi spełnić wykonawca, aby wziąć udział w postępowaniu; 2) zakres warunków to zbiór warunków, które w dokumentacji przetargowej określa Zamawiający mając na uwadze przedmiot zamówienia; 3) data spełnienia warunków to data wg której oceniane jest, czy dany wykonawca może czy też nie może zostać dopuszczony do udziału w postępowaniu; 4) dowody to oświadczenia i dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu; 5) aktualność oświadczeń i dokumentów w znaczeniu, że dowody te „winny oddawać stan faktyczny istniejący w momencie ich złożenia” (KIO 685/19). Reasumując, zdaniem Odwołującego, istnieje potrzeba rozróżnienia: warunków udziału w postępowaniu od dowodów na potwierdzenie spełnienia tych warunków oraz daty spełnienia warunków udziału w postępowaniu od daty wystawienia oświadczeń i dokumentów wg której oceniana jest aktualność tych oświadczeń i dokumentów. Zasadnicze zdaniem Odwołującego dla rozstrzygnięcia sprawy jest pytanie, które z powyższych kwestii zostały uregulowane art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku KIO 109/18 - w przepisie tym została określona data, w której powinny być wystawione oświadczenia i dokumenty (czyli dowody na potwierdzenie spełnienia braku podstaw do wykluczenia). Analogiczne podejście Zamawiającego spowodowało, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Tymczasem w ocenie Odwołującego, hipotezą ww. przepisu nie jest objęta data wystawienia oświadczeń i dokumentów. Kluczowy w przytoczonym przepisie jest zwrot „w zakresie”, który odnoszony jest do „spełnienia warunków” udziału w postępowaniu oraz „braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków”. W przepisie tym nie ma natomiast mowy o sposobie, w jaki wykonawca warunki te powinien udowodnić. Co istotne, przedmiotowy przepis – w przeciwieństwie np. do art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 - w ogóle nie traktuje o „oświadczeniach i dokumentach” a tym bardziej o aktualności tych dowodów. Zdaniem Odwołującego literalna wykładnia w/w przepisu wskazuję zatem na to. że przepis ten reguluję wyłącznie dwie kwestie: 1) zakres warunków, jakie ma spełniać wykonawca oraz zakres braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków (zakres ten ma określić Zamawiający); 2) daty, w którym ustalone warunki powinny być spełnione. Przepis ten nie reguluję natomiast kwestii: 1) sposobu wykazania spełnienia warunków, tj. oświadczeń i dokumentów (dowodów), na potwierdzenie spełnienia zakresu warunków udziału w postępowaniu: 2) aktualności ww. dowodów, tj. z jaka data dowody te powinny być wystawione. Tak więc, wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na datę wystawienia informacji z KRK (dowodu), z powołaniem się na art. 131 ust. 2 ustawy Pzp, nie ma umocowania w tym przepisie. Odnosząc się do kwestii czy Odwołujący wykazał brak podstaw do wykluczenia go z postępowania, Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 685/19. Podniósł, że potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu „oświadczeniem własnym” nie musi mieć miejsca tylko w ramach dokumentów JEDZ. Powołując się na art. 25a ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż brak podstaw do wykluczenia z postępowania „oświadczeniem własnym” wykonawcy mogą potwierdzić na dwa sposoby: 1) w dokumencie JEDZ, o którym mowa w art. 25a ust. 2 ustawy Pzp, albo 2) w innym oświadczeniu własnym. Odwołujący wskazał, iż do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący załączył „oświadczenie własne”, o następującej treści: „(...)Oświadczam, ż e spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na usługę naprawa główna Zespołu Urządzeń do Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs, nr sprawy 85/2020.”Dokument kończy następujące „oświadczenie własne” Odwołującego: „Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawda oraz zostały przedstawione z pełna świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.” Przyjmując zatem, że w postępowaniach zwykłych wykonawcy mogą uzupełniać brakujące dokumenty wystawione z datą ich składania z tego względu, że na etapie składania wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu „oświadczeniem własnym”, to warunek ten jest spełniony również w przypadku zamówień obronnych, w których również składane jest takie oświadczenie. Nie ma zatem żadnych argumentów, które uzasadniałyby wykluczenie Odwołujący z postępowania, skoro ten oświadczeniem własnym złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zapewnił, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz, że brak jest podstaw do wykluczenia go z postępowania, w ramach uzupełnienia brakujących dokumentów przedstawił informację z KRK aktualną na dzień jej składania. Powyższe, zdaniem Odwołującego, pozwala przyjąć, że Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania z przyczyn wyżej wskazanych, naruszył powołane na wstępie przepisy poprzez błędną ich wykładnie przyjmując, że informacja z KRK przedstawiona w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia braków w postępowaniu obronnym nie mogła zostać wystawiona w dacie przypadającej po terminie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. nie mogła być aktualna na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Zamawiający w dniu 20 listopada 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazał, iż postępowanie prowadzone jest w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w trybie przetargu ograniczonego. Zasady na jakich przeprowadza się postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa uregulowane są w przepisach Działu III, w Rozdziale 4austawy Pzp, są to przepisy szczególne, charakteryzujące się odmiennością od przepisów zawartych w innych działach tej ustawy. Mają one pierwszeństwo w sytuacjach gdy kształtują obowiązki zamawiającego i wykonawcy inaczej niż to uregulowano w przepisach pozostałych działów. Nie inaczej jest w przypadku określenia daty, w jakiej złożone dokumenty maja potwierdzać określone okoliczności, czyli w odniesieniu do niniejszej sprawy, datę z jaką wykonawca musi wykazać dokumentem KRK, że nie istnieją podstawy do jego wykluczenia z postępowania. Zamawiający wskazał, iż w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, odmiennie niż w przypadku zamówień niepodlegających przepisom Działu III, data w jakiej wykonawca winien wykazać, że nie istnieją podstawy do jego wykluczenia jest określona w przepisach art. 131e ust.2 ustawy Pzp. Skoro zaś pierwotnie dokumenty mają być aktualne na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to zasada ta musi być zachowana do dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czyli dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego do ich uzupełnienia. Dokument uzupełniony - w niniejszej sprawie informacja z KRK - winien być również aktualny na dzień składania wniosku i na ten dzień potwierdzać brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W przypadku informacji z KRK jest to szczególnie ważne jeśli się zważy, że z zaświadczenia wydanego w danym dniu nie wynika, że osoba nie figurowała w rejestrze na określony dzień przypadający przed wystawieniem informacji. Uniemożliwia to ocenę czy wykonawca spełnił warunki określone w przepisach art. 131e ust.2 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił ponadto, że ww. przepisy regulujące datę z jaką mają być aktualne dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia wykonawcy są jasne i nie wymagają interpretacji (clara non sunt interpretanda). Mając powyższe na uwadze w ocenie Zamawiającego należy odrzucić wszelkie rozważania Odwołującego zmierzające do podważenia racjonalności przepisów szczególnych, regulujących odmiennie niż w postępowaniach zwykłych, okres w jakim wykonawca ma wykazać m. in. brak podstaw do wykluczenia. Pominąć należy także jako chybione, twierdzenia Wykonawcy odwołujące się do analogii z postępowaniami, w których stosuje się JEDZ, choćby przez wzgląd na to, że zgodnie z jednoznacznymi przepisami art. 131e ust. 2a pkt 1 ustawy Pzp w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisów ustawy dotyczących jednolitego dokumentu nie stosuje się. Następnie Zamawiający wskazał, iż bezsporne jest, że 1) Odwołujący został zobowiązany do przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia świadczącej, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania (Sekcja III. 2.1/ ust.2 pkt 5 str. 11 ogłoszenia o zamówieniu); 2) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa trybie przetargu ograniczonego zawiera m. in. pod lit. C - Informacje dodatkowe, z. których wynika, że Zamawiający „nie dopuszcza składania przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postaci dokumentów elektronicznych (ust. I pkt 5 - str. 14 Informacji dodatkowych). Niezależnie od tego Zamawiający wskazał, iż zastrzegł w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja VI.3) ust. II pkt 7 lit d - str. 16), że dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w pkt 2-4 oraz 6-10 tabelarycznego wykazu (zał. nr 4 do „Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu str. 10) składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Dotyczy to m. in. informacji z KRK (wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), która zamieszczona została w tabelarycznym wykazie pod poz. 9. Ponadto Zamawiający wymagał, aby wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami był w postaci pisemnej, papierowej, opatrzony własnoręcznym podpisem ( Sekcja VI.3 ust. II pkt 1 - str. 15 ogłoszenia o zamówieniu); 3) Wykonawca, wbrew wymogom przywołanym wyżej przedłożył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informację z KRK, która była wizualizacją dokumentu elektronicznego czyli stanowiła wyłączn.ie prezentację treści dokumentu elektronicznego. Dokument ten nie spełniał wymagań Zamawiającego co spowodowało, że był on zobowiązany, zgodnie z przepisami art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do wezwania Wykonawcy do jego uzupełnienia. Zamawiający w dniu 15 października 2020 r. pismem nr 28719/2020 wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu KRK wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w formie pisemnej i potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez wykonawcę; 4) Wykonawca, odpowiadając na wezwanie uzupełnił dokument, który miał potwierdzać brak podstaw wykluczenia, przedkładając pisemną informację z KRK w postaci papierowej, z tym jednak, że potwierdza ona brak podstaw wykluczenia na dzień 16 października 2020 r. tj. po upływie terminu składania wniosków, który przypadał na dzień 6 października 2020 r. Mając na względzie zasadę wynikającą z przepisów art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, wedle której wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu niespełnienia warunków, nie później niż na dzień składania •wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak również opisany wyżej fakt dostarczenia informacji z KRK aktualnej na dzień 16 października 2020 r., a nie na dzień 6 października 2020 r. (dzień składania wniosków) w ocenie Zamawiającego uznać trzeba, że Odwołujący nie potwierdził stosownym dokumentem braku podstaw do wykluczenia. To zaś uzasadniało decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba uznała, iż Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, wykazał interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz załączonych do niego dokumentów, wezwania skierowanego do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokumentów złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na to wezwanie oraz informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 listopada 2020 roku. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest usługa – naprawa główna Zespołu Urządzeń do Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs zgodnie z Wymaganiami Eksploatacyjno – Technicznymi. Zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania, Zamawiający żądał od wykonawców złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z Sekcją VI.3 pkt II.1 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, aby wykonawcy złożyli pisemny wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami w postaci papierowej opatrzony własnoręcznym podpisem. Ponadto w załączonym dokumencie, w części C „Informacje dodatkowe” pkt I.5 Zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza składania przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postaci dokumentów elektronicznych. Termin składania wniosków dopuszczenie do udziału w postępowaniu upływał 6 października 2020 r. Odwołujący do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączył m.in. oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia według załącznika nr 2 do wniosku oraz wydruk wizualizacji dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości (informacji o osobie z Krajowego rejestru Karnego dla p. Dominika Pater). Zamawiający w dniu 15 października 2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia z postępowania. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał m.in., iż w świetle wymogu zawartego w Sekcji IV.3 pkt II.1 ogłoszenia o zamówieniu nie jest możliwym przyjęcie wizualizacji dokumentu elektronicznego jako prawidłowego. Podniósł także, że w Informacjach dodatkowych podał informację, że nie dopuszcza składania dokumentów i oświadczeń w postaci dokumentów elektronicznych. Zamawiający poprosił o uzupełnienie dokumentu wymaganego zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, potwierdzającego, że p. Dominik Pater nie figuruje w kartotece karnej KRK w zakresie określonym w art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Dokument winien być wystawiony w formie pisemnej i potwierdzony za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego (dot. Odwołującego - p. D. P.) wystawioną w dniu 16 października 2020 r. Zamawiający, pismem z dnia 22 października 2020 r., zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający opisał wymagania wynikające z ogłoszenia o zamówieniu. Wskazał, iż do wniosku Odwołujący załączył wizualizację dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości, a nie żądany przez Zamawiającego dokument. Przedłożony dokument możliwy jest do odczytania wyłącznie za pośrednictwem odpowiednich urządzeń elektronicznych i za och pomocą możliwym jest również zweryfikowanie złożonego kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Załączona do wniosku wizualizacja jest wyłącznie prezentacją treści wystawionego dokumentu elektronicznego. Zamawiający wskazał, iż wymagał, aby wykonawcy złożyli pisemny wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami w postaci papierowej opatrzony własnoręcznym podpisem, wobec czego nie jest możliwym przyjęcie wizualizacji dokumentu elektronicznego jako prawidłowego. Ponadto Zamawiający podniósł, iż w Informacjach dodatkowych wskazał, że nie dopuszcza składania przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postaci dokumentów elektronicznych. W związku z powyższym wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu wymaganego zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, potwierdzającego, że p. D. P. nie figuruje w kartotece karnej KRK w zakresie określonym w art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący na wezwanie przesłał informację z KRK, która jednakże potwierdza brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (potwierdza stan na dzień 16 października 2020 r.). Ponieważ wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia z postępowania nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 6 października 2020 r., to zdaniem Zamawiającego m on obowiązek wykonawcę wykluczyć z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba oddaliła odwołanie w całości, uznając podniesione zarzuty za bezzasadne. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazując, że Zamawiający dokonał błędnej wykładni ww. przepisów, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego z postępowania z uwagi na przedstawienie informacji z Krajowego Rejestru Karnego z datą późniejszą od terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przywołując brzmienie powyższych regulacji oraz innych przepisów poddanych analizie w przedmiotowej sprawie należy wskazać, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Jak stanowi art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a. Z kolei w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 i 13, z wyłączeniem wykonawców skazanych za przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, i pkt 14, gdy osoba o której mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13, z wyjątkiem przestępstw, o których mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu. Z kolei zgodnie z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1. Przed przejściem do dalszych rozważań zauważyć trzeba, iż bezsporny w przedmiotowym postępowaniu był fakt, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawcy zobowiązani byli złożyć wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu dowody (w tym informację z KRK), mające potwierdzać brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie było sporne także to, że Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył informacji z KRK odpowiadającej wymogom wynikającym z ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący nie kwestionował stanowiska Zamawiającego, że wydruk wizualizacji dokumentu elektronicznego wygenerowany z platformy Ministerstwa Sprawiedliwości nie stanowi dokumentu, o którym mowa w ogłoszeniu o zamówieniu, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia. Bezsporna była także okoliczność, iż w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego niekaralność, Odwołujący złożył informację z KRK wystawioną później niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Istota przedmiotowego sporu sprowadzała się zatem do dokonania oceny, czy na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego, potwierdzającą stan aktualny na dzień złożenia dokumentu, tj. dzień późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania jak tego wymaga art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego odpowiedź na tak zadane pytanie jest negatywna. Z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp literalnie i jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został określony zatem inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień, co ma znaczenie kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zauważyć należy, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym zawartym w JEDZ, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 25a ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację szczególną – wspomniany art. 131e ust. 2 ustawy Pzp – który nakazuje przeprowadzania weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. W konsekwencji należy uznać, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu oświadczeń lub dokumentów braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zauważenia wymaga, że rozpoznawane w niniejszej sprawie zagadnienie zostało już poddane ocenie przez Krajową Izbę Odwoławczą nie tylko w kwestionowanym przez Odwołującego wyroku Izby z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 109/18, ale także w szeregu innych postępowań odwoławczych. Wskazać tu można m.in. na wyrok z dnia 27 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 258/18 i KIO 263/18, wyrok z dnia 27 marca 2018 r., sygn. akt KIO 410/18 czy też wyrok z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19. Ze wszystkich powyższych orzeczeń wynika zbieżny wniosek, który skład orzekający w niniejszej sprawie podziela, tj. że oświadczenia lub dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp muszą potwierdzać stan nie późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków, co wynika z treści art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że Odwołujący za punkt wyjścia prezentowanej argumentacji uczynił ugruntowaną po 2016 r. linię orzeczniczą Izby wskazującą, że oświadczenia i dokumenty składane w toku postępowania winny być aktualne na dzień ich złożenia oraz wolę ustawodawcy krajowego i unijnego do przeprowadzania oceny aktualności dokumentów i oświadczeń według daty ich składania, wskazać trzeba, iż rzeczywiście po wejściu w życie ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), dokumenty składane na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia mogą potwierdzać stan późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków. Możliwość potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków za pomocą oświadczenia wstępnego w JEDZ i przedstawienia dopiero na dalszym etapie postępowania dowodów potwierdzających stan istniejący na moment ich złożenia, jak wskazano już powyżej, wyartykułowano wprost w treści przepisów – art. 25a ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast – jak wskazano już powyżej - postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa rządzą się innymi regułami, określonymi w przepisach Działu III Rozdziału 4A ustawy Pzp. Przepisy tego Rozdziału jako przepisy szczególne, mają pierwszeństwo stosowania przed przepisami odnoszącymi się do udzielania zamówień na zasadach ogólnych. Oznacza to, że przepisy ogólne, w tym art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do zamówień obronnych mogą znaleźć zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Tymczasem ustawodawca w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa uregulował kwestie wykazywania braku podstaw wykluczenia z postępowania odmiennie niż w art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawodawca wprost wskazał, że po pierwsze przepisów ustawy dotyczących jednolitego dokumentu nie stosuje się (art. 131e ust. 2a ustawy Pzp), a po drugie, że wykonawca zobowiązany jest wykazać brak podstaw do wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 131e ust.2 ustawy Pzp). Wprowadzenie dla tego rodzaju zamówień pewnych odstępstw proceduralnych w stosunku do zamówień udzielanych na zasadach ogólnych, w tym także w zakresie przeprowadzania weryfikacji podmiotowej wykonawców, uzasadnione jest celem, jakiemu służą zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz ich specyfiką. Już sam zakres przedmiotowy zamówień, do których stosuje się przepisy Rozdziału 4a, opisany w art. 131a ust. 1 i 1a ustawy Pzp, obejmujący dostawy sprzętu wojskowego i związane z tym newralgiczne roboty budowlane czy usługi, a także zamówienia dotyczące infrastruktury krytycznej, wskazuje, że zamówienia te poddane są nadrzędnemu celowi – zagwarantowaniu obronności i bezpieczeństwa państwa. Powyższe może uzasadniać potrzebę przeprowadzania kwalifikacji podmiotowej wykonawców w sposób bardziej szczegółowy, w odniesieniu do każdego z wykonawców i na podstawie dowodów składanych już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie w oparciu wyłącznie o oświadczenie wstępne wykonawców, z ograniczeniem szczegółowej weryfikacji podmiotowej do wykonawcy ocenionego najwyżej. Jak omówiono szczegółowo w wyrokach Izby w sprawach o sygn. akt KIO 109/18, KIO 258/18 i KIO 263/18 oraz KIO 410/18, w przypadku zamówień obronnych obowiązujący obecnie stan prawny odpowiada zasadom, jakie obowiązywały w odniesieniu do wszystkich zamówień przed nowelizacją z 2016 r. Pod rządami tamtych przepisów w orzecznictwie Izby ugruntowane było stanowisko, że składane dokumenty mogą być wystawione z datą późniejszą, muszą jednak potwierdzać stan istniejący na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku z tym, że zmiana procedury w zakresie dokumentowania braku podstaw do wykluczenia nie odnosi się do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w przypadku tych zamówień również po nowelizacji dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia muszą potwierdzać stan na dzień składania ofert lub wniosków. Odnosząc się do okoliczności, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie określa momentu, na jaki mają być aktualne oświadczenia lub dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie oparte o powyższy przepis, Izba wskazuje, iż datę tę w odniesieniu do zamówień obronnych wywodzić należy z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Aktualność uzupełnianych na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczeń lub dokumentów musi korelować z wymaganiami wynikającymi z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, który wymaga by oceny podmiotowej wykonawcy dokonać na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zobowiązuje wykonawców do wykazania braku podstaw wykluczenia waśnie na ten moment. Przy czym podkreślić należy, że to nie data wystawienia dokumentu mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia ma tu zasadnicze znaczenie, lecz okoliczność na jaki moment dokument ten potwierdza istnienie określonego stanu faktycznego. Izba wskazuje, iż ustawodawca wymaga potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej niż dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie zatem bez znaczenia, jeśli z treści dokumentu wynikać będzie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków. Jak wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19, który to pogląd skład orzekający podziela, „sama data wystawienia dokumentu bądź oświadczenia, jest wtórna, wobec wymagań, które ustawodawca stawia dla określonej treści dowodów. Istotnym jest, aby przedłożone dowody, w sposób prawidłowy, potwierdzały niekaralność w dacie nie późniejszej niż wyznaczony przez zamawiającego dzień składania wniosków w postępowaniu, przy zachowaniu wymogów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.” W konsekwencji Izba stwierdziła, iż nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego, jakoby został on wykluczony z postępowania „z uwagi na datę wystawienia dokumentu”, ponieważ data ta – jak wyżej wskazano - ma znaczenie jedynie wtórne. Odwołujący został z postępowania wykluczony dlatego, że złożony przez niego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dowód nie potwierdzał stanu istniejącego na moment nie późniejszy niż data składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak tego wymaga art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Przy czym data wystawienia dokumentu miała tutaj o tyle znaczenie, że dowodem, o którym mowa, była informacja z Krajowego Rejestru Karnego. W przypadku tego rodzaju dokumentu data jego wystawienianie mogła być późniejsza niż dzień składania wniosków, z uwagi na fakt, że zaświadczenie to zawsze potwierdza stan na dzień jego wystawienia i nie obejmuje zdarzeń historycznych, takich jak zatarcie skazania. Z zaświadczenia wydanego w danym dniu nie wynika, że osoba nie figurowała w rejestrze na określony dzień przypadający przed wystawieniem tego zaświadczenia (por. m.in. przywołane wcześniej wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO 109/18, KIO 258/18 i KIO 263/18, KIO 410/18 oraz KIO 420/19). W art. 14 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1158) wśród podstaw usunięcia danych z Rejestru wymieniono m.in. zatarcie skazania z mocy prawy, zarządzenie zatarcia skazania przez sąd tudzież jego zatarcie w drodze ułaskawienia lub na podstawie amnestii. Z uwagi na możliwość zatarcia skazania, powodującego usunięcie danych z Rejestru, informacja z KRK wystawiona po terminie na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio ofert) siłą rzeczy nie udowodni stanu, jaki istniał na dzień składania wniosków lub ofert. Mając powyższe na względzie Izba za prawidłową uznała decyzję Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na fakt, iż złożona przez niego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp informacja z Krajowego Rejestru Karnego wystawiona później niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie wykazywała w sposób prawidłowy braku podstaw wykluczenia według stanu istniejącego nie później niż na dzień składania wniosków. Zdaniem składu orzekającego interpretacja omawianych przepisów zaprezentowana w odwołaniu stoi w sprzeczności z wytycznymi wynikającymi wprost z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp i prowadzi do obejścia wynikającego z tej regulacji wymogu wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy według stanu istniejącego na dzień nie późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przy tym Odwołujący nie wyjaśnił także dlaczego implementacja dyrektywy klasycznej i sektorowej, dokonana w ramach nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r., w zakresie weryfikacji podmiotowej wykonawców miałaby być niepełna i dlaczego te właśnie regulacje powinny zostać wprowadzone także na gruncie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego co do zasadności weryfikowania sytuacji podmiotowej na podstawie dowodów obrazujących stan aktualny na dzień ich złożenia także w zamówieniach obronnych stanowić mogą co najwyżej postulaty de lege ferenda, nie znajdują one bowiem żadnego oparcia w świetle aktualnie obowiązujących przepisów Działu III Rozdziału 4a ustawy Pzp. Przepisy te jednoznacznie wskazują, że badaniu podlegać ma stan istniejący nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (ofert). W konsekwencji nie sposób zaakceptować także stanowiska Odwołującego, jakoby do wykazania braku podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wystarczające miałoby być złożenie samego oświadczenia wstępnego w treści wniosku, a następnie przedstawienie dowodów aktualnych na dzień złożenia. Izba wskazuje, że Odwołujący miał świadomość, że wraz z wnioskiem zobowiązany był złożyć dowody wykazujące brak podstaw wykluczenia według stanu istniejącego na dzień nie późniejszy niż dzień składania wniosków, a wymóg taki wynikał wprost z treści ogłoszenia. Odwołujący zresztą wymagane dokumenty złożył, z tym, że zamiast informacji z KRK przedstawił jedynie wizualizację dokumentu elektronicznego, która nie spełniała wymagań ogłoszenia o zamówieniu. Sprzeczne z powyższym działaniem jest zatem wywodzenie w treści odwołania, że złożenie oświadczenia własnego w treści wniosku o braku podstaw wykluczenia powinno zostać uznane za wystarczające. W ocenie Izby powyższa argumentacja stanowi wyraz przyjętej taktyki procesowej, niemniej nie broni się ona na gruncie obowiązujących regulacji. Podkreślić należy także, że Zamawiający wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie wskazał, iż wymaga złożenia dokumentu wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Negatywne konsekwencje braku złożenia takiego dokumentu obciążają jedynie Odwołującego. W ocenie Izby zaakceptowanie możliwości złożenia na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentu potwierdzającego stan późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oparcia się przez Zamawiającego podczas badania braku podstaw do wykluczenia na dzień nie późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyłącznie na oświadczeniu własnym wykonawcy, prowadziłoby nie tylko do naruszenia art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, ale także zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2354/20 WYROK z dnia 15 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Cubic Defense Applications Inc. w San Diego, USA oraz Unitronex Poland sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska sp. z o.o. w Warszawie, Thales AVS FRANCE SAS w Merignac, Francja oraz Ruag Defence France, Terssac, Francja , zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia części 1 postępowania z dnia 11 września 2020 r., 2.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa, Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Cubic Defense Applications Inc. w San Diego, USA oraz Unitronex Poland sp. z o.o. w Warszawie, 2.2.zasądza od Skarbu Państwa Inspektoratu Uzbrojenia w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Cubic Defense Applications Inc. w San Diego, USAoraz Unitronex Poland sp. z o.o. w Warszawie kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2354/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Skarb Państwa Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa, instalacja i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola walki”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 sierpnia 2019 r., nr 2019/S 163-401573. 11 września 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Cubic Defense Applications Inc. w San Diego, USA oraz Unitronex Poland sp. z o.o. w Warszawie, zwanym dalej „odwołującym”, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia. Wobec czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia odwołujący wniósł 21 września 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 131 l ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanek unieważnienia postępowania innych niż przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, tzn. z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności, rozumianej jako zmiana założeń polityki rządu, dotyczącej obronności i bezpieczeństwa Państwa oraz związanego z tym finansowania Sił Zbrojnych RP, powodującej ograniczenie środków finansowych na realizację zadania, czego nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania, o której mowa w sekcji VI.3 pkt 16) ogłoszenia o zamówieniu, w sytuacji gdy zamawiający nie wykazał, że faktycznie nastąpiła istotna zmiana okoliczności, skutkująca koniecznością unieważnienia postępowania, co w konsekwencji narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty; 2)art. 131 l ust. 4 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwe poinformowanie wykonawców o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanek unieważnienia postępowania innych niż przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, w sytuacji gdy zamawiający ograniczył się do ogólnikowego uzasadnienia faktycznego, poprzestając na enigmatycznych stwierdzeniach, podczas gdy stanowisko zamawiającego powinno być wyrażone w sposób czytelny i jasny, umożliwiający odwołującemu odniesienie się do konkretnych przesłanek unieważnienia postępowania, co w konsekwencji narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty oraz zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że pismem z 11 września 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części nr 1 zamówienia wskazując, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności, rozumiana jako zmiana założeń polityki rządu, dotycząca obronności i bezpieczeństwa Państwa oraz związanego z tym finansowania Sił Zbrojnych RP, powodująca ograniczenie środków finansowych na realizację zadania, czego nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania. Zamawiający uargumentował swoją decyzję wskazując, iż „Do Zamawiającego wpłynęła informacja, że środki finansowe przeznaczone w Planie Modernizacji Technicznej (PMT) na pozyskanie m.in. kompleksowego systemu pola walki do szkolenia bataliony (KSSPW) oraz zestawów laserowych symulatorów strzelań do SpW znajdującego się na wyposażeniu wojsk pancernych i zmechanizowanych (LSS), składających się na część nr 1 zamówienia, zostały zredukowane do zera.”. Opierając się na ww. okoliczności faktycznej oraz regulacjach ustawowych Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w części nr 1 zamówienia. Odwołujący podniósł, że zgodnie z sekcją VI.3) pkt 16 ogłoszenia zamawiający przewidział przesłankę unieważnienia postępowania inną niż przesłanki, o których mowa w art 93 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazaną przesłanką, zamawiający może unieważnić postępowanie na podstawie art. 131 l ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, rozumianej jako zmiana założeń polityki rządu, dotyczącej obronności i bezpieczeństwa państwa oraz związanego z tym finansowania Sił Zbrojnych RP, powodującej ograniczenie środków finansowych na realizację zadania, czego nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania. Odwołujący wywiódł, że przesłanka unieważnienia postępowania musiała wystąpić dokładnie w takim samym zakresie, jak zostało to opisane w ogłoszeniu. Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał, iż wpłynęła do niego informacja, że środki finansowe przeznaczone w Planie Modernizacji Technicznej (PMT) na pozyskanie m.in. kompleksowego systemu pola walki do szkolenia bataliony (KSSPW) oraz zestawów laserowych symulatorów strzelań do SpW znajdującego się na wyposażeniu wojsk pancernych i zmechanizowanych (LSS), składających się na cześć nr 1 zamówienia, zostały zredukowane do zera. Zdaniem odwołującego taka informacja nie potwierdza w zupełności, czy wystąpiła przesłanka opisana w sekcji Vl.3) pkt 16 ogłoszenia. Według odwołującego można wysnuć wniosek, iż zamawiający próbuje „podciągnąć" pod przewidzianą przez siebie w ogłoszeniu przesłankę unieważnienia postępowania inną okoliczność faktyczną, która w pewnym stopniu koreluje z zapisami ogłoszenia. Zdaniem odwołującego zamawiający nie wskazał bowiem, że nastąpiła „zmiana polityki rządu dotycząca obronności i bezpieczeństwa państwa", lecz powołał się na bliżej nieokreśloną informację przekazaną przez bliżej nieokreślony podmiot. Taki stopień ogólnikowości informacji przekazanych przez zamawiającego pozostaje w sprzeczności z wymaganiami stawianymi w art. 131 l ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wywiódł, że na gruncie przedmiotowego postępowania zaistnienie okoliczności uzasadniających unieważnienie przetargu powinno zostać wykazane przez zamawiającego. Według odwołującego zamawiający jest zobowiązany już w toku prowadzonych czynności w czasie postępowania ustalić, że powołana przez niego przesłanka unieważnienia postępowania nastąpiła, a następnie poinformować o ustaleniach i podjętych czynnościach oraz ich konsekwencjach wykonawców podając - stosownie do normy wyrażonej w art. 131 l ust. 4 pkt 2 PZP - nie tylko uzasadnienie prawne (prawidłową podstawę prawną swojej czynności), ale także pełne uzasadnienie faktyczne. Zdaniem odwołującego istnieją poważne wątpliwości co do prawdziwości przekazanej informacji o redukcji środków na realizację zadań składających się na część nr 1 zamówienia. Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania powołuje się na decyzję nr 202/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 23 czerwca 2016 r. oraz zarządzenie nr 21/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 30 lipca 2013 r. celem wykazania, iż istnieją podstawy prawne unieważnienia postępowania. Zdaniem odwołującego powołanie wskazanych powyżej aktów ma charakter informacyjny i w żaden sposób nie uzasadnia podstaw unieważnienia postępowania. Według odwołującego zamawiający ograniczył się do przekazania ogólnych informacji, zawartych w powołanych aktach, nie odnosząc tychże regulacji do przedmiotowego postępowania. Odwołujący wywiódł, że zgodnie z decyzją Nr 141/MON z dnia 5 lipca 2017 r. w sprawie systemu pozyskiwania, eksploatacji i wycofywania sprzętu wojskowego Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej nie istnieje możliwość podjęcia nagłej decyzji o wycofaniu środków na finansowanie pozyskania SpW, której nie można było przewidzieć. Przedmiotowa decyzja precyzuje, że przerwanie pozyskiwania danego SpW musi być poprzedzone wydaniem decyzji, skoro pozyskanie sprzętu wojskowego realizowane jest również według tej procedury i wymaga zatwierdzenia przez MON „wniosku o pozyskanie". Odwołujący wskazał, że § 9 pkt 6) Decyzji Nr 141/MON stanowi, iż Minister Obrony Narodowej w systemie pozyskiwania SpW w szczególności podejmuje decyzję o czasowym wstrzymaniu lub przerwaniu pozyskiwania SpW lub usługi, jeżeli szacunkowy koszt jego pozyskania, określony w SW, przekracza kwotę 100 milionów złotych. Jednocześnie zgodnie z § 14 pkt 10) w/w Decyzji Szef Inspektoratu Uzbrojenia w systemie pozyskiwania SpW, realizuje czynności niezastrzeżone do kompetencji innych osób funkcyjnych, w szczególności występuje z wnioskiem do Ministra Obrony Narodowej, za pośrednictwem Sekretarza Stanu w Ministerstwie Obrony Narodowej albo do Sekretarza Stanu w Ministerstwie Obrony Narodowej o czasowym wstrzymaniu lub przerwaniu pozyskiwania SpW lub usług. Tak więc zabranie funduszy w odniesieniu do rozpoczętego (uzewnętrznionej) etapu fazy realizacyjnej, musi być poprzedzone wydaniem decyzji przez MON, której Zamawiający nie przedstawił. Jednocześnie zatwierdzenie korekty PMT przez Ministra Obrony Narodowej (zgodnie z Decyzją nr 202/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 23 czerwca 2016 r., na którą powołuje się zamawiający) nie może być traktowane jako wydanie tej decyzji. Zdaniem odwołującego powołane powyżej regulacje wskazują, że inicjatywa w zakresie redukcji środków na realizację zamówienia publicznego, w tym przedmiotowego postępowania, musi wypłynąć od dysponenta środków, tj. Inspektoratu Uzbrojenia. Powyższa okoliczność powoduje, że istnieje poważna wątpliwość co do zaistnienia przesłanki opisanej w sekcji Vl.3) pkt 16 Ogłoszenia. Nie może być bowiem mowy o „zmianie założeń polityki rządu powodującej ograniczenie środków finansowych na realizację zadania" w sytuacji gdy inicjatywa redukcji środków wychodzi od jej dysponenta. Takiej okoliczności zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu, tak więc nie mógł podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania. Odwołujący wywiódł, że powyższe wątpliwości znajdują poparcie również w wypowiedzi przedstawiciela Zamawiającego, tj. Szefa Inspektoratu Uzbrojenia gen. bryg. dr Dariusza Pluta, który wskazał, że Z„ godnie z kompetencjami Inspektorat Uzbrojenia jest wykonawcą planu modernizacji technicznej SZ RP. Nie oznacza to jednak, że Inspektorat nie jest angażowany w proces konstruowania jego zawartości. (...) Uczestniczymy również w procesie korygowania PMT, w trakcie jego realizacji, proponując rozdysponowanie środków z uzyskanych oszczędności po przeprowadzonych procedurach zamówień... Zdaniem odwołującego powyższa wypowiedź sugeruje, że zamawiający posiada duże uprawnienia w zakresie rozdysponowywania środkami na realizację zadań obronności i bezpieczeństwa państwa. Tym samym potwierdzone zostają wątpliwości w zakresie wystąpienia przesłanki opisanej w sekcji Vl.3) pkt 16 ogłoszenia, bowiem wystąpienie tej przesłanki musi być niezależne od zamawiającego. W sytuacji gdy zamawiający bierze udział w procesie podejmowania decyzji w odniesieniu do środków finansowych przeznaczonych na realizację cześć nr 1 zamówienia nie występuje element decyzyjności niezależnej od zamawiającego, co powoduje, że brak było podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 131 l ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 131 l ust. 4 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania zamawiający ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, które ma stanowić podstawę faktyczną unieważnienia, nie podając żadnych szczegółów, które pozwoliłyby wykonawcom na zweryfikowanie prawidłowości decyzji zamawiającego. Zdaniem odwołującego, brak w decyzji zamawiającego wymaganego przez przepisy Pzp uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania uniemożliwia weryfikację działań zamawiającego w ujęciu zgodności z przepisami Pzp. Zdaniem odwołującego zamawiający ograniczył się w decyzji dot. czynności unieważnienia do omówienia podstawy prawnej swej decyzji, co nie może być ocenione jako wypełnienie nałożonych na niego obowiązków. Zamawiający ograniczając się do gołosłownego stwierdzenia, iż wpłynęła do niego informacja o redukcji środków na realizację zamówienia, de facto uniemożliwia wykonawcom dokonanie oceny prawidłowości działań zamawiającego. Zdaniem odwołującego, mając na względzie wagę decyzji zamawiającego dla uczestników postępowania, którzy tracą możliwość zrealizowania zamówienia, zamawiający powinien szczegółowo wyjaśnić podstawy faktyczne swojej decyzji, tak aby nie istniały żadne wątpliwości w zakresie jej prawidłowości. Odwołujący wywiódł, że uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia powinno zawierać przytoczenie okoliczności, które sprawiły wystąpienie przesłanki, i wskazanie, w jaki sposób ją wyczerpują. Dotyczy to wszelkich przesłanek unieważnienia, jednak ze względu na niedookreślony charakter jest szczególnie istotne przy unieważnianiu postępowań na podstawie przesłanek odnoszących się do interesu publicznego oraz wady postępowania. Odwołujący wskazał także, że jednocześnie nie jest możliwe konwalidowanie działania przez zamawiającego na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim w toku postępowania odwoławczego. Tym samym zaniechanie zamawiającego w zakresie podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, powoduje obarczenie decyzji z dnia 11 września 2020 roku o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części nr 1 zamówienia wadą skutkującą koniecznością uchylenia przedmiotowej decyzji. Według odwołującego nawet okoliczność, iż w protokole postępowania znajduje się stosowna decyzja potwierdzająca oświadczenie zamawiającego o redukcji środków na zamówienie, nie powoduje, że zawiadomienie wykonawców o unieważnieniu postępowania zostało dokonane w sposób prawidłowy. Zdaniem odwołującego brak precyzyjnego wskazania z czego wynika czynność unieważnienia postępowania, prowadzi do wniosku, iż zamawiający w istocie nie poinformował odwołującego o przyczynie unieważnienia przetargu. Na zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby uczestnik postępowania miał pełną wiedzę na temat przyczyn podjętych czynności, które rzutują na uprawnienia wykonawcy. Odwołujący argumentował także, że naruszenia zamawiającego prowadzą do naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych. Prawidłowe wyjaśnienie przez Zamawiającego podstaw faktycznych decyzji o unieważnieniu postępowania determinuje skorzystanie przez wykonawców z uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej i zakresu podnoszonych zarzutów w toku postępowania odwoławczego. Niewywiązanie się przez zamawiającego z obowiązku, o którym mowa w art. 131 l ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp powoduje, że naruszona zostaje zasada jawności postępowania, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji . Kwestionujący decyzję zamawiającego wykonawcy nie mają bowiem pełnej wiedzy w zakresie podstaw unieważnienia postępowania i tym samym ograniczony jest zakres możliwych do podjęcia przez nich działań i jednocześnie podejmowane działania nie są oparte o wszelkie informacje, jakie powinny być dostępne dla uczestników postępowania. Odwołujący argumentował, że zasada przejrzystości wymaga w szczególności podejmowania przez zamawiających transparentnych działań w stosunku do wszystkich wykonawców. Zgodnie z definicją Słownika języka polskiego słowo „przejrzysty" oznacza „łatwy do odgadnięcia, zrozumienia". Z punktu widzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przejrzystość będzie oznaczać obowiązek zamawiającego do przekazywania uczestnikom jasnych, zrozumiałych i popartych faktami informacji. Według odwołującego decyzja zamawiającego z dnia 11 września 2020 r. nie spełnia wskazanych powyżej wymogów. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Thales Polska sp. z o.o. w Warszawie, Thales AVS FRANCE SAS w Merignac, Francja oraz Ruag Defence France, Terssac, Francja. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w części 1 z 11 września 2020 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Zamawiający unieważnił postępowanie w zakresie części 1 zamówienia. Odwołujący mógłby złożyć zamawiającemu ofertę w zakresie części 1 zamówienia, która potencjalnie stanowić mogła ofertę najkorzystniejszą i uzyskać zamówienie czerpiąc z tego tytułu zyski. Czynność zamawiającego godzi w powyższe interesy i może narażać odwołującego na szkodę. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ustalono, że zamawiający opublikował w dniu 26 sierpnia 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 163-401573. Zgodnie z treścią sekcji VI.3) pkt 16 wymienionego ogłoszenia, Zamawiający wskazał, że unieważni postępowanie na podstawie art. 131l ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, rozumianej jako zmiana założeń polityki rządu, dotyczącej obronności i bezpieczeństwa państwa oraz związanego z nim finansowania Sił Zbrojnych RP, powodującej ograniczenie środków finansowych na realizację, czego nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania. Ustalono, że 11 września 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia. W zawiadomieniu o unieważnieniu części 1 postępowania zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie w części 1 na podstawie art. 131l ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym swej czynności wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.08.2019 r. pod nr 2019/S 163-401573 oraz umieszczono w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego i na stronie internetowej Zamawiającego. (…) Zgodnie z treścią VI.3) pkt 16 wymienionego ogłoszenia, Zamawiający przewidział przesłankę unieważnienia inną niż przesłanki, o których mowa w 93 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazaną przesłanką unieważnienia postępowania, o której mowa powyżej, określoną w ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający unieważni postępowanie na podstawie art. 131l ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, rozumianej jako zmiana założeń polityki rządu, dotyczącej obronności i bezpieczeństwa państwa oraz związanego z nim finansowania Sił Zbrojnych RP, powodującej ograniczenie środków finansowych na realizację, czego nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania. Do Zamawiającego wpłynęła informacja, że środki finansowe przeznaczone w Planie Modernizacji Technicznej (PMT) na pozyskanie m.in. kompleksowego systemu symulacji pola walki do szkolenia batalionu (KSSPW) oraz zestawów laserowych symulatorów strzelań do SpW znajdującego się na wyposażeniu wojsk pancernych i zmechanizowanych (LSS), składających się na część nr 1 zamówienia, zostały zredukowane do zera. Zasady opracowywania i realizacji, jak również ewentualnych korekt planu PMT sformułowane zostały w decyzji Nr 202/MON Ministra Obrony Narodowej z 23 czerwca 2016 r. w sprawie zasad opracowywania i realizacji centralnych planów rzeczowych (Dz. Urz. Min. Obr. Nar. 112, z póżn. Zm.). Przedmiotowa decyzja określa obowiązujące w zakresie zmian PMT procedury, terminy oraz podmioty, które odpowiedzialne są za uzgodnienia, rekomendacje oraz zatwierdzenie zmian. Zgodnie z § 3 ust. 1 organem decydującym o korektach centralnych planów rzeczowych jest Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego, który akceptuje uzgodnione z Gestorami i Organizatorami Systemu Funkcjonalnego wnioski korekt centralnych planów rzeczowych i przedstawia je do zatwierdzenia Ministrowi Obrony Narodowej. Dodatkowo należy, że zgodnie z § 2 Zarządzenia Nr 21/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 30 lipca 2013 r. w sprawie utworzenia jednostki budżetowej Inspektorat Uzbrojenia (Dz. Urz. Min. Obr. Nar. poz. 203), Szef Inspektoratu Uzbrojenia jako dysponent środków budżetu państwa trzeciego stopnia jest wyłącznie realizatorem sposobu zagospodarowania przekazanych środków i podlega w tym zakresie dysponentowi części budżetowej, tj. Ministrowi Obrony Narodowej. A zatem Zamawiający nie posiada pełnej swobody dysponowania środkami publicznymi przeznaczonymi na realizację zadań. Korekta planu PMT nie jest więc wprowadzana autonomiczną decyzją Szefa Inspektoratu Uzbrojenia, ale jest procedowana i przyjmowana przy zachowaniu wyżej wskazanej procedury uzgodnieniowej i decyzyjnej. Mając na uwadze powyższe regulacje ustawowe oraz okoliczności faktyczne, należy stwierdzić, że w zaistniałym stanie faktycznym wystąpiła istotna zmiana okoliczności rozumianej jako zmiana założeń polityki rządu, dotyczącej obronności i bezpieczeństwa państwa oraz związanego z tym finansowania Sił Zbrojnych RP. Zmiana ta powoduje ograniczenie, poprzez całkowite wycofanie, środków finansowych na realizację zadania i przeznaczenie ich na wydatki resortu obrony narodowej lub przesunięcie pomiędzy resortami. Zamawiający nie mógł przewidzieć, że taka zmiana okoliczności nastąpi po wszczęciu postępowania i przed jego rozstrzygnięciem. W związku z powyższym, niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostaje unieważnione na podstawie 131l ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wynika z art. 131l ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający może unieważnić postępowanie na podstawie przesłanek unieważnienia postępowania innych niż przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 i 1a - pod warunkiem określenia ich w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stosownie do art. 131l ust. 4 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania z przyczyn, o których mowa w ust. 1 pkt 2, zamawiający zawiadamia wykonawców, którzy: 1) ubiegali się o udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, 2) złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zdaniem Izby zamawiający naruszył przepis 131l ust. 1 pkt 2 i art. 131 l ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z drugim z przepisów, zamawiający miał obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne i prawne czynności unieważnienia postępowania. Nie podzielono stanowiska zamawiającego, który wywiódł w odpowiedzi na odwołanie, że w świetle art. 131l ust. 2 ustawy Pzp to wykonawcy powinni zwracać się do zamawiającego o wyjaśnienie powodów unieważnienia postępowania. Powołany przez zamawiającego przepis stanowi, że Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie przesłanek odrzucenia oferty lub przesłanek unieważnienia postępowania określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wynika zatem wprost z tego przepisu formułuje on uprawnienie wykonawcy do zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie przesłanki unieważnienia postępowania opisanej w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIW Z. Taka kompetencja jest konsekwencją faktu, że w postępowaniu w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, w przeciwieństwie do zamówień klasycznych, zamawiający uprawniony został do samodzielnego sformułowania dodatkowej przesłanki unieważnienia postępowania, innej niż określonej w art. 93 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp. Jeśli taka niestandardowa przesłanka zostanie sformułowana, to wykonawca może poprosić zamawiającego o jej wyjaśnienie. Nie ulegało zatem wątpliwości, że przepis art. 131 l ust. 2 ustawy Pzp odnosi się do etapu upublicznienia takiej przesłanki i umożliwia wyjaśnienie jej znaczenia. Przepis ten nie oznacza jednak, że na tej podstawie prawnej zamawiający jest zwolniony z obowiązku podania pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, o którym mowa w art. 131 l ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem Izby bezzasadne okazało się także odwoływanie się przez zamawiającego na etapie postępowania odwoławczego do przepisu art. 131 v pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w zakresie udzielania informacji, przepisy art. 8 ust. 3, art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1, art. 60d ust. 1, art. 92 i art. 93 ust. 3 i 5 stosuje się odpowiednio, jednak zamawiający może odmówić udzielania informacji, jeżeli jej ujawnienie mogłoby utrudnić stosowanie przepisów prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym, w szczególności z interesami związanymi z obronnością lub bezpieczeństwem, lub mogłoby szkodzić zgodnym z prawem interesom handlowym wykonawców, lub mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia postępowania z dnia 11 września 2020 r. nie wskazał, że odstępuje w jakimś zakresie od podania pewnych elementów uzasadnienia ze względu na okoliczności, o których mowa w przepisie art. 131 v pkt 1 ustawy Pzp. Nie wskazano też, nawet w odpowiedzi na odwołanie, o jaką konkretnie okoliczność miałoby chodzić. W tej sytuacji stanowisko zamawiającego należało ocenić jako wyłącznie przyjęte na potrzeby postępowania odwoławczego. Odnosząc się do przedstawionego przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia części 1 postępowania z dnia 11 września 2020 r. stwierdzono, że zamawiający ograniczył się do podania wykonawcom zawiadomienia, że wpłynęła do niego informacja, że środki finansowe przeznaczone w Planie Modernizacji Technicznej (PMT) na pozyskanie m.in. kompleksowego systemu symulacji pola walki do szkolenia batalionu (KSSPW) oraz zestawów laserowych symulatorów strzelań do SpW znajdującego się na wyposażeniu wojsk pancernych i zmechanizowanych (LSS), składających się na część nr 1 zamówienia, zostały zredukowane do zera. Podzielono stanowisko odwołującego, że zamawiający nie przedstawił wykonawcom jakichkolwiek danych identyfikujących „informację” pozwalających ustalić przykładowo od kogo pochodzi informacja czy ją zidentyfikować. Nie podano danych na ten temat nawet w sposób opisowy. Następnie zamawiający przywołał postanowienia decyzji nr 202/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 23 czerwca 2016 r. (Dz. Urz. MON z 24 czerwca 2016 r. poz. 112) i zarządzenia nr 21/MON Ministra Obrony Narodowej z 30 lipca 2013 r. (Dz. Urz. MON z 7 sierpnia 2013 r. poz. 203). Omówił wynikające z decyzji procedury w zakresie zmian planu modernizacji technicznej (PMT) oraz wynikający z zarządzenia status Szefa Inspektoratu Uzbrojenia jako dysponenta środków budżetowych trzeciego stopnia. Podkreślenia wymagało jednak, że zamawiający nie odniósł w żaden sposób treści tej decyzji czy zarządzenia do analizowanej sprawy i do owej bliżej niesprecyzowanej „informacji”. Powyższe słusznie dostrzegł odwołujący w treści odwołania. Zamawiający zidentyfikował „informację” dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazując, że chodzi o korektę nr 11/2020 Planu Modernizacji Technicznej w latach 2021-2035 z uwzględnieniem 2020 r. z dnia 1 września 2020 r., która wpłynęła do niego za pismem Z-1578/IU/20. Zamawiający wyjaśnił także, że analiza i propozycja redukcji zakresu zadań ujętych w centralnych planach rzeczowych (CPR) w latach 2021-2023 dokonana przez Sztab Generalny Wojska Polskiego związana jest z wystąpieniem Dyrektora Departamentu Budżetowego MON, wynikającego z zaakceptowanej przez Ministra Obrony Narodowej decyzji dotyczącej projektu budżetu na 2021 rok. Zamawiający ujawnił także, że uzasadnienie korekty przedstawił autor korekty tj. Szef Sztabu Generalnego W P w piśmie wch. Nr Z-1562/IU/20 z dnia 27.08.2020 r. Wyjaśnił, ze pismo to stanowiło propozycję korekty wraz z uzasadnieniem i zostało przekazane Ministrowi do zatwierdzenia zgodnie z procedurą określoną w decyzji nr 2020/MON. Załączył do odpowiedzi niejawny załącznik nr 1 IU-2-4-2020-DEWD RTD-1/2019, wyciąg z pisma 21562/IU/20, opatrzony klauzulą „zastrzeżone”. W tej sytuacji zgodzić należało się z odwołującym, że zamawiający nie sprostał wymogom podania dostatecznego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania. Jak wynikało bowiem z fragmentów przytoczonej jawnej części odpowiedzi na odwołanie, zamawiający był w stanie przedstawić precyzyjne uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia ujawniające w niezbędnym zakresie proces utraty finansowania przedmiotu zamówienia. Tymczasem w uzasadnieniu skarżonej czynności z dnia 11 września 2020 r. ograniczył się jedynie do odwołania się tylko jednym zdaniem do bliżej niezidentyfikowanej „informacji”, pochodzącej nie wiadomo od kogo i podjętej nie wiadomo w jakim trybie. Bliżej niesprecyzowana Informacja o zredukowaniu środków do zera nie można dowodzić, że nastąpiła zmiana założeń polityki rządu, dotycząca obronności i bezpieczeństwa państwa oraz związanego z tym finansowania Sił Zbrojnych RP, powodująca ograniczenie środków na finansowanie zamówienia, czego nie można było przewidzieć. Gdyby pełne uzasadnienie zostało sporządzone i przesłane wykonawcom, być może ci, po przeanalizowaniu jego treści, nie zdecydowaliby się na kwestionowanie czynności unieważnienia w drodze odwołania. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę dalsze zaniechanie zamawiającego wyrażające się w tym, że nie wymienił w protokole postępowania jako załącznika do niego informacji, na jaką powołał się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący w trakcie rozprawy wskazał, że w udostępnionym mu w dniu 8 października 2020 r. protokole postępowania próżno było szukać wzmianki o takim dokumencie. Izba stwierdziła, że wzmianka o „informacji” nie znalazła się także w protokole postępowania, jaki zamawiający przekazał Izbie w dokumentacji prowadzonego postępowania. Zamawiający nie może utrzymywać, że „informacja” nie stanowiła załącznika do protokołu w rozumieniu art. 96 ustawy Pzp. Mowa była bowiem o dokumencie kluczowym dla losów w postępowania, w oparciu o który komisja przetargowa i kierownik zamawiającego podejmowali decyzje o unieważnieniu części 1 postępowania. Okoliczność, iż dokument ma charakter niejawny w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych, nie zwalniała zamawiającego z wymienienia tego dokumentów w protokole jako załącznik, zaś jego ewentualne udostępnienie odbywało się na zasadach wynikających z tych przepisów. Nie stanowi również wytłumaczenia dla takiego zaniechania wskazywana przez zamawiającego okoliczność, że dokument korekty miał odnosić się do wielu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji powinien zostać uznany jako załącznik do protokołu w każdym z postępowań, w których na podstawie jego treści podejmowane są tak doniosłe rozstrzygnięcia, jak unieważnienie postępowania. Z omawianych powodów podzielono argumentację odwołującego, że działania zamawiającego, który w uzasadnieniu powołuje się na bliżej nieznaną informację, następnie nie włącza jej w poczet dokumentacji postępowania, a nawet w protokole go nie wymienia, stanowiło o naruszeniu zasady przejrzystości postępowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zaskarżona czynność unieważnienia części 1 postępowania z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie sporządzono w dniu 11 września 2020 r., nie odpowiada prawu i musi zostać unieważniona. Rozstrzygnięcie Izby nie oznacza przy tym, że zamawiający nie może unieważnić części I postępowania na podstawie art. 131 l ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże uzasadnienie faktyczne tej czynności powinno odpowiadać minimalnym wymaganiom formalnym wynikającym z art. 131l ust. 4 ustawy Pzp, czego w analizowanej sprawie zabrakło. Nie podzielono natomiast argumentacji odwołującego, jakoby z treści decyzji nr 141/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 5 lipca 2017 r. (Dz. Urz. MON z 6 lipca 2017 r. poz. 149) miał wynikać obowiązek wydania decyzji przez Ministra Obrony Narodowej przed przerwaniem pozyskiwania danego SpW. Jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, § 9 pkt 6 tej decyzji przewiduje „podjęcie decyzji przez Ministra Obrony Narodowej o czasowym wstrzymaniu lub przerwaniu pozyskiwania SpW lub usługi, jeżeli szacunkowy koszt jego pozyskania, określony w SW, przekracza kwotę 100 milionów złotych”. „Podjęcie decyzji”, o którym mowa w tym postanowieniu, nie jest równoważne z wydaniem decyzji o charakterze administracyjnym, na co zdawał się wskazywać odwołujący. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że „podjęcie decyzji” przez Ministra może przybrać postać naniesienia stosownej adnotacji na dokumencie korekty typu „zatwierdzam”, „akceptuję” itp. Nie zostało także wykazane przez odwołującego, jakoby Szef Inspektoratu Uzbrojenia w analizowanej sprawie przejawiał jakąkolwiek inicjatywę w zakresie redukcji środków na realizację części 1 przedmiotu zamówienia. Samo powołanie się przez odwołującego na § 14 pkt 10 ww. decyzji nr 141/MON jest niewystarczające. Rzeczywiście w § 14 pkt 10 omawianej decyzji przewidziano, że Szef Inspektoratu Uzbrojenia w systemie pozyskiwania SpW, realizuje czynności niezastrzeżone do kompetencji innych osób funkcyjnych, w szczególności występuje w wnioskiem do Ministra Obrony Narodowej, za pośrednictwem Sekretarza Stanu w Ministerstwie Obrony Narodowej albo do Sekretarza Stanu w Ministerstwie Obrony Narodowej o czasowym wstrzymaniu lub przerwaniu SpW lub usług. Nie wiadomo jednak, jakiej fazy pozyskiwania sprzętu dotyczy wnioskowanie Szefa Inspektoratu, o którym mowa w tym postanowieniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zwrócił bowiem uwagę, że w myśl § 7 decyzji nr 141/MON, proces pozyskiwania SpW składa się z wielu faz (identyfikacyjna, analityczno-koncepcyjna, realizacyjna). Nawet jeśli wnioskowanie dotyczy też fazy realizacyjnej, to nie wykazano, aby takie wnioskowanie w świetle decyzji było warunkiem sine qua non podjęcia decyzji o przerwaniu pozyskiwania SpW przez uprawniony organ. Wzięto również pod uwagę, że zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia nie wspominał aby Szef Inspektoratu uczestniczył w procedurze redukcji środków finansowych na realizację zamówienia. Nie udowodniono Izbie twierdzenia przeciwnego, aby takie wnioskowanie Szefa Inspektoratu miało miejsce również w analizowanej sprawie. W aktach sprawy nie znajduje się żaden dowód wskazujący na inicjatywę zamawiającego w tym zakresie. Przywołane w odwołaniu historyczne wypowiedzi Szefa Inspektoratu zamieszczone na prywatnej stronie internetowej, odnoszące się do nie wiadomo jakiego zadania inwestycyjnego, posiadały znikomy walor dowodowy. Jeśli odwołujący wywodził, że zamawiający miał istotny wpływ na decyzję o redukcji środków finansowych na część 1 przedmiotu zamówienia, to powinien okoliczność tę wykazać wiarygodnymi dowodami, czego nie uczynił. Izba stwierdziła przy wyrokowaniu, że na treść rozstrzygnięcia nie mają wpływu złożone przez odwołującego i przystępującego wydruki ze strony internetowej gov.pl obejmujące aktualności publikowane przez MON w ciągu ostatniego czasu. Walor dowodowy tych dowodów okazał się niezwykle znikomy. Nie zostało wykazane, że na tej stronie Ministerstwo publikuje lub jest zobowiązane publikować informacje na temat wstrzymania lub przerwania pozyskiwania SpW, stanowiących przedmiot zamówienia w postępowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych przez Inspektorat Uzbrojenia. Jeszcze mniejszym walorem dowodowym charakteryzowały się wydruki z prywatnej strony internetowej defence24.pl. Nie zostało wykazane przez odwołującego, że autorzy tej strony posiadają wiedzę na temat wstrzymania lub przerwania pozyskiwania SpW, stanowiących przedmiot zamówienia w postępowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych przez Inspektorat Uzbrojenia. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba orzekła jak w sentencji. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 131l ust. 1 pkt 2, art. 131l ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miało wpływ na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów unieważnił bowiem postępowanie w części 1. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. W niniejszej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Kosztami postępowania obciążono zatem zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1813/20 KIO 1826/20 POSTANOWIENIE z dnia 8 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 8 września 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020 r.: (i) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Cubic Defense Applications Inc., z siedzibą w San Diego oraz Unitronex Poland sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1813/20) oraz (i) przez konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Thales AVS France SAS, z siedzibą w Merignac, Francja i Ruag Defence France, z siedzibą w Terassac, Francja (sygn. akt: KIO 1826/20), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia, przy udziale wykonawców: (A) konsorcjum: Thales AVS France SAS, z siedzibą w Merignac, Francja i Ruag Defence France, z siedzibą w Terassac, Francja zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1813/20 po stronie odwołującego; (B) Saab AB z siedzibą w Linkoping (Szwecja) zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1813/20, KIO 1826/20 po stronie zamawiającego (C) konsorcjum: Cubic Defense Applications, z siedzibą w San Diego oraz Unitronex Poland sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1826/20 po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawach o sygn. akt: KIO 1813/20 oraz KIO 1826/20. 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Cubic Defense Applications Inc., z siedzibą w San Diego oraz Unitronex Poland sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500,00 złotych (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 3. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Thales Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Thales AVS France SAS, z siedzibą w Merignac, Francja i Ruag Defence France, z siedzibą w Terassac, Francja kwoty 13 500,00 złotych (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................ W dniu 3 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Cubic Defence Applications Inc., z siedzibą w San Diego oraz Unitronex Poland sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący I”) oraz konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Thales AVS France SAS, z siedzibą w Merignac, Francja i Ruag Defence France, z siedzibą w Terassac, Francja (sygn. akt: KIO 1826/20) (dalej „Odwołujący II”) zarzucając zamawiającemu Inspektoratowi Uzbrojenia (dalej „Zamawiający”: W sprawie o sygn. akt KIO 1813/20 naruszenie: 1) art. 131e ust. 2 PZP w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 roku („Rozporządzenie") poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego dokumentów nie spełniających wymagań PZP i Rozporządzenia oraz dopuszczenie przez Zamawiającego do złożenia dodatkowych dokumentów, które nie mogły zostać użyte przez wykonawcę SAAB celem wykazania braku podstaw wykluczenia; 2) art. 131e ust. 1 pkt. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy SAAB z Postępowania, pomimo niewykazania przez wykonawcę SAAB braku podstaw wykluczenia; 3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 PZP poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na skutek umożliwienia wykonawcy SAAB konwalidowania swoich czynności poprzez umożliwienie złożenia przez SAAB w miejsce wyciągów z rejestru karnego, oświadczeń prywatnych osób, złożonych przed notariuszem. Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 1 zamówienia, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia i wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 1 wykonawcy SAAB, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 1826/20, Odwołujący II zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 131e ust 2 Pzp, art. 131e ust. 1b Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SAAB, mimo że wykonawca ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia go z postępowania, tj. nie wykazał, że jego aktualni członkowie zarządu oraz prokurenci są niekarani, ewentualnie, naruszenie art. 26 ust. 2f Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie zweryfikowania przez Zamawiającego czy przedstawione przez wykonawcę SAAB dokumenty pozostawały aktualne i w ślad za tym zaniechanie wezwania wykonawcy do przedstawienia informacji o niekaralności obecnie urzędujących członków zarządu wykonawcy SAAB; 2) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SAAB z uwagi na fakt, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie dokumentów potwierdzających niekaralność osób pełniących funkcje prokurentów spółki; 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 131e ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 131e ust. 1b Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp oraz w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum CUBIC, mimo iż wykonawca że nie wykazał braku podstaw wykluczenia w zakresie niekaralności członków zarządu UNITRONEX Poland Sp. z o.o. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący II wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego, wykluczenie wykonawcy SAAB z Postępowania, co winno skutkować korektą informacji z dnia 24 lipca 2020r. o wykluczeniu wykonawców z postępowania, względnie wezwania tego wykonawcy do złożenia aktualnych dowodów na okoliczność niepodlegania wykluczeniu, wykluczenie Konsorcjum CUBIC z Postępowania, co winno skutkować korektą informacji z dnia 24 lipca 2020 r. o wykluczeniu wykonawców z postępowania. Na posiedzeniu z udziałem stron Zamawiający złożył pismo, w którym oświadczył, iż unieważnił czynność oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w części nr 1 zamówienia i wnosi o oddalenia odwołania, wskazując, że odwołanie wniesione przez 4 Odwołującego I oraz Odwołującego II są pozbawione substratu zaskarżenia. Wskazał podczas posiedzenia, że na nową czynność Zamawiającego będą wykonawcom przysługiwać środki ochrony prawnej. Odwołujący I oraz Odwołujący II na posiedzeniu z udziałem stron, wobec dokonanej ww. czynności Zamawiającego, złożyli oświadczenia o cofnięciu wniesionych przez nich odwołań. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba - zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 13 500,00 zł. Przewodniczący: ............................. 5 …

…Sygn. akt: KIO 1067/25 WYROK Warszawa, 8 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej21 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Arkuszowej 39 (01-934 Warszawa) oraz EVER Cleaningspółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Arkuszowej 39 (01-934 Warszawa) ​ postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. Henryka Klimontowicza w ​ Gorlicach z siedzibą w Gorlicach przy ul. Węgierskiej 21 (38-300 Gorlice) w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcę Izan+ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Żabiniec 46 (31-215 Kraków) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia w zakresie: wyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej oraz zmiany terminu składania ofert umożliwiającego wykonawcom odbycie wizji lokalnej oraz przygotowanie oferty tj. przedłużenia terminu składania ofert o nie mniej niż 10 dni roboczych liczonych od dnia, w którym odbędzie się dodatkowa wizja lokalna. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz EVER Cleaning spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 4 492 zł 40 gr (cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt dwa złote czterdzieści groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od zamawiającego Szpitala Specjalistycznego im. Henryka Klimontowicza ​ Gorlicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care spółki z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz EVER Cleaningspółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1067/25 Uzasadnie nie Szpital Specjalistyczny im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Wykonywanie usług związanych z kompleksowym utrzymywaniem czystości Szpitala Specjalistycznego im. H. Klimontowicza w Gorlicach, o numerze referencyjnym 06/2025, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 lutego 2025 r. pod numerem publikacji: 75640-2025 (numer wydania Dz.U. S: 24/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 21 marca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz EVER Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec zaniechania wyznaczenia przez zamawiającego w dodatkowego terminu obligatoryjnej wizji lokalnej, mimo tego, że po upływie obu terminów wizji lokalnej dokonał on istotnych zmian SW Z polegających na modyfikacji warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, które rozszerzyły krąg wykonawców mogących ubiegać się o​ udzielenie zamówienia, a następnie mimo przedłużenia terminu składania ofert, nie dokonał on wyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej ignorując wnioski o jej wyznaczenie przesłane przez odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu: 1) art. 16 pkt l i 2 i 3 w zw. z art. 137 ust. w zw. z art. 131 ust. 1 i 2 pkt 1 zw. z art. 226 ust. 1 pkt 18 Pzp, przez utrudnienie uczciwej konkurencji, naruszenie zasady przejrzystości i​ proporcjonalności, z uwagi na niewyznaczenie dodatkowego terminu przeprowadzenia obligatoryjnej wizji lokalnej po dokonaniu istotnej zmiany SW Z polegającej na zmianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (obniżenie warunku), która rozszerzyła krąg wykonawców mogących ubiegać się o​ udzielenie zamówienia tj. dokonanie zmian SWZ, które tylko pozornie umożliwiały udział ​ postępowaniu szerszemu gronu wykonawców, z uwagi na niewyznaczenie dodatkowego terminu obligatoryjnej wizji w lokalnej, co uniemożliwia wykonawcom mogącym ubiegać się o​ udzielenie zamówienia po publikacji zmiany warunku udziału w postępowaniu, złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty z uwagi na brak możliwości odbycia obligatoryjnej wizji lokalnej, co prowadziło do uprzywilejowania wykonawców, którzy spełniali warunki udziału ​ brzmieniu przed ich modyfikacją; ewentualnie w przypadku rozpatrzenia odwołania po dniu otwarcia ofert: art. 255 pkt 6 w w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy w postępowaniu doszło do powstania niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. niewyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej po dokonaniu przez zamawiającego istotnej zmiany SWZ tj. obniżenia warunku udziału ​ postępowaniu, a tym samym uniemożliwieniu udziału w wizji wykonawcom, którzy po dokonanej zmianie SW Z byli w zdolni do złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu (spełniali warunek), a z uwagi na brak dodatkowego terminu wizji, nie mogli złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu; 2) art. 90 ust. 2, art. 137 ust. 6 w zw. art. 16 Pzp przez dokonanie istotnej zmiany warunku udziału w postepowaniu, a w konsekwencji dopuszczenie do udziału szerszego kręgu wykonawców i jednocześnie niewystarczające przedłużenie terminu składania ofert o​ minimalny okres na jej złożenie, lecz jedynie pozorne przedłużenie tego terminu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z w zakresie: - wyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej; - zmiany terminu składania ofert umożliwiającego wykonawcom odbycie wizji lokalnej oraz przygotowanie oferty tj. przedłużenia terminu o nie mniej niż 10 dni roboczych liczone od dnia, w którym odbędzie się dodatkowa wizja lokalna; ewentualnie; - jeżeli zamawiający dokona otwarcia ofert – unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia na tym etapie postepowania. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia oraz podkreślił, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów jego interes ​ uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność zamawiającego uniemożliwia mu w ubieganie się o udzielenie zamówienia na warunkach zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z Pzp ww. czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu i uniemożliwia mu złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu. W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że przewidzenie przez zamawiającego obligatoryjnej wizji lokalnej i niewyznaczenie terminu wizji po publikacji istotnych zmian SW Z dotyczących warunku udziału w postępowaniu (obniżenia warunku), które to zmiany spowodowały, że spełnia warunki udziału, uniemożliwiały mu złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu z postępowania. Dodatkowo objęta odwołaniem czynność zamawiającego miała prowadzić do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego polegającej na uniemożliwieniu mu ubiegania się o zamówienie na zgodnych z prawem i uczciwą konkurencją warunkach i uzyskania zamówienia, a zatem uzyskania zysku z tytułu jego wykonania. Odnosząc się do zarzutu i żądania ewentualnego wniesionego na wypadek rozstrzygnięcia odwołania po dniu otwarcia ofert odwołujący wskazał, że posiada również interes prawny w unieważnieniu przedmiotowego postępowania z uwagi na okoliczność, że obarczone jest wadą, bowiem pozbawiony został możliwości złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty. Odwołujący stwierdził, że nie można więc odmówić mu interesu we wniesieniu odwołania w celu umożliwienia ochrony swoich interesów związanych z możliwością udziału w przyszłym postępowaniu i uzyskania zamówienia. Uwzględnienie odwołania, które spowodowuje unieważnienie postępowania ​ sposób oczywisty jest rozstrzygnięciem na korzyść odwołującego, ponieważ umożliwi mu w przyszłości ponowne w ubieganie się o udzielenie zamówienia. Tym samym w przypadku braku unieważnienia postępowania po stronie odwołującego również wystąpi szkoda polegająca na uniemożliwieniu mu ubiegania się o zamówienie na zgodnych z prawem i​ uczciwą konkurencją warunkach i uzyskania zamówienia, a zatem uzyskania zysku z tytułu jego wykonania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. 2 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z​ załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosków o: - odrzucenie odwołania w całości – jako wniesionego po upływie terminu określonego ​ ustawie (art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp); w z ostrożności procesowej, na wypadek nie uwzględnienia wniosku określonego powyżej, zamawiający wniósł o: 2) oddalenie odwołania w całości a) z uwagi na brak wykazania przesłanek materialnoprawnych z art. 505 ust. 1 Pzp – bez poddawania rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, albowiem odwołujący nie wziął udziału w obowiązkowej wizji lokalnej przez co pozbawił się możliwości złożenia oferty, która nie będzie podlegała odrzuceniu (art. 226 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 131 ust. 2 pkt 1 Pzp) albo: b) z uwagi na brak działania (brak czynności dokonanej) lub brak zaniechania (brak wykonania określonej czynności), którą zamawiający był obowiązany na podstawie Pzp przeprowadzić. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. w W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający argumentował przedmiotowy wniosek wskazując, że przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej nastąpiło 3 lutego 2025 r., a jego publikacja 4 lutego 2025 r. Ponadto SW Z przewidująca konieczność, ze względu na specyfikę przedmiotu odbycia wizji lokalnej przed złożeniem oferty, która stała się przedmiotem zarzutów podniesionych ​ odwołaniu, była znana odwołującemu od dnia publikacji SW Z na stronie internetowej. Dodatkowo lider konsorcjum w odwołującego pismami z 27 i 28 lutego 2025 r., (co pominął odwołujący przywołując jedynie wniosek z 14 marca 2025 r., tj.: złożony po zmianie SW Z) zwrócił się o wyjaśnienie treści SW Z. Pisma te zawierały wniosek o wyznaczenie kolejnej wizji lokalnej odpowiednio na 3 lub 7 marca 2025 r. Ponieważ wnioski te nie wpłynęły ​ terminie o którym mowa w art. 135 ust. 2 Pzp, zamawiający nie udzielił wyjaśnień, albowiem stosownie do art. 135 ust. w 5 Pzp nie miał takiego obowiązku i postępowanie to nie było elementem jakiegoś planu wbrew oczekiwaniom odwołującego lub na jego szkodę albowiem pozostawało w zgodzie z prawem. Kwestionowane przez odwołującego postanowienia SW Z dotyczące kolejnej wizji lokalnej nie zostały zmienione. Wobec tego termin na wniesienie odwołania w zakresie postanowień SW Z o kolejnej wizji lokalnej biegł od dnia publikacji SW Z. Przeto odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 marca 2025 r. zamawiający uznał za spóźnione. Ponadto zamawiający zwrócił uwagę, że treść odwołania była sprzeczna z prawnie relewantnymi oświadczeniami woli zawartymi w przywołanych wyżej wnioskach odwołującego o wyjaśnienie treści SWZ, z​ których wynikało, że odwołujący już przed zmianą SW Z przez zamawiającego (co nastąpiło 11 marca 2025 r.) wnioskował o zmianę SWZ przez wyznaczenie dodatkowej wizji lokalnej i​ to dwukrotnie (pismami z 27 i 28 lutego 2025 r.). Zdaniem zamawiającego nie można było też tracić z pola widzenia okoliczności tego rodzaju, że przystąpienie do wizji lokalnej nie wymagało spełnienia żadnego warunku udziału w postępowaniu, zatem w wyżej przywołanych okolicznościach zasadne było postawienie tezy, że odwołujący nie dochował należytej staranności w zakresie dbałości o swoje interesy, przeoczył terminy wizji lokalnej (wyznaczone na dwa dni), przeoczył terminy ustawowe do składania wniosków o wyjaśnienie SW Z, z czego zdawał sobie sprawę wnioskując do zamawiającego 27 i 28 lutego 2025 r., a​ skutki swojego zaniechania próbował przerzucić na zamawiającego formułując bezzasadne zarzuty. Konkludując zamawiający stosownie do art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie. Skład orzekający zgodził się ze stanowiskiem odwołującego i uznał, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 10dniowego terminu przewidzianego na wniesienie odwołania. Odwołujący słusznie argumentował, że zamawiający 11 marca 2025 r. dokonał istotnej zmiany treści SW Z przez zmianę warunku udziału w postępowaniu (złagodzenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej). Odwołujący doszedł do przekonania, że nie spełniał warunku udziału w postępowaniu pierwotnie przewidzianego w SW Z przez zamawiającego, wobec czego nie mógł on ubiegać się o to zamówienie (złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu). Dopiero w wyniku opublikowanej modyfikacji postanowień SW Z z 11 marca 2025 r., która dotyczyła warunku opisanego w pkt 10.1.4. SW Z odwołujący uznał, że będzie w stanie spełnić ten warunek, gdyż dopiero ​ wyniku zmian SWZ opublikowanych w tym dniu, spełniał on warunki udziału w ​ postępowaniu, które umożliwiałyby mu wniesienie oferty niepodlegającej odrzuceniu, gdyby nie fakt, że zamawiający w przewidział obligatoryjną wizję lokalną, której dodatkowego terminu nie wyznaczył wraz z dokonaniem istotnej zmiany SWZ. Tym samym dopiero 1​ 1 marca 2025 r. zaczął dla odwołującego biec termin na złożenie odwołania dotyczącego naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, gdyż dopiero w tym dniu uzyskał on interes prawny we wniesieniu odwołania. Ponadto odwołujący zasadnie zwrócił uwagę na jednolite orzecznictwo Izby wskazujące na konieczność powiązania terminu z kwestią spełnienia wszystkich przesłanek dopuszczalności odwołania wskazanych w art. 505 Pzp. Zgodnie z​ tym orzecznictwem termin na złożenie odwołania nie rozpoczyna biegu w sytuacji, gdy ​ danym momencie wykonawca faktycznie nie mógł skutecznie kwestionować danej czynności lub zaniechania w w odwołaniu. Przykładowo w wyroku z 2 lutego 2024 r. o sygn. akt: KIO 109/24 Izba stwierdziła:Podkreślenia wymaga. że szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, zarówno zaistniałą, jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wniesienia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej Zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z​ racjonalnością i ekonomiką postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem odwołać na choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a wówczas przepis art. 505 ust. 1 Pzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania. Ostatecznie Izba uznała, że dopiero w dniu dokonania publikacji modyfikacji SW Z dotyczącej warunku udziału w postępowaniu odwołujący zyskał interes prawny w kwestionowaniu braku wyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej, a tym samym zaczął biec mu termin na wniesienie odwołania. Zmiana warunku udziału w postępowaniu spowodowana była wpłynięciem odwołania dotyczącego nieproporcjonalności ustanowionego pierwotnie warunku udziału, a odwołujący był uczestnikiem tego postępowania odwoławczego, wobec czego nie można było formułować wobec odwołującego zarzutu pozostawania biernym wobec pierwotnego brzmienia warunku. Fakt podnoszenia przez odwołującego w toku postępowania odwoławczego, po formalnej deklaracji zamawiającego o zmianie treści warunku udziału w postępowaniu, zaś przed dokonaniem faktycznych zmian w SW Z, kwestii dodatkowych terminów wizji lokalnej pozostawał bez znaczenia dla uznania czy odwołanie zostało wniesione po terminie, gdyż czynność, od której przysługiwało odwołanie ​ przedmiotowej sprawie została dokonana w 11 marca 2025 roku, a więc dopiero w tym dniu zaczął biec termin na w wniesienie odwołania. Przed tym terminem brak było czynności zamawiającego, którą można było objąć zarzutem odwołania. Dodatkowo Izba zwróciła uwagę na pismo procesowe z 5 marca 2025 r. złożone przez lidera konsorcjum odwołującego jako uczestnika postępowania odwoławczego zgłaszającego przystąpienie po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 530/25, w którym podnoszona była argumentacja dotycząca niemożności spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w pkt 10.1.4. SW Z w jego pierwotnym brzmieniu. Okoliczność ta potwierdzała, że w argumentacja odwołującego odnosząca się do wykazania terminowości wniesienia odwołania, nie została sporządzona na potrzeby wniesienia przedmiotowego odwołania, ale była podnoszona i popierana przez odwołującego na wcześniejszym etapie. Tym samym Izba przychyliła się do stanowiska odwołującego i uznała, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 1 kwietnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - wnioski z 27 i 28 lutego 2025 r. o wyjaśnienie treści SW Z, zgłaszane przez Ever Medical Care Sp. z o.o., zawierające prośbę o wyrażenie zgody na dokonanie wizji lokalnej; - pismo przystępującego po stronie odwołującego tj. Ever Medical Care Sp. z o.o. z 5 marca 2025 r. złożone w sprawie KIO 530/25; - zmodyfikowaną SWZ wraz z załącznikami opublikowaną 11 marca 2025 r.; - ogłoszenie o zmianie ogłoszenia wysłane do publikacji 28 marca 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - wniosek z 14 marca 2025 r. o wyjaśnienie treści SW Z, zgłoszony przez Ever Medical Care Sp. z o.o., zawierający prośbę o wyrażenie zgody na dokonanie wizji lokalnej; - wniosek z 14 marca 2025 r. o przesunięcie terminu składania ofert, zgłoszony przez Ever Medical Care Sp. z o.o.; - SW Z dotyczącą przetargu nieograniczonego ogłoszonego przez zamawiającego w 2022 r. (znak sprawy: Zp. 105 / 2022); 3) dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: - umowę nr 88/2023 na wykonanie robót budowlanych zawarta w trybie podstawowym; - umowę nr 31/23 na wykonanie robót budowlanych; - zrzut ekranu zawierający spis dokumentów udostępnionych w toku przetargu nieograniczonego ogłoszonego przez zamawiającego w 2022 roku (znak sprawy Zp. 105/2022); 4) dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego: - odpowiedź na odwołanie z 24 lutego 2025 r. złożoną w sprawie KIO 530/25; - wyciągi z SWZ z trzech postępowań, łącznie siedem dokumentów obejmujących wyciągi z​ SWZ oraz modyfikacje SWZ w tych postępowaniach. Izba ustaliła co następuje 4 lutego 2025 r. zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w postępowaniu oraz SWZ. W pkt 10.1.4. SW Z zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej o następującej treści: (…) zamawiający wymaga posiadania doświadczenia: Za spełniających ten warunek Zamawiający uzna wykonawców którzy wykażą wykonanie , w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: co najmniej 2 lub więcej usług utrzymywania czystości oraz świadczenia czynności pomocniczych realizowanych kompleksowo na terenie zakładów leczniczych, w tym na Oddziale Ginekologiczno-Położniczym, przez ciągły okres min. 12 miesięcy, o wartości zrealizowanej minimum 6 000 000 zł brutto w skali roku każda z nich, potwierdzone poświadczeniem - poświadczeniami podmiotu zlecającego usługę, zawierającym podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W rozdziale 20 SW Z zamawiający opisał postanowienia dotyczące wizji lokalnej. Przedmiotowy rozdział posiadał następującą treść: Zamawiający przed złożeniem oferty wymaga odbycia obligatoryjnej wizji lokalnej. Wizja lokalna umożliwi Wykonawcom uzyskanie informacji przydatnych do przygotowania oferty, ​ tym zapoznanie się ze stanem technicznym istniejącego obiektu. Odbycie wizji lokalnej jest obowiązkowe, ze względu w na specyfikę przedmiotu zamówienia. Brak odbycia wizji skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 18) PZP. Wizja lokalna zostanie przeprowadzona w dwóch terminach, Wykonawca może wybrać datę dogodną dla siebie: 12.02.2025 r. godz. 10.00 lub 13.02.2025 r. godz. 10.00. Zebranie Wykonawców oraz przedstawicieli Zamawiającego odbędzie się w wyznaczonych wyżej terminach w Budynku Pionu Logistyki w Sekretariacie Z-cy Dyrektora ds. Logistyki. Odbycie wizji lokalnej zostanie potwierdzone protokołem odbycia wizji lokalnej. 13 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: GR SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Turzy oraz GRS MEDICAL Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach wnieśli odwołanie, w którym podnieśli m. in. zarzut dotyczący treści warunku udziału ​ postępowaniu określonego w pkt 10.1.4. SW Z. Przedmiotowe odwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 530/25. w Ever Medical Care Sp. z o.o. przystąpił w postępowaniu odwoławczym w przedmiotowej sprawie po stronie odwołującego. Zamawiający uwzględnił częściowo zarzut dotyczący treści ww. warunku udziału ​ postępowaniu. w Ever Medical Care Sp. z o.o. (członek konsorcjum odwołującego) pismami z 27 i 28 złożył wnioski o wyjaśnienia treści SW Z, w których zwrócił się z prośbą o wyrażenie zgody na dokonanie wizji lokalnej. W uzasadnieniu tych wniosków ww. podmiot wskazał: W dniu 24.02.2025 r. r. wskazali Państwo na zamiar zmiany warunku udziału ​ postępowaniu w związku z odwołaniem na treść SW Z (pismo – odpowiedź na odwołanie GR System). Zmiana ta będzie w miała wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych pozyskaniem zamówienia, umożliwiając udział w postępowaniu szerszemu gronu wykonawców. Jednocześnie zgodnie z przyjętymi przez Państwa rozwiązaniami pierwotny termin obowiązkowej wizji lokalnej upłynął 13.02.2025, co obiektywnie uniemożliwia ubieganie się o zamówienie wykonawcom, którzy spełnią zmodyfikowane warunki udziału ​ postepowaniu. Przy czym ograniczenie takie nie znajduje podstawy zarówno w przepisach ustawy Pzp, jak i w obiektywnych potrzebach zamawiającego. 11 marca 2025 r. zamawiający opublikował zmodyfikowany SW Z. W ramach tej modyfikacji zmieniony został warunek udziału w postepowaniu określony w pkt 10.1.4 SW Z, przez wykreślenie zwrotu: w tym na Oddziale GinekologicznoPołożniczym. Treść rozdziału 20 SWZ, dotyczącego wizji lokalnej, pozostała bez zmian. 28 marca 2025 r. przekazał do publikacji ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, którego wynikało, że termin składania ofert w postępowaniu został przesunięty na 11 kwietnia 2025 r. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 137 ust. 6 Pzp – W przypadku gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty. Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się.; - art. 131 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp – 1. Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone. 2. W przypadku gdy zamawiający przewiduje możliwość albo, jeżeli jest to konieczne ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wymaga złożenia oferty po: 1) odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej lub (…) ‒ wyznacza terminy składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, z tym że terminy te muszą być dłuższe od ustawowych terminów minimalnych, o ile są one określone.; - art. 226 ust. 1 pkt 18 Pzp – 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 18) została złożona bez odbycia wizji lokalnej lub bez sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego, ​ przypadku gdy zamawiający tego wymagał w dokumentach zamówienia.; w - art. 90 ust. 2 Pzp – W przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu są istotne dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. w Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego wskazującej na konieczność oddalenia odwołania z uwagi na brak wykazania przesłanek materialnoprawnych z art. 505 ust. 1 Pzp, albowiem odwołujący się nie wziął udziału ​ obowiązkowej wizji lokalnej przez co pozbawił się możliwości złożenia oferty, która nie będzie podlegała odrzuceniu. w Przede wszystkim Izba zwróciła uwagę, że skoro odwołanie nie zostało odrzucone, ponieważ wniosek zamawiającego w tej kwestii nie został uwzględniony, to oczywistym było, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku kwestionowanych działań zamawiającego, ponieważ objęta odwołaniem czynność zamawiającego uniemożliwiała mu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Ponadto zamawiający na potwierdzenie swojej argumentacji powołał się na stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku z 21 września 2021 r., o sygn. akt KIO 2565/21, w którym wskazano, że W konsekwencji skoro nie jest w stanie złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest w stanie wykazać przesłanek skutecznego wniesienia odwołania, których badanie następuje na moment wniesienia odwołania. Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przywołane powyżej uzasadnienie, nie miało zastosowania, ponieważ wyrok, którego dotyczyło zapadł ​ innym stanie faktycznym. W odwołaniu dotyczącym sprawy o sygn. akt KIO 2565/21 odwołujący nie wnosiło w przeprowadzenie kolejnej wizji lokalnej, ani nie kwestionował wprowadzonego przez zamawiającego obowiązku odbycia wizji lojalnej. Z uzasadnienia przedmiotowego wyroku wynikało, że odwołujący w sprawie KIO 2565/21 dopiero w przeddzień rozprawy przed Izbą złożył do zamawiającego wniosek o przeprowadzenie kolejnej wizji lokalnej. Izba w tamtej sprawie potraktowała ten wniosek jako reakcję na przesłaną odpowiedź na odwołanie. Co istotne w sprawie KIO 2565/21 Izba oceniła, że brak jakiegokolwiek stanowiska odwołującego zakresie wizji lokalnej potwierdzał, że w ogóle odwołujący w tamtej sprawie pominął ten fakt. W przedmiotowej sprawie sytuacja była zgoła odmienna. Odwołujący w podniesionych zarzutach wyraźnie wskazał, że zamawiający naruszył wymienione w petitum odwołania przepisy z uwagi na niewyznaczenie dodatkowego terminu przeprowadzenia obligatoryjnej wizji lokalnej po dokonaniu istotnej zmiany SW Z. Ponadto w żądaniach odwołujący domagał się wyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej. Tym samym powołany przez zamawiającego wyrok w sprawie KIO 2565/21 nie przekonał składu orzekającego o konieczności oddalenia odwołania bez poddawania rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu. Przechodząc do meritum Izba ustaliła, że zamawiający w rozdziale 20 SW Z określił wyłącznie dwa terminy wizji lokalnej wyznaczone na 12 i 13 lutego 2025 r., odbywające się 8​ i 9 dnia po oblikowaniu ogłoszenia. Zamawiający w wyniku modyfikacji treści SW Z z 11 marca 2025 r. dokonał zmiany warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w ten sposób, że wykreślił z warunku wymóg, że każda z usług miała być świadczona m. in. na oddziale ginekologiczno-położniczym. W okolicznościach przedmiotowej sprawy przedmiotową zmianę należało potraktować jako istotną zmianę treści SW Z, ponieważ nie każdy podmiot leczniczy ma w swoich strukturach taki oddział lub też zleca utrzymanie czystości oraz świadczenie czynności pomocniczych również na tym oddziale lub usługi świadczone przez wykonawców osiągają taką wartość w ciągu 12 miesięcy. Z tego względu dokonaną zmianę należało rozumieć jako ustalenie nowego warunku udziału w postępowaniu, którym zmieniono (rozszerzono) krąg wykonawców mogących ubiegać się o to zamówienie tj. spełniających warunki udziału w postępowaniu. Zmiana ta umożliwiła odwołującemu spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Tym samym zasadne okazało się, aby zamawiający wyznaczył dodatkowy termin wizji lokalnej z uwagi na dokonanie zmiany warunku udziału w postępowaniu. Izba doszła do przekonania, że sposób działania zamawiającego polegający na skonstruowaniu restrykcyjnego warunku udziału w postępowaniu i jego zmianie dopiero po upływie terminów wizji lokalnej i braku wyznaczenia dodatkowego terminu tej wizji przy jednoczesnym przedłużeniu terminu na złożenie ofert, stanowił naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania. Działanie takie naruszało również zasadę proporcjonalności bowiem ograniczenie możliwości odbycia obligatoryjnej wizji lokalnej wyłącznie do terminu, w którym obowiązywał warunek udziału w postępowaniu we wcześniejszym restrykcyjnym brzmieniu, który eliminował z postępowania część wykonawców m. in. odwołującego, nie znajdowało uzasadnienia w okolicznościach sprawy. Celem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest m. in. możliwie jak najszersze otwarcie na konkurencję pomiędzy zainteresowanymi złożeniem oferty wykonawcami, którzy są zdolni do wykonania zamówienia. Ponadto po raz kolejny należało wskazać, że zamawiający zastrzegł obowiązkową wizję lokalną pod rygorem odrzucenia oferty. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba przyznała rację odwołującemu, który stwierdził, że termin przeprowadzenia wizji lokalnej nie powinien wykluczać z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy po dokonanej modyfikacji warunku udziału w postępowaniu, spełniali warunki udziału w postępowaniu i byli zainteresowani złożeniem oferty, ale zostali pozbawieni tej możliwości z uwagi na fakt, że zamawiający odmawiał wyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej. Doszło więc do sytuacji, w której wykonawca potencjalnie zdolny do wykonania zamówienia chciał przygotować i złożyć ofertę, ale nie mógł tego zrobić, ponieważ jedyne dopuszczalne przez zamawiającego terminy wizji lokalnej odbyły się przed dokonaniem modyfikacji warunku udziału w postępowaniu tj. zanim odwołujący faktycznie uzyskał możliwość ubiegania się o​ zamówienie. W takim przypadku, zamawiający powinien wyznaczyć kolejny termin wizji lokalnej. Co więcej działanie zamawiającego polegające na modyfikacji warunku okazało się działaniem iluzorycznym z punktu widzenia rozszerzenia konkurencji w postępowaniu. Faktycznie bowiem obniżenie warunku w żaden sposób nie przełożyło się na możliwość wzięcia udziału wykonawców, którzy ten nowy warunek spełniali, z uwagi na brak nowego terminu wizji lokalnej i odpowiedniego przedłużenia terminu składania ofert. W ocenie składu orzekającego obowiązkiem zamawiającego było przewidzenie dodatkowego terminu wizji lokalnej wraz z publikacją zmiany warunku, bez czekania na wnioski wykonawców. Jeśli jednak zamawiający nie przewidział samodzielnie dodatkowego terminu wizji lokalnej po modyfikacji treści warunku udziału w postepowaniu to w sytuacji, w której zgłosił się do niego podmiot potencjalnie zdolny do wykonania zamówienia i zadeklarował zainteresowanie trwającym postępowaniem, to ani w interesie zamawiającego, ani w interesie publicznym nie leżało pozbawienie tego wykonawcy prawa udziału w postępowaniu z tego powodu, że nie wziął udziału w wizji lokalnej w pierwotnie określonym terminie. Zamawiający wskazywał również, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości organizowania przez zamawiającego więcej niż jednej wizji lokalnej (w tym przy zmianie SW Z, czy wydłużeniu terminu składania ofert). Przepis art. 131 ust 2 pkt 1 Pzp traktuje o odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej, zatem nie przewiduje wielości wizji. Podobnie przepisy nie przewidują możliwości złożenia wniosku przez wykonawców o przeprowadzenie kolejnej wizji lokalnej. Wobec tego zamawiający stwierdził, że przeprowadził obligatoryjną wizję lokalną zgodnie z warunkami określony w SW Z i nie miał obowiązku organizowania kolejnej wizji. Poza tym w Pzp brak przepisu, w treści którego zawarta byłaby norma o charakterze bezwzględnym nakazująca zamawiającemu przeprowadzenie kolejnej wizji lokalnej na wniosek odwołującego lub w przypadku zmiany SW Z. Izba nie zgodziła z przytoczoną powyżej argumentacją zamawiającego. Po pierwsze to, że Pzp używa sformułowania dotyczącego wizji lokalnej w liczbie pojedynczej i nie przewiduje wielości takich wizji nie oznacza, że zamawiający jest zobligowany przewidzieć tylko jedną wizje lokalną ​ postępowaniu. Jeśli zamawiający zdecyduje się na obligatoryjne przeprowadzenie wizji lokalnej to powinien ją w odpowiednio zaplanować i opisać to w SW Z. Jeśli w okolicznościach danej sprawy zamawiający zdecyduje się przeprowadzić więcej wizji lokalnych to, w ocenie składu orzekającego, przepisy Pzp nie stoją temu na przeszkodzie. Odwołujący przez złożone na posiedzeniu dowody wykazał, że w praktyce zamawiający wyznaczają dodatkowe terminy wizji lokalnych w prowadzonych przez siebie postępowaniach i takiej praktyki nie można uznać za nagannej. Na marginesie warto było dodać, że zamawiający ​ rozdziale 20 SW Z przewidział dwa terminy wizji lokalnej (12 i 13 lutego 2025 r.), czyli sam nie był konsekwentny w w dość pryncypialnym założeniu dotyczącym liczby możliwych do przeprowadzenia wizji lokalnych w postępowaniu. Po drugie, to prawda, nie ma w Pzp przepisu nakazującego przeprowadzenie zamawiającemu kolejnej wizji lokalnej, jednakże nie oznacza to, że zamawiający nie może tego zrobić lub powinien zawsze odmawiać jej przeprowadzenia. W przedmiotowej sprawie Izba rozpoznawała zarzuty, które były osadzone w konkretnym stanie faktycznym i po przeanalizowaniu okoliczności sprawy oraz zebranego materiału dowodowego uznała, że zarzuty te potwierdziły się, mając na uwadze treść przepisów objętych zarzutami oraz zasady systemu zamówień publicznych. Tym samym Izba doszła do przekonania, że zamawiający naruszył wskazane w zarzutach przepisy nie wyznaczając dodatkowego terminu wizji lokalnej w sytuacji obniżenia wymagań składających się na warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i​ zawodowej. Po trzecie potencjalni wykonawcy zainteresowani złożeniem oferty ​ postępowaniu nie są zobowiązani do obecności na każdej wizji lokalnej przewidzianej przez zamawiającego. Jeśli w zamawiający wyznaczy kilka terminów takiej wizji, które dotyczą tych samych kwestii to wystarczające będzie, że wykonawca weźmie udział w jednej z nich i​ jeśli potem złoży ofertę w postępowaniu to będzie można uznać, że taka oferta została złożona z odbyciem wizji lokalnej. Argumentacji zamawiającego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody, które zostały załączone do odpowiedzi na odwołanie. Dowody te zostały złożone na okoliczność wykazania, że przeprowadzenie wizji lokalnej postępowaniu było uzasadnione. Izba uznała, że dowody te były irrelewantne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ odwołujący przez wniesione odwołanie nie dążył do usunięcia z treści SW Z postanowień odnoszących się do obligatoryjnego przeprowadzenia wizji lokalnej, ale do wyznaczenia dodatkowego terminu dla przeprowadzenia takiej wizji. Tym samym skład orzekający nie rozstrzygał o zasadności przeprowadzenia obligatoryjnej wizji lokalnej i w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie miał nawet podstaw do uznania, że była ona niezasadna. Izba rozstrzygała w kwestii wyznaczenia dodatkowego terminu przeprowadzenia wizji lokalnej ​i zarzuty w tym zakresie uznała za zasadne. Ponadto Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut ewentualny podniesiony w ramach zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania. Zarzut ewentualny dotyczył naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i został podniesiony na wypadek rozpatrzenia odwołania po dniu otwarcia ofert. Jak ustaliła Izba, termin otwarcia ofert w postępowaniu został przesunięty na 11 kwietnia 2025 r. czyli po terminie rozprawy i ogłoszenia orzeczenia, zatem rozpoznanie zarzutu ewentualnego nie znalazło racji bytu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający naruszył przepisy Pzp przez niewyznaczenie dodatkowego terminu wizji lokalnej, pomimo istotnej zmiany SW Z, która dotyczyła zmiany warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 10.1.4. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, ​na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszt zamawiającego dotyczący dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 5028/24 KIO 5053/24 WYROK Warszawa, dnia 17 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie:Andrzej Niwicki Mateusz Paczkowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 3 lutego 2025 r. oraz 11 lutego 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuw sprawie o sygn. akt KIO 5028/24, B.w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5053/24, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 5028/24 i KIO 5053/24 : A.wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, orzeka: KIO 5028/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1, nr 5, nr 6 i nr 8. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i nr 4 i nakazuje Zamawiającemu: a)dokonanie zmian w rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z polegających na wprowadzeniu zapisu, iż maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy dla Części I , Części II i Części III, następuje z uwzględnieniem 15% rocznego limitu waloryzacji, z jednoczesnym wskazaniem, ile procent wynosi maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia dla Części I, Części II i Części III, b)dokonanie zmiany w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy poprzez zwiększenie wskaźnika waloryzacji o 15% i wprowadzenie zmian wynikających z niniejszego paragrafu umowy. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, tj. w zakresie zarzutu nr 2 i nr 7. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuw części 1/2 oraz zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa w części 1/2 i 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu, tytułem wpisu od odwołania. 4.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). KIO 5053/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1b, nr 2, a także w zakresie zarzutu nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszącym się do TST1, TST2, POP i OTP. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3a odnoszącym się do § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy i zarzutu nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszącym się do RKWO i nakazuje Zamawiającemu: a)dokonanie zmiany w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy poprzez zwiększenie wskaźnika waloryzacji o 15% i wprowadzenie zmian wynikających z niniejszego paragrafu umowy, b)dokonanie zmiany RKWO poprzez wykreślenie słowa „brygady” i zastąpienie go słowem „linii”. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie w części 9/10 oraz zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa w części 1/10 i a.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. b.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 860 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset sześćdziesiąt złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………..................... ................................... ................................... Sygn. akt: KIO 5028/24 KIO 5053/24 Uzasadnie nie I.KIO 5028/24: Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi regularnego przewozu osób wykonywane w ramach komunikacji miejskiej na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM na całej sieci komunikacyjnej (w podziale na 3 części), nr postępowania 189/2024/FZ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 grudnia 2024 r. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 785075-202, Numer wydania Dz.U. S: 248/2024. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuwniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyznaczenie w Rozdziale XIV pkt 1 i 2 SWZzbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu Zamówienia i czasu niezbędnego do przygotowania ofert, w szczególności w zakresie czasu potrzebnego na zebranie informacji niezbędnych do kalkulacji oferty ( w tym oczekiwania na oferty od producentów autobusów i urządzeń ICT), terminu składania ofert poprzez przyjęcie, że: „1. Ofertę należy złożyć na Platformie pod adresem: https://ztmwaw.ezamawiajacy.pl w zakładce „OFERTY" do dnia 23.01.2025 r. do godz. 11:00. 2. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 23.01.2025 r. o godz. 11:20.” 2.wyznaczenie w Rozdziale V SWZ zbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu Zamówienia okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług w przypadku Części I i Części II poprzez przyjęcie, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II”; 3.przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SWZzapisu dotyczącego waloryzacji o treści: „Maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania Umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy wynosi: a) dla Części I ok. 77%, b) dla Części II ok. 75%, c) dla Części III ok. 91%”, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi Stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 4.przyjęcie w Załączniku nr 6 do SW Z - Umowa o świadczenie usług przewozów autobusowych w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie (dalej „Wzór Umowy”) limitu na waloryzację kwartalną 10% poprzez określenie w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy, że „Stawka za wozokilometr po waloryzacji nie może być wyższa niż stawka obowiązująca w IV kwartale roku poprzedniego, powiększona o 10%. Wyjątek stanowi waloryzacja stawek w 2026 roku, dla której stawka po waloryzacji nie może być większa niż stawka z oferty Operatora powiększona o 10%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 10% (stawka przed waloryzacją obowiązująca w IV kwartale roku poprzedniego x 1,10 lub dla waloryzacji w roku 2026 stawka z oferty Operatora x 1,10), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązującej” co oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy 2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi Stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 5.przyjęcie we Wzorze Umowy w § 2 ust. 4, że: „Strukturę brygad przy wprowadzaniu i wycofywaniu autobusów do/z ruchu, ustala ZTM” oraz ustalenie w Rozdziale VI ust. 5 SWZ, że „Docelową strukturę brygad w czasie obowiązywania umowy ustala Zamawiający. Struktura będzie ulegać zmianom w zależności od występujących potrzeb przewozowych.”, co z jednej strony jest przejawem nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a z drugiej strony świadczy o nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) ponieważ, struktura brygad tj. podanie liczby brygad całodziennych i brygad kursujących w godzinach szczytów komunikacyjnych (tzw. dodatków) w dni powszednie, noce, soboty, niedziele i święta wobec braku rozkładów jazdy stanowi jedyne źródło informacji dla oszacowania liczby tzw. kilometrów pustych, czyli kilometrów od zajezdni wykonawcy do określonego przez Zamawiającego punktu rozpoczynającego trasę kursu, co ma istotne znaczenie dla ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z tym, że Wykonawca otrzymuje wynagrodzenie wyłącznie za wozokilometry (dalej: „wzkm”) wykonane przez autobusy udostępnione dla pasażerów, a za wzkm tzw. puste nie jest Wykonawcy wypłacane wynagrodzenie, co utrudnia oszacowanie oferty może spowodować, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie będzie nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 6.Nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umów i zasad odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie regulacji prawa odstąpienia przez Zamawiającego przewidzianych w § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowypoprzez wskazanie, że Zamawiający „uprawniony jest do odstąpienia od Umowy lub jej rozwiązania w trybie natychmiastowym i bez jej wypowiedzenia, jeżeli (…) 4) liczba ważnych Certyfikatów autobusów spadnie poniżej 25% liczby autobusów w ruchu w szczycie porannym dnia powszedniego, aktualnie wymaganych przez Zamawiającego”; 7.Brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia, co utrudnia oszacowanie oferty może spowodować, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie będzie nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 8.Wprowadzenie do Załącznika nr 2 do Wzoru Umowypn. Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego (dalej zwanego jako „Załącznik nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury”), nieprecyzyjnych postanowień które stanowią przejaw nadużycia dominującej pozycji Zamawiającego, utrudniają prawidłowe skalkulowanie oferty i uprawniają Zamawiającego na etapie realizacji Umowy do arbitralnych decyzji pozwalających na niedopuszczalne rozszerzeniem obowiązków kontraktowych Wykonawcy w szczególności poprzez określenie, że : - „ 1.1. Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają weryfikacji pod kątem zgodności z SW Z oraz uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem optymalizacji i funkcjonalności pojazdów;” - „2.3. Operator nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia …………… jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji kasowników SPOzP. 2.3.1 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań”; - 2.4. Operatora nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ………. jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji automatów SSB „2.4.1. Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań.”; - „2.6 Założenia do interfejsu obsługowego obejmują proponowany wygląd ekranów oraz kolejność ekranów (ścieżkę zakupu i kodowania biletów). Założenia do oprogramowania zarządzającego pracę automatów obejmują opis dostępnych funkcjonalności i sposobu realizacji poszczególnych wymagań dla oprogramowania. 2.6.2. Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do interfejsu oraz funkcjonalności założeń do oprogramowania zarządzającego pracą automatów”; - „2.7. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi tj. do dnia ………., jest zobowiązany do udostępnienie Zamawiającemu założeń do oprogramowania do zarządzania Systemem Informacji Liniowej oraz interfejsu sterownika zarządzającego pracą Systemu w pojeździe. 2.7.2 Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania oraz funkcjonalności założeń do sterownika zarządzającego praca Systemu.” - „2.8. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług tj. do dnia ………………… jest zobowiązany do udostępnienia Zamawiającemu założeń do oprogramowania do odtwarzania, podglądu, importu, eksportu obrazu z Systemu Monitoringu Wizyjnego”. 2.8.2 Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania”; -„2.9 Operator nie później niż 150 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ……….. jest zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu projektów: 2.9.1 rozwiązania i lokalizacji uchwytów na informację liniową eksponowaną w trybie doraźnym; 2.9.2 rozwiązania i lokalizacji prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego, 2.9.3 rozwiązania i lokalizacji wyświetlacza numeru służbowego prowadzącego pojazd; 2.9.4 wyglądu i lokalizacji ramki A3 na plakaty informacyjno – promocyjne, 2.9.5 wyglądu i lokalizacji ramki A2 na plakaty informacyjne, 2.9.6 wyglądu i lokalizacji pojemnika na materiały informacyjne 2.9.7 Zamawiający dokonuje oceny przedstawionych rozwiązań pod kątem zgodności z SW Z, funkcjonalności oraz oceny estetycznej rozwiązań.” - „2.10.2 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SW Z, zgodności zatwierdzeniem wizualizacji obudowy kasowników SPOzP w ramach punktu 2.3 oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań.”, - „10.3 Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem optymalizacji i funkcjonalności przestrzeni pasażerskiej W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. naruszenie art. 138 ust. 1 PZP zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP poprzez wyznaczenie w Rozdziale XIV pkt 1 i 2 SWZzbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu Zamówienia i czasu potrzebnego na zebranie informacji niezbędnych do kalkulacji oferty (w tym oczekiwania na oferty od producentów autobusów i urządzeń ICT), terminu składania ofert co utrudnia Wykonawcom udział w Postępowaniu i prawidłowe oszacowanie ofert; 2. naruszenie art. 353 [1] ustawy Kodeks Cywilny oraz art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP i art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przekroczenie granic swobody umów i równoważnego rozłożenia ryzyka kontraktowego miedzy Stronami w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji Zamówienia i nieprawidłowego Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez ustalenie zbyt krótkiego okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług dla części 1 i części 2, poprzez ustalenie w Rozdziale V SWZ, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy” co nie jest wystarczające do prawidłowego przygotowania się do realizacji Zamówienia w tym przede wszystkich wyprodukowania autobusów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia co prowadzi do przerzucenia na wykonawców ryzyka związanych z prawidłowym wykonaniem Zamówienia i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i proporcjonalności; 3. naruszenie art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SWZzapisu o maksymalnej łącznej zmianie wartości wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji Zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji Zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 4. naruszenie art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowylimitu na waloryzację kwartalną w wysokości 10% co oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy 2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 5. naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu Zamówienia i ustalenie postanowień Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, poprzez brak precyzyjnego określenia struktury brygad i zupełną arbitralność ich ustalenia przez Zamawiającego mimo, że wobec braku rozkładów jazdy będzie to jedyne źródło informacji dla oszacowania liczby tzw. kilometrów pustych co ma istotne znaczenie dla ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy. 6. naruszenie art. 433 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 353 [1] KC oraz art. 99 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie postanowień Wzoru Umowy z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi poprzez wadliwe określenie podstaw do odstąpienia przez Zamawiającego w § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowyco pozwala na arbitralność Zamawiającego w kwestii odstąpienia od Umowy i ustanawia odpowiedzialność wykonawcy również za okoliczności za które nie ponosi odpowiedzialności. 7. naruszenie art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z 439 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i ustalenie postanowień Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, poprzez brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że umowa, powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia. 8. naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu Zamówienia i ustalenie postanowień Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury w sposób nieprecyzyjny co utrudnia prawidłowe skalkulowanie oferty i pozwala na arbitralność Zamawiającego w zakresie: - weryfikacji dokumentów wymienionych w punktach 1.1.1-1.1.9 Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury; - oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań w zakresie wizualizacji automatów SSB, kasowników SPOzP, lokalizacji ramek i pojemników na materiały informacyjne, prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego, wyświetlacza numeru służbowego mimo, że brak jest wskazania kryteriów i sposobu dokonania takiej oceny - oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania, interfejsów automatów, Systemu Informacji Pasażerskiej, Systemu Monitoringu Wizyjnego pomimo tego, że w SWZ jest brak kryteriów i sposobu dokonania takiej oceny Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ w taki sposób, że wnosił o nadanie: 1.Rozdziałowi XIV ust. 1 i 2 SWZ następującego brzmienia: „Rozdział XIV. Miejsce i termin składania i otwarcia ofert. 1. Ofertę należy złożyć na Platformie pod adresem: https://ztmwaw.ezamawiajacy.pl w zakładce „OFERTY" do dnia 28.02.2025 r. do godz. 11:00. 2. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 28.02.2025 r. o godz. 11:20.”; 2. Rozdziałowi V SWZ następującego brzmienia: „Rozdział V. Termin realizacji zamówienia Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 450 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II, c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III. Usługi świadczone będą do momentu zakończenia ostatniego kursu autobusu linii nocnych w dniu, w którym upłynie 10 lat (120 miesięcy) od rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych. Wykonawca będzie zobowiązany do wprowadzania do ruchu wszystkich autobusów po upływie 450 dni od daty podpisania Umowy, nie wcześniej niż: od 1 lutego 2026 r. w przypadku Części I, od 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II i od 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III, zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego.”; 3. Rozdziałowi VI ust. 4 pkt a, b i c SWZ następującego brzmienia: „ Maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym Okresie obowiązywania Umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy wynosi: a) dla Części I ok. 170%, b) dla Części II ok. 170%, c) dla Części III ok. 210%”; 4. § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy następującego brzmienia: „1) Stawka za wozokilometr po waloryzacji nie może być wyższa niż stawka obowiązująca w IV Kwartale roku poprzedniego, powiększona o 15%. Wyjątek stanowi waloryzacja stawek w 2026 roku, dla której stawka po waloryzacji nie może być większa niż stawka z oferty Operatora powiększona o 30%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 15% lub 30 % dla waloryzacji w roku 2026 (stawka przed waloryzacją obowiązująca w IV kwartale roku poprzedniego x 1,15 lub dla waloryzacji w roku 2026 stawka z oferty Operatora x 1,30), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązujące w IV kwartale roku poprzedniego i 1,15. a dla waloryzacji w roku 2026 równą iloczynowi stawki z oferty Operatora i 1,30”; oraz 5. wnoszę o dokonanie zmiany w § 2 ust. 4 Wzoru Umowyoraz Rozdziale VI ust. 5 SWZpoprzez podanie przez Zamawiającego struktury brygad dla każdej części zamówienia tj. liczby brygad całodziennych i brygad kursujących w godzinach szczytów komunikacyjnych (tzw. dodatków) w dniu powszednim, w soboty, niedziele i święta oraz w nocy; 6. wnoszę o wykreślenie § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy, ewentualnie uzależnienie możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego lub jej rozwiązania ze względu na to, że liczba ważnych Certyfikatów autobusów spadnie poniżej 25% liczby autobusów w ruchu w szczycie porannym dnia powszedniego, aktualnie wymaganych przez Zamawiającego, z winy Wykonawcy, z przyczyn innych niż usterka masowa pojazdów i po bezskutecznym upływie dodatkowego (nie krótszego niż 30 dni) terminu do prawidłowej realizacji Umowy; 7. wnoszę o dokonanie zmiany § 15 ust. 1 pkt 5 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „5) w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy, dojdzie do zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2024 r. poz. 711, z późn. zm.), zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2024 r. poz. 427 ze zm.), lub w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Operatora, zgodnie z zasadami określonymi w ust. 3 poniżej” 8. wnoszę o dokonania zmiany Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury w sposób następujący: - „ 1.1. Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają weryfikacji pod kątem zgodności z SW Z oraz uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem optymalizacji i funkcjonalności pojazdów. Zamawiający może odmówić zaakceptowania dokumentów wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 tylko i wyłącznie gdy ich treść jest niezgodna konkretnymi postanowieniami SWZ.” „2.3. Operator nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia …………… jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji kasowników SPOzP. 2.3.1 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ zaproponowanych rozwiązań”; - 2.4. Operatora nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ………. jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji automatów SSB „2.4.1. Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ zaproponowanych rozwiązań.”; - „2.6 Założenia do interfejsu obsługowego obejmują proponowany wygląd ekranów oraz kolejność ekranów (ścieżkę zakupu i kodowania biletów). Założenia do oprogramowania zarządzającego pracę automatów obejmują opis dostępnych funkcjonalności i sposobu realizacji poszczególnych wymagań dla oprogramowania. 2.6.2. Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SW Z funkcjonalności założeń do interfejsu oraz funkcjonalności założeń do oprogramowania zarządzającego pracą automatów”; - „2.7. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi tj. do dnia ………., jest zobowiązany do udostępnienie Zamawiającemu założeń do oprogramowania do zarządzania Systemem Informacji Liniowej oraz interfejsu sterownika zarządzającego pracą Systemu w pojeździe. 2.7.2 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SW Z funkcjonalności założeń do oprogramowania oraz funkcjonalności założeń do sterownika zarządzającego praca Systemu.” - „2.8. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług tj. do dnia ………………… jest zobowiązany do udostępnienia Zamawiającemu założeń do oprogramowania do odtwarzania, podglądu, importu, eksportu obrazu z Systemu Monitoringu Wizyjnego. 2.8.2 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ funkcjonalności założeń do oprogramowania”; -„2.9 Operator nie później niż 150 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ……….. jest zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu projektów: 2.9.1 rozwiązania i lokalizacji uchwytów na informację liniową eksponowaną w trybie doraźnym; 2.9.2 rozwiązania i lokalizacji prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego, 2.9.3 rozwiązania i lokalizacji wyświetlacza numeru służbowego prowadzącego pojazd; 2.9.4 wyglądu i lokalizacji ramki A3 na plakaty informacyjno – promocyjne, 2.9.5 wyglądu i lokalizacji ramki A2 na plakaty informacyjne, 2.9.6 wyglądu i lokalizacji pojemnika na materiały informacyjne 2.9.7 Zamawiający dokonuje oceny przedstawionych rozwiązań pod kątem zgodności z SWZ”; - „2.10.2 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ wizualizacji obudowy kasowników SPOzP”, - „10.3 Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem ich zgodności z SWZ.” oraz o: - dodanie do Załącznika nr 2 zapisu zgodnie z którym w każdym wypadku, gdy wymagana jest ocena zgodności z SW Z przez Zamawiającego, stwierdzenie przez Zamawiającego braku zgodności wymaga podania pisemnego uzasadnienia oraz wskazania konkretnego postanowienia SWZ, którego dotyczy stwierdzona niezgodność. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 23 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z.o.o. siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy PZP, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 433 pkt 1) ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP, dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 1-5 ustawy PZP: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. 4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. 5. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1-3, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi; 2) okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 487 § 2 KC, Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zgodnie z art. 5 KC, Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lutego 2025 r. i 11 lutego 2025 r. w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 3 i nr 4 znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, ze względu na brak substratu zaskarżenia. Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 10 lutego 2025 r. przedłużył termin składania ofert do 28 lutego 2025 r., tj. zgodnie z żądaniem Odwołującego. Twierdzenia Odwołującego, aby obciążyć Zamawiającego kosztami postępowania na podstawie § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania są bezpodstawne, ze względu, iż zgodnie z § 9 ust. 1 ww. Rozporządzenia dotyczy to tylko przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Poza tym, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5, nr 6 na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP ze względu na uwzględnienie w całości ww. zarzutów przez Zamawiającego oraz w zakresie zarzutu nr 8 na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP, ze względu na cofnięcie zarzutu przez Odwołującego w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu nr 2, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 353 [1] ustawy Kodeks Cywilny oraz art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP i art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przekroczenie granic swobody umów i równoważnego rozłożenia ryzyka kontraktowego miedzy Stronami w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji Zamówienia i nieprawidłowego Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez ustalenie zbyt krótkiego okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług dla części 1 i części 2, poprzez ustalenie w Rozdziale V SWZ, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy” co nie jest wystarczające do prawidłowego przygotowania się do realizacji Zamówienia w tym przede wszystkich wyprodukowania autobusów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia co prowadzi do przerzucenia na wykonawców ryzyka związanych z prawidłowym wykonaniem Zamówienia i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i proporcjonalności, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z z dnia 17 stycznia 2025 r. wprowadzając w rozdziale V SW Z zmianę w następujący sposób: „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 365 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 czerwca 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 maja 2026 roku w przypadku Części II, c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III. Usługi świadczone będą do momentu zakończenia ostatniego kursu autobusu linii nocnych w dniu, w którym upłynie 10 lat (120 miesięcy) od rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych. Wykonawca będzie zobowiązany do wprowadzania do ruchu wszystkich autobusów w pierwszym dniu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych, zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego”. W ocenie Izby, żądanie Odwołującego zmiany rozpoczęcia świadczenia usług na 450 dni, przy dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SW Z na 365 dni, jest żądaniem nadmiernym, ze względu na fakt, iż dla innego potencjalnego wykonawcy w ramach toczącego się postępowania, tj. odwołującego „Mobilis” Sp. z o.o., termin rozpoczęcia świadczenia usług na 365 dni od daty podpisania umowy jest wystarczający, aby rozpocząć świadczenie usługi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że dokonana przez Zamawiającego zmiana jest wystarczająca do tego, aby każdy z potencjalnych wykonawców mógł rozpocząć świadczenie usług przewozowych po upływie 365 dni od dnia podpisania umowy. W ocenie Izby nie zmieniają tego dowody złożone przez Odwołującego wskazujące, iż termin dostawy autobusów niskopodłogowych MAN Lions City wynosi „15 miesięcy od podpisania umowy”, czy też dowód wskazujący na termin dostawy autobusów na „drugi kwartał 2027”. Zdaniem Izby, terminy tam wskazane wcale nie oznaczają, że jedynym możliwym terminem na dostawę autobusów jest termin 15 miesięcy od dnia podpisania umowy, czy drugi kwartał 2027 r., bowiem może się okazać, że producentom autobusów uda się dostarczyć autobusy wcześniej, patrząc przez pryzmat tego, że dla innego wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu termin 365 dni jest wystarczający na rozpoczęcia świadczenia usług. Nadto Izba zważa, iż uzasadnieniem dla powyższego zarzutu było wskazanie w treści odwołania, iż: „w okresie przygotowawczym przed rozpoczęciem świadczenia usługi przewozu wybrany wykonawca musi podjąć szereg czynności o wysokiej skali złożoności, wymagających istotnego zaangażowania organizacyjnego i finansowego, tak aby świadczyć usługi przewozu w standardzie oczekiwanym przez Zamawiającego. Do realizacji nałożonych na wykonawcę obowiązków potrzebny jest odpowiedni czas”, jest w ocenie Izby uzasadnieniem lakonicznym, z którego w żaden sposób nie wynika, jakie to są czynności „wymagające istotnego zaangażowania organizacyjnego i finansowego” przez Odwołującego. Taka argumentacja dopiero pojawiła się w pismach procesowych Odwołującego, a nie w treści odwołania. Z tego też względu, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu nr 7, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z 439 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i ustalenie postanowień Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, poprzez brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że umowa, powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że Zamawiający posiada daleko idącą swobodę w kształtowaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków jego wykonania. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3370/21, w którym Izba wskazała: „Jednak pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby uwzględnione zostały jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia. To zamawiający wie jaki cel chce osiągnąć i charakteryzuje go przygotowując opis przedmiotu zamówienia. Celem tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia jest bowiem umożliwienie zaspokojenia potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców działających w danej branży”, a Izba zgadza się w pełni z poglądem tamtejszego składu orzekającego. Izba zważa, iż Odwołujący powołuje się w treści odwołania, iż „Komisja Europejska w dniu 18 stycznia 2024 r. osiągnęła porozumienie między Parlamentem Europejskim a Radą w sprawie wstępnego porozumienia podnoszącego dotychczasowe normy emisji CO2 dla nowych pojazdów ciężkich wprowadzanych na rynek UE od 2030 r. Wydane w tym procesie rozporządzenie 2024/1610 określa nowe cele redukcji emisji CO2 na 2030 r., 2035 r. i 2040 r.”. W ocenie Izby, powyższe „wstępne porozumienie” co do redukcji emisji CO2 i żądanie Odwołującego co do konieczności wprowadzenia zmiany umowy w przypadku wprowadzenia opłat związanych z emisją CO2 przez autobusy, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wcale „nie utrudnia oszacowania oferty”, ponieważ Odwołujący jako profesjonalista działający na rynku przewozowym powinien być w stanie bez większych problemów oszacować ryzyko wprowadzenia takiej opłaty ekologicznej. Zdaniem Izby, w ramach podziału ryzyk między Zamawiającym a Wykonawcą, ryzyko w zakresie wzrostu kosztów w związku z ewentualną opłatą związaną z emisją CO2, może obciążać w całości wykonawcę. Należy również zwrócić uwagę, iż art. 455 ustawy PZP nie zawiera normy nakazującej Zamawiającemu wprowadzenie postanowień w zakresie zmian umowy, z kolei art. 439 ustawy PZP, mimo iż wprowadza obowiązek implementacji do umowy klauzul waloryzacyjnych, nie określa, w jakich warunkach taka waloryzacja ma zostać implementowana. Nadto, w ocenie Izby, rację ma Zamawiający, iż żądanie Odwołującego zmiany poprzez zamieszczenie w umowie zapisu „lub w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy” byłaby zmianą „nieprecyzyjną”, ze względu na fakt, iż norma prawna ujęta wart 455 ust. 1 ustawy PZP wymaga m.in. dokładnego określenia rodzaju i zakresu zmian, czy też określenia warunków wprowadzenia takich zmian. Nie sposób wiec uznać, iż zaproponowany w obecnym kształcie przez Zamawiającego podział odpowiedzialności i ryzyka wykracza poza zasadę proporcjonalności. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Z kolei przechodząc do zarzutu nr 3, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z zapisu o maksymalnej łącznej zmianie wartości wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji Zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji Zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń oraz zarzutu nr 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy limitu na waloryzację kwartalną w wysokości 10% co oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy 2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń, są w ocenie Izby zasadne. W ocenie Izby, postanowienia opisane przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z o maksymalnej łącznej zmianie wartości wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy na poziomie ok. 83% dla Części I, ok. 81% dla Części II, ok. 91% dla Części III (w wyniku modyfikacji SW Z), jak również postanowienie opisane w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy określające limit na waloryzację roczną i kwartalną w wysokości 10%, są postanowieniami, które w rzeczywistości prowadzą do przerzucenia ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, Zamawiający nie zauważa, że ze względu na to, iż umowa w ramach przedmiotowego postępowania ma być zawarta na 10 lat, co skutkuje tym, iż Zamawiający ustalając mechanizm waloryzacyjny powinien mieć na uwadze nie tylko inflację, która obecnie jest poniżej 10%, co wcale nie oznacza, że w ciągu 10 lat inflacja znów nie podskoczy powyżej 10%, ale również coroczny wzrost wynagrodzeń, wzrost cen paliw, energii elektrycznej czy gazu. Patrząc historycznie, inflacja w roku 2022 wynosiła 14,4%, a w roku 2023 11,4%, a zatem powyżej 10% maksymalnego pułapu określonego we wzorze umowy. Tym samym rację ma Odwołujący, że „Na rynku nie jest możliwe zakontraktowanie dostaw paliwa czy części zamiennych na okres 10 lat bez odpowiednich mechanizmów waloryzacyjnych. Nie jest tez wykonalne utrzymanie wynagrodzeń pracowniczych na stałym poziomie przez okres 10 lat”. W ocenie Izby, wprowadzenie przez Zamawiającego mechanizmu maksymalnego wynagrodzenia na poziomie 10% podważa racjonalność takiego zapisu. Twierdzenia Zamawiającego, że przewidział on w umowie mechanizm zmiany zasad waloryzowania stawki bazowej za wozokilometr, w przypadku nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych, niemożliwych do przewidzenia w dniu zawierania umowy (§ 15 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy), nie zmienia oceny Izby, że obok sytuacji nadzwyczajnych jak wojna czy pandemia, co roku mamy do czynienia ze wzrostem kosztów w gospodarce. W ocenie Izby zwiększenie limitu waloryzacji z 10% na 15% nie doprowadzi, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, do „zachwiania równowagi ekonomicznej”, przy czym Izba nie uznała żądania Odwołującego o konieczności zwiększenia waloryzacji o 30% dla pierwszej waloryzacji. To, że inni Zamawiający przewidują, iż wynagrodzenie będzie waloryzowane o 300%-400% stawek wynagrodzenia, wcale nie oznacza, że taka sama waloryzacja ma być zastosowana przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Izba zważa, iż co prawda Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma swobodę w kształtowaniu warunków zamówienia, nie mniej swoboda ta jest ograniczona przepisami prawa i specyfiką postępowania. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż celem klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie równowagi ekonomicznej między Zamawiającym, a Wykonawcą i dostosowanie wynagrodzenia do zmieniającej się sytuacji rynkowej. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3333/22, KIO 3340/22, w którym Izba wskazała, iż: „Izba wskazuje, że klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Podkreślić należy, iż wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu (tak KIO w wyroku z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt: KIO 2335/21). Jednocześnie należycie sformułowana klauzula waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z treści art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w umowie określa się m.in. maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Podkreślić należy, że przepis ma charakter ogólny stanowiąc, że określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia bez wskazania, czy chodzi o wartość w górę tj. wartość o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy o 21 wartość w dół tj. wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zmniejszone. Wobec tego wnioskować należy, że celem przepisu jest określenie limitów maksymalnych zmian wynagrodzenia w obie strony, celem zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron”. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzuty nr 3 i nr 4 są w ocenie Izby zasadne. II.KIO 5053/24: Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi regularnego przewozu osób wykonywane w ramach komunikacji miejskiej na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM na całej sieci komunikacyjnej (w podziale na 3 części), nr postępowania 189/2024/FZ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 grudnia 2024 r. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 785075-202, Numer wydania Dz.U. S: 248/2024. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec: 1) treści SWZ w zakresie: a)Rozdziału IV [Postanowienia ogólne] SWZ w odniesieniu do ust. 7; b)Rozdziału V [Termin realizacji zamówienia] SWZ w odniesieniu do akapitu pierwszego lit. a) i b) przewidującego, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II, c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III.”; c)Rozdziału V [Termin realizacji zamówienia] SW Z w odniesieniu do akapitu trzeciego przewidującego, że „Wykonawca będzie zobowiązany do wprowadzenia do ruchu wszystkich autobusów od 1 lutego 2026 r. w przypadku Części I, od 1 stycznia 2026 r. w przypadku Części II i od 1 grudnia 2026 r. w przypadku Części III, zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego.”; d)Rozdziału XIV [Miejsce i termin składania i otwarcia ofert] SWZ w odniesieniu do ust. 1 i 2; 2) postanowień projektu umowy o świadczenie usług przewozów autobusowych dotyczących: a) Części I Zamówienia, tj. Część I: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 9 metrów (klasa MIDI) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych („Część I”); b) Części II Zamówienia, tj. Część II: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 12 metrów (klasa MAXI) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych („Część II”); c) Części III Zamówienia, tj. Część III: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa MEGA) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych („Część III”) stanowiącego Załącznik nr 6 do SWZ („Wzór Umowy”) w zakresie: (i) § 3 ust. 1 pkt. 2) Wzoru Umowy także w związku z § 18 ust. 1 Wzoru Umowy; (ii) § 18 ust. 1 Wzoru Umowy; (iii) § 4 ust. 6 pkt. 1) i 3) oraz ust. 12 Wzoru Umowy w związku z Rozdziałem VI O [ pis (przedmiotu zamówienia] SW Z ust. 4; (iv) § 5 pkt. 30 Wzoru Umowy; (v) § 12 ust. 1 Wzoru Umowy; (vi) Załącznika nr 2 [Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 3 [Certyfikacja pojazdów – uzyskiwanie „Certyfikatu zgodności z wymogami technicznymi”] ppkt. 13.1; (vii) Załącznika nr 4 [Zasady oceny i rozliczania autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM] do Wzoru Umowy w tym w zakresie pkt. 3 [Punktualność kursowania] ppkt. 4 oraz pkt. 4 [Uchybienia i kary umowne]; (viii) Załącznika nr 6 [Wymagania wobec kierowców i innych pracowników zatrudnianych przez Operatora do realizacji usług przewozowych] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 1 [Wymagania wobec prowadzących pojazdy oraz pracowników służby zabezpieczenia ruchu] pkt. 1 [Wymagania wobec prowadzących pojazdy oraz pracowników służby zabezpieczenia ruchu] ppkt. 1.1. lit. a); (ix) Załącznika nr 7 [Warunki i zasady sprzedaży biletów w pojazdach] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 1 [Sprzedaż biletów w automatach biletowych] ppkt. 1.3. Załącznika nr 7; W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 378 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 388 pkt 2 lit. c) Pzp poprzez ukształtowanie postanowień SW Z w sposób nieproporcjonalny, ograniczający konkurencyjność Postępowania, wbrew zasadom współżycia społecznego oraz działając na szkodę wykonawcy, w sposób nieuzasadniony wykorzystując pozycję „organizatora przetargu”, co doprowadziło do: a) zagwarantowania sobie przez Zamawiającego prawa do udzielenia wybranemu wykonawcy zamówienia z wolnej ręki, po ukończeniu realizacji zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, tj. po 10 latach od rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych na warunkach określonych w ofercie wykonawcy z dnia 23 stycznia 2025 r. (obecny termin składania ofert) w sytuacji, w której warunki udzielenia zamówienia z wolnej ręki (przede wszystkim cena) powinny zostać ustalone na nowo po ukończeniu realizacji zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, mając na uwadze zmiany rynkowe czy niemożliwą do przewidzenia dynamikę wzrostu cen; b) ustalenia przez Zamawiającego drastycznie krótkiego terminu rozpoczęcia realizacji Części I oraz Części II zamówienia (wchodzących w zakres przedmiotu Postępowania), który w rzeczywistości jest niemożliwy do dochowania, tj. Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy w sytuacji, w której minimalny okres dostawy autobusów (wykorzystywanych w ramach realizacji zamówienia i spełniających wymagania Zamawiającego) wynosi minimum 12 miesięcy (365 dni); (2) art. 138 ust. 1 Pzp w zw. z art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego, nie uwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia terminu składania i otwarcia ofert, co uniemożliwia prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty, a przez to prowadzi do naruszenia podstawowych zasad systemu zamówień publicznych, w tym zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; (3) art. 3531 k.c.2, jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy (Wzoru Umowy) i jego załączników postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Wzoru Umowy, a co za tym idzie niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: (a) w § 4 Wzoru Umowy poprzez (m.in.): (i) zastosowanie limitu waloryzacji stawki bazowej za jeden wozokilometr – nie czyni zadość powyższemu obowiązkowi; (ii) dobrane przez Zamawiającego parametry, tj. bezwzględne procenty [10 %] – nie odpowiadają istocie i specyfice Zamówienia; (iii) „przepadanie” wzrostu wskaźnika ponad 10 % na przełomie lat i tym samym zaniżanie jego wartości początkoworocznej; (b) w § 5 pkt. 30 Wzoru Umowy poprzez wymaganie zatrudniania przez Odwołującego wszystkich kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora w okresie obowiązywania Umowy na podstawie umów o pracę, co stanowi zobowiązanie nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego); (c) w § 12 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez (m.in.) założenie, że Operator ponosi nieograniczoną odpowiedzialność za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot Wzoru Umowy, co stanowi istotny wyjątek od ustawowego rozłożenia ryzyka szkody opierającego się na zasadzie zawinienia i podlegającego stopniowaniu i w sposób w całości nieuzasadniony – wobec okoliczności, w jakich Zamówienie ma być realizowane – prowadzi do nadmiernego rozszerzenia granic odpowiedzialności odszkodowawczej Operatora; ( d) § 3 ust. 1 pkt 2) Wzoru Umowy w zw. z § 18 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez (m.in.) wyłączenie odpowiedzialności Zamawiającego wobec Operatora z jakiegokolwiek tytułu oprócz obowiązku zapłaty wynagrodzenia, co w sposób w całości nieuzasadniony prowadzi do nadmiernego zawężenia granic odpowiedzialności Zamawiającego, zarazem sprzeczny z art. 473 § 2 k.c.; (e) w załączniku nr 2 do Wzoru Umowy [Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego] poprzez (m.in.) wyłączenie przez Zamawiającego Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy z katalogu niezgodności o charakterze masowym oznacza nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego) obciążenie wykonawcy konsekwencjami ryzyka, za którego wystąpienie wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; (f) w załączniku nr 4 do Wzoru Umowy [Zasady oceny i rozliczania autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM] poprzez (m.in.): (i) wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); (ii) dopuszczenie niedopuszczalnej kumulacji kary umownej; (iii) wprowadzenie kary umownej z tytułu niewykonania świadczeń pieniężnych; (iv) przewidzenia odpowiedzialności Operatora de facto na zasadzie ryzyka; (v) brak wymaganej precyzji w kwalifikacji rodzaju uchybienia mającego skutkować obciążeniem wykonawcy (Operatora) kara umowną; (g) w załączniku nr 6 do Wzoru Umowy [Wymagania wobec kierowców i innych pracowników zatrudnianych przez Operatora do realizacji usług przewozowych] poprzez (m.in.) przewidzenie przez Zamawiającego – dodatkowego, pozaustawowego – wymagania w celu potwierdzenia znajomości języka polskiego przez kierowców oraz pracowników służby zabezpieczenia ruchu do realizacji zadań zleconych przez ZTM stanowiącego wymaganie nadmierne, nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego); (h) w załączniku nr 7 do Wzoru Umowy [Warunki i zasady sprzedaży biletów w pojazdach] poprzez (m.in.) niedopuszczalne przerzucenie na wykonawcę ryzyka ponoszenia dodatkowych kosztów w związku z realizacją Zamówienia; (4) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień Wzoru Umowy w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do każdego z postanowień SWZ oraz Wzoru Umowy zaskarżonych w pkt. I petitum odwołania; W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 27 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, SWZ zawiera co najmniej termin wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie jest udzielane dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych i polega na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy szacowaniu jego wartości, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone, Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy PZP, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 131 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy PZP, Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z art. 433 pkt 2 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 483 KC: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lutego 2025 r. i 11 lutego 2025 r. w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 3a odnoszący się do § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy i zarzut nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszący się do RKW O znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1b, nr 2, zarzut nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszący się do TST1, TST2, POP i OTP na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP, ze względu na cofnięcie ww. zarzutów przez Odwołującego. W dalszej kolejności Izba odniesie się do poszczególnych zarzutów zawartych w odwołaniu. I tak zarzut 1a dotyczący zamówień dodatkowych jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z treścią art. 388 pkt. 2 lit c) Pzp, zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie jest udzielane dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych i polega na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy szacowaniu jego wartości, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone. Oznacza to, iż w opisie przedmiotu zamówienia należy wskazać zakres planowanych usług dodatkowych oraz warunki na jakich zostaną one udzielone. W ocenie Izby, wykonawca na podstawie obecnie przyjętego w SW Z rozwiązania, ma możliwość dokładnego określenia wartości ewentualnego przyszłego świadczenia, przewidzianego w Rozdziale IV pkt. 7 SW Z z uwzględnieniem waloryzacji ceny. Gdyby zaś przyjąć rozwiązanie proponowane przez Odwołującego w ten sposób, iż cena zamawianej usługi byłaby proponowana przez Wykonawcę i jednocześnie wspólnie zaakceptowana przez obie strony, to zdaniem Izby naruszałoby w istocie treść przepisu art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, z uwagi na brak określenia istotnych warunków udzielenia przyszłego zamówienia w tym trybie. Nie można bowiem uznać, że zostałaby spełniona przesłanka wskazania „warunków, na jakich zamówienie zostanie udzielone” w przypadku braku wskazania w treści zamówienia mechanizmu pozwalającego na obliczenie przyszłej ceny świadczenia. Tym samym rację ma Zamawiający, iż: „ Rozwiązanie wskazujące na konieczność przyszłego „dowolnego” ustalenia ceny, jakie proponuje Odwołujący, dodatkowo jeszcze na podstawie oferty Wykonawcy bez żadnych kryteriów pozwalających na jej obecne choćby przybliżone ustalenie, byłoby więc sprzeczne z treścią art. 388 pkt 2 lit. c) Pzp”. Izba zważa, iż niewątpliwie możliwość udzielenia zamówienia dodatkowego w trybie art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP ma wpływ na wycenę oferty w zakresie zamówienia podstawowego, co za tym idzie każdy z wykonawców chcący wziąć udział w niniejszym postępowaniu musi dokonać kalkulacji ceny za realizację całego przedmiotu zamówienia (podstawowego i dodatkowego), niezależnie od tego, że udzielenie zamówienia w tym trybie jest uprawnieniem Zamawiającego, które może, ale nie musi być zrealizowane. Poza tym, nie można tracić z pola widzenia, że przepis art. 388 pkt 2 lit. c ustawy PZP, nie obliguje na wykonawcy realizacji zamówienia w okresie kolejnych 24 miesięcy, jeżeli warunki przyszłego ewentualnego zamówienia nie będą dla niego odpowiednie, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Tymczasem w ocenie Izby, Odwołujący proponuje rozwiązanie, w wyniku, którego usunięto by całkowicie zapis pozwalający na oszacowanie ceny usługi w przyszłości, co byłoby sprzeczne z normą ujętą w art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP poprzez brak wskazania warunków, na których zamówienie miałoby zostać udzielone w przyszłości. Niezależnie od powyższego, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, że „cena nawet zwaloryzowana nie będzie odzwierciedlała realiów rynkowych w momencie udzielenia kolejnego zamówienia”, zwłaszcza biorąc pod uwagę przepisy art. 436 pkt 4 ustawy PZP oraz art. 439 ustawy PZP, w których to ustawodawca wprowadził jednoznaczny obowiązek wskazania zasad waloryzacji świadczenia w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Trudno więc zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że waloryzacja świadczeń byłaby niewystarczającym rozwiązaniem pozwalającym na zachowanie równowagi we świadczeniach wzajemnych stron. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, w żadnym wypadku nie możemy mówić o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, a co za tym idzie podniesiony zarzut przez Odwołującego jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3a dotyczącym waloryzacji, w ocenie Izby jest on zasadny. Izba na samym początku chciałaby wskazać, że nie jest związana żądaniami Odwołującego, a jedynie zarzutami, które częściowo pokrywają się zarzutami Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 5028/24. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie będzie powielać argumentacji dotyczącej waloryzacji, która została opisana w sprawie o sygn. KIO 5028/24. Ze względu na fakt, iż Izba w sprawie o sygn. KIO 5028/24 nakazała Zamawiającemudokonanie zmian w rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z oraz dokonanie zmiany w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy, żądania Odwołującego dotyczące wykreślenia postanowień dotyczących limitów waloryzacji, o których mowa w § 4 ust. 6 pkt 1 i 3 wzoru umowy, jak również postanowień § 4 ust. 12 wzoru umowy i postanowień ujętych w rozdziale VI ust. 4 SW Z, ewentualnie zwiększenie limitu rocznego i kwartalnego waloryzacji do 40%, Izba uznała je jako bezprzedmiotowe. Niezależnie od powyższego, jedynie na marginesie Izba zważa, iż żądanie wykreślenia postanowień dotyczących limitów waloryzacji, ewentualnie zwiększenie limitu rocznego i kwartalnego waloryzacji do 40%, w ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia prawnego (sprzeczność z art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP) ani uzasadnienia ekonomicznego, doprowadzając w ocenie Izby do braku równowagi stron stosunku prawnego, przerzucając de facto na Zamawiającego znaczne ryzyko realizacji zamówienia publicznego. Nie zmienia przy tym oceny Izby, opinia CAS przedłożona przez Odwołującego, która stanowi jedynie stanowisko strony (opinia prywatna). Przechodząc do kolejnego zarzutu, tj. zarzutu 3b poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego w § 5 pkt. 30 Wzoru Umowy wymogu zatrudniania przez Odwołującego wszystkich kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora w okresie obowiązywania Umowy na podstawie umów o pracę, co stanowi zobowiązanie nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. oraz z 2024 r. i ). Izba zważa, iż z powyższej normy prawnej jednoznacznie wynika, iż podstawę prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy, który to określa konstytutywne cechy stosunku pracy, tj. wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że specyfika pracy kierowców, pracowników obsługi technicznej czy nadzoru ruchu nosi wszystkie ww. cechy, wobec czego nie sposób uznać, iż osoby te nie są pracownikami w rozumieniu kodeksu pracy. Potwierdza powyższe m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 745/17, w którym Izba wskazała: „nie ulega wątpliwości, że zatrudnienie kierowców regularnej komunikacji miejskiej, pracowników zaplecza technicznego bazy transportowej oraz dyspozytorów nosi cechy stosunku pracy. Z tych względów omawiany wymóg nie narusza art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, wynika wprost z imperatywnej dyspozycji art. 29 ust. 3a ustawy Pzp”. Tym samym, wymóg Zamawiającego co do zatrudnienia kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora na podstawie umowy o pracę, zważywszy na charakter i zakres planowanych usług, w ocenie Izby z całą pewnością nie stanowi naruszenia ani zasady proporcjonalności ani zasad współżycia społecznego. Z tego też względu, w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3c, w którym to Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw.z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez wprowadzenie w § 12 ust. 1 Wzoru Umowy nieograniczonej odpowiedzialności Operatora za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot zamówienia, co stanowi istotny wyjątek od ustawowego rozłożenia ryzyka szkody i prowadzi do nadmiernego rozszerzenia granic odpowiedzialności odszkodowawczej Operatora, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Odwołujący w treści odwołania na stronie 29 w pkt 85 przytoczył niewłaściwą treść § 12 ust. 1 wzory Umowy, wskazując, iż zgodnie z § 12 ust. 1 wzoru Umowy: „1. Operator odpowiada za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy”, podczas gdy z dokumentacji postępowania wynika, iż § 12 ust. 1 wzoru Umowy brzmi: „1. Operator odpowiada wobec osób trzecich, na zasadach ogólnych za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy.” Biorąc powyższe pod uwagę, w świetle rzeczywistego brzmienia § 12 ust. 1 wzoru Umowy, w ocenie Izby cała argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu odwołania jest bezzasadna. Z tego też względu, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3d, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 k.c. , jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie § 3 ust. 1 pkt 2) oraz § 18 ust. 1 Wzoru Umowy w sposób wyłączający odpowiedzialność Zamawiającego wobec Operatora z jakiegokolwiek tytułu oprócz obowiązku zapłaty wynagrodzenia, co prowadzi do nadmiernego zawężenia granic odpowiedzialności Zamawiającego sprzecznego z art. 473 § 2 k.c, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności, odnosząc się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego § 3 ust. 1 pkt 2 wzoru Umowy ze wskazanymi powyżej przepisami ustawy PZP, Izba zważa, iż nałożony na wykonawcę obowiązek dostosowania pojazdów, którymi będą wykonywane przewozy, stanowi standardową klauzulę umowną zawieraną powszechnie w umowach przewozowych przez organizatorów publicznego transportu zbiorowego, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. W konsekwencji w ocenie Izby obowiązek dostosowania pojazdów do zmian wymogów wynikających z przepisów prawa ma charakter standardowego ryzyka związanego z realizacją kontraktu przewozowego obciążającego operatorów publicznego transportu zbiorowego. Tym samym, nałożenie ww. obowiązku na wykonawcę, zdaniem Izby stanowi przejaw dopuszczalnego rozłożenia ryzyka wynikającego z realizacji umowy, w szczególności, że wykonawca nie ponosi jakiegokolwiek ryzyka związanego z liczbą przewożonych pasażerów oraz z wielkością sprzedaży biletów, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Poza tym, nie można również tracić z pola widzenia, iż niezależnie od popytu na usługi przewozowe, Zamawiający jest zobligowany do zlecenia wykonawcy zakładanej w Umowie rocznej liczby wozokilometrów, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. W związku z powyższym, rację ma Zamawiający, iż: „nałożenie na Wykonawcę obowiązku dostosowania pojazdów do ewentualnych zmian wymogów prawa w przyszłości, nie może zostać uznane za sprzeczne z przepisami Pzp i stanowi dopuszczalny podział ryzyka pomiędzy stronami umowy, a nadto jest przejawem normalnego ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej po stronie Wykonawcy”. W ocenie Izby, przywołana powyżej argumentacja znajduje pełne zastosowanie również do zarzutu naruszenia przepisów ustawy PZP poprzez treść nadaną § 18 ust. 1 wzoru Umowy. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż wynagrodzenie wykonawcy mimo, że zostało ono ukształtowane jako stawka bazowa za wykonywane wozokm, ma de facto charakter ryczałtowy w ramach, którego zdaniem Izby powinny zostać uwzględnione podstawowe ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej, takie jak dostosowania się do wprowadzanych w trakcie trwania umowy wymogów, w tym wynikających ze zmieniających się przepisów prawa, jak również w zakresie innym niż pojazdy, którymi świadczone będą usługi przewozowe. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Odwołujący jest profesjonalistą na rynku przewozowym, co w ocenie Izby skutkuje tym, iż prognoza rentowności świadczonych usług w przyszłości leży po stronie Wykonawcy a nie Zamawiającego. Z tego też względu zarzut ten jest zdaniem Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3e, w którym to Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, poprzez wprowadzenie w załączniku nr 2 do wzoru Umowy [Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego] wyłączenia Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy z katalogu niezgodności o charakterze masowym co oznacza nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego) obciążenie wykonawcy konsekwencjami ryzyka, za którego wystąpienie wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, będzie zobowiązany do wyposażenia i utrzymywania w należytym stanie oraz obsługi elementów Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy. Będą to w szczególności kasowniki biletów umieszczone w pojazdach, umożliwiające skasowanie oraz weryfikacje ważności biletów sprzedawanych przez Zamawiającego. Co istotne, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, System Pobierania Opłat za Przejazdy jest „systemem krytycznym dla Zamawiającego, bowiem jego prawidłowe działanie umożliwia potwierdzanie wnoszenia opłat za przejazdy przez pasażerów”, a „Wszelka nieprawidłowość w tym zakresie może uderzyć bezpośrednio w pasażera – brak możliwości wniesienia opłaty za przejazd (tj. skasowania biletu), a także w Zamawiającego poprzez ograniczenie przychodów z tego tytułu”. Tym samym, Izba doszła do przekonania, iż żądanie Odwołującego o włączenie do katalogu niezgodności o charakterze masowym Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy byłoby w rzeczywistości przerzuceniem ryzyka na Zamawiającego. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż wykluczenie usterki Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy z kategorii usterek masowych ma przede wszystkim na celu zmobilizowanie wykonawcy do utrzymywania sprawności działania Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy, jak również możliwie skuteczne i niezwłoczne usuwanie usterek. Nie można również tracić z pola widzenia, iż w przypadku wprowadzenia wadliwego oprogramowania przez Zamawiającego, wykonawca nie będzie ponosi odpowiedzialności za skutki ewentualnych błędów w konfigurowaniu urządzeń Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy wykonywanym przez Zamawiającego, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Niezależnie od powyższego, Izba nie uznała za uzasadnione twierdzenia Odwołującego co do „cyberataków”, ze względu na fakt, iż System ten jest system z lat 80, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie, a tym samym skuteczność cyberataku na ten system jest w ocenie Izby mało prawdopodobny. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba w żadnym wypadku nie doszukała się naruszenia art. 433 pkt 2 ustawy PZP, czy też art. 439 ust. 1 ustawy PZP. Z tego też względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnośnie zarzutu 3f w zakresie wzoru na punktualność, jest on w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający wprowadził zmianę do pkt. 3.2. Załącznika nr 4 do wzoru umowy poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia: „.2. Jako punktualny traktuje się odjazd, który ma miejsce nie wcześniej niż 60 sekund i nie później niż 239 sekund po zaplanowanej rozkładem jazdy godzinie, z uwzględnieniem wskaźnika swobody ruchu „R” na nowe brzmienie: „3.2. Jako punktualny traktuje się odjazd określony w pkt. 3.1. a), dla którego oba cząstkowe współczynniki niepunktualności Po oraz Pp wyliczone zgodnie z metodologią określoną w pkt. 3.4., mają wartość równą 0. Jako punktualny traktuje się przyjazd określony w pkt. 3.1. b), dla którego cząstkowy współczynnik niepunktualności Po, wyliczony zgodnie z metodologią określoną w pkt. 3.4. ma wartość równą 0.”. W ocenie Izby zarzut Odwołującego, jakoby zniesienie tolerancji przyspieszeń odjazdów miało negatywny wpływ na Wykonawcę jest bezprzedmiotowy, ponieważ czas tolerancji stosowanej dotychczas dla odjazdów przed czasem, został dodany do tolerancji dla odjazdów opóźnionych. Tym samym, sytuacja Wykonawcy nie uległa zmianie względem innych podmiotów, gdyż niezależnie od wartości wskaźnika E (0 lub 1), podstawowe okno czasowe dla kwalifikacji odjazdu jako punktualny, wynosi w każdym przypadku 300 sekund. Jednocześnie Izba zważa, iż dotychczas tolerancja obejmowała odjazd od 1 min przed czasem do 3 min po czasie, a w chwili obecnej podstawowa tolerancja to 0 min przed czasem do 4 min po czasie. Izba również nie uznała za zasadny zarzut dotyczący stosowanie różnych systemów oceny punktualności, ze względu na to, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „zmiany takie są niezbędne z uwagi na zmienność uwarunkowań technologicznych, w których funkcjonuje komunikacja miejska oraz doświadczenia nabywane przez Zamawiającego”. Izba powyższe twierdzenia Zamawiającego uznała jako racjonalne i logiczne. W ocenie Izby, żądanie Odwołującego mające na celu utrzymanie możliwości odjazdów przed czasem, a także możliwość dalszego zwiększania dopuszczalnego przyspieszenia względem rozkładu, stanowi działanie sprzeczne z interesem pasażera transportu publicznego, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający. Tym samym argumentacja Zamawiającego jest jak najbardziej prawidłowa, który wskazał, iż:„ Z perspektywy pasażera, sytuacja odjazdu autobusu przed czasem jest tożsama z brakiem odjazdu – a więc sytuacją, w której pasażer stawił się na przystanku np. 30 sekund przed rozkładowym odjazdem, a autobus już odjechał.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, iż nie ma podstaw do uznania żądań Odwołującego co do modyfikacji wzoru w zakresie wskaźnika E. Nie można również tracić z pola widzenia, iż w szczególnych okolicznościach zaburzeń funkcjonowania komunikacji w zakresie całej sieci, Zamawiający może w stosunku do wszystkich pojazdów uruchomić zwiększoną tolerancję w zakresie przyspieszenia w celu przywrócenia normalnego trybu funkcjonowania komunikacji, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Z tego też względu, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3f w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy w załączniku nr 4 do Wzoru Umowy [Zasady oceny i rozliczania autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM] poprzez (m.in.): wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); dopuszczenie niedopuszczalnej kumulacji kary umownej; wprowadzenie kary umownej z tytułu niewykonania świadczeń pieniężnych; przewidzenia odpowiedzialności Operatora de facto na zasadzie ryzyka; brak wymaganej precyzji w kwalifikacji rodzaju uchybienia mającego skutkować obciążeniem wykonawcy (Operatora) karą umowną, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu wprowadzenia rażąco wygórowanych kar oraz wniosku o wprowadzenie limitu dziennego, Izba zważa, iż art. 436 pkt 3 ustawy PZP nie narzuca Zamawiającemu dodatkowych wymogów w zakresie ustalenia limitu kar. W ocenie Izby, Zamawiający wprowadzając limit kar umownych czyni zadość wymaganiu określonemu w art. 436 pkt 3 ustawy PZP. Tym samym Zamawiający wprowadzając limit kar dopełnił wymogów ustawowych, a zatem w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 ustawy PZP jest bezpodstawny. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, nie sposób uznać, iż brak dodatkowego limitu dziennego będzie również przesądzał o wygórowanym charakterze zastrzeżonych kar przez Zamawiającego. Należy bowiem zauważyć, iż: „Wykonawca znając granicę dzienną kary za daną nieprawidłowość w świadczeniu usług mógłby kalkulować opłacalność jej ponoszenia z ewentualnymi kosztami usunięcia niezgodności ze szkodą dla jakości świadczenia usługi pasażerom”, dlatego też zdaniem Izby brak jest zasadności wprowadzenia dodatkowego limitu dziennego. Nadto Izba zważa, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający konstruując kary umowne, może dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Jak słusznie zauważa Zamawiający, kara umowna pełni nie tylko funkcję odszkodowawczą, ale również stymulacyjną, dyscyplinującą wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia. Przy czym, nie można również tracić z pola widzenia, iż ustanowienie przez Zamawiającego możliwości naliczania wysokich kar umownych nie ogranicza prawa wykonawcy do zwrócenia się do sądu powszechnego o dokonanie oceny, czy naliczona kara umowna będzie rażąco wygórowana, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Tym samym, powyższe zarzuty są w ocenie Izby niezasadne. Odnosząc się do zarzutu określenia wysokości kar w odniesieniu do stawki brutto, Izba zważa, iż w załączniku nr 4 do wzoru Umowy pt. „Zasady oceny i rozliczenia autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM”, Zamawiający określił kary umowne związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem usług przewozowych, gdzie w pkt 4 w tabeli wskazano nieprawidłowości stanowiące podstawę do naliczenia kar oraz ich wysokość stanowiącą wielokrotność stawki za jeden wozokm brutto. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zastosowanie stawki brutto za jeden wzkm jako podstawy dla obliczania kar umownych, wiąże ich wysokość z wynagrodzeniem wykonawcy, a nadto stanowi prosty do zastosowania i zindywidualizowany dla danego Operatora, przelicznik. W związku z powyższym, Izba nie znalazła podstaw dla przyjęcia do obliczania kar umownych stawki za wzkm netto, które w takim przypadku odnosiłyby się jedynie do części wynagrodzenia płatnego przez Zamawiającego. Tym samym rację ma Zamawiający, że: „Proponowany przez Odwołującego sposób obliczania kary, powodowałby jej oderwanie od oszacowanej szkody i zaburzał jej inne funkcje”. Nadto Izba zważa, iż Odwołujący twierdząc, że zastrzeżone kary umowne mają charakter wygórowany, żądając ich obniżenia, nie wskazał w treści odwołania uzasadnionych argumentów, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów, które by potwierdzały wygórowany charakter zastrzeżonych kar umownych, o czym świadczy lakoniczne uzasadnienie określone w pkt 1 tabeli zawartej w odwołaniu (strona 36 odwołania). Z tego względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu określenia otwartego katalogu przesłanek naliczania kar umownych, poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego określeń „w szczególności”, „między innymi” lub „m.in.”, „itp.”, „etc” i innych (tym podobnych), to Izba zważa, iż sam Odwołujący stosuje nomenklaturę podobną w zarzucie dotyczącym OSP1, domagając się wprowadzenia zapisu „ w tym”, co już tylko z tego powodu w ocenie Izby zarzut ten jest bezpodstawny. Niezależnie od powyższego, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, iż kary umowne określone w pkt 4 załącznika nr 4 do wzoru Umowy mają charakter niedookreślony. W ocenie Izby jest wręcz przeciwnie, ponieważ, jak słusznie zauważa Zamawiający „w dużej części kary sformułowano wprost jako określone uchybienie”, wskazując przykładowo symbol TMW1 i TBK, w których wskazano opis nieprawidłowości i wartość kary. W związku z powyższym, w ocenie Izby nie sposób uznać, iż przesłanki naliczania kar umownych zostały określone w sposób niejednoznaczny, czy też niejasny. Z tego też względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Izba teraz odniesie się do poszczególnych zarzutów ujętych w tabeli w pkt 4 Załącznika nr 4 do Wzoru umowy, w którym to załączniku nr 4 pt. „Zasady oceny i rozliczenia autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM” Zamawiający określił kary umowne związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem usług przewozowych. PWY Izba wskazuje, iż symbol PW Y dotyczy wykroczenia służbowego pracownika operatora, a w ocenie Odwołującego zastrzeżona tam kara umowna jest niekonkretna. Izba nie zgadza się z powyższym poglądem Odwołującego. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż żądanie wykreślenia „niezameldowanie się kierowcy służbie nadzoru ruchu” (lit. h) jest w ocenie Izby niezasadne. Należy bowiem zwrócić uwagę, że wśród obowiązków określonych w § 5 pkt. 16 wzoru Umowy znajduje się odwołanie do konieczności przestrzegania obowiązków określonych w Załączniku nr 5 do wzoru Umowy, którego częścią jest załącznik nr 5.1 i który reguluje Tryb Sterowania Bezpośredniego (TSB). Izba zważa, iż w opisie prowadzenia trybu TSB, w punkcie 1.2 Załącznika nr 5.1 do wzoru Umowy został wskazany obowiązek podporządkowania się kierującego poleceniom operatora prowadzącego TSB, w tym ZTM, tj.służbom nadzoru ruchu, gdzie jednym z elementów prowadzenia TSB może być konieczność zameldowania się kierowcy celem otrzymania dalszych poleceń co do realizacji rozkładu jazdy. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Zamawiający, iż: „Brak wypełnienia takiego obowiązku może mieć konsekwencje dla możliwości przewozu pasażerów”, a co za tym idzie w ocenie Izby Zamawiający w takiej sytuacji jest jak najbardziej uprawniony do naliczania kary umownej. Z kolei odnosząc się do zarzutu dotyczącego kary za odmowę udzielenia informacji dotyczącej punktualności kursowania (lit. p) oraz trasy kontrolowanego pojazdu z krańca (lit. v), Izba zważa, iż Zamawiający jako organizator publicznego transportu zbiorowego, jest zobowiązany do nadzoru nad funkcjonowaniem komunikacji miejskiej, w szczególności w zakresie jej punktualności. Oznacza to, iż jednym z podstawowych aspektów nadzoru jest zbieranie informacji o przewozach oraz reagowanie na zaistnienie nieplanowanych okoliczności, a które to informacje, służba nadzoru ruchu ZTM może pozyskiwać bezpośrednio od kierowców. Co istotne, inspektorzy nadzoru ZTM są odpowiednio przeszkoleni ze szczególnym uwzględnieniem zasad bezpieczeństwa ruchu oraz zapewnienia bezpieczeństwa komunikacji, tym samym w ocenie Izb…