Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…

…Sygn. akt: KIO 2888/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 11 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2025 r. przez wykonawcę Hitachi Rail GTS Polska sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Hitachi Rail GTS Polska sp. z o.o. w Warszawie, kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% wartości kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 2888/25 Uzasadnienie Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie dialogu konkurencyjnego, na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Zabudowa Systemu ERTMS ETCS Poziom 1 Limited Supervision”, wewnętrzny identyfikator: 9090/IRZR1/02916/02538/25/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE w dniu 2 czerwca 2025 r., pod nr: 2025/S 104-350915. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 14 lipca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Hitachi Rail GTS Polska sp. z o.o. w Warszawie (dalej: „Hitachi” albo „Odwołujący”) od zaniechania przez Zamawiającego przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas niezbędny na przygotowanie tych wniosków, pomimo wystąpienia przez wykonawcę z takim wnioskiem. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 384 pkt 1 PZP, w zw. z art. 131 ust. 1 PZP, poprzez nieprzedłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas niezbędny na przygotowanie tych wniosków, w szczególności wobec skali i złożoności przedsięwzięcia objętego postępowaniem, jak również innych dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, pomimo wystąpienia przez wykonawcę z takim wnioskiem, co narusza zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności postępowania. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgodnie z pytaniem wykonawcy nr 12, na które Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 4 lipca 2025 r. (znak pisma: PZ.292.883.2025.7), tj. co najmniej do dnia 14 sierpnia 2025 r. Jak podniósł w uzasadnieniu odwołania, zmodyfikowany przez Zamawiającego w dniu 4 lipca 2025 r. termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie uwzględnia czasu niezbędnego na przygotowanie tych wniosków, co bezpośrednio przekłada się na czas, w którym wykonawcy są zobowiązani do pozyskania i/lub wytworzenia dokumentów wskazanych w pkt 9.6 oraz 9.7 OPIW. Wskazał, że istotne jest, iż Zamawiający jest uprawniony do żądania przedłożenia tych dokumentów niezwłocznie po zapoznaniu się ze złożonymi wnioskami, a tym samym nawet w ciągu 1-2 dni liczonych od terminu na ich złożenie. Do postępowania żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 25 lipca 2025 r., Odwołujący oświadczył, że cofa w całości odwołanie i wnosi o zwrot wpisu o odwołania. Termin rozprawy w niniejszej sprawie nie został wyznaczony przed złożeniem oświadczenia o cofnięciu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, w tym prawidłowo uiszczono wpis w kwocie 20 000,00 PLN na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych w terminie właściwym do wniesienia odwołania. Odwołujący Hitachi przed terminem rozprawy oświadczył na piśmie, że cofa odwołanie. Wobec powyższego, w świetle art. 568 pkt 1) PZP, konieczne stało się umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Jak wynika z powyższego, cofnięte odwołanie nie może być przedmiotem rozpatrzenia przez Izbę, zatem postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437 ze zm.), z których wynika, że jeżeli postępowanie zostało umorzone na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 1493/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Małgorzata Jodłowska Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2025 r. na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie przy udziale uczestników: 1.wykonawcy Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2.wykonawcy Iltron Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1493/25 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. ​ U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn.: Usługa wdrożenia i utrzymania systemu sterowania i zarządzania oświetleniem na terenie m.st. Warszawy; sprawa nr: ZDM/UM/DZP/37/PN/15/25 ​ (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S68 223506-2025. W dniu 17 kwietnia 2025 r. wykonawca Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na sformułowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej „SW Z”) i ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp — poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na wymaganie wykazania przez wykonawcę realizacji usługi polegającej na wykonaniu „c) dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 5 000 kontrolerów opraw oświetleniowych w ramach jednego zamówienia/umowy” (pkt 7.2.2.1 lit. c SW Z), podczas gdy wskazana ilość oraz zakres wymaganych usług jest nieadekwatny do oceny kompetencji wykonawców do wykonania zamówienia w odniesieniu do charakterystyki, zakresu, stopnia złożoności, warunków realizacji zamówienia, określonych przez Zamawiającego, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności,; 2)art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp poprzez opisanie w pkt 7.2.2.4. lit. b, d i e warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieodnoszący się do umożliwienia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, gdyż wymaganie, by wykonawca posiadał: b/ wdrożony i funkcjonujący system ochrony danych osobowych w chmurze zarządzania bezpieczeństwem informacji, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakością w zakresie normy PN-ISO/EC 27018 lub EN ISO/JEC 27018, dotyczący ochrony danych i prywatności, w szczególności w zakresie danych osobowych, (…) d/ wdrożony i funkcjonujący system bezpieczeństwa usług chmurowych, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakością w zakresie normy PN-ISO/EC 27017 lub EN ISO/IEC 27017, w zakresie bezpieczeństwa w chmurze obejmujący zasady cyberbezpieczeństwa, najlepsze praktyki, zabezpieczenia i technologie, które chronią dane, aplikacje i infrastrukturę chmury, e/ wdrożony i funkcjonujący system zarządzania jakością, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakości w zakresie normy PN-ISO/IEC 9001 lub EN ISOJEC 9001 w zakresie zarządzania jakością, poprawą jakości oraz świadczeniem usług,” jest nadmiarowe, nie pozwala na dokonanie oceny zdolności Wykonawcy do realizacji zamówienia, a także w sposób nieuzasadniony eliminuje wykonawców nieposiadających wdrożonych w swoich organizacjach ww. systemów; 3)art. 99 ust. 1, 2, 4, 5 i 6 w zw. zart. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. zart. 431, art. 433 pkt 3, art. 449 ust. 2 w zw. z art. 353 (1) kodeksu cywilnego (dalej „kc") oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez: a.opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; b.określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech dostaw lub usług w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do jego wartości i celów, c.opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, d.przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty, a także w sposób nieproporcjonalny, e.wprowadzenie do SW Z postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia SW Z, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję; f.wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia sprzecznego z art. 449 ust. 2 PZP, mającego umożliwić Zamawiającemu skorzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy także w sytuacjach innych, niż niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez Wykonawcę umowy; w zakresie zapisów dokumentacji zamówienia szczegółowo wskazanych i opisanych w uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu 3 w punktach od 1 do 11 4)Art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. art. 353" KC w zw. zart. 8 PZP poprzez ograniczenie możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia do 15 % ($ 15 ust. 23 projektowanych postanowień umownych) wartości pierwotnego wynagrodzenia, gdy tymczasem takie ograniczenie nie uwzględnia realnych wahań cen rynkowych, prowadząc do przerzucenia nadmiernego ryzyka gospodarczego wyłącznie na wykonawcę, a tym samym narusza zasadę proporcjonalności, równowagi kontraktowej oraz swobody umów, zwłaszcza w świetle czasu trwania umowy w zakresie prawa opcji; 5)Art. 131 ust. 1 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert ​w postępowaniu, nieuwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia. W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SW Z w sposób szczegółowo opisany w treści uzasadnienia odwołania, a także, w następstwie ww. modyfikacji, wprowadzenie stosownych zmian w pozostałych dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Itron Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego po stronach do których zgłosili przystąpienia. W dniu 12 maja 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, a to w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1, 2 (częściowo), 3 pkt 1), 2), 3), 5), 6) i 8) (częściowo), 10) i​ 11) oraz zarzutów nr 4 i 5 Odwołania. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że wnosi o​ oddalenie odwołania w pozostałej części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 1, 2 i 3 Odwołania. Ponadto w dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut oznaczonego w odwołaniu nr 2. W dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie Zamawiającego – wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie złożył oświadczenie zgodnie z którym nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący złożył oświadczenie, zgodnie z którym wycofał odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego tj. zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 3 pkt 4), 7), 8) oraz 9). Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2177/22 POSTANOWIENIE z dnia 29 sierpnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Ever Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Lublinie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Ever Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2177/22 Uz as adnienie Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Lublinie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa kompleksowego utrzymania czystości - zadanie nr 1” (nr ref. UM-ZP-262-40/22). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 152-434924. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 19 sierpnia 2022 r. wykonawca Ever Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, wskazując na naruszenie: 1. art. 131 ust. 1 i 134 ust. 1 pkt 6 i pkt 15 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ustawy Pzp poprzez wskazanie terminu składania ofert na dzień, w którym nie jest jeszcze znane minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące w 2023 r., będące kluczowym elementem cenotwórczym oferty, a w konsekwencji naruszenie zasad uczciwej konkurencji i efektywności ekonomicznej poprzez doprowadzenie do nieporównywalności ofert złożonych przez wykonawców szacujących ww. ryzyko w sposób całkowicie subiektywny i hipotetyczny; 2. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, tj. z pominięciem faktu, że w dacie składania ofert nie jest znane minimalne wynagrodzenie za pracę w 2023 r. będące kluczowym elementem cenotwórczym oferty; 3. art. 83 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia w par. 19 ust. 3 pkt 13 projektu umowy w sposób eliminujący realną możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy, czyniący ją jedynie pozorną; 4. art. 239 ust. 1 i 241 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 i art. 17 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert pn. „Zatrudnienie osób bezrobotnych lub poszukujących pracy” w sposób naruszający zasadę proporcjonalności - poprzez szczególną promocję wykonawców, którzy zatrudnią do realizacji zamówienia osoby bezrobotne/poszukujące pracy, podczas gdy aktualny poziom bezrobocia wynoszący obecnie zaledwie 4,9% jest najniższy od ponad 30 lat oraz zasadę uczciwej konkurencji i zasadę efektywności - poprzez punktowanie ofert za spełnienie warunku, któremu w aktualnej sytuacji społeczno-gospodarczej bardzo trudno sprostać, a który nie przekłada się wydatnie na efekty zamówienia w obliczu szczególnie niskiej stopy bezrobocia w Polsce Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. przedłużenia terminu składania ofert co najmniej do dnia 16.09.2022 r., z uwagi na fakt, że do dnia 15.09.2022 r. będzie już znana wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 r.; 2. zmiany umownych zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy określonych w paragrafie 19 ust. 3 pkt 13 projektu umowy poprzez: - umożliwienie zmiany wynagrodzenia wcześniej niż po upływie 12 miesięcy realizacji umowy, tj. wówczas, gdy znany będzie komunikat Prezesa GUS do którego odwołuje się projekt umowy. Wskazana zmiana polegałaby wówczas na zmianie dotychczasowego brzmienia par. 19 ust. 3 pkt 13 c) projektu umowy następującą treścią: „zmiana wynagrodzenia Wykonawcy może następować nie częściej niż raz w roku przy czym pierwsza nie wcześniej niż po ogłoszeniu komunikatu Prezesa GUS w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w 2022 r.”; - umożliwienie zmiany wynagrodzenia gdy ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia zmienią się o co najmniej 5% [a nie 15% - jak dotychczas w par. 19 ust. 3 pkt 13 a) projektu umowy] wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych za rok ubiegły w stosunku do roku poprzedniego, publikowany przez Główny Urząd Statystyczny; 3. usunięcie z ogłoszenia i dokumentów zamówienia kryterium oceny ofert pn. „Zatrudnienie osób bezrobotnych lub poszukujących pracy.” Izba ustaliła, iż w terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w piśmie z dnia 26 sierpnia 2022 r. oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu oraz wniósł o rozważenie możliwości umorzenia postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym, bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, natomiast po jego stronie w ustawowym terminie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 4 …

…Sygn. akt: KIO 400/23 WYROK z 27 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 27 lutego 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 lutego 2023 r. przez wykonawcę: PORR S.A. z​ siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie działającego w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie im. prof. T.S. z siedzibą w Szczecinie, przy udziale wykonawców: 1.Korporacja Budowlana Doraco sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, 2.Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 3.Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutów nr 3, 4, 7 w części dotyczącej § 22 ust. 15, ​ § 37 ust. 1 pkt 22 oraz § 42 Wzoru Umowy (Załącznik nr 2 do Specyfikacji warunków zamówienia) oraz zarzutu nr 8. 2.W pozostałym zakresie umarza postępowanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie działającego w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie im. prof. T.S. z siedzibą w Szczecinie kwotę 4 152 zł 00 gr (cztery tysiące sto pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) jako zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia, noclegu i dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………..…………………………… Sygn. akt: KIO 400/23 Uzasadnie nie Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie działającego w imieniu własnym oraz w imieniu i​ na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie im. prof. T.S. z siedzibą w Szczecinie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa budynku kliniczno-dydaktyczno-badawczego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Unii Lubelskiej ​ Szczecinie”, numer referencyjny: DZP-240/3/PN/2023. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 lutego 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 025-071614. 13 lutego 2023 r. wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie dotyczące niezgodnego z przepisami sformułowania warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu: 1.nieproporcjonalne oraz nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia i potrzeb Zamawiającego ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie: i.doświadczenia Inżyniera systemu BMS przez wymaganie przedstawienia wyłącznie doświadczenia zawodowego nabytego podczas pełnienia funkcji Koordynatora lub Kierownika budowy, z wyłączeniem możliwości wykazania doświadczenia nabytego jako kierownik robót elektrycznych, oraz ii.doświadczenia Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) przez wymaganie wykazania doświadczenia nabytego wyłącznie przy budowie, przebudowie lub rozbudowie laboratoriów, wyłączeniem możliwości wykazania doświadczenia nabytego przy projektowaniu innych pomieszczeń ​ o podwyższonej sterylności oraz wprowadzenie wymagania przedstawienia wyłącznie projektów, które zostały wybudowane i uzyskały ostateczne ​ lub prawomocne pozwolenie na użytkowanie; 2.nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia przez nałożenie obowiązku wykonania: i.instalacji tlenu i instalacji gazów medycznych z rur miedzianych określonej kategorii oraz uzyskania certyfikacji pojedynczych elementów, a nie certyfikacji całych instalacji tlenu i gazów medycznych; ii.wykonania poczty pneumatycznej w formie rozszerzenia istniejącej instalacji poczty pneumatycznej Sumetzberger w sytuacji, gdy systemy poczty w nowym budynku i istniejącym szpitalu nie będą zintegrowane; 3.nieprawidłowy opis sposobu obliczenia ceny przez ustalenie w formularzu oferty nieadekwatnego do specyfiki zamówienia i charakteru wynagrodzenia limitu ​ za wykonanie Dokumentacji projektowej; 4.wyznaczenie terminu składania i otwarcia ofert na dzień 3 marca 2023 r. mimo, ​ że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert ​ z uwagi na zakres i formułę realizacyjną niniejszego zamówienia („zaprojektuj ​ i buduj”); 5.zastrzeżenie osobistego wykonania przez konsorcjanta części zamówienia, ​ w odniesieniu do których doświadczenie lub kadra konsorcjanta zostały wskazane ​ w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VI SWZ; 6.nieprawidłowy (tj. z pominięciem warunków rynkowych i potrzeb Zamawiającego) opis kryterium równoważności przez dopuszczenie rozwiązań równoważnych w zakresie parametrów wyrażonych liczbowo z tolerancją ograniczoną do +1- 3%; 7.ukształtowanie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (tj. postanowień projektu umowy) w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności ​ z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; 8.przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji ​ i równego traktowania wykonawców oraz ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów selekcji oraz postanowień przyszłej umowy z naruszeniem zasad proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania zmiany treści ogłoszenia i SWZ, w tym warunków przyszłej umowy ​ w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania. W odpowiedzi na odwołanie z 23 lutego 2023 r. Zamawiający oświadczył o uwzględnieniu części zarzutów i zadeklarował zamiar dokonania wynikających z tego oświadczenia zmian SWZ oraz załączników do SWZ. W konsekwencji w toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący złożył oświadczenie o​ wycofaniu zarzutów odwołania za wyjątkiem: a)Zarzutu nr 3 - zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp przez nieprawidłowe rozbicie w formularzu oferty wynagrodzenia, tj. ustalenie zaniżonego limitu (1,2%) za wykonanie prac projektowych, b)Zarzutu nr 4 – zarzutu naruszenia art. 16 Pzp pkt 1-3 w zw. z art. 131 ust. 1 i art. 138 ust. 1 Pzp przez wyznaczenie terminu składania i otwarcia ofert na dzień 3 marca 2023 r. mimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert z uwagi na zakres i formułę realizacyjną niniejszego zamówienia („zaprojektuj ​ i buduj”), c)Zarzutu nr 7 – zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 433 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 Kc, art. 483 § 1 Kc i art. 5 Kc (oraz pozostałych przepisów Pzp i Kc wskazanych w uzasadnieniu odwołania) przez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę swobody umów, zasady współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron, przez ustalenie w: A.§ 22 ust. 15 obowiązku pokrycia przez Wykonawcę kosztów badań jakości materiałów wykonanych na każde żądanie Zamawiającego, B.§ 37 ust. 1 pkt 22 wysokiej kary (40 000 zł) za każdy przypadek braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, C.§ 42: -limitu waloryzacji na poziomie 5% wynagrodzenia Wykonawcy netto, -dokonywanie pierwszej waloryzacji po upływie 6 miesięcy waloryzacji, -klauzula waloryzacyjna nie jest automatyczna (wymagany jest aneks ​ do umowy), -ograniczenie waloryzacji jedynie do robót mieszczących się w terminie realizacji, d)Zarzutu nr 8 – zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów selekcji oraz postanowień przyszłej umowy z naruszeniem zasad proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący, biorąc pod uwagę zmiany SW Z i Wzoru Umowy wynikające z oświadczenia Zamawiającego o częściowym uwzględnieniu odwołania, w zakresie tych zarzutów wniósł o​ wprowadzenie następujących zmian SWZ i Wzoru Umowy: 1.Zarzut nr 3 - podwyższenie w pkt 1 formularza oferty limitu ceny za wykonanie prac projektowych do 5%. tj. nadanie następującego brzmienia zastrzeżeniu zamieszczonym pod tabelą „*Nie więcej niż 1,2% 5% całkowitej ceny oferty brutto”. 2.Zarzut nr 4 - wydłużenie terminu składania i otwarcia ofert do dnia 18 kwietnia 2023 r. (pkt IV.2.2 i pkt IV.2.7 ogłoszenia oraz rozdział XII ust. 1 i ust. 5) SWZ. 3.zarzut nr 7: A.nadanie § 22 ust. 15 następującego brzmienia: „Koordynator IN lub Inspektor Nadzoru może w każdym czasie żądać od Wykonawcy wykonania i przedłożenia odpowiednich badań dotyczących jakości materiałów, które mają być użyte przy realizacji przedmiotu Umowy, wykonanych przez Laboratorium, o którym mowa ​ w ust. 14 Badania zostaną wykonane na koszt Wykonawcy, w terminie wyznaczonym przez Koordynatora IN lub Inspektora Nadzoru, uwzględniającym czas niezbędny na wykonanie badańWykonawca ponosi koszt badań, których wyniki nie potwierdzą wymaganej jakości materiałów. W sytuacji gdy badania potwierdzą wymaganą jakość materiałów koszt badania ponosi Zamawiający”, B.nadanie § 37 ust. 1 pkt 22 następującego brzmienia: „w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom ​ lub dalszym podwykonawcom - w wysokości 2 000,00 (dwa tysiące) złotych ​ za każdy przypadek takiego naruszenia”, C.zmianę § 42 polegającą na: -ustaleniu limitu waloryzacji na poziomie 25% wynagrodzenia Wykonawcy netto; -wprowadzeniu zasady, zgodnie z którą waloryzacja może zostać dokonana począwszy od pierwszej płatności; -skreśleniu postanowienia przewidującego waloryzację jedynie do robót mieszczących się w terminie realizacji. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 3 W pkt 1 formularza oferty Zamawiający dokonał rozbicia ceny, tj. wyodrębnił cenę z​ a wykonanie prac projektowych, nadzór autorski nad realizacją robót oraz wykonanie cyfrowego modelu powykonawczego obiektu (model BIM), zastrzegając, że wartość tych prac nie może stanowić więcej niż 1,2% całkowitej ceny oferty brutto. Przepisy Pzp nie regulują kwestii sposobu określania wynagrodzenia należnego wykonawcy, ​ tym nie określają obowiązkowych zasad dotyczących dokonywania przez Zamawiającego opisu sposobu obliczenia w ceny przez wykonawcę. Jednakże sposób obliczenia ceny powinien być dostosowany do specyfiki danego zamówienia oraz rodzaju wynagrodzenia przewidzianego przez Zamawiającego w projektowanych postanowieniach umownych. Ustalony przez Zamawiającego limit wartości prac projektowych całkowicie pomija fakt, ​że większość wykonawców nie posiada własnego biura projektowego i zmuszona jest d​ o nabywania tego typu usługi na rynku zewnętrznym. W związku z tym, z dużym prawdopodobieństwem, niemożliwe będzie uzyskanie świadczenia o należytej jakości ​ ramach limitu ustalonego przez Zamawiającego. Należy bowiem zauważyć, że w ramach tego zamówienia konieczne w będzie wykonanie zamiennego projektu budowlanego oraz projektów wykonawczych i uzyskanie zamiennego pozwolenia na budowę, a następnie zapewnienie nadzoru autorskiego (§ 3 ust. 1 i ust. pkt 1 Wzoru Umowy). Zamawiający wymaga wykonania modelu BIM dotyczącego obiektów będących przedmiotem Umowy (§ 3 ust. 2 pkt 6 Wzoru Umowy). Zastosowanie modelowania BIM w istotny sposób podwyższa koszty prac projektowych. Jednocześnie powyższy limit jest sprzeczny z zasadami ustalania wartości prac projektowych określonymi w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. ​ sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac w projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U.2021.2458). Zgodnie z § 10 ust. 1 r​ ozporządzenia, planowane koszty prac projektowych oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego i planowanych kosztów robót budowlanych, według wzoru: WPP = W% x WRB, ​ którym poszczególne symbole oznaczają: WPP - planowane koszty prac projektowych; w ​ % - wskaźnik procentowy; WRB - planowane koszty robót budowlanych. W Natomiast wysokość wskaźnika procentowego (W) ustalono w pkt 1 Załącznika nr 1 d​ o ww. rozporządzenia. W przypadku tego zamówienia dla budynku, który należałoby zaliczyć d​ o kategorii VI, przy zakładanej wartości inwestycji powyżej 200 000 000,00 zł, wskaźnik procentowy (W) wynosi odpowiednio 5,7%. Z tych względów uzasadniony jest wniosek Odwołującego o podwyższenie limitu prac projektowych ustalonego przez Zamawiającego. Zarzut nr 4 Zamawiający wyznaczył termin składania i otwarcia ofert na dzień 3 marca 2023 r. (​ po częściowym uwzględnieniu odwołania – na 20 marca 2023 r. – Odwołujący podtrzymał swoją argumentację) mimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i​ skalkulowanie ofert z uwagi na zakres i formułę realizacyjną niniejszego zamówienia („zaprojektuj i buduj”). Aktualny termin składania ofert jest zatem nierealny. Termin ten nie uwzględnia czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty, a w konsekwencji ogranicza krąg potencjalnych oferentów. Zgodnie z art. 131 ust. 1 Pzp, Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i​ złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone. Powyższy przepis „ma charakter gwarancyjny i zobowiązuje zamawiających do uwzględnienia przy wyznaczaniu terminów złożoności zamówienia, a także czasu potrzebnego n​ a sporządzenie ofert. Terminy powinny być zatem ustalane indywidualnie, w zależności o​ d rodzaju udzielanego zamówienia, oraz powinny uwzględniać przy szacowaniu ich długości daty kalendarzowe, np. okresy świąt państwowych, które faktycznie ograniczą czas przeznaczony na przygotowanie oferty. Ustalenie właściwego terminu składania ofert zwiększa szanse zamawiającego na osiągnięcie większej konkurencyjności ofert” (Skubiszak-Kalinowska l., Wiktorowska E., Prawo zamówień publicznych, Komentarz aktualizowany, Lex). Zamawiający w niniejszym postępowaniu konsekwentnie pominął tę dyrektywę. Zarzut nr 7 Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji warunków zamówienia, która zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP powinna zawierać postanowienia projektowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże swoboda Zamawiającego ​ kształtowaniu przyszłej umowy nie jest absolutna. Zamawiający nie może bowiem nadużywać swojego prawa w podmiotowego. W konsekwencji postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą być korzystne tylko dla jednej strony (Zamawiający) l​ ub nakładać same obowiązki tylko na drugą stronę (Wykonawca). Powyższe wynika z zasady swobody umów określonej w art. 3531 Kc, zgodnie z którą treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego). Zaskarżone postanowienia umowne naruszają wprost przepisy kodeksu cywilnego i/lub przepisy Prawa zamówień publicznych wskazane w odwołaniu oraz kształtują uprawnienia Zamawiającego w sposób nieadekwatny charakteru inwestycji i nadmierny w stosunku ​do wymogu racjonalnego wydatkowania środków publicznych. W ocenie Odwołującego, Zamawiający ukształtował zaskarżone postanowienia umowy z​ przekroczeniem akceptowanej i dopuszczalnej na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych modyfikacji zasady równości stron kontraktowych. Z uwagi na powyższe uzasadnione i konieczne jest wprowadzenie zmian postanowień przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób zaproponowany przez Odwołującego. § 22 ust. 15 Wzoru Umowy Zgodnie z § 22 ust. 15 Wzoru Umowy, Koordynator IN lub Inspektor Nadzoru może w każdym czasie żądać od Wykonawcy wykonania i przedłożenia odpowiednich badań dotyczących jakości materiałów, które mają być użyte przy realizacji przedmiotu Umowy, wykonanych przez laboratorium. Badania, bez względu na ich wynik, będą wykonywane na koszt Wykonawcy. Powyższe uprawnienie Zamawiającego nie jest w żaden sposób limitowane (rodzajem materiałów, liczbą kontroli), co powoduje, że nie jest możliwe oszacowanie wielkości tych kosztów na etapie przygotowywania oferty. Jednocześnie przerzucenie w całości kosztów tych badań na Wykonawcę może spowodować opóźnienia w realizacji prac (np. z uwagi n​ a konieczność wstrzymania prac do czasu otrzymania wyników badań) oraz spowodować znaczne koszty po stronie Wykonawcy. W celu zatem wyważenia interesów obydwu stron uzasadniona jest modyfikacja zaskarżonego postanowienia umownego wprowadzająca zasadę, zgodnie z którą koszt dodatkowych badań ponosi ta strona, której stanowisko nie zostało potwierdzone przez wynik badań. § 37 ust. 1 pkt 22 Wzoru Umowy Zgodnie z § 37 ust. 1 pkt 22 Wzoru Umowy, Zamawiającemu przysługuje kara umowna ​ przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym w podwykonawcom - w wysokości 40 000,00 (czterdziestu tysięcy) złotych za każdy przypadek takiego naruszenia (po zmianie wynikającej z​ częściowego uwzględnienia odwołania – 20 000 zł). Ustalenie kary umownej ww. wysokości z tytułu nieterminowej zapłaty podwykonawcy stanowi sankcję niewspółmierną i nieproporcjonalną do przedmiotu zamówienia. Kara ww. wysokości zostanie naliczona zatem również w przypadku 1czy 2-dniowego opóźnienia w zapłacie. Kara umowna w takich przypadkach, zamiast więc pełnić funkcję zryczałtowanego odszkodowania, będzie źródłem nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. Z uwagi na powyższe uzasadnione jest obniżenie kary umownej z tego tytułu do racjonalnej wysokości. § 42 Wzoru Umowy Zasady waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy ustalone w § 42 Wzoru Umowy, nie zapewniają utrzymania wartości wynagrodzenia Wykonawcy w czasie, w szczególności z​ uwagi na ustalenie zbyt niskiego limitu waloryzacji (do 5% wynagrodzenia netto), który nie uwzględnia dynamiki wzrostu cen w branży budowlanej. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia powinna być natomiast ustalona na takim poziomie, aby zapewnić ekwiwalentności świadczeń stron. Powyższe ograniczenie nie zapewnia ekwiwalentności, ponieważ nie uwzględnia poziomu inflacji oraz wzrostu kosztów realizacji obiektów kubaturowych. Według danych za wrzesień 2022 r. inflacja roczna osiągnęła 17,2%. Ten poziom zanotowano ​ Polsce ostatnio w 1997 r. (Wszystkie dane i zestawienia dotyczące inflacji, poziomu wzrostu cen w sektorach i w kosztów realizacji inwestycji budowlanych wskazane w niniejszym odwołaniu pochodzą z „Raportu o kosztach w budownictwie 2020-2022” opracowanego przez CAS (Contract Advisory Services, 2022). Natomiast największe wzrosty kosztów dotknęły inwestycje drogowe - średnio łącznie wzrosty one o 41,39% i inwestycje kubaturowe - 38,98%. Istotnie wzrosły również ceny materiałów budowlanych. W zaskarżonym postanowieniu umownym maksymalny limit zmian wynagrodzenia ustalono n​ a poziomie 5% wynagrodzenia wykonawcy, co w dacie kalkulowania oferty i zawierania umowy, z uwagi na przedstawione tendencje rynkowe, jest niewystarczające przy założeniu utrzymania lub nawet spadku dynamiki wzrostu cen i poziomu inflacji. Maksymalny limit waloryzacji ustalony w postępowaniu nie uwzględnia zatem tendencji rynkowych jest nieracjonalny. W tym postępowaniu z uwagi na ustalenie limitu waloryzacji na tak niskim poziomie Zamawiający przerzucił na wykonawców prawie w całości ryzyko wzrostu cen. Taki sposób sformułowania klauzuli waloryzacyjnej stanowi naruszenie zasady proporcjonalności i​ wykorzystanie dominującej pozycji Zamawiającego jako organizatora przetargu. Jednocześnie stanowi przekroczenie granic swobody umów oraz naruszenie właściwości stosunku zobowiązaniowego. Zamawiający powinien formułować postanowienia przyszłej umowy w sposób, który nie ogranicza kręgu potencjalnych wykonawców oraz umożliwia osiągnięcie korzystnych cenowo ofert. Celom tym nie służy przerzucanie całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę, tak jak to czyni Zamawiający w niniejszym postępowaniu ​m.in. przez zaskarżone postanowienie umowne, które obarcza wykonawców kosztami zdarzeń pozostających całkowicie poza strefą ich wpływów (tj. wzrost cen poszczególnych materiałów i usług budowlanych, ogólny poziom inflacji). Ponadto z uwagi na realia rynkowe nieuzasadnione jest ustalenie tak odległego terminu początkowego waloryzacji, tj. 6 miesięcy od daty zawarcia umowy. Analiza przedstawionych powyżej danych wskazuje, że w 2022 r. w ciągu jednego miesiąca występowały wzrosty cen materiałów o kilkadziesiąt lub nawet kilkaset procent w ciągu miesiąca oraz tzw. „ceny dnia” (oferty ważne tylko do końca dnia). W celu zatem ograniczenia ryzyk spowodowanych tego typu okolicznościami uzasadnione jest wprowadzenie zapisu, który umożliwi waloryzację o​ d daty zawarcia umowy. Z uwagi na powyższe zapisy klauzuli waloryzacyjnej powodują pozorność waloryzacji i nie zapewniają pokrycia realnego zwiększenia kosztów wykonywania kontraktu. ​ szczególności maksymalna łączna wartość korekt w żaden sposób nie zabezpiecza interesów wykonawców. W W konsekwencji na wykonawcy spoczywa pełne ryzyko zmiany kosztów związanych z​ realizacją zamówienia, co naraża go na straty wynikające z realizacji umowy z​ a wynagrodzeniem, które nie uwzględnia realnego wzrostu kosztów świadczenia robót. Zarzut nr 8 Zakres naruszeń podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych został omówiony ​ ramach pozostałych zarzutów. w W złożonej 23 lutego 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, w zakresie podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający wskazał: Zarzut nr 3 Przedmiot zamówienia nie obejmuje zaprojektowania nowego obiektu, a jedynie przeprojektowanie ostatnich kondygnacji wraz ze zmianą funkcji pomieszczeń. Nie można zatem wycenić takiego zakresu prac projektowych w sposób tożsamy, jak w przypadku projektowania nowego obiektu. Ustalony przez Zamawiającego limit wynagrodzenia Wykonawcy został określony na podstawie szacowania kosztów sporządzonego przez biuro projektowe, które jest autorem PFU, w odniesieniu do zakresu prac projektowych, które mają być przedmiotem zamówienia oraz z uwzględnieniem wynagrodzenia za nadzór autorski i​ wykonanie modelu BIM. Limit ten ustalany jest na potrzeby rozliczeń kontraktowych i ma służyć temu, aby Wykonawca w sposób nieuzasadniony nie dążył do zawyżania płatności częściowych ustalanych ​ pierwszym okresie obowiązywania umowy, co jest nagminną praktyką wykonawców, w ​ przypadku braku tego rodzaju ograniczeń. w Zarzut nr 4 Zamawiający uwzględnia zarzut i żądanie Odwołującego w części, tj. w ten sposób, że dokona modyfikacji SW Z i ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w zakresie terminu składania i otwarcia ofert ustalając termin składania ofert na dzień 20 marca 2023 r. godz. 14.55 i termin otwarcia ofert na dzień 20 marca 2023 r. godz. 15.00. W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnia zarzutu i żądania i wnosi o jego oddalenie. Zamawiający nie znajduje obecnie uzasadnienia dla dalszego wydłużenia terminu składania ofert. Zarzut nr 7 § 22 ust. 15 Wzoru Umowy Wynagrodzenie Wykonawcy będzie miało charakter ryczałtowy. W związku z tym, w cenie oferty Wykonawca powinien uwzględnić wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia. Obowiązek wykonania badań laboratoryjnych na żądanie Zamawiającego, w celu potwierdzenia jakości materiałów, które mają być użyte przy realizacji zamówienia jest normalnym i często spotykanym wymaganiem, podobnie jak oczekiwanie pokrycia ​ w. kosztów przez Wykonawcę. Wykonawca jest profesjonalnym podmiotem, który w n​ a podstawie swojego doświadczenia jest w stanie oszacować tego rodzaju koszty. Wskazanie limitu takich kosztów przez Zamawiającego jest niemożliwe i nieuzasadnione, albowiem ilość takich badań uzależniona będzie od potrzeb, rodzaju i jakości materiałów stosowanych przez Wykonawcę, czego Zamawiający w chwili obecnej nie może przewidzieć. To Wykonawca jako profesjonalista, opracowując ofertę może poczynić założenia dotyczące stosowanych materiałów, oceniając potencjalną potrzebę tudzież ryzyko wystąpienia konieczności wykonania badań na żądanie Zamawiającego. Niezrozumiałym jest przy tym t​ o, w jaki sposób uwzględnienie żądania Odwołującego i wnioskowana przez niego modyfikacja § 22 ust. 15 Wzoru Umowy miałaby poprawić sytuację Wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, skoro Wykonawca nadal nie będzie dysponował wiedzą, jaka część wyników badań może w przyszłości okazać korzystna dla Wykonawcy, a jaka część dla Zamawiającego. Wykonawca nadal ustalając cenę oferty będzie musiał oprzeć się w tym zakresie na własnym doświadczeniu i pewnej kalkulacji, co może uczynić także przy obecnym brzmieniu zaskarżonego postanowienia. § 37 ust. 1 pkt 22 Wzoru Umowy Zamawiający uwzględnia zarzut i żądanie w części, tzn. w ten sposób, iż obniży karę umowną, do 20 000 zł za każdy przypadek naruszenia. W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnia zarzutu i żądania i wnosi o oddalenie odwołania. Przy tego rodzaju inwestycji, umowy o podwykonawstwo będą się opiewały na znaczne kwoty, w związku z czym właściwym jest ustalenie takiego pułapu kar umownych, który będzie motywował Wykonawcę do terminowych płatności na rzecz podwykonawców. Kara umowna pełni bowiem m.in. funkcję prewencyjną, która z całą pewnością nie byłaby realizowana ​ sytuacji, gdyby kara ta została ustalona na poziomie postulowanym przez Odwołującego. w § 42 Wzoru Umowy Zamawiający nie uwzględnia zarzutu, z wyjątkiem żądania Odwołującego potwierdzenia, ż​ e waloryzacja będzie miała charakter automatyczny i nie będzie wymagała zawarcia aneksu do umowy. Zasady waloryzacji wynagrodzenia w postępowaniu nie naruszają żadnych przepisów Pzp oraz Kc i zostały ustalone w sposób prawidłowy. Klauzula waloryzacyjna zastosowana przez Zamawiającego spełnia wymagania art. 439 ust. 1 Pzp. W § 42 ust. 1 Wzoru Umowy wskazano, że wynagrodzenie netto podlegające wypłacie na rzecz Wykonawcy w ramach płatności częściowych i końcowej, zgodnie z postanowieniami umowy będzie waloryzowane, począwszy od pierwszej płatności częściowej dokonywanej na podstawie wniosku o płatność złożonego przez Wykonawcę po 6 (sześciu) miesiącach od daty zawarcia Umowy do czasu, gdy łącza wartość korekt wynikających z niniejszego postanowienia (zwiększających l​ ub zmniejszających wynagrodzenie) osiągnie limit +/- 5% (pięć procent) Wynagrodzenia Wykonawcy netto, o którym mowa w § 4 ust. 1, obowiązującego w dacie zawarcia Umowy. Waloryzacji podlegać będą jedynie kwoty należne Wykonawcy za wykonanie przedmiotu Umowy potwierdzone przez Zamawiającego w PŚP i KŚP, dotyczące okresów rozliczeniowych mieszczących się w terminie realizacji Umowy. Waloryzacji nie podlega wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania prac/robót dodatkowych lub zamiennych, ​ tym także przysługujące Wykonawcy na podstawie aneksów do Umowy. w § 42 ust. 1 Wzoru Umowy określa początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, który przypada po 6 miesiącach po dacie zawarcia Umowy. Termin ten został ustalony z uwzględnieniem art. 439 ust. 1 Pzp, który obliguje Zamawiającego d​ o wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej do umowy, zawartej na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Oznacza to, że sam ustawodawca założył, że w odniesieniu do ww. 6-miesięcznego okresu Wykonawca jest lub powinien być w stanie przewidzieć zmiany cen i kosztów realizacji zamówienia i uwzględnić je w cenie oferty, a ewentualne ryzyka niedoszacowania ​ ww. zakresie obciążają Wykonawcę. W związku z tym przyjęty przez Zamawiającego początkowy termin waloryzacji w wynagrodzenia Wykonawcy jest prawidłowy i uzasadniony. Waloryzacji wynagrodzenia podlegać będą jedynie płatności dotyczące prac wykonanych ​ terminie realizacji zamówienia. Jest to oczywista regulacja, albowiem wszelkie koszty wynikające ze zwłoki w Wykonawcy w realizacji zamówienia obciążają wyłącznie Wykonawcę. Dotyczy to także zwiększonych kosztów realizacji zamówienia. Natomiast w przypadku przesunięcia terminu realizacji zamówienia, na skutek okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, strony ustalą w aneksie nowy termin realizacji przedmiotu Umowy, a zatem wszelkie płatności dotyczące prac wykonanych w takim terminie również będą podlegały waloryzacji. Postanowienia § 42 Wzoru Umowy określają także maksymalny limit waloryzacji, który nie może przekroczyć 5% wartości wynagrodzenia netto Wykonawcy. Nie stanowi naruszenia prawa takie określenie przez Zamawiającego limitu waloryzacji, albowiem w sytuacji, w której Zamawiający musi zabezpieczyć środki finansowe na pokrycie wysoce prawdopodobnej waloryzacji, warunki opisane w umowie muszą korespondować z możliwościami finansowymi Zamawiającego. Zamawiający transparentnie wskazuje o jaką wartość jest w stanie zwaloryzować wynagrodzenie i do decyzji wykonawcy należy czy zgodzi się na tych warunkach realizować zamówienie, czy też nie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedziach na odwołanie oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, uznając, że nie zasługuje ono n​ a uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami (w tym Wzorem Umowy), 2.dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego ​ z udziałem stron. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 3 We wzorze formularza oferty w punkcie 1 Kryteria oceny ofert wykonawcy mieli wpisać całkowitą cenę (wynagrodzenie ryczałtowe) za wykonanie przedmiotu zamówienia w rozbiciu na następujące elementy: 1.Cena brutto (PLN), 2.Wartość netto (PLN), 3.Stawka podatku VAT (%), 4.Wartość podatku VAT (PLN). W taki sam sposób miała zostać ujęta cena za wykonanie prac projektowych, nadzór autorski nad realizacją robót oraz wykonanie cyfrowego modelu powykonawczego obiektu (model BIM) zawierająca się w cenie całkowitej brutto. Ostatnie zdanie punktu 1 formularza ofertowego brzmi: „Cena brutto za wykonanie prac projektowych, nadzór autorski nad realizacją robót oraz wykonanie cyfrowego modelu powykonawczego obiektu (model BIM) łącznie wynosi: …. % całkowitej ceny oferty brutto *Nie więcej niż 1,2% całkowitej ceny oferty brutto”. Zarzut nr 4 W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wskazał termin składania ofert w postępowaniu d​ o 3 marca 2023 r., godz. 14.55. Biorąc pod uwagę treść przytoczonej wyżej odpowiedzi n​ a odwołanie, w szczególności oświadczenie Zamawiającego o częściowym uwzględnieniu zarzuta Izba uznała, że Zamawiający zobowiązany jest do zmiany tego terminu w sposób zgodny z zawartą w odpowiedzi deklaracją, tj. 20 marca 2023 r., godz. 14.55. Zmieniony termin podlegał ocenie Izby przez pryzmat zarzutu nr 4. Zarzut nr 7 Odwołujący kwestionował następujące postanowienia Wzoru Umowy: „§ 22. Materiały 15.Koordynator IN lub Inspektor Nadzoru może w każdym czasie żądać od Wykonawcy wykonania i przedłożenia odpowiednich badań dotyczących jakości materiałów, które mają być użyte przy realizacji przedmiotu Umowy, wykonanych przez laboratorium, ​ o którym mowa w ust. 14. Badania zostaną wykonane na koszt Wykonawcy, w terminie wyznaczonym przez Koordynatora IN lub Inspektora Nadzoru, uwzględniającym czas niezbędny na wykonanie badań”. „§ 37. Kary umowne 1.Strony postanawiają, że w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań wynikających z Umowy, Zamawiającemu, niezależnie od innych uprawnień wynikających z Kodeksu cywilnego przysługuje prawo naliczenia następujących kar umownych: 22)w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom – w wysokości 40.000,00 (czterdziestu tysięcy) złotych za każdy przypadek takiego naruszenia”. „§ 42. Zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy na podstawie art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 1.Wynagrodzenie netto podlegające wypłacie na rzecz Wykonawcy w ramach płatności częściowych i końcowej, zgodnie z postanowieniami Umowy będzie waloryzowane, począwszy od pierwszej płatności częściowej dokonywanej na podstawie wniosku ​ o płatność złożonego przez Wykonawcę po 6 (sześciu) miesiącach od daty zawarcia Umowy do czasu, gdy łącza wartość korekt wynikających z niniejszego postanowienia (zwiększających lub zmniejszających wynagrodzenie) osiągnie limit +/- 5% (pięć procent) Wynagrodzenia Wykonawcy netto, o którym mowa w § 4 ust. 1, obowiązującego w dacie zawarcia Umowy. 2.Waloryzacji podlegać będą jedynie kwoty należne Wykonawcy za wykonanie przedmiotu Umowy potwierdzone przez Zamawiającego w PŚP i KŚP, dotyczące okresów rozliczeniowych mieszczących się w terminie realizacji Umowy. Waloryzacji nie podlega wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania prac/robót dodatkowych lub zamiennych, w tym także przysługujące Wykonawcy na podstawie aneksów ​ do Umowy. 3.Kwoty podlegające wypłacie Wykonawcy będą podlegały waloryzacji o współczynnik wyliczony zgodnie z następującym wzorem: Wn W = 0,5 + 0,5x --------- , gdzie Wz W – oznacza współczynnik/mnożnik korygujący, obliczany na podstawie wzoru powyżej, w stosunku do każdej z kwot podlegającej waloryzacji, zaokrąglany do dwóch miejsc po przecinku, Wn – stanowi średni wskaźnik wzrostu cen produkcji budowlano-montażowej (miesiąc do poprzedniego miesiąca), obliczony jako średnia arytmetyczna wskaźników wzrostu cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanych za dany miesiąc do poprzedniego miesiąca przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, z wszystkich pełnych miesięcy obowiązywania Umowy (od miesiąca następującego po dacie zawarcia Umowy do miesiąca, którego dotyczy wniosek o płatność), zaokrąglany do dwóch miejsc po przecinku, Wz – stanowi wskaźnik wzrostu cen produkcji budowlano-montażowej (miesiąc ​do poprzedniego miesiąca) ogłoszony za miesiąc, w którym zawarta została Umowa. 4.Maksymalna łączna wartość zmian wynagrodzenia Wykonawcy, dokonanych ​ na podstawie postanowień niniejszego paragrafu nie może przekroczyć 5% (pięć procent) wartości wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 4 ust. 1, obowiązującego w dniu zawarcia Umowy. 5.Waloryzacji wynagrodzenia na podstawie niniejszego paragrafu nie podlega Wynagrodzenie, które zostało zmienione lub jest objęte wnioskiem o zmianę ​ na podstawie innych postanowień Umowy (w tym § 41 Umowy). 6.Koordynator IN wskazuje w PŚP lub KŚP kwotę należną Wykonawcy na podstawie postanowień ust. 1-4. 7.Jeżeli wynagrodzenie Wykonawcy zostanie zwaloryzowane, zgodnie z art. 439 ​ ust. 1- 3 Ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy i odpowiednio podwykonawca dalszemu podwykonawcy, z którym zawarł umowę, jeżeli przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi oraz okres obowiązywania umowy wraz z aneksami przekracza 6 (sześć) miesięcy. 8.Kwoty płatne podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przez Wykonawcę ​ lub podwykonawcę będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen. Jeżeli wynagrodzenie Wykonawcy zostało zwaloryzowane, zgodnie z postanowieniami ​ ust. 1-5, kwoty płatne podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy będą waloryzowane odpowiednio do wynagrodzenia Wykonawcy, począwszy od pierwszego rozliczenia dokonanego po upływie 6 (sześciu) miesięcy od daty zawarcia umowy ​ o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi. 9.W terminie 14 (czternastu) dni od daty zawarcia aneksu do Umowy zmieniającego Wynagrodzenie Wykonawcy, Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu wykaz umów o podwykonawstwo, które spełniają warunki opisane ​ w ust. 7 powyżej, pod rygorem zapłaty kary umownej, o której mowa w § 37 ust. 1 ​ pkt 31 Umowy, 10.Na żądanie Zamawiającego i we wskazanym przez niego terminie, Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć oświadczenia podwykonawców i dalszych podwykonawców, o których mowa w ust. 7-9 powyżej o uregulowaniu wynagrodzenia podwykonawcy i dalszego podwykonawcy z tytułu zmiany Wynagrodzenia, o której mowa w niniejszym punkcie, pod rygorem zapłaty kary umownej, o której mowa ​ w § 37 ust. 1 pkt 31 Umowy. Zamawiający może dopuścić, aby w miejsce oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy Wykonawca przedłożył potwierdzenie przelewu ww. kwoty, jeżeli z dokumentu takiego będzie wyraźnie wynikało, iż płatność została dokonana w związku ze zmianą wynagrodzenia Wykonawcy. 11.Zamawiający ma prawo potrącić wszelkie swoje wierzytelności z jakimikolwiek wierzytelnościami Wykonawcy. Wszystkie wierzytelności Zamawiającego, w tym wierzytelności przyszłe będą mogły być potrącane na zasadzie kompensaty umownej, niezależnie od ich wymagalności. Uprawnienie do dokonania potrącenia umownego nie ogranicza prawa Zamawiającego do potrącenia ustawowego”. Biorąc pod uwagę stan faktyczny ustalony w zakresie zarzutów odwołania Izba stwierdziła, ż​ e zarzuty te nie potwierdziły się. Na wstępie podkreślenia wymaga, że nie jest rolą Izby ulepszanie czy racjonalizacja postanowień SW Z czy też ogólnie rozumianych warunków zamówienia. Izba ocenia działania i zaniechania zamawiających pod kątem ich zgodności z prawem, nie z subiektywnie pojmowanym „zdrowym rozsądkiem” uczestników postępowania. Zamawiający jako gospodarz postępowania, w granicach przepisów prawa ma swobodę w kształtowaniu warunków zamówienie i ponosi ich konsekwencje. Z tego powodu Izba oddaliła odwołanie – nie zostały wypełnione przesłanki art. 554 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1)naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców; 2)niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi ​ z przepisów ustawy. Izba pominęła również argumentację Odwołującego i Przystępujących opartą n​ a okolicznościach niewskazanych w odwołaniu, w tym argumentację Przystępującego Doraco opartą na zarzutach dotyczących § 42 Wzoru Umowy ujętych w wycofanym odwołaniu o sygn. akt KIO 415/23. Argumentacja ta stanowiła w sposób faktyczny próbę rozszerzenia zakresu zarzutów i jako taka nie podlegała ocenie. W zakresie zarzutu nr 3 Izba wzięła pod uwagę fakt, że Rozporządzenie Ministra Rozwoju i​ Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym służy przede wszystkim określeniu sposobu kosztorysowania. Na gruncie zamówień publicznych może ono mieć w zastosowanie przy szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia. Nie może być jednak traktowane jako bezwzględnie obowiązujące przepisy zabraniające ustalenia innej proporcji kosztów prac projektowych do kosztów robót budowlanych. Tym samym Zamawiający przyjmując, że wartość prac projektowych nie może przekroczyć 1,2% całkowitej ceny oferty brutto nie naruszył § 10 ust. 1 i 3 tego Rozporządzenia. Odwołujący z kolei nie wykazał, że taki limit uniemożliwia złożenie ofert w postępowaniu. ​Nie wykazał też, że prawidłowa kalkulacja ceny oferty będzie w tej sytuacji niemożliwa bądź przynajmniej nieracjonalnie utrudniona. Co istotne zakres prac projektowych oraz robót budowlanych nie pokrywa się – zakres robót jest szerszy. Odwołujący w swojej argumentacji nie uwzględnił tego faktu, poprzestał przy tym na gołosłownych twierdzeniach mających potwierdzać zasadność jego stanowiska. W zakresie zarzutu nr 4 Izba uznała, że stanowisko Odwołującego było niezasadne. Zamawiający wydłużył termin składania ofert do 20 marca 2023 r., zatem termin składa ofert nie był sprzeczny z minimalnym terminem wynikającym z przepisów Pzp. Nie ma zatem możliwości przypisania Zamawiającemu naruszenia przepisów prawa, co musiało skutkować oddaleniem zarzutu. Odwołujący nie wykazał przy tym, by termin składania ofert był z​ godny z przepisami jedynie formalnie czy pozornie. Z tego względu Izba uznała zarzut z​ a niepotwierdzony. W zakresie zarzutu nr 7 Izba wskazuje: 1.§ 22 ust. 15 Wzoru Umowy Argumentacja Odwołującego sprowadzała się de facto do obawy, że w przypadku z​ aistnienia na etapie realizacji zamówienia konfliktu między Wykonawcą a Zamawiającym, t​ o Zamawiający mógłby wykorzystać przysługujące mu na podstawie § 22 ust. 15 Wzoru Umowy uprawnienie w sposób niezgodny z jego przeznaczeniem. Odwołujący obawiał s​ ię, że Zamawiający mógłby w takiej sytuacji w sposób złośliwy zlecać kolejne kontrole tylko po to by utrudnić Wykonawcy realizację robót. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego oparte zostało więc na zdarzeniu przyszłym i​ niepewnym, prawdopodobnym w takim samym stopniu jak i każde inne złośliwe działanie skonfliktowanych stron. Podkreślenia wymaga jednak, że o ile tego rodzaju zdarzenie doszłoby faktycznie do skutku, to Wykonawca uprawniony będzie do skorzystania ze swoich praw n​ a drodze sądowej. Nakazanie Zamawiającemu na tym etapie postępowania zmiany postanowień Wzoru Umowy dlatego, że teoretycznie możliwe jest wykorzystanie ich w sposób sprzeczny z prawem byłoby tak samo uzasadnione jak zakazanie sprzedaży noży kuchennych jako możliwych narzędzi zbrodni. Wobec faktu, że Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów Pzp zarzut podlegał oddaleniu. 2.§ 37 ust. 1 pkt 22 Wzoru Umowy W zakresie kary umownej z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom Izba uznała zarzut odwołania z​ a bezzasadny – i przede wszystkim za zgodny z przepisami Pzp. Zamawiający jest uprawniony do zabezpieczenia kara umowną zarówno swoich interesów jak i interesów podwykonawców realizujących poszczególne części przedmiotu zamówienia. Terminowe regulowanie płatności na rzecz podwykonawców jest istotne dla Zamawiającego choćby ​ze względu na treść art. 6471 Kc. Odwołujący wprawdzie nie kwestionował samej zasadności zawarcia we Wzorze Umowy możliwości naliczania kar umownych z tytułu braku zapłaty l​ ub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, zarzucał Zamawiającemu nadmierną wysokość tej kary. Nie udowodnił jednak zasadności swojego stanowiska, nie wykazał przede wszystkim, że przyjęta przez Zamawiającego po jej obniżeniu jest sprzeczna z prawem, nieracjonalnie wysoka czy stanowi nadmierne utrudnienie w złożeniu ofert przez wykonawców. W konsekwencji zarzut został oddalony. 3.§ 42 Wzoru Umowy Zgodnie z art. 439 ust. 1 Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Biorąc pod uwagę przytoczoną wyżej treść § 42 Wzoru Umowy Izba uznała, że klauzula waloryzacyjna ustanowiona przez Zamawiającego jest zgodna z przytoczonym wyżej przepisem Pzp. Ustawodawca nie ustanowił żadnego minimalnego poziomu waloryzacji, nie wskazał też okresu po jakim wynagrodzenie może być waloryzowane. Odwołujący z kolei nie wykazał, by klauzula miała charakter pozorny ze względu na przyjęty przez Zamawiającego jej maksymalny poziom, tj. 5%. Argumentacja Odwołującego, który twierdził, że inni zamawiający stosują klauzule z maksymalnym poziomem waloryzacji rzędu 10-20% nie świadczy o tym, że § 42 Wzoru Umowy jest niezgodny z prawem. Fakt ten mógłby być mieć znaczenie dla oceny postanowień Wzoru Umowy pod kątem ich racjonalności, ale ocena sensowności regulacji umownych nie mieści się w kognicji Izby. Odwołujący nie wykazał też, by zmiana, której żądał, tj. podwyższenie limitu klauzuli d​ o wysokości 25% było uzasadnione. Odwołujący poprzestał na gołosłownym twierdzeniu, ż​ e wynika to z jego osobistych analiz. Z tego względu również ten zarzut podlegał oddaleniu. W konsekwencji oddalony został – jako wynikowy wobec powyższych – zarzut nr 8. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 2819/20 WYROK z dnia 26 listopada 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2020 r. przez wykonawcę D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. P. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” w Starachowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 1 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Wałczu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. P. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” w Starachowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2819/20 Uzasadnie nie Zamawiający Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Wałczu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na naprawę główną Zespołu Urządzeń do Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs (nr ref. 85/2020) Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 września 2020 r. pod numerem 185-447809. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 30 października 2020 r. wykonawca D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. P.Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” w Starachowicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wykluczenia go z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię, w następstwie czego Zamawiający przyjął, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie wskazanym w Sekcji III.2.1. ust. II pkt 5 Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wyjaśnił, iż podstawą jego wykluczenia z postępowania był fakt, że przedstawił informację z Krajowego Rejestru Karnego (KRK) z datą późniejszą od terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazał, iż kwestionuje decyzję Zamawiającego oraz poglądy wyrażone w wyroku KIO 109/18. Odwołujący powołał się na ugruntowaną od 2016 roku linię orzeczniczą KIO, stosownie do której, dokumenty i oświadczenia składane w toku postępowania powinny być aktualne wg daty ich składania. Zauważył, że orzeczenia te odnoszą się do postępowań o udzielenie zamówień publicznych prowadzonych na zasadach ogólnych niemniej wszystkie opierają się na tym samym założeniu - że nowelizacja ustawy PZP z 2016 r. jest wyrazem woli prawodawcy unijnego i krajowego przeprowadzenia oceny aktualności dokumentów i oświadczeń według daty ich składania (Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r.). Powyższe intencje prawodawcy unijnego i krajowego mają zdaniem Odwołującego kapitalne znacznie w niniejszej sprawie. Przyjęcie bowiem, że w obrębie ustawy Pzp nie zostały one w pełni implementowane wymaga wskazania uzasadnienia (ratio legis) przyjętego odstępstwa. Zdaniem odwołującego, uzasadnienia takiego brak. Uzasadnienie takie nie zostało również wskazane w wyroku KIO 109/18. Krajowa Izba Odwoławcza ograniczyła się w tej mierze jedynie do wskazania, że odmienne traktowanie zamówień obronnych znajduje uzasadnienie w literalnym brzmienia art. 131e ust. 2 ustawy PZP oraz w zmianach, jakie nastąpiły w ramach nowelizacji ustawy Pzp przeprowadzonej w roku 2016. Odwołujący podkreślił, że odmienne traktowanie zamówień obronnych - stosownie do uzasadnienia wyroku KIO 109/18 - nie zostało powiązane z argumentami, które wprost lub pośrednio byłyby powiązane ze specyfiką zamówień obronnych. Zdaniem Odwołującego, problem daty, według której należy oceniać aktualność oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawców w postępowaniach obronnych nie ma żadnego związku ze specyfiką tych postępowań. Potwierdził to Prezes Urzędu Regulacji Energetyki w jednym z pism urzędowych, którego treść Odwołujący przywołał. Odwołujący wskazał, iż data aktualności oświadczeń i dokumentów nie należy do tych okoliczności, które uzasadniałyby odmienne traktowanie zamówień zwykłych i zamówień obronnych. Zasadne jest zatem przyjęcie, że - w zakresie daty aktualności składanych przez wykonawców oświadczeń i dokumentów - intencją prawodawcy krajowego było objęcie nowelizacją z roku 2016 również zamówień obronnych. Następnie Odwołujący podniósł, iż prawidłowa wykładnia art. 131e ust. 2 ustawy Pzp wymaga odróżnienia „warunków udziału w postępowaniu”, „daty spełnienia warunków”, „dowodów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu” oraz „aktualności oświadczeń i dokumentów”. W tym zakresie Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 19 października 2017 r., KIO 2056/17. Odwołujący wskazał, iż takowe rozróżnienie znajduje uzasadnienie w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp i art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Jego zdaniem przepisy ustawy Pzp oraz orzecznictwo Izby pozwala wyróżnić następujące pojęcia: 1) warunek rozumiany jako wymaganie, które musi spełnić wykonawca, aby wziąć udział w postępowaniu; 2) zakres warunków to zbiór warunków, które w dokumentacji przetargowej określa Zamawiający mając na uwadze przedmiot zamówienia; 3) data spełnienia warunków to data wg której oceniane jest, czy dany wykonawca może czy też nie może zostać dopuszczony do udziału w postępowaniu; 4) dowody to oświadczenia i dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu; 5) aktualność oświadczeń i dokumentów w znaczeniu, że dowody te „winny oddawać stan faktyczny istniejący w momencie ich złożenia” (KIO 685/19). Reasumując, zdaniem Odwołującego, istnieje potrzeba rozróżnienia: warunków udziału w postępowaniu od dowodów na potwierdzenie spełnienia tych warunków oraz daty spełnienia warunków udziału w postępowaniu od daty wystawienia oświadczeń i dokumentów wg której oceniana jest aktualność tych oświadczeń i dokumentów. Zasadnicze zdaniem Odwołującego dla rozstrzygnięcia sprawy jest pytanie, które z powyższych kwestii zostały uregulowane art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku KIO 109/18 - w przepisie tym została określona data, w której powinny być wystawione oświadczenia i dokumenty (czyli dowody na potwierdzenie spełnienia braku podstaw do wykluczenia). Analogiczne podejście Zamawiającego spowodowało, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Tymczasem w ocenie Odwołującego, hipotezą ww. przepisu nie jest objęta data wystawienia oświadczeń i dokumentów. Kluczowy w przytoczonym przepisie jest zwrot „w zakresie”, który odnoszony jest do „spełnienia warunków” udziału w postępowaniu oraz „braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków”. W przepisie tym nie ma natomiast mowy o sposobie, w jaki wykonawca warunki te powinien udowodnić. Co istotne, przedmiotowy przepis – w przeciwieństwie np. do art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 - w ogóle nie traktuje o „oświadczeniach i dokumentach” a tym bardziej o aktualności tych dowodów. Zdaniem Odwołującego literalna wykładnia w/w przepisu wskazuję zatem na to. że przepis ten reguluję wyłącznie dwie kwestie: 1) zakres warunków, jakie ma spełniać wykonawca oraz zakres braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków (zakres ten ma określić Zamawiający); 2) daty, w którym ustalone warunki powinny być spełnione. Przepis ten nie reguluję natomiast kwestii: 1) sposobu wykazania spełnienia warunków, tj. oświadczeń i dokumentów (dowodów), na potwierdzenie spełnienia zakresu warunków udziału w postępowaniu: 2) aktualności ww. dowodów, tj. z jaka data dowody te powinny być wystawione. Tak więc, wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na datę wystawienia informacji z KRK (dowodu), z powołaniem się na art. 131 ust. 2 ustawy Pzp, nie ma umocowania w tym przepisie. Odnosząc się do kwestii czy Odwołujący wykazał brak podstaw do wykluczenia go z postępowania, Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 685/19. Podniósł, że potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu „oświadczeniem własnym” nie musi mieć miejsca tylko w ramach dokumentów JEDZ. Powołując się na art. 25a ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż brak podstaw do wykluczenia z postępowania „oświadczeniem własnym” wykonawcy mogą potwierdzić na dwa sposoby: 1) w dokumencie JEDZ, o którym mowa w art. 25a ust. 2 ustawy Pzp, albo 2) w innym oświadczeniu własnym. Odwołujący wskazał, iż do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący załączył „oświadczenie własne”, o następującej treści: „(...)Oświadczam, ż e spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na usługę naprawa główna Zespołu Urządzeń do Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs, nr sprawy 85/2020.”Dokument kończy następujące „oświadczenie własne” Odwołującego: „Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawda oraz zostały przedstawione z pełna świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.” Przyjmując zatem, że w postępowaniach zwykłych wykonawcy mogą uzupełniać brakujące dokumenty wystawione z datą ich składania z tego względu, że na etapie składania wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu „oświadczeniem własnym”, to warunek ten jest spełniony również w przypadku zamówień obronnych, w których również składane jest takie oświadczenie. Nie ma zatem żadnych argumentów, które uzasadniałyby wykluczenie Odwołujący z postępowania, skoro ten oświadczeniem własnym złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zapewnił, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz, że brak jest podstaw do wykluczenia go z postępowania, w ramach uzupełnienia brakujących dokumentów przedstawił informację z KRK aktualną na dzień jej składania. Powyższe, zdaniem Odwołującego, pozwala przyjąć, że Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania z przyczyn wyżej wskazanych, naruszył powołane na wstępie przepisy poprzez błędną ich wykładnie przyjmując, że informacja z KRK przedstawiona w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia braków w postępowaniu obronnym nie mogła zostać wystawiona w dacie przypadającej po terminie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. nie mogła być aktualna na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Zamawiający w dniu 20 listopada 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazał, iż postępowanie prowadzone jest w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w trybie przetargu ograniczonego. Zasady na jakich przeprowadza się postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa uregulowane są w przepisach Działu III, w Rozdziale 4austawy Pzp, są to przepisy szczególne, charakteryzujące się odmiennością od przepisów zawartych w innych działach tej ustawy. Mają one pierwszeństwo w sytuacjach gdy kształtują obowiązki zamawiającego i wykonawcy inaczej niż to uregulowano w przepisach pozostałych działów. Nie inaczej jest w przypadku określenia daty, w jakiej złożone dokumenty maja potwierdzać określone okoliczności, czyli w odniesieniu do niniejszej sprawy, datę z jaką wykonawca musi wykazać dokumentem KRK, że nie istnieją podstawy do jego wykluczenia z postępowania. Zamawiający wskazał, iż w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, odmiennie niż w przypadku zamówień niepodlegających przepisom Działu III, data w jakiej wykonawca winien wykazać, że nie istnieją podstawy do jego wykluczenia jest określona w przepisach art. 131e ust.2 ustawy Pzp. Skoro zaś pierwotnie dokumenty mają być aktualne na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to zasada ta musi być zachowana do dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czyli dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego do ich uzupełnienia. Dokument uzupełniony - w niniejszej sprawie informacja z KRK - winien być również aktualny na dzień składania wniosku i na ten dzień potwierdzać brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W przypadku informacji z KRK jest to szczególnie ważne jeśli się zważy, że z zaświadczenia wydanego w danym dniu nie wynika, że osoba nie figurowała w rejestrze na określony dzień przypadający przed wystawieniem informacji. Uniemożliwia to ocenę czy wykonawca spełnił warunki określone w przepisach art. 131e ust.2 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił ponadto, że ww. przepisy regulujące datę z jaką mają być aktualne dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia wykonawcy są jasne i nie wymagają interpretacji (clara non sunt interpretanda). Mając powyższe na uwadze w ocenie Zamawiającego należy odrzucić wszelkie rozważania Odwołującego zmierzające do podważenia racjonalności przepisów szczególnych, regulujących odmiennie niż w postępowaniach zwykłych, okres w jakim wykonawca ma wykazać m. in. brak podstaw do wykluczenia. Pominąć należy także jako chybione, twierdzenia Wykonawcy odwołujące się do analogii z postępowaniami, w których stosuje się JEDZ, choćby przez wzgląd na to, że zgodnie z jednoznacznymi przepisami art. 131e ust. 2a pkt 1 ustawy Pzp w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisów ustawy dotyczących jednolitego dokumentu nie stosuje się. Następnie Zamawiający wskazał, iż bezsporne jest, że 1) Odwołujący został zobowiązany do przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia świadczącej, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania (Sekcja III. 2.1/ ust.2 pkt 5 str. 11 ogłoszenia o zamówieniu); 2) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa trybie przetargu ograniczonego zawiera m. in. pod lit. C - Informacje dodatkowe, z. których wynika, że Zamawiający „nie dopuszcza składania przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postaci dokumentów elektronicznych (ust. I pkt 5 - str. 14 Informacji dodatkowych). Niezależnie od tego Zamawiający wskazał, iż zastrzegł w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja VI.3) ust. II pkt 7 lit d - str. 16), że dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w pkt 2-4 oraz 6-10 tabelarycznego wykazu (zał. nr 4 do „Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu str. 10) składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Dotyczy to m. in. informacji z KRK (wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), która zamieszczona została w tabelarycznym wykazie pod poz. 9. Ponadto Zamawiający wymagał, aby wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami był w postaci pisemnej, papierowej, opatrzony własnoręcznym podpisem ( Sekcja VI.3 ust. II pkt 1 - str. 15 ogłoszenia o zamówieniu); 3) Wykonawca, wbrew wymogom przywołanym wyżej przedłożył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informację z KRK, która była wizualizacją dokumentu elektronicznego czyli stanowiła wyłączn.ie prezentację treści dokumentu elektronicznego. Dokument ten nie spełniał wymagań Zamawiającego co spowodowało, że był on zobowiązany, zgodnie z przepisami art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do wezwania Wykonawcy do jego uzupełnienia. Zamawiający w dniu 15 października 2020 r. pismem nr 28719/2020 wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu KRK wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w formie pisemnej i potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez wykonawcę; 4) Wykonawca, odpowiadając na wezwanie uzupełnił dokument, który miał potwierdzać brak podstaw wykluczenia, przedkładając pisemną informację z KRK w postaci papierowej, z tym jednak, że potwierdza ona brak podstaw wykluczenia na dzień 16 października 2020 r. tj. po upływie terminu składania wniosków, który przypadał na dzień 6 października 2020 r. Mając na względzie zasadę wynikającą z przepisów art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, wedle której wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu niespełnienia warunków, nie później niż na dzień składania •wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak również opisany wyżej fakt dostarczenia informacji z KRK aktualnej na dzień 16 października 2020 r., a nie na dzień 6 października 2020 r. (dzień składania wniosków) w ocenie Zamawiającego uznać trzeba, że Odwołujący nie potwierdził stosownym dokumentem braku podstaw do wykluczenia. To zaś uzasadniało decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba uznała, iż Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, wykazał interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz załączonych do niego dokumentów, wezwania skierowanego do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokumentów złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na to wezwanie oraz informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 listopada 2020 roku. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest usługa – naprawa główna Zespołu Urządzeń do Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs zgodnie z Wymaganiami Eksploatacyjno – Technicznymi. Zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania, Zamawiający żądał od wykonawców złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z Sekcją VI.3 pkt II.1 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, aby wykonawcy złożyli pisemny wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami w postaci papierowej opatrzony własnoręcznym podpisem. Ponadto w załączonym dokumencie, w części C „Informacje dodatkowe” pkt I.5 Zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza składania przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postaci dokumentów elektronicznych. Termin składania wniosków dopuszczenie do udziału w postępowaniu upływał 6 października 2020 r. Odwołujący do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączył m.in. oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia według załącznika nr 2 do wniosku oraz wydruk wizualizacji dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości (informacji o osobie z Krajowego rejestru Karnego dla p. Dominika Pater). Zamawiający w dniu 15 października 2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia z postępowania. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał m.in., iż w świetle wymogu zawartego w Sekcji IV.3 pkt II.1 ogłoszenia o zamówieniu nie jest możliwym przyjęcie wizualizacji dokumentu elektronicznego jako prawidłowego. Podniósł także, że w Informacjach dodatkowych podał informację, że nie dopuszcza składania dokumentów i oświadczeń w postaci dokumentów elektronicznych. Zamawiający poprosił o uzupełnienie dokumentu wymaganego zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, potwierdzającego, że p. Dominik Pater nie figuruje w kartotece karnej KRK w zakresie określonym w art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Dokument winien być wystawiony w formie pisemnej i potwierdzony za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego (dot. Odwołującego - p. D. P.) wystawioną w dniu 16 października 2020 r. Zamawiający, pismem z dnia 22 października 2020 r., zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający opisał wymagania wynikające z ogłoszenia o zamówieniu. Wskazał, iż do wniosku Odwołujący załączył wizualizację dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości, a nie żądany przez Zamawiającego dokument. Przedłożony dokument możliwy jest do odczytania wyłącznie za pośrednictwem odpowiednich urządzeń elektronicznych i za och pomocą możliwym jest również zweryfikowanie złożonego kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Załączona do wniosku wizualizacja jest wyłącznie prezentacją treści wystawionego dokumentu elektronicznego. Zamawiający wskazał, iż wymagał, aby wykonawcy złożyli pisemny wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami w postaci papierowej opatrzony własnoręcznym podpisem, wobec czego nie jest możliwym przyjęcie wizualizacji dokumentu elektronicznego jako prawidłowego. Ponadto Zamawiający podniósł, iż w Informacjach dodatkowych wskazał, że nie dopuszcza składania przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postaci dokumentów elektronicznych. W związku z powyższym wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu wymaganego zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, potwierdzającego, że p. D. P. nie figuruje w kartotece karnej KRK w zakresie określonym w art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący na wezwanie przesłał informację z KRK, która jednakże potwierdza brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (potwierdza stan na dzień 16 października 2020 r.). Ponieważ wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia z postępowania nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 6 października 2020 r., to zdaniem Zamawiającego m on obowiązek wykonawcę wykluczyć z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba oddaliła odwołanie w całości, uznając podniesione zarzuty za bezzasadne. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazując, że Zamawiający dokonał błędnej wykładni ww. przepisów, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego z postępowania z uwagi na przedstawienie informacji z Krajowego Rejestru Karnego z datą późniejszą od terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przywołując brzmienie powyższych regulacji oraz innych przepisów poddanych analizie w przedmiotowej sprawie należy wskazać, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Jak stanowi art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a. Z kolei w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 i 13, z wyłączeniem wykonawców skazanych za przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, i pkt 14, gdy osoba o której mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13, z wyjątkiem przestępstw, o których mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu. Z kolei zgodnie z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1. Przed przejściem do dalszych rozważań zauważyć trzeba, iż bezsporny w przedmiotowym postępowaniu był fakt, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawcy zobowiązani byli złożyć wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu dowody (w tym informację z KRK), mające potwierdzać brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie było sporne także to, że Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył informacji z KRK odpowiadającej wymogom wynikającym z ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący nie kwestionował stanowiska Zamawiającego, że wydruk wizualizacji dokumentu elektronicznego wygenerowany z platformy Ministerstwa Sprawiedliwości nie stanowi dokumentu, o którym mowa w ogłoszeniu o zamówieniu, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia. Bezsporna była także okoliczność, iż w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego niekaralność, Odwołujący złożył informację z KRK wystawioną później niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Istota przedmiotowego sporu sprowadzała się zatem do dokonania oceny, czy na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego, potwierdzającą stan aktualny na dzień złożenia dokumentu, tj. dzień późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania jak tego wymaga art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego odpowiedź na tak zadane pytanie jest negatywna. Z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp literalnie i jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został określony zatem inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień, co ma znaczenie kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zauważyć należy, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym zawartym w JEDZ, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 25a ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację szczególną – wspomniany art. 131e ust. 2 ustawy Pzp – który nakazuje przeprowadzania weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. W konsekwencji należy uznać, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu oświadczeń lub dokumentów braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zauważenia wymaga, że rozpoznawane w niniejszej sprawie zagadnienie zostało już poddane ocenie przez Krajową Izbę Odwoławczą nie tylko w kwestionowanym przez Odwołującego wyroku Izby z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 109/18, ale także w szeregu innych postępowań odwoławczych. Wskazać tu można m.in. na wyrok z dnia 27 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 258/18 i KIO 263/18, wyrok z dnia 27 marca 2018 r., sygn. akt KIO 410/18 czy też wyrok z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19. Ze wszystkich powyższych orzeczeń wynika zbieżny wniosek, który skład orzekający w niniejszej sprawie podziela, tj. że oświadczenia lub dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp muszą potwierdzać stan nie późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków, co wynika z treści art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że Odwołujący za punkt wyjścia prezentowanej argumentacji uczynił ugruntowaną po 2016 r. linię orzeczniczą Izby wskazującą, że oświadczenia i dokumenty składane w toku postępowania winny być aktualne na dzień ich złożenia oraz wolę ustawodawcy krajowego i unijnego do przeprowadzania oceny aktualności dokumentów i oświadczeń według daty ich składania, wskazać trzeba, iż rzeczywiście po wejściu w życie ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), dokumenty składane na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia mogą potwierdzać stan późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków. Możliwość potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków za pomocą oświadczenia wstępnego w JEDZ i przedstawienia dopiero na dalszym etapie postępowania dowodów potwierdzających stan istniejący na moment ich złożenia, jak wskazano już powyżej, wyartykułowano wprost w treści przepisów – art. 25a ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast – jak wskazano już powyżej - postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa rządzą się innymi regułami, określonymi w przepisach Działu III Rozdziału 4A ustawy Pzp. Przepisy tego Rozdziału jako przepisy szczególne, mają pierwszeństwo stosowania przed przepisami odnoszącymi się do udzielania zamówień na zasadach ogólnych. Oznacza to, że przepisy ogólne, w tym art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do zamówień obronnych mogą znaleźć zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Tymczasem ustawodawca w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa uregulował kwestie wykazywania braku podstaw wykluczenia z postępowania odmiennie niż w art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawodawca wprost wskazał, że po pierwsze przepisów ustawy dotyczących jednolitego dokumentu nie stosuje się (art. 131e ust. 2a ustawy Pzp), a po drugie, że wykonawca zobowiązany jest wykazać brak podstaw do wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 131e ust.2 ustawy Pzp). Wprowadzenie dla tego rodzaju zamówień pewnych odstępstw proceduralnych w stosunku do zamówień udzielanych na zasadach ogólnych, w tym także w zakresie przeprowadzania weryfikacji podmiotowej wykonawców, uzasadnione jest celem, jakiemu służą zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz ich specyfiką. Już sam zakres przedmiotowy zamówień, do których stosuje się przepisy Rozdziału 4a, opisany w art. 131a ust. 1 i 1a ustawy Pzp, obejmujący dostawy sprzętu wojskowego i związane z tym newralgiczne roboty budowlane czy usługi, a także zamówienia dotyczące infrastruktury krytycznej, wskazuje, że zamówienia te poddane są nadrzędnemu celowi – zagwarantowaniu obronności i bezpieczeństwa państwa. Powyższe może uzasadniać potrzebę przeprowadzania kwalifikacji podmiotowej wykonawców w sposób bardziej szczegółowy, w odniesieniu do każdego z wykonawców i na podstawie dowodów składanych już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie w oparciu wyłącznie o oświadczenie wstępne wykonawców, z ograniczeniem szczegółowej weryfikacji podmiotowej do wykonawcy ocenionego najwyżej. Jak omówiono szczegółowo w wyrokach Izby w sprawach o sygn. akt KIO 109/18, KIO 258/18 i KIO 263/18 oraz KIO 410/18, w przypadku zamówień obronnych obowiązujący obecnie stan prawny odpowiada zasadom, jakie obowiązywały w odniesieniu do wszystkich zamówień przed nowelizacją z 2016 r. Pod rządami tamtych przepisów w orzecznictwie Izby ugruntowane było stanowisko, że składane dokumenty mogą być wystawione z datą późniejszą, muszą jednak potwierdzać stan istniejący na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku z tym, że zmiana procedury w zakresie dokumentowania braku podstaw do wykluczenia nie odnosi się do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w przypadku tych zamówień również po nowelizacji dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia muszą potwierdzać stan na dzień składania ofert lub wniosków. Odnosząc się do okoliczności, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie określa momentu, na jaki mają być aktualne oświadczenia lub dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie oparte o powyższy przepis, Izba wskazuje, iż datę tę w odniesieniu do zamówień obronnych wywodzić należy z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Aktualność uzupełnianych na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczeń lub dokumentów musi korelować z wymaganiami wynikającymi z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, który wymaga by oceny podmiotowej wykonawcy dokonać na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zobowiązuje wykonawców do wykazania braku podstaw wykluczenia waśnie na ten moment. Przy czym podkreślić należy, że to nie data wystawienia dokumentu mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia ma tu zasadnicze znaczenie, lecz okoliczność na jaki moment dokument ten potwierdza istnienie określonego stanu faktycznego. Izba wskazuje, iż ustawodawca wymaga potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej niż dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie zatem bez znaczenia, jeśli z treści dokumentu wynikać będzie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków. Jak wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19, który to pogląd skład orzekający podziela, „sama data wystawienia dokumentu bądź oświadczenia, jest wtórna, wobec wymagań, które ustawodawca stawia dla określonej treści dowodów. Istotnym jest, aby przedłożone dowody, w sposób prawidłowy, potwierdzały niekaralność w dacie nie późniejszej niż wyznaczony przez zamawiającego dzień składania wniosków w postępowaniu, przy zachowaniu wymogów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.” W konsekwencji Izba stwierdziła, iż nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego, jakoby został on wykluczony z postępowania „z uwagi na datę wystawienia dokumentu”, ponieważ data ta – jak wyżej wskazano - ma znaczenie jedynie wtórne. Odwołujący został z postępowania wykluczony dlatego, że złożony przez niego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dowód nie potwierdzał stanu istniejącego na moment nie późniejszy niż data składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak tego wymaga art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Przy czym data wystawienia dokumentu miała tutaj o tyle znaczenie, że dowodem, o którym mowa, była informacja z Krajowego Rejestru Karnego. W przypadku tego rodzaju dokumentu data jego wystawienianie mogła być późniejsza niż dzień składania wniosków, z uwagi na fakt, że zaświadczenie to zawsze potwierdza stan na dzień jego wystawienia i nie obejmuje zdarzeń historycznych, takich jak zatarcie skazania. Z zaświadczenia wydanego w danym dniu nie wynika, że osoba nie figurowała w rejestrze na określony dzień przypadający przed wystawieniem tego zaświadczenia (por. m.in. przywołane wcześniej wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO 109/18, KIO 258/18 i KIO 263/18, KIO 410/18 oraz KIO 420/19). W art. 14 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1158) wśród podstaw usunięcia danych z Rejestru wymieniono m.in. zatarcie skazania z mocy prawy, zarządzenie zatarcia skazania przez sąd tudzież jego zatarcie w drodze ułaskawienia lub na podstawie amnestii. Z uwagi na możliwość zatarcia skazania, powodującego usunięcie danych z Rejestru, informacja z KRK wystawiona po terminie na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio ofert) siłą rzeczy nie udowodni stanu, jaki istniał na dzień składania wniosków lub ofert. Mając powyższe na względzie Izba za prawidłową uznała decyzję Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na fakt, iż złożona przez niego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp informacja z Krajowego Rejestru Karnego wystawiona później niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie wykazywała w sposób prawidłowy braku podstaw wykluczenia według stanu istniejącego nie później niż na dzień składania wniosków. Zdaniem składu orzekającego interpretacja omawianych przepisów zaprezentowana w odwołaniu stoi w sprzeczności z wytycznymi wynikającymi wprost z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp i prowadzi do obejścia wynikającego z tej regulacji wymogu wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy według stanu istniejącego na dzień nie późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przy tym Odwołujący nie wyjaśnił także dlaczego implementacja dyrektywy klasycznej i sektorowej, dokonana w ramach nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r., w zakresie weryfikacji podmiotowej wykonawców miałaby być niepełna i dlaczego te właśnie regulacje powinny zostać wprowadzone także na gruncie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego co do zasadności weryfikowania sytuacji podmiotowej na podstawie dowodów obrazujących stan aktualny na dzień ich złożenia także w zamówieniach obronnych stanowić mogą co najwyżej postulaty de lege ferenda, nie znajdują one bowiem żadnego oparcia w świetle aktualnie obowiązujących przepisów Działu III Rozdziału 4a ustawy Pzp. Przepisy te jednoznacznie wskazują, że badaniu podlegać ma stan istniejący nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (ofert). W konsekwencji nie sposób zaakceptować także stanowiska Odwołującego, jakoby do wykazania braku podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wystarczające miałoby być złożenie samego oświadczenia wstępnego w treści wniosku, a następnie przedstawienie dowodów aktualnych na dzień złożenia. Izba wskazuje, że Odwołujący miał świadomość, że wraz z wnioskiem zobowiązany był złożyć dowody wykazujące brak podstaw wykluczenia według stanu istniejącego na dzień nie późniejszy niż dzień składania wniosków, a wymóg taki wynikał wprost z treści ogłoszenia. Odwołujący zresztą wymagane dokumenty złożył, z tym, że zamiast informacji z KRK przedstawił jedynie wizualizację dokumentu elektronicznego, która nie spełniała wymagań ogłoszenia o zamówieniu. Sprzeczne z powyższym działaniem jest zatem wywodzenie w treści odwołania, że złożenie oświadczenia własnego w treści wniosku o braku podstaw wykluczenia powinno zostać uznane za wystarczające. W ocenie Izby powyższa argumentacja stanowi wyraz przyjętej taktyki procesowej, niemniej nie broni się ona na gruncie obowiązujących regulacji. Podkreślić należy także, że Zamawiający wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie wskazał, iż wymaga złożenia dokumentu wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Negatywne konsekwencje braku złożenia takiego dokumentu obciążają jedynie Odwołującego. W ocenie Izby zaakceptowanie możliwości złożenia na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentu potwierdzającego stan późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oparcia się przez Zamawiającego podczas badania braku podstaw do wykluczenia na dzień nie późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyłącznie na oświadczeniu własnym wykonawcy, prowadziłoby nie tylko do naruszenia art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, ale także zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 524/26 WYROK Warszawa, dnia 10 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 6 marca 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu4 lutego 2026 r. przez wykonawcę: M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 4 REGIONALNA BAZA LOGISTYCZNA, ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Firm: 1) ARLEN SA (Lider Konsorcjum), 2) KFR Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Kasprowicza 28a, 32-551 Wygiełzów; z adresem dla siedziby lidera: ul. A.B. 17, 02-972 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6,62-025 Kostrzyn i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 363 zł 66 gr (słownie: trzysta sześćdziesiąt trzy złotych sześćdziesiąt sześć groszy) poniesioną przez M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn tytułem dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Skarb Państwa - 4 REGIONALNA BAZA LOGISTYCZNA, ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy: M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn na rzecz Skarbu Państwa – 4 REGIONALNA BAZA LOGISTYCZNA, ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 524/26 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zgodnie z art. 411 ustawy Pzp pn. „Zakup przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – Zasobnik piechoty górskiej żołnierski wzór 991/MON”, (MAT/263/OIB/PG/2025), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanymw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wydanie S: 228/2025 w dniu 26.11.2025 r. pod numerem 784954-2025 przez: 4 REGIONALNA BAZA LOGISTYCZNA , ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”. W dniu 27.01.2026 r. (za pomocą platformy: https://platformazakupowa.pl/pn/4rblog) Zamawiający zaprosił do złożenia oferty następujące firmy: 1) Konsorcjum w składzie: J.N., Siuda Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAXSTOR Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum; 2) M.B. Sp. z o.o., ul. Cmentarna 6, 62-025 Kostrzyn zwana dalej: „M.B. Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”; 3) Konsorcjum w składzie: ARLEN SA – Lider Konsorcjum, KFR Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, ul. Kasprowicza 28a, 32-551 Wygiełzów; z adresem dla siedziby lidera: ul. A.B. 17, 02-972 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum ARLEN”albo „Przystępujacym”; 4) TRAWENA Sp. z o.o. Wyznaczył termin na składanie ofert na 09.03.2026 r. Dnia 04.02.2026 r. (przez dostawcę usługi e-Doręczenia) odwołanie względem czynności z 27.01.2026 r. złożyło M.B. Sp. z o.o. Zarzucił Zamawiającemu: 1) podjęcie w dniu 27.01.2026 r. czynności niezgodnej z przepisami ustawy polegającej na naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji – art.131 ust.1, art.16 ustawy w zw. z art. 3 i 15 ust.1 pkt. 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert na dzień 09.03.2026 r. nie uwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania. Zamawiający bowiem przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w pkt. 3.15 rozdział III SW Z wymóg przedłożenie wraz z ofertą: − Zaświadczenia wydanego przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej potwierdzającego posiadanie przez Wykonawcę zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. − Certyfikatu zgodności wyrobów wystawionego przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa, wystawionego na Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, również w ramach konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy. Uzyskanie certyfikatu zgodności wyrobów jest możliwe dopiero po uzyskaniu zaświadczenia potwierdzającego posiadanie przez Wykonawcę zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. Uzyskanie certyfikatu zgodności wyrobów jest procedurą trwającą do 5 miesięcy i bardzo kosztowną. O ile Wykonawca może już przed wszczęciem poszczególnych postępowań przygotowywać sobie zaświadczenia dla różnych wzorów PUiW to certyfikat zgodności wyrobów przygotowuje się pod konkretne zamówienie. Wyznaczenie terminu składania ofert w wymiarze 41 dni uniemożliwia przygotowanie wymaganego certyfikatu tym Wykonawcom, którzy wcześniej nie realizowali już analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego i przedmiotowe certyfikaty już uzyskali. Z wiedzy Odwołującego takim Wykonawcą, który realizował analogiczne zamówienie na rzecz Zamawiającego i uzyskał wymagany certyfikat jest Konsorcjum w składzie: ARLEN SA, KFR Sp. z o.o. Zamawiający nie dopuścił możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, co uniemożliwia również Wykonawcom przedłożenie wymaganych przedmiotowych środków dowodowych w terminie późniejszym po terminie składania ofert. Mając na względzie powyższe, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę terminu składania ofert co najmniej na dzień 30.06.2026 r. Pismem z dnia 27.01.2026 r. Zamawiający po dokonanej weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu zaprosił do złożenia oferty następujące firmy: 1) Konsorcjum w składzie: J.N., Siuda Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAXSTOR Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum 2) M.B. Sp. z o.o., 3)Konsorcjum w składzie: ARLEN SA – Lider Konsorcjum ,KFR Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum 4) TRAW ENA Sp. z o.o.Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w punkcie pkt 3.15 w Rozdziale III Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) celem potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagana, cechy lub kryteria, tj.: 1) Zaświadczenia wydanego przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej (Łódź 91-735 ul. Źródłowa 52 www. wobwsm.wp.mil.pl) potwierdzającego posiadanie przez Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia również w ramach konsorcjum, wykonujący kompletny przedmiot umowy) zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. Wojskowa Dokumentacja Techniczno –Technologiczna obowiązująca dla Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania (przedmiot zamówienia) tj. dla części I, II Zasobnik Piechoty górskiej Żołnierski 2) Certyfikatu zgodności wyrobów wystawionego przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa, wystawionego na Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, również w ramach konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy. Termin składnia i otwarcia ofert wyznaczono na dzień 9.03.2026 r. Jednocześnie Zamawiający zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie przewidział wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w przypadku, gdy Wykonawca nie złoży ich wraz z ofertą lub złożony wraz z ofertą przedmiotowy środek dowodowy będzie niekompletny. Zgodnie z dyspozycją o charakterze generalnym zawartą w art. 131 ust. 1 p.z.p. wyznaczony termin składania ofert powinien uwzględniać złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia i czas niezbędny do ich przygotowania. Ustawa wyznacza terminy minimalne, co oznacza, że zamawiający może zastosować terminy dłuższe, a gdy nie jest możliwe przygotowanie i złożenie ofert w minimalnym ustawowym terminie, będzie zobowiązany do wyznaczenia dłuższych terminów. Ustalając termin na przyjęcie ofert, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powinien zarówno na podstawie art. 47 dyrektywy 2014/24, jak i na podstawie art. 66 dyrektywy 2014/25 uwzględnić złożoność zamówienia oraz czas konieczny na przygotowanie ofert. Przepis ten nie narzuca obowiązku wyznaczania w każdym przypadku terminów minimalnych właściwych dla wybranego trybu zamówienia, każdorazowo nakazuje zamawiającemu dokonanie analizy, czy terminy minimalne są wystarczające na przygotowanie oferty, biorąc pod uwagę złożoność i specyfikę zamówienia. Zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego rozporządzeniem Certyfikacja wyrobu prowadzona może być w dwóch programach: 1) „Program TC-1 OiB Typ Programu certyfikacji wyrobu 1B” – certyfikat wydawany jest na 3 lata dla populacji podlegającej certyfikacji (partii lub zidentyfikowanej w inny sposób egzemplarzy wyrobu) 2) „Programu TC-5 OiB Typ Programu certyfikacji wyrobu 5 – dla wyrobów produkowanych seryjnie” – certyfikat wydawany na 3 lata dla produkcji seryjnej wyrobu podlegającego certyfikacji wraz z nadzorem nad produkcją. Jedynym w Polsce i na świecie ośrodkiem mającym akredytację udzieloną przez Ministra Obrony Narodowej do certyfikacji zgodności wyrobów „ Zasobnik piechoty górskiej żołnierski wzór 991/MON” jest Wojskowy Ośrodek BadawczyWdrożeniowy Służb Mundurowych w Łodzi. Certyfikat zgodności wyrobu wydawany jest na podstawie ustawyz dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. 2022 poz. 747) Odwołujący przedstawia opis procesu uzyskiwania przedmiotowych środków dowodowych wymaganych w SWZ: 1. Proces wydania Zaświadczenia (dalej „Zaświadczenie”) wydanego przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej, potwierdzającego posiadanie przez Wykonawcę zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną (W DTT) Zasobnik piechoty górskiej żołnierski wz. 991/MON (dalej „Zasobnik”) i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. 1) Przedmiotowe Zaświadczenie wydawane jest przez Komendanta W OBW SM zgodniez „Instrukcją oceny i potwierdzania zgodności wzorów zakładowych PUiW z W DTT (i wzorami) PUiW do produkcji seryjnej lub W TU” (dalej „Instrukcja”) oraz „Zasadami uzyskiwania przez potencjalnych dostawców / wykonawców zaświadczeń oraz innych dokumentów”. 2)W tym celu Wykonawca musi w pierwszej kolejności zapoznać się z „Instrukcją”, cennikiem, obowiązującą W DTT/ W TU/W T/PW T oraz wzorem PUiW (Przedmiotu Umundurowaniai Wyposażenia, na który będzie składany wniosek o wydanie Zaświadczenia) do produkcji seryjnej w siedzibie W OBW SM po pisemnym uzgodnieniu terminu („Instrukcja” Rozdział III, pkt. 5). Aktualnie oczekiwanie na wyznaczenie terminu na zapoznanie się z wzorami PUiWw W OBW SM wynosi nawet 6 - 7 tygodni (tj. 1,5 miesiąca) 3) Dopiero po zapoznaniu się ze wzorem PUiW Wykonawca może przygotować 2 egzemplarze zakładowego wzoru PUiW, które będą stanowiły podstawę oceny oraz wniosek z załącznikami – w tym ze wszystkimi wymaganymi badaniami laboratoryjnymi, których zleceniodawcą może być tylko Wykonawca lub Producent badanego materiału („Instrukcja” Rozdział II, pkt. 3). Jeśli Producent materiałów lub Wykonawca takich badań nie posiada, musi zlecić ich wykonanie w akredytowanym laboratorium w zakresie wymaganym dla konkretnego PUiW. W przypadku Zasobnika piechoty górskiej żołnierskiego wz. 991/MON badań do wykonania jest bardzo dużo – zgodnie z W DTTZasobnik piechoty górskiej żołnierski wz. 991/MON, Rozdział 7, pkt. 7.2.5, Tablica 9: − dla tkaniny zasadniczej poliamidowej – konieczne są badania w zakresie: bezpieczeństwa (odczyn pH, zawartość formaldehydu, ftalanów, amin odszczepialnych), skład surowcowy, liczność nitek osnowy i wątku, masa powierzchniowa, maksymalna siła zrywająca, siła rozdzierania, odporność na ścieranie, zmiana wymiarów po praniu, wodoszczelność, odporności wybarwień na: światło (xenotest), pranie, pot kwaśny i alkaiczny, tarcie suche, tarcie mokre, współrzędne barwy i reemisja, − dla tkaniny podszewkowej – konieczne są badania w zakresie: skład surowcowy, masa powierzchniowa, maksymalna siła zrywająca, siła rozdzierania, wodoszczelność, odporności wybarwień na: tarcie suche, tarcie mokre, parametry barwy, − dla taśmy nośnej – konieczne są badania w zakresie: skład surowcowy, grubość, parametry barwy i reemisja, − dla tkaniny zasadniczej pokrowca – konieczne są badania w zakresie: bezpieczeństwa (odczyn pH, zawartość formaldehydu, ftalanów, amin odszczepialnych), skład surowcowy, masa powierzchniowa, maksymalna siła zrywająca, siła rozdzierania, zmiana wymiarów po praniu, wodoszczelność, odporności wybarwień na: światło (xenotest), pranie, tarcie suche, tarcie mokre, współrzędne barwy i reemisja, Przy czym zgodnie z W DTT Zasobnik piechoty górskiej żołnierski wz. 991/MON, Rozdział 7, pkt. 7.2.2 i 7.2.3 badania dla tkaniny zasadniczej poliamidowej, tkaniny podszewkowej i taśmy nośnej mogą być wykonane wyłącznie w laboratoriach posiadających akredytację OiB udzieloną przez Ministra Obrony Narodowej, czyli w tym zakresie są to 4 laboratoria w Polsce (Laboratorium ITB Moratex, Laboratorium Sieć Badawcza Łukasiewicz – Łódzki Instytut Technologiczny, Laboratorium W OBW SM, i Laboratorium Krajewski), co powoduje wydłużony czas oczekiwania na wyniki badań – przy tym zakresie dla Zasobnika należy przyjąć co najmniej 6 tygodni na badania laboratoryjne (tj. 1,5 miesiąca). 4) Po skompletowaniu wniosku i wyprodukowaniu 2 egzemplarzy zakładowego wzoru PUiW Wykonawca składa wniosek do Komendanta W OBW SM o uzyskanie Zaświadczenia. Zgodnie z „Instrukcją” Rozdział I, pkt. 15 o kolejności realizacji Wniosków decyduje kolejność ich rejestracji w Kancelarii WOBWSM. 5) Przeprowadzenie wszystkich etapów procesu oceny wniosku i zakładowego wzoru PUiW, przez W OBW SM realizowane jest dla umundurowania i wyekwipowania w 25 dni roboczych tj. (5 tygodni) (tj. ponad 1 miesiąc) - „Instrukcja” Rozdział III, pkt. 8. Termin ten może zostać wydłużony o kolejne 5 do 7 dni roboczych (tj. 1 do 1,5 tygodnia) - „Instrukcja” Rozdział III, pkt. 9. 6) Łącznie termin niezbędny na uzyskanie Zaświadczenia, aktualnie wynosi co najmniej 11 tygodni (tj. blisko 3 miesiące). Jest to termin oczekiwania na zapoznanie się ze wzorem PUiW w W OBW SM oraz czas oceny wzoru, przy założeniu, że Wykonawca posiada niezbędne badania laboratoryjne. W przypadku konieczności wykonania badań, których ważność jest ograniczona do 24 miesięcy - „Instrukcja” Rozdział II, pkt. 3, ppkt. 1c), termin ten wydłuża się do 17 tygodni (tj. ponad 4 miesiące) - z badaniami. 7) Koszt uzyskania Zaświadczenia w W OBW SM jest stosunkowo niski – zgodniez Cennikiem opłat za ocenę zgodności zakładowego wzoru PUiW z W DTT/W TU i wzorem PUiW z dnia 27.07.2022 r., Lp. 7 dla przedmiotowego Zasobnika wynosi 1.820,00 zł netto, bez kosztu badań, które Wykonawca lub Producent materiałów muszą ponieść we własnym zakresie. 8) M.B. Sp. z o.o. na dzień składania Wniosków o dopuszczenie do udziałuw postępowaniu przetargowym posiadała już przedmiotowe Zaświadczenie tym samym zyskała co najmniej 11 tygodni, mogąc przystąpić do drugiego etapu – Certyfikacji zgodności wyrobów. 2. Proces uzyskania Certyfikatu zgodności wyrobów 1) Certyfikat zgodności wyrobów może być wydany w oparciu o dwa różne programy certyfikacji według wyboru jakiego dokona Wykonawca: Program Certyfikacji TC-1 OiB, Typ Programu certyfikacji wyrobu 1b, Edycja 3 z dnia 16.05.2024 (dalej Program TC-1) lub Program Certyfikacji TC-5 OiB, Typ Programu certyfikacji wyrobu 5 dla wyrobów produkowanych seryjnie, Edycja 3 z dnia 16.05.2024 (dalej Program TC-5). 2) Program TC-1 jest to program pozwalający na uzyskanie Certyfikatu dla skończonej populacji, partii wyrobów, która w 100% jest objęta badaniami, a Certyfikat taki wydany jest na trzy lata dla tej konkretnej zidentyfikowanej partii – (Program TC-1, Rozdział I, pkt. 2.) Program TC-1 nie obejmuje dodatkowej oceny systemu zarządzania jakością obszarów dotyczących procesu produkcji certyfikowanego wyrobu i systemu zapewnienia jakości u Wykonawcy. Oznacza to, że Wykonawca może zwrócić się z wnioskiem o przeprowadzenie certyfikacji dla określonej partii wyrobów, które muszą być już wyprodukowane i na które uprzednio uzyskał Zaświadczenie potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę zatwierdzonego wzoru zakładowego wzoru wydanego dla zakładu produkcyjnego wskazanego we wniosku o przeprowadzenie procesu certyfikacji (Program TC-1, Rozdział II, pkt. 4). W procesie certyfikacji dokonywane są pobrania prób do badań z podziałem na dwa etapy: pierwszym etapem procesu jest pobranie materiałów zasadniczych do badań laboratoryjnych, a po uzyskaniu pozytywnych wyników realizowany jest drugi etap tj. pobranie wyrobów gotowych do badań (Program TC-1, Rozdział IV, pkt. 6 - 9).Zgodnie z informacją podaną w Programie TC-1, Rozdział I, pkt. 9 – Pracownia Certyfikacji deklaruje zakończenie procesu certyfikacji w terminie nie dłuższym niż pięć (5) miesięcy. 3) Ponadto pomimo dwóch dostępnych programów certyfikacji TC-1 i TC-5, przy żądaniu przez Zamawiającego złożenia wraz z ofertą Certyfikatu zgodności wyrobów, Wykonawca nie ma możliwości przeprowadzenia certyfikacji wyrobów w Programie TC-1, ponieważ dla uzyskania certyfikatu musiałby mieć już wyprodukowaną całą partię 100% wyrobów przedstawionych do procesu certyfikacji, a zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego w §3 ust. 7 projektu umowy, produkcja Zasobników może rozpocząć się po zawarciu umowy – „Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć wyroby w kategorii pierwszej, fabrycznie nowe (nieużywane), wyprodukowane w roku dostawy z produkcji realizowanej po terminie zawarcia umowy (,,)materiały zasadnicze i dodatki krawieckie użyte do wykonania przedmiotu umowy nie mogą pochodzić z produkcji starszej niż z roku poprzedzającego rok dostawy wyrobu”. Cały proces realizacji umowy i produkcji przedmiotu umowy musi być nadzorowany przez przedstawiciela wojskowego zgodnie z §4 ust.2 projektu umowy. Zgodnie z pkt.2 Załącznika nr 6 do projektu umowy – Klauzula Jakościowa Nr 33/4RBLog/2025 pkt. 2) „do niniejszej umowy mają zastosowanie wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D wersja 1”, co nakłada na przedstawiciela wojskowego realizującego nadzór nad umową obowiązek nadzoru również nad produkcją wyrobów. 4) Program TC-5 jest programem dla wyrobów produkowanych seryjnie oraz obejmuje badanie i nadzór nad produkcją wyrobu, a Certyfikat taki również wydany jest na trzy lata dla produkcji seryjnej wyrobu wraz z nadzorem nad produkcją – Program TC5, Rozdział I, pkt. 2. W praktyce oznacza to, że Wykonawca może zwrócić się z wnioskiem o certyfikację do Komendanta W OBW SM w dowolnym momencie po przygotowaniu wniosku wraz z załącznikami i wykonaniu partii produkcyjnej lub podczas bieżącej produkcji – w liczebności umożliwiającej pobranie prób minimum 50 szt. wyrobów. Warunkiem złożenia wniosku, również w tym programie TC-5 jest uprzednio uzyskane Zaświadczenie potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę zatwierdzonego wzoru zakładowego wzoru wydanego dla zakładu produkcyjnego wskazanego we wniosku o przeprowadzenie procesu certyfikacji (Program TC-1, Rozdział II, pkt. 4). Program TC-5 obejmuje dodatkowo ocenę systemu zarządzania jakością obszarów dotyczących procesu produkcji certyfikowanego wyrobu i systemu zapewnienia jakości u Wykonawcy oraz nadzór nad Certyfikatem przez okres jego ważności. W procesie certyfikacji dokonywane są pobrania prób do badań z podziałem na dwa etapy: pierwszym etapem procesu jest pobranie materiałów zasadniczych do badań laboratoryjnych, a po uzyskaniu pozytywnych wyników realizowany jest drugi etap tj. pobranie wyrobów gotowych do badań (Program TC-1, Rozdział IV, pkt. 6 - 9).Zgodnie z informacją podaną w Programie TC-1, Rozdział I, pkt. 9 – Pracownia Certyfikacji deklaruje zakończenie procesu certyfikacji w terminie nie dłuższym niż pięć (5) miesięcy. 5) Poza bardzo długim okresem trwania procesów certyfikacji w Programach TC-1 i TC-5 (do 5 miesięcy) istotny jest również koszt samego procesu. Zgodnie z „Cennikiem opłat za przeprowadzenie procesu certyfikacji wyrobów z dnia 04.05.2021 r.” w przypadku Zasobnika sam proces certyfikacji realizowany przez W OBW SM jest to koszt5.400,00 zł netto, bez kosztów badań laboratoryjnych (Cennik – Uwagi: pkt. 4). 6) W procesie certyfikacji należy wykonać wszystkie badania wskazane w „Załączniku nr 48, ZASOBNIK PIECHOTY GÓRSKIEJ ŻOŁNIERSKI W ZÓR 991/MON” do „Procedury PW-01 Pobieranie próbek i wyznaczanie zakresu badań wyrobów”, zgodnie z którym badania należy również wykonać w laboratoriach posiadających akredytację OiB udzieloną przez Ministra Obrony Narodowej / a dla pokrowca z akredytacją wg PN-EN ISO/IEC 17025: − dla tkaniny zasadniczej poliamidowej – badania w zakresie: bezpieczeństwa (odczyn pH, zawartość formaldehydu, ftalanów, amin odszczepialnych), skład surowcowy, liczność nitek osnowy i wątku, masa powierzchniowa, maksymalna siła zrywająca, siła rozdzierania, odporność na ścieranie, zmiana wymiarów po praniu, wodoszczelność, odporności wybarwień na: światło (xenotest), pranie, pot kwaśny i alkaiczny, tarcie suche, tarcie mokre, współrzędne barwy i reemisja, − dla tkaniny podszewkowej – badania w zakresie: skład surowcowy, masa powierzchniowa, maksymalna siła zrywająca, siła rozdzierania, wodoszczelność, odporności wybarwień na: tarcie suche, tarcie mokre, parametry barwy, − dla taśmy nośnej – badania w zakresie: skład surowcowy, grubość, parametry barwy i reemisja, − dla tkaniny zasadniczej pokrowca – badania w zakresie: bezpieczeństwa (odczyn pH, zawartość formaldehydu, ftalanów, amin odszczepialnych), skład surowcowy, masa powierzchniowa, maksymalna siła zrywająca, siła rozdzierania, zmiana wymiarów po praniu, wodoszczelność, odporności wybarwień na: światło (xenotest), pranie, tarcie suche, tarcie mokre, współrzędne barwy i reemisja. Przy czym wykonanie tak obszernego zakresu badań, w zależności od laboratorium to koszt ok. 20.000,00 zł netto. Do powyższego należy doliczyć koszt materiałów i wykonania 50 szt. do certyfikacji , Zatem całkowity proces certyfikacji, oprócz długiego okresu niezbędnego na jego przeprowadzenie tj. 5 miesięcy, stanowi też dla Wykonawcy koszt ok. 50.000,00 zł netto. Jednocześnie Wykonawca nie ma pewności, że będzie mógł posłużyć się kiedykolwiek tym certyfikatem – jeśli nie wygra przetargu, a zmienią się zasadnicze wymagania wyrobu określone w W DTT, certyfikat taki będzie bezużyteczny. Z powyższych względów właściwszym momentem na przeprowadzenie certyfikacji zgodności wyrobów jest faktyczny moment wprowadzenia wyrobów do użytku - zgodnie z ustawą z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa. Zgodnie z art. 5.1 wyrób podlega ocenie zgodności z wymaganiami określonymi w specyfikacji technicznej. Ocenę zgodności przeprowadza się przed wprowadzeniem wyrobu do użytku. Niezależnie od oceny zgodności, o której mowa wyżej, dozwolone jest prowadzenie dobrowolnej oceny zgodności, na warunkach uzgodnionych w umowie zawartej przez zainteresowane strony. Zamawiający ogłosił wszczęcie postępowania w dniu 26.11.2025 r. , przy czym- etap pierwszy – składanie wniosków o dopuszczenie wyznaczył na 07.01.2026 r.. Ocenę wniosków i zaproszenie do składania ofert Zamawiający przysłał w dniu 27.01.2026 r., a składanie ofert wyznaczył na 09.03.2026 r. M.B. Sp. z o.o. niezwłocznie po ogłoszeniu postępowania w dniu 26.11.2025 r. rozpoczęła przygotowania do złożenia wniosku o certyfikację zgodności wyrobów dla Zasobnika piechoty górskiej żołnierski wz. 991/MON w jedynym możliwym do wykorzystania w przyszłości certyfikacie tj. w Programie TC-5. Zamówiono u producentów i dostawców wszystkie niezbędne materiały i dodatki do wykonania partii do certyfikacji w liczbie co najmniej 50 szt., skompletowano wymagane dokumenty i w dniu 19.12.2025 r. złożono stosowny wniosek do Komendanta W OBW SM, który zarejestrowany został pod nr 6142/2025 w dniu 22.12.2025 r. W dniu 20.01.2026 r. M.B. otrzymała pismo z 19.01.2026 r wzywające do uzupełnienia dokumentów, które niezwłocznie skompletowano i wysłano w dniu 23.01.2026 r. do W OBW SM (dostarczonei zarejestrowane w dniu 26.01.2026 r.). W dniu 29.01.2026 r. MIELNA BIS otrzymała do wiadomości informację o przygotowywaniu umowy dot. Certyfikacji. W dniu z dnia 30.01.2026 r. Odwołująca wystąpiła do Komendanta z wnioskiem o przyspieszenie procedury wydania certyfikatu. Prawdopodobny czas uzyskania certyfikatu zgodności wyrobów to koniec maja 2026 r. W przedmiotowym postępowaniu certyfikat zgodności wyrobów posiada jedynie Konsorcjum ARLEN SA ,KFR Sp. z o.o. realizujący dla Zamawiającego zamówienie np. MAT/246/OiB/2021. Pozostali Wykonawcy nie są w stanie uzyskać wymaganego certyfikatu zgodności wyrobów w terminie do 9.03.2026 r., gdyż z przyczyn obiektywnych nie jest możliwe jego uzyskanie w terminie 41 dni. Ogranicza to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, którzy są zdolni do należytego wykonania zamówienia, posiadają wymagane zaświadczenie o zgodności zakładowego wzoru z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną (W DTT) i wzorem do produkcji seryjnej i podjęli działania zmierzające do uzyskania wymaganego certyfikatu, jednakże z uwagi na wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert nie mogą złożyć oferty. Zamawiający nie uwzględnił specyfiki uzyskiwania takiego certyfikatu, preferuje Wykonawcę, który już taki certyfikat posiada z racji wcześniejszej realizacji analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego, Ponad to Zamawiający z góry skazuje Wykonawców na poniesienie wysokich kosztów uzyskania certyfikatu bez możliwości złożenia oferty w terminie do 9.03.2026 r., gdyż na uzyskanie takiego certyfikatu potrzebne jest 5 m-cy. Powyższe stwarza iluzję zaproszenia do składania ofert 4 Wykonawców, podczas, gdy szanse złożenia oferty ma tylko jeden wykonawca. Zamawiający w dniu 05.02.2026 r. (za pomocą platformy: https://platformazakupowa.pl/pn/4rblog) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 09.02.2026 r. (przez dostawcę usługi e-Doręczenia) zgłosił Konsorcjum ARLEN przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum ARLEN. Przystępujący prowadzą działalność gospodarczą polegającą w głównej mierze na produkcji specjalistycznej odzieży ochronnej, umundurowania oraz elementów wyposażenia indywidualnego przeznaczonych dla służb mundurowych. Jednym z wyrobów, w produkcji których specjalizują się Przystępujący jest zasobnik piechoty górskiej żołnierski wzór 991/MON, którego dostawa stanowi przedmiot postępowania. Przystępujący niejednokrotnie w przeszłości należycie(w tym terminowo) zrealizowali umowy, których przedmiotem była dostawa tego rodzaju wyekwipowania na rzecz Zamawiającego. Dysponując zatem stosownym doświadczeniem, jak również odpowiednimi zdolnościami technicznymi i zawodowymi, Przystępujący, jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie Zamówienia, złożyli niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zostali zaproszeni przez Zamawiającego do złożenia oferty. W związku z powyższym Przystępujący są zainteresowani ubieganiem się o udzielenie Zamówienia i podejmują aktualnie stosowne działania przygotowawcze do sporządzenia i złożenia oferty w postępowaniu. Pismo Zamawiającego z 27.01.2026 r. dot. wyników oceny wniosków i zaproszenia do składania ofert w postępowaniu. W odwołaniu Milena BIS podniosła, że Zamawiający wyznaczył w postępowaniu zbyt krótki (41-dniowy) termin na złożenie ofert, tj. na dzień 9 marca 2026 r., przez co naruszył zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji – art. 131 ust. 1, art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 3 i 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący jest przekonany, że termin na złożenie ofert powinien uwzględniać czas wymagany do przeprowadzenia przez wykonawców certyfikacji zgodności wyrobu dla przedmiotu Zamówienia. Tym samym Odwołujący uważa, że termin na złożenie ofert powinien zostać wyznaczony co najmniej na dzień 30.06.2026 r. Ewentualne uwzględnienie powyższych zarzutów godzi w interes Przystępujących jako podmiotów spełniających wymogi formalne konieczne do złożenia kompletnej oferty w postępowaniu, w tym posiadających stosowne zaświadczenia i certyfikaty. Przystępujący stoją na stanowisku, że są w stanie skutecznie ubiegać się o uzyskanie zamówienia w postępowaniu. Wobec powyższego Przystępującym zależy na tym, aby postępowanie zostało w jak najszybszym terminie przeprowadzone i rozstrzygnięte, tak aby możliwe było jak najwcześniejsze ustalenie, czy Przystępujący zawrą z Zamawiającym umowę o realizację zamówienia objętego postępowaniem i przystąpienie do realizacji Zamówienia. Ewentualne uzyskanie zamówienia w postępowaniu będzie miało dla Przystępujących istotne znaczenie w kontekście planowania budżetowego oraz produkcyjnego na 2026 rok. Przystępujący zwracają uwagę, że powyższa informacja jest istotna w szczególności w kontekście zakładanych przez Zamawiającego terminów realizacji zamówienia objętego postępowaniem (180 dni od zawarcia umowy, nie później jednak niż do dnia 30 listopada 2026 roku), które muszą zostać przez Przystępujących właściwie skoordynowane z innymi zobowiązaniami umownymi przewidzianymi na obecny rok kalendarzowy. W ocenie Przystępujących ponadto, zwłaszcza w kontekście obecnych napięć geopolitycznych, sektor obronności i bezpieczeństwa wymaga prowadzenia sprawnych procesów zakupowych, niepodlegających zbędnym przestojom, tak aby nie dopuścić do zagrożeń dla stabilności łańcucha dostaw dla wojska. Należy w tym kontekście przypomnieć, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosownie do art. 410 ustawy Pzp. Złożone natomiast przez M.B. odwołanie, wobec: 1) zupełnej bezzasadności postawionych w nim zarzutów, jak również 2) dłuższych niż zwykle terminów rozpoznawania spraw przez Krajową Izbę Odwoławczą - zmierza wyłącznie do wydłużenia prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, tak aby mimo braku merytorycznych podstaw do zmiany terminu składania ofert, Zamawiający faktycznie odwlekał w czasie ten termin aż do momentu rozstrzygnięcia postępowania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Tym samym Odwołujący liczy na uzyskanie dodatkowego czasu na dokończenie procesu certyfikacji, który faktycznie rozpoczął dopiero po ogłoszeniu postępowania. Przystępujący wyjaśnia przy tym, że zarzuty podniesione w odwołaniu są całkowicie bezzasadne i powinny zostać oddalone. Posiadając wieloletnie doświadczenie w uczestniczeniu w różnorodnych postępowaniach przetargowych, w tym organizowanych w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosownie do art. 410 ustawy Pzp, Przystępujący z pełnym przekonaniem stwierdzają, że wyznaczony termin na składanie ofert – w przypadku gdy Wojskowa Dokumentacja Techniczno-Technologiczna jest już od długiego czasu dostępna dla potencjalnych wykonawców – jest wystarczający do sporządzenia i złożenia kompletnej oferty. W tym kontekście należy szczególnie zaprzeczyć stwierdzeniu M.B., jakoby certyfikat zgodności miał być przygotowywany pod konkretne zamówienie, ponieważ jest to całkowita nieprawda – wykonawca bowiem może rozpocząć proces certyfikacji w zupełnym oderwaniu od jakiegokolwiek zamówienia. Wobec powyższego Przystępujący uważa, że termin ustalony przez Zamawiającego na złożenie ofert w postępowaniu jest zgodny z prawem, proporcjonalny, nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a wykonawcy zainteresowani realizacją dostaw przedmiotu Postępowania, będący profesjonalnymi podmiotami występującymi od lat w obrocie gospodarczym na rynku związanym z dostawami przedmiotów umundurowania i wyekwipowania dla Wojska Polskiego, powinni byli rozpocząć proces odpowiednio wcześnie, tak aby na dzień składania ofert dysponować odpowiednimi przedmiotowymi środkami dowodowymi. Zamawiający prowadzi zatem według Przystępującego postępowanie w sposób gwarantujący równy dostęp do zamówienia dla wszystkich potencjalnych wykonawców, a także zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości postepowania. Zdaniem Przystępującego zatem Zamawiający nie dopuścił się wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe, Przystępujący są zainteresowani utrzymaniem dotychczasowego terminu składania ofert w postępowaniu i niedokonywaniem żądanych przez M.B. zmian w tym zakresie. Wobec powyższego Przystępujący posiadają interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego i utrzymaniu prawidłowej i zgodnej z prawem czynności będącej przedmiotem zaskarżenia przez Odwołującego. Wykazane powyżej okoliczności w ocenie Przystępującego jednoznacznie przesądzają o uprawnieniu Przystępujących do wniesienia niniejszego przystąpienia. W dniu 05.03.2026 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. Postępowanie zostało ogłoszone w dniu 26.11.2025 r. i jest częściowo prowadzone w formie papierowej, a w zakresie korespondencji w formie elektronicznej za pośrednictwem systemu: https://platformazakupowa.pl/pn/4rbloq . Zamawiający zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu w dniu 02.12.2025 r., która dotyczyła przedmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający będzie wymagał od Wykonawców przy składaniu ofert. Do złożenia ofert, zostały zaproszone 4 podmioty, które złożyły w terminie wnioski o dopuszczenie do udziału: 1. Konsorcjum firm: J.N., Siuda Sp. z o.o. — lider konsorcjum i MAXSTOR Sp. z o.o. - partner konsorcjum; 2. M.B. sp. z o.o.; 3. Konsorcjum firm: ARLEN SA — lider konsorcjum i KFR Sp. z o.o. — partner konsorcjum; 4. TRAW ENA sp. z o.o. Zamawiający odrzucił Wniosek Wykonawcy Unifeq Europe Sp. z o.o., który został złożony po terminie. Przesłanie wyników z badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz zaproszeń do złożenia ofert wraz z SW Z nastąpiło w dniu 27.01.2026 r. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych i nie przewidywał ich złożenia/uzupełnienia po terminie na złożenie ofert. Pierwotnie termin otwarcia ofert wyznaczono na dzień 09.03.2026 r. W dniu 27.02.2026 Zamawiający przesunął termin składania ofert na dzień 23.03.2026r. Wykonawca Milena Bis zarzucił Zamawiającemu podjęcie czynności niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) polegającej na naruszeniu zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji naruszającej tym samym (w przekonaniu Odwołującego) art. 131 ust. 1 , art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 3 i 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Następnie, w treści odwołania szeroko opisuje procedury pozyskiwania wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych, a mianowicie: 1)Zaświadczenia wydanego przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo — Wdrożeniowego Służby Mundurowej o posiadaniu przez Wykonawcę wzoru zakładowego zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentację Techniczno — Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej; 2)Certyfikatu zgodności wyrobów wystawiony przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposoby i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa ( DZ.U. z 2018 r poz. 1628 z późn. zm.). Zamawiający wskazał, iż zasady przeprowadzania certyfikacji zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby OiB oraz oceny i potwierdzanie zgodności wzorów zakładowych są powszechnie dostępne dla Wykonawców na stronie internetowej Wojskowego Ośrodka Badawczo Wdrożeniowego Służby Mundurowej w Łodzi. Podkreślił, iż warunkiem rozpoczęcie procesu certyfikacji jest kompletny wniosek, wszelkie braki w dokumentacji uniemożliwiają przeprowadzenie procesu certyfikacji, co wpływa również na wydłużenie terminu uzyskania zaświadczenia. Co więcej, czas oczekiwania wydania Certyfikatu Zgodności OiB jest ściśle uzależniony od Wykonawcy (gotowość Wykonawcy na odszycie 50 sztuk PUiW, które podlegają komisyjnemu pobraniu, Ocenie Systemu Zarzadzania Jakością, ocenie wykonanego PUiW i badaniom laboratoryjnym). Podobnie w przypadku procesu pozyskiwania Zaświadczenia, Wykonawca, który złoży wniosek niekompletny lub z błędami, będzie wzywany do ich uzupełnienia/poprawy, co może znacznie wydłużyć całą procedurę. Zatem to w dużej mierze od rzetelności i przygotowania Wykonawcy zależy okres pozyskiwania ww. dokumentów, sama Instrukcja wyznacza jedynie terminy orientacyjne. Podkreślił, iż od kilku lat, po uwzględnieniu sugestii Wykonawców realizujących dostawy przedmiotów umundurowania i wyekwipowania na rzecz Sił Zbrojnych RP, mając na uwadze umożliwienia potencjalnym Wykonawcom przygotowania się do postępowań o udzielnie zamówienia publicznego na dostawy PUiW w kolejnym roku poprzez m.in. uzyskanie wymaganych zaświadczeń i certyfikatów, Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych przekazuje z odpowiednim wyprzedzeniem informację o asortymencie przedmiotów planowanych do zakupów w postępowaniach na dostawy w kolejnym roku. Taką też informację w dniu 1.08.2025 r. Zamawiający otrzymał od Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych, co do PUIW planowanych do zakupu w 2026 roku. Następnie w dniu 11.08.2025 r. Zamawiający umieścił na stronie internetowej 4 Regionalnej Bazy Logistycznej informację zawierającą wykaz przedmiotów umundurowania i wyekwipowania planowanych do zakupu w 2026 roku. W przedmiotowej tabeli na poz. 1 umieszczono zasobniki piechoty górskiej podlagające ocenie w III trybie oceny zgodności. Wykonawcy, będący profesjonalistami działającymi na rynku zamówień publicznych w sektorze obronności, na bieżąco pozyskują i weryfikują informacje o planowanych zamówieniach tak, aby dokonać w tym zakresie odpowiednich przygotowań. Na marginesie, należy zauważyć, iż Wojskowa Dokumentacja Techniczno- Technologiczna, szczegółowo opisująca przedmiot zamówienia pozostaje bez istotnych zmian od 2021 roku i tym samym wszystkie zaświadczenia potwierdzające posiadanie przez potencjalnych Wykonawców wzorów zakładowych zgodnych z W DTT i wzorem PUiW do produkcji seryjnej wydane po dniu 05.01.2021 r. zachowują aktualność. Wobec powyższego należy uznać, iż Wykonawcy zainteresowani pozyskaniem przedmiotowego zamówienia mieli odpowiedni czas, aby się do niego od strony formalnej przygotować. Wymagane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe są standardowymi dokumentami, jakimi w tego typu postepowaniach legitymują się Wykonawcy. Informacje o planowanych zakupach co do tego przedmiotu umowy również została ogłoszona odpowiednio wcześniej (zresztą w odpowiedzi na sugestie płynące ze strony rynku, że takie informowanie umożliwi Wykonawcom przygotowanie się do udziału w postepowaniach, w tym w szczególności z uwagi na sformalizowany proces pozyskiwania wymaganych dokumentów). Nie można zapominać, iż w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego mamy do czynienia z profesjonalistami, którzy posiadają rozległe doświadczenie i wiedzę jakie dokumenty są niezbędne celem wzięcia udziału postępowaniu oraz jaka jest procedura i czas ich pozyskiwania i powinni w tym zakresie zachować wymaganą należytą staranność. Nadto zauważył, iż skoro, jak wskazuje Wykonawca, termin na pozyskanie Zaświadczenia wynosi obecnie ok. 3 miesięcy, a na pozyskanie Certyfikatu zgodności wyrobu - 5 miesięcy, w sumie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien wyznaczyć, co najmniej 8 miesięczny termin na składanie ofert. Powyższe jest postulatem zupełnie nierealnym, a wręcz z uwagi na ograniczenia związane z terminami wydatkowania środków publicznych jakimi dysponuje Zamawiający niemożliwym do realizacji. Proponowane podejście do tej kwestii i wyznaczanie tak długich terminów prowadziłoby do obstrukcji zakupowej w Siłach Zbrojnych RP. Na marginesie Zamawiający wskazał, iż Odwołujący doskonale zna realia i warunki przetargów realizowanych w 4 Regionalnej Bazie Logistycznej. Zaświadczenie Komendanta W OBSW Mo posiadaniu przez Wykonawcę zakładowego wzoru PUIW zgodnego z obwiązującą W DTTi wzorem PUiW do produkcji seryjnej jest standardowym dokumentem, żądanym w większości postępowań mających za przedmiot dostawę PUiW. Wykonawcy zainteresowani udziałem w planowanych postępowaniach pozyskują wymagane dokumenty odpowiednio wcześniej. Nadto, nie bez znaczenie jest fakt, iż Zamawiający jest zobligowany do wskazania terminu realizacji umowy, w którym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. W projektowanych postanowieniach umownych określono 180 dniowy termin na realizację dostawy, który jest terminem adekwatnym i realnym. Wskazany przez Odwołującego termin, do którego, zgodnie z żądaniem odwołania, miałby zostać przesunięty termin składania ofert tj. 30 czerwca 2026 r. prowadziłby do uniemożliwienia realizacji zadania. Z uwagi na terminy, do których Zamawiający musi wydatkować środki publiczne w danym roku budżetowym, dostawa przedmiotu umowy musiałaby nastąpić najpóźniej do dnia 30 listopada 2026 r. Jednocześnie Wykonawcy wskazywali, iż termin 180 dniowy to termin realny, aczkolwiek minimalny do realizacji przedmiotowego zamówienia. Istotnym jest, iż zamówienia publicznego udziela się w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia określonych potrzeb publicznych. Z uwagi na specyfikę zamówień dla wojska oraz konieczność zapewnienia przedmiotów umundurowani i wyekwipowaniu Zamawiający jest zobligowany do sprawnego procedowania postawionych przed nim zadań, w tym w zakresie prowadzonych postępowań o udzielenie zmówienia publicznego. Należy stwierdzić, że wyznaczanie przez Zamawiającego terminu składania ofert nie jest działaniem dowolnym i znajduje pewne ograniczenia w przepisach ustawy, niemniej decyzja co do długości ww. terminu musi mieć zawsze oparcie w potrzebach Zamawiającego, które mają zostać zaspokojone w wyniku postępowania. Nie bez znaczenia w tym zakresie jest również specyfika Zamawiającego i przedmiot niniejszego postępowania, z uwagi na aktualną sytuację geopolityczną i konieczność sprawnego doposażenia Sił Zbrojnych RP. Nadto, Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu, w terminie wyznaczonym do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wpłynęły cztery wnioski nie podlegające odrzuceniu. W następstwie powyższego czterech Wykonawców zostało zaproszonych do złożenia ofert. Istotnym jest, iż żaden z pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu, poza Odwołującym, nie kwestionowali długości wyznaczonego terminu na składanie ofert. W takiej sytuacji wydłużenie terminu na składanie ofert dla jednego tylko Wykonawcy (Odwołującego) celem umożliwienia mu pozyskania odpowiedniego Certyfikatu należałoby uznać za działania naruszające zasadę równego traktowania Wykonawców i jako takie sprzeczne z przepisami Pzp. Reasumując, wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert w postępowaniu jest adekwatny, uwzględniający specyfikę i złożoność przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do jej przygotowania. Nadto, w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji. Wszyscy Wykonawcy w tym samym czasie mieli możliwość pozyskania informacji o planowanych postępowaniach i odpowiedniego przygotowania w tym zakresie. Konkludując powyższe rozważania i przedstawione argumenty, należy uznać, iż podjęte przez Zamawiającego czynności miały na celu działanie w zgodzie z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych, w tym przede wszystkim zasadą równego traktowania wykonawców. Przyjęcie stanowiska Odwołującego w sposób oczywisty i bezpośredni łamałoby wyżej wymienione i uniemożliwiałoby Zamawiającemu skuteczną realizację postawionych przed nim zadań i wypaczałoby idee i cel realizacji zakupów publicznych. W dniu 05.03.2026 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołanie w całości. W pierwszej kolejności Przystępujący wskazał, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: „podjęcie w dniu 27.01.2026 r. czynności niezgodnej z przepisami ustawy polegającej na naruszeniu zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji – art. 131 ust.1, art. 16 ustawy w związku z art. 3 i 15 ust. 1 pkt. 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert na dzień 9.03.2026 r. nie uwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania”. Analizując przedmiotowy zarzut, wskazał, że zdaniem Przystępującego został on błędnie skonstruowany i już tylko z tego powodu powinien podlegać oddaleniu. Postępowanie, do którego odnosi się odwołanie, stanowi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Odwołujący pominął całkowicie powyższą okoliczność. W postępowaniach w dziedzinach obronności bezpieczeństwa przepisy rozdziału 3 działu II ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”) stosuje się, o ile przepisy rozdziału odnoszącego się do zamówień oib nie stanowią inaczej (art. 395 ust. 1 pkt 1 tiret 2 ustawy Pzp). Należy wskazać, że kwestie związane z wyznaczeniem terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach oib zostały uregulowane kompleksowo w art. 411 ust. 13 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem: Zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert. Co prawda przepisy odnoszące się do prowadzenia postępowania w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach oib wprost nie wyłączają stosowania przepisu art. 131 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże należy wskazać, że jest to ogólna regulacja dotycząca wyznaczania terminów składania ofert we wszystkich trybach w zamówieniach klasycznych, którą uzupełniają przepisy dotyczące terminów minimalnych ujęte w regulacjach odnoszących się każdorazowo do konkretnego trybu stosowanego w postępowaniach dotyczących zamówień klasycznych. I tak art. 131 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu klasycznym w brzmieniu: Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone, znajduje zastosowanie w przetargu ograniczonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia klasycznego w związku z art. 151 ust. 1 ustawy Pzp, wedle którego: Termin składania ofert nie może być krótszy niż 30 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert. Tym samym, regulacja art. 151 ust. 1 w zw. z art. 131 ust. 1 ustawy Pzp w unijnych postępowaniach o udzielenie zamówienia klasycznego zobowiązuje zamawiającego do wyznaczenia terminu składania ofert z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że termin ten nie może być krótszy niż ustawowy termin minimalny wynoszący 30 dni. W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w oib kwestia ta jest natomiast w sposób kompleksowy szczegółowo uregulowana w art. 411 ust. 13 ustawy Pzp, wedle którego: „Zamawiający wyznacza termin składania ofert [w przetargu ograniczonym w oib - przyp. aut.] z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert” (lex speciali derogat legi generali). Biorąc pod uwagę powyższe, przepis art. 131 ust. 1 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego postępowaniach w dziedzinach oib na podstawie art. 395 ust. 1 pkt 1 tiret 2 w zw. z art. 411 ust. 13 ustawy Pzp. Stąd przedmiotowy zarzut powinien podlegać oddaleniu już tylko z przyczyn formalnych. Zamawiający nie mógł bowiem naruszyć przepisu art. 131 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w reżimie oib, bowiem termin składania ofert w przetargu ograniczonym prowadzonym w postępowaniach w dziedzinach oib wyznacza się na podstawie art. 411 ust. 13 ustawy Pzp. Odwołujący nie zarzucił zaś Zamawiającemu naruszenia ww. przepisu, zaś stosownie do art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty i termin ten jest dłuższy niż minimalny wskazany w ww. przepis 40-dniowy. Niezależnie od powyższego, termin ten został w toku postępowaniu wydłużony przez Zamawiającego z dnia 9.03.2025 r. do dnia 23.03.2026 r., i wynosi finalnie: 55 dni od dnia przekazania zaproszenia wykonawców do składania ofert. Analizując dalej przepisy, których naruszenie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, należy podnieść, że Odwołujący wskazał na naruszenie art. 131 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. z art. 3 i 15 ust. 1 pkt. 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej jako „uznk” poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert. Z powyższego wynika więc, że Odwołujący uważa, że Zamawiający dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ wyznaczył rzekomo zbyt krótki termin składania ofert. Co podkreślił, Odwołujący wskazuje, że działanie Zamawiającego polegające na wyznaczeniu – zdaniem Odwołującego – o prawie 4 miesiące zbyt krótkiego terminu składania ofert stanowi naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk. Zgodnie z tym przepisem: nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Odnosząc się do powyższego należy wskazać (niezależnie od powołanych niżej argumentów), że działanie Zamawiającego polegające na wyznaczeniu terminu składania ofert w prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach oib na podstawie przepisów ustawy Pzp nie może być działaniem utrudniającym innym przedsiębiorcom (tu: Milena BIS) dostęp do rynku w ten sposób, że wymusza ono na klientach wybór jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy (tu: Przystępujący) lub stworzenie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszenia zakupu towaru u określonego przedsiębiorcy (tu: Przystępujący). W okolicznościach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to zamawiający jest nabywcą towarów („klientem”), które dostarczy wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający nie „wymusza” na swoich klientach wyboru kontrahenta – albowiem sam jest klientem. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest właśnie nabywcą – czyli „klientem” w sensie ekonomicznym – i sam dokonuje wyboru kontrahenta – wykonawcy w trybie ustawy Pzp. Określenie terminu składania ofert nie jest więc „wymuszaniem na klientach”, gdyż nie występują tu „klienci”, na których zamawiający miałaby wymuszać zakup od określonego przedsiębiorcy, a to zamawiający jest podmiotem dokonującym zakupu. Art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk penalizuje działanie ukierunkowane na wymuszenie na klientach wyboru kontrahenta określonego przedsiębiorcy albo stworzenie warunków, aby podmiot trzeci mógł takie wymuszenie realizować. Jest to więc przepis odnoszący się do sterowania cudzymi decyzjami zakupowymi (po stronie „klientów”), a nie do tego, czy klient – nabywca (zamawiający) prawidłowo ustala terminy składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk dotyczy więc mechanizmów wymuszania decyzji zakupowych klientów na rynku (przymus, w tym „przymus rynkowy”), a nie organizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego. Dodatkowo brak jest podstaw do uznania, że zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w reżimie Pzp jest przedsiębiorcą konkurującym z wykonawcami. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut ten jest formalnie błędny. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego polegające na wyznaczeniu w jego ocenie zbyt krótkiego terminu składania ofert stanowi również naruszenie art. 3 uznk. Przystępujący wskazał, że art. 3 uznk składa się z dwóch ustępów zawierających szereg regulacji, a mianowicie: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: 1) wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa; 2) fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług; 3) wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług; 4) naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa; 5) nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy; 6) naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku; 7) przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną; 8) nieuczciwa lub zakazana reklama; 9) organizowanie systemu sprzedaży lawinowej; 10) prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym; 11) nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi; 12) działanie w zakresie usług pośrednictwa internetowego i wyszukiwarek internetowych w rozumieniu art. 2 pkt 2 i 5 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1150 z dnia 20 czerwca 2019 r. w sprawie propagowania sprawiedliwości i przejrzystości dla użytkowników biznesowych korzystających z usług pośrednictwa internetowego (Dz. Urz. UE L 186 z 11.07.2019, str. 57), zwanego dalej "rozporządzeniem 2019/1150", naruszające przepisy tego rozporządzenia. Odwołujący po pierwsze nie sprecyzował w odwołaniu, który konkretnie przepis ujęty w art. 3 uznk naruszył Zamawiający i w jaki sposób, co powoduje, że zarzut należy uznać za niesprecyzowany. Po drugie, wyznaczenie terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach oib ze swojej istoty nie sposób zakwalifikować jako czynu nieuczciwej konkurencji (w świetle jego definicji określonej w art. 3 ust. 1 uznk, a tym bardziej w oparciu o przykładowy katalog typów czynów nieuczciwej konkurencji opisanych w art. 3 ust. 2 uznk, znamion których działanie Zamawiającego w żadnym zakresie nie wypełnia). Nie można też w żadnym razie uznać, że wyznaczenie w prowadzonym postępowaniu terminu składania ofert z uwzględnieniem przepisu art. 411 ust. 13 ustawy Pzp może podlegać kwalifikacji pod klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 uznk, jak również, że Zamawiający jest przedsiębiorcą konkurującym z wykonawcami. Należy zatem z całą stanowczością podkreślić, że Zamawiający, prowadzący postępowanie na podstawie przepisów ustawy Pzp, nie jest adresatem przepisów uznk w tym znaczeniu, że nie może być sprawcą czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy. Uznk adresowana jest co do zasady do przedsiębiorców, a Zamawiający – zwłaszcza publiczny –w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie działa w takim charakterze. Działania Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegają ocenie wyłącznie przez pryzmat przepisów ustawy Pzp, w szczególności zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości (art. 16 ustawy Pzp), w przypadku naruszenia których wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp, a nie roszczenia z tytułu czynu nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od powyższego, zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wedle zaś przepisu art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…). Wzorcem kontroli dokonywanej w trybie odwoławczym są więc przepisy ustawy Pzp (a innych ustaw jedynie w zakresie wprost zawartych w niej odesłań). Co należy zaznaczyć, ani przepis art. 131 ust. 1 ustawy Pzp, ani przepisy art. 16 ustawy Pzp (w tym żaden z jego punktów) nie odsyłają bezpośrednio do stosowania ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak czyni to przykładowo art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, czy 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Kognicja KIO nie obejmuje więc badania samodzielnego zarzutu naruszenia czynnością Zamawiającego przepisów uznk, co skutkować powinno oddaleniem zarzutów naruszenia art. 3 i 15 ust. 1 pkt 5 uznk (niezależnie od wskazanych wyżej podstaw do oddalenia tych zarzutów). Podsumowując powyższe, Zamawiający nie mógł naruszyć w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach oib prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego przepisu art. 131 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ten nie znajduje w nim zastosowania, ani też przepisów art. 3 i 15 ust. 1 pkt 5 uznk, które nie stanowią przepisów ustawy Pzp, których naruszenie może być objęte odwołaniem. Stwierdzenie naruszenia samej zasady, bez powiązania jej z konkretnym przepisem ustawy Pzp, nie może zaś skutkować uwzględnieniem odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, odwołanie powinno zostać oddalone jako oparte na formalnie błędnych zarzutach. Niezależnie od powyższego, Przystępujący wskazał, że odwołanie powinno być również oddalone, ponieważ uzasadnienie rzekomego naruszenia art. 131 ust. 1 ustawy Pzp jest oparte o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu, które nie były kwestionowane przez Odwołującego na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Podstawa faktyczna formułowanego zarzutu naruszenia art. 131 ust. 1 ustawy Pzp została więc prawomocnie ustalona na etapie ogłoszenia o zamówieniu, tym samym wskazanie jej na obecnym etapie jako realnej przyczyny niemożności złożenia oferty w terminie składania ofert ustalonym zgodnie z przepisami ustawy Pzp przez Zamawiającego, należy uznać za spóźnione. Co należy podkreślić w polu zawierającym „Informacje dodatkowe” pod pkt 5.1.6. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający jasno wskazał: Informacje dodatkowe: Wykonawcy, którzy zostaną zaproszenie do złożenia ofert, winni złożyć wraz z ofertą nw. przedmiotowe środki dowodowe: 1) Zaświadczenie wydane przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej (W OBW SM) o posiadaniu przez Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia również w ramach Konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy), wzoru zakładowego zgodnego z obowiązującą w dniu uruchomienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną (W DTT) i wzorem do produkcji seryjnej (z datą wystawienia późniejszą od daty zatwierdzenia W DTT lub daty ostatniej karty zmian mającej wpływ na wzór przedmiotu): Numer części1-2, Nr W DTT 991/MON, Data zatwierdzenia W DTT i wzoru do produkcji seryjnej lub data ostatniej karty zmian 30.12.2024 2) Certyfikat zgodności wyrobów wystawiony przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1628, z późn. zm.), wystawionego na Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, również w ramach konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy. Następnie, mimo zmiany redakcji tego punktu w ramach ogłoszenia o zmianie (ogłoszenie nr 825025-2025) i nadania mu następującej treści, Zamawiający nie dokonał faktycznej zmiany wymogów co do przedmiotowych środków dowodowych: Informacje dodatkowe: Wykonawcy, którzy zostaną zaproszenie do złożenia ofert, winni złożyć wraz z ofertą nw. przedmiotowe środki dowodowe: 1) Zaświadczenie wydane przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej (Łódź 91-735 ul. Źródłowa 52 www. wobwsm.wp.mil.pl) potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia również w ramach konsorcjum, wykonujący kompletny przedmiot umowy) zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. Wojskowa Dokumentacja Techniczno –Technologiczna obowiązująca dla Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania (przedmiot zamówienia) tj. dla części I, II Zasobnik Piechoty górskiej Żołnierski Nazwa Przedmiotu Umundurowaniai Wyekwipowania (PUiW): Zasobnik Piechoty górskiej Żołnierski Nr wzoru: 991/MON Pełna nazwa: Wojskowa Dokumentacja Techniczno – Technologiczna Zasobnik piechoty górskiej żołnierski wz. 991/MON Data zatwierdzenia: 30.12.2024 Wymagany przedmiotowy środek dowodowy: Zaświadczenie potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. 2) Certyfikat zgodności wyrobów wystawiony przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1628, z późn. zm.), wystawiony na Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, również w ramach konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy. Każdy z wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie niniejszego Zamówienia miał więc (a co najmniej od chwili opublikowania ogłoszenia o Zamówieniu obiektywnie mógł mieć) pełną świadomość, że ww. dokumenty będą wymagane do złożenia wraz z ofertą. Procedury pozyskania: 1) zaświadczenia wydanego przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo-Wdrożeniowego Służby Mundurowej (W OBW SM, Łódź 91-735 ul. Źródłowa 52 www.wobwsm.wp.mil.pl) potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia również w ramach Konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy), zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej dla Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania (przedmiot zamówienia) zasobnik piechoty górskiej żołnierski 991/MON, data zatwierdzenia: 30.12.2024 r., dalej jako „Zaświadczenie” i 2) Certyfikatu zgodności wyrobów wystawionego przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa, wystawionego na Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, również w ramach konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy), dalej jako „Certyfikat zgodności”, - jak również czas ich trwania stanowi informację powszechnie znaną wykonawcom zajmującym się dostawami przedmiotów umundurowania i wyekwipowania dla Wojska. Należy zauważyć, że ponad wszelką wątpliwość same procedury i czas ich trwania były i są znane również Odwołującemu, dowodem czego jest dokładne opisanie procedury i czasu jej trwania w uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia przy tym wymaga, że zasady uzyskania przez potencjalnych wykonawców Zaświadczenia, jak również treść procedury dotyczącej programu certyfikacji TC-5 OiB w ramach którego wydawany jest Certyfikat zgodności jest dostępna dla każdego zainteresowanego, bez jakichkolwiek ograniczeń, na stronie internetowej pod adresem https://wobwsm.wp.mil.pl/do-pobrania/. Tym samym, w przypadku, gdyby czas trwania procedury pozyskania Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności stanowił o braku możliwości złożenia oferty w Postępowaniu przez danego wykonawcę, to wykonawca ten powinien był wnieść odwołanie na ww. postanowienia już na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Skoro więc ponad wszelką wątpliwość Milena BIS miała wiedzę praktyczną o szacunkowym czasie trwania procedury pozyskiwania Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności, który wedle obliczeń Milena BIS trwa: od 11 do 17 tygodni na wydanie Zaświadczenia, do 5 miesięcy na wydanie Certyfikatu zgodności, co w sumie stanowi ok. 8-9 miesięcy, i biorąc pod uwagę, że termin składania wniosków został pierwotnie wyznaczony na 5.01.2026 r. (finalnie przedłużony do 7.01.2026 r.), zaś minimalny termin składania ofert w postępowaniu prowadzonym w reżimie oib wynosi 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert (art. 411 ust. 13 ustawy Pzp), to – jak już zostało zasygnalizowane w przystąpieniu Przystępującego – profesjonalny Wykonawca nie mógł w żadnym razie przypuszczać, że zdąży pozyskać Zaświadczenie i Certyfikat zgodności albo Certyfikat zgodności w terminie umożliwiającym złożenie oferty w niniejszym Postępowaniu. Brak zakwestionowania powyższego obowiązku złożenia Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności wraz z ofertą na etapie ogłoszenia o zamówieniu powoduje, że postanowienia te były wiążące dla wszystkich wykonawców. Każdy z ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia miał więc wiedzę, że będzie musiał posiadać Zaświadczenie i Certyfikat zgodności na dzień składania ofert. Mając na względzie przedstawione przez MILENĘ BIS terminy na pozyskanie Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności, żadenz wykonawców nie miał podstaw przyjmować, czy zakładać, że uda mu się przeprowadzić procedurę pozyskania Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności albo certyfikatu zgodności do upływu terminu składania ofert w sytuacji, gdy nie dysponował Zaświadczeniem i/lub Certyfikatem zgodności na etapie wszczęcia postępowania, względnie gdy nie był w końcowej fazie certyfikacji zgodnie z powoływanym wcześniej programem TC-5. Na obecnym etapie zaś Odwołujący kwestionuje wyznaczenie rzekomo zbyt krótkiego terminu składania ofert, powołując się na konieczność złożenia Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności wraz z ofertą, co było wiadome już na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Uzasadnienie zarzutu określenia przez Zamawiającego niewystarczającego terminu składania ofert opiera się przy tym tylko i wyłącznie na powyższej okoliczności. Okoliczność ta zaś nie była przez MILENĘ BIS ani żadnego innego wykonawcę kwestionowana na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Z powyższych względów Przystępujący AKFR uważa, że okoliczności faktyczne wskazane w uzasadnieniu odwołania, które przesądzać mają o rzekomym naruszeniu ustawy Pzp przez Zamawiającego, jako ustalone wiążąco dla wszystkich wykonawców na etapie wszczęcia postępowania, nie mogą być na obecnym etapie przywoływane jako podstawa do wydłużenia terminu składania ofert. Zarzut oparty na powołaniu się na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu w zakresie obowiązku złożenia wraz z ofertą Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności, które były znane wszystkim wykonawcom na etapie wszczęcia postępowania, jest więc spóźniony. Również z powyższych względów odwołanie M.B. powinno więc zostać oddalone. Podkreślenia w tym miejscu wymaga również, że zgodnie z informacją wskazaną na pierwszej stronie W DTT wzór 991/MON: Zaświadczenia potwierdzające posiadanie przez potencjalnych Wykonawców wzorów zakładowych ww. PUiW zgodnych z W DTT i wzorem PUiW do produkcji seryjnej wydane po 05.01.2021 r. są aktualne. Powyższe oznacza, że o uzyskanie Zaświadczenia Milena BIS mogła rozpocząć starania niemalże 5 lat przed wszczęciem postępowania, ponieważ od tego czasu Zaświadczenia nie wymagały aktualizacji. Niezależnie od powyższego, nie jest prawdą, jakoby Certyfikat zgodności miał być przygotowywany pod konkretne zamówienie. Wykonawca może bowiem rozpocząć proces certyfikacji w zupełnym oderwaniu od jakiegokolwiek zamówienia. Zgodnie z programem certyfikacji TC-5 OiB rozdział I punkt 2: Certyfikat wydawany jest na trzy lata dla produkcji seryjnej wyrobu podlegającego certyfikacji wraz z nadzorem nad produkcją. Powyższe jednoznacznie oznacza, że certyfikat wydawany jest dla danego miejsca produkcji na okres trzech lat, dla danego wyrobu, a nie dla umowy lub zamówienia. Wymaganiem obligatoryjnym zgodnie z punktem 4 Rozdział II tej procedury jest posiadanie aktualnego zaświadczenia potwierdzające posiadanie zatwierdzonego wzoru zakładowego PUiW: O przeprowadzenie procesu certyfikacji mogą ubiegać się Wykonawcy/Dostawcy posiadający aktualne Zaświadczenie potwierdzające posiadanie zatwierdzonego wzoru zakładowego PUiW wydane dla zakładu produkującego wskazanego we wniosku o przeprowadzenie procesu certyfikacji. Procedura oceny zgodności i zatwierdzania wzoru zakładowego PUiW jest odrębną procedurą nie będącą etapem procesu certyfikacji. Żaden z przepisów tejże procedury natomiast nie wprowadza dodatkowego wymogu przystąpienia do procesu certyfikacji w postaci ubiegania się o zamówienie na dany wyrób ani posiadania podpisanej umowy na dostawę tego wyrobu. Milena BIS w tym zakresie zatem przekazała w odwołaniu nieprawdziwą informację i w konsekwencji, w związku z fałszywym charakterem tejże informacji, nie mogła jej poprzeć żadnym dowodem (w tym odesłaniem do określonego przepisu procedury). Biorąc pod uwagę fakt, że każdorazowa realizacja zamówienia na zasobniki piechoty górskiej żołnierskie wymaga pozyskania Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności, wykonawcy zainteresowani realizacją dostaw przedmiotu Postępowania, będący profesjonalnymi podmiotami występującymi od lat w obrocie gospodarczym na rynku związanym z dostawami przedmiotów umundurowania i wyekwipowania dla Wojska Polskiego, powinni byli rozpocząć proces odpowiednio wcześnie, tak aby na dzień składania ofert dysponować odpowiednimi przedmiotowymi środkami dowodowymi. Na marginesie jedynie należy wskazać, że Odwołujący – Milena BIS ubiegała się już wcześniej o zamówienia w sektorze oib dla regionalnych baz logistycznych i zawierała umowę na dostawy przedmiotów umundurowania i wyekwipowania, co powoduje, że brak jest podstaw do twierdzenia, że Odwołujący nie był świadomy, w jaki sposób należy pozyskać dokumenty przedmiotowe, ani ile trwa procedura ich uzyskiwania. Nadto wskazał, że zgodnie z najlepszą wiedzą Przystępującego powziętą z innych postępowań, w których uczestniczyła również Milena BIS, Odwołujący znajduje się w posiadaniu zaświadczeń wydanych przez Komendanta WOBWSM o posiadaniu przez Odwołującego wzorów zakładowych zgodnych z WDTT i wzorami do produkcji seryjnej dla innych przedmiotów umundurowania i wyekwipowania niż stanowiące przedmiot Zamówienia. Tym samym Odwołujący w przeszłości niejednokrotnie proces uzyskania tego rodzaju zaświadczeń przechodził i z samego tego faktu powinien mieć świadomość, jak proces ten przebiega i ile czasu trwa. Niezależnie od powyższego podniósł, że informacja o szacowaniu wartości zamówienia na zasobniki górskie ukazała się w dniu 04.09.2025 r. https://platformazakupowa.pl/transakcja/1170465. Co najmniej od tej daty zatem potencjalni wykonawcy mogli przypuszczać, że takie postępowanie zostanie wszczęte (co należy podkreślić, zgodnie regulacjami ustawy Pzp w przypadku dostaw, Zamawiający szacuje wartość zamówienia nie później niż 3 miesiące przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Co więcej, z udostępnionej publicznie w sierpniu 2025 roku „Informacji dla Wykonawców o PUiW planowanych do zakupu w postępowaniach na dostawy od 2026 r.” na stronie internetowej 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie pod adresem: https://3rblog.wp.mil.pl/bip/a-ogoszenia/eonmplan-postepowan/ jednoznacznie wynika, że Zamawiający planuje w 2026 roku zakup zasobników piechoty górskiej żołnierskich, które podlegają ocenie zgodności w III trybie, a zatem wymagają przedstawienia stosownego Certyfikatu zgodności. Postępowanie na PUiW w postaci zasobników piechoty górskiej żołnierskich według wzoru 991/MON, podobnie jak postępowania na inne elementy PUiW, są organizowanie cyklicznie: Powszechną wiedzą jest to, że dostawa zasobników piechoty górskiej żołnierskiego 991/MON na podstawie postępowania MAT/246/OiB/2021 Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania: zasobnik piechoty górskiej żołnierski wzór 991/MON zakończyła się wyborem oferty i podpisaniem umowy na trzy lata, zatem jej termin obowiązywania to 2025 rok. Wymogi co do procedury produkcji PUiW wynikają z powszechnie obowiązujących przepisów prawa – Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (Dz.U. z 2021 r., poz. 1628 ze zm.), zaś terminy certyfikacji wynikają z załączonych przez Odwołującego do odwołania dowodów, które – jak wspomniano powyżej – są ogólnie dostępne w Internecie. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Przystępującego nie zostało przez Odwołującego wykazane, aby wykonawcy nie mogli powziąć stosownej wiedzy i podjąć kroków zmierzających do uzyskania wymaganych do złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci Zaświadczenia i Certyfikatu jakości w czasie zapewniającym jego uzyskanie przed przewidywanym terminem składania ofert. Jeszcze raz podkreślić należy, że wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia są profesjonalistami, do których stosuje się podwyższony miernik staranności. Wykonawca, który systematycznie ubiega się o udzielenie podobnych zamówień powinien wiedzieć, że oferowany asortyment musi posiadać odpowiednie i wymagane prawem zaświadczenia/certyfikaty. W tej sytuacji Odwołujący, mając zamiar ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, Odwołujący mógł był z wyprzedzeniem podjąć czynności zmierzające do uzyskania przedmiotowych dokumentów (co zresztą z pewnym wyprzedzeniem, aczkolwiek niewystarczającym, uczynił – jak się wydaje – w odniesieniu do Zaświadczenia). Jeśli Odwołujący nie podjął odpowiednio wcześniej stosownych kroków w tym zakresie, to jest to efekt albo niedołożenia należytej staranności, albo świadomej decyzji o ubieganiu się o Certyfikat zgodności dopiero po ogłoszeniu postępowania, nie zaś braku obiektywnej możliwości ich podjęcia. Mając na względzie powyższe, brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający wyznaczył zbyt krótki termin składania ofert w niniejszym postępowaniu, biorąc pod uwagę wskazany na etapie ogłoszenia o zamówieniu obowiązek zgłoszenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności. Wyznaczony przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu termin składania ofert został ustalony z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, przy czym termin ten nie jest krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert, czego wymaga art. 411 ust. 13 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, należy dodatkowo wskazać, że Odwołujący twierdzi, że: „W przedmiotowym postępowaniu certyfikat zgodności wyrobów posiada jedynie Konsorcjum ARLEN SA, KFR Sp. z o.o. realizujący dla Zamawiającego zamówienie np. MAT/246/OiB/2021. Pozostali Wykonawcy nie są w stanie uzyskać wymaganego certyfikatu zgodności wyrobów w terminie do 9.03.2026 r., gdyż z przyczyn obiektywnych nie jest możliwe jego uzyskanie w terminie 41 dni”. Odnosząc się do powyższego twierdzenia Konsorcjum Przystępujący wskazuje, że Odwołujący nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił faktu, że jedynie Przystępujący posiada wymagany Certyfikat zgodności. Nie zostało złożone żadne pismo ani dokument potwierdzający, że tylko Przystępujący posiada dokumentację w postaci przedmiotowych środków dowodowych pozwalającą na złożenie oferty. Co więcej, Przystępujący wskazuje, że z uwagi na objęcie procedury certyfikacji klauzulą poufności w zawieranej pomiędzy wnioskującym a W OBW SM umowie oraz możliwością uznania przez wykonawców, że informacja o posiadanym Zaświadczeniu lub Certyfikacie zgodności stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, W OBW SM odmawia udzielenia podmiotom trzecim kompleksowej informacji o tym, komu takie Zaświadczenia i Certyfikaty zgodności zostały wydane oraz jakie podmioty na dany moment ubiegają się o ich wydanie, jeśli dany wykonawca nie wyrazi zgody na upublicznienie takiej informacji. Przypomniał, że w postępowaniu wnioski złożyło czterech wykonawców wraz z Odwołującym. Nie jest więc wiadome, na jakiej podstawie Odwołujący twierdzi, że pozostali wykonawcy, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie dysponują, lub przed terminem składania ofert nie będą dysponowali, wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami (Zaświadczeniami i Certyfikatami zgodności). Twierdzenia Odwołującegow powyższym zakresie są całkowicie gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami, co potwierdza również bezzasadność zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp. W związku z powyższym podaną w tym zakresie przez M.B. informację o posiadaniu Zaświadczeń i Certyfikatów zgodności wyłącznie przez Przystępujących AKFR należy uznać jedynie za przypuszczenie Odwołującego, a nie udowodniony (albo chociażby uprawdopodobniony) fakt. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynęło niecałe 1,5 miesiąca (ogłoszenie: 26.11.2025 r., termin składania wniosków 7.01.2026 r.), a Odwołujący wskazuje w uzasadnieniu, że „Milena BIS Sp. z o.o. na dzień składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przetargowym posiadała już przedmiotowe Zaświadczenie tym samym zyskała co najmniej 11 tygodni, mogąc przystąpić do drugiego etapu – Certyfikacji zgodności wyrobów”. Jednocześnie w odwołaniu Milena BIS twierdzi, że na pozyskanie dokumentu Zaświadczenia potrzeba około 3-4 miesiące. Powyższe wskazuje, że albo Odwołujący zaczął ubiegać się o pozyskanie niniejszego Zaświadczenia znacznie wcześniej niż Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie, albo przedstawione w odwołaniu wyliczenia terminów są znacznie zawyżone i niewiarygodne. Zgodnie z doświadczeniem Przystępującego natomiast proces certyfikacji, który przebiega bez większych problemów i uzupełnień, trwa od 1,5 miesiąca do 3 miesięcy. Dalej natomiast Odwołujący wskazuje, że Milena BIS „niezwłocznie po ogłoszeniu postępowania w dniu 26.11.2025 r. rozpoczęła przygotowania do złożenia wniosku o certyfikację zgodności wyrobów dla Zasobnika piechoty górskiej żołnierski wz. 991/MON w jedynym możliwym do wykorzystania w przyszłości certyfikacie tj. w Programie TC-5”. Skoro niezwłocznie po ogłoszeniu postępowania Milena BIS zaczęła się przygotowywać do złożenia wniosku o certyfikację, a krok ten jest możliwy dopiero po uzyskaniu Zaświadczenia, to wynika z tego, że Milena BIS już na etapie wszczęcia postępowania, tj. od dnia 26.11.2025 r. dysponowała już Zaświadczeniem. Powyższe przeczy twierdzeniom Milena BIS jakoby pozyskanie Zaświadczenia i Certyfikatu zgodności nie było możliwe poza postępowaniem. Niezależnie od powyższego, należy wskazać, że pomimo tego, że Milena BIS dysponowała Zaświadczeniem w dniu wszczęcia postępowania, to wniosek o Certyfikację zgodności został złożony przez Milena BIS dopiero w dniu 19.12.2025 r., a więc 23 dni po wszczęciu postępowania. Co jednak najistotniejsze z treści Odwołania wynika, że wniosek o pozyskanie Certyfikatu zgodności był obarczony wadami. Tym samym Milena BIS skutecznie złożyła wniosek (po uzupełnieniu braków) dopiero w dniu 23.01. 2026 r., a umowę o certyfikację zawarła dopiero po 29.01.2026 r. (w odwołaniu jest bowiem informacja, że: „W dniu 29.01.2026 r M.B. otrzymała do wiadomości informację o przygotowywaniu umowy dot. Certyfikacji”), więc z PONAD DWUMIESIĘCZNYM OPÓŹNIENIEM WZGLĘDEM TEREMINU OGŁOSZENIA O ZAMÓW IENIU, W SYTUACJI, GDY JUŻ W DNIU 26.11.2025 R., a – jak można przypuszczać – nawet wcześniej – Milena BIS miała możliwość złożenia takiego wniosku. Skoro – jak podaje Odwołujący – czas pozyskania Certyfikatu zgodności wynosi maksymalnie 5 miesięcy, to być może gdyby Milena BIS zaczęła ubiegać się o Certyfikat zgodności w pierwszym możliwym momencie, a nie po ponad dwóch miesiącach, obecnie byłaby już w posiadaniu przedmiotowego certyfikatu. Powyższe pokazuje, że obecnie działania Odwołującego stanowią prostą konsekwencję niedochowania przez Milena BIS należytej staranności, jakiej można oczekiwać od profesjonalnego podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia na PUiW w postępowaniu w dziedzinach oib, nie zaś działań Zamawiającego rzekomo naruszających konkurencję. Dodatkowo wskazał, że uwzględnienie żądania Odwołującego doprowadziłoby do realnego skrócenia terminu realizacji zamówienia ze 180 dni, do – być może nawet połowy tego terminu – tj. 90 dni, co spowodowałoby, że Zamawiający z dużą dozą pewności nie otrzymałby w niniejszym Postępowaniu żadnych ofert i byłby zmuszony do unieważnienia postępowania. Trzeba wskazać, że zgodnie z SWZ termin realizacji zamówienia wynosi bowiem 180 dni od dnia zawarcia umowy, ale jednocześnie jako maksymalny termin realizacji Zamawiający wskazał „nie później niż do dnia 30.11.2026 r.”. Przypomnieć przy tym należy, że termin 30 listopada ustalany jest przez Wojsko Polskie w oparciu § 9 ust. 11 Decyzji Nr 118/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 01 września 2021 roku w sprawie zasad opracowania i realizacji centralnych planów rzeczowych (Dz. Urz. Min Obr. Nar. z 2021 r. poz. 190), stosownie do którego: Szefowie instytucji realizujących zadania rzeczowe zapewnią umieszczenie w umowach klauzul gwarantujących, że ostateczny termin rzeczowej realizacji zamówień upływa z dniem 30 listopada, a termin dostarczenia dokumentów rozliczeniowych do zamawiającego (umożliwiających dokonanie wydatków) w zakresie zadań rzeczowych finansowanych z budżetu resortu obrony narodowej, upływa z dniem 10 grudnia każdego roku realizacji umowy. Odwołujący nie objął zarzutami odwołania postanowienia dotyczącego końcowego maksymalnego terminu realizacji, jednocześnie jednak żąda wydłużenia terminu składania ofert co najmniej do dnia 30.06.2026 r. Zakładając nawet, że w przypadku uwzględnienia żądania Odwołującego, umowa zostałaby podpisana sierpniu 2026 r. (przy czym w przypadku wnoszenia środków ochrony prawnej na wybór termin ten jest mało prawdopodobny), wykonawcom pozostałoby na realizację zamówienia 3-5 miesięcy. Termin ten jest zdaniem Przystępujących za krótki, by wykonać zamówienie i takie przesunięcie terminu składania ofert, de facto może doprowadzić do braku ofert i konieczności unieważnienia postępowania, co spowoduje wprost, że potrzeby Zamawiającego nie zostaną zaspokojone. Podsumowując, zarzut naruszenia przepisu art. 131 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 15 ust. 1 pkt 5 uznk jest całkowicie bezpodstawny, a odwołanie w ocenie Przystępujących powinno podlegać oddaleniu. Tym samym żądanie wyznaczenia terminu co najmniej na 30.06.2026 r. jest całkowicie nieuzasadnione, a Zamawiający dopełnił wszelkich obowiązków w zakresie zachowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym szczególności wniosków, zaproszeń do złożenia oferty, Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” wraz z załącznikami. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności tam wskazane: 1. Instrukcja oceny i potwierdzania zgodności wzorów zakładowych PUiW z WDTT i wzorami PUiW do produkcji seryjnej. 2. Zasady uzyskiwania przez potencjalnych dostawców / wykonawców zaświadczeń oraz innych dokumentów. 3. Wezwanie z 19.01.2026 r. (otrzymane 20.01.2026 r.) do uzupełnienia wniosku z 19.12. 2025 r. 4. Wniosek do Komendanta WOBWSM z 30.01.2026 r. o przyśpieszenie procedury. 5. Program certyfikacji TC-1 Edycja 3. 6. Program certyfikacji TC-5 Edycja 3. 7. Cennik opłat za ocenę i potwierdzenie wzorów zakładowych PUiW. 8. Cennik opłat za przeprowadzenie procesu certyfikacji wyrobów. 9. Załączniki do Procedury PW-01-Pobieranie próbek i wyznaczanie zakresu badań wyrobów. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego dowody załączone do pisma procesowego Przystępującego na okoliczności tam wskazane: 1. Zrzuty ekranu ze strony (Dwa zrzuty ekranu ze strony internetowej https://wobwsm.wp.mil.pl/do-pobrania/ /Załącznik nr 1a i 1b/). 2. Zaświadczenie nr 11-03/2024 /Załącznik nr 2/. 3. Zaświadczenie nr 01-04/2023 /Załącznik nr 3/. 4. Zaświadczenie nr 17-04/2025 /Załącznik nr 4/. 5. Informacja dla Wykonawców o PUiW planowanych do zakupu w postępowaniach na dostawy od 2026 r./Załącznik nr 5/ (na stronie internetowej 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie pod adresem: https://3rblog.wp.mil.pl/bip/aogoszenia/eonm-plan-postepowan/). 6. Decyzja Komendanta WOBWSM z dnia 29 stycznia 2026 r. /Załącznik nr 6/. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego wskazane w piśmie procesowym Przystępującego i ogólnodostępne dowody na okoliczności tam wskazane: 1. Ogłoszenie w Dz.U. UE nr 536362-2023 – Wyniki (https://ted.europa.eu/pl/notice/-/detail/536362-2023 ). 2. Ogłoszenie w Dz.U. UE nr 316938-2022 – Wyniki (https://ted.europa.eu/pl/notice/-/detail/316938-2022). 3. Ogłoszenie w Dz.U. UE nr 607274-2021 – Wyniki (https://ted.europa.eu/pl/notice/-/detail/607274-2021 ). 4. Informacja o szacowaniu wartości zamówienia na zasobniki upubliczniona w dniu 04.09.2025 r. (). 5. Zrzut ekranu wklejony w piśmie procesowym - odnośnie postępowań na PUiW w postaci zasobników piechoty górskiej żołnierskich według wzoru 991/MON. 6. Ogłoszenie w Dz.U. UE nr 232728-2023: (). 7. Załącznik nr 7 do załącznika nr 2 do SWZ: WDTT wzór 991/MON /w dokumentacji postępowania/. Nadto, Izba zalicza w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. Korespondencję z Wojskowym Ośrodkiem Badawczo-Wdrożeniowym Służby Mundurowej na okoliczność możliwości uzyskanie stosownego certyfikatu w pierwszej połowie kwietnia. 2. Kopię zaświadczenia wymaganego przez Zamawiającego na okoliczność tego, że znajduje się w jego dyspozycji od maja 2025. 3. Wydruk ze strony internetowej Zamawiającego na okoliczność istnienia informacji wykazu zakupu w 2026 roku. () (Wykaz przedmiotów umundurowania i wyekwipowania planowanych do zakupu w 2026 r. przez 4RBLOG WROCŁAW) 4. Wydruki planu postępowań Zamawiającego na rok 2025 wraz z aktualizacjami oraz na rok 2026 na okoliczność braku wcześniejszej informacji o przedmiotowym postępowaniu. 5. Wydruk dokumentów z postępowania przeprowadzonego przez Zamawiającego w 2021 r. na analogiczny asortyment, które zostało unieważnione, gdyż żaden z wykonawców nie złożył wniosku. 6. Wydruk dokumentów analogicznego postępowania z roku 2022 z których wynika, że jedyny wniosek został złożony przez Przystępującego, jak również tylko on złożył ofertę, która została wybrana jako najkorzystniejsza. 7. Kopię pisma, które złożył w postępowaniu, które skierował do Zamawiającego, niezależnie od odwołania, w którym wnosił o możliwość zmiany terminu składania ofert. Poza tym, Izba zalicza w poczet materiału dowodowego złożony na rozprawie przez Zamawiającego: ·Wydruk informacji na stronie internetowej Zamawiającego na okoliczność, że została ona opublikowana nie w grudniu 2025, ale w sierpniu (na okoliczność pierwszej możliwej daty, w której Odwołujący mógł uzyskać informację o planowanym postępowaniu) /Wykaz przedmiotów umundurowania i wyekwipowania planowanych do zakupu w 2026 r. przez 4RBLOG WROCŁAW/. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut: 1) podjęcie w dniu 27.01.2026 r. czynności niezgodnej z przepisami ustawy polegającej na naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji – art.131 ust.1, art.16 ustawy w zw. z art. 3 i 15 ust.1 pkt. 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert na dzień 09.03.2026 r. nie uwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania. Zamawiający bowiem przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w pkt. 3.15 rozdział III SW Z wymóg przedłożenie wraz z ofertą: − Zaświadczenia wydanego przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej potwierdzającego posiadanie przez Wykonawcę zakładowego wzoru PUiW zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno – Technologiczną i wzorem PUiW do produkcji seryjnej. − Certyfikatu zgodności wyrobów wystawionego przez jednostkę certyfikującą na wyroby, które podlegają ocenie zgodności w trybie III, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa, wystawionego na Wykonawcę (lub każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, również w ramach konsorcjum, wykonujących kompletny przedmiot umowy. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie i pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Izba przeanalizowała zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz argumentację stron oraz Przystępującego, w konsekwencji uznając, że odwołanie podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuję, że postępowanie nie jest postępowaniem klasycznym, ale w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa i wiąże się z nim określona specyfika. Ponadto, zasady w nim obowiązujące, tj. wymóg złożenia wraz z ofertą zaświadczenia i certyfikatu jest u Zamawiającego standardem, co więcej zasady są znane uczestnikom rynku. Nie stanowią one i nie stanowiły żadnego nowum dla Wykonawców, jak i Odwołującego. Odwołujący, jak wynika z zaświadczeń złożonych przez Przystępującego wraz z pismem procesowym przystępował do weryfikacji w ramach innych asortymentów, którego efektu oczekuje Zamawiający, niejednokrotnie. Przyznał też na rozprawie, że dysponuje certyfikatem na inny asortyment z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Nadto, postępowanie na asortyment będący przedmiotem zamówienia ma charakter cykliczny, a ostatnie z nich odbyło się w 2022 r. (Zrzut ekranu wklejony w piśmie procesowym Przystępującego - odnośnie postępowań na PUiW w postaci zasobników piechoty górskiej żołnierskich według wzoru 991/MON oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego -Wydruk dokumentów z postępowania przeprowadzonego przez Zamawiającego w 2021 r. na analogiczny asortyment oraz Wydruk dokumentów analogicznego postępowania z roku 2022). Poza tym, Wojskowa Dokumentacja Techniczno-Technologiczna, szczegółowo opisująca przedmiot zamówienia pozostaje bez istotnych zmian od 2021 roku. /Zaświadczenia potwierdzające posiadanie przez potencjalnych Wykonawców wzorów zakładowych ww. PUiW zgodnych z W DTT i wzorem PUiW do produkcji seryjnej wydane po 05.01.2021 r. są aktualne - Załącznik nr 7 do załącznika nr 2 do SW Z: W DTT wzór 991/MON/. Izba naturalnie, zdaje sobie sprawę, że Wykonawcy, w tym Odwołujący musi się kierować w swoim działaniu racjonalnym podejściem i unikać strat, jednakże dokonuje też inwestycji. Jeśli, aby uzyskać dane zamówienie, czy efekt konieczna jest inwestycja, to się jej dokonuje i to nie tylko w tzw. park maszynowy, czy materiałowy, lecz także szkolenia i certyfikaty personelu, ale także certyfikaty dla firm (koncesje). Zyski stąd płynące mogą mieć charakter nie tylko krótkoterminowy, ale i długoterminowy. Izba stoi na stanowisku, że inwestycje w certyfikat w przysłowiowej „szufladzie” także przyniesie zysk. Należy zauważyć także, że również Przystępujący musiał aktualizować certyfikat będący w jego dyspozycji (oświadczył na rozprawie - że zaświadczenie uzyskał w roku 2022, a certyfikat ma z 2025, gdyż poprzedni wygasł), czego nie ukrywał na rozprawie. Izba, chce przez to powiedzieć, że koszty uzyskania certyfikatu zwrócą się krótkoterminowo w wypadku wygrania przetargu, lub długoterminowo w innych postepowaniach w przyszłości. Izba też zauważa, że Odwołujący nie przeczył tezie Przystępującego z rozprawy ze zysk na kontrakcie (w sposób bardzo znaczny) przekracza koszty certyfikacji. Izba uznaje, że fakt, że w maju 2025 r. Odwołujący uzyskał oczekiwane przez Zamawiającego zaświadczenia (kopia została złożona na rozprawie przez Odwołującego), świadczy o tym, że zdawał sobie sprawę, że poprzednia umowa się kończy (pośrednio potwierdzają to także inne dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego - Wydruk dokumentów z postępowania przeprowadzonego przez Zamawiającego w 2021 r. na analogiczny asortyment oraz Wydruk dokumentów analogicznego postępowania z roku 2022, ale także nadal aktywne Ogłoszenie w Dz.U. UE nr 232728-2023 przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym wraz z linkiem – potwierdzające że wcześniejsza umowa została podpisana na 3 lata). W następnej kolejności, Izba zwraca uwagę, że informacja o postępowaniu była dostępna od 04.09.2025 r. na platformie zakupowej pod adresem wskazanymi przez Przystępującego w piśmie procesowym oraz w Zrzucie ekranu wklejonym w piśmie procesowym - odnośnie postępowań na PUiW w postaci zasobników piechoty górskiej żołnierskich według wzoru 991/MON, co prawda dotyczyło to informacji o szacowaniu wartości zamówienia, lecz praktyka z lat ubiegłych (Zrzut ekranu wklejony w piśmie procesowym Przystępującego - odnośnie postępowań na PUiW w postaci zasobników piechoty górskiej żołnierskich według wzoru 991/MON), jak i wymogi ustawowe (szacowanie nie później niż 3 miesiące przed wszczęciem postępowania) raczej były dość jednoznacznie, co do zbliżającego się opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Izba dodatkowo wskazuje, że Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, że stosowna informacja o planowanym postępowaniu został upubliczniona w sierpniu 2025 r. (11.08.2025 r.) na stronie internetowej Zamawiającego, analiza strony internetowej, której wydruki wraz z plikiem złożyli Zamawiający oraz Odwołujący, jak i Przystępujący (w tym wypadku - Informacja dla Wykonawców o PUiW planowanych do zakupu w postępowaniach na dostawy od 2026 r. ze strony internetowej 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie pod adresem: ) uwiarygadnia tą tezę, gdyż daty utworzenia zamieszczonych plików (w ramach ich właściwości) wskazują właśnie na początek sierpnia 2025 r. (przed 11.08.2025 r.) /plik „exel” - ze strony 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie – 01.08.2025 r.; plik „pdf” ze strony Zamawiającego - 07.08.2025 r. - . Izba także podnosi, że prawdą jest, iż zaproszono 4 podmioty do składania ofert, jednakże nikt z pozostałych (nie licząc Odwołującego i Przystępującego) nie przystąpił do postępowania po stronie Odwołującego. Naturalnie, nie oznacza to, że podmioty te mają wymagane zaświadczenie oraz certyfikat, przy założeniu Odwołującego, iż nie złożą one oferty, przy jednoczesnym stwierdzeniu na rozprawie, że nie ma wiedzy własnej Odwołujący, czy mają oni wymagane certyfikaty, czy też nie, nic nie wnosi to do sprawy. Twierdzenie, zaś że Wykonawcy składają wnioski nie zamierzając złożyć oferty, lecz celem rozeznania sytuacji rynku, jest niewątpliwie bardzo daleko idącym stwierdzeniem (tezą). Izba także wskazuje, że ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, a dowody składa się do zamknięcia rozprawy, także z tych względów Izba nie odroczyła rozprawy, takie działanie mogłoby być uznane, za przejaw daleko idącego działania naprzeciw interesowi Odwołującego. Weryfikacja tej kwestii poprzez odroczenie rozprawy po terminie składnia ofert, Izba uznaje, za działanie jeszcze dalej idące. Może świadczyć o woli zablokowania zamówienia, kosztem ostatecznego terminu dostawy 30.11. (180 dni od podpisania umowy). Każdorazowe przychylanie się do tego typu wniosku (jak w tym wypadku) mogłoby prowadzić do celowego paraliżu prowadzonego postępowania. Z tych względów Izba oddaliła ten wniosek zamykając rozprawę na I terminie. Wymaga też podkreślenia, że nawet zmiana wniosku o przedłużenie terminu składania ofert do 30.04. (z pierwotnego do 30.06.2026 r.) tworzy napięty harmonogram postępowania i przyszłej dostawy. Nie tylko w kwestii ewentualnego odwołania lub odwołań na wynik, ale pos…

…Sygn. akt: KIO 3952/23 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zielona Góra - Urząd Miasta Zielona Góra postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 3952/23 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Zielona Góra - Urząd Miasta Zielona Góra – prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”), w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Zachodniej Obwodnicy Zielonej Góry – odcinek I (Obwodnica Przylepu) i odcinek II (Rondo w Przylepie) w ramach zadania Budowa Zachodniej Obwodnicy Zielonej Góry” (postępowanie nr ref. DO-ZP.271.68.2023). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2023 r. pod numerem nr 2023/S 247- 00784436 W dniu 29 grudnia 2023 r. wykonawca Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazanych szczegółowo w odwołaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 3 i 4 w zw. z §15, §19 pkt 4 lit d) Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454), art. 8 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc i art. 20b ustawy z 10 kwietnia 2003r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162) poprzez a)nałożenie na Wykonawcę, w pkt 1.2.5 pkt 9) PFU, obowiązku pokrycia kosztów o których mowa w art. 20b ust 3 ustawy z 10 kwietnia 2003r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162) tj. kosztów wycinki drzew i krzewów w wieku do 20 lat i ich usunięcia oraz b)nałożenie na wykonawcę obowiązku dokonania wycinki drzew stanowiących własność innych podmiotów, niż Lasy Państwowe, a zlokalizowanych w pasie drogowym i usunięcia karpin po wszystkich dokonanych wycinkach pomimo, że a)Zamawiający nie zamieścił w PFU, ani SW Z, jakichkolwiek informacji na temat zakresu ww. wycinek które to informacje mogłyby stanowić podstawę do wyceny ww. prac, w szczególności pomimo nie przedstawienia inwentaryzacji zieleni w zakresie drzew przeznaczanych do wycinki na koszt wykonawcy. b)Nałożenie takich obowiązków na wykonawcę jest sprzeczne z art. 20b ustawy z 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162) 2. naruszenie art. 133 ust 1 w zw. z art. 134 ust 1 pkt 4 ustawy zp poprzez nie zapewnienie pełnego dostępu do SW Z od dnia publikacji ogłoszenia w DzUUE tj. nie opublikowania składających się na SW Z i opis przedmiotu zamówienia dokumentów wymienionych w pkt 1.2 ppkt 1) i 4) PFU, a w konsekwencji naruszenie art. 131 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 oraz art. 138 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie na pozór zgodnego z ustawą, wystarczającego i minimalnego terminu składania ofert, podczas gdy wobec nie zapewnienia pełnego dostępu do SW Z od dnia publikacji ogłoszenia w DzUUE tj. nie opublikowania składających się na SW Z i opis przedmiotu zamówienia dokumentów wymienionych w pkt 1.2 ppkt 1) i 4) termin ten nie jest ani wystarczający ani minimalny. 3. art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jak tez zaniechanie prowadzenia postępowania w sposób umożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z ustawą Pzp, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodnego z ustawą dokonania opisu przedmiotu zamówienia oraz wyznaczenia niewystarczającego czasu na złożenie oferty. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1.nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w pkt 1.2.5 PFU poprzez usunięcie w pkt 9 części zdania „a także pokryć koszty o których mowa w art. 20b ust 3 SpecU” oraz dostosowanie do brzmienia art 20b pkt 13 PFU. 2.nakazanie Zamawiającemu udostępnienia wszystkich dokumentów tworzących SW Z tj. dokumentów wymienionych w pkt 1.2. ppkt 1) i 4) PFU oraz zmianę terminu składania ofert poprzez jego wydłużenie. W dniu 16 stycznia 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której wnosił on o: 1. Oddalenie odwołania w całości. 2. Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał w zakresie zarzutu nr 1a), że w dniu 8 stycznia 2024 r. dokonał on zmiany w pkt 1.2.5 ppkt 9) PFU poprzez usunięcie zgodnie z wnioskiem Odwołującego części zdania o treści „a także pokryć koszty, o których mowa w art. 20b ust. 3 SpecU”, a PFU o zmienionej treści zostało opublikowane stronie prowadzonego postępowania. W zakresie zarzutu nr 2 i nr 3 Zamawiający wskazał, że w dniu 5 stycznia 2024 r. przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w celu upublicznienia informacji o przesunięciu terminu składania i otwarcia ofert na dzień 29 lutego 2024 r. (pierwotny termin wyznaczono na dzień 30 stycznia 2024 r.). Ogłoszenie o zamówieniu uwzględniające zmieniony termin składania ofert, a w ślad za nim odpowiednie zmiany SW Z, zostały opublikowane w dniu 8 stycznia 2024 r. na stronie prowadzonego postępowania. Wydłużony termin składania ofert (w tym 52 dni od dnia uzupełnienie dokumentacji postępowania o dokumenty zgodne z żądaniem Odwołującego) jest w ocenie Zamawiającego całkowicie wystarczający i znacznie przekraczający ustawowy termin minimalny. Również w dniu 8 stycznia 2024 r. Zamawiający zmodyfikował zapisy SW Z i załączników do niej, które zostały opublikowane na stronie prowadzonego postępowania, tym dokumentacja badań podłoża gruntowego z opinią geotechniczną oraz raport oddziaływania na środowisko. W konsekwencji, jak wskazał Zamawiający, ww. zarzuty Odwołującego na dzień rozpoznania odwołania są bezprzedmiotowe. Zamawiający pkt 1.2.5 ppkt 13) PFU, pozostawił bez zmian. W dniu 16 stycznia 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo procesowe Odwołującego zawierające wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego. Odwołujący oświadczył m.in., że cofa odwołanie w zakresie zarzutu pkt 1 b) petitum odwołania (tj. w zakresie nie uwzględnionym przez Zamawiającego) i wniósł o umorzenie postępowania w zakresie uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów zawartych w pkt 1 a), pkt 2 i pkt 3 petitum odwołania i cofniętego zarzutu pkt 1b) petitum odwołania, zgodnie z art. 522 ust 3 ustawy Pzp. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ani Odwołującego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 oraz 2 ustawy Pzp, w myśl których Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania oraz stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W niniejszej sprawie postępowanie w zakresie zarzutów 1a), 2 i 3 z uwagi na zmiany wprowadzone przez Zamawiającego stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zaś w zakresie zarzutu nr 1b) Odwołujący cofnął odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku – w takim przypadku Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt KIO 3499/23 POSTANOWIENIE z dnia 6 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Członkowie: Aleksandra Kot Piotr Kozłowski po rozpoznaniu w dniu 6 grudnia 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2023 r. przez wykonawcę GROUND TRANSPORTATION SYSTEMS POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP POLSKIE LINIE KOLEJOWE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy GROUND TRANSPORTATION SYSTEMS POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Członkowie: Sygn. akt KIO 3499/23 UZASADNIENIE: Zamawiający – PKP POLSKIE LINIE KOLEJOW E SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie jednostka prowadząca postępowanie: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Centralny,prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 (LCS Warszawa Okęcie i LCS Radom) przewidzianego do realizacji w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027, (FEnIKS)”, numer referencyjny: 9090/IREZA1/11699/03052/23/P. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. 2022, poz. 1710 z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 146-467839. W dniu 23 listopada 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę GROUND TRANSPORTATION SYSTEMS POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, a mianowicie: 1)ukształtowania treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SW Z”) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, tj. części SW Z obejmującej wymagania Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej jako „PFU”), w sposób niejednoznaczny i 2 niewyczerpujący, a w rezultacie uniemożliwiający prawidłowe przygotowanie i złożenie oferty; 2)zaniechania wydłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na przygotowanie oferty w związku istnością zmian w treści specyfikacji warunków zamówienia dokonanych w dniu 13 listopada br. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1 PZP poprzez zwarcie w PFU opisanych niżej wymagań, w rezultacie czego prawidłowe przygotowanie oferty jest niemożliwe bądź chociażby znacznie utrudnione: 1) [pkt 1 PFU; pkt 4 zawiadomienia o zmianie SW Z z 13 listopada 2023 r. (dalej jako „Zawiadomienie”)] zapewnienia zgodności Planu utrzymania z rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2023/1695 z dnia 10 sierpnia 2023 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” systemu kolei w Unii Europejskiej i uchylającym rozporządzenie (UE) 2016/919 (dalej jako „Rozporządzenie”), z czego wynika obowiązek wprowadzenia Wzorca 4 specyfikacji systemu ETCS, podczas gdy Agencja Kolejowa Unii Europejskiej (dalej również jako „Agencja”) nie opublikowała dotychczas kompletnych specyfikacji dla tego Wzorca (w szczególności specyfikacji informacyjnych), a tym samym niemożliwe jest opracowanie Planu utrzymania dla urządzeń ETCS w pełni zgodnego z wymaganym Wzorcem 4, co w konsekwencji uniemożliwia prawidłowe wyliczenie kosztów utrzymania urządzeń w okresie gwarancji, który zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wynosi aż 72 miesiące; 2) [pkt 3.3.2.2 PFU; pkt 7 Zawiadomienia] nakazanie opracowania dokumentu Zasady przygotowania danych dla systemu ERTMS/ETCS w oparciu m.in. o opinię technicznej Agencji Kolejowej Unii Europejskiej nr ERA/OPI/2020-2 oraz opublikowane przez Agencję oceny kompatybilności wzorców (Baseline Compatibility Assessment), w sytuacji gdy obydwa te dokumenty odnoszą się do poprzednich wersji Wzorców 2 oraz 3. Ponieważ Agencja nie opublikowała jeszcze dokumentów uwzgledniających najnowszy, wymagany przez Zamawiającego Wzorzec 4, wobec powyższego nie jest obecnie możliwe opracowanie dokumentu Zasady przygotowania danych dla systemu ERTMS/ETCS dla Wzorca 4, a w konsekwencji nie jest możliwe poprawne oszacowanie kosztów realizacji tego zadania. 3) [pkt 3.3.2.2 PFU; pkt 8 Zawiadomienia] uwzględnienia w dokumencie określającym zasady przygotowania danych dla systemu ERTMS/ETCS opisu uwzględnionych w instalowanym systemie rozwiązań ograniczających skutki potencjalnych zagrożeń zidentyfikowanych w najnowszej wersji dokumentu ETCS Hazard Log Subset 113, podczas gdy: a) z PFU nie wynika, co należy rozumieć przez „najnowszą wersję”, a w szczególności czy chodzi o wersję obowiązującą na dzień składania ofert, dzień podpisania umowy czy też datę odbioru systemu; b) w przypadku Wzorca 4 te scenariusze dotychczas nie zostały opracowane i opublikowane przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej. 4) [pkt 3.3.2.3 ppkt 2 PFU; pkt 10 Zawiadomienia] weryfikacji Scenariuszy Operacyjnych pod kątem zastosowania opisanych w nich rozwiązań i zaproponowania korekt i uzupełnień mając na względzie bezpieczny i niezakłócony ruch pociągów prowadzonych pod nadzorem systemu ETCS oraz fakt zastosowania funkcji w wersji systemu 1.1, podczas gdy z pkt 3.3.2.3 ppkt 1 PFU wynika, że Scenariusze Operacyjne powinny być zgodne z Wzorcem 3 wydanie 2 (SRS 3.6.0), co powoduje rozbieżność interpretacyjną co do rzeczywistych obowiązków wykonawców wykonawcy opracowania Scenariuszy Operacyjnych w zgodzie z obowiązującymi i oczekiwanymi przez Zamawiającego standardami; 5) [pkt 3.3.2.3 ppkt 3 PFU; pkt 11 Zawiadomienia] opracowanie propozycji zmian do „Instrukcji o prowadzeniu ruchu pociągów z wykorzystaniem systemu ERTMS/ETCS poziomu 2 (Ir-1b)” wynikających z zastosowania wzorca 4 wydanie 1 dla ETCS (wersja systemu 1.1) oraz aktualizacja ww. instrukcji z uwzględnieniem sposób funkcjonowania systemu ETCS określony we Wzorcu 4 wydanie 1 dla ETCS (wersja systemu 1.1) oraz Scenariuszach, podczas gdy z pkt 3.3.2.3 ppkt 1 PFU wynika, że Scenariusze Operacyjne powinny być zgodne z Wzorcem 3 wydanie 2 (SRS 3.6.0), co powoduje rozbieżność interpretacyjną co do rzeczywistych obowiązków wykonawców odnośnie opracowania Scenariuszy Operacyjnych w zgodzie z obowiązującymi i oczekiwanymi przez Zamawiającego standardami; 6) zapewnienia przez wykonawcę: a) [pkt 4.3.3.3 ppkt 2 tiret piąte PFU; pkt 13 Zawiadomienia] zgodności właściwości funkcjonalno-użytkowych systemu ERTMS/ETCS z Wykazem specyfikacji obowiązkowych, Tabela A 2 (wzorzec 4 wydanie 1 dla ETCS, wersja systemu 1.1) zamieszczonych w załączniku A do Technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” systemu kolei w Unii Europejskiej stanowiącej załącznik do Rozporządzenia (dalej jako „Tabela A 2”); b) [pkt 4.3.3.8 ppkt 1 lit. c) PFU; pkt 15 Zawiadomienia] możliwości monitorowania pociągów, w tym wprowadzania tymczasowych ograniczeń prędkości TSR zgodnie z wymogami zawartymi w Tabeli A 2; c) [pkt 4.3.8 ppkt 1 lit. k) PFU; pkt 16 Zawiadomienia] obsługi przez Centrum Sterowania Radiowego interfejsu wymiany kluczy kryptograficznych zgodnie z wymogami określonymi w Tabeli A 2; d) [pkt 4.3.11 lit. g) PFU; pkt 17 Zawiadomienia] dostawy komputera przenośnego wraz z oprogramowanie umożliwiającego generowanie tymczasowych ograniczeń prędkości o dowolnych jego parametrach (odległość, długość, prędkość) zgodnie z wymogami określonymi w Tabeli A 2; e) [pkt 4.3.11 ppkt 1 lit. m) PFU; pkt 18 Zawiadomienia] uwzględnienia w systemie wszystkich kategorii pociągów zdefiniowanych w wykazie specyfikacji obowiązkowych w Tabeli A 2; – podczas gdy Tabela A 2 zawiera listę specyfikacji obowiązkowych, jednak nie wynika z niej, które specyfikacje lub ich części odnoszą się do wymaganej (w rezultacie zmiany SW Z) wersji systemu 1.1, a ponadto czas niezbędny na analizę tej dokumentacji, w celu prawidłowego oszacowania zakresu wymaganych prac, uzasadnia wydłużenie terminu składania ofert (zob. zarzut II); 7) [pkt 4.3.11 lit. p) PFU; pkt 19 Zawiadomienia] przeprowadzenia analizy opinii technicznej Agencji Kolejowej Unii Europejskiej nr ERA/OPI/2020-2 z uwzględnieniem opublikowanych przez Agencję oceny kompatybilności wzorców (Baseline Compatibility Assessment, podczas gdy oba ww. dokumenty odnoszą się do poprzednich wersji Wzorców 2 oraz 3, zaś Agencja Kolejowa Unii Europejskiej nie opublikowała dotychczas dokumentów uwzgledniających najnowszy wymagany przez Zamawiającego Wzorzec 4, co uniemożliwia przeprowadzenia tej analizy. 8) [pkt 4.3.11 lit. q) PFU; pkt 20 Zawiadomienia] przeprowadzenia analizy najnowszej wersji dokumentu ETCS Hazard Log SUBSET-113, podczas gdy: a) z PFU nie wynika, co należy rozumieć przez „najnowszą wersję”, a w szczególności czy chodzi o wersję obowiązującą na dzień składania ofert, dzień podpisania umowy czy też datę odbioru systemu; b) w przypadku Wzorca 4 te scenariusze dotychczas nie zostały opracowane i opublikowane przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej. 9) [pkt 4.3.11 lit. s) PFU; pkt 21 Zawiadomienia] opracowania definicji kontroli kompatybilności z uwzględnieniem zagrożeń dla kompatybilności zidentyfikowanej w najnowszej wersji dokumentu ETCS Hazard Log SUBSET-113, ERA/OPI/2020-2, oraz opublikowanej przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej oceny kompatybilności wzorców (Baseline Compatibility Assessment), podczas gdy: a) z PFU nie wynika, co należy rozumieć przez „najnowszą wersję”, a w szczególności czy chodzi o wersję obowiązującą na dzień składania ofert, dzień podpisania umowy czy też datę odbioru systemu; b) dokument ERA/OPI/2020-2 odnosi się do poprzednich Wzorców 2 i 3, a nie do wymaganego obecnie Wzorca 4; c) w przypadku Wzorca 4 te scenariusze dotychczas nie zostały opracowane i opublikowane przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej. 10) [pkt 4.3.11 ppkt. ii) PFU; pkt 22 Zawiadomienia] zapewnienia możliwości implementacji „w przyszłości” w urządzeniach systemu ETCS funkcji objętych Wzorcem 4 w wersji sytemu 2.0, 2.1, 2.2 lub 2.3, podczas gdy: a) zgodnie z motywem 10 preambuły Rozporządzenia jedynie wersja 2.2 systemu jest w pełni wstecznie kompatybilna; b) część specyfikacji elementów Wzorca 4 takich jak FRMCS oraz ATO są na bardzo wczesnym etapie rozwoju; c) systemy te nie są dostępne do zastosowań komercyjnych, bowiem znajdują się dopiero w fazie planowania lub wczesnych testów i nie jest możliwe zagwarantowanie ich implementacji do obecnie instalowanego sprzętu; d) Zamawiający nie zdefiniował okresu, w którym implementacja miałaby zostać dokonana; – a w rezultacie w świetle tak zmienionego postanowienia PFU zakres zobowiązania wykonawcy jest dalece nieprecyzyjny, jak i nieograniczony czasowo. II. Art. 137 ust. 6 w zw. z art. 131 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie zmiany terminu składania ofert (upływającego w dniu 12 grudnia br.) o czas niezbędny na przygotowanie oferty w związku istnością zmian w treści specyfikacji warunków zamówienia, podczas gdy czas niezbędny na przygotowanie oferty, w tym w szczególności na analizę dokumentacji niezbędnej do prawidłowego oszacowania zakresu prac wymaganych zgodnie ze zmianami dokonanymi na podstawie pkt 13, 15 - 18 Zawiadomienia, uzasadniał wydłużenie tego terminu co najmniej do dnia [31.01.2024]. W dniu 6 grudnia 2023 roku na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron Zamawiający oświadczył, że wyraża zgodę na zmianę terminu składania ofert do dnia 15 stycznia 2024 roku. W dniu 6 grudnia 2023 roku na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron Odwołujący oświadczył, że cofa w całości odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1) ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 20 000 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: Członkowie: …

…Sygn. akt: KIO 2037/23 POSTANOWIENIE z dnia 28 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2023 r. przez wykonawcę PORR S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. w Poznaniu,działającą w imieniu i na rzecz miasto Poznań z siedzibą w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Skanska S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie po postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy PORR S.A. w Warszawie, stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….………… ​ Sygn. akt: KIO 2037/23 Uzasadnie nie Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. w Poznaniu, działająca w imieniu i na rzecz miasto Poznań z siedzibą w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Budowa wiaduktów w ciągu ul. Golęcińskiej oraz Lutyckiej – roboty budowlane [Poznań].”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 lipca 2023 r., nr 2023/S 125-397314. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 13 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca PORR S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 134 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp poprzez nieprawidłowy opis sposobu obliczenia ceny wskutek ustalenia w limitów wartości Opcji nr 1 i Opcji nr 2 w sposób nieadekwatny do specyfiki zamówienia i charakteru wynagrodzenia (kosztorysowe); 2)art. 131 ust. 1 Pzp oraz art. 131 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 138 ust. 1 Pzp poprzez wyznaczenie minimalnego terminu składania ofert (35 dni) w sytuacji, gdy z uwagi na: (i) założenie przeprowadzenia wizji lokalnej oraz (ii) specyfikę zamówienia nie jest możliwe w tym terminie rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz obowiązek ustalenia terminu składania ofert dłużnego niż minimalny wynika wprost z art. 131 ust. 2 pkt 1 Pzp; 3)art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp, art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp, art. 439 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. (oraz pozostałych przepisów Pzp i k.c. wskazanych w dalszej treści odwołania) poprzez ukształtowanie zaskarżonych postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę swobody umów, zasady współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron; 4)art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności ustalenie terminu składania ofert, sposobu kalkulacji wartości opcji oraz postanowień przyszłej umowy z naruszeniem zasad proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)co do zarzutu nr 1 - skreślenia ust. 2 w rozdziale XIV SW Z; - zmiany §21 ust. 6 wzoru umowy poprzez wykreślenie limitów wynagrodzenia z tytułu wykonania Prawa Opcji nr 1 i nr 2; 2)co do zarzutu nr 2 - przedłużenia terminu składania ofert do dnia 15.09.2023r., z zastrzeżeniem, że okres ten nie może być krótszy niż 40 dni od dnia wprowadzenia zmian do SW Z oraz wzoru umowy przez Zamawiającego wnioskowanych w jego odwołaniu; 3)co do zarzutu nr 3 - zmiany zaskarżonych postanowień projektu umowy w następujący sposób: Postanowienie projektu umowy Proponowane zmiany Umowy § 13 ust. 2 2. Zakres uprawnień z rękojmi wynika z niniejszej Umowy oraz ustawy Kodeks cywilny. Zakres uprawnień z gwarancji określa niniejsza Umowa, ustawa Kodeks cywilny oraz karta gwarancyjna stanowiąca załącznik nr 7 oraz nr 7a do Umowy. Okres rękojmi i gwarancji na przedmiot Umowy w części dotyczącej robót budowlanych wynosi …………. miesięcy, natomiast w części dotyczącej zielni wynosi ………….. miesięcy, i liczony jest od daty odbioru końcowego lub daty usunięcia wad stwierdzonych w czasie odbioru końcowego przedmiotu Umowy z zastrzeżeniem, iż w przypadku gdy warunki gwarancji udzielonej przez producenta materiałów i urządzeń przewidują dłuższy okres gwarancji niż gwarancja udzielona przez Wykonawcę – obowiązuje okres gwarancji w wymiarze korzystniejszym dla Zamawiającego. Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć Zamawiającemu niezbędny dokument gwarancyjny do Umowy w dacie odbioru końcowego. 8. Wykonanie prawa odstąpienia ustawowego lub umownego (także ze skutkiem ex tunc), nie wyłącza prawa dochodzenia kar umownych przewidzianych w Umowie i nie wyłącza dochodzenia kar za zwłokę oraz za odstąpienie. Wykonanie prawa odstąpienia nie wyłącza prawa dochodzenia kar umownych przewidzianych w umowie i nie wyłącza kumulatywnego dochodzenia kar za odstąpienie lub inne przypadki przewidziane w umowie, w tym zwłokę). 13. Odstąpienie przez Zamawiającego od Umowy nie uchybia, w tym w szczególności nie umniejsza innych praw Zamawiającego przewidzianych Umową, w tym naliczenia kar umownych i dochodzenia zarówno tych naliczonych do dnia odstąpienia, jak także tych naliczonych po tym dniu. Kary z tytułu nieprawidłowego wykonania Umowy mogą być naliczane kumulatywnie z karami za odstąpienie od Umowy w zakresie w jakim dotyczą one nieprawidłowego wykonania Umowy, które miało miejsce przed dniem odstąpienia od Umowy. 4. W przypadku zmiany terminu lub terminów realizacji Umowy dotyczącej zamówienia podstawowego, Strony zgodnie ustalają, iż Wykonawcy nie będzie przysługiwało uprawnienie do dochodzenia odszkodowania z tego tytułu, chyba że zmiana taka wynikać będzie z winy Zamawiającego Wykonawcy. Odwołujący PORR o nakazanie Zamawiającemu ujednolicenia klauzul waloryzacyjnych co najmniej w zakresie: - wskaźników waloryzacji; - początkowego terminu waloryzacji; - częstotliwości waloryzacji; - daty odniesienia w przypadku, gdy umowa zostanie zawarta po upływie 180 dni od dnia złożenia ofert; - wysokości górnego limitu waloryzacji, w tym podwyższenia go do wysokości 20 % wynagrodzenia Wykonawcy; - włączenia z limitu waloryzacji kwot waloryzacji ustawowej (na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b Pzp) 5. Łączna wysokość kar umownych, o których mowa w ust. 1 ograniczona jest do wysokości 20 (dwadzieścia) % łącznego Wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 12 ust. 6 Umowy Właściwej oraz będzie wliczała się do maksymalnego limitu kar umownych ustalonego w § 12 ust. 6 Umowy Właściwej. § 15 ust. 8 i ust. 13 § 16 ust. 4 § 17 ust. 2-5 Załącznik nr 12 §9 ust. 5 Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Ustalono także, że 26 lipca 2023 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, zamawiający doręczył Prezesowi Izby odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w części tego zarzutu, która dotyczy zapisu §9 ust. 5 załącznika nr 12 do projektowanych postanowień umowy (dalej: PPU). W dalszej kolejności ustalono, że 28 lipca 2023 r., w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania, lecz przed otwarciem rozprawy, odwołujący złożył oświadczenie, że cofa odwołanie w pozostałym zakresie, nieuwzględnionym przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający złożył w odpowiedzi na odwołanie oświadczenie o uwzględnieniu części zarzutów odwołania. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym zakresie, nieuwzględnionym przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba oddaliła zgłoszony w trakcie posiedzenia wniosek zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 4428 zł, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie bowiem do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Jak wynika z przywołanego przepisu, w sytuacji procesowej, takiej jak ustalono w sprawie, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia, znosi się wzajemnie. Wobec powyższego Izba, kierując się treścią ww. przepisu, orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt KIO 704/23 WYROK z dnia 28 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Członkowie: Emilia Garbala Joanna Gawdzik - Zawalska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie dnia 27 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 13 marca 2023 r. przez CDeX Prosta S.A., ul. Marcelińska 90, 60-324 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1 i 2 petitum odwołania 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego CDeX Prosta S.A. z siedzibą w Poznaniu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 3.2. zasądza od odwołującego CDeX Prosta S.A. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 704/23 UZASADNIENIE Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawa oprogramowania do prowadzenia ćwiczeń, warsztatów i szkoleń””, nr postępowania: 2616.12.2023.AC. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 marca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/ S 043-125306. W postępowaniu tym wykonawca CDeX Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 13 marca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnego z przepisami sformułowania treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji zamówienia, wyznaczenia terminu składania ofert nieadekwatnego do złożoności i specyfiki warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez ustalenie warunku udziału w postępowaniu dyskryminującego część wykonawców, którzy wykonują dostawy w ramach wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów/usług, objętej mechanizmem odwrotnego obciążenia (gdzie faktyczna wartość podatku wynosi 0% - stawka „np.”), ponieważ wykonawcy wykonujący dostawy krajowe mają możliwość wykazania wyższej o 23% wartości dostawy, wyłącznie na skutek konstrukcji mechanizmu związanego z naliczeniem podatku od towarów i usług, przy zachowaniu dokładnie takiego samego zakresu przedmiotowego dostawy - co w konsekwencji prowadzi do ustalenia warunku udziału w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2) art. 131 ust. 1 PZP w zw. z art. 138 ust. 1 i 4 PZP poprzez wyznaczenie terminu składania ofert bez uwzględnienia złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz bez uwzględnienia czasu niezbędnego do przygotowania ofert i ich złożenia; 3) art. 387 § 1 i 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 1 PZP poprzez ustalenie w ramach OPZ wymagań i funkcjonalności dostarczanego oprogramowania – które są niemożliwe do spełnienia w wyznaczonym terminie umownym – co prowadzić będzie do nieważności umowy o zamówienie publiczne jako dotyczącej świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 KC oraz poprzez brak uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. okoliczności, iż na rynku nie ma według najlepszej wiedzy Odwołującego żadnego rozwiązania spełniającego wszystkie wymogi Zamawiającego – co powoduje konieczność pominięcia pewnych funkcjonalności celem umożliwienia dostarczenia rozwiązań dostępnych na rynku lub podziału zamówienia na etapy celem umożliwienia wykonawcom wykonania prac programistycznych mających na celu stworzenie nowych funkcjonalności oferowanego oprogramowania wymaganych przez Zamawiającego; a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego Odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Ogłoszenia i SWZ poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu zawartego pkt. III.1.3) Ogłoszenia oraz w Rozdziale V ust. 1 pkt 4) SWZ poprzez przyjęcie nowego następującego brzmienia tego warunku: „Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną (1) dostawę oprogramowania wraz ze szkoleniem, osadzeniem na platformie sprzętowej i wsparciem technicznym o wartości nie mniejszej niż 2 850 000,00 zł netto każda, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawa ta była wykonywane oraz załączy dowody potwierdzające, że dostawa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie”. 2) nakazanie Zamawiającemu wydłużenie terminu składania ofert tak, aby wykonawcy mieli realną możliwość przygotowania i złożenia ofert, tj. przedłużenia terminu składania ofert o 30 dni – do dnia 27 kwietnia 2023 r. 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez usunięcie następujących punktów OPZ: a. punktu I.2.3) w akapicie drugim o brzmieniu: „posiadać interfejs REST API umożliwiający realizację wszystkich funkcji administracyjnych (oraz użytkowych5 jeśli to możliwe)”; b. punktu I.2 akapit trzeci w brzmieniu „Docelowo wszystkie moduły powinny być zintegrowane ze sobą w ramach oprogramowania (z wykorzystaniem REST API), czego efektem będzie to, że utworzenie grupy użytkowników spowoduje automatyczne utworzenie im kanałów dostępowych VPN, odpowiednio podzielonego repozytorium zasobów, kanałów komunikacji, itp. W zintegrowanym systemie dostępne będzie dodatkowo:”; c. punktu I.2. 1) w akapicie czwartym o brzmieniu: „ konto głównego administratora (root) pozwalające na pełną kontrolę nad wszystkimi funkcjami każdego modułu, podsystemu”; d. punktu I.2.3) na str. 53 o brzmieniu: „sieć „żółta” to sieć monitoringu, której zadaniem jest rejestrowanie wszystkich zdarzeń sieciowych we wszystkich tenantach”; e. punktu I.3.1).a) na str. 53 o brzmieniu: „urządzeń sieciowych oraz fizycznej części serwerów – z dostępem dla minimum dwóch stacji roboczych wykorzystywanych jedynie do administrowania infrastrukturą sprzętową”; f. punktu I.3.5) na str. 54 o brzmieniu: „wirtualizacja w oprogramowaniu powinna zapewniać funkcję szyfrowania na poziomie serwerów wirtualizacyjnych, maszyn wirtualnych oraz dysków wirtualnych”; g. punktu I.3.6) na str. 54 o brzmieniu: „do szyfrowania powinny być użyte algorytmy nie gorsze niż AES256 w przypadku szyfrów symetrycznych i RSA2048 w przypadku szyfrowania asymetrycznego”; h. punktu I.4.10).a) na str. 58 o brzmieniu: „zakłada się, że ćwiczący będą odbywali ćwiczenia lub szkolenia budujące ich umiejętności po poprawnym wykonaniem jednego Strona 5 z 16 lub wielu zadań w ramach ćwiczenia. Zdobywanie umiejętności jest sekwencyjne, tj. uwarunkowane zdobyciem umiejętności je poprzedzających”; i. punktu I.4.10).g) na str. 59 o brzmieniu: „ćwiczący będą oceniani bez wykorzystywania agentów, poprzez wprowadzenie do systemu informacji o wskaźnikach z ustandaryzowanego pliku (standard wybiera Wykonawca po uzgodnieniu z Zamawiającym)”; j. punktu I.4.12).c) na str. 61-62 o brzmieniu: „moduł Zasoby Współdzielone (współdzielenia plików i pracy grupowej): - oprogramowanie ma umożliwiać użytkownikom współdzielenie zasobów podczas ćwiczeń lub szkoleń grupowych (nie będzie wykorzystywane w ćwiczeniach indywidualnych). Współdzielenie zasobów ma być możliwe na dwa sposoby: offline – jako repozytorium plików przechowywane na lokalnym serwerze w dowolnym formacie i rozmiarze, do którego możliwy będzie dostęp z maszyn w ramach tenantu z wykorzystaniem protokołów: SFTP, GIT, WWW oraz SMB/CIFS; • • online – jako repozytorium plików współtworzonych w trybie rzeczywistym, do którego dostęp możliwy będzie przez WWW; zakłada się jako minimum możliwość współpracy z dokumentem tekstowym typu Word, arkuszem kalkulacyjnym typu Excel, tablicą zadań typu Kanban, współdzielonym obszarem rysowania – whiteboard. - dostęp do zasobów w czasie szkolenia ma być możliwy poprzez wprowadzenie odpowiedniego kodu dostępowego grupy; - należy zapewnić system monitorowania treści umieszczanych przez ćwiczących w Module; - podstawowe podziały zasobów powinny być tworzone automatycznie w momencie skonfigurowania grupy szkoleniowej/zespołu. W sytuacji, gdy lider grupy szkoleniowej stworzy w jej ramach dodatkowe zespoły, powinny być dla nich automatycznie utworzone zasoby współdzielone (np. w formie podkatalogów); - w przypadku zmian w grupie szkoleniowej (np. usunięcie/dodanie użytkownika) odpowiednie zasoby współdzielone będą automatycznie rekonfigurowane w celu uwzględnienia wprowadzonych modyfikacji”. k. punktu I.4.12).e) myślnik drugi na str. 63 o brzmieniu: „umożliwi obsługę aplikacji klienckich za pośrednictwem emulowania klawiatury i myszy”; l. punktu I.4.12).f) myślnik pierwszy na str. 63 o brzmieniu: „wspierać będzie możliwość tworzenia i integracji z poszczególnymi scenariuszami automatycznych akcji wyzwalanych, tj. o zadanym czasie, na żądanie uczestnika, lidera lub trenera, w reakcji na wcześniej zdefiniowane zdarzenie w systemie/scenariuszu /tenancie, a także niezależnie w każdym tenancie z osobna lub jednocześnie dla wybranej grupy tenentów”; m. punktu I.4.12).f) myślnik trzeci na str. 64 o brzmieniu: „Generator Ruchu Sieciowego powinien umożliwiać generowanie ruchu o charakterystyce zbliżonej do ruchu występującego w sieci Internet, a także odtwarzanie nagranego wcześniej ruchu (szczególnie z plików w formacie .pcap, pcapng) z zapewnieniem jego prawidłowego przebiegu (np. sumy kontrolne, sekwencje TCP), ponadto moduł powinien umożliwiać dostosowanie generowanego ruchu sieciowego (w zależności od warstwy i protokołu), gdzie będzie generował ruch symulujący użytkowników, którzy eksploatują systemy uruchomione w tenancie (konieczny ze względu na wykonywanie zadań i ćwiczeń w warunkach zbliżonych do warunków rzeczywistych, występujących w czasie pracy czy ćwiczeń wojskowych), dodatkowo zapewni generowanie ruchu wykorzystującego przynajmniej protokoły: DNS, DHCP, SMTP, POP3, SNMP, NTP, HTTP, HTTPS, WWW, FTP oraz TFTP, a także protokoły usług uruchomionych w ramach tenantu wraz z możliwością konfiguracji ich parametrów”; n. punktu I.4.12).f) myślnik czwarty punktor czwarty na str. 64 o brzmieniu: „baza danych ataku proponowanego rozwiązania zawierać będzie co najmniej 8000 różnych sygnatur ataku, przy czym daty upublicznionych podatności nie powinny przekraczać roku od momentu zaprojektowania scenariusza, baza powinna także mieć możliwość aktualizacji przez architekta lub administratora, dodatkowo w bazie powinno znajdować się co najmniej 25 różnych typów Malware, 25 różnych typów Ransomware, 25 różnych typów Phishing, oraz 25 różnych typów ataków aplikacji internetowych”; o. punktu I.4.12).f) myślnik czwarty punktor trzynasty na str. 65 o brzmieniu: „umożliwi ocenę skuteczność Systemów Zapobiegania Włamaniom dla urządzeń końcowych w szczególności FireEye NX”; p. punktu I.4.12).f) myślnik czwarty punktor czternasty na str. 65 o brzmieniu: „umożliwi ocenę skuteczność zapór sieciowych aplikacji w szczególności Palo Alto Networks”; q. punktu I.4.12).f) myślnik czwarty punktor dwudziesty drugi na str. 65 o brzmieniu: „zawierać będzie minimalną liczbę scenariuszy ataków na infrastrukturę krytyczną państwa, imitujące zagrożenia wewnętrzne, zewnętrzne oraz wykorzystanie funkcji /konfiguracji systemu do niezamierzonych celów”; r. punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor drugi na str. 66 o brzmieniu: „realizowana będzie kontrola bezpieczeństwa sieci działającej na systemach fizycznych, wirtualnych i chmurowych za pośrednictwem dedykowanego systemu operacyjnego opartego na systemie Linux”; s. punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor trzeci na str. 66 o brzmieniu: „kontrola bezpieczeństwa punktów końcowych za pomocą agenta Windows lub Linux obsługującego Windows 7, 8.1 i 10 w wersjach dla systemów klienckich oraz 2012 R2, 2016 i 2019 oraz nowszych w wersji dla systemów serwerowych i Linux ujętych w Module Importu i Exportu – Repozytorium”; t. punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor czwarty na str. 66 o brzmieniu: „automatyczna i ciągła weryfikacja wymagania w zakresie łączności pomiędzy komponentami ataku i niezwłoczne zgłaszanie wszelkich zidentyfikowanych problemów z łącznością”; u. punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor siódmy na str. 66 o brzmieniu: „nie powinno inicjować połączeń z serwera zarządzającego do jego komponentów atakujących”; v. punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor ósmy na str. 66 o brzmieniu: „inicjować będzie połączenia z serwerem zarządzającym, wymagane jest dostarczenie instrukcji instalacji na systemach operacyjnych powszechnie używanych (np. Linux, BSD, Android)”; w. punktu I.4.13) na str. 67 o brzmieniu: „wymagane jest, aby oprogramowanie posiadało niezależny system wykonywania kopii zapasowych dołączany okresowo z możliwością odwzorowania części użytkowej jak i wszystkich repozytoriów”; x. punktów I.4.15) podpunkty od a) do u) na str. 68; y. punktu I.4.20) na str. 67 o brzmieniu: „rozwiązanie musi być wyposażone w jednolity interfejs do zarządzania poniższymi warstwami oprogramowania: a) warstwa serwerów fizycznych; b) warstwa serwerów wirtualnych; c) warstwa sieci komunikacyjnej; d) warstwa macierzy dyskowej”; 4) a w razie gdyby KIO nie wyraziła zgody na usunięcie ww. punktów OPZ Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonanie podziału zamówienia na dwa Etapy (opisane w pkt. VI.3) „Opis zarzutu nr 3”) i objęcie ww. punktów Etapem II, w ramach którego zostanie ustalony przedłużony termin dostawy, tj. minimum 60 dni kalendarzowych i maksimum 270 dni kalendarzowych; w takiej sytuacji Odwołujący wnosi również o zmianie kryterium oceny ofert w związku z ustaleniem odmiennych terminów dostaw dla Etapu I oraz Etapu II poprzez: a. ustalenie, iż termin dostawy Etapu I posiada wagę 32% (co odpowiada szacunkowemu zakresowi Etapu I (ponieważ 80% z obecnie ustalonej wagi 40% daje wyniki 32%); b. ustalenie, iż termin dostawy Etapu II posiada wagę 8% (co odpowiada szacunkowemu zakresowi Etapu II (ponieważ 20% z obecnie ustalonej wagi 40% daje wyniki 8%); Ponadto w powyższej sytuacji Odwołujący wnosi również o nakazanie Zamawiającemu dokonania innych zmian w SWZ – tak, aby w SWZ nie było postanowień niezgodnych z dokonanym podziałem na etapy i zmianą terminu dostawy oraz kryterium oceny ofert. 5) Ewentualnie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w inny sposób zapewniający zachowanie zasad PZP opisanych niniejszym odwołaniu. Ponadto, wniósł o: 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w wysokości wynikającej z określonych przepisów, określonych na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, co dotyczy w szczególności: kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby, • kosztów wynagrodzenia pełnomocników, jednak nie wyższych niż kwota 3.600,00 zł W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 W SWZ Zamawiający wymaga na potwierdzenie zdolności technicznej i zawodowej referencji potwierdzających wykonanie w okresie ostatnich 3 lat co najmniej jednej dostawy oprogramowania wraz ze szkoleniem, osadzeniem na platformie sprzętowej i wsparciem technicznym o wartości nie mniejszej niż 3.500.000,00 zł brutto każda. Zdaniem Odwołującego zapis ten ma charakter dyskryminacyjny bowiem wielu wykonawców wykonuje tego typu dostawy wraz ze szkoleniem, osadzeniem na platformie sprzętowej i wsparciem technicznym także na rzecz podmiotów zagranicznych. Transakcje takie objęte są często mechanizmem odwrotnego obciążenia jako wewnątrzwspólnotowa dostawa (eksport) – gdzie faktura nie obejmuje kwoty podatku VAT (na fakturze występuje adnotacja „NP.” – nie podlega podatkowi VAT). W takiej sytuacji wartość netto równa się wartości brutto. Gdyby takie same dostawy były realizowane na rzecz podmiotów w Polsce to ich wartość brutto byłaby powiększona o 23% podatek VAT. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że termin składania ofert co prawda mieści się w minimalnym zakresie wskazanym przez art. 138 PZP – jednak nie jest on zgodny z dyrektywami ustawodawcy wskazanymi w art. 131 ust. 1 PZP. Zdaniem Odwołującego wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert jest nieadekwatny do złożoności przedmiotu zamówienia i nie uwzględnia specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty. Zarzut nr 3 Odwołujący podnosi, iż w treści OPZ, który stanowi załącznik nr 7 do SWZ, Zamawiający przedstawił szereg wymogów dotyczących oprogramowania stanowiącego przedmiot postępowania oraz jego wdrożenia do środowiska szkoleniowego Przeprowadzona przez Odwołującego analizie wymagań technicznych doprowadziła do wniosku, że konstruując opis przedmiotu zamówienia oraz planowany termin jego realizacji, Zamawiający nie uwzględnił zaawansowania i funkcjonalności oferowanych przez oprogramowanie dostępne na rynku usług cyberbezpieczeństwa i ewentualnego czasu jaki potrzebny jest na dostosowanie tych rozwiązań do wymagań Zamawiającego, a zatem elementów, które z całą pewnością mają ogromny wpływ na możliwość sporządzenia oferty. Odwołujący przeprowadził dodatkową analizę, mającą na celu ustalenie, czy na rynku istnieje jakikolwiek produkt, który spełnia wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w OPZ. Analiza ta doprowadziła do następującego wniosku – wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, żaden z produktów dostępnych na rynku nie spełnia kumulatywnie wszystkich wymagań postawionych przez Zamawiającego. Powyższe oznacza, że niezależnie od tego, który z producentów oprogramowania zostanie wybrany w ramach przedmiotowego postępowania, pewne funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego będę musiały zostać wyprodukowane, co oczywiście wymaga czasu. W treści Rozdziału IV SWZ Zamawiający wskazał, iż termin realizacji zamówienia w zakresie dostawy oprogramowania nie może być dłuższy niż 90 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy (Rozdział IV, pkt. 1 SWZ). Dodatkowo Zamawiający duży nacisk kładzie na jeszcze szybszą realizację dostawy, ponieważ w Rozdziale XX termin dostawy został określony jako jedno z kryteriów oceny oferty, którego waga wynosi aż 40%. Oczywistym jest zatem, iż Zamawiający oczekuje realizacji dostawy oprogramowania w jeszcze krótszym terminie. Mając zatem na uwadze, że wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, żaden z produktów dostępnych na rynku nie jest w 100% zgodny z wymaganiami Zamawiającego, a także wiedząc ile czasu potrzeba na wyprodukowanie oraz wdrożenie takich funkcjonalności jak np. funkcjonalność opisana w pkt. 4.12.f) OPZ (moduł generowania ruchu – w zakresie wymaganym w OPZ), Odwołujący wskazał, że dostarczenie oprogramowania wymaganego przez Zamawiającego, przy uwzględnieniu terminu maksymalnego wskazanego w Rozdziale IV pkt. 1 SWZ, jest świadczeniem niemożliwym w rozumieniu art. 387 § 1 i 2 KC. Odwołujący podkreślił, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny nauk prawnych, „niemożliwość świadczenia może wystąpić także wówczas, gdy ustalony termin spełnienia świadczenia lub jego miejsce sprawia, że jest ono niewykonalne lub koszt, tudzież inny wysiłek, jaki trzeba byłoby włożyć w wykonanie tego zobowiązania, byłby w rażącej dysproporcji w stosunku do korzyści płynących z osiągnięcia społeczno-gospodarczego celu określonego zobowiązania. Ta ostatnia sytuacja określana jest mianem niemożliwości gospodarczej” Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w treści załącznika nr 8 do SWZ (PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY) znajdują się postanowienia, które dodatkowo uniemożliwiają złożenie oferty przy jednoczesnym uwzględnieniu wymagań Zamawiającego zawartych w OPZ oraz maksymalnego terminu dostawy oprogramowania. Przykładowo należy tutaj wskazać na § 11 ust. 1 pkt. 2 zał. nr 8 do SWZ, który wskazuje, że istotnym naruszeniem umowy jest sytuacja, w której „zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że Wykonawca nie jest w stanie wykonać umowy w terminie umownym” czy też § 11 ust. 2 pkt. 1 zał. nr 8 do SWZ, które wskazują, że Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy bez wyznaczania okresu naprawczego na usunięcie naruszeń, w przypadku, gdy zobowiązanie Wykonawcy stanie się niemożliwe do wykonania. Przy takich postanowieniach umownych, oraz czasie jaki jest potrzebny na wyprodukowanie oraz wdrożenia wszelkich funkcjonalności oprogramowania wymaganych przez Zamawiającego, wykonawca naraża się na odstąpienie od umowy oraz związaną z tym karę umowna (§ 10 ust. 1 pkt. 1 zał. nr 8 do SWZ) już poprzez samo podpisanie umowy, ponieważ tak jak zostało wskazane powyżej, dotrzymanie tak krótkiego terminu realizacji przy tak obszernych wymaganiach technicznych nosi znamiona niemożliwości gospodarczej. W złożonej pismem z 24 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut wskazany w pkt 1 i pkt 2 petitum odwołania. Uwzględniając zarzut wskazany w pkt 1 Zamawiający dokonał sprostowania ogłoszenia w sekcji III.1.3 pierwotnego ogłoszenia oraz zmiany brzmienia Specyfikacji Warunków Zamówienia, Rozdział V – WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ust. 1 pkt 4). Co do zarzutu wskazanego w pkt 2 dokonał sprostowania ogłoszenia w sekcji IV.2.2 i IV.2.7 pierwotnego ogłoszenia oraz zmiany brzmienia Specyfikacji Warunków Zamówienia, Rozdział XVIII – MIEJSCE, SPOSÓB ORAZ TERMIN SKŁADANIA I OTWARCIA OFERT, ust. 2 i 3. Na potwierdzenie powyższego wraz z pismem przedłożył sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu oraz zmianę treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Co do zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum odwołania, Zamawiający uważa, iż Odwołujący nie wykazał, że świadczenie jest rzeczywiście obiektywnie niewykonalne. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego, na rynku występuje kilka produktów spełniających wymagania opisane w OPZ. Są to między innymi: - CyberRanges.com - Cyber Force Platform firmy SimSpace - Cyber Cents firmy ByLightOffering Zamawiający w szczególności zwracał uwagę, że cyberprzestrzeń może być śmiertelnie niebezpieczna dla żołnierzy i cywilnych obywateli. Kwestia obronności państwa poprzez kształcenie i przygotowanie profesjonalnych kadr w obszarze cyberbezpieczeństwa na potrzeby jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej ma w aktualnej sytuacji geopolitycznej szczególne znaczenie. Dlatego też przygotowanie współczesnych żołnierzy do obrony i ataku w cyberprzestrzeni z bardzo wymagającym technologicznie przeciwnikiem jest kluczowym elementem szkolenia Dowództwa Komponentu Wojsk Obrony Cyberprzestrzeni. Zamawiający podkreślił, że usunięcie kluczowych funkcjonalności takich jak obsługa REST API, konto administratora, obsługa VPN, szyfrowanie nośników, systemu tworzenia kopii zapasowych powodują, że SZ RP będą narażone na zakup produktu przestarzałego, który nie spełnia technologicznego poziomu współczesnych zagrożeń a tym samym nie będzie skuteczny do realizacji zaawansowanych szkoleń i ćwiczeń. Dalej, że prawem i obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który zagwarantuje spełnienie jego uzasadnionych potrzeb, nawet gdyby powodowało to, że np. nie wszystkie produkty występujące na rynku w danej branży, będą w stanie spełnić wymogi wynikające z tego opisu. Na potwierdzenie powyższego w odpowiedzi powołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej. Z kolei Odwołujący nie wykazał, że wymagania określone przez Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie są konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Zamawiający nie zgodził się również na podział dostawy systemu na dwa etapy. Zgodnie z najlepszą wiedzą Zamawiającego na rynku istnieją systemy klasy Cyber Range spełniające wymagane funkcjonalności i tym samym nie ma potrzeby wydłużania czasu dostawy i dzielenia zadania na dwa etapy. Podkreślał, że Minister Obrony Narodowej ma realizować zadania na wypadek kryzysu i stanu wojny. Długotrwałe wprowadzanie kluczowego systemu do ćwiczeń i szkoleń spowoduje nierealizowanie harmonogramu szkoleń wojska i brak udziału w ćwiczeniach międzynarodowych. Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzut wskazany w pkt 1 petitum odwołania. Zdaniem Odwołującego pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego tego zarzutu, zmieniona treść SWZ nie odpowiada jego żądaniu. Zmiana została dokonana przed uwzględnieniem odwołania. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający powinien dokonać zmiany i dopuścić kwotę netto, a nie brutto. Co za tym idzie Zamawiający nie poprawił SWZ zgodnie z żądaniem wskazanym w odwołaniu. Co do zarzutu z pkt 3 petitum odwołania, Odwołujący podtrzymał swoje twierdzenie, że na rynku nie ma podmiotu, który spełnia łącznie wszystkie wymagania OPZ. Na potwierdzenie powyższego wskazał chociażby na punkt I.4.12) lit. f) i wyjaśnił, że podmioty wymienione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie bazują na matrycy MITRE, która zawiera tylko 3 typy ataków phishing, z kolei Zamawiający wymaga min. 25 różnych typów phishingu. Podczas rozprawy Odwołujący wskazał również na pkt 1.4.12) lit. f) myślnik 4 punktor 22 OPZ, punkt I.4.20) OPZ, I.4.15) ppkt od a do u OPZ, I.4.12) lit. c) OPZ i wyjaśnił, że wymagania tam wskazane są niejednoznaczne i zawierają sprzeczności. Odwołujący twierdzi, że na etapie postępowania odwoławczego Zamawiający de facto zmienia swoje wymagania, nie zmieniając przy tym zapisów SWZ. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, dowody złożone przez Odwołującego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie w zakresie zarzutu nieuwzględnionego przez Zamawiającego, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami (w tym OPZ); 2. dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron, mianowicie: oświadczenia spółki D5-IQ b.v. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski; wyciąg ze strony immersivelabs.com oraz wyciąg ze strony linkedin.com/company/d5-iq-bv Izba nie uwzględniła dowodu z wyciągu ze strony internetowej dot. phisingu. Wyciąg został złożony w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie zaś z art. 506 ust. 2 ustawy Pzp wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 i 2 Zamawiający uwzględnił zarzut wskazany w pkt 1 i pkt 2 petitum odwołania. Pomimo powyższego, Odwołujący na rozprawie podtrzymał zarzut wskazany w pkt 1 odwołania. Izba jest jednak związana oświadczeniem Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania. Z tego też względu postępowanie w tym zakresie należało umorzyć zgodnie z art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, zaś Zamawiający zobowiązany jest wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynność w postępowaniu, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Odwołujący na str. 3 odwołania, w pkt 1), wyraźnie wskazał jak powinien brzmieć warunek po zmianie „(..) 1) dostawę oprogramowania wraz ze szkoleniem, osadzeniem na platformie sprzętowej i wsparciem technicznym o wartości nie mniejszej niż 2 850 000,00 zł netto każda (…)”. Zatem, skoro Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 obowiązany jest wykonać czynność zgodnie z żądaniem Odwołującego. Zarzut nr 3 Odwołujący kwestionował zapisy OPZ twierdząc, że wymagania i funkcjonalności dostarczanego oprogramowania opisane przez Zamawiającego są niemożliwe do spełnienia w wyznaczonym terminie umownym, co w konsekwencji prowadzić będzie do nieważności umowy o udzielenie zamówienia publicznego jako świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 KC. Nadto, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. okoliczności, iż na rynku nie ma żadnego rozwiązania spełniającego wszystkie wymagania OPZ, co powoduje konieczność dostosowania posiadanego oprogramowania do wymagań Zamawiającego. Dostosowanie oprogramowania, tak aby spełniało wymagania Zamawiającego, wymaga znacznie dłuższego czasu. Zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany. W tym miejscu Izba przypomina, że ciężar dowodu spoczywa na stronie, która z danego twierdzenia wywodzi dla siebie skutki prawne. Oznacza to, że Odwołujący jako strona wnosząca o zmianę/usunięcie kwestionowanych postanowień zgodnie ze sformułowanym żądaniem, powinien wykazać zasadność żądania. W ocenie Izby nie miało to miejsca w przedmiotowej sprawie odwoławczej. Na wstępie podkreślenia wymaga, że nie jest rolą Izby ulepszanie czy racjonalizacja postanowień SWZ czy też ogólnie rozumianych warunków zamówienia. Izba ocenia działania i zaniechania zamawiających pod kątem ich zgodności z prawem. Zamawiający jako gospodarz postępowania, w granicach przepisów prawa, opisuje przedmiot zamówienia w sposób, który zagwarantuje spełnienie jego uzasadnionych potrzeb, nawet gdyby powodowało to, że nie wszystkie produkty występujące na rynku w danej branży, będą w stanie spełnić wymogi wynikające z tego opisu. W sytuacji gdy opis przedmiotu zamówienia jest podyktowany uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie zamiarem faworyzowania konkretnego wykonawcy i dyskryminowania innych wykonawców, nie jest możliwe skuteczne ingerowanie w określony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji decydowanie za zamawiającego, jakie rozwiązania ma dopuścić. W ocenie Izby wymogi postawione przez Zamawiającego, a wynikające z opisu przedmiotu zamówienia w powyżej przytoczonym zakresie mają uzasadnienie w świetle celu jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia. Choć pewne postanowienia, zdaniem Izby, były niejasne i wymagały doprecyzowania, to Odwołujący nie dochował należytej staranności i nie wystąpił do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ. W odwołaniu Odwołujący również zaniechał wykazania, że postanowienia OPZ są niejednoznaczne czy też niezrozumiałe. Izba związana jest wyartykułowanymi w odwołaniu zarzutami i nie może orzekać w zakresie szerszym niż zostało to w odwołaniu wskazane. Niezrozumiałe jest stanowisko Odwołującego, który co do niektórych punktów twierdzi, że wymagają one doprecyzowania, są niejasne a wręcz niemożliwe do spełnienia (np. punkt I.4.12) lit. f) OPZ – zgodnie z jego treścią Zamawiający wymaga, aby nie były inicjowane połączenia z serwerem zarządzającym z kolei Odwołujący wskazuje, że nie ma możliwość, żeby połączenia nie były inicjowane) a z drugiej strony wskazuje, że może dostosować swoje oprogramowanie do wymagań Zamawiającego, ale potrzebuje na to więcej czasu. Abstrahując od powyższego, Odwołujący nie wykazał aby na rynku nie było produktu, który jest w stanie spełnić wszystkie wymagania Zamawiającego ani też, że dostosowanie dostępnego na rynku oprogramowania nie jest możliwe w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Odwołujący twierdził, że może dostosować posiadane oprogramowanie do wymagań Zamawiającego, ale w dłuższym terminie niż wskazał to Zamawiający. Nie sposób zatem stwierdzić, że doszło do naruszenia art. 387 § 1 i 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 1 PZP i przyjąć, że świadczenie jest niemożliwe do spełnienia co doprowadzi do nieważności umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Niemożliwość świadczenia z art. 387 KC musi mieć charakter obiektywny, pierwotny i trwały. Niewykonalność świadczenia w ujęciu obiektywnym polega na tym, że określonego świadczenia nie może zrealizować żaden podmiot, a więc nie tylko Odwołujący, ale także każda osoba trzecia, a więc świadczenie to jest rzeczywiście niewykonalne. Ocenie zatem podlega samo świadczenie, a nie sytuacja Odwołującego. Odwołujący ogólnikowo wskazał, że nie ma na rynku produktu spełniającego wszystkie wymagania Zamawiającego. Odwołujący nie pokusił się jednak, aby wskazać czego brakuje w produktach dostępnych na rynku i jaki jest realny termin na dostosowanie oprogramowania posiadanego przez inne podmioty do wymagań wskazanych przez Zamawiającego. Co prawda Odwołujący przedłożył oświadczenie swojego partnera biznesowego, z którego wynika, że dokonał on podobnej analizy rynku jak Odwołujący i doszedł do tych samych wniosków. Jednakże z uwagi na trwałą współpracę pomiędzy podmiotem składającym oświadczenie a Odwołującym, należało do tego oświadczenia podejść z dużą ostrożnością. Niejako na marginesie, treść oświadczenia również jest zbyt ogólna. Odwołujący nawet nie próbował wykazać, że dostępne na rynku oprogramowania nie spełniają wymagań wskazanych w odwołaniu, co w konsekwencji skutkuje niemożnością dostarczenia oprogramowania zgodnego z wymaganiami Zamawiającego w terminie przez niego określonym. Odwołujący wykazał jedynie, że jego oprogramowanie w zakresie wskazanym w odwołaniu nie spełnia wymagań Zamawiającego i na dostosowanie pewnych funkcjonalności potrzebuje ok 270 dni. Z tego powodu odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie bowiem, jak już wskazano powyżej, niewykonalność polega na tym, że określonego świadczenia nie może wykonać żaden z podmiotów, a nie że nie może go wykonać Odwołujący. Nie bez znaczenia jest również to, że żaden z podmiotów specjalizujących się w dostawach tego typu nie przystąpił do postępowania po stronie Odwołującego. Z tego powodu Izba oddaliła odwołanie – nie zostały wypełnione przesłanki art. 554 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców; 2) niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. W konsekwencji powyższych ustaleń Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. 17 …

…Sygn. akt: KIO 1344/22 POSTANOWIENIE z dnia 3 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Joanna Gawdzik - Zawalska Monika Kawa - Ogorzałek po rozpoznaniu w dniu 3 czerwca 2022 roku w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2022 r. przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiu przy udziale wykonawców: A. Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego B. GRAPHIT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1344/22 Uz as adnienie Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa szpitala onkologicznego we Wrocławiu”, numer referencyjny: ZP/PN/41/22/RN/AW. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o jakich stanowi art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 maja 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 090-246383. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) na stronie internetowej postępowania. Wykonawca Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1) art. 131 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 138 ustawy Pzp oraz z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez wyznaczenie przez Zamawiającego w ogłoszeniu (Sekcja IV.2.2) oraz SWZ (pkt 13.1.) zbyt krótkiego terminu na złożenie oferty, nieadekwatnego do przedmiotu zamówienia, jego złożoności i rozmiarów, nieuwzględniającego czasu koniecznego do rzetelnego sporządzenia oferty, a także w sposób godzący w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, wskazujący na możliwość spełnienia warunków udziału przez nieuzasadnienie wąski krąg wykonawców, podczas, gdy warunki realizacji zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wynikającym z ogłoszenia spełnia więcej wykonawców, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w zakresie w jakim Zamawiający żąda następującego doświadczenia: 1) w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwa) zamówienia (umowy), których zakres przedmiotowy każdego obejmował budowę obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 30 tys. m2; (pkt 5.4.2. ppk 1 SWZ; sekcja III.1.3) pkt 1) ogłoszenia); 3) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej opisanego w sekcji III.1.2 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 5.4.1. ppkt 2 SWZ w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie w jakim Zamawiający żąda: posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości minimum 100 000 000 PLN (słownie: sto milionów złotych) lub równowartość tej kwoty w innej walucie; 4) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej (warunek określony w pkt 5.4.1. ppkt 3 SWZ i adekwatnie wskazany w sekcji III.1.2 pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu) dotyczącego wykazania przez Wykonawcę w ostatnich 3 latach obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, że osiągnął średnioroczne przychody ogółem w wysokości co najmniej 500 000 000 PLN (słownie: pięćset milionów złotych) lub równowartość tej kwoty w innej walucie, w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący DORACO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany treści SWZ i odpowiednio postanowień ogłoszenia w następujący sposób: a) przedłużenia terminu składania ofert o 3 miesiące licząc od obecnie wyznaczonego, b) zmiany warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych, w sposób wynikający z treści uzasadnienia odwołania tj. w szczególności poprzez: i. nakazanie Zamawiającemu modyfikacji warunku wskazanego w pkt 5.4.2. ppkt 1 SWZ, sekcja III.1.3) pkt 1) ogłoszenia o zamówieniu poprzez zmniejszenie wymaganej powierzchni użytkowej obiektów i nadanie warunkowi brzmienia: w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej: w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej: 1 (jedno) zamówienie (umowę), którego zakres przedmiotowy obejmował budowę obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 14 tys. m2, 1 (jedno) zamówienie (umowę), którego zakres przedmiotowy obejmował budowę obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 19 tys. m2, c) zmiany warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej, w sposób wynikający z treści uzasadnienia odwołania tj. w szczególności poprzez: ii. zmianę postanowień sekcji III.1.2 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.4.1. ppkt 2 SWZ poprzez obniżenie wymaganej kwoty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia do 50 000 000 (pięćdziesięciu milionów) złotych; iii. zmianę postanowień sekcji III.1.2 ppkt 3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.4.1. ppkt 3 SWZ poprzez obniżenie wymaganej wartości średniorocznych przychodów ogółem do 385 000 000 PLN (słownie: trzysta osiemdziesiąt pięć milionów złotych); 2) przekazanie zmiany SWZ niezwłocznie wszystkim wykonawcom oraz zamieszczenie jej na stronie internetowej postępowania; Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz GRAPHIT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego odpowiednio po stronie Odwołującego i Zamawiającego, stając się uczestnikami postępowania. W piśmie przekazanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 czerwca 2022 r. Odwołujący, reprezentowany jak przy wnoszeniu odwołania, przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) Izba nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 681/22 POSTANOWIENIE z dnia 28 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 28 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2022 r. przez wykonawcę: ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 681/22 Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, o wartości powyżej progów unijnych, pn. „Poprawa efektywności energetycznej w budynkach CSK MSWiA w Warszawie”; numer referencyjny: CSKDZP2375/01/02/01/2022 - dalej „postępowanie" lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 lutego 2022 r., pod numerem 2022/S 025-059549. W dniu 10 marca 2022 r. przez wykonawcę: ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce (dalej: „Odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec zaniechań i czynności Zamawiającego w tym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie udzielenia wyjaśnień treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 137 ust. 6 i art. 131 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty po dokonaniu istotnych dla sporządzenia oferty zmiany treści SWZ; 3. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 137 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie dokonanej modyfikacji warunków udziału w postępowaniu; 4. zarzut alternatywny - naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podnosząc powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonania modyfikacji treści SWZ poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz udzielenie wyjaśnień treści SWZ, w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania; 2. przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty; 3. przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie dokonanej modyfikacji warunków udziału w postępowaniu; 4. alternatywnie - nakazanie unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 11 marca 2022 r. poinformował wykonawców o możliwości zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Odwołujący, w dniu 25 marca 2022 r., przed otwarciem rozprawy wyznaczonej na dzień 28 marca 2022 r., złożył do akt sprawy pismo procesowe oświadczając, że cofa odwołanie w całości. Przedmiotowe pismo zostało złożone w formie elektronicznej, opatrzonej podpisem elektronicznym i podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania Odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący : .................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 73/22 WYROK z dnia 25 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 roku przez wykonawcę OPAL BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Przasnysz z siedzibą w Przasnyszu orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - OPAL BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - OPAL BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - OPAL BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Gminy Przasnysz z siedzibą w Przasnyszu - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 73/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Przasnysz z siedzibą w Przasnyszu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Bieżąca eksploatacja i konserwacja oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej stanowiących własność Gminy Przasnysz”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 30 grudnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 00338278/01. Dnia 10 stycznia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1 i 2, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca OPAL BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści wyjaśnień, jakich udzielił Zamawiający na wniosek Odwołującego oraz braku udzielenia odpowiedzi na część pytań, jakie przesłał Odwołujący do Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi do sytuacji, w której Zamawiający uniemożliwia należyte przygotowanie oferty w postępowaniu, w tym również jej wycenę. Wyjaśnienia w ocenie Odwołującego zostały udzielone niezgodnie z PZP Zamawiający udzielając odpowiedzi uczynił to w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, a także w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję. Sposób udzielenia przez Zamawiającego wyjaśnień prowadzi do nadużycia jego prawa podmiotowego, a tym samym do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego poprzez naruszenie: a) art. 135 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie udzielenia wyjaśnień w stosunku do wskazanych w uzasadnieniu odwołania zapytań Odwołującego oraz udzielenia wyjaśnień w sposób nie stanowiący pełnej odpowiedzi na pytania Odwołującego oraz działanie w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego poprzez nadużycie swojej pozycji dominującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; b) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez to, że sposób udzielenia przez Zamawiającego wyjaśnień do treści SWZ uniemożliwił przygotowanie przez Odwołującego oferty z należytą starannością i postawił w uprzywilejowanej pozycji Wykonawcę, który do tej pory wykonuje usługi na rzecz Zamawiającego, co w konsekwencji jest działaniem zaburzającym uczciwą konkurencję między wykonawcami konkurującymi o udzielenie tego zamówienia, stanowił naruszenie zasady przejrzystości prowadzenia postępowania z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie udzielił Odwołującemu informacji, w których posiadaniu się znajdował na moment udzielenia wyjaśnień; fakt powinności posiadania tej wiedzy przez Zamawiającego wynika z tego, że Odwołujący wnioskował o podanie informacji, które Zamawiający uzyskiwał od wykonawcy realizującego usługi eksploatacji i konserwacji oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej na podstawie poprzednio zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego; c) co w konsekwencji prowadzi do naruszenia przez Zamawiającego treści art. 17 ust. 2 ustawy Pzp - tj. do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z ustawą bowiem wybór oferty najkorzystniejszej będzie dokonany w warunkach zaburzonej konkurencji rynkowej. Odwołujący wnosił o nakazanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt, iż zarzucane Zamawiającemu naruszenia ustawy Pzp stanowią nieusuwalną wadę postępowania, z uwagi na rozpoznawanie odwołania po terminie otwarcia ofert, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący otrzymał pismo, mające stanowić odpowiedź na zadane przez siebie pytania w dniu 05 stycznia 2022 r. Tym samym termin 5-dniowy na wniesienie środka ochrony prawnej został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołujący oświadczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Poprzez sposób udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienia oraz zaniechanie udzielenia części wyjaśnień, co narusza przepisu ustawy Pzp. Odwołujący został pozbawiony możliwości złożenia oferty na warunkach uczciwej konkurencji oraz pozbawiony możliwości prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej, tj. uwzględnienia wszelkich możliwych do przewidzenia ryzyk związanych z wykonaniem tego zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę nie tylko w braku uzyskania zamówienia, jak i szkodę finansową przejawiającą się w mniejszym zysku Odwołującego niż w sytuacji, w której cena ofertowa byłaby ustalana w warunkach uczciwej konkurencji, z wszelkimi informacjami o jakie wnioskował Wykonawca. Na tym etapie postępowania krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę, mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta sankcją nieważności z powodu wady postępowania. W uzasadnieniu merytorycznych zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający cyklicznie ogłasza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na bieżącą eksploatację i konserwację oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej stanowiących własność Gminy Przasnysz. Ostatnie postępowanie zostało wszczęte w dniu 30 grudnia 2021 r. na okres wykonywania usługi do dnia 31 stycznia 2023 r. W związku z tym, iż Odwołujący miał wątpliwości co do części zapisów SWZ odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w tym do sposobu i zakresu wykonywania usługi zwrócił się do Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2022 r. o udzielenie wyjaśnień do treści SWZ - zarówno w zakresie zapisów niejasnych i w zakresie wyjaśnienia zawarcia poszczególnych wymogów w treści SWZ na określonym poziomie bądź na wyjaśnieniu przyczyn braku niektórych wymagań. Odwołujący na marginesie zaznaczył, że zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem w najszybszym, możliwym dla siebie terminie. Zamawiający wszczął postępowanie w terminie, który z uwagi na okres świąteczny powodował, iż było utrudnione śledzenie postępowań, jak i utrudnione były kontakty z Zamawiającym. Udostępnienie dokumentacji zostało dokonane przez Zamawiającego o godzinie 14:38 - czyli w godzinach popołudniowych z terminem składania ofert na dzień 10 stycznia 2022 r. Termin na składanie ofert liczony w dniach kalendarzowych wynosił 10 dni. Niemniej jednak termin 10-cio dniowy objął swoim zakresem 5 dni wolnych - tj. 5 dni, w których Urząd nie działał. Zmniejszało to szansę potencjalnych Wykonawców na efektywny kontakt z Zamawiającym. Dni wolne były dniami świątecznymi, co z kolei powoduje również, że wykonawcy mieli ograniczone możliwości w zakresie zarówno powzięcia informacji o wszczęciu postępowania, jak i zapoznania się z dokumentacją. Postępowanie Zamawiającego budzi tym samym wątpliwość, czy celem takiego wyznaczenia terminu na składanie ofert było rzeczywiście zapewnienie jak najszerszej i efektywnej konkurencji w postępowaniu czy też może cel był wręcz odwrotny. Wątpliwość ta uzasadniona jest postępowaniem Zamawiającego w poprzednio prowadzonych postępowaniach w zakresie takich samych usług, gdzie konkurencja była niemalże zerowa, a zamówienie uzyskuje ten sam wykonawca. Odnosząc się do treści pisma mającego stanowić odpowiedź na wniosek Odwołującego, Wykonawca stwierdził, że Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na następujące pytania: - Pytanie nr 5 - w odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał, że nie posiada tego rodzaju danych. Niemniej jednak z umów zawieranych w kolejnych latach z wykonawcą, jak i projektowanych postanowień umowy w prowadzonym postępowaniu, wynika jednoznacznie, że wykonawca świadczący usługę winien wpisywać informacje o wszelkich awariach i usterkach do książki oraz informacje te przekazywać Zamawiającemu z comiesięcznych raportach. W konsekwencji, mając na uwadze zapisy zawartych umów nie jest prawdą, że Zamawiający takich danych nie posiada. W treści aktualnej SWZ wymóg brzmi następująco: „prowadzenie "Książki zgłoszeń awarii i usterek”. Ewidencjonowanie zgłoszeń o wszelkich awariach i usterkach w tej książce, potwierdzanie zasadności tych zgłoszeń oraz wstępna kwalifikacja pod względem podmiotu właściwego do wykonania naprawy i do poniesienia kosztów. Pisemne potwierdzenie ich usunięcia i uzyskanie potwierdzenia przez Zamawiającego”, - Pytanie nr 10 - w odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał, że pytanie nie dotyczy zapisów SWZ, w związku z czym nie została udzielona na nie odpowiedź. Zamawiający wymaga aby w ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca w ramach świadczonej usługi ma wykonywać m.in. następujące czynności: „wybierania osadu, odszlamiania osadników wstępnego (głównego) i wtórnego (końcowego) zlokalizowanych w zbiornikach biologicznych typu BioDisc BL (4 szt.) 4 razy do roku zgodnie z: • „Wytycznymi instalacji i obsługi oczyszczalni BioDisc BL 30m3 ” opracowanymi przez producenta oczyszczalni firmę Kingspan • „Instrukcją instalacji obsługi i konserwacji oczyszczalni BioDisc BL 30m3” opracowaną przez producenta oczyszczalni firmę Kingspan, wybierania osadu, odszlamiania zbiorników uśredniających Zu (2 szt.) zlokalizowanych za studniami rozprężnymi na oczyszczalniach w Mchowie i Grabowie 4 razy do roku”. Czyszczenie dna przepompowni na poszczególnych obiektach wpisuje się w zakres przedmiotu zamówienia, a ściślej mówiąc - czyszczenie jest objęte zakresem zamówienia. W konsekwencji informacja dotycząca stanu dna przepompowni jest informacją, która wynika z treści SWZ i tym samym powinna być Odwołującemu udzielona. Wyjaśnienia w tym zakresie są niezbędne do dokonania wyceny kosztów czyszczenia jakie należy ująć w cenie ofertowej, co jest istotne zarówno z punktu widzenia Odwołującego, jak i Zamawiającego. Koszt czyszczenia 1 przepompowni waha się między 600-1000 zł, z powyższym wiąże się kwestia utylizacji z czyszczenia odpadów. Tym samym jeśli przepompownie nie były czyszczone, wpływa to negatywnie na pracę pomp, ulegają awariom, zapychają się wirniki pomp, niszczą się podzespoły - co powoduje konieczność uwzględnienia w cenie oferty kolejnych ewentualnych kosztów. Jeśli czyszczenie dna było wykonywane, wówczas koszty jakie zostaną ujęte w ofertach będą kosztami mniejszymi, niż w sytuacji gdyby czyszczenie dna nie miało miejsca. Tym samym Zamawiającemu powinno zależeć na tym, aby uzyskać cenę realną, ustaloną w odniesieniu do mogących rzeczywiście nastąpić kosztów. W sytuacji braku podania tych istotnych dla wyceny informacji Zamawiający, wskutek swego zaniechania może otrzymać oferty z wyższą ceną. - Pytanie nr 13 oraz 14 i 31 - na pierwsze z pytań Zamawiający nie udzielił odpowiedzi, wskazując, że nie dotyczy ono treści SWZ, a na drugie z nich udzielono informacji, która pozostaje w sprzeczności z danymi wynikającymi z dokumentacji techniczno-ruchowej (DTR). Zgodnie z DTR z urządzeń w oczyszczalni winno powstać ok. 200m3 osadu a oddano (a nie powstało) tylko 36 m3, jako że wykonawca ponosi koszty utylizacji osadu, wizja lokalna jest niezbędna do wyceny danego zamówienia (m3 osadu kosztuje ok. 100 zł netto + koszt badań i transportu). Powyższe okoliczności wskazują również na konieczność dokonania wizji z uwagi na rozbieżności pomiędzy DTR a wyjaśnieniami Zamawiającego. Niemniej jednak Zamawiający - mimo wniosku Odwołującego nie dopuścił wizji lokalnej. W tym zakresie nie zostało wyjaśnione Odwołującemu z jakich powodów Zamawiający uznaje wizję lokalną za niepotrzebną do dokonania prawidłowego przygotowania oferty przez wykonawców. Inni zamawiający, prowadzący tego rodzaju postępowania przewidują wizje lokalne, uznając je za znaczące dla przygotowania ofert, gdyż dokumenty zamówienia nie wyczerpują całego opisu przedmiotu zamówienia i specyfika tego zamówienia przemawia za powyższym. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający wskazał, że w treści SWZ nie przewidział obowiązku dokonania wizji lokalnej. W tym miejscu, mając na uwadze treść art. 131 ust. 2 ustawy Pzp, w sytuacji, kiedy w SWZ zamawiający nie wskazywał w ogóle o możliwości odbycia wizji lokalnej, także nie oznacza, że zamawiający nie może dać możliwość odbycia takiej wizji, szczególnie, kiedy wykonawcy o taką wizję lokalną wystąpią. Powyższe jest bowiem przejawem dobrej woli zamawiającego i dbałością o uzyskanie ofert rzetelnych, wycenionych prawidłowo i z należytą starannością. Jeśli występuje sytuacja, w której pojawia się wniosek o możliwość dokonania wizji lokalnej Zamawiający, mając na uwadze dobro postępowania winien rozważyć, czy nie jest zasadne umożliwienie wykonawcom umożliwienia jej dokonania. Wykonawcy, działający jako profesjonaliści na rynku w danej branży zgłaszają tego rodzaju żądania w sytuacji uznania zasadności przeprowadzenia takiej wizji, a nie w sytuacji przeprowadzenia jest dla samego jej odbycia. Powyższe winno stanowić sygnał dla Zamawiającego, że być może brakuje pełnego zakresu informacji w dokumentach zamówienia, niezbędnych do przygotowania oferty. Zachowanie Zamawiającego w tym wypadku nie wskazuje na jakiekolwiek rozważanie zasadności umożliwienia dokonania wizji lokalnej a ograniczyło się ono wyłącznie do ogólnego zakazu jej dokonywania z uwagi na brak przewidzenia takiego obowiązku z SWZ. - Pytanie nr 22 - Odwołujący zadał pytanie dotyczące faktu odbycia przeglądów gwarancyjnych i wskazania ich ilości. Zamawiający nie udzielił takiej odpowiedzi. - Pytanie nr 33 - Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytanie Odwołującego. Informacja o tym, że nie stwierdzono zaniedbań na sieci nie stanowi odpowiedzi na pytanie dotyczące tego, jak będzie kształtowała się odpowiedzialność wykonawcy wyłonionego w postępowaniu za ewentualne zaniedbania poprzedniego wykonawcy, które zostaną wykryte podczas wykonywania usługi na podstawie umowy zawartej w tym postępowaniu. Powyższe jest istotne z punktu widzenia oszacowania ryzyka przez wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia. - Pytanie nr 34 - Zamawiający również nie udzielił odpowiedzi na to pytanie. Dodatkowo wskazał na konieczność pokrywania kosztów napraw przez wykonawcę świadczącego w danym momencie obsługę. Nie wskazano co w sytuacji, gdy naprawy te będą konsekwencją nieprawidłowego wykonywania usługi przez wykonawcę, który świadczył usługi na podstawie uprzednio zawartej umowy. Powyższa kwestia jest ważna dla dokonania wyceny oferty - oszacowania ryzyka w zakresie odpowiedzialności wykonawcy i oszacowania możliwych, przyszłych kosztów z tym związanych. Odwołujący dysponuje informacjami pozyskanymi od uprawnionych organów, z których wynika, że nieprawidłowości podczas wykonywania zamówienia na podstawie obowiązującej umowy występują. Dotyczą one nieprawidłowości w zakresie eksploatacji gminnych oczyszczalni ścieków, choćby w zakresie usuwania osadów, nieutrzymywania wskaźników zanieczyszczeń w odprowadzanych ściekach. Zatem udzielane przez Zamawiającego odpowiedzi nie są zgodne ze stanem faktycznym. - Pytanie nr 39 oraz 40 - Zamawiający nie udzielił wyjaśnień dotyczących kwestii braku wymogu w treści warunku udziału w postępowaniu wykazania się dysponowaniem sprzętu specjalistycznego w postaci samochodu ssąco-płuczącego oraz samochodu asenizacyjnego. Zamawiający wskazał, że ma on uprawnienie do formułowania warunków i z niego skorzystał. Mimo tego, uprawnienie to nie jest nieograniczone, a kształt ustalonych warunków musi być uzasadniony zarówno specyfiką zamówienia, jak i oczekiwaniami Zamawiającego co do wykonawców, mających świadczyć usługę. Udzielając tego rodzaju odpowiedzi - bez wskazania czemu Zamawiający zrezygnował z powyższego wymogu Zamawiający wskazał w istocie, iż nie ma uzasadnienia dla faktu postawienia warunku w zakresie posiadania sprzętu w takim kształcie, w jakim znalazł się on w SWZ. Zamawiający nie ma obowiązku tłumaczenia się z ustanowionych warunków, ale w sytuacji, w której został poproszony o wyjaśnienie dlaczego sformułował dany warunek winien umieć ten fakt wytłumaczyć wykonawcom. Zamawiający tego nie uczynił, czym w istocie nie tylko naruszył przepisy ustawy Pzp ale i nadużył przysługujące mu prawo do kształtowania warunków udziału w postępowaniu. - Pytanie nr 43 - Zamawiający wskazał, że uzasadnieniem dla zwiększania corocznie minimalnego poziomu zdolności w zakresie doświadczenia jest starzejąca się sieć i jej większa awaryjność. To w ocenie Zamawiającego uzasadnia takie kształtowanie warunków udziału w postępowaniu. Niemniej jednak nie sposób uznać, na podstawie wyjaśnień udzielanych przez Zamawiającego, że stan sieci uzasadnia ustanowienie tego warunku udziału w postępowaniu na tak wysokim poziomie. W roku poprzednim warunek brzmiał następująco: „Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony jeżeli Wykonawca: wykaże wykonanie lub wykonywanie należycie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, minimum 1 usługi polegającej na administrowaniu i bieżącym utrzymaniu sieci kanalizacji sanitarnej o długości min. 30 km (u jednego Zamawiającego) z co najmniej 1 przepompownią (tłocznią) ścieków. Warunek zostanie spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że wykonywał usługę przez okres minimum 12 miesięcy.” Z kolei w roku 2018 warunek w zakresie doświadczenia nie został postawiony w ogóle. Nadmienić w tym miejscu należy, że corocznie wykonawca, którego oferta zostaje wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, wykazuje spełnianie warunku udziału tylko w wyniku uzyskiwania referencji od samego Zamawiającego, na podstawie usług jakie świadczy na jego rzecz. Tym samym wskazać należy, śledząc przebieg konstruowania warunków udziału przez Zamawiającego, że wzrost minimalnych poziomów zdolności określanych w SWZ jest wprost proporcjonalny do doświadczenia jakie zdobywa dany wykonawca w wyniku świadczenia usług na rzecz tego Zamawiającego. Gdyby nie usługi wykonywane na rzecz Zamawiającego wykonawca, który został wybrany w poprzednim postępowaniu nie byłby w stanie spełnić wymagań w poprzednim przetargu ani w przetargu aktualnym. Obecnie nie tylko podwyższono w warunku długość odcinka ale również dodano aspekt wartości rocznej świadczenia usługi. Nie sposób uznać, że okoliczności jakie wskazał Zamawiający w wyjaśnieniach uzasadniają postawienie warunku w zakresie wartości wykonanej usługi - skoro decydującym aspektem był aspekt posiadania doświadczenia w zakresie obsługi sieci awaryjnych. Odwołujący nadmienił, że analiza sytuacji na rynku lokalnym wskazuje na fakt, iż powyższy warunek udziału w postępowaniu jest w stanie samodzielnie spełnić tylko jeden wykonawca. Tym samym istotne dla Odwołującego jest uzyskanie rzetelnego uzasadnienia dla tak surowego wymogu w zakresie doświadczenia z jednoczesnym łagodnym warunkiem w zakresie posiadanego sprzętu przez wykonawcę. Jeśli sieć jest tak awaryjna to niezbędne byłoby również aby Zamawiający poprzez warunki udziału w postępowaniu zapewnił posiadanie odpowiedniego sprzętu przez wykonawcę. - Pytanie nr 50 - Zamawiający wyjaśnia brak ustanowienia wymogu zatrudnienia na umowę o pracę wskazanych w treści pytania osób z uwagi na doraźny udział tych osób w zamówieniu. Niemniej jednak charakter wykonywanych przez te osoby czynności uzasadnia uznanie, że wykonują one pracę w rozumieniu Kodeksu pracy. Odwołujący nie wyobraża sobie aby zatrudniać operatora koparki na umowę zlecenie, aby zapewnić pozostawanie go w dyspozycji przez okres jednego roku, czyli przez okres świadczenia usługi. Tym bardziej, że jak wskazał sam Zamawiający - osoby te muszą pozostawać w dyspozycji wykonawcy aby zapewnić prawidłową obsługę sieci i usuwać awarie w wymaganych terminach. Reasumując Odwołujący zaznaczył, że mocy przepisu art. 135 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy przysługuje uprawnienie do żądania od zamawiającego wyjaśnienia treści SWZ. Z przedmiotowym uprawnieniem. skorelowany jest obowiązek zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, z tym zastrzeżeniem, że wniosek wpłynął we wskazanym w ustawie terminem. Przy czym obowiązek należy uznać za spełniony, jeśli zamawiający rozwieje wątpliwości wykonawcy w aspekcie będącym przedmiotem wyjaśnień. Samo podjęcie próby udzielenia wyjaśnień, czy też udzielenie wyjaśnień, które w istocie nie stanowią pełnej odpowiedzi na wniosek wykonawcy, nie może być traktowane, jako wykonanie dyspozycji normy, wyrażonej w przepisie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie instytucja wyjaśnień nie służy bowiem formalnemu wykonaniu obowiązku wyartykułowanego we wskazanym przepisie, a ma umożliwić wykonawcom powzięcie wiedzy niezbędnej do podjęcia decyzji co do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i sporządzenia oferty. Obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne jest współdziałanie z zamawiającym, polegające na zadawaniu pytań wyjaśniających treść SWZ (vide: wyrok SN z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: CSK 626/13), zatem analogicznym obowiązkiem zamawiającego jest udzielanie rzetelnych i jasnych wyjaśnień. W zaistniałej sytuacji faktycznej Zamawiający ciążącego na nim obowiązku nie wykonał. Co zdaniem Odwołującego uzasadnia postawienie zarzutów jak w odwołaniu. Odwołujący podkreślił również, że w związku z upływem terminu składania ofert w dniu 10 stycznia 2022 r. zasadnym i jedynym możliwym żądaniem staje się żądanie nakazania przez Krajową Izbę Odwoławczą unieważnienia postępowania z uwagi na to, iż obarczone jest ono wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy i prowadzi do wyboru oferty wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp z uwagi na fakt naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców oraz brak zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Informacje, które nie zostały udzielone Odwołującemu, znane są wykonawcy, który wykonuje obecnie tożsame usługi na rzecz Zamawiającego, co stawia do w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy mogą być zainteresowani ubieganiem się o to zamówienie. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SWZ opisu przedmiotu zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron przystąpienia nie zgłosił żaden Wykonawca. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że: Wykonawca zadał pytania, a Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi, w zakresie objętym odwołaniem: 5. Proszę o zestawienie zawierające informacje, które z pomp były poddane naprawom na poszczególnych przepompowniach. Typ, rodzaj pompy, zakres naprawy z ostatnich 3 lat. Odp.: Zamawiający nie posiada tego typu danych. Wykonawca otrzymuje wynagrodzenie ryczałtowe, w ramach którego ma obowiązek ponoszenia kosztów bieżącej konserwacji, w tym usuwaniu wszelkich usterek i napraw sieci kanalizacyjnej oraz pomp. 10. Proszę o zestawienia zawierające informacje o czyszczeniu dna przepompowni na poszczególnych obiektach wraz z datą wykonania. Odp.: Pytanie nie dotyczy wyjaśnienia zapisów SWZ. 13. Zgodnie z DTR oczyszczalni modułowych Kingspam zlokalizowanych w Grabowie i Mchowie osad nadmierny w ilości 25 m3 należy wybierać co 3 miesiące. Czy dotychczasowy Wykonawca stosował się do tych zaleceń? Odp.: Pytanie nie dotyczy wyjaśnienia zapisów SWZ. 14. Proszę o podanie ilości osadu wywiezionego do utylizacji do na oczyszczalnię w Ostrołęce. Odp.: Zamawiający informuje, że posiadanych informacji do utylizacji na oczyszczalnię ścieków oddano 36,4000 Mg odpadów o kodzie 19 08 99. 22. Czy były wykonywane przeglądy gwarancyjne producenta oczyszczalni modułowych zgodnie z DTR? Odp.: Oczyszczalnie są na gwarancji. 31. Proszę o udostępnienie wizji lokalnej na wszystkich przepompowniach i oczyszczalniach modułowych. Odp.: Zamawiający nie przewidział w SWZ przeprowadzenia wizji 33. Co w przypadku stwierdzenia zaniedbań na sieci przez poprzedniego wykonawcę? Odp.: Na dzień ogłoszenia nie stwierdzono zaniedbań. 34. Kto pokrywa koszty napraw wynikających z niewłaściwej obsługi przez poprzedniego wykonawcę? Odp.: Obsługa była właściwa. Każdy wykonawca ponosi koszty napraw w okresie w jakim odpowiada za obsługę. 39. Dlaczego Zamawiający nie wymaga w SWZ posiadania sprzętu specjalistycznego w postaci samochodu ssąco-płuczącego? Odp.: Ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym wymagań w zakresie potencjału technicznego należy do uprawnień Zamawiającego. Wymagania w tym zakresie są określone w pkt VII SWZ. Zamawiający nie będzie odnosił się do wymagań, których nie stawiał. 40. Dlaczego Zamawiający nie wymaga w SWZ posiadania samochodu asenizacyjnego do zabezpieczania awarii przez wykonawcę ? dopuszczając tym samym do stwarzania zagrożenia dla środowiska oraz dla zdrowia ludzkiego? (w ramach awarii wykonawca wzywa straż pożarną do wypompowywania ścieków to nie jest świadczeniem kompleksowej usługi konserwacji sieci - informacje zamieszczonym na lokalnym portalu informacyjnym). Odp. Ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym wymagań w zakresie potencjału technicznego należy do uprawnień Zamawiającego. Wymagania w tym zakresie są określone w pkt VII SWZ. Zamawiający nie będzie odnosił się do wymagań, których nie stawiał. 43. Proszę o wskazanie ilości zrzutu ścieków na oczyszczalnie w Grabowie i Mchowie. (dobowo/miesięcznie na postawie przepływomierzy). Odp. Oczyszczalnia Grabowo: I-II 12021 - 1073 m3 III-V/2021 - 1651 m3 VI-VIII/2021 - 1499 m3 IX-XI/2021 - 1889 m3 Oczyszczalnia Mchowo: I-II/2021 - 650 m3 III-V/2021 - 953 m3 VI-VIII/2021 - 1055 m3 IX-XI/2021 - 1049 m3 50. Wnoszę o wyjaśnienie dlaczego Zamawiający nie ustanowił obowiązku, o którym mowa w art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przy wykonywaniu usługi, stanowiącej przedmiot zamówienia przed tak długi okres czasu, gdzie czynności świadczone przez osoby: operator koparki, operator samochodu ssąco-czyszczącego, operator pojazdu wuko, pracownik z kwalifikacjami SEP E i D, są czynnościami polegającymi na wykonywaniu pracy w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Odp.: Zamawiający nie określił w ogłoszeniu o zamówieniu na usługi wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, gdyż wykonanie czynności objętych przedmiotem zamówienia nie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 par. 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy. Zarówno operator koparki, operator samochodu ssąco-czyszczącego, operator pojazdu wuko, jak i osoba z kwalifikacjami SEP E i D w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, ze względu na jego specyfikę polegającą na usuwaniu awarii i konserwacji, nie mogliby mieć wyznaczonego czasu pracy, czynności wykonywaliby doraźnie, w miarę potrzeb, nieregularnie, w większym lub mniejszym zakresie, stosownie do potrzeb. Wymagane przez zamawiającego niezwłoczne działania w przypadku konieczności usunięcia awarii powoduje, że osoby wykonujące czynności w ramach zamówienia musiałyby stawić się do wykonania czynności bez względu na porę dnia czy nocy, ale w czasie i miejscu, którego nie można wcześniej przewidzieć. Okoliczności te przeczą możliwości uznania, że osoby wykonujące takie i w takich warunkach jak wymaga Zamawiający, czynności, mógłby łączyć na potrzeby tego zamówienia z Wykonawcą, stosunek pracy, w tym w zakresie podporządkowania w stopniu charakterystycznym dla stosunku pracy. Ponadto Zamawiający wskazuje, iż również w umowie cywilnoprawnej zlecenia mogą wystąpić cechy kierownictwa i podporządkowania, choć nie takie same jak w zależności właściwej dla stosunku pracy (por. wyrok SN z dnia 11.09.2013r., Il PK 372/12, OSNP 2014690). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. W wyjaśnień Zamawiający poszerzył argumentację przedstawioną w ramach udzielonych odpowiedzi na pytania zadane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podał, że na wszystkie pytania mieszczące się w dyspozycji art. 135 ust 2 ustawy Pzp Zamawiający udzielił odpowiedzi według wiedzy jaką posiadał. W odpowiedzi na pytanie nr 5 Zamawiający zauważył, że zapis w SWZ zobowiązujący do prowadzenia przez Wykonawcę „Książki zgłoszeń awarii i usterek” nie oznacza, że Zamawiający dysponuje wszystkimi danymi odnośnie napraw w poszczególnych przepompowniach (prowadzona jest jedna książka bez podziału na przepompownie i bez danych odnośnie rodzaju pompy, zakresu naprawy) i nie oznacza, że ewidencjonowane są w niej „wszystkie usterki i naprawy sieci kanalizacyjnej oraz pomp”, a tylko wszystkie usterki i awarie ilościowo, a te które wymagają, co jednoznacznie wynika z treści zapisów w SWZ, kwalifikacji do naprawy przez podmiot zewnętrzny z dodatkowym ponoszeniem przez Zamawiającego kosztów naprawy. Tylko o takich awariach i usterkach Wykonawca zobowiązany jest informować Zamawiającego. W SWZ zapisano bowiem, że chodzi o „potwierdzanie zasadności tych zgłoszeń oraz wstępną kwalifikację pod względem podmiotu właściwego do wykonania naprawy i poniesienia kosztów.” I tylko w takim przypadku Zamawiający wymaga pisemnego potwierdzenia ich usunięcia i uzyskania potwierdzenia Zamawiającego. Zamawiający nie wymaga informacji o wszelkich usterkach i naprawach sieci kanalizacyjnej oraz pomp, takich do których zobowiązany jest wykonawca, gdyż koszty napraw mieszczą się w cenie usługi, która ma charakter ryczałtowy. Zamawiający udzielił więc odpowiedzi kompletnej. W przypadku pytania nr 10 Zamawiający zauważył, że w SWZ nie ma w ogóle żadnych zapisów odnośnie wyszczególnienia obowiązku czyszczenia dna przepompowni w poszczególnych obiektach. Zamawiający wymaga wybierania osadu, odszlamiania osadników wstępnego (głównego) i wtórnego (końcowego), zlokalizowanych w zbiornikach biologicznych typu BioDisc BL (4 szt.) 4 razy do roku, zgodnie z wymienionymi w SWZ Wytycznymi instalacji i obsługi oraz Instrukcją producenta, wybierania osadu, odszlamiania zbiorników uśredniających Zu (2 szt.) zlokalizowanych za studniami rozprężnymi na oczyszczalniach w Mchowie i Grabowie 4 razy do roku. Zamawiający nie stawia dodatkowych warunków odnośnie czyszczenia dna przepompowni, uznając, że wykonawca ma obowiązek wykonywania czyszczenia dna zgodnie z powołanymi w SWZ wytycznymi i instrukcjami. Zamawiający nie posiada informacji dodatkowych w tym zakresie i do sporządzenia i skalkulowania ceny oferty zdaniem Zamawiającego wystarcza informacja zawarta w SWZ. Co do pytania nr 13 w ocenie Zamawiającego pytanie nie dotyczyło wyjaśnienia zapisów SWZ. Pytanie tyczyło bowiem nie SWZ tylko realizacji umów zawieranych w innych postępowaniach. W SWZ nie ma żadnego zapisu w tym zakresie. Dla pytań 14 i 31 Zamawiający zauważył, że udzielił odpowiedzi, że do utylizacji na oczyszczalnię ścieków oddano 36,4000 Mg odpadów o kodzie 19 08 99. Odwołujący wskazywał na treść DTR, że zgodnie z jej zapisami dla urządzeń w oczyszczalni winno powstawać około 200m3 osadu a oddano a nie powstało 36 m3. Dalej Odwołujący wskazuje, że taka odpowiedź uniemożliwia mu wycenę danego zamówienia, gdy m3 osadu kosztuje ok. 100 zł netto + koszt badań i transportu. Z niezadowolenia z treści odpowiedzi Odwołujący wywodzi z kolei wniosek, że przeprowadzenie wizji w takich okolicznościach, tj. odpowiedzi na pytanie 14, jest niezbędne. Zarzuty Odwołującego są całkowicie niezasadne. Zamawiający wskazał, że pytanie Odwołującego nie dotyczyło ilości osadów wywiezionego do utylizacji, tylko ilości osadu wywiezionego do konkretnej oczyszczalni w Ostrołęce. Z tych powodów formułowanie zarzutów odnośnie braku spójności pomiędzy ilością osadu, która zgodnie z DTR powinna powstawać z urządzeń w oczyszczalni a ilością oddaną do konkretnej wybranej przez Odwołującego oczyszczalni jest niezrozumiała. Odwołujący zadając pytanie o ilości osadu wywiezionego do utylizacji wyłącznie na oczyszczalnię w Ostrołęce nie mógł oczekiwać odpowiedzi w innym, opisywanym z kolei w odwołaniu, zakresie. Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, że przepisy Pzp przesądzają, że kwestia odbycia wizji w procedurze przetargowej zależy od uznania zamawiającego. W przepisie art. 131 ust. 2 pkt 1 Pzp zawarto dwie możliwości, a mianowicie, przypadek gdy zamawiający przewiduje możliwość oraz przypadek, gdy ze względu gdy jest to konieczne ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, zamawiający wymaga złożenia oferty po odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej. W tym przypadku Zamawiający nie przewidział w SWZ możliwości ani nie wymagał odbycia wizji lokalnej przed złożeniem oferty. Zdaniem Zamawiającego specyfika przedmiotu zamówienia tego nie wymagała. Odbycie wizji lokalnej wymaga bowiem obecności osób ze strony wykonawcy w określonym miejscu, wymaga także czasu i poniesienia kosztów związanych z odbyciem wizji lokalnej (np. kosztów transportu). Z tego powodu w takich przypadkach wymóg odbycia wizji lokalnej może stanowić swoistą barierę dostępu do skutecznego ubiegania się o zamówienie. W pytaniu nr 22 Zamawiający udzielił odpowiedzi, że oczyszczalnie są na gwarancji. Jest to odpowiedź wystarczająca i każdy Wykonawca jako profesjonalista nie powinien mieć wątpliwości co to oznacza. Informacja, że oczyszczalnie są na gwarancji oznacza, że wszystkie wymagania gwarancji są wypełniane. W przypadku gdyby nie było wykonywanych w terminach przeglądów gwarancyjnych, Zamawiający utraciłby gwarancje na oczyszczalnie modułowe. Gwarancje zaś obowiązują. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie 34 wyjaśniając, że według wiedzy Zamawiającego obsługa była właściwa. Zamawiający nie jest w posiadaniu żadnych danych, czy informacji, że obsługa nie była właściwa. Odwołujący nie podał w odwołaniu nie tylko o jakie „nieprawidłowości” chodzi, ale nie podał nawet jakie „uprawnione organy” przekazywały Odwołującemu informacje i jakie to były informacje, których nie posiada Zamawiający. Odwołujący nie przedłożył żadnych nie tylko dowodów, ale nawet danych. W udzielonej odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił również, że każdy wykonawca ponosi koszty napraw w okresie w jakim odpowiada za obsługę. Z wykonawcą, który zostanie wyłoniony będzie podpisany protokół zdawczoodbiorczy przekazania oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej wg stanu na dzień przekazania, w którym zostanie również opisany aktualny na datę sporządzenia protokołu stan przekazywanej oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej. W przypadku umów na wykonanie usługi eksploatacji i konserwacji, zobowiązania Wykonawcy sprowadzają się głównie do zobowiązania starannego działania z wykorzystaniem umiejętności i wiedzy Wykonawcy przy świadczeniu usług określonych w umowie oraz odpowiedzialności za użycie części wolnych od wad. Nie ustanawia się gwarancji osiągnięcia wskutek świadczenia usług, określonego skutku, np. braku usterek czy awarii w czasie trwania kolejnej umowy na wykonanie tych usług. W tych okolicznościach brak podstaw, żeby w umowie na wykonanie usługi eksploatacji i konserwacji zawierać zapisy do wprowadzenia jakich zmierza Odwołujący, tj. w zakresie wyłączenia odpowiedzialności aktualnego wykonawcy za „nieprawidłowości” przy wykonaniu usługi przez poprzedniego wykonawcę. Pojęcie „nieprawidłowości przy obsłudze” jest bowiem nieprecyzyjne, niedookreślone i zapewne zastosowanie takiej klauzuli w umowie zachęcałoby wykonawcę, który otrzymuje wynagrodzenie ryczałtowe, w celu zaoszczędzenia kosztów, żeby w przypadku każdej usterki i awarii zrzucać odpowiedzialność na poprzedniego wykonawcę. Wykonawcy znając treść SWZ i projektu umowy, powinni skalkulować oferowaną cenę usługi w taki sposób, żeby uwzględnić wszelkie zagrożenia jaki mogą wystąpić w trakcie wykonywania umowy. Co do odpowiedzi na pytania nr 39 i 40 Zamawiający wyjaśnił, że ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym wymagań w zakresie potencjału technicznego należy do uprawnień Zamawiającego. Wymagania w tym zakresie są określone w pkt VII SWZ. Zamawiający poinformował również, że nie będzie odnosił się do wymagań, których nie stawiał. Zamawiający określa w SWZ wymagania minimalne, co oznacza, że jeśli potencjalny wykonawca spełnia wyższe wymagania, w tym np. posiada np. samochód ssąco-płuczący i samochód asenizacyjny, to tym bardziej spełnia warunki postawione przez Zamawiającego. Sformułowanie wymagań w zakresie zdolności technicznej, jest zadaniem Zamawiającego wymaganiem wystarczającym, w stosunku do specyfiki i wielkości przedmiotu zamówienia oraz czasu trwania umowy wynoszącego 1 rok. Postawienie takich wymagań nie tylko nie ogranicza dostępu do zamówienia, a umożliwia szerszą konkurencję w danym postępowaniu. Zamawiający uważa, że postawione przez niego warunki nie są zaniżone w stosunku do przedmiotu postępowania. Niezależnie od tego Zamawiający podniósł, że nawet sytuacja zaniżenia warunków udziału w postępowaniu nie może być kwalifikowana jako naruszenie ustawy Pzp (tak wyrok KIO 738/13). Zamawiający, jego zdaniem, udzielił szczegółowych wyjaśnień w odpowiedzi na pytanie nr 43. Wyjaśniono, że Zamawiający ustala warunki dla każdego postępowania odrębnie. Zamawiający nie miał obowiązku powielania w kolejnej procedurze warunków jakie postawił w poprzedniej. Wymaganie od Wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w zakresie wykazania doświadczenia w postaci usługi polegającej na administrowaniu 1 bieżącym utrzymaniu sieci kanalizacji sanitarnej o długości min. 60 km (u jednego Zamawiającego) z co najmniej 20 przepompowniami (tłoczniami) ścieków o wartości minimum 200.000 zł rocznie, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia obejmuje bieżące utrzymanie sieci kanalizacyjnej o długości 98,81 km (w tym 61,88 km kanalizacja grawitacyjna i 36,93 km kanalizacja tłoczna), z 49 przepompowniami (tłoczniami) ścieków, 2 mechaniczno-biologicznymi oczyszczalniami ścieków, 13 pompowniami ścieków przydomowych, 5 studniami pomiarowymi ( z przepływomierzami), jest uzasadniony. Wymóg 60,72 % długości sieci stanowiącej przedmiot zamówienia, wymóg 20 przepompowni ścieków to zaledwie 40,81% ilości przepompowni stanowiących przedmiot zamówienia, a kwota 200.000 zł stanowi 54,20 % wartości przedmiotu zamówienia na eksploatację i konserwację sieci i oczyszczalni ścieków, wynoszącej 369.000 zł. Sieć kanalizacyjna Zamawiającego, co musiało być uwzględnione przy ustalaniu warunków, składa się z wielu odcinków budowanych w różnych latach od 2004 roku do 2021 roku, a co za tym idzie większość odcinków dotyka w mniejszym lub większym stopniu, proces starzenia się, co z kolei zwiększa awaryjność sieci. Stan sieci corocznie jest, z uwagi na intensywną eksploatacje, gorszy, na co wpływ mają również niekorzystne zjawiska, takie jak korozja i uszkodzenia mechaniczne złączy, które destrukcyjnie wpływają na sieć kanalizacyjną w czasie jej eksploatacji, zwiększając je j awaryjność. To z kolei wymusza na Zamawiającym ustalanie warunków umożliwiających weryfikację wykonawców pod kątem wyłonienia wykonawcy, który jest w stanie administrować tą siecią w sposób najkorzystniejszy dla społeczności Gminy Przasnysz (szybkość reakcji na awarię, szybkość jej usunięcia, konieczność usuwania niekiedy jednocześnie kilku awarii w różnych miejscach, na odcinkach które dzieli kilkadziesiąt kilometrów). Z tych powodów doświadczenie w wykonawcy w administrowaniu i bieżącym utrzymaniu jak najdłuższego odcinka z dużą ilością przepompowni, jest dla Zamawiającego najistotniejsze i wraz ze starzeniem się sieci te wymagania się zwiększają. Przedmiot niniejszego zamówienia, nie jest również tożsamy z przedmiotem poprzedniego zamówienia na eksploatację i konserwację sieci kanalizacyjnej i oczyszczalni ścieków. Długość sieci zwiększyła się bowiem o 4,61 km, ilość przepompowni zwiększyła się o 7 sztuk, długość przyłączy kanalizacyjnych zwiększyła się o 1 km, ilość odbiorców zwiększyła się o 75 gospodarstw, ilość przepompowni ścieków zwiększyła się zaś o 5 sztuk. Ponadto, co również brano pod uwagę, ilość awarii, w których dokonano czyszczenia bądź udrożnienia odcinka kanalizacji tłocznej oraz kanalizacji grawitacyjnej ze średnio z 35 w latach 2018/2019 do 185 w latach 2020/2021, a więc o prawie 530%. Te wszystkie okoliczności wpłynęły na ustalenie warunków. Tym samym Zamawiający w jego ocenie zachował proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu rozumianą jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia na poziomie minimalnym dla Zamawiającego. Opis warunków udziału w postępowaniu jest adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne. Opisane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności i warunkami realizacji zamówienia. Zamawiający nie dokona zmiany treści warunku udziału w postępowaniu we wnioskowany sposób. Odnosząc się do odpowiedzi na pytanie nr 50 Zamawiający zauważył, że nie określił w ogłoszeniu o zamówieniu na usługi wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, gdyż wykonanie czynności objętych przedmiotem zamówienia nie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 par. 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy. Zarówno operator koparki, operator samochodu ssąco-czyszczącego, operator pojazdu wuko, jak i osoba z kwalifikacjami SEP E i D w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, ze względu na jego specyfikę polegającą na usuwaniu awarii i konserwacji, nie mogliby mieć wyznaczonego czasu pracy, czynności wykonywaliby doraźnie, w miarę potrzeb, nieregularnie, w większym lub mniejszym zakresie, stosownie do potrzeb. Wymagane przez Zamawiającego niezwłoczne działania w przypadku konieczności usunięcia awarii powoduje, że osoby wykonujące czynności w ramach zamówienia musiałyby stawić się do wykonania czynności bez względu na porę dnia czy nocy, ale w czasie i miejscu, którego nie można wcześniej przewidzieć. Okoliczności te przeczą możliwości uznania, że osoby wykonujące takie i w takich warunkach jak wymaga Zamawiający, czynności, mógłby łączyć na potrzeby tego zamówienia z Wykonawcą, stosunek pracy, w tym w zakresie podporządkowania w stopniu charakterystycznym dla stosunku pracy. Ponadto również w umowie cywilnoprawnej zlecenia mogą wystąpić cechy kierownictwa i podporządkowania, choć nie takie same jak w zależności właściwej dla stosunku pracy (por. wyrok SN z dnia 1 1.09.2013r., II PK 372/12, OSNP 2014/6/80). Odnosząc się dodatkowo do sformułowanych pytań, że nie dotyczy one w większości wyjaśnieniu zapisów SWZ. Tym samym zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnieniu podlega treść SWZ, czyli treść istniejąca. Jeżeli czegoś w SIWZ nie ma, a wykonawca wnosi pytanie do SWZ sprowadzające się do żądania faktycznie uzupełnienia treści SWZ o określone zapisy, nie dotyczy wyjaśnienia treści SWZ, ale stanowi wniosek o jej uzupełnienie o konkretne postawienia, czy wymogi. W takiej sytuacji jeśli odwołanie wobec brakującej treści SWZ jest wnoszone w terminie liczonym od dnia udzielenia odpowiedzi na pytanie, w której Zamawiający odmawia uzupełnienia treści SWZ, to takie odwołanie powinno zostać uznane za spóźnione. Zamawiający podkreślił, że w jego ocenie dochował staranności przy opisie przedmiotu zamówienia, ustaleniu warunków udziału w postępowaniu oraz warunków umownych. Zamawiający prowadzi postępowanie z poszanowaniem zasad określonych w ustawie Pzp. Na rozprawie Strony potrzymały dotychczasowe stanowiska wyrażone pisemnie. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia i wyrażone stanowiska, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Odnosząc się w pierwszej kolejności do pytań dotyczących ustalenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego oraz posiadania potencjału oraz zatrudnienia osób biorących udział w realizacji zamówienia na umowie o pracę (pytania nr 39, 40, 43, 50) należało uznać je za spóźnione. Jeżeli Odwołujący uważał, że warunki udziału w postępowaniu są ustalone w sposób nieprawidłowy, nie gwarantują wyboru wykonawcy zapewniającego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia lub przez ustalenie zbyt wygórowanych wymagań w stosunku do wykonawców, zaburzona została zasada równego traktowania, to winien był powyższe podnosić w ramach środków ochrony prawnej, złożonych w terminie liczonym od ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest możliwe sztuczne wydłużenie tego terminu przez zadanie pytań w zakresie warunków, a następnie kwestionowanie treści udzielonych odpowiedzi. Każdy wykonawca zainteresowany zamówieniem w tym samym czasie, w dniu ogłoszenia postępowania dowiedział się na jakich zasadach będzie ono prowadzone i jakie szczegółowe wymagania osobowo-rzeczowe postawił Zamawiający. Każdemu wykonawcy przysługiwał taki sam termin na wniesienie odwołania odnośnie do treści SWZ. Okoliczność, że ogłoszenie postępowania miało miejsce w okresie świątecznonoworocznym, nie tłumaczy zaniechania Odwołującego. Wszyscy bowiem wykonawcy znajdowali się w takiej samej sytuacji. Znamienne jest również, iż to sam Odwołujący na rozprawie podnosił, że Zamawiający co rok organizuje postępowanie mniej więcej w tym samym czasie. Jeżeli tak jest, to tym bardziej Odwołujący, jako podmiot znający sposób działania danego Zamawiającego i profesjonalista w danej branży, powinien być przygotowany do zapoznania się z treścią SWZ i zakwestionowania jej postanowień we właściwym czasie. Kwestionowanie ustalonych warunków udziału w postępowaniu tylko poprzez zadawanie pytań i żądanie zmiany tych warunków, nie spełnia przesłanek właściwego trybu. Może być ono jedynie elementem dodatkowym, obok złożenia odwołania, umożliwiającym polubowne zakończenie sporu. Izba uważa, iż Zamawiający słusznie odpowiedział, że pytania nie dotyczą treści SWZ, co powoduje, że Zamawiający nie ma obowiązku odnoszenia się do treści nieistniejącej. Dostrzeżenia wymaga także, że w przypadku postępowań prowadzonych poniżej progów unijnych, postawienie warunków udziału w poszczególnych kategoriach jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności przez wyrażenie ich jako minimalnych poziomów zdolności. Od oceny zamawiającego zależy zatem, czy i które z warunków udziału uzna za konieczne do zweryfikowania w danym postępowaniu, które z warunków są na tyle istotne, że konieczna jest ich dodatkowa weryfikacja. Ocena proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu powinna być dokonywana w odniesieniu do: wartości zamówienia, okresu realizacji, stopnia złożoności, charakterystyki, zakresu i warunków realizacji zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający właśnie do tych elementów się odniósł. Obowiązek proporcjonalnego powiązania warunków udziału z przedmiotem zamówienia nie oznacza jednak nakazu dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji. W ocenie Izby Zamawiający uzasadnił poziom wymagań określony w warunkach udziału w postępowaniu w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i swoich potrzeb, nie mających subiektywnego charakteru. Odwołujący nie wykazał, że jest przeciwnie, nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, na okoliczność, że Zamawiający znacząco zawyżył wymagania choćby w zakresie doświadczenia zawodowego. Zamawiający opisał szczególne cechy sieci, którą wybrany podmiot miałby utrzymywać i administrować. Ustalenie warunków udziału odbywać ma się na zasadzie adekwatności wymagań do uzasadnionych potrzeb zamawiających. Izbie nie wykazano, że opis wymagań ma nadmierny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia, jego specyficznych cech. W przypadku warunku dotyczącego zdolności technicznej, czyli dysponowania sprzętem i posiadania zasobów ludzkich, to zdaniem Izby sformułowanie warunków na poziomie minimalnym działało raczej na korzyść wykonawców i umożliwiało złożenie ofert nieograniczonemu kręgowi wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił, że zaostrzenie warunków dla posiadania sprzętu specjalistycznego w większym stopniu umożliwi realizację potrzeb Zamawiającego. Analizując treść pytań i udzielonych na pytania nr 5, 10, 13, 14, 22, 33, 34 odpowiedzi zauważenia wymaga, że były to w części pytania skierowane w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w części w zasadzie do sposobu wykonywania poprzedniego zamówienia przez innego wykonawcę. O ile słuszne wydają się pytania zmierzające go uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia jeżeli jest on niepełny lub by podkreślić jego najistotniejsze cechy, o tyle dywagacje odnoszące się do sposobu wykonywania poprzednich umów uznać należy za leżące poza zakresem przedmiotowego postępowania. W przypadku pytań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, przykładowo ilości awarii poszczególnych pomp, zestawieniu informacji o czyszczeniu dna przepompowni, ilości osadu wywiezionego do utylizacji, wykonywaniu przeglądów gwarancyjnych, ilości zrzutu ścieków, Zamawiający udzielił takich informacji, jakimi dysponuje, bazując na własnym doświadczeniu w obsłudze sieci zdobytym w ramach zlecania usług podmiotom zewnętrznym i w jakich jest posiadaniu oraz za weryfikację, których odpowiada. Odwołujący zdaje się natomiast wymagać od Zamawiający bliżej niedookreślonego w odwołaniu poziomu szczegółowości, powołując się wybiórczo na postanowienia SWZ. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przekazane przez Zamawiającego informacje w ramach udzielonych odpowiedzi są niewystarczającego do złożenia oferty i wyceny usług. Odwołujący także na rozprawie oraz w dodatkowym stanowisku pisemnym w żaden sposób nie odniósł się do danych przedstawionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, koncentrując się na historycznych postępowaniach o udzielenie zamówienia (prowadzonych w 2019 roku), które z obecnie toczącym się postępowaniem nie mają nic wspólnego. Izba nie znajduje uzasadnienia dla tak szczegółowego opisywania danych historycznych i faktów, które miały miejsce w poprzednich postępowaniach dla wykazania zasadności zarzutów przedmiotowego odwołania, którym jak się zdaje Odwołujący chciał wykazać niedociągnięcia opisu przedmiotu zamówienia w SWZ. Zamawiający odpowiadając na pytania odniósł się do obowiązków ujętych w opisie przedmiotu zamówienia (wybieranie osadów dwa lub cztery razy do roku w zależności od typu zbiornika), czy choćby innych obowiązków, które wykonać należy zgodnie z wytycznymi i instrukcjami wskazanymi w SWZ, podczas gdy z przebiegu rozprawy wynika, że Odwołujący chciałby raczej „narzucić” Zamawiającemu jakie obowiązki należy określić w SWZ. W ocenie składu orzekającego Izby informacje zawarte w SWZ oraz informacje dodatkowe przekazane w odpowiedziach na pytania były wystarczające do sporządzenia i skalkulowania ceny oferty, a tezy przeciwnej nie udowodniono, czy choćby nie uprawdopodobniono. Poddając analizie pozostałe pytania Odwołującego, można odnieść wrażenie, że to Odwołujący zamiast Zamawiającego chciałby dokonać oceny pracy Wykonawcy dotychczas realizującego usługi. Tymczasem to Zamawiający jest podmiotem uprawnionym do wystawienia referencji i oceny, czy poziom, na którym świadczone były na jego rzecz usługi jest zadowalający i wystarczający do wystawienia danemu podmiotowi opinii pozytywnej. Pomijając ocenę celowości i prawidłowości takich działań Odwołującego w ramach kierowania pytań do treści SWZ, jeżeli Zamawiający stwierdza, że usługi wykonywane były właściwie, Izba nie znalazła podstaw, by takie stanowisko kwestionować lub odmawiać mu wiarygodności. Treść pytań nie referowała w tej części ani do obowiązków wynikających z SWZ, ani do postanowień umownych określających przyszłe obowiązki dla wykonawcy. Okoliczności w jaki sposób wykonywane były lub są inne umowy, jaki był wynik prowadzonych postępowań kontrolnych przez organy zewnętrzne na obiektach Zamawiającego, pozostaje irrelewantna dla oceny, czy Zamawiający prawidłowo ukształtował opis przedmiotu zamówienia i określił wymagania umowne. Zamawiający słusznie w ocenie Izby podkreślił w odpowiedzi na odwołanie, że „Wykonawcy znając treść SWZ i projektu umowy, powinni skalkulować oferowaną cenę usługi w taki sposób, żeby uwzględnić wszelkie zagrożenia jaki mogą wystąpić w trakcie wykonywania umowy”. W przypadku odpowiedzi na pytanie nr 31 Zamawiający podał, że nie przewidział w SWZ możliwości przeprowadzenia wizji lokalnej. Zgodnie z art. 131 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy zamawiający przewiduje możliwość albo, jeżeli jest to konieczne ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wymaga złożenia oferty po: 1) odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej. Z powyższych regulacji wynika, że wizja lokalna jest możliwa w dwóch przypadkach. Zamawiający może ją przewidzieć z własnej woli lub wizja jest konieczna ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia. W obu przypadkach jest to uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego, podyktowane okolicznościami związanymi z przedmiotem zamówienia. W przedmiotowym zamówieniu Zamawiający wyraził przekonanie, że wizja lokalna nie jest konieczna, dlatego nie przewidział jej w postanowieniach SWZ. Zakładając nawet, że uprawnieniem Wykonawcy jest zwrócenie się do zamawiającego o możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej w przypadku, jeżeli konieczne jest to ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia (ponieważ brzmienie przepisu oraz stanowisko doktryny zdają się być przekonane, że taką konieczność określa zamawiający - vide Prawo zamówień publicznych - Komentarz UZP pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, str. 476), to Odwołujący winien wykazać w pytaniu i w odwołaniu, że przedmiot zamówienia wykazuje taką specyfikę, która czyni wizję lokalną konieczną. Tymczasem ani w pytaniu skierowanym do Zamawiającego ani w odwołaniu takich argumentów nie przedstawiono. Odwołujący w żaden sposób nie uargumentował potrzeby przeprowadzenia wizji w terenie. W ocenie Izby argument, że inni zamawiający przewidują wizję, nie jest wystarczający. Biorąc pod uwagę, że mamy do czynienia ze specyficznym obiektem, konieczność wejścia na jego teren i poznanie zasad działania tym bardziej powinno być szeroko uzasadnione, czego Odwołujący zaniechał. Odwołujący podnosił, że wniosek o możliwość przeprowadzenia wizji to „sygnał dla Zamawiającego, że być może brakuje pełnego zakresu informacji w dokumentach zamówienia, niezbędnych do przygotowania oferty”. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego domyślać jakie powody kierują wykonawcą wnioskującym o wizję, ale to obowiązkiem Wykonawcy jest wskazanie i wykazanie w jakim zakresie dokumenty postępowania są niekompletne i utrudniają możliwość skonstruowania oferty. Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Izba uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Izba nie znalazła podstaw, by dokonać unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 25 …

…Sygn. akt: KIO 3811/23 Sygn. akt: KIO 3813/23 WYROK Warszawa, dnia 8 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Małgorzata Jodłowska Maria Kacprzyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 18 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (KIO 3811/23), B.w dniu 18 grudnia 2023 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa(KIO 3813/23), w postępowaniu prowadzonym przez: Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – CENTRALA, Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa, przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3811/23: A. wykonawcy T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa, B. wykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3813/23: wykonawcy Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, orzeka: KIO 3811/23 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 – 7, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 2 dotyczących terminu wdrożenia sieci WAN i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji § 4 ust. 2 lit. a) projektu umowy w ten sposób, aby termin wdrożenia sieci WAN wynosił co najmniej 180 dni od dnia zawarcia umowy, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – CENTRALA i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. KIO 3813/23 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 5a – 5f, 6, 7 i 8, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego terminu składania ofert, zarzutu nr 4 dotyczącego terminu wdrożenia sieci WAN oraz zarzutu nr 5g i 5h dotyczącego ubezpieczenia OC i nakazuje zamawiającemu: a)wydłużenie terminu składania ofert co najmniej do dnia 15 lutego 2024 r., b)dokonanie modyfikacji § 4 ust. 2 lit. a) projektu umowy w ten sposób, aby termin wdrożenia sieci WAN wynosił co najmniej 180 dni od dnia zawarcia umowy, c)dokonanie modyfikacji § 7 ust. 11 projektu umowy w ten sposób, aby: §obniżyć wartość wymaganego ubezpieczenia OC do kwoty 2.500.000,00 euro, §wskazać, że wystarczające jest przedstawienie kopii polisy lub certyfikatu ubezpieczenia lub innego dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia, a dopiero w sytuacji, gdy termin płatności składki ubezpieczeniowej upłynął - również potwierdzenia opłacenia ubezpieczenia OC lub potwierdzenia braku zaległości w opłacaniu składek ubezpieczeniowych, 3.oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego podziału zamówienia na części, 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – CENTRALA w części 4/5 i odwołującego T-Mobile Polska S.A. w części 1/5 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 880 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą 4/5 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… …………………………. …………………………. Sygn. akt: KIO 3811/23 Sygn. akt: KIO 3813/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – CENTRALA, Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi Eksploatacji i Utrzymania Sieci Wan”, numer referencyjny: 0000-ZP.261.18.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.12.2023 r., nr Dz.U. S: 237/2023 00746100-2023. W dniu 18.12.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A.Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (dalej: „Odwołujący Netia”) - KIO 3811/23, B.T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (dalej: „Odwołujący T-Mobile”) - KIO 3813/23. Odwołanie Netia – sygn. akt KIO 3811/23. Odwołujący Netia zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez określenie terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w § 4 ust. 2 lit. a) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z (termin uruchomienia usługi) w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie, 2)art. 99 ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w § 4 ust. 2 lit. a) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z (termin uruchomienia usługi) w sposób faworyzujący jednego z wykonawców i utrudniający uczciwą konkurencję, 3)art. 133 ust. 1 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 3 i 4 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione zaniechanie udostępnienia pełnej treści SW Z wraz załącznikami na stronie internetowej prowadzonego postępowania pomimo, że informacje utajnione nie mają charakteru poufnego, a w konsekwencji, naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na fakt, że jedynie wykonawca aktualnie realizujący umowę miał pełną wiedzę o wszystkich okolicznościach wpływających sporządzenie oferty od dnia ogłoszenia, zaś w razie zmiany tych dokumentów lub pytań do SW Z będzie miał o nich wiedzę we wcześniejszym etapie aniżeli pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu, 4)art. 16 ust. 1 i 3, art. 17 ust. 1 i 2 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim Zamawiający sformułował w pkt VIII ust. 1 pkt 3), lit A, lit b) SW Z warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nieuzasadniony jego specyfiką oraz naruszający uczciwą konkurencję i równego traktowanie wykonawców, a także sprzeczny z zasadą efektywności udzielanych zamówień, 5)art. 99 ust. 1, 2, 4, 5, 6 oraz art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia sposób niejednoznaczny niewyczerpujący, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez wskazanie technologii konkretnego producenta, braku możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych i w sposób naruszający zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w zakresie w jakim Zamawiający: a)opisał funkcjonalności, o których mowa w Rozdziale 14 w pkt. 14.2.2.3 ppkt. 2, 3, 41, 42; w pkt. 14.2.2.5 ppkt. 2, 3, 44, 45 i w pkt. 14.2.2.6 ppkt. 2, 43, 44 OPZ, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez wskazanie technologii DSP producenta CISCO, bez możliwości zastosowania równoważnego rozwiązania, b)wymaga wyposażenia każdego urządzenia, opisanego w OPZ stanowiącego Załączniknr 4 do SW Z, w konkretne zasoby pamięci RAM, podczas gdy brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających te wymaganie do realizacji zamawianej usługi, 6)art. 99 ust. 1 i 2 Ustawy oraz art. 436 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminów rozpoczęcia świadczenia serwisu, o którym mowa w Rozdział 2 pkt. 2.2. ppkt 23, 24, i 25 OPZ datą sztywną (kalendarzową), od której liczony jest termin początkowy podczas, gdy brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających zaniechanie określenia tych terminów w inny sposób niż liczonego w dniach lub miesiącach od daty zawarcia umowy a także w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminów zbyt krótkich, 7)art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę, w zakresie w jakim Zamawiający przewidział w: a)§ 12 ust. 3 pkt 2) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z możliwość odstąpienia w przypadku zwłoki w wykonaniu przełączenia min. 85% lokalizacji z załącznika nr 2 z łączy tymczasowych na łącza docelowe, o więcej niż 3 dni robocze, b)§ 12 ust. 4 lit a) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z możliwość odstąpienia w przypadku, gdy łączna wartość kar umownych, do których żądania uprawniony jest Zamawiający w przypadkach określonych w Umowie, a które to kary powstały z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy oraz wartość wynikających z Umowy bonifikat, przekroczy 5% wartości całkowitego maksymalnego wynagrodzenia z podatkiem VAT. W szczególności Odwołujący Netia wskazał, co następuje. „1. Zarzuty opisane w pkt 1 i 2 petitum odwołania (…) Zgodnie z § 4 ust. 2 lit a) Umowy, w ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca jest zobowiązany w terminie 3 miesięcy od daty zawarcia Umowy do realizacji wdrożenia sieci WAN, tj. wykonania wszystkich działań niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia Usług opisanych w Załączniku nr 4 do Umowy. (…) Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 180 dni. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia infrastruktury do wszystkich lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, iż usługi należy dostarczyć do 275 miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Do większości lokalizacji należy zestawić 2 porty MPLS jednocześnie zachowując rozdzielność dróg. Wskazany powyżej okres, determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 14 dni), przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z Zamawiającym (minimum 90 dni), zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 60 dni), zamówienia materiałów i urządzeń (minimum 13 tygodni, czas ten może się jednak wydłużyć nawet do 16 tygodni), wykonania prac budowlanych (minimum 4 tygodnie) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności. (…) Wskazać również należy, że w analogicznych postępowaniach, o skali zbliżonej do analizowanego przedmiotu zamówienia, Zamawiający przewiedzieli 6 miesięczne terminy realizacji wdrożenia. (…) Wykonawcą, który wdrożył i utrzymuje sieć WAN u Zamawiającego, jest Orange Polska S.A. Z tych względów, oczywistym jest fakt, że wiedza Orange Polska S.A. co do infrastruktury Zamawiającego w zakresie objętym Postępowaniem jest nieporównywalnie większa aniżeli wszystkich innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Orange Polska S.A. jest w stanie, jako jedyny wykonawca, wdrożyć usługi w terminach określonych w SW Z, bowiem posiadając szczegółowe informacje dotyczące infrastruktury Zamawiającego oraz wybudowane już łącza, ma możliwość wcześniejszego przygotowania odpowiednich zasobów w tym zakresie. (…) 2.Zarzuty opisane w pkt 3 petitum odwołania Zamawiający zastrzegł poufność plików z wymaganymi parametrami oraz wyposażeniem poszczególnych lokalizacji powołując się na ich poufny charakter. W konsekwencji, działając zgodnie z procedurą opisaną w SW Z, polegającą na konieczności złożenia wniosku o udostępnienie wraz z oświadczeniem o zachowaniu poufności a następnie jego rozpatrzeniem przez Zamawiającego, wykonawcy (inni niż Orange Polska S.A. który aktualnie realizuje umowę) mieli utrudniony dostęp do dokumentacji Postępowania i krótszy czas na przygotowanie oferty. Jest to istotne również na dalszym etapie Postępowania, bowiem wszelkie wyjaśnienia lub modyfikacje zastrzeżonych dokumentów, Odwołujący będzie otrzymywał z opóźnieniem. (…) 3.Zarzuty opisane w pkt 4 petitum odwołania Zgodnie z pkt VIII ust. 1 pkt 3), lit A, lit b) SW Z, Zamawiający wymaga aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje „usługę polegającą na wdrożeniu i świadczeniu przez co najmniej 1 rok usług systemu telefonii IP składającego się z co najmniej 2000 telefonów IP w środowisku sieci WAN, składającym się z co najmniej 90 węzłów rozproszonych geograficznie (w rozumieniu różnych miejscowości)”. W ocenie Odwołującego, konieczność wykazania zrealizowania www usługi nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia z punktu widzenia oceny wiarygodności wykonawcy realizującego zamówienie. Należy podkreślić, że Odwołujący jest wiodącym dostawcą i podmiotem świadczącym usługi telefonii IP w Polsce, o czym świadczy m.in. 3 500 projektów w tym zakresie zrealizowanych na rzecz podmiotów publicznych i prywatnych i 80 000 obsługiwanych lokalizacji, a pomimo tak wielkiego doświadczenia nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu. Co więcej, jedynym wykonawcą, który jest zdolny spełnić ten warunek jest Orange Polska S.A. (…) 4.Zarzuty opisane w pkt 5 petitum odwołania – NINIEJSZY PUNKT DOTYCZY INFORMACJI POUFNYCH, KTÓRE ODWOŁUJĄCY OTRZYMAŁ NA WNIOSEK Taka sytuacja zachodzi natomiast w Postępowaniu, gdzie Zamawiający tak sfomułował niektóre wymagania funkcjonalne, że ich realizacja jest możliwa jedynie przy wykorzystaniu technologii Cisco, co nie znajduje żadnego uzasadnienia z punktu widzenia możliwości realizacji umowy a ponadto prowadzi do uprzywilejowania wykonawcy aktualnie realizującego umowę z Zamawiającym. (…) Zapis ten wskazuje na urządzenie typu router, które jednocześnie powinno pełnić funkcje centrali telefonicznej i routera sieci IP VPN. Funkcjonalności opisane w Rozdziale 14 pkt. 14.2.2.5 ppkt. 44 można zapewnić poprzez wykorzystanie dwóch rozdzielnych urządzeń. Urządzenia typu „router” mają architekturę nie stosowaną przez innych producentów niż, jak w tym przypadku, CISCO dla celów realizacji systemu transmisji danych WAN oraz integracji w tym samym urządzeniu podsystemów systemu telefonii IP. (…) Przedmiot zamówienia może zostać zrealizowany poprzez zastosowania architektury równoważnej, innej niż opisywana przez Zamawiającego - poprzez zastosowanie separacji urządzeń realizujących równoważne funkcjonalności. (…) Dodatkowo zamawiający opisał urządzenia sieciowe opierając się na architekturze szczegółowej np. ilości pamięci RAM i Flash (pamięć stała). Zapotrzebowanie na pamięć jest zależne od producenta rozwiązania oraz stosowanych przez niego algorytmów i nie powinno być przedmiotem wymagań. Zamiast tego, Zamawiający powinien zawrzeć w OPZ informacje o wymaganiach funkcjonalnych stawianym tymże urządzeniom i które to są opisane w kolejnych punktach OPZ. 5.Zarzuty opisane w pkt 6 petitum odwołania Zgodnie z Rozdziałem 2 pkt. 2.2. ppkt 23, 24, i 25 OPZ „W ramach zamówienia Wykonawca wykupi licencje na posiadane przez Zamawiającego urządzenia wyszczególnione w załączniku nr 3 do Umowy. Zakupione licencje na switche muszą pozwalać na integrację switchy z wyspecyfikowanym systemem do zarządzania i monitorowania sieci kampusowej SZMK oraz z nowo dokupowanymi switchami. Rozpoczęcie świadczenia serwisu rozpocznie się od 05.02.2024r. i będzie trwało do końca umowy." Taki sposób wyznaczenia terminu pozostaje w sprzeczności z art. 436 pkt 1 Ustawy (…) 6.Zarzuty opisane w pkt 7 petitum odwołania Zgodnie z § 12 ust. 3 pkt 2) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z„W przypadku zwłoki w wykonaniu (…) 2) przełączenia min. 85% lokalizacji z załącznika nr 2 z łączy tymczasowych na łącza docelowe, o więcej niż 3 dni robocze Zamawiający ma prawo do odstąpienia z winy Wykonawcy w terminie 60 dni od zaistnienia okoliczności uzasadniającej odstąpienie”. Zgodnie zaś z § 12 ust. 4 lit. a) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z, za nienależyte wykonywanie usług lub naruszenie postanowień Umowy, które uzasadnia odstąpienie od Umowy z winy Wykonawcy, może być uznana w szczególności „sytuacja, gdzie łączna wartość kar umownych, do których żądania uprawniony jest Zamawiający w przypadkach określonych w Umowie, a które to kary powstały z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy oraz wartość wynikających z Umowy bonifikat, przekroczy 5% wartości całkowitego maksymalnego wynagrodzenia z podatkiem VAT”. (…) Mając na uwadze krótki termin wyznaczony na przełączenie lokalizacji z Załącznika nr 2 z łączy tymczasowych na łącza docelowe, możliwość odstąpienia w przypadku 3 dniowej zwłoki jest niewspółmierną sankcją w stosunku do przewinienia. Podobnie, osiągnięcie progu 5% wartości wynagrodzenia w przypadku naliczenia kar i bonifikat, przy tak krótkich terminach realizacji umowy i wymagającym SLA narusza równowagę stron umowy wzajemnej i zasady współżycia społecznego. (…)” W związku z tym Odwołujący Netia wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób określony w odwołaniu, w tym w zakresie zarzutu dotyczącego terminu uruchomienia usługi w następujący sposób: określenie terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w § 4 ust. 2 lit. a) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SWZ (termin uruchomienia usługi) na 180 dni, zgodnie z poniższą propozycją: „W ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca wykona w szczególności następujące działania: a) w terminie do 180 dni, licząc od dnia zawarcia Umowy zrealizuje wdrożenie sieci WAN, tj. wykona wszystkie działania, niezbędne do rozpoczęcia świadczenia niżej wymienionych Usług (zgodnie z opisem w Załączniku nr 4 do umowy): ·transmisji danych w sieci IP VPN, ·dostępu do sieci Internet, ·dostępu do punktu styku z instytucjami zewnętrznymi, ·bezpiecznego, zdalnego dostępu do sieci WAN, ·elementy usługi bezpieczeństwa sieci: IPS (wraz z zaimportowaniem wszystkich reguł przekazanych przez Zamawiającego), DDoS oraz 802.1x, ·system monitoringu, ·oraz inne wynikające z Załącznika nr 4, zakończone podpisaniem Protokołu Odbioru Wdrożenia (zgodnie z zapisami dotyczącymi odbiorów)”. Odwołanie T-Mobile – sygn. akt KIO 3813/23 Odwołujący T-Mobile zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 131 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert w postępowaniu, nieuwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia, czasu niezbędnego do jej przygotowania i złożenia, ograniczającego konkurencję i w sposób negatywny wpływającego na realizację zasad równego traktowania wykonawców, przejrzystości, proporcjonalności oraz efektywności, 2)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części tj. usługi sieci WAN, usługi telefonii IP i usług dot. bezpieczeństwa, a w konsekwencji ograniczenie konkurencji i uniemożliwienie złożenia oferty mniejszym wykonawcom oraz doprowadzenie do sytuacji, że ofertę w postępowaniu jest w stanie złożyć tylko wykonawca aktualnie świadczący usługi, podczas gdy na rynku działa wiele podmiotów, które byłyby w stanie zrealizować poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia, 3)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w rozdz. I ust. VIII pkt 1 ppkt 3 SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, pomimo że brak jest uzasadnienia merytorycznego dla wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wdrożenia i świadczenia usług systemu telefonii IP składającego się z aż 2000 telefonów IP, a liczba węzłów w środowisku sieci WAN nie ma wpływu na zdolność wykonawcy do realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia, a w konsekwencji ograniczenie konkurencji w postępowaniu do podmiotu aktualnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, 4)art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie rozdziału II SW Z – Projektowane postanowienia umowy (dalej jako: „PPU”) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także w sposób preferujący wykonawcę aktualnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, w zakresie w jakim Zamawiający wskazał zbyt krótki, nierealny termin wdrożenia sieci WAN, 5)art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie PPU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim: a.Zamawiający w ust. 6 załącznika nr 5 do umowy – SLA i procedury obsługi technicznej (dalej jako: „załącznik nr 5 do PPU”) wbrew regulacjom art. 433 pkt 1 ustawy Pzp przewidział kary umowne w formie bonifikat za niedotrzymanie parametrów jakości świadczenia usług liczone za opóźnienie, a nie za zwłokę, b.Zamawiający w § 9 ust. 3, 5, 7, 8 PPU przewidział rażąco wygórowane kary umowne,a w ust. 6 załącznik nr 5 do umowy – SLA i procedury obsługi technicznej (dalej jako: „załącznik nr 5”) rażąco wygórowane kary umowne w formie bonifikat; c.Zamawiający niejednoznacznie określił limit kar umownych wskazany § 9 ust. 9 PPU wobec tego wątpliwości budzi, czy limit ten dotyczy również kar umownych w formie bonifikat, wskazanych w załączniku nr 5 do PPU, ewentualnie, jeżeli limit ten nie dotyczy bonifikat – w zakresie, w jakim Zamawiający wprowadził dwa odrębne limity odpowiedzialności wykonawcy - dla kar umownych w § 9 ust. 9 PPU i dla kar umownych w formie bonifikat, o których mowa w ust. 6 załącznika nr 5 – w § 9 ust. 12 PPU, przy czym limit, o którym mowa w § 9 ust. 12 PPU nie spełnia wymagań określonych w art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż nie określa łącznej maksymalnej wysokości bonifikat, a jedynie limit miesięczny, d.Zamawiający nie wprowadził w § 9 wzoru umowy procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia bonifikat oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem, e.Zamawiającemu zgodnie z § 12 ust. 3 pkt 1 PPU przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy, bez wypłacenia Wykonawcy wynagrodzenia, w przypadku, gdy dojdzie do opóźnienia wykonania wdrożenia sieci WAN o więcej niż 7 dni roboczych, f.Zamawiający w § 7 ust. 10 PPU przewidział obowiązek wykonawcy objęcia ubezpieczeniem urządzeń ubezpieczenie podczas gdy konstrukcja tego postanowienia powoduje, że: -nie wiadomo o jakie urządzenia chodzi – czy Zamawiający stawia ten wymóg w stosunku do urządzeń udostępnionych przez Zamawiającego, czy również urządzeń Zamawiającego, jeżeli tak to jakich, -w sytuacji gdy chodzi o urządzenia Zamawiającego - nie określił wartości tych urządzeń, co uniemożliwia oszacowanie kosztów wymaganego ubezpieczenia, g.Zamawiający w § 7 ust. 11 PPU przewidział obowiązek posiadania przez wykonawcę ubezpieczenie OC na kwotę nie mniejszą niż całkowite wynagrodzenie brutto, określone w § 2 ust. 1 Umowy, co czyni to wymaganie nadmiernym i nieproporcjonalnym w stosunku do pozostałych form zabezpieczenia interesów Zamawiającego, h.Zamawiający w § 7 ust. 11 PPU przewidział obowiązek złożenia potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii dowodu opłacenia ubezpieczenia OC, podczas gdy zgodnie z powszechnie obowiązującym standardem to kopii polisy lub certyfikatu ubezpieczenia lub innego dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia stanowi potwierdzenie ochrony ubezpieczeniowej, Zamawiający nie wziął pod uwagę, że nawet pomimo nieopłacenia składki (w sytuacji gdy termin płatności jeszcze nie upłynął) ochrona ubezpieczeniowa obowiązuje, 6)art. 3531 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1, art. 462 ust. 1, art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie w § 8 ust. 6, 8, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19 PPU daleko posuniętej ingerencji Zamawiającego w stosunki pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami w szczególności poprzez wymaganie: uzyskania zgody Zamawiającego na powierzenie podwykonawcy usług innych niż wskazane w ofercie, akceptacji przez Zamawiającego treści umowy z podwykonawcą, uzyskania zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą i jej zmianę, uzależnienia wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy od uregulowania jego należności wobec podwykonawców, podczas gdy ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie kwestii wskazanych w art. 464 ust. 3 ustawy Pzp, 7)art. 436 pkt 1 Pzp poprzez wskazanie konkretnej daty do kiedy mają zostać zrealizowane warsztaty, o których mowa w pkt 23 załącznika nr 4 do Umowy - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia („dalej jako: „SOPZ”) zamiast określenia terminu realizacji tej części usługi w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, w sytuacji, gdy nie wynika to z obiektywnych przyczyn, 8)art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1) i 4) Pzp w zw. z art. 353 1 oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz uniemożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim: a.w §18 ust. 5 PPU zastrzeżono, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji nie może przekroczyć 10% wartości umowy brutto, określonej w § 2 ust. 1 mimo, że z uwagi na aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia wynoszący 5 lat, jest wysoce prawdopodobne, że wzrost kosztów związanych z wykonaniem zamówienia przekroczy zakładany przez Zamawiającego próg, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia, pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji umowy, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, b.w § 18 ust. 5 PPU, wskazano, iż zmiana rocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, mniejsza niż 7 % w stosunku do poprzedniego roku, nie będzie stanowiła dla Stron podstawy do ubiegania się o zmianę wysokości wynagrodzenia. W szczególności Odwołujący T-Mobile wskazał, co następuje. „2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 grudnia 2023 r. W tym dniu Zamawiający opublikował jednak na platformie, na której prowadzi postępowanie jedynie część dokumentów zamówienia. Zgodnie z rozdz. I ust. IV pkt 4 SW Z najistotniejsza i najbardziej obszerna część dokumentów – Opis przedmiotu zamówienia oraz wymagane parametry i wyposażenie poszczególnych lokalizacji zostały udostępnione dopiero na wniosek Odwołującego w dniu 12 grudnia 2023 r. Dopiero 12 grudnia 2023 r. Odwołujący mógł rozpocząć faktyczną analizę wymagań Zamawiającego. Wobec tego, czas jaki Odwołujący faktycznie ma na analizę dokumentacji i przygotowanie oferty to zaledwie 19 dni roboczych. 3. Udostępnione dopiero na wniosek załączniki do PPU w rzeczywistości nie stanowią dokumentów o poufnym charakterze. Jest to wyłącznie zabieg mający na celu utrudnienie wykonawcom weryfikacji dokumentów. W poprzednim postępowaniu o analogicznym przedmiocie Zamawiający również utajnił OPZ i udostępnił go dopiero na wniosek wykonawcy powołując się na zawarte w nim informacje poufne. Jednocześnie przed wszczęciem postępowania Zamawiający w odpowiedzi na wniosek złożony w trybie dostępu do informacji publicznej udostępnił przedmiotowe dokumenty osobie, która nie była wykonawcą w tamtym postępowaniu. OPZ z 2018 i SOPZ z 2023 r. są podobne, skoro Zamawiający bez problemu udostępnił OPZ z 2018 r., to niezrozumiałym jest dlaczego nie można było udostępnić również analogicznego załącznika dot. Postępowania od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu. (…) 4. Z uwagi na konstrukcję załącznika nr 8 do SW Z - Wniosek o udostępnienie plików i zobowiązanie nałożone na wykonawcę w pkt 3 lit. a) tego załącznika – zobowiązanie do zachowania w tajemnicy informacji zawartych w dokumentacji, wątpliwości Odwołującego budziło, czy jest on uprawniony do udostępniania OPZ swoim podwykonawcom, w celu umożliwienia im analizy na potrzeby przygotowania odwołania i oferty. Z uwagi na te wątpliwości Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o potwierdzenie, że takie udostępnienie jest możliwe i że będzie to traktowane jako dokonane w ramach „przygotowania oferty”. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający nie udzielił jednak odpowiedzi na ten wniosek. Jest to okoliczności, która dodatkowo utrudnia weryfikację dokumentacji postępowania. Spowodowało to, że Odwołujący tak naprawdę nie był w stanie należycie zweryfikować wszystkich kwestii, które mogły stanowić podstawę zarzutów odwołania. Co więcej spowodowało to, że czas na przygotowanie oferty dodatkowo się skrócił. (…) 7. Zwracamy uwagę, że Postępowanie obejmuje 273 jednostki Zamawiającego rozsiane po całej Polsce. W każdej z tych lokalizacji wykonawca zobowiązany jest do wykonania 2 łączy spełniających wymagania wyspecyfikowane w SW Z. Biorąc od uwagę, że budowa łączy to znaczący koszt, co więcej liczba łączy światłowodowych stanowi wysokopunktowane kryterium oceny ofert, to zasadne jest, aby wykonawca zweryfikował lokalizacje, w których te łącza mają został zapewnione. W rozdz. I ust. IV pkt 7 SW Z Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia wizji lokalnych w każdej Lokalizacji. Zakładając nawet, że wizje będą przeprowadzane w każdym dniu roboczym pomiędzy terminem udostępnienia OPZ i wymagań dot. łączy a terminem składania ofert, to dziennie wykonawca byłby zmuszony zweryfikować 15 lokalizacji. Wizje można przeprowadzać tylko w godzinach 9:00-15:00. Wobec tego aby zdążyć do 12 stycznia 2024 r. jedna wizja lokalna mogłaby trwać maksymalnie 24 minuty, łącznie z dojazdem (pomijamy zupełnie czas analizy wyników tych wizji i ich uwzględniania w treści oferty). Powyższe pokazuje jak absurdalnie krótki i nieadekwatny do zakresu zamówienia jest czas pozostawiony wykonawcom na przygotowanie oferty. Z uwagi na to, że koszt budowy i zapewnienia prawie 550 łączy stanowi istotny element ceny oferty, niezbędne jest zweryfikowanie warunków technicznych na etapie wyceny oferty. 8. Dodatkowo zwracamy uwagę, że braki w SW Z i opisie przedmiotu zamówienia dodatkowo wydłużają procedurę przygotowania oferty. W § 7 ust. 10 PPU Zamawiający sformułował wymóg objęcia ubezpieczeniem urządzeń. Postanowienie to jest jednak na tyle nieprecyzyjne, że wykonawca nie jest w stanie określić jakich urządzeń to postanowienie dotyczy. W sytuacji, gdy Zamawiający wymaga, aby ubezpieczeniem objąć nie tylko urządzenia dostarczane przez wykonawcę, ale również urządzenie będące w dyspozycji Zamawiającego, istotne i niezbędne dla wyceny tego zakresu jest określenie przez Zamawiającego wartości tego sprzęto. Dopiero po przekazania listy urządzeń podlegających ubezpieczeniu wraz z określeniem ich wartości wykonawca będzie mógł przystąpić do wyceny tego zakresu. W tym celu wykonawca musi wystąpić do ubezpieczycieli o przekazania ofert ubezpieczenia. Czas trwania takiej wyceny i propozycji ubezpieczenia to obecnie ok. 14 dni. Przy ustaleniu terminu składania ofert Zamawiający powinien uwzględnić również tę okoliczność. (…) 10. Poza weryfikacją lokalizacji, w których należy zapewnić łącza, przed złożeniem oferty wykonawca musi dobrać odpowiedni sprzęt spełniający wymagania Zamawiającego, uzyskać ofertę na wymagane licencje, przeprowadzić negocjacje z partnerami w celu zawarcia ewentualnej umowy konsorcjum, uzyskać i zweryfikować oferty od podwykonawców, zebrać i zweryfikować kadrę osób, które spełniają warunki udziału w postępowaniu. Co więcej wykonawca musi w tym czasie wnikliwie przeanalizować dokumentację postępowania, wycenić koszty świadczenia usług, przygotować pytania, zapoznać się z udzielonymi przez Zamawiającego odpowiedziami i ewentualnymi modyfikacjami oraz dostosować do nich swoją ofertę. 11. (…) Celem wykonawców ubiegających się o zamówienie nie jest złożenie oferty samej w sobie, ale oferty, która zostanie uznana za najkorzystniejszą - a więc poprawnej pod kątem zgodności z wymaganiami zamawiającego i prawidłowo wycenionej, jak i takiej, która zostanie najwyżej oceniona. Uzyskanie takiego efektu wymaga zaś stosownego przygotowania i czasochłonnych analiz. (…) 14. (…) Biorąc pod uwagę, że w poprzednim postępowaniu wpłynęła tylko jednak oferta, wykonawca aktualnie świadczący usługi mając świadomość, że tak krótki termin składania ofert uniemożliwia innym wykonawcom złożenie oferty, może dyktować Zamawiającemu cenę, narażając go, a co za tym idzie Skarb Państwa, na wydatki wyższe niż w przypadku, gdyby wykonawcy byli zmuszeni konkurować. (…) 16. Zgodnie z pierwotnym Planem postępowań o udzielenie zamówień na rok 2023, postępowanie na usługi sieci WAN planowane było na 3 kwartał 2023 r., co dawało nadzieję, na uwzględnienie potrzeb wykonawców i otworzenie postępowania również na innych wykonawców niż wykonawca aktualnie realizujący zamówienie. Zamawiający zwlekał jednak z ogłoszeniem Postępowania aż do 8 grudnia 2023 r., a zatem końcówki IV kwartału. 17. Zwracam również uwagę, że o rażąco późnym ogłoszeniu postępowania, które wpłynęło na krótki termin składania ofert i bardzo krótki termin wdrożenia usług, świadczy również sama treść SW Z. W § 4 ust. 2 lit. a) PPU Zamawiający przewidział 3 miesięczny termin wdrożenia sieci WAN. Jednocześnie w ust. 3 wskazał, że rozpoczęcie świadczenia Usług nastąpi nie wcześniej niż w dniu 5 lutego 2024 r. Zamawiający wszczął więc Postępowanie zaledwie na niecałe 2 miesiące przed upływem okresu obowiązywania aktualnej umowy. Świadczy to o tym, że Zamawiający od początku zakładał, że zamówienie trafi do wykonawcy aktualnie świadczącego usługi, dzięki czemu 3 miesięczny okres wdrożenia nie będzie potrzebny. (…) 19. W Analizie potrzeb i wymagań Zamawiający wskazał, że do ryzyk związanych z postępowaniem zalicza brak zakończenia postępowania o udzielenie zamówienie w planowanym terminie. (…) Zwracamy uwagę, że pomimo wyartykułowania tych obaw już w czerwca 2023 r. (Analiza została sporządzona 22 czerwca 2023 r.) Zamawiający nie zdecydował się na wcześniejsze wszczęcie Postępowania. Metodą Zamawiającego na zakończenie postępowania w planowanym terminie stało się ustalenie bardzo krótkiego terminu składania ofert oraz warunków zamówienia uniemożliwiających złożenie oferty większej liczbie wykonawców. (…) VIII. Brak podziału na części. (…) 3. Zamawiający wskazał, że „Zamówienie (…) jest jednorodne nie podlegające podziałowi ze względu na rodzaj świadczonych usług w ramach jednej usługi informatycznej”, „Zamówienie składa się z niemożliwych do wydzielenia części”, oraz, że „rozdzielenie usługi groziłoby niedającymi się wyeliminować problemami organizacyjnymi”. Argumentacja ta jest całkowicie oderwana od rzeczywistości. Standardem na rynku jest, że poszczególne usługi będące przedmiotem Postępowania są właśnie wydzielane do oddzielnych części lub postępowań – usługi sieci WAN, telefonia IP, mechanizmy bezpieczeństwa. Jako przykłady wskazujemy: (…) 4. Zamawiający wskazał, z czym również nie sposób się zgodzić, że „podział przedmiotu zamówienia na zadania groziłby znaczącym zwiększeniem kosztów”. W sytuacji, gdy jeden wykonawca ma dostarczyć tak szeroki zakres usług jest on ograniczony tylko do rozwiązań mu znanych. Nie bierze on pod uwagę alternatywnych, tańszych rozwiązań, tym bardziej gdy jest podmiotem jawnie faworyzowanym. Wobec tego to uzależnienie się przez Zamawiającego od jednego wykonawcy grozi zwiększeniem kosztów i brakiem chęci ich optymalizacji po stronie wykonawcy. 5. Zamawiający uzasadnia brak podziału na części również tym, że „podział przedmiotu zamówienia na zadania groziłby (…) trudnościami technologicznymi wynikającymi z wykonywania przedmiotu zamówienia przez większą liczbę Wykonawców”, podczas gdy tak jak wskazano powyżej, w praktyce takie rozwiązania są powszechnie stosowane u innych zamawiających, w tym w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych, którego profil działalności jest zbliżony do Zamawiającego. Świadczy to o tym, że takie rozwiązania funkcjonują, co więcej w przeważającej części zamówień zamawiający decydują się właśnie na podział zamówień na części, a nie na łączenie tego typu usług w jedno zamówienia. Argument Zamawiającego jest więc zupełnie chybiony. (…) 7. (…) O ile w przypadku podziału poszczególnych rodzajów usług pomiędzy różnych wykonawców ewentualna awaria dotknęłaby tylko jednego rodzaju usług, o tyle w przypadku polegania wyłącznie na jednym wykonawcy, może to grozić paraliżem działania całej instytucji. Istotna i w pełni uzasadniona jest dywersyfikacja usług pomiędzy więcej niż jednego wykonawcę, a przynajmniej próba takiej dywersyfikacji poprzez podział przedmiotowego zamówienia na części odpowiadające największym usługom, które wchodzą w zakres tego zamówienia, tak aby umożliwić innym wykonawcom złożenie oferty i powalczenie o uzyskanie zamówienia. (…) IX. Warunek udziału w postępowaniu. (…) 3. Sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia jest nadmierny i nieuzasadniony. Brak jest bowiem uzasadnienia merytorycznego dla wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wdrożenia i świadczenia usług systemu telefonii IP składającego się z aż 2000 telefonów IP w środowisku sieci WAN składającym się z aż 90 węzłów rozproszonych geograficznie. Warunek ten w nieuzasadniony sposób eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do świadczenia usług objętych Postępowaniem, ale nie spełniają wymogu doświadczenia w świadczeniu usług o takiej skali - liczby telefonów IP i liczby węzłów. (...) 9. Liczba zamówień odpowiadających usłudze określonej w warunku, o tak dużej liczbie telefonów IP i lokalizacji, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, jest znacznie ograniczona. Jedynie najwięksi Zamawiający instytucjonalni zlecają realizację usług telefonii IP na taką skalę. Jako przykład w ostatnich 3 latach można wskazać zamówienie udzielone przez ZUS, które realizuje to samo konsorcjum, które jest wykonawcą aktualnej umowy i które jest ewidentnie faworyzowane w Postępowaniu. Wobec tego istnieje ryzyko, że tylko ten wykonawca będzie w stanie wykazać się doświadczeniem wymaganym w warunku udziału w postępowaniu. (…) X. Termin wdrożenia sieci WAN, termin rozpoczęcia świadczenia usług. (…) 5. Zamawiający określił następujące terminy dotyczące realizacji zamówienia: § 3 ust. 2 PPU „W ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca wykona w szczególności następujące działania: a) w terminie do 3 miesięcy, licząc od dnia zawarcia Umowy zrealizuje wdrożenie sieci WAN, tj. wykona wszystkie działania, niezbędne do rozpoczęcia świadczenia niżej wymienionych Usług (zgodnie z opisem w Załączniku nr 4 do umowy) [– załącznik ten został udostępniony dopiero na wniosek Odwołującego w dniu 12 grudnia 2023 r., czyli 4 dni po publikacji ogłoszenia o zamówieniu - przyp. wł.]: (…)” Zgodnie z § 3 ust. 3 PPU „Rozpoczęcie świadczenia Usług nastąpi nie wcześniej niż w dniu 5 luty 2024 r. W przypadku, gdy podpisanie Protokołu Odbioru Wdrożenia nastąpi później niż 5 luty 2024 r., rozpoczęcie świadczenia Usług nastąpi z dniem podpisania Protokołu Odbioru Wdrożenia albo w innym dniu wskazanym przez Zamawiającego, nie później jednak niż po 45 dniach od daty podpisania Protokołów Odbioru Wdrożenia.” Wobec tego, jeżeli Postępowanie lub proces wdrożenia przedłużą się w ten sposób, że wdrożenie zakończy po 5 lutego 2024 r., to zgodnie z powyższym, rozpoczęcie świadczenia usług może się rozpocząć już w dniu podpisania Protokołu Odbioru Wdrożenia, a zatem maksymalnie 3 miesiące od daty zawarcia umowy. 7. W załączniku nr 1 do PPU – Dane teleadresowe jednostek organizacyjnych Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że „struktura organizacyjna Zamawiającego obejmuje Centralę, 16 oddziałów regionalnych oraz podległe im placówki terenowe (w sumie 273 lokalizacje)”. Zamawiający wymaga ponadto, aby każda lokalizacja Zamawiającego była podłączona do sieci WAN KRUS dwoma łączami. Przy tak dużej skali przedsięwzięcia (liczba lokalizacji, ich rozlokowanie na terenie całego kraju, konieczność zapewnienia 2 łączy w każdej lokalizacji), czas potrzebny na skoordynowanie i zestawienie wszystkich lokalizacji dodatkowo się wydłuża. 8. Przewidziany przez Zamawiającego jedynie 3-miesięczny okres na wdrożenie sieci WAN jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Takie określenie terminu uruchomienia usług preferuje tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach. (…) 9. (…) Z dużą dozą prawdopodobieństwa można stwierdzić, że przy takich warunkach ofertę będzie w stanie złożyć tylko wykonawca obecnie je świadczący – konsorcjum wykonawców Orange Polska S.A. i Integrated Solutions sp. z o.o., a nawet jeżeli inny wykonawca zdecyduje się złożyć ofertę, to bez wątpienia oferta taka nie będzie konkurencyjna, gdyż będzie on musiał wliczyć w cenę oferty bardzo wysokie ryzyko kar umownych za niedotrzymanie terminu wdrożenia, a dodatkowo będzie ryzykował odstąpieniem od umowy (vide z § 12 ust. 3 pkt 1 PPU). (…) 13. Budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń, zezwoleń, uzgodnień. Budowa łącza światłowodowego jest procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy. Biorąc pod uwagę najbardziej typowy przypadek budowy linii światłowodowej, a jakim spotykają się wykonawcy – tj. sytuację, gdy wybudowanie kompletnej linii światłowodowej wymaga budowy odcinka kanalizacji własnej oraz dzierżawy istniejącej kanalizacji od innego operatora np. od Orange Polska S.A., proces budowy z perspektywy wykonawcy wygląda następująco. (…) 19. Wdrożenie sieci WAN KRUS poza wykonaniem odpowiedniej infrastruktury we wszystkich lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego obejmuje również dokonanie odbiorów – odrębnie dla każdej lokalizacji i przeprowadzenie testów odbiorczych - również odrębnie dla każdej lokalizacji. (…) 24. Uprzedzając argumentację Zamawiającego zwracamy uwagę, że przewidziana przez Zamawiającego w § 3 ust. 2 lit. c) PPU możliwość świadczenia usługi na łączach tymczasowych o mniejszej przepustowości nie rozwiązuje przedmiotowego problemu. a. W § 3 ust. 2 lit. c) PPU wskazano, że „w terminie do 6 miesięcy od wdrożenia sieci WAN, Wykonawca może świadczyć usługę na łączach tymczasowych o mniejszej przepustowości zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy. Po tym terminie wszystkie łączą muszą pracować z docelową przepustowością zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy oraz ofertą. (…)” b. Zwracamy uwagę, że o ile takie rozwiązanie wydłuża czas na wybudowanie światłowodów, to jednocześnie podnosi ono znacząco koszty realizacji zamówienia. Wykonawca, który chciałby skorzystać z tego rozwiązania będzie bowiem zmuszony do budowy 2 rodzajów łączy – łączy tymczasowych (2 w każdej lokalizacji) i docelowych łączy światłowodowych o wymaganej przez Zamawiającego docelowej przepustowości (2 w każdej lokalizacji). Wobec tego wykonawca, który nie dysponuje gotową infrastrukturą będzie musiał ponieść koszty zapewnienia w każdej lokalizacji nie 2, a 4 łączy, przy czym po 6 miesiącach 2 z nich nie będą używane. Bez wątpienia podwyższy to cenę oferty czyniąc ją jednocześnie mniej konkurencyjną. c. Istotne jest również, że w przypadku łączy o największej przepustowości – Centrala nie ma możliwości zapewnienia łącza tymczasowego o niższej przepustowości. 25. Istotne jest, że w poprzednim postępowaniu Zamawiający wskazał analogiczny termin rozpoczęcia świadczenia usług – 3 miesiące. W tym zakresie odwołanie wniosło aż 2 z 3 największych operatorów działających na polskim rynku (Odwołujący i Netia S.A.). Krajowa Izba Odwoławcza uznała wówczas, że nie wykazano zasadności tego zarzutu. Zwracamy jednak uwagę, że o zasadności tego zarzutu świadczy już chociażby sam fakt, że te dwa podmioty, po oddaleniu przez KIO odwołań w tym zakresie, nie były w stanie złożyć ofertyw poprzednim postępowaniu o analogicznym przedmiocie. Takie rozstrzygnięcie Izby skutkowało więc tym, że ofertę w Postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca, którego oferta o 9.000.000 zł przekraczała budżet Zamawiającego. Wykonawcy ten – konsorcjum Orange Polska S.A. i Integrated Solutions sp. z o.o. dyktowało więc Zamawiającemu cenę. (…) 27. W tym terminie wykonawca będzie zobowiązany do wykonana wszystkich prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług, w tym transmisji danych w sieci IP VPN, dostępu do sieci Internet, dostępu do punktu styku z instytucjami zewnętrznymi, bezpiecznego, zdalnego dostępu do sieci WAN, elementy usługi bezpieczeństwa sieci: IPS (wraz z zaimportowaniem wszystkich reguł przekazanych przez Zamawiającego), DDoS oraz 802.1x, system monitoringu oraz innych wynikających z OPZ. (…) 29. Z powyższego wynika, że ok. 1,5 miesiąca (z 3 miesięcy jakie ma wykonawca na wdrożenie) będzie trwało stworzenie i uzgadniania projektu wdrożenia. Wobec tego wykonawca będzie miał zaledwie 1,5 miesiąc na zrealizowanie elementów przewidzianych w projekcie wdrożenia i uwzględnienie podczas wdrożenia uwag Zamawiającego (zgłoszonych na 1,5 miesiące przed upływem przewidzianego w SWZ okresu wdrożenia). (…) XI. Zastrzeżenie bonifikat na wypadek „opóźnienia”. 1. W ust. 6 załącznika nr 5 do umowy Zamawiający przewidział kary umowne w formie bonifikat za niedotrzymanie parametrów świadczenia usług, przy czym bonifikaty te przewidziano za opóźnienie. (…) 3. Taka konstrukcja bonifikat, które są de facto karami umownymi jest sprzeczna z art. 433 pkt 1 Pzp, który stanowi, że postanowienia umowy przewidujące karę umowną za opóźnienie stanowią klauzulę abuzywną. Okoliczności i zakres zamówienia nie uzasadniają w tej sytuacji odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie. (...) XII. Wysokość kar umownych i bonifikat, termin realizacji warsztatów. 1. Zamawiający w § 9 PPU przewidział szereg bardzo wysokich kar umownych, z czego kary umowne przewidziane w ust. 3, 5, 7, 8 są rażąco wygórowane. W ust. 6 załącznika nr 5 do umowy Zamawiający przewidział ponadto szereg rażąco wygórowanych kar umownych w formie bonifikat. 2. W § 4 ust. 2 lit. c) PPU wskazał, że „w terminie do 6 miesięcy od wdrożenia sieci WAN, Wykonawca może świadczyć usługę na łączach tymczasowych o mniejszej przepustowości zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy. Po tym terminie wszystkie łączą muszą pracować z docelową przepustowością zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy oraz ofertą.” Jednocześnie w § 9 ust. 3 PPU Zamawiający przewidział karę umowną w wysokości 5 000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przypadku niezwiększenia parametrów łączy tymczasowych do ich parametrów docelowych, przy czym kara ta będzie naliczana dla każdej lokalizacji osobno. (…) 3. Rażąco wygórowana ze względu na jej wysokość jest również kara przewidziana w § 9 ust. 5 i 7 PPU. Kary określone w tych postanowieniach umowy są nieadekwatna do naruszeń, za które zostały one przewidziane (…) 4. Kara umowna przewidziana w ust. 8 – „w wysokości 80.000,00 zł za brak realizacji warsztatów opisanych w pkt 23 Załącznika nr 4 do Umowy.” również została określona na abstrakcyjnie wysokim poziomie. (…) 5. Również kary umowne w formie bonifikat za niedotrzymanie parametrów świadczenia usługi przewidziane w ust. 6 załącznika nr 5 do umowy są rażąco wygórowane i powinny zostać obniżone. Tak sformułowane postanowienia dot. bonifikat i pozostałych kar umownych powodują nadmierną nierówność stron stosunku zobowiązaniowego. Kary umowne tracą charakter dyscyplinujący i stają się de facto źródłem dochodu Zamawiającego. (…) XIII. Limit odpowiedzialności wykonawcy. 1. Poza karami umownymi przewidzianymi w § 9 PPU, w załączniku nr 5 do PPU Zamawiający wskazał „Za niedotrzymanie parametrów jakości świadczenia usług Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne, w formie bonifikat.” 2. W § 9 ust. 9 PPU Zamawiający wskazał, iż: „Całkowita łączna wysokość kar umownych naliczonych w trakcie realizacji Umowy nie może przekroczyć 40% wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 Umowy”. Jednocześnie w § 9 ust. 12 PPU Zamawiający wskazał „Wysokość bonifikat naliczonych za dany miesiąc nie może przekroczyć kwoty miesięcznego wynagrodzenia za ten miesiąc.” 3. Określony przez Zamawiającego limit odpowiedzialności jest nieprecyzyjny – przy takiej konstrukcji powyższych postanowień nie wiadomo czy limit, o którym mowa w § 9 ust. 9 PPU obejmuje również kary umowne w formie bonifikat określone w załączniku nr 5 do PPU. (…) XIV. Brak procedury reklamacyjnej w zakresie bonifikat. 1. W pkt 6.1. zd. 1 załącznika nr 5 do PPU Zamawiający wskazał, że „Za niedotrzymanie parametrów jakości świadczenia usług Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne, w formie bonifikat.” O ile w § 9 ust. 10 PPU przewidziano procedurę reklamacyjną dot. kar umownych, o których mowa w § 9 ust. 1-8 PPU, o tyle procedura tą nie objęto kar umownych w formie bonifikat, przewidzianych w ust. 6 załącznika nr 5 do PPU. (…) XV. Uprawnienie do odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki w wykonania wdrożenia sieci WAN o więcej niż 7 dni. 1. W art. 12 ust. 3 pkt 1 PPU, Zamawiający przyznał sobie prawo odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki w wykonania wdrożenia sieci WAN o więcej niż 7 dni roboczych. Jest to postanowienie, które nadmiernie obciąża Wykonawcę i narusza zasady współżycia społecznego biorąc pod uwagę krótkie terminy realizacji wdrożenia sieci WAN przewidziane przez Zamawiającego. (…) XVI. Ubezpieczenie urządzeń. 2. Powyższe wymaganie jest niejasne – z jednej strony Zamawiający wymaga ubezpieczenia „udostępnionych Zamawiającemu urządzeń”, a zatem urządzeń, które dostarczał będzie wykonawca, z drugiej zaś strony wskazuje na ubezpieczenie „całości sprzętu znajdującego się w lokalizacjach Zamawiającego”. Biorąc pod uwagę, że w ramach zamówienia wykonawca ma dostarczyć np. 602 telefony IT, a Zamawiający dysponuje jednocześnie własnymi telefonami IP w ilości 6473 sztuk, to istotne znacznie pod kątem kosztów ma, czy ubezpieczenie ma obejmować wyłącznie urządzenia, które dostarcza wykonawca (co byłoby rozwiązaniem racjonalnym), czy również urządzenia, które Zamawiający już posiada. Jest to zupełnie inny rząd wielkości. (…) XVII. Ubezpieczenia OC na etapie realizacji zamówienia. 1. Zgodnie z § 7 ust. 11 PPU „Wykonawca oświadcza, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż całkowite wynagrodzenie brutto, określone w § 2 ust. 1 Umowy. Potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia dowodu opłacenia ubezpieczenia OC (zostanie uzupełnione zgodnie z formą dokumentu Wykonawcy) stanowi Załącznik nr 13 do Umowy. Wykonawca jest zobowiązany do posiadania ochrony ubezpieczeniowej na poziomie ustalonym w zdaniu pierwszym, w całym okresie obowiązywania Umowy.” Wymaganie to jest nadmierne w zakresie wysokości żądanej sumy gwarancyjnej – kwota odpowiadająca wysokości maksymalnego wynagrodzenia brutto. Tak sformułowane wymaganie, pomimo że polisa wymagana jest dopiero na etapie realizacji zamówienia, staje się de facto warunkiem udziału w postępowaniu, którego niespełnianie blokuje wykonawcy drogę do udziału w postępowaniu i konkurowaniu z innymi wykonawcami, pomimo że posiadany potencjał i doświadczenia mu to umożliwiają. 2. Kwestionowany wymóg ma charakter dyskryminujący. Żądając od wykonawcy wykazania, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, zamawiający nie może określać sumy gwarancyjnej ubezpieczenia na poziomie, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, tj. czyniłby możliwym uzyskanie ubezpieczenia OC jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców. Zgodnie z Planem postępowań o udzielenie zamówień na rok 2023 orientacyjna wartość zamówienia to 53.658.536,59 zł netto, czyli ok. 66.000.000,00 zł brutto. Wobec tego, zakładając, że ceny ofert będą zbliżone do wartości zamówienia (chociaż biorąc po uwagę poprzednie postępowanie i złożoność przedmiotu zamówienia, to istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że będą one wyższe – w poprzednim postępowaniu cena jedynej oferty wynosiła prawie 100.000.000,00 zł), to wykonawca musiałby posiadać na etapie realizacji zamówienia polisę OC opiewającą na taką kwotę. Nawet duże podmioty, jak Odwołujący, pomimo skali prowadzonej działalności nie są ubezpieczone od odpowiedzialności cywilnej na tak olbrzymie sumy. Wymóg posiadania polisy OC o wartości odpowiadającej wartości brutto umowy nie jest standardem na rynku zamówień publicznych, jest to wręcz odosobniony przypadek, tym bardziej w sytuacji, gdy wartość zamówienia sięga tak ogromnych kwot. 4. Biorąc pod uwagę, że jednocześnie Zamawiający wymaga objęcia ubezpieczeniem urządzeń udostępnionych Zamawiającemu, co najmniej od następujących ryzyk: zalanie, pożar, kradzież, uszkodzenia sieci energetycznej, katastrofa budowlana, klęski żywiołowe i katastrofy naturalne oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% całkowitego maksymalnego wynagrodzenia z podatkiem VAT, to bezzasadne jest żądanie ubezpieczenia OC wykonawcy opiewającego na tak dużą sumę gwarancyjną. Wysokość sumy gwarancyjnej należy odnosić do wysokości potencjalnej szkody, która może być wyrządzona przy realizacji zamówienia. Realizacja przedmiotowego zamówienia bez wątpienia nie jest obarczona ryzykiem wyrządzenia szkody na kwotę rzędu ok. 66.000.000 zł. Zamawiający w jakikolwiek sposób nie uzasadnił z czego wynika wysokość żądanej polisy OC. (…) 8. Na potwierdzenie posiadania polisy OC Zamawiający wymaga złożenia potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii dowodu opłacenia ubezpieczenia OC. Zwracam uwagę, że jest to wymóg zupełnie oderwany od standardów rynkowych. Potwierdzeniem posiadania ubezpieczenia jest polisa OC lub certyfikat OC lub inny dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia, a nie potwierdzenie opłacenia składki. Standardem jest bowiem, że polisa jest wystawiana z odroczonym terminem płatności składki ubezpieczeniowej. Wobec tego może dojść do sytuacji, gdy polisa zostanie już wystawiona i będzie obowiązywała, ale nie zostanie ona jeszcze opłacona. Zamawiający nie może uniemożliwiać wykonawcy skorzystania z przysługującego mu terminu płatności. (…) 9. (…) Sformułowany przez Zamawiającego wymóg przedkładania kopii odnowionej polisy na 14 dni przed wygaśnięciem poprzedniej polisy jest nadmierny i nieadekwatny do warunków rynkowych. 10. Operatorzy telekomunikacyjni są w większości przypadków członkami grup kapitałowych i bardzo często korzystają oni z ubezpieczeń grupowych. Wskazać należy, że w przypadku wykonawców objętych ubezpieczeniem grupowym przesłanie na 14 dni przed terminem wygaśnięcia dotychczasowej polisy, dokumentu odnowionej polisy nie jest możliwe, gdyż nowe warunki negocjowane są w ramach całej grupy kapitałowej, a zatem wymaga to czasu. Na okres „przejściowy” pomiędzy polisami wystawiany jest w takiej sytuacji dokument potwierdzający istnienie ochrony ubezpieczeniowej. W takim przypadku wykonawca nie dysponuje polisą, ale ciągłość ubezpieczenia jest zachowania, a tym samym interes Zamawiającego jest zabezpieczony. Tego typu praktyka jest powszechnie stosowana na rynku. XVIII. Ingerencja w stosunki z podwykonawcami. 2. Zamawiający określił liczne postanowienia daleko ingerujące w stosunki między wykonawcą a podwykonawcami, co stanowi wymóg nadmiernie ograniczający swobodę wykonawcy do kształtowania własnych stosunków umownych, jak również nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. (…) 3. Ingerencja Zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś przy zamówieniu na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 Pzp (oraz art. 437 ust. 1 Pzp), który przewiduje szczególne wymogi co do podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowalne, takie jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, obowiązek przedłożenia projektu takiej umowy zamawiającemu, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy konkretnych postanowień. (…) XIX. Klauzula waloryzacyjna. (…) 4. Określenie poziomu zmiany kosztów uprawniającego wykonawcę do waloryzacji na poziomie 7% nie pozwala na zrealizowanie celu art. 439 ust. 1 PZP, bowiem nie zapewnia równowagi stron na wystarczającym poziomie. (…) Taki poziom zmian kosztów oznacza, że przed możliwą waloryzacją, dojdzie do „pochłonięcia” niemalże całej marży zakładanej przez wykonawców w tego rodzaju kontraktach, bez możliwości uzyskania rentowności kontraktu nawet już po wykonaniu waloryzacji (świadczenie zatem „po kosztach” albo poniżej ich aż do końca obowiązywania umowy). (…) 6. Poza ww. poziomem, od jakiego stosuje się mechanizm waloryzacji wynagrodzenia, w §18 ust. 5 PPU, Zamawiający wskazał, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy w związku z zastosowaniem postanowień dotyczących waloryzacji „nie może przekroczyć 10% wartości umowy brutto, określonej w § 2 ust. 1”. Tymczasem, biorąc pod uwagę, aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia wynoszący do 5 lat, jest bardzo możliwe, że konieczna będzie zmiana na wyższym poziomie, gdyż już w pierwszych miesiącach rozpoczęcia świadczenia usługi zmiana kosztów może przewyższyć ustalony przez Zamawiającego limit. (…)” W związku z tym Odwołujący T-Mobile wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób wskazany w odwołaniu, w tym w zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu w następujący sposób: 1)wydłużenie terminu składania ofert do dnia min. 15 lutego 2024 r., 2)dokonanie podziału zamówienia na części poprzez wyodrębnienie każdego rodzaju usług objętych przedmiotem zamówienia do odrębnej części tj. usługi sieci WAN, telefonii IP i usług dot. bezpieczeństwa; 3)modyfikację § 4 ust. 2 lit. a) PPU i pkt 2 formularza oferty poprzez określenie, iż wdrożenie sieci WAN zostanie wykonane w terminie do 9 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, 4)modyfikację § 7 ust. 11 PPU poprzez obniżenie wartości wymaganego ubezpieczenia OC, o którym mowa w § 7 ust. 11 PPU do kwoty 2.500.000,00 euro, 5)modyfikację § 7 ust. 11 PPU poprzez wskazanie, że wystarczające jest przedstawienie kopii polisy lub certyfikatu ubezpieczenia lub innego dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia, a dopiero w sytuacji, gdy termin płatności składki ubezpieczeniowej upłynął również potwierdzania opłacenia ubezpieczenia OC lub potwierdzania braku zaległości w opłacaniu składek ubezpieczeniowych. Następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących: 1)w sprawie KIO 3811/23: ·wykonawca T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa, ·wykonawca Axians IT Solutions Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, 2)w sprawie KIO 3813/23: ·wykonawca Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa. Izba stwierdziła, że przystąpienia wszystkich wykonawców zostały dokonane skutecznie. W dniu 03.01.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których: A.w sprawie KIO 3811/23: 1)uwzględnił w całości zarzut nr 6 dotyczący terminu rozpoczęcia świadczenia serwisu oznaczonego datą sztywną oraz zarzut nr 7a dotyczący odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki w wykonaniu przełączenia min. 85% lokalizacji, 2)uwzględnił w części zarzut nr 4 dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zarzut nr 5b dotyczący wyposażenia urządzeń w konkretne zasoby pamięci RAM oraz zarzut nr 7b dotyczący odstąpienia od umowy w przypadku, gdy łączna wartość kar umownych przekroczy 5%, 3)wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, B.w sprawie KIO 3813/23: 1)uwzględnił w całości zarzut nr 5c dotyczący niejednoznacznego określenia limitu kar umownych oraz zarzut nr 7 dotyczący wskazania konkretnej daty zrealizowania warsztatów, 2)uwzględnił w części zarzut nr 3 dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zarzut nr 5b dotyczący rażąco wygórowanych kar umownych w zakresie dotyczącym zrealizowania warsztatów oraz zarzut opisany w pkt 9 i 10 na str. 34 odwołania dotyczący odnawiania ochrony ubezpieczeniowej OC, 3)wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W trakcie posiedzenia i rozprawy: 1)w sprawie KIO 3811/23: a)Zamawiający zobowiązał się do dokonania dodatkowych modyfikacji dokumentów zamówienia i tym samym uwzględnił w całości także: zarzut nr 4 dotyczący warunku doświadczenia i zarzut nr 5a dotyczący technologii DSP, b)Odwołujący Netia wycofał zarzut nr 3 dotyczący poufności dokumentów, zarzut nr 5b dotyczący pamięci RAM oraz zarzut nr 7b dotyczący odstąpienia od umowy z uwagi na łączną wartość kar umownych, 2)w sprawie KIO 3813/23: a)Zamawiający zobowiązał się do dokonania dodatkowych modyfikacji dokumentów zamówienia i tym samym uwzględnił w całości także zarzut nr 3 dotyczący warunku doświadczenia, b)Odwołujący T-Mobile wycofał zarzuty nr 5a – 5b i 5d - 5f dotyczące kar umownych, w tym w formie bonifikat, zarzut nr 6 dotyczący podwykonawców oraz zarzut nr 8 dotyczący waloryzacji. Oba postępowania odwoławcze w zakresie, w jakim zarzuty zostały uwzględnione albo wycofane, podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. W konsekwencji: 1)w sprawie KIO 3811/23 do rozpoznania pozostał zarzut nr 1 i 2 dotyczący terminu wdrożenia sieci WAN, 2)w sprawie KIO 3813/23 do rozpoznania pozostał zarzut nr 1 dotyczący terminu składania ofert, zarzut nr 2 dotyczący podziału zamówienia na części, zarzut nr 4 dotyczący terminu wdrożenia sieci WAN oraz zarzuty nr 5g i 5h dotyczące ubezpieczenia OC. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odwołania Netia i T-Mobile – sygn. akt KIO 3811/23 i KIO 3813/23. Zarzut dotyczący terminu wdrożenia sieci WAN. Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W § 4 ust. 2 lit. a) Projektowanych Postanowień Umowy (dalej: „PPU”) Zamawiający wskazał: „W ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca wykona w szczególności następujące działania: a) w terminie do 3 miesięcy, licząc od dnia zawarcia Umowy zrealizuje wdrożenie sieci WAN, tj. wykona wszystkie działania, niezbędne do rozpoczęcia świadczenia niżej wymienionych Usług (zgodnie z opisem w Załączniku nr 4 do umowy): §transmisji danych w sieci IP VPN, §dostępu do sieci Internet, §dostępu do punktu styku z instytucjami zewnętrznymi, §bezpiecznego, zdalnego dostępu do sieci WAN, §elementy usługi bezpieczeństwa sieci: IPS (wraz z zaimportowaniem wszystkich reguł przekazanych przez Zamawiającego), DDoS oraz 802.1x, §system monitoringu, §oraz inne wynikające z Załącznika nr 4, zakończone podpisaniem Protokołu Odbioru Wdrożenia (zgodnie z zapisami dotyczącymi odbiorów)”. Obaj Odwołujący oraz Przystępujący Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. podnieśli, że ww. 3-miesięczny termin na uruchomienie usługi jest nierealny dla wykonawców, którzy dotychczas nie wykonywali tej usługi na rzecz Zamawiającego i nie mają w związku z tym wybudowanych już łączy oraz szczegółowej znajomości infrastruktury. Zdaniem obu Odwołujących i ww. Przystępującego prowadzi to do naruszenia zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż tylko aktualnie realizujący usługę wykonawca, tj. konsorcjum Orange Polska S.A. i Integrated Solutions sp. z o.o., jest w stanie wdrożyć sieć WAN w terminie określonym w PPU. Izba w szczególności uznała za zasadne argumenty Odwołujących pokazujące czasochłonność procesu przygotowania uruchomienia usługi, w ramach którego wykonawca musi albo skorzystać z własnych łączy dostępowych, jeśli je posiada albo je wybudować albo wydzierżawić. Bez względu na wybraną opcję wykonawca musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia. W szczególności budując własne łącza wykonawca musi m.in. podłączyć każdą z 273 lokalizacji Zamawiającego do sieci WAN dwoma łączami, uzyskać zgody właścicieli obiektów na instalację, uzgodnić zakres prac i dokumentację projektową, zapewnić sprzęt sieciowy i sprzęt do telefonii IP, uruchomić łącza MPLS. Dodatkowo 33 lokalizacje dotyczą obiektów zabytkowych lub zlokalizowanych w strefie ochrony zabytków, co wymaga także uzgodnień z konserwatorem zabytków. Poza ryzykiem wydłużenia procedur administracyjnych związanych z uzyskaniem wymaganych zgód, decyzji i zezwoleń, w zależności od konkretnej lokalizacji istnieją też dodatkowe ryzyka w postaci konieczności uzyskania wydania pozwolenia wodno-prawnego, decyzji lokalizacyjnej od GDDKiA czy uzgodnień z właścicielem terenu kolejowego, miejskiego lub prywatnego. Po zakończeniu wszystkich ww. czynności sama budowa łącza może trwać od kilku dni do kilku tygodni, jeżeli nie wystąpią nieprzewidziane trudności. Do tego należy doliczyć czas potrzebny na testy i odbiory. Powyższe potwierdzają złożone przez obu Odwołujących dowody: 1)umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym a Telekomunikacją Polską S.A., z której wynika, że termin na zestawienie łącz, dostarczenie urządzeń i uruchomienie usługi w lokalizacjach CK, WC, OR, PTR i PT wynosi 5 miesięcy, 2)wyciągi z umów zawartych pomiędzy Odwołującym Netia a ZUS i CIRF, w których na wdrożenie podobnej usługi przewidziano termin 4 i 6 miesięcy, 3)dokumenty dotyczące przykładowej lokalizacji przy ul. Jagiellońskiej 55A w Warszawie, w tym decyzja lokalizacyjna z 27.09.2022 r., pokazujące ilość i rodzaje zgód i decyzji, które wykonawca musiał uzyskać na wykonanie prac w tej lokalizacji oraz terminy, w których zgody/decyzje te uzyskiwał - łącznie przez okres ok. 6 miesięcy, 4)decyzja Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z 10.02.2023 r. wydana po rozpatrzeniu wniosku z grudnia 2022 r. dotycząca przykładowej lokalizacji przy ul. Noakowskiego 18/20 w Warszawie (stwierdzająca bezprzedmiotowość sprawy), 5)harmonogram opracowany przez Odwołującego Netia, z którego wynika, że uwzględnienie samych tylko terminów wynikających z rozdziału 13 pkt 3 – 5 SOPZ przewidzianych przez Zamawiającego na wykonanie określonych czynności, w tym przygotowanie projektów, zabierze łącznie 42 dni, co oznacza, że na pozostałe konieczne do wykonania czynności, w tym pozyskanie niezbędnych zgód i decyzji, budowę, uruchomienie systemu i podsystemów oraz testy i odbiory zostaje 49 dni (aby zachować termin 3-miesięczny), podczas gdy realnie potrzeba na nie 154 dni, a zatem faktycznie wykonawca potrzebuje łącznie 196 dni na uruchomienie usługi, 6)opinia Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji, z której wynika, że na wykonanie usługi od momentu rozpoczęcia projektowania do uruchomienia łącza potrzeba 8-9 miesięcy, a także że Orange Polska S.A. ma już zapewniony dostęp do 253 lokalizacji Zamawiającego, a do pozostałych lokalizacji wykonawca ten musi zapewnić dostęp tylko w odległościach do 100 m lub do 200 m (w sumie ok. 2 km), podczas gdy Odwołujący Netia i T-Mobile mają zapewniony dostęp tylko odpowiednio w 28 i 11 lokalizacjach i musieliby dodatkowo dobudować łącznie odpowiednio 102 km i 160 km linii światłowodowych, 7)dokumenty pokazujące trudności z niedrożnością kanalizacji rozdzielczej na przykładowej lokalizacji przy Al. Krakowskiej 105 i ul. Mineralnej w Warszawie, 8)zawiadomienie z Miasta Zakopane informujące, że rozpatrzenie wniosku z 08.04.2022 r. w sprawie lokalizacji kabli światłowodowych zostaje przedłużone do 12.01.2024 r., 9)decyzje administracyjne, w tym dwie nie zezwalające i jedna zezwalająca na lokalizację przyłącza światłowodowego w pasie drogowym drogi wojewódzkiej nr 560 w Sierpcu, z których wynika, że łącznie czas oczekiwania na zezwolenie wyniósł 8 miesięcy, 10)decyzja Burmistrza Miasta Zakopane zezwalająca na umieszczenie w pasie drogowym przyłącza telekomunikacyjnego pod dodatkowym warunkiem, tj. obowiązkiem przejęcia gwarancji obejmującej pas drogowy w razie uszkodzenia urządzeń drogowych, 11)decyzja GDDKiA z 16.05.2023 r. wydana po rozpoznaniu wniosku z 21.02.2023 r. (ok. 3 miesiące) zezwalająca na udostępnienie kanału technologicznego, 12)opracowane przez Odwołującego T-Mobile zestawienie postępowań o udzielenie zamówień na podobne usługi, z których wynika, że w zależności od liczby lokalizacji (20 – 189) termin uruchomienia usługi wynosił 5 - 12 miesięcy. Z ww. dowodów wynika przede wszystkim, że w przypadku wykonawców nie posiadających gotowych przyłączeń czas potrzebny na wykonanie wszystkich niezbędnych czynności, w tym w szczególności uzyskanie wymaganych zgód/decyzji, znacznie przekracza 3 miesiące. Przy czym rozwiązaniem tej sytuacji nie jest możliwość korzystania przez 6 miesięcy od wdrożenia sieci WAN z łączy tymczasowych o mniejszej przepustowości, gdyż wiąże się to z ponoszeniem dodatkowych kosztów budowy dwóch rodzajów łączy: tymczasowych i docelowych, czyli w sumie 4 łączy do każdej lokalizacji, z których 2 po 6 miesiącach nie będą używane. Podobnie nie jest rozwiązaniem możliwość budowy łączy w technologii innej niż światłowodowa, gdyż jednym z kryteriów oceny ofert jest liczba zaoferowanych lokalizacji w technologii światłowodowej i jest to kryterium o znaczącej wadze 40%. Tymczasem celem wykonawców nie jest złożenie jakiejkolwiek oferty, ale złożenie oferty, która realnie ma szansę być wybrana jako najkorzystniejsza. Innymi słowy: chodzi o rzeczywiste, a nie pozorne konkurowanie w postępowaniu. Wobec zatem faktu, że obecnie realizujący usługę wykonawca ma wybudowane większość łączy światłowodowych w lokalizacjach Zamawiającego, nawet ewentualne korzystanie przez innych wykonawców z łączy tymczasowych lub z innej technologii w istocie nie zwiększa ich szans na realne konkurowanie z dotychczasowym świadczeniodawcą zarówno w kryterium ceny, jak i w kryterium liczby lokalizacji w technologii światłowodowej. Aby zapewnić wykonawcom faktyczny dostęp do niniejszego zamówienia konieczne jest więc przede wszystkim wydłużenie terminu uruchomienia usługi, przy czym Odwołujący Netia wnosi o wydłużenie go do 180 dni (ok. 6 miesięcy), natomiast Odwołujący T-Mobile – do 9 miesięcy. Z niektórych dowodów (nr 6, 8, 9 i 12 powyżej) złożonych przez Odwołującego T-Mobile rzeczywiście wynika, że potrzebny jest termin dłuższy niż 6 miesięcy, ale po pierwsze, nie wiadomo, czy dowody nr 8, 9 i 12 powyżej dotyczą zamówień zawierających analogiczne wymagania do niniejszego, po drugie, z przedstawionej opinii (dowód nr 6 powyżej) wynika, że okres 8-9 miesięcy jest okresem uwzględniającym z ostrożności różne trudności, natomiast KIGEiT w swoich wyliczeniach nie wyklucza też możliwości realizacji usługi w terminie 6 miesięcy (min. 3 miesiące na przygotowania i min. 3 miesiące na budowę). Izba przychyliła się zatem do wniosku Odwołującego Netia, uznając za najbardziej miarodajne dla celów porównawczych postępowanie prowadzone przez podmiot o analogicznych do Zamawiającego zadaniach, tj. ZUS, który w 2022 r. dla 344 lokalizacji, w tym 10 zabytkowych, wyznaczył termin 6 miesięcy (zgodnie z odwołaniem Netii – str. 7). Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu wydłużenie terminu wdrożenia sieci WAN do co najmniej 180 dni. Zamawiający powoływał się też na orzeczenia z 2015 r. i 2018 r., w których Izba taki sam 3-miesięczny termin uruchomienia niniejszej usługi uznała za właściwy. Należy jednak zauważyć, że w ww. wyrokach Izba uznała za niewystarczającą argumentację opierającą się na wskazywaniu terminów realizacji zamówienia wyznaczanych w innych podobnych postępowaniach i na opinii prywatnej (KIO 471/15), a także że odwołujący nie wykazali, że 3-miesięczny termin jest niemożliwy do dotrzymania, że zaburza konkurencję na rynku i że nie ma znaczenia swoboda w wyborze rodzaju łącza (KIO 2501/18 i KIO 2504/18). Tymczasem w obecnym postępowaniu odwoławczym Odwołujący wykazali wszystkie ww. okoliczności, w szczególności ich argumentacja nie ogranicza się do porównania terminu realizacji do terminów wyznaczanych przez innych zamawiających i do złożenia jako jedynego dowodu opinii prywatnej, ale opiera się głównie na wykazaniu wykraczającej poza 3-miesięczny okres czasochłonności działań, które muszą być podjęte przez wykonawcę, który nie budował dotąd łączy w lokalizacjach Zamawiającego, co potwierdzają wszystkie złożone dowody, w tym m.in. ww. opinia. Przede wszystkim jednak należy podkreślić, że podniesiona na rozprawie argumentacja zyskuje potwierdzenie w fakcie, że mimo wszczynania kolejnych postępowań od kilkunastu lat przedmiotową usługę realizuje ciągle ten sam wykonawca, który w 2010 r. wybudował już swoje łącza w tych lokalizacjach i dlatego 3-miesięczny termin wdrożenia sieci WAN jest dla niego wystarczający. W tym miejscu należy zatem wyjaśnić, że dążenie do jednolitości orzecznictwa Izby nie może polegać na ignorowaniu nowej argumentacji, czy dowodów podnoszonych w danej kwestii, czy też na ignorowaniu nowych okoliczności faktycznych nieznanych składom orzekającym we wcześniejszych sprawach. Pomijając już nawet wskazywaną wyżej argumentację Odwołujących i Przystępującego Axians oraz złożone dowody, przede wszystkim należy zauważyć, że orzekając w 2015 r. i 2018 r. Izba mogła nie wiedzieć, że 3-miesięczny termin realizacji zamówienia na lata ograniczy konkurencję do jednego wykonawcy, występującego ew. w konsorcjum. Natomiast orzekając w obecnym postępowaniu odwoławczym Izba ma już w polu widzenia perspektywę ostatnich kilkunastu lat, która jasno pokazuje, że ww. termin uniemożliwia nawet doświadczonym wykonawcom złożenie konkurencyjnej oferty i w efekcie prowadzi do niepożądanej sytuacji, w której dostęp do zamówienia w kolejnych przetargach staje się dla nich iluzoryczny. Taki stan rzeczy oznacza zatem nierówne traktowanie wykonawców i utrwala faktyczny monopol jednego wykonawcy (konsorcjum) na rynku. Dlatego, mimo orzeczeń wydanych w 2015 r. i 2018 r., Izba uwzględniła odwołanie w zakresie niniejszego zarzutu nakazując Zamawiającemu wydłużenie terminu wdrożenia sieci WAN do co najmniej 180 dni. Odwołanie T-Mobile – sygn. akt KIO 3813/23. Zarzut dotyczący terminu składania ofert. Zgodnie z art. 131 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone. 2. W przypadku gdy zamawiający przewiduje możliwość albo, jeżeli jest to konieczne ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wymaga złożenia oferty po: 1)odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej lub 2)sprawdzeniu przez wykonawcę dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego - wyznacza terminy składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, z tym że terminy te muszą być dłuższe od ustawowych terminów minimalnych, o ile są one określone. Zgodnie z art. 138 ustawy Pzp: 1. Termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. 2. Zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy niż termin określony w ust. 1, nie krótszy jednak niż 15 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w następujących przypadkach: 1)opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego, o którym mowa w art. 89, o ile zawierało ono wszystkie informacje wymagane dla ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie, w jakim były one dostępne w chwili publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego, które zostało przekazane do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej lub zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego na co najmniej 35 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 2)jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione. 3. W sytuacjach określonych w art. 133 ust. 2 i 3 terminy składania ofert, o których mowa w ust. 1 i ust. 2 pkt 1, ulegają wydłużeniu o 5 dni. 4. Zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert o 5 dni krótszy niż określony w ust. 1, jeżeli składanie ofert odbywa się w całości przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w sposób określony w art. 63 ust. 1. Zgodnie z art. 133 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający nie może udostępnić części SW Z na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony poufnego charakteru informacji zawartych w SW Z, określa w ogłoszeniu o zamówieniu sposób dostępu do tych informacji oraz wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru. W niniejszym postępowaniu Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej w dniu 07.12.2023 r. i wyznaczył termin składania ofert na dzień 12.01.2024 r. Oznacza to, że termin ten został wyznaczony zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy Pzp i wynosił 36 dni od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji. Nie można jednak pomijać treści art. 131 ust. 1 ustawy Pzp, w którym ustawodawca dodatkowo wskazał, że wyznaczając termin składania ofert zamawiający ma obowiązek uwzględnić złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 08.12.2023 r., co oznacza, że do 12.01.2024 r. wykonawcy mieli teoretycznie 35 dni na przygotowanie oferty. W tym okresie jednak, pomijając nawet soboty i niedziele, przede wszystkim wypadały święta Bożego Narodzenia i Nowy Rok, co oznaczało dodatkowe 3 dni wolne od pracy. Ponadto w celu zachowania poufności części dokumentów zamówienia, w tym OPZ, Zamawiający udostępniał je wykonawcom jedynie na wniosek, co również w praktyce skraca czas na przygotowanie oferty o okres oczekiwania na te dokumenty, mimo że powinno skutkować jego wydłużeniem o 5 dni (art. 138 ust. 3 w zw. z art. 133 ust. 3 ustawy Pzp), a dodatkowo rodzi wątpliwości, czy udostępniona poufna dokumentacja może być skonsultowana z podwykonawcami (Odwołujący podnosi, że brak stanowiska Zamawiającego w tej kwestii na dzień złożenia odwołania). Znaną praktyką jest też udzielanie wszystkim pracownikom odgórnie przez niektórych przedsiębiorców urlopów w okresie świątecznonoworocznym, co również może powodować trudności we współpracy z niektórymi podmiotami w celu przygotowania oferty. Wreszcie nie można odmówić Odwołującemu słuszności w zakresie, w jakim powołuje się on na art. 131 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przewidujący obowiązek wyznaczania terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty w przypadku dokonania wizji lokalnej. W rozdziale IV ust. 7 SW Z Zamawiający dopuścił przeprowadzenie wizji lokalnych w każdej lokalizacji w dniach roboczych w godz. 9.00. – 15.00., co biorąc pod uwagę, że od dnia uzyskania przez Odwołującego OPZ do dnia 12.01.2024 r. pozostaje 19 dni roboczych, oznacza, że dziennie należałoby przeprowadzać 14 – 15 wizji lokalnych w miejscach rozsianych po całej Polsce. Uwzględniając przy tym czas potrzebny na dojazd i analizę wyników tych wizji, niezbędną przecież do wyceny oferty, przeprowadzenie wizji lokalnych we wszystkich lokalizacjach i przygotowanie na tej podstawie oferty staje się przedsięwzięciem co najmniej obarczonym wysokim ryzykiem niepowodzenia. Ww. okoliczności wskazują na zasadność przedłużenia terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. Odnosząc się natomiast do argumentacji Zamawiającego, przede wszystkim należy ponownie wskazać, że nie jest wystarczające wyznaczenie terminu składania ofert zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający muszą też mieć na uwadze treść art. 131 ustawy Pzp, czyli wyznaczać ww. termin z uwzględnieniem m.in. czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty oraz czasu potrzebnego na zapoznanie się z informacjami wynikającymi z przeprowadzenia wizji lokalnej. Zarówno zakres zamówienia obejmujący jednocześnie transmisję danych, głosu i obrazu z zapewnieniem mechanizmów bezpieczeństwa, dostarczenie urządzeń, zestawienie łączy, utrzymanie i zarządzanie infrastrukturą sieci niezbędną do świadczenia tych usług, jak też okres świąteczno-noworoczny i dopuszczenie wizji lokalnych w 273 lokalizacjach, wymaga wyznaczenia terminu składania ofert z uwzględnieniem rzeczywistych potrzeb wykonawców, a nie tylko w zgodzie z art. 138 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższego nie zmienia fakt, że OdwołującyT-Mobile od pewnego czasu monitoruje przygotowania Zamawiającego do wszczęcia niniejszego postępowania, gdyż zainteresowanie danego wykonawcy danym zamówieniem nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku przestrzegania również art. 131 ustawy Pzp. Ponadto należy zauważyć, że w wyniku uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 3818/23 zdezaktualizował się argument Zamawiającego dotyczący braku żądania od wykonawców dodatkowych dokumentów o charakterze przedmiotowym. Jednocześnie terminu wyznaczonego na 12.01.2024 r. nie uzasadnia przedłużająca się procedura opiniowania dokumentów przez Centralne Biuro Antykorupcyjne i przez Prokuratorię Generalną RP. Z dokumentów opublikowanych przez Zamawiającego wynika, że zamierzał on wszcząć postępowanie w trzecim kwartale 2023 r., tymczasem dopiero w lipcu 2023 r. przekazał dokumenty do CBA, mimo że przezornie należało zakładać, że procedura ta nie zakończy się szybko i mimo że Zamawiający musiał wiedzieć, że obecnie realizowana umowa kończy się 04.02.2024 r. Ostatecznie więc wszczęcie postępowania nastąpiło pod koniec czwartego kwartału 2023 r., co w świetle zakresu zamówienia, wizji lokalnych, konieczności poddania się procedurom ww. organów i zbliżającego się terminu zakończenia obecnie realizowanej umowy, należy ocenić jako działanie podjęte późno. Tym bardziej zatem konsekwencjami późnego działania Zamawiającego nie mogą być obarczani wykonawcy. Dlatego Izba, biorąc pod uwagę wszystkie ww. okoliczności i treść art. 131 ustawy Pzp, uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu przedłużenie terminu składania ofert co najmniej do dnia 15.02.2024 r. Zarzuty dotyczące ubezpieczenia OC. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 3531 kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z § 7 ust. 11 PPU: Wykonawca oświadcza, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż całkowite wynagrodzenie brutto, określone w § 2 ust. 1 Umowy. Potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia dowodu opłacenia ubezpieczenia OC (zostanie uzupełnione zgodnie z formą dokumentu Wykonawcy) stanowi Załącznik nr 13 do Umowy. Wykonawca jest zobowiązany do posiadania ochrony ubezpieczeniowej na poziomie ustalonym w zdaniu pierwszym, w całym okresie obowiązywania Umowy. Odwołujący T-Mobile podniósł w tym zakresie dwa zarzuty dotyczące: - nadmiernej wysokości ubezpieczenia OC, - niezasadnego wymogu złożenia kopii dowodu opłacenia ubezpieczenia OC. Odnosząc się do zarzutu pierwszego, należy stwierdzić, że wymóg ubezpieczenia na kwotę nie mniejszą niż całkowite wynagrodzenie brutto, nie jest wymogiem zasadnym. Zgodnie z Planem postępowań o udzielenie zamówień na 2023 r. wartość niniejszego zamówienia wynosi ok. 53,5 mln zł netto, czyli ok. 66 mln zł brutto. Jest to zatem prawdopodobna kwota, jaką można oszacować na tym etapie (przed złożeniem ofert) i na jaką będzie musiał być ubezpieczony wykonawca. Jednocześnie Zamawiający nie wykazał i wydaje się mało prawdopodobne, aby w toku realizacji zamówienia mogło dojść do powstania szkody o takiej wartości, a nawet gdyby do tego doszło, Zamawiający może zapewnić sobie w umowie możliwość dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych. Zamawiający nie odniósł się zresztą w tym zakresie szczegółowo do argumentacji Odwołującego, jak też nie wykazał, dlaczego ubezpieczenie w niższej wysokości nie zaspokoi jego potrzeb. W szczególności nie jest zasadne powoływanie się w tym zakresie na powszechną praktykę, gdyż nawet jeśli taka praktyka występuje, z pewnością nie jest ona powszechna. Również zakres zamówienia, niewątpliwie szeroki, nie może uzasadniać kolejnego ograniczenia konkurencji w tym postępowaniu, tym razem poprzez wymóg posiadania ubezpieczenia na bardzo wysoką kwotę, skoro jak już wyżej wskazano, nawet w przypadku zaistnienia szkody o wartości przewyższającej wartość ubezpieczenia, Zamawiający może zgłosić roszczenie odszkodowawcze na drodze sądowej. Dlatego Izba uznała odwołanie w zakresie tego zarzutu za zasadne i nakazała Zamawiającemu obniżenie wartości wymaganego ubezpieczenia OC do kwoty 2.500.000,00 euro. Odnosząc się do zarzutu drugiego, Izba stwierdziła, że nie ma powodów, dla których wykonawca miałby być zobowiązany do wykazania posiadania ubezpieczenia poprzez złożenie wyłącznie kopii dowodu opłacenia ubezpieczenia OC. Należy zgodzić się z Odwołującym, że standardem jest, „że polisa jest wystawiana z odroczonym terminem płatności składki ubezpieczeniowej. Wobec tego może dojść do sytuacji, gdy polisa zostanie już wystawiona i będzie obowiązywała, ale nie zostanie ona jeszcze opłacona. Zamawiający nie może uniemożliwiać wykonawcy skorzystania z przysługującego mu terminu płatności”. Z uwagi na powyższe potwierdzeniem posiadania ubezpieczenia jest polisa OC lub certyfikat OC lub inny dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia, a nie potwierdzenie opłacenia składki. Izba nie podzieliła także stanowiska Zamawiającego, jakoby powszechną praktyką było ograniczanie wykonawcom możliwości wykazania ubezpieczenia tylko poprzez złożenie kopii dowodu jego opłacenia. W szczególności też nie można takiego ograniczenia w niniejszym postępowaniu uzasadnić tym, że Zamawiający nie chce wnikać w stosunki między ubezpieczycielem a wykonawcą. Po pierwsze, jak wskazano już wyżej, płatność składki może być odroczona i choćby z tego powodu wykonawca powinien móc przedstawić inny niż dowód jej opłacenia dokument, z którego będzie wynikało, że posiada on wymagane ubezpieczenie, zaś rolą Zamawiającego jest taki dokument ocenić. Po drugie, nie można nie zauważyć, że formułując w odwołaniu żądanie Odwołujący przewidział również sytuację, w której termin płatności składki upłynie i wprost wskazał, że w takiej sytuacji Zamawiający mógłby żądać potwierdzenia opłacenia ubezpieczenia OC lub potwierdzenia braku zaległości w opłacaniu składek ubezpieczeniowych. Zatem modyfikacja § 7 ust. 11 PPU zgodnie z żądaniem Odwołującego T-Mobile nie naraża Zamawiającego na ryzyko niewykazania przez wykonawcę posiadania ubezpieczenia OC w przypadku odroczenia płatności składki. W tym stanie rzeczy Izba uznała odwołanie w zakresie tego zarzutu za zasadne i nakazała modyfikację ww. postanowienia projektu umowy poprzez wskazanie, że wystarczające jest przedstawienie kopii polisy lub certyfikatu ubezpieczenia lub innego dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia, a dopiero w sytuacji, gdy termin płatności składki ubezpieczeniowej upłynął - również potwierdzenia opłacenia ubezpieczenia OC lub potwierdzenia braku zaległości w opłacaniu składek ubezpieczeniowych. Zarzut dotyczący podziału zamówienia na części. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. 2. Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. W rozdziale III SWZ Zamawiający wskazał powody niedokonania podziału zamówienia na części: „Zamówienie objęte przedmiotem zamówienia jest jednorodne nie podlegające podziałowi ze względu na rodzaj świadczonych usług w ramach jednej usługi informatycznej i konieczności zapewnienia ciągłej pracy systemu. Zamówienie składa się z niemożliwych do wydzielenia części i wzajemnie wynikających z siebie elementów świadczenia usługi jako całości i jako całość dostarczana przez Wykonawcę, a w szczególności prace instalacyjno-konfiguracyjne, konieczność zapewnienia parametrów technicznych przepływu danych oraz świadczenia jednolitego i spójnego serwisu i reakcji Wykonawcy w przypadku awarii. Pomijając wymagania techniczne rozdzielenie usługi groziłoby niedającymi się wyeliminować problemami organizacyjnymi związanymi z odpowiedzialnością za poszczególne elementy usługi wykonywane przez różnych Wykonawców. Przy tego typu usługach informatycznych nie ma możliwości jednoznacznego określenia zasad odpowiedzialności za zdarzenie powodujące zakłócenia pracy sieci WAN lub jej ewentualną awarię i niemożność wykonywania przez Zamawiającego jego działalności statutowej. Ponadto podział przedmiotu zamówienia na zadania groziłby znaczącym zwiększeniem kosztów oraz trudnościami technologicznymi wynikającymi z wykonywania przedmiotu zamówienia przez większą liczbę Wykonawców (poszczególni Wykonawcy mogliby wykonywać prace w różnych technologiach, co powodowałoby problemy w połączeniu obszarów objętych zamówieniem a także stykiem pomiędzy Wykonawcami, którzy w ramach prowadzonej działalności w niektórych przypadkach swoje rozwiązania technologiczne zgodnie z prawem obejmują tajemnicą przedsiębiorstwa, a w ingerencję której Zamawiający nie posiad prawa. Podział zamówienia na części przy założeniu unieważnienia jednej z nich i przy założeniu konieczności wszczęcia kolejnego postępowania obejmującego unieważnioną część i związany z tym brak możliwości zrealizowania unieważnionej części powodowałby niemożność realizacji całości spójnego zamówienia.” W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w istocie streścił te same argumenty, jak też dodatkowo wyjaśnił, że nie posiada zasobów pozwalających na zintegrowanie trzech części zamówienia, tj. usługi sieci WAN, telefonii IP i usług dotyczących bezpieczeństwa. W szczególności Zamawiający wskazał, że budżet przewidziany na wynagrodzenia uniemożliwia mu zatrudnienie wystarczającej ilości osób o określonych kwalifikacjach, które mogłyby się zajmować taką integracją i podkreślił, że ten stan rzeczy odróżnia go od innych dużych zamawiających, których Odwołujący wymienił w odwołaniu i którzy udzielają podobnych zamówień w częściach lub z podziałem na części. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że podział zamówienia na części niejednokrotnie przyczynia się do obniżenia cen ofert i z pewnością zwiększa konkurencję w postępowaniu, o tyle należy też mieć na uwadze, że w wyniku udzielenia zamówienia muszą zostać zaspokojone potrzeby Zamawiającego. Jeżeli w wyniku podziału zamówienia na części konieczne będzie zintegrowanie odrębnie realizowanych usług, a Zamawiający nie będzie w stanie tego dokonać, to konsekwencją takiego stanu rzeczy będzie niemożność lub co najmniej utrudnienie korzystania przez Zamawiającego z tychże usług. Izba uznała zatem, że dodatkowe poszerzenie konkurencji w tym postępowaniu poprzez podział zamówienia na części nie jest niezbędne do uzyskania przez wykonawców dostępu do zamówienia (zwłaszcza wobec uwzględnienia wyżej wskazanych zarzutów przez Zamawiającego i przez Izbę), a przede wszystkim nie powinno prowadzić do pozbawienia Zamawiającego możliwości zaspokojenia jego potrzeb. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron i Przystępujących przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), tj. w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) - w sprawie KIO 3811/23 oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) - w sprawie KIO 3813/23. W sprawie KIO 3811/23 Izba uwzględniła jedyny pozostały do rozpoznania zarzut dotyczący terminu uruchomienia usługi, co oznacza, że za koszty postępowania odwoławczego odpowiada w całości Zamawiający. Na koszty te składa się wpis od odwołania (15.000 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego (3.600 zł), co razem daje kwotę 18.600 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Netia w wysokości 18.600 zł. W sprawie KIO 3813/23 spośród pięciu zarzutów pozostałych do rozpoznania, Izba uwzględniła cztery zarzuty (dotyczące terminu składania ofert, terminu uruchomienia usługi i dwa zarzuty dotyczące ubezpieczenia OC), zaś jeden zarzut oddaliła (dotyczący podziału zamówienia na części). Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 4/5, a Odwołujący T-Mobile – w części 1/5. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania (15.000 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego (3.600 zł), co razem daje kwotę 18.600 zł. Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 14.880 zł (4/5 z 18.600 zł), a Odwołujący - w wysokości 3.720 zł (1/5 z 18.600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł, a powinien ponieść je w wysokości 3.720 zł. Zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów (nie złożył wniosków kosztowych), a powinien ponieść je w wysokości 14.880 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego T-Mobile w wysokości 14.880 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze Stron w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (18.600 – 14.880 = 3.720). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca ...………………….. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 3369/21 WYROK z dnia 6 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 1 grudnia 2021 r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 listopada 2021 roku przez Ansaldo Energia S.P.A. z siedzibą w Genui w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego RYBNIK 2050 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku w imieniu którego postępowanie prowadzi PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wskazanego w pkt II. lit. b) petitum odwołania, wobec jego wycofania. 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje wykreślenie z pkt 13.6.4 Opisu Potrzeb i wymagań pkt a) i b) oraz z sekcji III.1.3) warunki udziału, zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe pkt 1 lit. a) i b) ogłoszenia o zamówieniu fragmentu: „z zastrzeżeniem, że zamówienie to zostało wykonane lub jest wykonywane na terenie państwa - strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement)” oraz z pkt 15.7.2.4 pkt 1) i 2) Opisu Potrzeb i Wymagań oraz z sekcji III.1.3. warunki udziału, zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe pkt 4) ppkt 1) i 2) fragmentu: „na terenie państwa - strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement)”. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesione przez Odwołującego koszty z tytułu zastępstwa przed Izbą. 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt: KIO 3369/21 UZASADNIENIE RYBNIK 2050 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku w imieniu której postępowanie prowadzi PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa bloku gazowo-parowego w Rybniku”, nr postępowania: POST/PEC/PEC/UZS/01003/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 22 września 2021 r. nr 2021/S 184-479904. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej: „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca Ansaldo Energia S.P.A. z siedzibą w Genui (dalej: „Odwołujący”) 15 listopada 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej: OPW), w zakresie: zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz opisu wykazu usług i zamówień, • • zmiany terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu z dnia 4 listopada 2021 r. do dnia 22 listopada 2021 r., a zatem o 18 dni. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 16 i art. 112 ust. 1 Pzp przez zmianę ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań w Postępowaniu wyrażającą się we wprowadzeniu dodatkowego wymagania w zakresie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej (i w opisie wykazu usług i zamówień) aby referencyjne zamówienia były wykonane (zaś w przypadku warunku dotyczącego serwisu - lub były wykonywane) na terenie państwa - strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement), które to wymaganie jest nieadekwatne, nieproporcjonalne i nieuzasadnione z punktu widzenia oceny zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia, a tym samym narusza naczelne zasady prowadzenia postępowania, w szczególności zasadę prowadzenia go w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz w sposób proporcjonalny; 2) art. 16 Pzp, art. 131 ust. 1 Pzp w związku z art. 176 ust. 1 Pzp, 175 Pzp i art. 137 ust. 6 Pzp w zw. z art. 382 Pzp przez zmianę terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu z dnia 4 listopada 2021 r. na dzień 22 listopada 2021 r. w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał istotnych zmian w Opisie Potrzeb i Wymagań i Ogłoszeniu o zamówieniu polegających na: 1. wprowadzeniu w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej (i konsekwentnie w opisie wykazu usług i zamówień) - wymagania, aby referencyjne zamówienia były wykonane lub wykonywane na terenie państwa - strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement), 2. zastrzeżeniu obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę prac wykonywanych w ramach wieloletniego serwisu pogwarancyjnego dla turbiny gazowej, który objęty będzie odrębną, wieloletnią umową serwisową (LTSA), a także obowiązku osobistego wykonania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia prac wykonywanych w ramach wieloletniego serwisu pogwarancyjnego dla turbiny gazowej, który objęty będzie odrębną, wieloletnią umową serwisową (LTSA), które to zmiany powodują konieczność rozpoczęcia przygotowywania się do udziału w Postępowaniu przez wykonawców, którzy 1) samodzielnie mogą nie mieć doświadczenia w realizacji referencyjnych zamówień na terenie państwa - strony porozumienia GPA lub 2) rozważali powierzenie realizacji powyższych usług wieloletniego serwisu pogwarancyjnego podwykonawcom, właściwie niemal od początku, wobec czego nowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu jest zbyt krótki; ponadto, powyższe stanowi naruszenie naczelnych zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz w sposób proporcjonalny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania zmiany Ogłoszenia o Zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań w Postępowaniu: a) w zakresie warunku udziału w Postępowaniu poprzez wykreślenie wymagania w pkt 13.6.4 OPW Zdolności technicznej lub zawodowej pkt a) i b) oraz w sekcji III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, III. 1) Warunki udziału, III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe pkt 1 a) i b) Ogłoszenia, aby referencyjne zamówienia były wykonane lub wykonywane na terenie państwa - strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement); b) w zakresie opisu wykazu usług i zamówień poprzez wykreślenie w pkt 15.7.2.4 pkt 1) i 2) OPW oraz w sekcji III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, III. 1) Warunki udziału, III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe pkt 4 pkt 1) i 2) sformułowań „na terenie państwa - strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement)”; c) w zakresie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu poprzez zmianę tego terminu w pkt 19.1 OPW oraz w sekcji IV.2.2) Termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału o co najmniej 30 dni; d) ewentualnie, w zakresie pozostałych fragmentów dokumentów zamówienia zgodnie z pkt a), b) i c) powyżej, w celu zachowania wewnętrznej spójności Ogłoszenia i OPW. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest przedsiębiorcą posiadającym rozległe doświadczenie w zakresie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że jest wiodącym międzynarodowym uczestnikiem rynku branży energetycznej, w ramach której, dostarcza on zintegrowany model obsługi obejmujący pełen proces budowy elektrowni, urządzeń generujących moc (gazowe i parowe turbiny, generatory i mikroturbiny), produkcję i usługi towarzyszące, jak i działalność w sektorze jądrowym. Odwołujący wskazał, że jest czynnym dostawcą pełnego spektrum usług, z szerokim portfolio w zakresie wytrzymałych turbin gazowych, oferującym kompletne rozwiązania w ramach utrzymania wytwarzających energię urządzeń i instalacji rotacyjnych wybudowanych zarówno przez siebie, jak i przez innych producentów. Odwołujący wskazał, że pierwotne Ogłoszenie o Zamówieniu oraz Opis Potrzeb i Wymagań w Postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) było sformułowane w sposób niedyskryminujący i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a wobec posiadanego przez Odwołującego doświadczenia, rozpoczął on przygotowania do uczestnictwa w Postępowaniu. Niemniej, zmiana Ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań w ww. zakresie, w ocenie Odwołującego, uczyniła to uczestnictwo i złożenie przez Odwołującego skutecznego wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu niemożliwym zgodnie z pierwotnymi założeniami Odwołującego. W konsekwencji, zmiana może spowodować brak możliwości wzięcia przez Odwołującego udziału w Postępowaniu. Rodzi to także możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci niemożności skutecznego złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, udziału w dialogu konkurencyjnym oraz następczo, złożenia oferty w Postępowaniu, a tym samym stanowi istotne zagrożenie dla możliwości uzyskania zamówienia i osiągnięcia zysku z tego tytułu. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia w Postępowaniu jest budowa bloku gazowo-parowego w Rybniku. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pierwotną treścią pkt 13.6.4 Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej OPW) oraz Sekcji III (Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, III. 1) Warunki udziału, III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe pkt 1 a) i b) Ogłoszenia o zamówieniu (dalej: Ogłoszenie) podstawą uznania przez Zamawiającego, że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, miało być wykazanie przez wykonawcę, że: a) w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności wykonawcy jest krótszy, to w tym okresie - wykonał lub wykonuje co najmniej 1 (jedno) zamówienie realizowane przez okres co najmniej 3 (trzech) kolejnych lat, polegające na świadczeniu serwisu dla turbiny gazowej o mocy minimum 250 MW, w tym wykonał w ramach tego serwisu remont kapitalny polegający w szczególności na wymianie łopatek w części gorącej turbiny. Jeżeli zamówienie jest nadal wykonywane przez wykonawcę to wówczas Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, gdy wykaże, że upłynął już 3 (trzyletni) okres kolejnych lat wykonywania zamówienia, tj. świadczenia usługi serwisowej; b) w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 1 (jedno) zamówienie, polegające na zaprojektowaniu, budowie, dostawie, montażu, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji (formuła „pod klucz”) bloku gazowo-parowego o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 450 MW. Zamawiający dopuścił przy tym spełnienie warunku opisanego pod lit. b) powyżej w ramach jednego lub dwóch odrębnych zamówień, a w przypadku dwóch odrębnych zamówień jednego polegającego na wykonaniu projektu budowlanego na realizację bloku gazowo-parowego o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 450 MW oraz oddzielnie drugiego na realizację zadania obejmującego budowę, dostawę, montaż, uruchomienie i przekazanie do eksploatacji bloku gazowo-parowego o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 450MW. Konsekwentnie, pkt 15.7.2.4 OPW (oraz pkt III.1.3) pkt 4) Ogłoszenia) przewidywały obowiązek złożenia wykazu usług/zamówień kompatybilnych z pierwotnie określonym warunkiem udziału w Postępowaniu. Ponadto, w pkt 11.1 OPW Zamawiający podał, iż nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań przedmiotu Zamówienia. Również w pkt 12.1 OPW Zamawiający poinformował, że nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań przedmiotu Zamówienia. Konsekwentnie Zamawiający nie zawarł obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań przedmiotu Zamówienia również w Ogłoszeniu. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu był dwukrotnie zmieniany - pierwotny termin wyznaczony był na dzień 19 października 2021 r. Następnie termin na składanie wniosków został zmieniony na dzień 4 listopada 2021 r., g. 12. W dniu 3 listopada 2021 r., tj. na dzień przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, Zamawiający umieścił na stronie internetowej Postępowania informację o dokonaniu zmian w Ogłoszeniu o Zamówieniu oraz Opisie Potrzeb i Wymagań w Postępowaniu. Jedną ze zmian była zmiana w obrębie warunku udziału w Postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej. Polegała ona na tym, że zarówno w pkt 13.6.4 a) jak i b) OPW, Zamawiający dodał wymóg, aby referencyjne zamówienie zostało wykonane lub by było nadal aktualnie wykonywane na terenie państwa strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement). Konsekwentnie Zamawiający zmienił treść Ogłoszenia w tym zakresie w Sekcji III (Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym finansowym i technicznym, III. 1) Warunki udziału, III.1.3) pkt 1 a) i b). Zamawiający w konsekwencji dokonał również zmian w pkt 15.7.2.4 OPW oraz w pkt III.1.3) pkt 4) Ogłoszenia) przy opisie wykazu usług i zamówień. Ponadto w pkt 11.1 OPW Zamawiający, powołując się na art. 121 Pzp, zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę prac wykonywanych w ramach wieloletniego serwisu pogwarancyjnego dla turbiny gazowej, który objęty będzie odrębną wieloletnią umową serwisową (LTSA), która wchodzi w zakres zamówienia. Podobnie, w pkt 12.1 OPW, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia prac wykonywanych w ramach wieloletniego serwisu pogwarancyjnego dla turbiny gazowej, który objęty będzie odrębną, wieloletnią umową serwisową (LTSA), która wchodzi w zakres zamówienia. Tożsamą regulację Zamawiający wprowadził w Ogłoszeniu w jego sekcji III. 2.2. wskazując, że: „6. Organizator Postępowania zgodnie z art. 121 Ustawy PZP zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę prac wykonywanych w ramach wieloletniego serwisu pogwarancyjnego dla turbiny gazowej, który objęty będzie odrębną, wieloletnią umową serwisową (LTSA), która wchodzi w zakres zamówienia. 7. Organizator Postępowania zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia prac wykonywanych w ramach wieloletniego serwisu pogwarancyjnego dla turbiny gazowej, który objęty będzie odrębną, wieloletnią umową serwisową (LTSA), która wchodzi w zakres zamówienia.” W konsekwencji, w pkt 14.1 OPW Zamawiający wyłączył częściowo możliwość polegania przez wykonawców, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 13.6.4. OPW w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do Zamówienia, lub jego części, na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Nowy termin złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został określony na dzień 22 listopada 2021 roku, czyli został on przedłużony o 18 dni. Ad zarzutu naruszenia art. 16 i art. 112 ust. 1 Pzp przez nieadekwatną, nieproporcjonalną i nieuzasadnioną z punktu widzenia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia zmianę Ogłoszenia o Zamówieniu oraz OPW, polegającą na wprowadzeniu dodatkowego wymagania w zakresie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej i w opisie wykazu usług i zamówień. Odwołujący wskazał, że na mocy art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Wobec powyższego, wprowadzenia przez Zamawiającego nowego wymagania w zakresie warunku, aby wykonawcy legitymowali się wykonaniem zamówień polegających na budowie bloku gazowo-parowego i serwisie turbiny gazowej na terenie państwa - strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement, Porozumienie w sprawie Zamówień Rządowych, dalej również Porozumienie, Porozumienie GPA), nie można, zdaniem Odwołującego, uznać za spełniające wymogi wskazane w przytoczonych przepisach. Odwołujący wyjaśnił, że porozumienie GPA jest wielostronnym porozumieniem, mocą którego jego strony zobowiązały się do stosowania podstawowych reguł w dziedzinie zamówień publicznych, zapewniających przejrzystość, konkurencyjność i dobre zarządzanie. Jego celem jest zapewnienie równego dostępu do rynku zamówień publicznych w państwach sygnatariuszach. Nie ma ono wpływu na przebieg wykonywania konkretnych zamówień, nawet rodzajowo. Przystąpienie do Porozumienia nie powoduje ujednolicenia przepisów dotyczących zamówień publicznych, a tym bardziej poszczególnych przepisów, w szczególności z zakresu prawa budowlanego, czy też prawa administracyjnego w ogóle, związanych w jakikolwiek sposób z konkretnymi zamówieniami. Jak wyjaśnił Odwołujący, specyfika budowy bloków gazowo-parowych czy też serwisu turbin parowych niewątpliwie nie jest przedmiotem Porozumienia GPA. Porozumienie to jest międzynarodową umową, mocą której jej strony zobowiązały się do stosowania podstawowych reguł w dziedzinie zamówień publicznych, zapewniających przejrzystość, konkurencyjność i dobre zarządzanie. Jego zakresem objęte są zamówienia na towary, usługi i główne inwestycje budowlane w zakresie wskazywanym przez każde z państw członkowskich. Celem GPA jest zapewnienie możliwie szerokiego otwarcia rynków zamówień publicznych na międzynarodową konkurencję. Szczegóły technologiczne czy proceduralne związane z budową czy serwisem bloków gazowo-parowych nie są w żaden sposób determinowane przynależnością do tzw. obszaru GPA i nie zostały dla tego obszaru w żaden sposób zunifikowane. Zdaniem Odwołującego, sama tylko przynależność danych państw do Porozumienia nie powoduje, że jakiekolwiek inwestycje realizowane w tych krajach można uznawać za posiadające wspólne cechy, powodujące odmienną ocenę sposobu ich wykonania bądź osiągniętego rezultatu, od oceny tożsamych rodzajowo inwestycji zrealizowanych w innych krajach (spoza obszaru GPA). To z kolei oznacza, że rękojmię należytego wykonania zamówienia w Postępowaniu - wobec nieistnienia różnic w realizacji analizowanego zamówienia w zależności od tego, czy miało miejsce na terenie państwa objętego Porozumieniem czy też nie - mogą dawać zarówno ci wykonawcy, którzy legitymują się relewantnym doświadczeniem zdobytym na terenie państwa - strony Porozumienia, jak i na terenie innego państwa, spoza obszaru GPA. Tym samym, w ocenie Odwołującego, różnicowanie doświadczenia wykonawców w oparciu o Porozumienie GPA (tj. de facto wyłącznie w oparciu o miejsce jego realizacji, czyli kryterium geograficzne, a bez względu na znacznie bardziej istotne kryteria wynikające ze skomplikowanego przedmiotu zamówienia) jest nieuzasadnione. Wobec tego, zdaniem Odwołującego, wykonywanie zamówień na terenie państw sygnatariuszy Porozumienia GPA nie może stanowić uzasadnionego i proporcjonalnego warunku w Postępowaniu, w żaden sposób nie przyczynia się ono bowiem do oceny rzeczywistej zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Niewątpliwie prowadzi natomiast do nierównego traktowania wykonawców i złamania zasady uczciwej konkurencji, nadmiernie utrudniając wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia dostęp do Postępowania i uzyskania zamówienia. Dotyczy to przy tym również wykonawców pochodzących z krajów należących do GPA, jednak nieposiadających doświadczenia zdobytego na obszarze GPA, lecz na terenie krajów spoza tego obszaru. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO możliwość zastrzegania miejsca wykonywania zamówienia wymaganego w ramach warunku udziału w postępowaniu - tj. obszaru państwa - strony GPA, została już oceniona negatywnie. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 roku, sygn. KIO 2562/14, celem Porozumienia GPA (Porozumienia w sprawie zamówień rządowych) jest liberalizacja i rozwój handlu międzynarodowego poprzez zapewnienie równego dostępu do rynku zamówień publicznych państw - sygnatariuszy. Porozumienie GPA oparte jest na zasadzie niedyskryminacji wykonawców ze względu na kraj pochodzenia, to jest stosowania do wykonawców pochodzących z państw - stron Porozumienia GPA - takich samych reguł, jak w stosunku do wykonawców rodzimych. W żaden sposób samo członkostwo w GPA czy realizacja zamówień na terenie państw - członków GPA - nie może stanowić warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Postanowienie zawarte w Sekcji II.2.3 Kwalifikacje techniczne, gdzie w pkt 1, 2 i 3 zamawiający przewiduje, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą się należytym wykonaniem opisanych przez zamawiającego zamówień "na terenie państw członków GPA" stanowi nieuzasadnione, nie związane z przedmiotem zamówienia, zawężenie warunków udziału w postępowaniu i w istocie może prowadzić do ograniczenia konkurencji. [...] Sformułowane przez zamawiającego ograniczenie niewątpliwie może stanowić utrudnienie udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy mogą wykazać się doświadczeniem realizowanym na terenie państw innych niż członkowie GPA. Podobnie orzekła KIO w wyroku z dnia 6 września 2011 roku, sygn. KIO 1820/11. Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający, począwszy od formułowania, a następnie ogłoszenia dokumentów zamówienia, nie zidentyfikował potrzeby wprowadzenia takiego zastrzeżenia w odniesieniu do referencyjnych zamówień. Należy zatem przyjąć, że podczas przygotowywania się do przeprowadzenia Postępowania przyjmował, że miejsce wykonania referencyjnego zamówienia jest irrelewantne z punktu widzenia oceny rękojmi należytego wykonania zamówienia. Podejście to było w ocenie Odwołującego jedynym właściwym, albowiem miejsce realizacji zamówienia objętego Postępowaniem, a zwłaszcza to, czy zostało wykonane na terenie państwa - strony porozumienia GPA - nie powinno i nie ma z perspektywy należytego jego wykonania jakiegokolwiek znaczenia dla oceny zdolności do jego wykonania. Odwołujący podniósł też, że kwestionowana zmiana została dokonana przez Zamawiającego bez wskazania jakiegokolwiek uzasadnienia. Nie została ona dokonana w związku z jakimkolwiek pytaniem wykonawcy dotyczącym warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający poinformował o tej zmianie w dniu 3 listopada 2021 r., bez przedstawienia jakiegokolwiek uzasadnienia w tej mierze. W ocenie Odwołującego, dodatkowo potwierdza to brak istnienia rzeczywistej przyczyny różnicowania doświadczenia wykonawców w zakresie warunku udziału w Postępowaniu w oparciu o kryterium GPA (i następczo w opisie wykazu usług i zamówień). Nie można bowiem rozgraniczać specyfiki budowy bloków gazowoparowych na obszarze państw objętych Porozumieniem od specyfiki budowy takich bloków poza obszarem państw objętych Porozumieniem GPA. Oczywiście, każdy kraj ma swoją regulację prawną, niemniej Porozumienie nie nakazuje unifikacji przepisów w zakresie jakichkolwiek dziedzin prawa właściwych dla poszczególnych zamówień, a tym bardziej właściwych dla budowy rzeczonych bloków gazowo-parowych. W konsekwencji, jakiekolwiek istniejące różnice mogą wynikać jedynie z faktu funkcjonowania odrębnych państwowych porządków prawnych, ale nie mogą one determinować oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Naruszenie to, w ocenie Odwołującego, w sposób oczywisty może mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, albowiem w sposób nieuprawniony zawęża krąg podmiotów mogących brać w nim udział i ubiegać się o Zamówienie. Tymczasem, zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp, warunki udziału w postępowaniu mają być określane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny prawa i orzecznictwa, prawidłowe zastosowanie zasady proporcjonalności wymaga dwustopniowej oceny wprowadzanego środka - w tym przypadku warunku udziału w postępowaniu, poprzez udzielenie odpowiedzi na następujące pytania: 1) Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu? 2) Jeśli środek jest właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, to czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie jest on nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu? Czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub mniej ingerujących środków? Skoro proces przygotowania i przeprowadzenia kwalifikacji wykonawców ma na celu sprawdzenie ich zdolności do realizacji przedmiotu zamówienia i wyłonienie wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a środkiem służącym do osiągnięcia tego celu są odpowiednio skonstruowane warunki podmiotowe i wszystkie czynności zamawiającego podczas oceny składanych dokumentów oraz ich ewentualnego uzupełniania, to zachowanie w toku tego procesu zasady proporcjonalności wymaga ustalenia realizowanego celu oraz podejmowanych środków, a następnie oceny, czy przedmiotowe środki są właściwe i czy nie wykraczają poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia planowanego celu. W przypadku zaskarżonej czynności, pomimo braku jakiegokolwiek jej uzasadnienia przez Zamawiającego wydaje się, że wynik zastosowania testu proporcjonalności musi prowadzić do jego oceny negatywnej. Zakładając bowiem, że celem Zamawiającego jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do prawidłowej realizacji zamówienia, środkiem prowadzącym do tego celu nie może być warunek niezwiązany w jakikolwiek sposób z tym celem. Za taki zaś należy uznać wymóg wylegitymowania się wykonaniem opisanych zamówień w krajach będących stronami Porozumienia GPA, skoro Porozumienie GPA w żaden sposób nie odnosi się do warunków realizacji takich zamówień i dotyczy zupełnie innych kwestii. Oczywistym jest, że jedynym celem Zamawiającego w przypadku wprowadzenia takiego wymagania w ramach warunku udziału w Postępowaniu jest dążenie do ograniczenia liczby wykonawców mogących przystąpić do Postępowania, nie zaś weryfikacja ich zdolności do realizacji zamówienia. Wprowadzone przez niego nowe wymagania w ramach warunku udziału w Postępowaniu (i następczo przy opisie wykazu usług i zamówień), zaskarżone niniejszym odwołaniem, należy zatem uznać za niewłaściwe, nienadające się do realizacji zakładanego celu i nadmierne, prowadzące w konsekwencji do naruszenia zasady proporcjonalności, zasady równego traktowania i niedyskryminowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Ad zarzutu naruszenia art. 16 Pzp, art. 131 ust. 1 Pzp w związku z art. 176 ust. 1 Pzp, 175 Pzp i art. 137 ust. 6 Pzp w zw. z art. 382 Pzp przez zmianę terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu z dnia 4 listopada 2021 r. na dzień 22 listopada 2021 r. w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał tak istotnych zmian w OPW i Ogłoszenia, które powodują konieczność rozpoczęcia przygotowywania się do udziału w Postępowaniu przez wykonawców, którzy: 1) model uczestnictwa w Postępowaniu opierali przede wszystkim na wykonanych samodzielnie zamówieniach referencyjnych zrealizowanych w krajach niebędących stronami Porozumienia GPA lub 2) zamierzali powierzyć realizację usług serwisowych podwykonawcom, właściwie od początku, wobec czego nowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu jest zbyt krótki Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z art. 131 ust. 1 Pzp, zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone. Z kolei na mocy art. 137 ust. 6 Pzp, mającego zastosowanie również do OPW na mocy przepisu art. 175 Pzp, w przypadku gdy zmiany treści OPW są istotne dla sporządzenia wniosku lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą OPW i przygotowanie wniosków, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą OPW i przygotowanie wniosku. Art. 176 Pzp stanowi, że termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zdaniem Odwołującego, brzmienie powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że dokonując zmiany OPW i Ogłoszenia Zamawiający powinien wyznaczyć nowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu z uwzględnieniem specyfiki danej zmiany i czasu niezbędnego dla jej przygotowania przez wykonawców. Skoro dokonana zmiana dotyczy przy tym zarówno treści warunku udziału w Postępowaniu, jak i wprowadzenia podstawowego dla przyjętego modelu realizacji zamówienia obowiązku osobistego wykonania części zamówienia przez wykonawcę, to zdaniem Odwołującego należy przyjąć, że adekwatnym w takiej sytuacji byłby taki termin, jaki jest wymagany dla pierwotnie wyznaczanego terminu złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Nie powinno bowiem ulegać wątpliwości, że Zamawiający w sposób istotny zmienił warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, powodując, że wykonawcy muszą w istocie ponownie rozpocząć proces przygotowywania się do uczestnictwa w Postępowaniu, zwłaszcza, jeżeli nie legitymują się samodzielnie doświadczeniem w zakresie zamówień referencyjnych. Odwołujący wskazał, że podobnie jak inni wykonawcy, przygotowywał się do udziału w Postępowaniu przyjmując spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w oparciu o zrealizowane zamówienia referencyjne kompatybilne z pierwotnie określonymi wymaganiami w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Dokonana przez Zamawiającego zmiana istotnie zmieniająca ten warunek powoduje, że wykonawcy, którzy zakładali model uczestnictwa w Postępowaniu odmienny od obecnie wymaganego, muszą niejako od początku ustalać ten model, potencjalnie również w celu poszukiwania konsorcjanta. Dodatkowo wykonawcy, którzy zamierzali skorzystać w zakresie świadczenia usług serwisu pogwarancyjnego z usług podwykonawców, muszą przemodelować całą koncepcję realizacji zamówienia, co wiąże się również de facto z przygotowaniem wniosku od początku. Muszą oni albo zdecydować o osobistym wykonaniu wskazanych usług, albo też zawrzeć nowe porozumienia z dotychczasowymi podwykonawcami, kreując swoją współpracę na zasadzie konsorcjum. Niewątpliwie są to procesy czasochłonne. Dlatego też pozostawienie na nie wykonawcom jedynie 18 dni jest terminem zdecydowanie zbyt krótkim, prowadzącym nie tylko do uznania sprzeczności tego terminu z zasadami wskazanymi w przepisach m.in. art. 131 ust. 1 Pzp w związku z art. 176 Pzp, 175 Pzp i art. 137 ust. 6 Pzp, ale i podstawowymi zasadami przygotowania i prowadzenia Postępowania, wyrażonymi w art. 16 Pzp. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO kwestia wyznaczania terminów czynności (w szczególności w zakresie składania ofert, ale też wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) zbyt krótkich z perspektywy przedmiotu i złożoności zamówienia pojawia się regularnie. Przykładowo, jak wskazała KIO w wyroku z 10 września 2014 r., sygn. KIO 1753/14, w pierwszej kolejności, Zamawiający obowiązany jest w warunkach konkretnego postępowania, uwzględniać w szczególności opis przedmiotu zamówienia i jego złożoność oraz rozmiar, a także uwzględniać czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty przez każdego z wykonawców, zapewniając tym samym realną oraz uczciwą konkurencję w postępowaniu (...). Obowiązek uwzględnienia (...) złożoności przedsięwzięcia i jego charakteru wynika również art. 38 Dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z którym [ust.1] podczas ustalania terminów składania ofert instytucje zamawiające uwzględniają w szczególności złożoność zamówienia oraz czas wymagany do sporządzenia ofert, z zastrzeżeniem terminów minimalnych. Zasadą zarówno na gruncie unijnego jak i polskiego prawa zamówień publicznych jest ustalanie terminów składania ofert z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, a nie udzielanie zamówienia w terminach minimalnych lub zbliżonych do minimalnych. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający, w odpowiedzi na pytanie Nr 7 opublikowanej w dniu 25 października 2021 r., expressis verbis zakomunikował wykonawcom, że nie będzie wprowadzać obowiązku osobistego wykonania zamówienia w jakimkolwiek zakresie, szeroko uzasadniając swoje stanowisko w świetle zadanego mu pytania dotyczącego konkretnie tej kwestii. Wobec powyższego, wykonawcy byli zatem w pełni usprawiedliwieni w przyjęciu dowolnego modelu realizacji zamówienia, w tym przy udziale podwykonawców. Zmiana tego wymogu, w dodatku dokonana na dzień przed wyznaczonym terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu i to bez jakiegokolwiek uzasadnienia, kiedy modele biznesowe realizacji zamówienia przygotowane przez wykonawców były już gotowe wg ich pierwotnych założeń, usprawiedliwionych dotychczasowym stanowiskiem Zamawiającego, dla niektórych wykonawców jest zmianą kluczową. Niezbędne jest zatem zapewnienie im czasu adekwatnego do tego, aby ewentualnie mogli podstawowe założenia dotyczące realizacji zamówienia zmienić, w tym także z uwzględnieniem udziału podmiotów trzecich. Naruszenie to w sposób oczywisty może mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, albowiem w sposób nieuprawniony może zawężać krąg podmiotów mogących brać w nim udział i ubiegać się o zamówienie. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest zainteresowany udziałem w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska Zamawiającego o braku interesu we wniesieniu odwołania po stronie Odwołującego. Twierdzenie to zostało oparte przez Zamawiającego na treści dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie, z których Zamawiający wywodzi, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w brzmieniu wprowadzonym zmianą ogłoszenia z 3 listopada 2021 r. Słusznie jednak podniósł Odwołujący, że dowody te stanowią m.in. informację prasową pochodzącą od Odwołującego i nie zawierają szczegółowych danych na temat inwestycji powołanych w ich treści. Natomiast warunki udziału w postępowaniu mają charakter złożony i zawierają szereg szczegółowych wymagań, co do których Zamawiający oczekuje łącznego spełnienia w ramach jednej inwestycji, stąd też w ocenie Izby nie można na tej podstawie w sposób niewątpliwy przesądzić że Odwołujący spełnia warunek w brzmieniu po modyfikacji i tym samym odmówić mu prawa do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Do właściwej weryfikacji spełnienia warunku dojdzie bowiem na etapie oceny złożonych wniosków, w oparciu o stosowne dokumenty, wymagane przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Przesądzanie na tym etapie postępowania o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego, na podstawie środków dowodowych innych niż wymagane w postępowaniu, było by przedwczesne i nieuzasadnione. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania [§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)]. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: Stan faktyczny został przez Odwołującego właściwie zreferowany w treści odwołania, jest między Stronami bezsporny i nie będzie przez Izbę powielany. Ponadto odnotować należy, że 18 listopada 2021 r. Zamawiający wniósł pierwszą odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył że uwzględnia odwołanie i dokonał zmiany treści zaskarżonych postanowień OPW i ogłoszenia o zamówieniu. Następnie 22 listopada 2021 r. Zamawiający oświadczył, że cofa oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania, wobec czego spór między Odwołującym a Zamawiającym pozostał aktualny. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Izba uznała wymaganie Zamawiającego odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i lub zawodowej opisany w pkt 13.6.4 OPW i odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu oraz związany z tym warunkiem opis sposobu jego spełniania za nadmierne do przedmiotu zamówienia i utrudniające uczciwą konkurencję. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał aby zawężenie warunku udziału w postepowaniu do terenu państw objętych Porozumieniem GPA było uzasadnione merytorycznie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że celem Porozumienia GPA (Porozumienia w sprawie zamówień rządowych) jest liberalizacja i rozwój handlu międzynarodowego przez zapewnienie równego dostępu do rynku zamówień publicznych państw - sygnatariuszy. Porozumienie GPA oparte jest na zasadzie niedyskryminacji wykonawców ze względu na kraj pochodzenia, przejawiającej się w stosowaniu do wykonawców pochodzących z państw - stron Porozumienia GPA - takich samych reguł, jak w stosunku do wykonawców rodzimych. Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że Porozumienie GPA nie dotyka kwestii związanych z samą realizacją zamówień, w tym objętych specyfiką przedmiotowego zamówienia, a celem tego Porozumienia jest możliwie szerokie otwarcie rynku zamówień publicznych na międzynarodową konkurencję. Natomiast szeroko pojęte kwestie związane z budową czy serwisem bloków gazowo - parowych nie są determinowane przynależnością do Porozumienia GPA i nie zostały dla tego obszaru zunifikowane. W celu wykazania, że przedmiotowe wymaganie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego oraz proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie z 1 grudnia 2021 r. wskazał, że kierował się art. 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (dalej: dyrektywa sektorowa), zgodnie z którym: „W zakresie, w jakim obejmują to załączniki 3, 4 i 5 oraz uwagi ogólne do dodatku I Unii Europejskiej do Porozumienia GPA, a także inne umowy międzynarodowe, którymi związana jest Unia, podmioty zamawiające w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. a) przyznają robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom sygnatariuszy wspomnianych umów i Porozumienia traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom Unii.” Ponadto Zamawiający powołał się na Wytyczne Komisji Europejskiej (2019/C 271/02). Zamawiający argumentował, że Porozumienie GPA skupia najbardziej rozwinięte technologicznie kraje świata, a przy tym kraje o określonej kulturze administracyjnej. Zamawiający podkreślił, że dla realizacji tego zamówienia ważna jest nie tylko technologia ale również znajomość procedur prawnych, wiedza na temat konieczności uzyskania odpowiednich zezwoleń, gdyż ścieżka prawna dopuszczenia urządzeń składających się na blok energetyczny do eksploatacji jest skomplikowana i wymaga wielu skoordynowanych działań (vide: str. 4 i 5 pisma z 1 grudnia 2021 r.). Zamawiający podkreślił, że wprowadzając kwestionowane wymaganie chce mieć pewność, że podpisze umowę z wykonawcą który ma doświadczenie zdobyte w krajach gdzie obowiązują te same lub równoważne normy bezpieczeństwa, warunków pracy a w szczególności wymagania środowiskowe. W ocenie Zamawiającego kwestionowany warunek sprowadza się do weryfikacji czy potencjalni wykonawcy posiadają minimalne doświadczenie w pozyskiwaniu dokumentacji, która jest bezwzględnie wymagana do realizacji przedmiotu zamówienia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej i Unii Europejskiej oraz państw - stron Porozumienia GPA. Zdaniem Zamawiającego brak takiej umiejętności może nie gwarantować wykonania zamówienia należycie i w terminie określonym w umowie oraz może nie gwarantować uzyskania wymaganych parametrów technicznych, co pozostaje w sprzeczności z uzasadnioną potrzebą Zamawiającego, tj. wybudowaniem w sposób należyty i terminowy bloku gazowo - parowego oraz świadczenie w sposób należyty i terminowy usług serwisowych dla wybranej grupy urządzeń tego bloku (vide: str. 6 pisma z 1 grudnia 2021 r.). Nie kwestionując wskazanych wyżej potrzeb Zamawiającego, dotyczących należytej i terminowej budowy bloku gazowo - parowego oraz należytego i terminowego świadczenia serwisu, w ocenie Izby powyższe stanowisko Zamawiającego nie może stanowić uzasadnienia dla skarżonego wymagania odnoszącego się do wykonania zamówienia na terenie państwa - strony porozumienia GPA. Przede wszystkim Izba wskazuje, jak już wcześniej zostało podniesione, że Porozumienie GPA nie dotyczy kwestii, na które powołuje się Zamawiający w swoim stanowisku, lecz celem tego porozumienia jest otwarcie rynku zamówień publicznych na międzynarodową konkurencję. Dlatego w ocenie Izby samo założenie przez Zamawiającego i twierdzenie, że państwa - strony Porozumienia GPA stosują tożsame standardy w zakresie ochrony środowiska, bezpieczeństwa czy warunków pracy, nie jest wystarczające dla pozytywnej oceny, że wprowadzenie kwestionowanego wymogu jest zasadne dla osiągnięcia opisanego przez Zamawiającego celu. W tym miejscu Izba wskazuje, że poza gołosłownym twierdzeniem, Zamawiający w żaden sposób tej okoliczności nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił. Natomiast w ocenie Izby sam fakt iż stronami Porozumienia GPA są kraje wysoko rozwinięte nie musi być jednoznaczne z tym, że wszystkie te kraje stosują wymogi w zakresie ochrony środowiska na tożsamym poziomie. Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał, że zastosowane przez niego terytorialne ograniczenie zrealizowania zamówienia na terenie państwa - strony Porozumienia GPA jest jedynym środkiem do osiągnięcia tego celu. Niewątpliwie natomiast skarżony wymóg może stanowić ograniczenie konkurencji w tym postępowaniu i może jednocześnie prowadzić do eliminacji Odwołującego, który jest wykonawcą pochodzącym z państwa należącego zarówno do Unii Europejskiej jak i państwa - strony Porozumienia GPA oraz wykonawcą potencjalnie zdolnym do realizacji zamówienia. W ocenie Izby, w tym stanie rzeczy, różnicowanie doświadczenia wykonawców w oparciu o Porozumienie GPA jest nieuzasadnione i stanowi naruszenie art. 16 pkt 3) ustawy Pzp. Izba podziela tym samym stanowisko wyrażone w orzecznictwie Izby w wyroku z dnia 6 września 2011 r. sygn. akt KIO 1820/11 oraz w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2562/14, zgodnie z którym samo członkostwo w GPA czy realizacja zamówień na terenie państw - członków GPA - nie może stanowić warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, a sam wymóg wykazania się należytym wykonaniem opisanych przez zamawiającego zamówień „na terenie państw członków GPA” stanowi nieuzasadnione, nie związane z przedmiotem zamówienia, zawężenie warunków udziału w postępowaniu i w istocie może prowadzić do ograniczenia konkurencji. W konsekwencji potwierdzenia się zarzutów odwołania Izba uznała za zasadne nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i OPW, przez usunięcie z pkt 13.6.4 Opisu Potrzeb i wymagań pkt a) i b) oraz z sekcji III.1.3) warunki udziału, zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe pkt 1 lit. a) i b) ogłoszenia o zamówieniu fragmentu: „z zastrzeżeniem, że zamówienie to zostało wykonane lub jest wykonywane na terenie państwa - strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement)” oraz z pkt 15.7.2.4 pkt 1) i 2) Opisu Potrzeb i Wymagań oraz z sekcji III.1.3. warunki udziału, zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe pkt 4) ppkt 1) i 2) fragmentu: „na terenie państwa - strony porozumienia GPA (Government Procurement Agreement)”. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) w związku § 5 pkt 1) i 2) lit. b) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania kwotę 20 600 zł 00 gr, na którą składają się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa przed Izbą, orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania Zamawiającego, jako stronę przegrywającą. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 19 …

…Sygn. akt: KIO 3377/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 25 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu11 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę BP TOUR REGIO spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – GDAŃSKIE AUTOBUSY I TRAMWAJE spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczodwołującego BP TOUR REGIO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 3377/25 Uzasadnienie Odwołujący, tj. wykonawca BP TOUR REGIO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie,24 września 2025 r., tj. przed rozprawą, cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 sierpnia 2025 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług przewozowych na liniach autobusowych”, nr ref. postępowania: 520.261.1.10.2025.KS. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 sierpnia 2025 roku numer publikacji ogłoszenia: 505070-2025, numer wydania Dz.U. S: 146/2025. Do przedmiotowego postępowania żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 131 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert oraz bez uwzględnienia złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia ofert, gdyż Zamawiający określił termin składania ofert w sposób, który narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia oraz opisał przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez preferowanie określonych wykonawców lub produktów. Niedopuszczalne jest takie formułowanie wymagań, które sztucznie zawęża konkurencję i faworyzuje konkretnego uczestnika postępowania. Termin składania ofert wyznaczony przez Zamawiającego nie jest proporcjonalny do warunków przedmiotu zamówienia, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości; 2)art. 16 pkt 1- 3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 441 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, przez zaniechanie opisania opcji w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które określają rodzaj i maksymalną wartość opcji oraz okoliczności skorzystania z opcji, a tym samym zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń oraz w sposób uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie i wycenę oferty, tj. poprzez niejasne, niepełne oraz wewnętrznie sprzeczne opisanie opcji w dokumentach zamówienia, co uniemożliwia dokładne ustalenie kosztów świadczenia Wykonawcy i dokonanie rzetelnej wyceny oferty oraz utrudnia uczciwą konkurencję, jak również naruszenie art. 3531 kc, art. 58 § 1 i 2 kc, art. 5 kc, w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień Projektu umowy dotyczących opcji w sposób sprzeczny z ww. przepisami, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), jak również w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami obowiązującego prawa oraz niegwarantujący zachowania wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji; 3)art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 431 ustawy Pzp w związku z art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc, art. 3531 kc oraz art. 5 kc, przez ukształtowanie projektowanych postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w ten sposób, że waloryzacja ta nie uwzględnia w wystarczającym stopniu zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (np. w zakresie kosztów energii elektrycznej przy jednoczesnym wymogu realizacji zamówienia pojazdami zeroemisyjnymi jak i wzrosty kosztów wynagrodzeń / osobowych ), jak również nie uwzględnia w wystarczającym stopniu zmiany stawki ceny oleju napędowego, a zapisy określające w jakich okresach może być stosowana waloryzacja są ze sobą sprzeczne, co powoduje, że postanowienia umowy w zakresie waloryzacji mają charakter fasadowy i niepełny, a zatem zostały sformułowane w sposób niejasny, sprzeczny z przepisami prawa lub zmierzający do ich obejścia, nie stanowią rzeczywistego zabezpieczenia na wypadek zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia a zatem zostały sformułowane w sposób sprzeczny z przepisami prawa lub zmierzający do ich obejścia; 4)art. 16 pkt 1- 3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 449 ust. 2 ustawy Pzp, a także art. 5 kc, art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przez wprowadzenie w projekcie umowy możliwości zatrzymania przez Zamawiającego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w części lub w całości także na pokrycie roszczeń z tytułu rękojmi lub gwarancji pomimo, że umowa de facto nie formułuje ani definicji ww. roszczeń, ich zakresu ani okresu w jakim ewentualnie winny być one zgłaszane i komu, co powoduje również naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, a Wykonawcy uniemożliwia prawidłowe i należyte skalkulowanie oferty uwzględniającej wszystkie ryzyka; 5)art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 434 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 436 pkt 1 Pzp, a także naruszenie art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc i art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie postanowień umowy dotyczących terminu obowiązywania umowy w sposób sprzeczny z ww. przepisami, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), jak również w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami obowiązującego prawa oraz niegwarantujący zachowania wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji, tj. niejasne i niezrozumiałe sformułowanie postanowień dotyczących terminu obowiązywania umowy w §10 PPU oraz uzależnienie go od treści innego stosunku zobowiązaniowego, niezwiązanego z niniejszym Postępowaniem tj. z terminem obowiązywania umowy nr 87/ZTM/2022 z dnia 30 grudnia 2022r. na świadczenie usług w zakresie autobusowego lokalnego transportu zbiorowego na terenie Gminy Miasta Gdańska w latach 2023 – 2037 oraz określenie, że: „w przypadku rozwiązania umowy nr 87/ZTM/2022 z dnia 30 grudnia 2022r. na świadczenie usług w zakresie autobusowego lokalnego transportu zbiorowego na terenie Gminy Miasta Gdańska w latach 2023 – 2037, przed końcem terminu obowiązywania niniejszej umowy, niniejsza umowa ulega rozwiązaniu z dniem rozwiązania umowy 87/ZTM/2022 z dnia 30 grudnia 2022r.”; ukształtowanie postanowień umowy dotyczących prawa Zamawiającego do rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym bez jej wypowiedzenia w sposób sprzeczny z ww. przepisami, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), jak również w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami obowiązującego prawa oraz niegwarantujący zachowania wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji, tj. poprzez przyznanie Zamawiającemu prawa do rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym bez jej wypowiedzenia, mimo że umowę w sprawie zamówienia publicznego zawiera się na czas określony, a jednostronne rozwiązanie umowy przez Zamawiającego powinno mieć charakter absolutnie wyjątkowy i dopuszczalny wyłącznie w przypadkach, gdy Wykonawca w sposób rażący i uporczywy narusza istotne postanowienia umowy; 6)art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp a także art. 483 § 1 kc, art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc i art. 3531 kc w związku z art. 8 ustawy Pzp przez: a)wprowadzenie w projekcie umowy szeregu postanowień dotyczących kar umownych w sposób sprzeczny z ww. przepisami, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), jak również w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami obowiązującego prawa oraz niegwarantujący zachowania wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji, w szczególności w aspekcie kar wskazanych w §7 ust. 3-4, 6-7, 8 PPU oraz w Załączniku nr 14 do PPU Wykaz kar, także w aspekcie przewidzenia kar wyłącznie Wykonawcy, a nie przewidzenie kar należnych Wykonawcy od Zamawiającego za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; zastrzeżenia kar za zdarzenia nieistotne, niezależne od winy Wykonawcy, za nieznaczne opóźnienia, za awarie czy błędy urządzeń stanowiących wyposażenie autobusów etc.; b)określenie maksymalnej wysokości kary umownej na poziomie 30%, a przy tym poprzez odniesienie do maksymalnej wartości zamówienia (czyli łącznie z opcją) tj. wskazanie w §7 ust. 8, że dotyczy ona wartości określonej w §3 ust. 5, co de facto oznacza, że wysokość tej kary może przekroczyć 60% wartości zamówienia podstawowego (opcja nie musi być realizowana, gdyż uzależniona jest od faktycznych potrzeb Zamawiającego); c)wskazanie w §8 ust. 2 kary umownej w wysokości nieokreślonej, a więc w sposób de facto nieskuteczny, a ponadto zdublowanej z karą z §7 ust. 3-4 PPU; d)określenie w Załączniku nr 14 do PPU kar za zdarzenia nieistotne, niezależne od winy Wykonawcy, za nieznaczne opóźnienia, za awarie czy błędy urządzeń stanowiących wyposażenie autobusów etc., a także w sposób błędny, ogólny, niesprecyzowany, a więc de facto nieskuteczny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)zmianę treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, b)niezwłoczne udostępnienie dokonanej zmiany SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania, c)przedłużenie termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty, tj. o co najmniej 60 dni od dokonania modyfikacji postanowień SWZ, d)ponieważ zmiana treści SW Z będzie prowadzić do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu - aby Zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Ponadto Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: …………………… .......... …

…Sygn. akt: KIO 1666/25 WYROK Warszawa, dnia 30 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Joanna Stankiewicz-Baraniak Justyna Tomkowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Krakóww postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1, 26- 601 Radom orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3, 4 i 5 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego - Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom: a) art. 134 ust. 1 pkt 4 , art. 99 ust. 1 w zw. z art. art. 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 353[1] ustawy Kodeks Cywilnyw zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów - opisanie wymagania EMCS_PL2_WFOG_1 w sposób nieprecyzyjny, niespójny i nie pozwalający na sporządzenie oszacowania pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty; b) art. 134 ust. 1 pkt 4, art. 99 ust. 1 w zw. z art. art. 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 353[1] ustawy Kodeks Cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów - opisanie wymagania EMCS_PL2_WFOG_10 w sposób nieprecyzyjny, niespójny i nie pozwalający na sporządzenie oszacowania pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty; c) art. 134 ust. 1 pkt 4, art. 99 ust. 1 w zw. z art. art. 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 353[1] ustawy Kodeks Cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów - opisanie wymagania EMCS_PL2_WFOG_22 w sposób nieprecyzyjny, niespójny i nie pozwalający na sporządzenie oszacowania pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty, z uwagi na ich uwzględnienie przez Zmawiającego. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. i: Kosztami postępowania obciąża Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1666/25 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania Systemu EMCS PL2", znak sprawy: PN/18/25/IATS, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 76/2025) pod numerem: 251337-2025, dnia 17 kwietnia 2025 r.przez: Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”albo „Pzp”. Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2025 r. opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania tj. na platformie Smart PZP https://portal.smartpzp.pl/cirf postępowanie, tj. ogłoszenie o zamówieniu i Specyfikację Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SWZ” wraz z załącznikami. D n i a 28.04.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 17.04.2025 r. złożyła Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Krakówzwany dalej: „Comarch Polska S.A.” albo „Odwołującym”. Zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 134 ust. 1 pkt 4 PZP, art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, co może doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, a także przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny do celu zamówienia – w wyniku kumulacji terminu wykonania Zadań realizowanych w ramach Rozwoju Zdefiniowanego, co skutkuje tym, że tylko obecny wykonawca jest w stanie podjąć się takiego zobowiązania bez konieczności przyjęcia dodatkowych rezerw na ryzyko kar umownych; 2) art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 oraz art. 353[1] kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust 1 PZP, w zw. z art. 16 i 17 PZP - poprzez udostępnienie informacji o systemie w sposób utrudniający oszacowanie nakładów pracy na realizację zadań przewidzianych w ramach Rozwoju Zdefiniowanego oraz Usługi Utrzymania Systemu, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców; 3) art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 16 i 17 PZP i art. 353[1] KCw zw. z art. 8 ust. 1 PZP – niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów opisanie wymagania EMCS_PL2_W FOG_1 w sposób nieprecyzyjny, niespójny i nie pozwalający na sporządzenie oszacowania pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty; 4) art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 16 i 17 PZP i art. 353[1] KC.w zw. z art. 8 ust. 1 PZP – niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów opisanie wymagania EMCS_PL2_W FOG_10 w sposób nieprecyzyjny, niespójny i nie pozwalający na sporządzenie oszacowania pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty; 5) art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 16 i 17 PZP i art. 353[1] KCw zw. z art. 8 ust. 1 PZP – niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów opisanie wymagania EMCS_PL2_W FOG_22 w sposób nieprecyzyjny, niespójny i nie pozwalający na sporządzenie oszacowania pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty; 6) art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 16 i 17 PZP i art. 353[1] KCw zw. z art. 8 ust. 1 PZP – niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie zadania EMCS_PL2_W FOG_23, skutkujący niemożnością oszacowania jego pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty; 7) art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 16 i 17 PZP i art. 353[1] KCw zw. z art. 8 ust. 1 PZP – niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie zadania EMCS_PL2_W FOG_25, skutkujący niemożnością oszacowania jego pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty; 8) naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 18 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 PZP oraz naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez określenie w SW Z kryterium oceny ofert w sposób uniemożliwiający złożenie przez wykonawców świadomej deklaracji w zakresie ocenianego kryterium, a także poprzez określenie kryterium preferującego obecnego wykonawcę świadczącego usługę utrzymania Systemu. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób określony w uzasadnieniu odwołania. 1. Zarzut 1 – naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 PZP, art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, co może doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, a także przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny do celu zamówienia – w wyniku kumulacji terminu wykonania Zadań realizowanych w ramach Rozwoju Zdefiniowanego, co skutkuje tym, że tylko obecny wykonawca jest w stanie podjąć się takiego zobowiązania bez konieczności przyjęcia dodatkowych rezerw na ryzyko kar umownych 1.1. Przedmiot zamówienia w zakresie modyfikacji systemu został przez Zamawiającego podzielony na dwa rodzaje usług: 1.1.1. zapewnienie nowych oraz modernizację istniejących funkcjonalności Systemu użytkowanego w KAS, zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt 4.1 OPZ., zwanych dalej Rozwojem Zdefiniowanym; 1.1.2. zapewnienie nowych oraz modernizację istniejących funkcjonalności Systemu użytkowanego w KAS w liczbie nieprzekraczającej 1235 osobodni, zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt 4.2. OPZ, zwanych dalej Rozwojem na Zgłoszenie. 1.2. Zakres przedmiotu zamówienia w odniesieniu do prac realizowanych w ramach Rozwoju Zdefiniowanego składa się z 25 Zadań opisanych w Załączniku nr 2 do OPZ. Poziom złożoności Zadań sprawia, że ich realizacja wymaga znacznych nakładów pracy oraz zapewnienia Wykonawcom adekwatnego czasu. 1.3. Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę ze złożoności i pracochłonności zdefiniowanych Zadań, gdyż w punkcie 18.4 SW Z wskazał, kwotę jaką zamierza przeznaczyć ma realizację Rozwoju Zdefiniowanego. Kwota ta wynosi 4 914 866,23 zł i stanowi ponad 45% łącznej kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego. 1.4. Zgodnie z postanowieniami SW Z (OPZ, pkt 2.3.1) Zamawiający przewidział okres realizacji Rozwoju Zdefiniowanego na 36 miesięcy. Natomiast w sposób zupełnie nieuzasadniony Zamawiający w Załączniku nr 2 do OPZ określił terminy realizacji poszczególnych Zadań w taki sposób, że wszystkie Zadania muszą być zrealizowane w ciągu 12 miesięcy, około 52% z nich w ciągu pierwszego kwartału, w tym aż 16% w ciągu pierwszych 30 dni. 1.5. Należy przy tym podkreślić, że w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pozacenowym oceny ofert „Termin wykonania Zadań 23 i 25” (TZ) – wykonawca musiałby ponadto skrócić termin realizacji zadania z maksymalnym terminem realizacji 240 dni do 180 dni oraz termin realizacji zadania z maksymalnym terminem realizacji 360 dni do 180 dni. Powoduje to, że wykonawca byłby zobowiązany zrealizować wszystkie zadania Rozwoju Zdefiniowanego w terminie do 180 dni (poniżej 6 miesięcy). 1.6. Poniżej Odwołujący przedstawia zestawienie prezentujące ilości Zadań w ramach Rozwoju Zdefiniowanego, jakie Wykonawca musi wykonać i dostarczyć w poszczególnych miesiącach i kwartałach. Dla zobrazowana wielkości zadań Odwołujący dla tych Zadań przepisał ich wartość szacunkową obliczoną poprzez podzielenie maksymalnej kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację wszystkich zadań Rozwoju Zdefiniowanego, przez ilość Zadań: M-c 1 miesiąc 2 miesiąc 3 miesiąc 4 miesiąc 5 miesiąc 6 miesiąc 7 miesiąc 8 miesiąc *) 9 miesiąc 10 miesiąc 11 miesiąc 12 miesiąc **) dni 30 60 90 120 150 180 210 240 270 300 330 360 ilość zadań w mcu 4 4 5 8 2 ilość zadań w kwartale 13 10 1 1 1 1 Orientacyjna wartość zadań w m-cu w PLN 786 378,60 786 378,60 982 973,25 1 572 757,19 393 189,30 196 594,65 196 594,65 Orientacyjna wartość zadań w kwartale w PLN 2 555 730,44 1 965 946,49 196 594,65 196 594,65 *) – od 180 do 240 dni – kryterium oceny ofert **) – od 180 do 360 dni – kryterium oceny ofert 1.7. Wartym podkreślenia jest, iż nie występują żadne uzasadnione, szczególne, potrzeby Zamawiającego wskazujące na konieczność realizacji wszystkich prac rozwojowych w tym samym, krótkim, terminie. Zakres prac rozwojowych nie wynika z nagłych okoliczności, których nie dało się przewidzieć wcześniej. Zakres prac rozwojowych nie wskazuje również na pilne potrzeby Zamawiającego, natomiast część Zadań stanowi jedynie Zadania, które podnoszą jedynie zmianę szablonów dokumentacji, zmianę wyglądu lub ergonomii użytkowania systemu oraz sprawdzenie wydajności i nie wpływają na istotne funkcje biznesowe, jak np. niżej wymienione Zadania: EMCS_PL2_WFOG_14 EMCS_PL2_WFOG_17 EMCS_PL2_WFOG_23 Modyfikacja widoku monitorowania przemieszczeń EAD i ESAD oraz widoku monitorowania dokumentów dostawy o możliwość prezentacji danych oraz filtrowania po ubytkach oraz parametrach wytworzonych w ramach Zadania 18. Dodatkowo widok dokumentu dostawy musi zostać rozszerzony o możliwość prezentacji i filtrowania o kody przeznaczeń. W ramach tego zadnia Wykonawca przygotuje na etapie analizy makietę rozwiązania. Modyfikacja widoku monitorowania dokumentów dostawy o możliwość prezentacji danych oraz filtrowania po odbiorcach dla dokumentów zbiorczych (typ B). W ramach tego zadnia Wykonawca przygotuje na etapie analizy makietę rozwiązania. Wykonawca zweryfikuje konieczne zmiany oraz dostosuje całą aplikację Systemu EMCSPL2 w zakresie spełnienia przez nią kryteriów WCAG 2.1. Zamawiający przeprowadził częściowy audyt dostępności spełnienia kryteriów WCAG 2.1 w aplikacji EMCSPL2. Wyniki zostały zamieszczone w raporcie z ww. audytu który stanowi załącznik do niniejszego zadania. RaportKryteriaWCAG_wersja_00388_20240823_EMCS 2_do_publikacji.zip Ponadto Wykonawca umieści na głównej stronie aplikacji link: „Deklaracja dostępności” na wskazany przez Zamawiającego adres. Zmiana adresu odnośnika dla wszystkich środowisk będzie możliwa z poziomu zmiany parametrów systemowych. Wykonawca przygotuje na etapie analizy makietę rozwiązania. EMCS_PL2_WFOG_25 Dostarczenie kompletnej dokumentacji Systemu, uwzględniającej bieżący stan Systemu, wytworzonej w oparciu o nowe wzory dokumentów określonych w Procedurze Wytwarzania Oprogramowania (PWO) oraz wzory dostarczone w trakcie umowy. Celem zadania jest zapewnienie przepisanie dokumentacji Systemu EMCS PL2 na nowe wzory określone w PWO. Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć kompletną dokumentację Systemu uwzględniającą bieżący stan Systemu, wytworzoną na podstawie szablonów dokumentów dostarczonych przez Zamawiającego. Nowe wzory znajdują się w dokumentacji przetargowej oraz w Procedurze Wytwarzania Oprogramowania (PWO). Wykaz dokumentów opisujących system EMCS PL2 na dzień 10.02.2025 r.: Instrukcja dla podmiotów e-AD EMCSPL2 INUZT eAD_v_1_03_20240310 Instrukcja dla podmiotów e-DD EMCSPL2 INUZT eDD_v_1_04_20240310 Instrukcja dla podmiotów e-SAD EMCSPL2 INUZT eSAD_v_1_01_20240310 Podręcznik Administratora systemu EMCSPL2 EMCSPL2_PADM_v_9_01_20240310 Projekt komunikacji z systemem AES PL2_Projekt komunikacji z systemem AES_v_4_01_20240310 Podręcznik Użytkownika e-AD EMCSPL2 PUZT e- AD_v_1_02_20240310 Podręcznik Użytkownika e-DD EMCSPL2 PUZT eDD_v_1_03_20240310 Podręcznik Użytkownika e-SAD EMCSPL2 PUZT eSAD_v_1_00_20240310 Specyfikacja wymiany komunikatów XML z podmiotami w zakresie e-AD EMCSPL2_SPC-POD_e-AD_v_8_05_20240310 Specyfikacja wymiany komunikatów XML z podmiotami w zakresie e-DD EMCSPL2_SPC-POD_e-DD_v_5_09_20240310 Specyfikacja wymiany komunikatów XML z podmiotami w zakresie e-SAD EMCSPL2_SPC-POD_e-SAD_v_1_04_20240310 Specyfikacja procesów biznesowych e-AD EMCSPL2 SPPB eAD_v_1_03_20240310 Specyfikacja procesów biznesowych e-DD EMCSPL2 SPPB eDD_v_2_03_20240310 Specyfikacja procesów biznesowych e-SAD EMCSPL2 SPPB eSAD_v_1_01_20240310 Specyfikacja wymagań systemu e-AD EMCSPL2 SPWM eAD_v_7_04_20240310 Specyfikacja wymagań systemu e-DD EMCSPL2 SPWM eDD_v_12_04_20240310 Specyfikacja wymagań systemu e-SAD EMCSPL2 SPWM eSAD_v_1_01_20240310 Dokumentacja Bezpieczeństwa EMCS 1.8.Nie istnieje zatem żadna racjonalna i obiektywnie uzasadniona merytoryczna przesłanka powodująca, że przedmiot zamówienia w tym zakresie powinien zostać zrealizowany w dużej części w ciągu jednego kwartału, a w całości - w ciągu niespełna 6 miesięcy realizacji umowy, podczas gdy łączny czas realizacji tej części umowy to 3 lata. 1.9.Jednocześnie skutkiem ustalenia takiego harmonogramu będzie ograniczenie konkurencyjności postępowania. W zdecydowanie uprzywilejowanej sytuacji jest bowiem wykonawca, który obecnie świadczy usługi dla systemu. Tylko ten wykonawca ma bowiem pełny dostęp do dokumentacji systemu, zna w pełni jej architekturę, i co najważniejsze – zna potrzeby Zamawiającego. 1.10.Odwołujący zwraca ponadto uwagę, iż zgodnie z harmonogramem duża część modyfikacji systemu będzie dostarczana w jednym czasie. Odwołujący, w oparciu o wieloletnie doświadczenie w branży IT, kategorycznie stwierdza, że nie spotkał się jeszcze z Zamawiającym, który w tak krótkim okresie byłby w stanie przeprowadzić odbiory i wdrożyć produkcyjnie tak liczne modyfikacje. 1.11.Postępowanie takie, z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, doprowadzi do sytuacji, w której wykonane modyfikacje zostaną odłożone „na półkę”, gdyż nie zostaną przetestowane, odebrane oraz wdrożone przez kolejne miesiące, a nawet lata, co jest zjawiskiem częstym w przypadku niewystarczających zasobów personalnych po stronie zamawiających, nawet w przypadku braku kumulacji odbiorów poszczególnych zadań, a tym bardziej w sytuacji tak dużej kumulacji, jaką w niniejszym postępowaniu przewidział Zamawiający. 1.12.Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SW Z poprzez określenie harmonogramu realizacji Zadań realizowanych w ramach Rozwoju Zdefiniowanego w sposób zapewniający równomierne rozłożenie realizacji Zadań na cały okres wskazany dla usługi realizowanej w ramach Rozwoju Zdefiniowanego (36 miesięcy) oraz eliminujący zbędną kumulację realizacji Zadań w jednym okresie. 2.Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 oraz art. 353[1] kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust 1 PZP, w zw. z art. 16 i 17 PZP - poprzez udostępnienie informacji o systemie w sposób utrudniający oszacowanie nakładów pracy na realizację zadań przewidzianych w ramach Rozwoju Zdefiniowanego oraz Usługi Utrzymania Systemu, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców 2.1.Aby oszacować nakład pracy konieczny do realizacji zadań Rozwoju Zdefiniowanego oraz Usługi Utrzymania Systemu Wykonawcy muszą mieć dostęp do dokumentacji na etapie przygotowania oferty. Zamawiający nie udostępnił jednak w SW Z ani dokumentacji Systemu EMCS PL2, ani jego kodów źródłowych. Zamawiający co prawda zobowiązał się do ich udostępnienia w trakcie trwania postępowania przetargowego, ale w sposób naruszający dyspozycję art. 99 ust. 1 PZP i art. 16 i 17 PZP. Zgodnie z SW Z dokumentacja oraz kody źródłowe po złożeniu odpowiedniego wniosku zostaną udostępnione danemu Wykonawcy wyłącznie do wglądu w siedzibie Zamawiającego na czas 6 dni. 2.2.Zdaniem Odwołującego prowadzi to do niedopuszczalnego faworyzowania Wykonawcy, który zbudował System EMCS PL2. Tylko ten wykonawca posiada pełną wiedzę, w jaki sposób system został zbudowany i z jakimi pracami wiąże się zaplanowana w ramach zamówienia podstawowego jego rozbudowa. Tylko dotychczasowy wykonawca posiada nieograniczoną czasowo możliwość dostępu do kodów źródłowych, co w oczywisty sposób stawia go na uprzywilejowanej pozycji względem innych wykonawców. Należy podkreślić, że w celu przygotowania się do złożenia oferty na utrzymanie i rozwój dużego systemu informatycznego nie wystarczy przeglądać udostępnione kody źródłowe na zapewnionych przez Zamawiającego stanowiskach. Ponadto dokumentacja oraz kody udostępniane są przez Zamawiającego w sposób odbiegający od standardów funkcjonujących we współczesnym świecie, udostępnianie odbywa się bez możliwości posługiwania się własnymi narzędziami pozwalającymi na efektywny przegląd i ocenę jakości kodu i dokumentacji. Odwołujący podkreśla, że do oszacowania potencjalnych ryzyk, czy też obszarów zwiększonej pracochłonności konieczna jest wnikliwa analiza, włącznie z próbami komplikacji kodów i ich weryfikacji z dokumentacją. Weryfikacji wymaga np. aktualność i dostępność bibliotek, poprawność działania skryptów budujących, użyte wzorce kodowania, adekwatność dokumentacji do udostępnionego kodu. Takie czynności zajmują zwykle wiele dni pracy zespołu składającego się z członków o różnych kompetencjach , co więcej zazwyczaj nie są możliwe do przeprowadzenia w trybie „wizji lokalnej” a jedynie poprzez przygotowanie próbnego środowiska z udostępnionych kodów, z zaangażowaniem na wiele godzin zespołu specjalistów. 2.3.Tymczasem oczekiwaniem Zamawiającego jest, by każdy potencjalny wykonawca zaprojektował sposób realizacji wymaganych modyfikacji, a następnie dokonał oszacowania 25 wymagań Rozwoju Zdefiniowanego bez znajomości Systemu, wyłącznie na podstawie wglądu do dokumentacji i przeglądu jego kodu. 2.4.Aby zrozumieć skalę absurdu zaistniałej sytuacji, warto zauważyć, iż wartość Rozwoju Zdefiniowanego Zamawiający oszacował na poziomie blisko 5.000.000,00 PLN brutto, a oczekuje od wykonawcy by przeanalizował dokumentację, zaprojektował sposób realizacji poszczególnych modyfikacji i dokonał oszacowania ich pracochłonności na postawie kilkudniowej wizji. 2.5.Jako alternatywny sposób udostępnienia dokumentacji i kodów Odwołujący chciałby przywołać przykład Agencji Rozwoju i Modernizacji Rolnictwa (ARiMR). Agencja od lat na pisemny wniosek Wykonawcy, po podpisaniu stosownego „Oświadczenia o udzieleniu praw korzystania z utworów” udostępnia Wykonawcom za pośrednictwem platformy zakupowej (po uprzednim uwierzytelnieniu loginem i hasłem) uporządkowaną dokumentację oraz kody źródłowe do wszystkich komponentów/podsystemów Systemu będącego przedmiotem zamawianych w danym postępowaniu usług. Udzielenie praw korzystania z utworów następuje wyłącznie na potrzeby postępowania – każde naruszenie postanowień podpisanego Oświadczenia skutkuje naliczeniem Wykonawcy kary wysokości 100 000,00 zł. Po zakończeniu postępowania Wykonawca zobowiązany jest do utylizacji pozyskanych materiałów i przekazania Zamawiającemu „Protokołu ze zniszczenia”. W ostatnim postępowaniu na „Utrzymanie i rozwój systemu informatycznego OFSA (DPiZP.2610.1.2022)” prowadzonym przez ARiMR zastosowano w tym zakresie następujące zapisy SW Z:„I.1.1. Sposób udostępnienia przez Zamawiającego Dokumentacji tj. Dokumentacji Technicznej, Użytkownika, Analitycznej i Administratora, ujednoliconej ze stanem na 1 kwartał 2023 roku i kodów źródłowych dla systemu OFSA związanych z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiących części SWZ o poufnym charakterze. 1.Zamawiający, mając na uwadze art. 133 ust. 3 ustawy, informuje, że Dokumentacji tj. Dokumentacji Technicznej, Użytkownika, Analitycznej i Administratora, ujednoliconej ze stanem na 1 kwartał 2023 roku i kody źródłowe dla systemu OFSA zostaną przekazane na wniosek Wykonawcy złożony w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej na adres: https://platformazakupowa.pl/pn/arimr. Warunkiem przekazania przez Zamawiającego Dokumentacji tj. Dokumentacji Technicznej, Użytkownika, Analitycznej i Administratora, ujednoliconej ze stanem na 1 kwartał 2023 roku i kodów źródłowych dla systemu OFSA jest podpisanie przez Wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do tych czynności „Oświadczenia ARiMR o udzieleniu praw do korzystania z utworów”, sporządzonego zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SW Z. Zamawiający przekaże każdemu Wykonawcy dokumentację w tożsamym brzmieniu. 2.Wniosek Wykonawcy o wydanie części SW Z, o której mowa w pkt 1 powinien zawierać niezbędne dane do przygotowania „Oświadczenia ARiMR o udzielenie prawa do korzystania z utworów”, tj.: nazwę (firmę) Wykonawcy, adres siedziby, nr KRS i oznaczenie Sądu Rejonowego prowadzącego rejestr przedsiębiorców lub dane z innego właściwego rejestru, nr REGON, NIP oraz wskazanie osoby upoważnionej do złożenia w imieniu Wykonawcy oświadczenia o przyjęciu warunków wynikających z „Oświadczenia ARiMR o udzieleniu prawa do korzystania z utworów” i odbioru części SW Z, o której mowa w pkt 1. Wniosek powinien także zawierać dane do kontaktu, w tym imię i nazwisko osoby upoważnionej oraz nr telefonu, lub adres poczty elektronicznej. 3.Zamawiający w ciągu 3 Dni Roboczych od złożenia przez Wykonawcę wniosku,o którym mowa w pkt 1 przygotuje „Oświadczeniem ARiMR o udzielenie prawa do korzystania z utworów” sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SW Z które, przekaże Wykonawcy za pośrednictwem platformy zakupowej, na adres poczty elektronicznej wskazany przez Wykonawcę w złożonym wniosku. 4.Po otrzymaniu przez Zamawiającego „Oświadczenia ARiMR o udzielenie prawa do korzystania z utworów” sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SW Z” podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez reprezentujące Wykonawcę osoby upoważnione do tych czynności, Zamawiający w ciągu 2 Dni Roboczych od złożenia przez Wykonawcę „Oświadczenia ARiMR o udzielenie prawa do korzystania z utworów” przekaże część SW Z, o której mowa w pkt 1 za pośrednictwem platformy zakupowej na adres poczty elektronicznej wskazany przez Wykonawcę w złożonym wniosku. 5.Termin złożenia przez Wykonawcę wniosku o część SW Z, o której mowa w pkt 1, pozostaje bez wpływu na termin składania ofert. 6.Część SW Z, o której mowa w pkt 1, zostanie udostępniona Wykonawcom wyłącznie na potrzeby zapoznania się z nią w celu przygotowania i złożenia oferty, w formie oraz o kompletnej treści posiadanej przez Zamawiającego. 7.Część SW Z, o której mowa w pkt 1, stanowi utwory w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 1191, z późn. zm.), zwane dalej „utworami”. Wykonawcy uprawnieni będą do nieodpłatnego korzystania w tym dokonywania zwielokrotniania utworów na czas przedmiotowego postępowania wyłącznie w celu przygotowania i złożenia oferty. 8.Wykonawca nie jest uprawniony w szczególności do odsprzedawania, wynajmowania, wydzierżawiania, użyczania lub rozpowszechniania utworów w jakikolwiek inny sposób, jak również do tłumaczenia i modyfikowania lub jakiegokolwiek innego ingerowania w utwory. 9.Po zakończeniu postępowania na „Zakup usługi Utrzymania i rozwoju systemu informatycznego OFSA” (nr referencyjny: DPiZP.2610.1.2022) Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego przeprowadzenia utylizacji udostępnionej przez Zamawiającego części SWZ, o której mowa w pkt 1.” 2.6.Skoro ARiMR, rozwijający równie duże i złożone systemy co Zamawiający, jest w stanie zapewnić Wykonawcom równy i niedyskryminujący dostęp do dokumentacji i kodów źródłowych na etapie postępowania przetargowego, to w ocenie Odwołującego nic nie stoi na przeszkodzie, by w analogiczny sposób Zamawiający udostępnił posiadaną dokumentację Systemu EMCS PL2 oraz jego kody na potrzeby przedmiotowego postępowania. 2.7.Należy zauważyć, iż udostępnienie dokumentacji i kodów w taki właśnie sposób jest w ocenie Odwołującego jedynym rzetelnym sposobem przekazania wykonawcom wszystkich niezbędnych informacji w SW Z, koniecznych do opracowania i złożenia oferty. Zastosowana przez Zamawiającego wizja lokalna jest działaniem jedynie pozorującym szanse na prawidłowe oszacowanie ceny oferty. Podczas wizji lokalnej – ze względu na jej ograniczony czas i możliwości techniczne Wykonawców – niemożliwe jest uzyskanie informacji niezbędnych do optymalnego przygotowywania oferty i szacowania ceny. Powoduje to, iż wykonawcy inni niż podmiot świadczący obecnie usługi dla systemu, zmuszeni są kalkulować w cenie oferty znaczące ryzyka wynikające z niedostatecznego zapoznania się z Systemem. W szczególności trudno sobie wyobrazić pracę nad przygotowywaniem optymalnej koncepcji realizacji zaplanowanego zamówieniem podstawowym Rozwoju Zdefiniowanego, a następnie wyceny każdego z ponad 25 krótko opisanych wymagań bez zastosowania wysokich rezerw na ryzyka wynikające z niedostatecznego dostępu do informacji o Systemie, w sytuacji w której wykonawca nie posiada stałego dostępu do dokumentacji komponentów Systemu EMCS PL2, których dotyczy rozbudowa. Wizja lokalna mogłaby się sprawdzić przy planowaniu robót budowlanych, być może przy mniejszych systemach, lub gdy potrzeba ocenić jedynie kompletność posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji lub jej stan, np. przed planowanym audytem. 2.8.Odwołujący podkreśla, że nie ma żadnych podstaw do uznania, że architektura, zakres funkcjonalny, czy sposób działania systemu EMCS PL2 stanowią informacje poufne czy tajne. System EMCS PL2 stanowi krajowy segment europejskiego systemu centralnego EMCS.W zakresie systemu EMCS Komisja tworzy wspólne ramy i infrastrukturę "szkieletową", do której muszą się dostosować kraje członkowskie. Komisja Europejska odpowiada w szczególności za: • Projektowanie ogólnej architektury systemu – wytyczne funkcjonalne i techniczne (tzw. Functional Excise System Specification – FESS), •Zarządzanie centralnym systemem komunikacyjnym między państwami członkowskimi (Central Domain), •Koordynację prac wdrożeniowych i zapewnienie spójności systemów krajowych, •Opracowywanie i publikację specyfikacji komunikatów XML, •Aktualizacje prawa unijnego, w tym Dyrektywy 2008/118/WE i Rozporządzeń wykonawczych (jak np. 684/2009), •Testy integracyjne między państwami, tzw. Conformance Testing. Natomiast rola państw członkowskich sprowadza się jedynie do: •Wdrożenia własnego "krajowego segmentu" EMCS – zgodnego z unijną specyfikacją, •Budowy interfejsów dla podmiotów gospodarczych (np. w Polsce: PUESC / AIS / e-SAD / EMCS PL2), •Zapewnienie obsługi komunikatów w czasie rzeczywistym z systemem centralnym UE, •Szkolenia i wsparcie dla firm korzystających z systemu, • Tłumaczenia i publikacji dokumentacji w języku narodowym. 2.9. Odwołujący wskazuje, że dokumentacja Komisji Europejskiej, na podstawie której budowany jest system EMCS PL2 (czyli polska wersja unijnego Excise Movement and Control System), jest w dużej mierze publicznie dostępna. Dotyczy to zarówno aspektów funkcjonalnych, jak i technicznych, ponieważ EMCS to wspólny system całej UE, który wymaga ścisłej zgodności między wszystkimi krajami członkowskimi. W publicznie dostępnych źródłach, jak np.: •Strona Komisji Europejskiej - ec.europa.eu/taxation_customs •Strona Ministerstwa Finansów Republika Chorwacji •Strona Ministerstwa Finansów Republiki Austrii •Strona Ministerstwa Finansów Królestwa Belgii •Strona Ministerstwa Finansów Republiki Grecji Dostępne są w szczególności: •Dokumentacja funkcjonalna obejmująca m.in. procesy biznesowe (np. przemieszczenie, odbiór, zwolnienie z zabezpieczenia), role uczestników (nadawca, odbiorca, organy celne), scenariusze alternatywne (np. awarie, niezgodności); •Schematy XSD, które definiują strukturę komunikatów przesyłanych w systemie EMCS; •Baza danych podmiotów gospodarczych zarejestrowanych w EMCS. 2.10.Warto przy tym nadmienić, że część krajów członkowskich publikuje nawet publicznie dokumentację użytkownika oraz dokumentację techniczną krajowych systemów EMCS, jak np. Ministerstwo Finansów Republiki Chorwacji: 2.11.Szczególnie dziwi zatem fakt, że Zamawiający nawet w zakresie dostępu do publicznie dostępnej dokumentacji Komisji Europejskiej postanowił odmówić swobodnego dostępu wykonawcom do tej dokumentacji, zamiast udostępnić ją jako część SWZ. 2.12.Odwołujący wskazuje ponadto, iż w ramach poprzedniego postępowania przetargowego w 2020 r., obejmującego utrzymanie i rozwój systemu EMCS, tj. postępowanie nr 1201-ILL5.260.48.2020, prowadzonego przez Izbę Administracji Skarbowej w Krakowie pod nazwą „Rozwój, modernizacja i utrzymanie komponentów SISC w obszarze Obrotu Towarowego z Krajami Trzecimi i Przemieszczeń Akcyzowych” Zamawiający udostępnił bez żadnych ograniczeń wszystkim wykonawcom w sposób otwarty oraz bez konieczności zawierania stosownych umów o zachowania poufności dokumentację systemu EMCS PL2, która obejmuje w szczególności część krajowej dokumentacji systemu EMCS PL2 oraz pełną dokumentację Komisji Europejskiej: 2.13.O braku tajności zakresu funkcjonalnego, sposobu budowy i architektury systemu EMSC PL2 świadczy również fakt, iż Zamawiający na publicznie dostępnej stronie publikuje cały szereg dokumentów, w tym instrukcje użytkowników systemu EMCS PL2, czy specyfikacje wymienianych komunikatów: 2.14.Nie ma zatem powodu, aby ta oraz inna dokumentacja nie stanowiła części SW Z,a jeżeli któryś z elementów dokumentacji, czy kodów źródłowych stanowi część poufną – aby ta część została udostępniona wykonawcom po zawarciu stosownych umów o zachowaniu poufności. 2.15.Wychodząc naprzeciw prawdopodobnej argumentacji Zamawiającego, że System EMCS PL2 odnosi się do tak ważnych obszarów jak cło i akcyza i może stać się celem ewentualnych ataków, Odwołujący wskazuje, iż informacje o zastosowanych zabezpieczeniach systemu przed cyberatakami nie są kluczowe do wyceny przedmiotu zamówienia i Zamawiający może zanonimizować dokumentację w miejscach, w których te informacje są wskazywane. Odwołujący podkreśla również, że poziom zabezpieczenia informacji, czy to w przypadku udostępnienia dokumentacji na miejscu u Zamawiającego, czy to w przypadku udostępnienia dokumentacji bezpośrednio Wykonawcy, jest taki sam i w zasadzie sprowadza się do złożenia przez Wykonawcę oświadczenia zobowiązującego do zachowania w poufności informacji. 2.16.Odwołujący podkreśla ponadto, iż tego typu argumentacja Zamawiającego nie pozostanie w zgodzie z przepisami PZP, bowiem jeśli określony obszar działania państwa wymaga szczególnych zabezpieczeń, Prawo zamówień publicznych przewiduje określone narzędzia w celu zabezpieczenia wrażliwych informacji, to jest prowadzenie postępowania zgodnie z procedurą przewidzianą dla zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Przez zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa należy przez rozumieć zamówienie udzielane przez zamawiającego publicznego lub zamawiającego sektorowego, którego przedmiotem są m.in. roboty budowlane i usługi przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych, newralgiczne roboty budowlane lub newralgiczne usługi (vide art. 7 pkt 36 lit. d PZP). Zgodnie z treścią art. 401 ust. 2 PZP: komunikacja, wymiana i przechowywanie informacji odbywa się w sposób zapewniający integralność, autentyczność, nienaruszalność oraz poufność tych informacji, w tym zapewniający możliwość zapoznania się z treścią wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert wyłącznie po upływie terminu na ich składanie. Zatem Zamawiający mógł zastosować bezpieczny sposób przekazania wykonawcom szczególnie chronionych danych w przypadku, gdyby przedmiotem zamówienia były newralgiczne usługi w rozumieniu art. 7 pkt 13 PZP, tj. usługi przeznaczone do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych lub informacji podlegających ochronie ze względów bezpieczeństwa, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają. Ponadto stosując procedurę przewidzianą dla zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa Zamawiający ma możliwość wykluczenia m.in. wykonawcy, który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, czy też wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż poprzez wydanie decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego (vide art. 405 PZP). Według Odwołującego Zamawiający nie ma prawa do nierównego traktowania Wykonawców, uprzywilejowując Wykonawcę, który wdrożył System EMCS PL2, powołując się na argumenty, które nie odpowiadają specyfice przedmiotowego zamówienia. Gdyby faktycznie zachodziła szczególna potrzeba ochrony informacji Zamawiający powinien zdecydować o prowadzeniu przetargu z zastosowaniem przepisów o postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, czego jednak nie uczynił. 2.17.Wskazać należy zatem, że w klasycznych zamówieniach wykonawcy muszą posiadać wszystkie informacje, które są niezbędne do złożenia oferty. Tym samym jeśli zamówienie jest rzeczywiście krytyczne dla bezpieczeństwa państwa, należy je prowadzić zgodnie z procedurą zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Nawet w takim przypadku wykonawcy mają zagwarantowany dostęp do niezbędnych informacji, tylko w bezpieczny sposób (np. na nośniku). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zakwalifikował zamówienia jako zamówienie podlegające temu szczególnemu reżimowi, tym samym nie może powołać się na argumenty o bezpieczeństwie jako podstawę do odmowy przekazania wykonawcom informacji niezbędnych do złożenia oferty. 2.18.Zarówno w przypadku zamówień klasycznych, jak i w przypadku zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, wszystkie informacje niezbędne do realizacji zamówienia muszą zostać przekazane, z zastrzeżeniem, że w przypadku zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa następuje to w bezpieczniejszy sposób. W żadnym zaś przypadku zamawiający nie może odmówić wykonawcy udzielenia informacji powołując się na to, że wymaga tego bezpieczeństwo państwa. 2.19.Zauważyć również należy, że w szczególnych przypadkach ustawodawca wyłącza w całości stosowanie trybu Prawa zamówień publicznych ze względu na konieczność ochrony szczególnie newralgicznych informacji. Zgodnie z art. 12 ust. 1 lit. b PZP: Przepisów ustawy nie stosuje się do: zamówień lub konkursów: (…) jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa - w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów bezpieczeństwa państwa nie może zostać zagwarantowana w inny sposób, w szczególności z zastosowaniem przepisów działu VI. 2.20.Warto w tym miejscu przywołać także treść rekomendacji „POSTĘPOWANIEO UDZIELENIE ZAMÓW IENIA PUBLICZNEGO NA SYSTEM INFORMATYCZNY TOM II URZĄD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH GRUDZIEŃ 2021 R.”: „Rekomendacja szczegółowa nr 6.1: zamawiający powinien dążyć do zlikwidowania asymetrii informacyjnej między wykonawcami (likwidacja naturalnej przewagi konkurencyjnej) Jak już wskazano we wstępie do niniejszego Tomu II, zamówienia na systemy informatyczne coraz częściej dotyczą istniejących już rozwiązań IT rozbudowy istniejącej infrastruktury IT zamawiającego, rozwoju czy też utrzymania już funkcjonującego u zamawiającego systemu. W każdym takim przypadku istnieje wykonawca posiadający unikalną wiedzę o danym systemie czy infrastrukturze IT, której nie posiadają inni wykonawcy na rynku – jest to wykonawca już świadczący dla zamawiającego usługi. Taką sytuację można określić jako naturalną przewagę konkurencyjną. Można jednak w prosty sposób zlikwidować negatywne skutki takiej przewagi – a to poprzez zawarcie w SW Z wszystkich informacji, które taki dotychczasowy wykonawca posiada, a które mają wpływ na sporządzenie oferty. W tym celu zamawiający powinien udostępnić jako element SWZ co najmniej: 1.możliwie najpełniejszy opis systemu, 2.pełną listę posiadanej infrastruktury IT, 3.wszystkie dane historyczne, które mogą mieć wpływ na świadczenie usług: liczba i rodzaj występujących błędów, incydentów. Zamieszczenie w SW Z wszystkich informacji, które taki dotychczasowy wykonawca posiada, z jednej strony realizuje wymóg zamieszczenia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a z drugiej strony zapewnia pełną konkurencyjność postępowania - zamawiający wprowadza równowagę informacyjną pomiędzy wykonawcami. Zastrzec należy, że w przypadku informacji, których ujawnienie zagrażałoby bezpieczeństwu systemu lub usług świadczonych z jego wykorzystaniem, zamawiający powinien rozważyć postawienie wymagań dotyczących zachowania poufnego charakteru informacji (art. 18 ust. 4 PZP). Należy także nadmienić, że jednym ze sposobów zapewnienia równego dostępu do informacji niezbędnych w celu prawidłowego sformułowania oferty oraz wykonania zamówienia, jest przewidzenie wizji lokalnej lub sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia w siedzibie zamawiającego (art. 131 ust. 2 PZP). Mechanizm ten (zwłaszcza w wariancie obligatoryjnym) powinien być jednak stosowany świadomie i nie może być nadużywany. W szczególności wizja lokalna powinna być raczej traktowana jako uzupełnienie dokumentów zamówienia, a nie może zastępować informacji, których powinien udzielić zamawiający w celu sporządzenia oferty i realizacji zamówienia. Możliwość lub obowiązek odbycia wizji lokalnej czy sprawdzenia dokumentów w lokalizacji zamawiającego nie zwalnia też zamawiającego z obowiązku udzielenia wyjaśnień treści SWZ.” 2.21.Przy dużych, złożonych Systemach jak EMCS PL2, w postępowaniu którego przedmiotem jest rozbudowa systemu rozliczana na podstawie zaoferowanej z góry ceny, udostępnienie dokumentacji jedynie do wglądu, na ograniczony czas, narusza zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Oczywistym jest, że aktualny wykonawca Systemu EMCS PL2 ma nieograniczony dostęp do niezbędnych materiałów.W zaistniałej sytuacji tylko dotychczasowy wykonawca ma wiedzę, w jaki sposób należy oszacować pracochłonność modyfikacji, których wyceny żąda Zamawiający. Każdy inny wykonawca wobec niedostatecznej znajomości systemu, ograniczonej narzuconymi ramami zapoznawania się z kodami i dokumentacją, musi z konieczności zakładać wysokie rezerwy na ryzyka, obniżając konkurencyjność swojej oferty. Prowadzi to do faktycznej postępującej monopolizacji utrzymania i rozwoju dużych, krytycznych dla administracji systemów, co w oczywisty sposób godzi w ideę konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. 2.22.W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu, aby zmodyfikował SW Z poprzez wprowadzenie postanowień zobowiązujących Zamawiającego do udostępnienia Wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnej i ujednoliconej Dokumentacji Systemu EMCS PL2, tj.: Dokumentacji Technicznej, Użytkownika, Analitycznej i Administratora oraz aktualnych kodów źródłowych Systemu EMCS PL2, w sposób umożliwiający swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich na potrzeby przygotowania oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz zapewnienie wykonawcom odpowiedniej ilości czasu na zapoznanie się z dokumentacją systemu (nie mniej niż 20 dni od dnia jej udostępnienia). 3.Zarzut nr 3 - naruszenie art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 16 i 17 PZP i art. 353[1] KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP – poprzez niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów - opisanie wymagania EMCS_PL2_WFOG_1 w sposób nieprecyzyjny, niespójny i nie pozwalający na sporządzenie oszacowania pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty 3.1.Zamawiający sporządził opis zadania EMCS_PL2_W FOG_1 wchodzącego w zakres Rozwoju Zdefiniowanego w następujący sposób: "Umożliwienie równoległego współdziałania z systemami służącymi do komunikacji z podmiotami: BCP i PUESC. Aktualnie System EMCS PL2 w trakcie standardowej pracy wymienia komunikaty z podmiotami przy użyciu systemu PUESC. W przypadku wystąpienia awarii systemu PUESC lub PKI po włączeniu procedury awaryjnej wraz z obsługa BCP, System wymienia komunikaty z pomocą systemu BCP (przyjmuje z BCP, PUESC, a odsyła BCP). Wymagana jest modyfikacja systemu polegająca na możliwości włączenia równoległej komunikacji BCP i PUESC bez konieczności wprowadzania procedury awaryjnej w systemie dla wszystkich lub wybranych towarów wg kodu CN przez zadany okres. Rozdzielenie w interfejsie graficznym procedury awaryjnej od mechanizmu BCP. Umożliwienie równoległej i osobnej komunikacji przy użyciu BCP i PUESC w trakcie trwania procedury awaryjnej oraz poza procedurą awaryjną. Domyślnie w przypadku równoległej komunikacji z BCP i PUESC wyższy priorytet odsyłania komunikatów ma kanał PUESC. W przypadku równoległej komunikacji z BCP i PUESC dla przemieszczeń o wybranych kodach CN wyższy priorytet odsyłania komunikatów ma kanał BCP. W przypadku włączenia kanału komunikacyjnego PUESC komunikaty odsyłane są tym kanałem. W przypadku włączenia kanału komunikacyjnego BCP komunikaty odsyłane są tym kanałem. Wskazany przez podmiot kanał zwrotny może być użyty tylko wtedy gdy dany kanał jest włączony i jest dostępny, jeśli nie jest włączony zostanie użyty inny dostępny kanał. System przyjmie komunikat z dowolnego kanału o ile jest dostępny i odeśle go odpowiednim kanałem zwrotnym zgodnie z wcześniej opisanymi regułami. Powyższe funkcjonalności obsługi kanałów komunikacyjnych oraz funkcjonalność rejestracji procedury awaryjnej musi mieć możliwość edycji. W ramach tego zadnia Wykonawca przygotuje na etapie analizy makietę rozwiązania." 3.2.Z tak sporządzonego opisu nie sposób wywnioskować, która jego część odnosi się do aktualnego stanu systemu, a która do wymaganego przyszłego stanu, który ma zostać zaimplementowany. W części opisu Zamawiający użył czasu teraźniejszego w kontekście aktualnego stanu systemu: „Aktualnie System EMCS PL2 w trakcie standardowej pracy wymienia komunikaty z podmiotami przy użyciu systemu PUESC. W przypadku wystąpienia awarii systemu PUESC lub PKI po włączeniu procedury awaryjnej wraz z obsługa BCP, System wymienia komunikaty z pomocą systemu BCP (przyjmuje z BCP, PUESC, a odsyła BCP). W ” części opisu użył trybu rozkazującego, w odniesieniu do wymagań które można interpretować jako docelowy stan systemu: „Wymagana jest modyfikacja systemu polegająca na możliwości włączenia równoległej komunikacji BCP i PUESC bez konieczności wprowadzania procedury awaryjnej w systemie dla wszystkich lub wybranych towarów wg kodu CN przez zadany okres. Rozdzielenie w interfejsie graficznym procedury awaryjnej od mechanizmu BCP. Umożliwienie równoległej i osobnej komunikacji przy użyciu BCP i PUESC w trakcie trwania procedury awaryjnej oraz poza procedurą awaryjną.” Jednak w dalszej części opisu Zamawiający wraca do użycia czasu teraźniejszego przez co nie sposób wywnioskować czy zapis: „Domyślnie w przypadku równoległej komunikacji z BCP i PUESC wyższy priorytet odsyłania komunikatów ma kanał PUESC. W przypadku równoległej komunikacji z BCP i PUESC dla przemieszczeń o wybranych kodach CN wyższy priorytet odsyłania komunikatów ma kanał BCP. W przypadku włączenia kanału komunikacyjnego PUESC komunikaty odsyłane są tym kanałem. W przypadku włączenia kanału komunikacyjnego BCP komunikaty odsyłane są tym kanałem. Wskazany przez podmiot kanał zwrotny może być użyty tylko wtedy gdy dany kanał jest włączony i jest dostępny, jeśli nie jest włączony zostanie użyty inny dostępny kanał. System przyjmie komunikat z dowolnego kanału o ile jest dostępny i odeśle go odpowiednim kanałem zwrotnym zgodnie z wcześniej opisanymi regułami.” -czy opisuje on aktualny sposób działania systemu, czy też docelowy stan, który ma być zaimplementowany. 3.3.W związku tym nie jest jednoznaczne, do którego fragmentu opisu odnosi się zdanie: „Powyższe funkcjonalności obsługi kanałów komunikacyjnych oraz funkcjonalność rejestracji procedury awaryjnej musi mieć możliwość edycji.” 3.4.W oparciu o tak skonstruowany opis przedmiotu Zamówienia wykonawca nie ma możliwości precyzyjnego oszacowania pracochłonności zadania EMCS_PL2_WFOG_1. 3.5.Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagania EMCS_PL2_W FOG_1, aby w sposób jednoznaczny opisany był obecny sposób działania systemu i jednoznacznie wskazane zostało, które z opisywanych zachowań systemu mają być zaimplementowane w wyniku modyfikacji. 4.Zarzut nr 4 - naruszenie art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 16 i 17 PZP i art. 353[1] KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP – poprzez niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów - opisanie wymagania EMCS_PL2_WFOG_10 w sposób nieprecyzyjny, niespójny i nie pozwalający na sporządzenie oszacowania pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty 4.1.Zamawiający sporządził opis zadania EMCS_PL2_W FOG_10 wchodzącego w zakres Rozwoju Zdefiniowanego w następujący sposób: „Modyfikacja Systemu o możliwość przenoszenia zadań typu: Zadanie utworzone w wyniku niepowodzenia zajęcia zabezpieczenia na transport po porównaniu danych importowych, z jednostek USC do US.”Poza tak zdawkowym opisem Zamawiający nie zawarł w treści OPZ żadnego dalszego opisu. 4.2.Nawet gdyby uznać, że w treści dokumentacji, która zostanie udostępniona w ramach wizji lokalnej, znajduje się jakikolwiek opis działania systemu w związku z przetwarzaniem tego typu zadań, to taki opis zawarty w OPZ nie jest wystarczający do sporządzenia wyceny i złożenia oferty. 4.3.Mając na uwadze, że Zamawiający przewidział na realizację tego zadania 120 dni, można domniemywać, że jest to zadanie nietrywialne i jest ono znacznie bardziej złożone niż inne zadania (opisane podobnie zdawkowo, a przewidziane na dostarczenie w terminie np. 30 dni jak EMCS_PL2_WFOG_11). 4.4.Z zawartego w OPZ opisu nie wiadomo przykładowo, w jakich przypadkach użycia tworzone są zadania „Zadanie utworzone w wyniku niepowodzenia zajęcia zabezpieczenia na transport po porównaniu danych importowych”, nie wiadomo czy owo przenoszenie do US miałoby następować automatycznie czy manualnie i czy są jakieś warunki, które musiałyby być uwzględnione. Nie wiadomo także w jakich miejscach systemu są wykorzystywane te zadania i czy przeniesienie ma skutkować skopiowaniem, czy przepisaniem, czy zmianą ról w odniesieniu do zadania. Nie wiadomo czy taka modyfikacja będzie wymagała zmiany uprawnień w systemie? 4.5.W oparciu o tak zdawkowo opisane jednym zdaniem wymaganie, które nie odnosi się do aktualnego stanu działania systemu i nie określa warunków brzegowych dla nowego sposobu działania, nie jest możliwe sporządzenie oszacowania i w konsekwencji złożenie oferty. 4.6.Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o dokonanie modyfikacja opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagania EMCS_PL2_W FOG_10, aby w sposób jednoznaczny opisany został obecny sposób działania systemu, wskazane zostały odwołania do dokumentacji opisującej to działanie systemu i jednoznacznie wskazane zostało, jakie docelowe zachowanie systemu ma być zaimplementowane w wyniku modyfikacji. Alternatywnie – Odwołujący wnosi o wykreślenie wymagania EMCS_PL2_W FOG_10z zakresu Rozwoju Zdefiniowanego i przeniesienie go do Rozwoju na Zgłoszenie. 5.Zarzut nr 5 - naruszenie art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 16 i 17 PZP i art. 353[1] KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP – poprzez niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów - opisanie wymagania EMCS_PL2_WFOG_22 w sposób nieprecyzyjny, niespójny i nie pozwalający na sporządzenie oszacowania pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty 5.1.Zamawiający opisał wymaganie EMCS_PL2_W FOG_22 w sposób nieprecyzyjnyw następujący sposób: „Analiza oraz implementacja zmian zawartych w dokumentacji unijnej DDNEA i FESS do fazy 4.2 . W ramach prac Wykonawca zapewni asystę w trakcie testów zgodności CTP. Zmiany będą dotyczyć: Przeprowadzenia analizy przedstawionych zmian Aktualizacji analitycznej dokumentacji projektowej Implementacji zmian w Systemie Przygotowanie danych testowych do międzynarodowych testów CTP Modyfikacji generatorów komunikatów oraz formularzy na PUESC. W związku z realizacją zadania Wykonawca przeprowadzi oprócz Przeszkolenia w związku z wprowadzaniem nowych i zmodernizowanych funkcjonalności Systemu w formie online opisanego w Załączniku nr 10 do OPZ dwa dodatkowe Przeszkolenia online dla łącznie 32 użytkowników końcowych. W przypadku ćwiczeń praktycznych Wykonawca przygotuje odpowiednią ilość kont testowych. Pozostałe kwestie organizacyjne dla dodatkowych szkoleń muszą być zgodne z Załącznikiem nr 10 do OPZ.” 5.2.Z treści powyższego opisu nie sposób wywnioskować jaką dokumentację należy przeanalizować. Zamawiający wprawdzie posłużył się nazwami DDNEA i FESS, ale nie załączył tej dokumentacji, ani nie załączył odnośników do tejże dokumentacji. W konsekwencji Wykonawca, który choćby wyszukał jakąś dokumentację dostępną publicznie, którą mógłby przeanalizować, nadal nie ma jednoznaczności, że jest to ta dokumentacja, o którą chodzi Zamawiającemu. 5.3.Prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia powinien wskazywać jednoznacznie, co ma być przedmiotem prac w ramach zadania. W konsekwencji nie sposób oszacować pracochłonności związanej z realizacją zadania EMCS_PL2_W FOG_22, które miałoby obejmować analizę i implementację zmian wynikających z tej nieznanej dokumentacji. Nie wiadomo także na czym miałyby polegać testy zgodności CTP i z jakimi zadaniami i przygotowaniem jakich danych testowych miałyby się wiązać. Być może wiedza na ten temat jest zawarta w dokumentacji, na która powołuje się Zamawiający, ale w braku jednoznacznego wskazania o jaką dokumentacją chodzi – nie sposób być pewnym co do tego zakresu prac. 5.4.Brak podania przez Zamawiającego informacji o jaką konkretnie dokumentację chodzi ma także istotne znaczenie, w kontekście krótkiego terminu realizacji zadania wyznaczonego na zaledwie 30 dni. Aby być pewnym co do wykonalności realizacji zadania w tym terminie Wykonawca powinien mieć jednoznaczną informację co będzie jego przedmiotem (jaka dokumentacja i w jakich wersjach ma być przedmiotem analiz). 5.5.Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o dokonanie modyfikacji opisu wymagania EMCS_PL2_W FOG_22 w ten sposób, aby jednoznacznie wskazać, jaka dokumentacja i w jakich wersjach ma być przedmiotem analizy, albo poprzez podanie odnośników do tej dokumentacji dostępnej publicznie, albo poprzez jej załączenie do OPZ; ewentualnie:wykreślenie wym agania E MC S_P L2_W FO G_22 z zakresu Rozwoju Zdefiniowanego i przeniesienie jego realizacji do Rozwoju na Zgłoszenie. 6.Zarzut nr 6 - naruszenie art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 16 i 17 PZP i art. 353[1] KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP – poprzez niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów - nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie zadania EMCS_PL2_WFOG_23, skutkujący niemożnością oszacowania jego pracochłonności i w konsekwencji złożenia oferty 6.1.W ramach opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zadania EMCS_PL2_W FOG_23 Zamawiający wskazał, że: „Wykonawca zweryfikuje konieczne zmiany oraz dostosuje całą aplikację Systemu EMCSPL2 w zakresie spełnienia przez nią kryteriów W CAG 2.1. Zamawiający przeprowadził częściowy audyt dostępności spełnienia kryteriów W CAG 2.1w aplikacji EMCSPL2. Wyniki zostały zamieszczone w raporcie z ww. audytu który stanowi załącznik do niniejszego zadania. RaportKryteriaWCAG_wersja_00388_20240823_EMCS 2_do_publikacji.zip Ponadto Wykonawca umieści na głównej stronie aplikacji link: „Deklaracja dostępności”na wskazany przez Zamawiającego adres. Zmiana adresu odnośnika dla wszystkich środowisk będzie możliwa z poziomu zmiany parametrów systemowych. Wykonawca przygotuje na etapie analizy makietę rozwiązania.” 6.2.Zamawiający powołał się przy tym na audyt dostępności spełnienia kryteriów W CAG 2.1 w aplikacji EMCSPL2, który został załączony do OPZ. Tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia nie jest wystarczający ani jednoznaczny. 6.3.Po pierwsze, Zamawiający, jak sam przyznaje, przeprowadził jedynie CZĘŚCIOW Y audyt dostępności spełnienia kryteriów W CAG 2.1 w aplikacji EMCSPL2. W konsekwencji Wykonawcy nie mają pewności, czy wszystkie niezgodności z W CAG 2.1 zostały wychwycone. Można wręcz przyjąć, że Wykonawcy czytając tak sporządzony OPZ, powinni założyć, że nie zostały wychwycone wszystkie niezgodności. Opis przedmiotu zamówienia jest zatem niekompletny już tylko z tego powodu. 6.4.Gdyby jednak chcieć posłużyć się załączonym do OPZ częściowym raportem, Wykonawcy napotkają na kolejne przeszkody. Otóż, w treści ww. raportu nie wskazano konkretnie liczby niezgodności. Zostały one zidentyfikowane i sklasyfikowane jakościowo, ale nie ilościowo i nie wskazano w raporcie konkretnej liczby i miejsc ich wystąpienia. Zawarte w raporcie zrzuty ekranów są jedynie przykładami, a nie wyczerpującą informacją o każdej niezgodności. 6.5.Tymczasem Zamawiający wymaga naprawy „całej aplikacji” jak to zostało jednoznacznie wskazane w opisie wymagania. 6.6.Aby dokonać oszacowania pracochłonności tego zadania konieczne jest zatem zidentyfikowanie WSZYSTKICH miejsc wymagających naprawy. Tego w oparciu o taki CZĘŚCIOWY raport załączony do OPZ nie da się zrobić. 6.7.Kolejny aspekt, rzutujący na możliwość oszacowania pracochłonności, to aktualność załączonego do OPZ raportu. Zgodnie z zwartą w nim informacją audyt został przeprowadzony w dniach: 27.06.2024 r. - 26.07.2024 r., czyli ponad 10 miesięcy temu. W konsekwencji zmian dokonujących się w systemie w roku jego rozbudowy i bieżącego utrzymania, raport ten mógł się już zdezaktualizować. 6.8.Wykonawca na obecnym etapie postępowania nie jest w stanie oszacować w jakim stopniu raport ten jest aktualny, a w jakim nie oddaje już zgodności bieżącego systemu z wymaganiami WCAG 2.1. 6.9.Ta wiedza jest niemożliwa do pozyskania także w ramach wizji lokalnej gdyż w trakcie wizji, będzie możliwość zapoznania się z kodem źródłowym, ale już nie przeprowadzenia badania dostępności cyfrowej, choćby jakiegoś wycinka systemu aby porównać czy względem audytu z czerwca-lipca 2024 roku nastąpiły jakieś zmiany. 6.10.W konsekwencji Zamawiający zawarł w OPZ wymaganie weryfikacji Systemui wprowadzenia koniecznych zmian, które de facto zakłada ponowne przeprowadzenie audytu przez Wykonawcę i wykonanie modyfikacji zgodnie z otrzymanymi wynikami przeprowadzonego badania – których na etapie ofertowania nie można przewidzieć. Niestety nie sposób oszacować pracochłonności takiego zadania. 6.11.Co istotne, Zamawiający uczynił z terminu realizacji wskazanego Zadania kryterium oceny ofert. Odwołujący podkreśla, że wykonawca, który nie wie, jakie zmiany w systemie ma wprowadzić w związku z W CAG 2.1, nie jest w stanie oszacować czasu niezbędnego na dokonanie tych zmian. Oczywistym jest zatem, że Zamawiający narusza w ten sposób zasadę konkurencyjności postępowania. Obecny wykonawca systemu ma w tym zakresie zdecydowaną przewagę - po pierwsze wie, które z niezgodności z audytu z czerwca-lipca 2024 już poprawił, po drugie wie, co zostało w systemie zmodyfikowane, po trzecie zna system na tyle, że jest w stanie znacząco szybciej zrealizować każde tego typu zadanie. Czynienie kryterium oceny ofert z tak opisanego wymagania jest tym samym ewidentnym naruszeniem przepisów PZP. 6.12.Odwołujący wnosił zatem o dokonanie modyfikacji SW Z poprzez wykreślenie wymagania EMCS_PL2_W FOG_23 z zakresu Rozwoju Zdefiniowanego i przeniesienie go do Rozwoju na Zgłoszenie, a w konsekwencji – usunięcie pozacenowego kryterium oceny ofert, odnoszącego się do terminu realizacji powołanego Zadania. 7.Zarzut nr 7 – naruszenie art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 16 i 17 PZP i art. 353[1] KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP – niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów - nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie zadania EMCS_PL2_WFOG_25, skutkujący niemożnością oszacowania jego pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty 7.1.Zamawiający w Załączniku nr 2 do OPZ „Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego” opisał Zadanie nr 25 (identyfikator wymagania: EMCS_PL2_WFOG_25) w następujący sposób: „Dostarczenie kompletnej dokumentacji Systemu, uwzględniającej bieżący stan Systemu, wytworzonej w oparciu o nowe wzory dokumentów określonych w Procedurze Wytwarzania Oprogramowania (PW O) orazwzory dostarczone w trakcie umowy. Celem zadania jest zapewnienie przepisanie dokumentacji Systemu EMCS PL2 na nowe wzory określone w PWO. Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć kompletną dokumentację Systemu uwzględniającą bieżący stan Systemu, wytworzoną na podstawie szablonów dokumentów dostarczonych przez Zamawiającego. Nowe wzory znajdują się w dokumentacji przetargowej oraz w Procedurze Wytwarzania Oprogramowania (PWO).” 7.2.Zakres zamówienia powinien być precyzyjnie określony, tymczasem z opisu Zadania nr 25 nie sposób wywnioskować na jakie nowe wzory dokumentów należy de facto przepisać dokumentację Systemu EMCS PL2.Zbiór nowych szablonów dokumentów, na które należy docelowo przepisać dokumentację w ramach Zadania nr 25, stanowi bowiem katalog otwarty. 7.3.Zgodnie z celem zadania dokumentację należy przepisać na nowe wzory określone w Procedurze Wytwarzania Oprogramowania (PW O). Jednocześnie jednak Zamawiający nie wskazał wersji Procedury, z której mają pochodzić szablony, co prowadzić może do późniejszego rozszerzania zakresu Zadania. W ramach dokumentacji przetargowej dołączono co prawda Procedurę Wytwarzania Oprogramowania (Załącznik nr 14 do OPZ) wrazz załącznikami stanowiącymi szablony dokumentów, jednak sam opis Zadania nr 25 w żaden sposób nie referuje do Procedury Wytwarzania Oprogramowania w wersji udostępnionej w ramach postępowania. Wręcz przeciwnie – opis zadania skonstruowano w ten sposób, iż sugeruje on, że wzory znajdujące się w dokumentacji przetargowej oraz w Procedurze Wytwarzania Oprogramowania stanowią rozłączne zbiory. 7.4.Dodatkowo z pierwszego akapitu opisu zadania wynika, że dokumentacja powinna być dostosowana również do wzorów dostarczanych w trakcie realizacji umowy, czyli do wzorów nieznanych na etapie ofertowania. Zamawiający nie precyzuje, ile takich szablonów może być, ani jaki będzie ich zakres. 7.5.Należy mieć przy tym na uwadze, że wszystkie Zadania Rozwoju Zdefiniowanego rozliczane są ryczałtowo, na podstawie ceny jednostkowej wskazanej w Formularzu Cenowym za dane zadanie. Przy tak nieprecyzyjnym opisie niemożliwym jest prawidłowe oszacowanie pracochłonności Zadania nr 25 na etapie ofertowania. 7.6.Co więcej, Zamawiający uczynił z terminu realizacji Zadania nr 25 kryterium jakościowe oceny ofert. Nie sposób zaś świadomie podejmować decyzji o szybszym dostarczeniu Zadania w sytuacji, gdy zakres realizacji tego zadania jest tak mocno niedookreślony. 7.7.Osobną kwestią jest zobowiązywanie Wykonawcy do dostarczenia w ramach zadania kompletnej dokumentacji Systemu EMCS PL2 uwzględniającej bieżący stan Systemu. Zamawiający wymaga od wykonawcy wykonania pracy, którą powinien wykonać wykonawca obecnie utrzymujący System. Względnie – poprawienia pracy wadliwie wykonanej przez tego wykonawcę. Nie sposób bowiem inaczej rozumieć wymagania, aby wykonawca miał uzupełniać dokumentację – dopasowywać ją do faktycznego stanu Systemu. 7.8.Czym innym jest uzupełnienie dokumentacji o elementy wynikające ze struktury nowych szablonów, a nieujęte dotychczas w starych szablonach dokumentów, a czym innym jest uzupełnianie dokumentacji o obszary merytoryczne, których brak pokrycia dokumentacją wynika z zaniechań poprzedniego Wykonawcy, i/lub niskiej jakości dostarczanych przez niego produktów, nieodzwierciedlających bieżącego stanu Systemu na dzień przekazania dokumentacji nowemu Wykonawcy. Pierwsze wymaganie jest możliwe do realizacji, jeśli katalog nowych szablonów byłby precyzyjnie zdefiniowany na etapie przygotowywania ofert. Drugie wymaganie możliwe byłoby do realizacji w przypadku, gdyby wszyscy wykonawcy mieli pełną wiedzę o Systemie i odzwierciedleniu stanu Systemu w dokumentacji. 7.9.Należy zwrócić uwagę, że ani Odwołujący, ani żaden inny wykonawca ubiegający się o niniejsze zamówienie (poza wykonawcą obecnie świadczącym usługę) nie ma możliwości oceny zgodności udostępnionej mu przez Zamawiającego dokumentacji ze stanem faktycznym wdrożonego Systemu na etapie ofertowania. Co za tym idzie – Odwołujący nie ma możliwości oszacowania prac związanych z koniecznością uzupełnienia ewentualnych braków w dokumentacji. Przebieg wizji, o której mowa w punkcie 6.12.SW Z nie daje Wykonawcy możliwości zweryfikowania treści dokumentacji z Systemem, bowiem czynność sprawdzenia dokumentacji i kodów źródłowych nie obejmuje dostępu do samego Systemu i jego środowisk. 7.10.Nie rozwiązuje powołanego problemu zobowiązanie Zamawiającego do przekazania nowemu Wykonawcy dokumentacji na etapie realizacji Umowy (pkt.3.1.4. OPZ ppkt1). Wykonawcy nie mają żadnej gwarancji, że przekazana na tym etapie dokumentacja okaże się kompletna i zgodna z bieżącym stanem Systemu. Co więcej, przeprowadzona przez Odwołującego w dniu 28 kwietnia 2025 r. wizja w ramach niniejszego postępowania potwierdza te obawy, ponieważ dokumentacja udostępniona w ramach wizji oznaczona była datami sprzed nawet 3 lat. Nie sposób założyć, żeby przez ten czas nie były dokonywane zmiany w Systemie, co oznacza, że dokumentacja w wielu przypadkach będzie z pewnością niezgodna z rzeczywistym stanem Systemu. 7.11.O ile Odwołujący nie neguje samej potrzeby Zamawiającego uzupełnienia/uaktualnienia dokumentacji jeśli będzie a taka konieczność, o tyle nie powinno to się odbywać w ramach Rozwoju Zdefiniowanego. Odwołujący nie ma bowiem możliwości na obecnym etapie określenia skali koniecznych prac naprawczych. Nie ma zatem możliwości ich wyceny. Ponownie wymaga podkreślenia, że koszt Zadania nr 25 rozliczany ma być w obecnym kształcie SW Z ryczałtowo, za podaną z góry cenę w Formularzu ceowym. Odwołujący wskazuje na brak możliwości oszacowania kosztów realizacji Zadania na obecnym etapie, jeżeli dokumentacja na dzień jej przekazania będzie niekompletna, a to, że będzie niekompletna, jest pewne, bo wynika z samej treści Zadania 25 (zobowiązania do jej uzupełnienia na etapie realizacji umowy). Brak kompletności dokumentacji powoduje, iż wykonawca inny niż podmioty obecnie utrzymujące system, będzie musiał ją uzupełnić w nieznanym dla siebie zakresie, który zostanie ujawniony dopiero na etapie realizacji umowy, zaś cenę takiego uzupełnienia musi określić przed złożeniem oferty na podstawie danych, których nie posiada. Uzupełnienie nieznanego zakresu braków może oznaczać pracochłonność rzędu wielu setek roboczodni. Z tego powodu zakres zamówienia powinien być precyzyjnie określony - aby wszyscy wykonawcy, a nie jedynie wykonawcy, który obecnie świadczą usługi dla tego systemu, mogli skalkulować koszty realizacji prac. 7.12.Reasumując, Zamawiający zgodnie z aktualnym opisem Zadania nr 25 oczekuje oszacowania przeniesienia dokumentacji Systemu na nowe wzory, w tym na wzory nieznane na obecnym etapie, bez gwarancji, że dokumentacja, jaka zostanie przekazana wykonawcy, będzie kompletna i zgodna ze stanem bieżącym Systemu – co istotne braków tych nie jest w stanie ocenić na etapie ofertowania żaden inny wykonawca, niż wykonawca aktualnie utrzymujący system. 7.13.Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o modyfikację zapisów SWZ poprzez: 7.13.1.wykreślenie Zadania nr 25 z listy Zadań Rozwoju Zdefiniowanego i przesunięcie jego realizację do Rozwoju na Zgłoszenie, a w konsekwencji – usunięcie pozacenowego kryterium oceny ofert, odnoszącego się do terminu realizacji powołanego Zadania. ewentualnie: 7.13.2.określenie w dokumentacji przetargowej zamkniętego katalogu nowych wzorów dokumentów objętych zakresem Zadania nr 25 oraz ewentualne uzupełnienie dokumentacji przetargowej o pliki brakujących szablonów, w tym: 7.13.2.1.wykreślenie słów „oraz wzory dostarczone w trakcie umowy” w pierwszym akapicie opisu Zadania nr 25. Ewentualne dostosowanie dokumentacji do innych wzorów – ujawnionych w trakcie realizacji umowy będą realizowane, poza zakresem Zadania nr 25, w ramach Rozwoju na Zgłoszenie; 7.13.2.2.ujednolicenie opisu zadania poprzez wykreślenie bezpośrednich odniesień do szablonów określonych w Procedurze Wytwarzania Oprogramowania (PW O)i zastąpienie ich odwołaniem do katalogu nowych szablonów dokumentów zamieszczonych w dokumentacji przetargowej: „Dostarczenie kompletnej dokumentacji Systemu, uwzględniającej bieżący stan Systemu, wytworzonej w oparciu o nowe wzory dokumentów określonych w Procedurze Wytwarzania Oprogramowania (PW O) oraz wzory dostarczone w trakcie umowy dokumentacji przetargowej. Celem zadania jest zapewnienie przepisanie dokumentacji Systemu EMCS PL2 na nowe wzory określone w PW O dokumentacji przetargowej. Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć kompletną dokumentację Systemu uwzględniającą bieżący stan Systemu, wytworzoną na podstawie szablonów dokumentów dostarczonych przez Zamawiającego. Nowe wzory znajdują się w dokumentacji przetargowej oraz w Procedurze Wytwarzania Oprogramowania (PWO).” oraz 7.13.3. wprowadzenie zobowiązania, zgodnie z którym Wykonawca 10 dni po przejęciu Systemu przygotuje raport rozbieżności dokumentacji ze stanem faktycznym wdrożonego Systemu. Ewentualne braki/błędy w dokumentacji zidentyfikowane raportem zostaną zlecone nowemu Wykonawcy do uzupełnienia/usunięcia w ramach Rozwoju na Zgłoszenie. 8.Zarzut nr 8 – naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 18 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 PZP oraz naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez określenie w SWZ kryterium oceny ofertw sposób uniemożliwiający złożenie przez wykonawców świadomej deklaracji w zakresie ocenianego kryterium, a także poprzez określenie kryterium preferującego obecnego wykonawcę świadczącego usługę utrzymania Systemu 8.1.Zgodnie z treścią pkt 20.1 SWZ, Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: Jak przy tym wynika z pkt. 20.1.6. SW Z, w ramach ostatniego z opisanych powyżej w tabeli kryteriów Zamawiający zamierza przyznawać punkty w następujący sposób: 8.3 Punkty w kryterium zostaną przyznane zgodnie z tabelą zamieszczoną w pkt 20.1.6. SW Z na podstawie zadeklarowanego w Formularzu Ofertowym terminu wykonania Zadań 23 i 25. Dla Zadania nr 23 Rozwoju Zdefiniowanego w zależności od wskazanego terminu 240, 210, 180 dni przyznane zostaną odpowiednio 0, 5 lub 10 pkt. Dla Zadania nr 25 w zależności od zadeklarowanego terminu 360, 240, 180 dni Wykonawca może otrzymać odpowiednio 0, 5 lub 10 pkt. 8.4 Należy zauważyć, że maksymalną ilość punktów za podkryterium dot. Zadania nr 25 Wykonawca otrzyma w sytuacji zadeklarowania dwukrotnie krótszego czasu wykonania zadania niż pierwotny założony. W zestawieniu z niedookreślonym zakresem tych zadań (opisanym w zarzucie nr 6 i 7 niniejszego odwołania), sposób określenia przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert w tym zakresie narusza zasadę konkurencyjności postępowania, uprzywilejowując aktualnych wykonawców świadczących usługi utrzymania i rozwoju wobec Systemu EMCS PL2. Tylko ci wykonawcy, mając dostęp do Systemu, będą w stanie określić faktyczny zakres prac wynikający z Zadania 23 oraz 25. W konsekwencji tylko ci wykonawcy będą w stanie oszacować konieczny czas na jego wykonanie i możliwość ewentualnego skrócenia tego czasu. Każdy inny wykonawca po pierwsze będzie musiał założyć bufor na ryzyko niedoszacowania prac ze względu na niedookreślony opis przedmiotu zamówienia, po drugie - będzie musiał założyć kolejny bufor na ryzyko niedotrzymania zadeklarowanego czasu, co w konsekwencji pogorszy cenę jego oferty (a waga kryterium to 20%, co z pewnością może zaważyć, a wręcz zadecydować o wyborze oferty). O ile zatem termin realizacji teoretycznie może być stosowany jako pozacenowe kryterium jakościowe, niemniej nie może być ono stosowane w sposób naruszający konkurencyjność postępowania, co ma miejsce w obecnym kształcie SWZ. 8.5. Odwołujący zwraca ponadto uwagę, że realizacja obu zadań objętych wskazanym kryterium oceny ofert nie jest działaniem krytycznym jeśli chodzi o czas ich realizacji. Oba zadania nie wpływają na funkcjonalność oraz stabilność działania Systemu. Zadanie 23 dotyczy dostosowanie interfejsu użytkownika w celu zwiększenia jego dostępności dla osób z niepełnosprawnościami i seniorów zgodnie z przepisami z 2019 r. Gdyby przyjąć, że dostosowanie systemu w tym zakresie jest dla Zamawiającego krytyczne pod względem czasu, to podjąłby odpowiednie działania już wiele lat temu. Natomiast Zadanie nr 25 wynika z wewnętrznych regulacji Zamawiającego i obowiązującej Procedury Wytwarzania Oprogramowania (PW O), zatem również w tym zakresie Zamawiający nie powinien wiązać wyboru oferty ze skutkami decyzji, które są od niego zależne i których sam jest źródłem – trudno to bowiem uznać za działanie obiektywne i przejrzyste. 8.6. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o zmianę SW Z poprzez rezygnację kryteriumTermin wykonania Zadania nr 23 i 25 – waga kryterium 20,00 oraz w konsekwencji zwiększenie proporcjonalnie wagi kryterium „Dodatkowe doświadczenie”. Zamawiający w dniu 29.04.2025 r. (publikacja na platformie https://portal.smartpzp.pl/cirf) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 22.05.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut 3, 4 i 5 odwołania, a w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. W dniu 17.04.2025 r. Zamawiający opublikował postępowanie i zamieścił je na stronie internetowej . W dniu 28.04.2025 r. Wykonawca Comarch Polska S.A. złożył odwołanie na dokumenty zamówienia.W dniu 12.05.2025 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania zmianę treści SW Z nr 1 dotyczącą wydłużenia terminu sprowadzania dokumentacji i kodów źródłowych Systemu EMCS PL2, zmianę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy technicznej i zawodowej dotyczącej wykonawcy i osób, w konsekwencji zmianę Formularza 2.3. Wykaz osób - pozacenowe kryteria oceny, zmianę Formularza 3.6. Wykaz usług i zmianę Formularza 3.7. Wykaz osób oraz zmianę terminu składania ofert (pismo z dnia 09.05.2025 r., znak: CIRF.DZ1.271.14.2025.3 – załącznik nr 4 do odpowiedzi na Odwołanie). dotyczące Zarzutu nr 1 Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w zakresie Zarzutu nr 1. Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący w Odwołaniu nie precyzuje żądania, tj. nie wskazuje, jakie „równomierne” rozłożenie Zadań Rozwoju Zdefiniowanego będzie zgodne z przepisami ustawy Pzp i dla niego satysfakcjonujące. Równomierne rozłożenie Zadań rozumiane jako taka sama lub zbliżona liczba Zadań realizowanych w danym miesiącu realizacji umowy nie znajduje żadnego uzasadnienia, pozostaje wbrew potrzebom Zamawiającego związanym z efektami zrealizowanych Zadań Rozwoju Zdefiniowanego. Przede wszystkim jednak, takie rozłożenie Zadań w czasie może doprowadzić do nieuzasadnionego, trudnego do obsłużenia zarówno przez Wykonawcę jak i Zamawiającego, spiętrzenia Zadań realizowanych w ramach Rozwoju Zdefiniowanego i Rozwoju na Zgłoszenie. Stosownie do pkt 2.1.1 OPZ przedmiotem zamówienia jest w szczególności świadczenie Usług Rozwoju polegających na wykonaniu przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego modyfikacji Systemu obejmujących swym zakresem: 1)zapewnienie nowych oraz modernizację istniejących funkcjonalności Systemu, zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt 4.1. OPZ – Rozwój Zdefiniowany; 2)zapewnienie nowych oraz modernizację istniejących funkcjonalności Systemu w liczbie nieprzekraczającej 1235 osobodni, zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt 4.2 OPZ – Rozwój na Zgłoszenie. Rozwój Zdefiniowany polega na realizacji prac, które obejmują: 1)zaprojektowanie, budowę, testowanie, migrację danych, wdrożenie nowych funkcjonalności oraz modernizację istniejących funkcjonalności Systemu, 2)aktualizację lub wytworzenie Dokumentacji Systemu dotyczącą nowych wersji Systemu, 3) przeszkolenie osób wskazanych przez Zamawiającego. Zadania opisane w Załączniku nr 2 do OPZ to zidentyfikowane przez Zamawiającegoi odpowiednio opisane potrzeby dokonania odpowiednich zmian w Systemie EMCS PL2. Wbrew stanowisku Odwołującego efekty zrealizowanych Zadań nie zostaną odłożone przez Zamawiającego „na półkę” (co potwierdza choćby fakt, że termin realizacji dwóch z tych zadań stanowi kryterium oceny ofert). Celem zlecenia usług Rozwoju Zdefiniowanego jest możliwie najszybsze osiągnięcie stanu aktualności Systemu, zgodności z przepisami prawa, metodologiami czy wymaganiami wynikającymi ze współpracy z innym systemami używanymi przez Zamawiającego. Z kolei Rozwój na Zgłoszenie polegał będziew szczególności na wykonywaniu modyfikacji (Zmianie) Systemu lub dokumentacji Systemu związanych: 1)ze zmianami przepisów prawa, w szczególności w zakresie dostosowania Systemu do wymagań Unijnego Kodeksu Celnego i Ordynacji podatkowej; 2)ze zmianami metodologicznymi przekazywanymi przez instytucje krajowe lub zagraniczne (np. Komisję Europejską, itp.); 3)z wymaganiami wynikającymi ze współpracy Systemu z innymi systemami; 4)ze zmianami postulowanymi przez Użytkowników wewnętrznych lub administratorów Systemu, związanych z koniecznością poprawy wydajności lub funkcjonalności Systemu; 5)ze zmianami Platformy Sprzętowo-Programowej wykorzystywanej przez System. Zmiany te i ich zakres nie są obecnie możliwe do przewidzenia. Wydaje się przy tym oczywistym, że wraz z upływem czasu od zawarcia umowy rosło będzie ryzyko ujawnienia się okoliczności uzasadniających dokonanie zmiany Systemu poprzez zlecenie Usług Rozwoju na Zgłoszenie – w początkowym okresie realizacji umowy ryzyko wystąpienia konieczności realizacji prac w ramach usług Rozwoju na Zgłoszenie jest znacząco niższe. Dlatego też, w celu uniknięcia kumulowania Zadań realizowanych w ramach Rozwoju Zdefiniowanego i Rozwoju na Zgłoszenie, termin realizacji znaczącej liczby Zadań w ramach Rozwoju Zdefiniowanego został ustalony w początkowym okresie realizacji umowy i rozłożony w czasie z uwzględnieniem potrzeb biznesowych Zamawiającego. dotyczące Zarzutu nr 2 Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w zakresie Zarzutu nr 2. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający nie udostępnił w SW Z ani dokumentacji Systemu EMCS PL2, ani jego kodów źródłowych. Zamawiający udostępnia dokumentację Systemu i kody źródłowe w sposób opisany w pkt 6.12 i nast. TOM I SW Z - IDW. Taki sposób udostępniania dokumentacji i kodów źródłowych jest przez Zamawiającego konsekwentnie stosowany w odniesieniu do postępowań dotyczących rozwoju i utrzymania systemów celnych: w postępowaniu na „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania Systemu SZPROT”, nr postępowania: PN/22/24/IATS; w postępowaniu na „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania Systemu SEAP” – nr postępowania: PN/55/24/HGEA; w postępowaniu na „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania Systemu OSOZ2” – nr postępowania: PN/58/24/HYDB; w postępowaniu na „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania Systemu RPS" – nr postępowania PN/1/25/IATS; w postępowaniu na „Świadczenie usług utrzymania i rozwoju dla wyspecyfikowanych komponentów Systemu Informacyjnego Skarbowo-Celnego (SISC), obsługujących procesy biznesowe w obszarach: IMPORT, EKSPORT, TRANZYT, STATYSTYKA OBROTÓW TOWAROWYCH i DANE REFERENCYJNE” – nr postępowania: PN/8/25/HGEA. Przyjęty sposób udostępniania dokumentacji Systemu i kodów źródłowych wynika z krytyczności Systemu EMCS PL2 (klasyfikacja K1 – najwyższy poziom krytyczności wg klasyfikacji resortu finansów) / jest to usługa IT o szczególnym znaczeniu dla Klienta ze względu na realizowane procesy biznesowe oraz ze względów wizerunkowych/ dla obszaru celnego i finansów Skarbu Państwa, nie może udostępnić pełnej dokumentacji Systemu i kodów źródłowych już na etapie składania ofert, w sposób zapewniający swobodne dysponowanie tym materiałem w nieograniczonym czasowo okresie przez wykonawców. Przeszkodą dla takiego udostępnienia jest ryzyko wykorzystania informacji udostępnionych w sposób, jaki żąda tego Odwołujący do identyfikacji luk w Systemie i jego zabezpieczeniach, co mogłoby być wykorzystane przez cyberprzestępców. Zamawiający podkreśla, że działanie służby celno-skarbowej objęte Systemem EMCS PL2, dotyczy tak ważnych obszarów jak cło i akcyza i może stać się celem ewentualnych ataków. Taki obszar wymaga szczególnych zabezpieczeń. Dodatkowo ograniczeniem dla udostępnienia dokumentacji i kodów źródłowych Systemu są wewnętrzne procedury bezpieczeństwa funkcjonujące w resorcie finansów, co do których przestrzegania zobowiązany będzie wykonawca po zawarciu Umowy. Jakkolwiek Zamawiający udostępnia na etapie postępowania dokumentację i kody źródłowe do wglądu, to takie udostępnienie możliwe jest jedynie dla osób, które zobowiążą się do zachowania poufności poprzez podpisanie stosownego oświadczenia oraz dokonywane jest pod ścisłym nadzorem Zamawiającego i dotyczy wyłącznie dokumentacji i kodów źródłowych, które Zamawiający udostępnić może na podstawie wewnętrznych regulacji. Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego w pkt 6.12.2 TOM I SW Z – IDW, dokumentacja i kody źródłowe Systemu zakwalifikowane są do grupy IV – Informacje przeznaczone wyłącznie do użytku wewnętrznego – niestanowiące informacji publicznej i informacji sektora publicznego (wg Katalogu Klasyfikacji Informacji obowiązującej w Resorcie Finansów) i z tego względu nie mogą zostać udostępnione wykonawcom na Platformie ani też w inny sposób w wersji online. Zgodnie z powołanym Katalogiem Klasyfikacji Informacji – Grupa IV obejmuje informacje będące w dyspozycji lub wytworzone w Ministerstwie Finansów lub Jednostkach (IAS/KIS/KSS/CIRF) lub na ich rzecz, niewchodzące w zakres informacji zaklasyfikowanych do pozostałych grup informacji, przeznaczone wyłącznie do użytku wewnętrznego, których upublicznienie mogłoby narazić Ministerstwo lub Jednostkę na szkodę, w szczególności informacje, które na podstawie orzecznictwa sądowo-administracyjnego zostały zakwalifikowane jako niestanowiące informacji publicznej. W szczególności informacjami tymi są szczegółowe informacje i dokumentacja techniczna, bezpieczeństwa związana z systemami informatycznymi (w tym programami komputerowymi, aplikacjami, bazami danych, sprzętem komputerowym i urządzeniami telekomunikacyjnymi), w szczególności dotycząca sposobów ich zabezpieczenia. Obowiązkiem Zamawiającego, stosownie do postanowień rozdziału 18 ust. 1 Polityki bezpieczeństwa teleinformatycznego jest m.in. prowadzenie klasyfikacji kluczowych aktywów teleinformatycznych niezbędnych do realizacji kluczowych zadań, procesów i usług realizowanych przez CIRF na rzecz Resortu Finansów ze wskazaniem poziomów ich ochrony, przypisaniem właściwych ról i kryteriów pracownikom Zamawiającego niezbędnych do realizacji procesów i usług świadczonych przez Zamawiającego. Wykonując ten obowiązek ustalono, że system EMCS PL2 jest kluczowym aktywem teleinformatycznym, zapewniającym realizację kluczowej usługi (zadania) Resortu Finansów, a w związku z tym podlegającym najwyższej ochronie. Wskazane wyżej regulacje wewnętrzne zobowiązujące Zamawiającego do zapewnienia odpowiedniego poziomu ochrony informacji są częścią obowiązującego w Resorcie Finansów Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji wprowadzonego zarządzeniem Ministra Finansów z dnia 10 marca 2022 r. w sprawie Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji i Polityki Bezpieczeństwa Informacji Resortu Finansów (Dz. Urz. Ministra Finansów z 2022 r. poz. 19). W powyższym kontekście zauważenia wymaga, że w przypadkach, w których ze względu na klasyfikację systemu możliwe jest udostępnienie dokumentacji systemu i kodów źródłowych wykonawcom w sposób umożliwiający swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich – Zamawiający udostępnia dokumentację i kody źródłowe w taki sposób. Przykładowo można wskazać sposób udostępniania dokumentacji i kodów źródłowych dotyczących systemu Ari@dna (postępowanie na: „Rozwój i utrzymanie Systemu Hurtowni Danych ARI@DNA2", nr postępowania: PN/52/24/IMTV) – gdzie po złożeniu wniosku o udostępnienie i podpisaniu oświadczeń o zachowaniu poufności, dokumentacja systemu i kody źródłowe były udostępniane wykonawcom pocztą elektroniczną. Odnosząc się do argumentu Odwołującego, że Izba Administracji Skarbowej w Krakowie prowadząc w roku 2020 postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozwój, modernizację i utrzymanie komponentów SISC w obszarze Obrotu Towarowego z Krajami Trzecimii Przemieszczeń Akcyzowych”, w ramach którego dokumentacja systemu EMCS PL2 została udostępniona bez żadnych ograniczeń w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż postępowanie to było prowadzone przed wejściem w życie zarządzenia Ministra Finansów w sprawie Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji i Polityki Bezpieczeństwa Informacji Resortu Finansów – zobowiązującej jednostki Resortu Finansów do zapewnienia odpowiedniego poziomu zabezpieczenia informacji (zarządzenie weszło w życie po upływie 14 dni od dnia jego publikacji, tj. w dniu 30 marca 2022 r.), a po drugie Zamawiający nie może ponosić odpowiedzialności za działania innego zamawiającego. Argument podnoszony przez Odwołującego, dotyczący udostępnienia dokumentacji przez innego zamawiającego (ARiMR), pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie niniejszego Odwołania z uwagi na to, że Odwołujący wskazuje na procedurę udostępnienia dokumentacji, która dotyczy zupełnie innego systemu. Zamawiający nie zna poziomu krytyczności tego systemu oraz innych uwarunkowań, które umożliwiły ARiMR udostępnienie dokumentacji w trybie online i nie widzi podstaw, aby w jakikolwiek sposób ocenić prawidłowości działań podjętych przez innych zamawiających.Wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do prowadzenia postępowania zgodnie z procedurą przewidzianą dla zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Usługa stanowiąca przedmiot zamówienia nie jest newralgiczną usługą w rozumieniu art. 7 pkt 13 ustawy Pzp i dokonując takiego ustalenia, Zamawiający uznał, że ograniczenie dostępności jedynie części informacji związanych z postępowaniem będzie wystarczające dla zachowania poufności tych informacji i bezpieczeństwa teleinformatycznego Resortu Finansów, którego Zamawiający jest częścią. Przypomnieć w tym miejscu należy także, że taki sposób udostępnienia dokumentacji (SW Z) przewidziany został w ustawie Pzp w art. 131 ust. 2. Zauważył, że podobny zarzut dot. sposobu udostępnienia dokumentacji Systemu i kodów źródłowych Odwołujący podnosił w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2125/24. Izba w wyroku rozważyła, czy przyjęty przez Zamawiającego sposób dokonania opisu przedmiotu zamówienia wypełnia regulację art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzając, że: „W ocenie Izby przy jednoczesnym uwzględnieniu poziomu krytyczności, klasyfikacja K1, wg. Klasyfikacji resortu finansów uzasadnione jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie na zapoznanie s ię z dokumentacją Systemu oraz kodami źródłowymi w siedzibie Zamawiającego. Oczywiście jest to okoliczność wyjątkowa i nie może ona stać się zasadą w postępowaniu Zamawiającego, niemniej Zamawiający przedstawionym opisem przedmiotu zamówienia nie doprowadził do sytuacji, w której nie udostępnia dokumentacji Systemu oraz kodów źródłowych, lecz czyni to w inny sposób. Wymaga podkreślenia, ze całościowa dokumentacja i kody źródłowe zostaną udostępnione wykonawcy zainteresowanemu postępowaniem, a po zmianach SW Z czas na zapoznanie się z dokumentacją jest wydłużony do 7 dni roboczych, przy czym w trakcie rozprawy Zamawiający deklarował, że w przypadkach wnioskowania o wydłużenie tego terminu będzie reagował na takie wnioski pozytywnie. Izba podkreśla, że taki sposób opisania przedmiotu zamówienia może nie jest rozwiązaniem standardowym i znanym nam wszystkim z wielu prowadzonych postępowań, ale jednocześnie godzi obowiązki opisania przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym poszanowaniu zasad klasyfikacji resortu finansów w odniesieniu do poziomu krytyczności K1 Systemu SZPROT. Zamawiający uzasadniał również, że dodatkowo ograniczeniem są wewnętrzne procedury bezpieczeństwa funkcjonujące w resorcie finansów”. Nadto, wbrew stanowisku Odwołującego, jakoby Wykonawcy zmuszeni byli do kalkulowania ceny oferty na podstawie krótkiego opisu Zadań Rozwoju Zdefiniowanego Izba stwierdziła, że „(…) Odwołujący w ocenie Izby demonizuje kwestię zapoznania się z dokumentacją Systemu SZPROT oraz kodami źródłowymi. Wynika to z faktu, że w ogóle w swoim stanowisku nie odnosi się do dokumentacji jaka została załączona do SW Z i z jaką może i powinien się zapoznać. Zakres dokumentów załączony do SW Z odnoszących się do Rozwoju Zdefiniowanego, którego co do zasady zarzut dotyczy, to Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego oraz załączniki (załącznik nr 2 do OPZ – Załączniki do opisu rozwoju zdefiniowanego), jak również wszystkie pozostałe 15 załączników do OPZ, które opisują System. Odwołujący pomija je w zupełności i nie odnosi się do nich. Jednocześnie Izba pragnie podkreślić, że w ramach zamówień publicznych działają profesjonaliści – i nie jest to ani rzecz nowa, ani odkrywcza – co do których oczekiwania są podwyższone, co również jest ugruntowanym w orzecznictwie i doktrynie zarówno prawa cywilnego jak i zamówień publicznych. Tym samym, realizacja zadań polegających na wglądzie w udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację w siedzibie Zamawiającego realizowana powinna być przez osoby posiadające odpowiedni poziom wykształcenia i przygotowania oraz doświadczenia. Niewątpliwie wiodące podmioty w branży IT na polskim rynku, a jakie biorą udział w przedmiotowej sprawie odwoławczej, dysponują w swoich zasobach kadrowych takimi specjalistami, którzy bez problemów będą w stanie zapoznać się z dokumentacją zamieszczoną przez Zamawiającego wraz z SW Z, a dotyczącą Rozwoju Zdefiniowanego. Przy czym ponownie należy odnotować, że Odwołujący w zupełności pomija kwestię zapoznania się z dokumentacją przez osoby do tego faktycznie przygotowane”. W powołanym wyroku Izba zauważyła również, że „Wskazać należy również, że w ramach różnych zawieranych kontraktów w przedmiocie obsługi i rozwoju systemów informatycznych podmioty ubiegające się o takie zamówienia, podobnie jak w przedmiotowej sprawie, mają jedynie wgląd w dokumentację systemu i kody źródłowe. Podkreślenia wymaga, że w ramach tego postępowania o zamówienia nie ma sytuacji w której wykonawca nie ma dostępu do dokumentacji systemu oraz kodów źródłowych”. Odnosząc się do argumentu Odwołującego, że przyjęty przez Zamawiającego sposób udostępniania dokumentacji systemu i kodów źródłowych w nieuzasadniony sposób faworyzuje dotychczasowego wykonawcę świadczącego usługi w odniesieniu do systemu a Odwołującego i innych wykonawców zmusza do zastosowania wysokich rezerw na ryzyka wynikających z niedostatecznego dostępu do informacji o systemie, nie sposób nie zauważyć, że w uprzednio prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach dot. systemów celnych (dot. systemu SZPROT i systemu SEAP) Odwołujący złożył oferty z cenami niższymi od cen zaoferowanych przez dotychczasowego wykonawcę świadczącego usługi w odniesieniu do tych systemów, co czyni argumentację Odwołującego chybioną. Podniósł także, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, jak i w celu umożliwienia właściwego oszacowania nakładów pracy na realizację Zadań przez wszystkich uczestników postępowania, Zamawiający dokonał zmiany SW Z i wydłużył termin na zapoznanie się z dokumentacją i kodami źródłowymi Systemu EMCS PL2. Zmiana została opublikowanaw dniu 12.05.2025 r. na stronie internetowej prowadzonego postępowania . dotyczące Zarzutu nr 3 Zamawiający uwzględnia Odwołanie w zakresie tego zarzutu i zmodyfikuje dokumentację postępowania, poprzez modyfikację treści zadania EMCS_PL2_WFOG_1. dotyczące Zarzutu nr 4 Zamawiający uwzględnia Odwołanie w zakresie tego zarzutu i zmodyfikuje dokumentację postępowania, poprzez modyfikację treści zadania EMCS_PL2_WFOG_10. dotyczące Zarzutu nr 5 Zamawiający uwzględnia Odwołanie w zakresie tego zarzutu poprzez udostępnienie dokumentów żądanych przez Odwołującego w ramach sprawdzenia dokumentacji i kodów źródłowych Systemu. dotyczące Zarzutu nr 6 Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w zakresie Zarzutu nr 6. Zamawiający przyznaje, że opis Zadania EMCS_PL2_W FOG_23 mógł być nie do końca precyzyjny, przede wszystkim poprzez wskazanie, że Zamawiający przeprowadził jedynie częściowy raport dostępności spełnienia kryteriów W CAG 2.1 w aplikacji EMCSPL2, tow ocenie Zamawiającego nie jest zasadne spełnienie żądania Odwołującego, by Zadanie EMCS_PL2_W FOG_23 zostało wyłączone z Rozwoju Zdefiniowanego i realizowane w trybie Rozwoju na Zgłoszenie, co powoduje brak możliwości uwzględnienia Odwołania w zakresie tego zarzutu. Zamawiający jednocześnie wskazuje, że opis Zadania EMCS_PL2_W FOG_23 zostanie doprecyzowany przez Zamawiającego. Zmiany polegać będą, w szczególności na wskazaniu, że raport, o którym mowa w opisie zadania EMCS_PL2_W FOG_23 nie jest raportem częściowym oraz zapewnienie, że od momentu sporządzenia raportu nie były wprowadzone zmiany w systemie. Należy zauważyć, że obowiązkiem każdego z wykonawców jest przystosowanie systemu do spełniania wymogów W CAG. Raport W CAG wskazuje elementy, które zostały zidentyfikowane jako niezbędne do zmiany w celu zapewnienia dostępności cyfrowej systemu. Wykonawca na podstawie raportu oraz wizji kodów źródłowych i dokumentacji powinien ocenić w jaki sposób będzie realizował powyższe dostosowanie tj. czy dokona modyfikacji istniejącego GUI czy też zdecyduje się na wytworzenie nowego interfejsu zgodnego z WCAG. Dotyczące Zarzutu nr 7 Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w zakresie Zarzutu nr 7. Zamawiający wnosi o oddalenie tego zarzutu. Zamawiający przedstawił aktualną dokumentację opisującą system i udostępnił ją podczas procedury sprawdzenia dokumentacji i kodów źródłowych Systemu. Wykonawca powinien w ramach przygotowania oferty dokonać mapowania obecnej dokumentacji na nowe szablony zgodne z Procedurą Wytwarzania Dokumentacji i na tej podstawie oszacować cenę za realizację zadania we wskazanym terminie. W zakresie stanu dokumentacji Zamawiający stwierdza, że aktualna Dokumentacja podlega analogicznym wymogom, odbiorom i weryfikacji przez Zamawiającego w toku aktualnej umowy. Z uwagi na konieczność przepisania dokumentacji na nowe szablony, co polega również na merytorycznej analizie dokumentacji, a nie jedynie na zmianie szaty graficznej, to Wykonawca w celu zapewnienia aktualności dokumentacji musi ją weryfikować i uwzględnić bieżący stan systemu. Dotyczące Zarzutu Nr 8 Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w zakresie Zarzutu nr 8. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 134 ust. 1 pkt 18 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 PZP. Przepisów tych Zamawiający nie naruszył, gdyż: 1)stosownie do art. 134 ust. 1 pkt 18 PZP SW Z zawiera opis kryteriów oceny ofert wrazz podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Sporządzona przez Zamawiającego SW Z wymóg wynikający z przepisu art. 134 ust. 1 pkt 18 PZP spełnia – kryteria oceny ofert zostały przez Zamawiającego szczegółowo opisane oraz zostały wskazane wagi poszczególnych kryteriów w pkt 20 SWZ; 2)przepisy art. 239 ust. 1 i 2 PZP nie mogły zostać przez Zamawiającego naruszone na tym etapie postępowania. Nie sposób nie zauważyć w powyższym kontekście, że Odwołujący nie zarzuca Zamawiającemu naruszenia przepisów art. 240 lub art. 242 PZP – nie kwestionuje, że opisane przez Zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert dot. terminów realizacji Zadań 23 i 25 są niejednoznaczne lub niezrozumiałe, czy też uniemożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp wskazując, że kwestionowane kryterium oceny ofert uprzywilejowuje dotychczasowego wykonawcę (czemu Zamawiający przeczy) oraz że realizacja obu zadań objętych wskazanym kryterium oceny ofert nie jest działaniem krytycznym jeśli chodzi o czas ich realizacji i w związku z tym takie działanie Zamawiającego nie może zostać uznane za działanie obiektywne i przejrzyste. W tym zakresie podkreślenia wymaga, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to do niego należy dobór kryteriów oceny ofert, jak i przypisanie wagi ustalonych kryteriów. Aby to jednak było możliwe, Zamawiający musi jasno i precyzyjnie określić w SW Z na czym będzie polegała ocena spełniania kryterium i co będzie brał pod uwagę, przyznając punkty w danym kryterium. Kryteria oceny ofert muszą więc zostać opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, obiektywny i czytelny, zgodny z zasadami określonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych, w tym m.in. zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co więcej nie powinien w sposób nieuzasadniony faworyzować jakiegokolwiek wykonawcy. Tak więc Zamawiający, mając dużą swobodę w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert, nie ma jednocześnie pełnej dowolności w ich ustaleniu. Istotne jest, aby ustalone przez Zamawiającego kryteria pozacenowe były uzasadnione jego potrzebami, waga kryterium nie była nadmierna, opis kryterium był jednoznaczny i precyzyjny a jego wprowadzenie nie prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji – tak np. Izba w wyroku z 20.09.2022 r. sygn. akt: KIO 2304/22. W ocenie Zamawiającego ustalone przez niego kryterium „Termin wykonania Zadań 23 i 25” spełnia wskazane wyżej warunki. Każdy z Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia ma dokładnie te same informacje umożliwiające mu weryfikację możliwości wykonania Zadań w określonym terminie. Zakres tych Zadań jest identyczny w odniesieniu do każdego Wykonawcy, w tym Wykonawcy, który dotychczas świadczył usługi w zakresie systemu. Poza tym, każdy z Wykonawców może zapoznać się z dokumentacją Systemu w ramach sprawdzenia dokumentacji i kodów źródłowych Systemu i w oparciu o informacje pozyskane w ramach tej procedury zweryfikować zasoby niezbędne do realizacji tych Zadań. Tym samym przyjęte przez Zamawiającego kryteria oceny ofert odnoszące się do terminu realizacji ww. Zadań są precyzyjne i zapewniają równe traktowanie wszystkich Wykonawców. Jednocześnie, Zamawiający informuje, że dokona modyfikacji SWZ w zakresie kryteriów oceny. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwana dalej: „SW Z”), tj. INSTRUKCJI DLA W YKONAW CÓW W RAZ Z FORMULARZAMI (tom I), OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA zwanego dalej: „OPZ (tom, Załącznika III) nr 1 do OPZ Opis systemu EMCS PL2, Załącznika nr 2 do OPZ -Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego, Załącznika nr 3 do OPZ - Architektura techniczna Systemu PTS_szablon_6.2, Załącznika nr 3 do OPZ - Architektura techniczna Systemu Wymagania_Ogólne_dla_budowanych_Systemów, Załącznika nr 3 do OPZ - Architektura techniczna Systemu, Załącznika nr 4 do OPZ - Wymagania Jakościowe dla Dokumentacji, Załącznika nr 5 do OPZ - Procedura odbioru przedmiotu Umowy, Załącznika nr 6 do OPZ - Zasady przeprowadzania testów, Załącznika nr 7 do OPZ - Specyfikacja Migracji Danych, Załącznika nr 8 do OPZ - Wzór Zgłoszenia Zmiany, Załącznika nr 9 do OPZ - Wzór Wniosku Zmiany, Załącznika nr 10 do O PZ - Przeszkolenia, Załącznika nr 11 do OPZ - Protokół Odbioru Zmiany Zadania, Załącznika nr 12 do OPZ - Protokół Odbioru Rozwoju Systemu, Załącznika nr 13 do OPZ - Protokół Odbioru Usługi Utrzymania, Załącznika nr 15 do OPZ Formularz zgłoszenia uwag, Załącznik nr 16 do OPZ - Protokół Przejęcia Systemu_Zak_ok_p_roz, Załącznik nr 14 Procedura Wytwarzania Oprogramowania (PW O), Załącznik do Zadania nr 23 (RaportKryteriaW CAG_wersja_00388_20240823_EMCS 2, TR-Mantis Zgłoszenia_EMCS PL2), Wyjaśnień oraz zmian treści SW Z nr 1 z 09.05.2025 r. (zmiana SW Z, Formularza 3.2. Wykaz osób /pozacenowe kryt…

…Sygn. akt: KIO 1067/25 WYROK Warszawa, 8 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej21 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Arkuszowej 39 (01-934 Warszawa) oraz EVER Cleaningspółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Arkuszowej 39 (01-934 Warszawa) ​ postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. Henryka Klimontowicza w ​ Gorlicach z siedzibą w Gorlicach przy ul. Węgierskiej 21 (38-300 Gorlice) w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcę Izan+ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Żabiniec 46 (31-215 Kraków) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia w zakresie: wyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej oraz zmiany terminu składania ofert umożliwiającego wykonawcom odbycie wizji lokalnej oraz przygotowanie oferty tj. przedłużenia terminu składania ofert o nie mniej niż 10 dni roboczych liczonych od dnia, w którym odbędzie się dodatkowa wizja lokalna. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz EVER Cleaning spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 4 492 zł 40 gr (cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt dwa złote czterdzieści groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od zamawiającego Szpitala Specjalistycznego im. Henryka Klimontowicza ​ Gorlicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care spółki z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz EVER Cleaningspółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1067/25 Uzasadnie nie Szpital Specjalistyczny im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Wykonywanie usług związanych z kompleksowym utrzymywaniem czystości Szpitala Specjalistycznego im. H. Klimontowicza w Gorlicach, o numerze referencyjnym 06/2025, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 lutego 2025 r. pod numerem publikacji: 75640-2025 (numer wydania Dz.U. S: 24/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 21 marca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz EVER Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec zaniechania wyznaczenia przez zamawiającego w dodatkowego terminu obligatoryjnej wizji lokalnej, mimo tego, że po upływie obu terminów wizji lokalnej dokonał on istotnych zmian SW Z polegających na modyfikacji warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, które rozszerzyły krąg wykonawców mogących ubiegać się o​ udzielenie zamówienia, a następnie mimo przedłużenia terminu składania ofert, nie dokonał on wyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej ignorując wnioski o jej wyznaczenie przesłane przez odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu: 1) art. 16 pkt l i 2 i 3 w zw. z art. 137 ust. w zw. z art. 131 ust. 1 i 2 pkt 1 zw. z art. 226 ust. 1 pkt 18 Pzp, przez utrudnienie uczciwej konkurencji, naruszenie zasady przejrzystości i​ proporcjonalności, z uwagi na niewyznaczenie dodatkowego terminu przeprowadzenia obligatoryjnej wizji lokalnej po dokonaniu istotnej zmiany SW Z polegającej na zmianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (obniżenie warunku), która rozszerzyła krąg wykonawców mogących ubiegać się o​ udzielenie zamówienia tj. dokonanie zmian SWZ, które tylko pozornie umożliwiały udział ​ postępowaniu szerszemu gronu wykonawców, z uwagi na niewyznaczenie dodatkowego terminu obligatoryjnej wizji w lokalnej, co uniemożliwia wykonawcom mogącym ubiegać się o​ udzielenie zamówienia po publikacji zmiany warunku udziału w postępowaniu, złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty z uwagi na brak możliwości odbycia obligatoryjnej wizji lokalnej, co prowadziło do uprzywilejowania wykonawców, którzy spełniali warunki udziału ​ brzmieniu przed ich modyfikacją; ewentualnie w przypadku rozpatrzenia odwołania po dniu otwarcia ofert: art. 255 pkt 6 w w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy w postępowaniu doszło do powstania niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. niewyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej po dokonaniu przez zamawiającego istotnej zmiany SWZ tj. obniżenia warunku udziału ​ postępowaniu, a tym samym uniemożliwieniu udziału w wizji wykonawcom, którzy po dokonanej zmianie SW Z byli w zdolni do złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu (spełniali warunek), a z uwagi na brak dodatkowego terminu wizji, nie mogli złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu; 2) art. 90 ust. 2, art. 137 ust. 6 w zw. art. 16 Pzp przez dokonanie istotnej zmiany warunku udziału w postepowaniu, a w konsekwencji dopuszczenie do udziału szerszego kręgu wykonawców i jednocześnie niewystarczające przedłużenie terminu składania ofert o​ minimalny okres na jej złożenie, lecz jedynie pozorne przedłużenie tego terminu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z w zakresie: - wyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej; - zmiany terminu składania ofert umożliwiającego wykonawcom odbycie wizji lokalnej oraz przygotowanie oferty tj. przedłużenia terminu o nie mniej niż 10 dni roboczych liczone od dnia, w którym odbędzie się dodatkowa wizja lokalna; ewentualnie; - jeżeli zamawiający dokona otwarcia ofert – unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia na tym etapie postepowania. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia oraz podkreślił, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów jego interes ​ uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność zamawiającego uniemożliwia mu w ubieganie się o udzielenie zamówienia na warunkach zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z Pzp ww. czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu i uniemożliwia mu złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu. W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że przewidzenie przez zamawiającego obligatoryjnej wizji lokalnej i niewyznaczenie terminu wizji po publikacji istotnych zmian SW Z dotyczących warunku udziału w postępowaniu (obniżenia warunku), które to zmiany spowodowały, że spełnia warunki udziału, uniemożliwiały mu złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu z postępowania. Dodatkowo objęta odwołaniem czynność zamawiającego miała prowadzić do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego polegającej na uniemożliwieniu mu ubiegania się o zamówienie na zgodnych z prawem i uczciwą konkurencją warunkach i uzyskania zamówienia, a zatem uzyskania zysku z tytułu jego wykonania. Odnosząc się do zarzutu i żądania ewentualnego wniesionego na wypadek rozstrzygnięcia odwołania po dniu otwarcia ofert odwołujący wskazał, że posiada również interes prawny w unieważnieniu przedmiotowego postępowania z uwagi na okoliczność, że obarczone jest wadą, bowiem pozbawiony został możliwości złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty. Odwołujący stwierdził, że nie można więc odmówić mu interesu we wniesieniu odwołania w celu umożliwienia ochrony swoich interesów związanych z możliwością udziału w przyszłym postępowaniu i uzyskania zamówienia. Uwzględnienie odwołania, które spowodowuje unieważnienie postępowania ​ sposób oczywisty jest rozstrzygnięciem na korzyść odwołującego, ponieważ umożliwi mu w przyszłości ponowne w ubieganie się o udzielenie zamówienia. Tym samym w przypadku braku unieważnienia postępowania po stronie odwołującego również wystąpi szkoda polegająca na uniemożliwieniu mu ubiegania się o zamówienie na zgodnych z prawem i​ uczciwą konkurencją warunkach i uzyskania zamówienia, a zatem uzyskania zysku z tytułu jego wykonania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. 2 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z​ załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosków o: - odrzucenie odwołania w całości – jako wniesionego po upływie terminu określonego ​ ustawie (art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp); w z ostrożności procesowej, na wypadek nie uwzględnienia wniosku określonego powyżej, zamawiający wniósł o: 2) oddalenie odwołania w całości a) z uwagi na brak wykazania przesłanek materialnoprawnych z art. 505 ust. 1 Pzp – bez poddawania rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, albowiem odwołujący nie wziął udziału w obowiązkowej wizji lokalnej przez co pozbawił się możliwości złożenia oferty, która nie będzie podlegała odrzuceniu (art. 226 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 131 ust. 2 pkt 1 Pzp) albo: b) z uwagi na brak działania (brak czynności dokonanej) lub brak zaniechania (brak wykonania określonej czynności), którą zamawiający był obowiązany na podstawie Pzp przeprowadzić. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. w W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający argumentował przedmiotowy wniosek wskazując, że przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej nastąpiło 3 lutego 2025 r., a jego publikacja 4 lutego 2025 r. Ponadto SW Z przewidująca konieczność, ze względu na specyfikę przedmiotu odbycia wizji lokalnej przed złożeniem oferty, która stała się przedmiotem zarzutów podniesionych ​ odwołaniu, była znana odwołującemu od dnia publikacji SW Z na stronie internetowej. Dodatkowo lider konsorcjum w odwołującego pismami z 27 i 28 lutego 2025 r., (co pominął odwołujący przywołując jedynie wniosek z 14 marca 2025 r., tj.: złożony po zmianie SW Z) zwrócił się o wyjaśnienie treści SW Z. Pisma te zawierały wniosek o wyznaczenie kolejnej wizji lokalnej odpowiednio na 3 lub 7 marca 2025 r. Ponieważ wnioski te nie wpłynęły ​ terminie o którym mowa w art. 135 ust. 2 Pzp, zamawiający nie udzielił wyjaśnień, albowiem stosownie do art. 135 ust. w 5 Pzp nie miał takiego obowiązku i postępowanie to nie było elementem jakiegoś planu wbrew oczekiwaniom odwołującego lub na jego szkodę albowiem pozostawało w zgodzie z prawem. Kwestionowane przez odwołującego postanowienia SW Z dotyczące kolejnej wizji lokalnej nie zostały zmienione. Wobec tego termin na wniesienie odwołania w zakresie postanowień SW Z o kolejnej wizji lokalnej biegł od dnia publikacji SW Z. Przeto odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 marca 2025 r. zamawiający uznał za spóźnione. Ponadto zamawiający zwrócił uwagę, że treść odwołania była sprzeczna z prawnie relewantnymi oświadczeniami woli zawartymi w przywołanych wyżej wnioskach odwołującego o wyjaśnienie treści SWZ, z​ których wynikało, że odwołujący już przed zmianą SW Z przez zamawiającego (co nastąpiło 11 marca 2025 r.) wnioskował o zmianę SWZ przez wyznaczenie dodatkowej wizji lokalnej i​ to dwukrotnie (pismami z 27 i 28 lutego 2025 r.). Zdaniem zamawiającego nie można było też tracić z pola widzenia okoliczności tego rodzaju, że przystąpienie do wizji lokalnej nie wymagało spełnienia żadnego warunku udziału w postępowaniu, zatem w wyżej przywołanych okolicznościach zasadne było postawienie tezy, że odwołujący nie dochował należytej staranności w zakresie dbałości o swoje interesy, przeoczył terminy wizji lokalnej (wyznaczone na dwa dni), przeoczył terminy ustawowe do składania wniosków o wyjaśnienie SW Z, z czego zdawał sobie sprawę wnioskując do zamawiającego 27 i 28 lutego 2025 r., a​ skutki swojego zaniechania próbował przerzucić na zamawiającego formułując bezzasadne zarzuty. Konkludując zamawiający stosownie do art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie. Skład orzekający zgodził się ze stanowiskiem odwołującego i uznał, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 10dniowego terminu przewidzianego na wniesienie odwołania. Odwołujący słusznie argumentował, że zamawiający 11 marca 2025 r. dokonał istotnej zmiany treści SW Z przez zmianę warunku udziału w postępowaniu (złagodzenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej). Odwołujący doszedł do przekonania, że nie spełniał warunku udziału w postępowaniu pierwotnie przewidzianego w SW Z przez zamawiającego, wobec czego nie mógł on ubiegać się o to zamówienie (złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu). Dopiero w wyniku opublikowanej modyfikacji postanowień SW Z z 11 marca 2025 r., która dotyczyła warunku opisanego w pkt 10.1.4. SW Z odwołujący uznał, że będzie w stanie spełnić ten warunek, gdyż dopiero ​ wyniku zmian SWZ opublikowanych w tym dniu, spełniał on warunki udziału w ​ postępowaniu, które umożliwiałyby mu wniesienie oferty niepodlegającej odrzuceniu, gdyby nie fakt, że zamawiający w przewidział obligatoryjną wizję lokalną, której dodatkowego terminu nie wyznaczył wraz z dokonaniem istotnej zmiany SWZ. Tym samym dopiero 1​ 1 marca 2025 r. zaczął dla odwołującego biec termin na złożenie odwołania dotyczącego naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, gdyż dopiero w tym dniu uzyskał on interes prawny we wniesieniu odwołania. Ponadto odwołujący zasadnie zwrócił uwagę na jednolite orzecznictwo Izby wskazujące na konieczność powiązania terminu z kwestią spełnienia wszystkich przesłanek dopuszczalności odwołania wskazanych w art. 505 Pzp. Zgodnie z​ tym orzecznictwem termin na złożenie odwołania nie rozpoczyna biegu w sytuacji, gdy ​ danym momencie wykonawca faktycznie nie mógł skutecznie kwestionować danej czynności lub zaniechania w w odwołaniu. Przykładowo w wyroku z 2 lutego 2024 r. o sygn. akt: KIO 109/24 Izba stwierdziła:Podkreślenia wymaga. że szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, zarówno zaistniałą, jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wniesienia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej Zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z​ racjonalnością i ekonomiką postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem odwołać na choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a wówczas przepis art. 505 ust. 1 Pzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania. Ostatecznie Izba uznała, że dopiero w dniu dokonania publikacji modyfikacji SW Z dotyczącej warunku udziału w postępowaniu odwołujący zyskał interes prawny w kwestionowaniu braku wyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej, a tym samym zaczął biec mu termin na wniesienie odwołania. Zmiana warunku udziału w postępowaniu spowodowana była wpłynięciem odwołania dotyczącego nieproporcjonalności ustanowionego pierwotnie warunku udziału, a odwołujący był uczestnikiem tego postępowania odwoławczego, wobec czego nie można było formułować wobec odwołującego zarzutu pozostawania biernym wobec pierwotnego brzmienia warunku. Fakt podnoszenia przez odwołującego w toku postępowania odwoławczego, po formalnej deklaracji zamawiającego o zmianie treści warunku udziału w postępowaniu, zaś przed dokonaniem faktycznych zmian w SW Z, kwestii dodatkowych terminów wizji lokalnej pozostawał bez znaczenia dla uznania czy odwołanie zostało wniesione po terminie, gdyż czynność, od której przysługiwało odwołanie ​ przedmiotowej sprawie została dokonana w 11 marca 2025 roku, a więc dopiero w tym dniu zaczął biec termin na w wniesienie odwołania. Przed tym terminem brak było czynności zamawiającego, którą można było objąć zarzutem odwołania. Dodatkowo Izba zwróciła uwagę na pismo procesowe z 5 marca 2025 r. złożone przez lidera konsorcjum odwołującego jako uczestnika postępowania odwoławczego zgłaszającego przystąpienie po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 530/25, w którym podnoszona była argumentacja dotycząca niemożności spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w pkt 10.1.4. SW Z w jego pierwotnym brzmieniu. Okoliczność ta potwierdzała, że w argumentacja odwołującego odnosząca się do wykazania terminowości wniesienia odwołania, nie została sporządzona na potrzeby wniesienia przedmiotowego odwołania, ale była podnoszona i popierana przez odwołującego na wcześniejszym etapie. Tym samym Izba przychyliła się do stanowiska odwołującego i uznała, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 1 kwietnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - wnioski z 27 i 28 lutego 2025 r. o wyjaśnienie treści SW Z, zgłaszane przez Ever Medical Care Sp. z o.o., zawierające prośbę o wyrażenie zgody na dokonanie wizji lokalnej; - pismo przystępującego po stronie odwołującego tj. Ever Medical Care Sp. z o.o. z 5 marca 2025 r. złożone w sprawie KIO 530/25; - zmodyfikowaną SWZ wraz z załącznikami opublikowaną 11 marca 2025 r.; - ogłoszenie o zmianie ogłoszenia wysłane do publikacji 28 marca 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - wniosek z 14 marca 2025 r. o wyjaśnienie treści SW Z, zgłoszony przez Ever Medical Care Sp. z o.o., zawierający prośbę o wyrażenie zgody na dokonanie wizji lokalnej; - wniosek z 14 marca 2025 r. o przesunięcie terminu składania ofert, zgłoszony przez Ever Medical Care Sp. z o.o.; - SW Z dotyczącą przetargu nieograniczonego ogłoszonego przez zamawiającego w 2022 r. (znak sprawy: Zp. 105 / 2022); 3) dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: - umowę nr 88/2023 na wykonanie robót budowlanych zawarta w trybie podstawowym; - umowę nr 31/23 na wykonanie robót budowlanych; - zrzut ekranu zawierający spis dokumentów udostępnionych w toku przetargu nieograniczonego ogłoszonego przez zamawiającego w 2022 roku (znak sprawy Zp. 105/2022); 4) dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego: - odpowiedź na odwołanie z 24 lutego 2025 r. złożoną w sprawie KIO 530/25; - wyciągi z SWZ z trzech postępowań, łącznie siedem dokumentów obejmujących wyciągi z​ SWZ oraz modyfikacje SWZ w tych postępowaniach. Izba ustaliła co następuje 4 lutego 2025 r. zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w postępowaniu oraz SWZ. W pkt 10.1.4. SW Z zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej o następującej treści: (…) zamawiający wymaga posiadania doświadczenia: Za spełniających ten warunek Zamawiający uzna wykonawców którzy wykażą wykonanie , w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: co najmniej 2 lub więcej usług utrzymywania czystości oraz świadczenia czynności pomocniczych realizowanych kompleksowo na terenie zakładów leczniczych, w tym na Oddziale Ginekologiczno-Położniczym, przez ciągły okres min. 12 miesięcy, o wartości zrealizowanej minimum 6 000 000 zł brutto w skali roku każda z nich, potwierdzone poświadczeniem - poświadczeniami podmiotu zlecającego usługę, zawierającym podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W rozdziale 20 SW Z zamawiający opisał postanowienia dotyczące wizji lokalnej. Przedmiotowy rozdział posiadał następującą treść: Zamawiający przed złożeniem oferty wymaga odbycia obligatoryjnej wizji lokalnej. Wizja lokalna umożliwi Wykonawcom uzyskanie informacji przydatnych do przygotowania oferty, ​ tym zapoznanie się ze stanem technicznym istniejącego obiektu. Odbycie wizji lokalnej jest obowiązkowe, ze względu w na specyfikę przedmiotu zamówienia. Brak odbycia wizji skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 18) PZP. Wizja lokalna zostanie przeprowadzona w dwóch terminach, Wykonawca może wybrać datę dogodną dla siebie: 12.02.2025 r. godz. 10.00 lub 13.02.2025 r. godz. 10.00. Zebranie Wykonawców oraz przedstawicieli Zamawiającego odbędzie się w wyznaczonych wyżej terminach w Budynku Pionu Logistyki w Sekretariacie Z-cy Dyrektora ds. Logistyki. Odbycie wizji lokalnej zostanie potwierdzone protokołem odbycia wizji lokalnej. 13 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: GR SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Turzy oraz GRS MEDICAL Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach wnieśli odwołanie, w którym podnieśli m. in. zarzut dotyczący treści warunku udziału ​ postępowaniu określonego w pkt 10.1.4. SW Z. Przedmiotowe odwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 530/25. w Ever Medical Care Sp. z o.o. przystąpił w postępowaniu odwoławczym w przedmiotowej sprawie po stronie odwołującego. Zamawiający uwzględnił częściowo zarzut dotyczący treści ww. warunku udziału ​ postępowaniu. w Ever Medical Care Sp. z o.o. (członek konsorcjum odwołującego) pismami z 27 i 28 złożył wnioski o wyjaśnienia treści SW Z, w których zwrócił się z prośbą o wyrażenie zgody na dokonanie wizji lokalnej. W uzasadnieniu tych wniosków ww. podmiot wskazał: W dniu 24.02.2025 r. r. wskazali Państwo na zamiar zmiany warunku udziału ​ postępowaniu w związku z odwołaniem na treść SW Z (pismo – odpowiedź na odwołanie GR System). Zmiana ta będzie w miała wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych pozyskaniem zamówienia, umożliwiając udział w postępowaniu szerszemu gronu wykonawców. Jednocześnie zgodnie z przyjętymi przez Państwa rozwiązaniami pierwotny termin obowiązkowej wizji lokalnej upłynął 13.02.2025, co obiektywnie uniemożliwia ubieganie się o zamówienie wykonawcom, którzy spełnią zmodyfikowane warunki udziału ​ postepowaniu. Przy czym ograniczenie takie nie znajduje podstawy zarówno w przepisach ustawy Pzp, jak i w obiektywnych potrzebach zamawiającego. 11 marca 2025 r. zamawiający opublikował zmodyfikowany SW Z. W ramach tej modyfikacji zmieniony został warunek udziału w postepowaniu określony w pkt 10.1.4 SW Z, przez wykreślenie zwrotu: w tym na Oddziale GinekologicznoPołożniczym. Treść rozdziału 20 SWZ, dotyczącego wizji lokalnej, pozostała bez zmian. 28 marca 2025 r. przekazał do publikacji ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, którego wynikało, że termin składania ofert w postępowaniu został przesunięty na 11 kwietnia 2025 r. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 137 ust. 6 Pzp – W przypadku gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty. Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się.; - art. 131 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp – 1. Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone. 2. W przypadku gdy zamawiający przewiduje możliwość albo, jeżeli jest to konieczne ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wymaga złożenia oferty po: 1) odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej lub (…) ‒ wyznacza terminy składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, z tym że terminy te muszą być dłuższe od ustawowych terminów minimalnych, o ile są one określone.; - art. 226 ust. 1 pkt 18 Pzp – 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 18) została złożona bez odbycia wizji lokalnej lub bez sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego, ​ przypadku gdy zamawiający tego wymagał w dokumentach zamówienia.; w - art. 90 ust. 2 Pzp – W przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu są istotne dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. w Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego wskazującej na konieczność oddalenia odwołania z uwagi na brak wykazania przesłanek materialnoprawnych z art. 505 ust. 1 Pzp, albowiem odwołujący się nie wziął udziału ​ obowiązkowej wizji lokalnej przez co pozbawił się możliwości złożenia oferty, która nie będzie podlegała odrzuceniu. w Przede wszystkim Izba zwróciła uwagę, że skoro odwołanie nie zostało odrzucone, ponieważ wniosek zamawiającego w tej kwestii nie został uwzględniony, to oczywistym było, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku kwestionowanych działań zamawiającego, ponieważ objęta odwołaniem czynność zamawiającego uniemożliwiała mu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Ponadto zamawiający na potwierdzenie swojej argumentacji powołał się na stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku z 21 września 2021 r., o sygn. akt KIO 2565/21, w którym wskazano, że W konsekwencji skoro nie jest w stanie złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest w stanie wykazać przesłanek skutecznego wniesienia odwołania, których badanie następuje na moment wniesienia odwołania. Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przywołane powyżej uzasadnienie, nie miało zastosowania, ponieważ wyrok, którego dotyczyło zapadł ​ innym stanie faktycznym. W odwołaniu dotyczącym sprawy o sygn. akt KIO 2565/21 odwołujący nie wnosiło w przeprowadzenie kolejnej wizji lokalnej, ani nie kwestionował wprowadzonego przez zamawiającego obowiązku odbycia wizji lojalnej. Z uzasadnienia przedmiotowego wyroku wynikało, że odwołujący w sprawie KIO 2565/21 dopiero w przeddzień rozprawy przed Izbą złożył do zamawiającego wniosek o przeprowadzenie kolejnej wizji lokalnej. Izba w tamtej sprawie potraktowała ten wniosek jako reakcję na przesłaną odpowiedź na odwołanie. Co istotne w sprawie KIO 2565/21 Izba oceniła, że brak jakiegokolwiek stanowiska odwołującego zakresie wizji lokalnej potwierdzał, że w ogóle odwołujący w tamtej sprawie pominął ten fakt. W przedmiotowej sprawie sytuacja była zgoła odmienna. Odwołujący w podniesionych zarzutach wyraźnie wskazał, że zamawiający naruszył wymienione w petitum odwołania przepisy z uwagi na niewyznaczenie dodatkowego terminu przeprowadzenia obligatoryjnej wizji lokalnej po dokonaniu istotnej zmiany SW Z. Ponadto w żądaniach odwołujący domagał się wyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej. Tym samym powołany przez zamawiającego wyrok w sprawie KIO 2565/21 nie przekonał składu orzekającego o konieczności oddalenia odwołania bez poddawania rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu. Przechodząc do meritum Izba ustaliła, że zamawiający w rozdziale 20 SW Z określił wyłącznie dwa terminy wizji lokalnej wyznaczone na 12 i 13 lutego 2025 r., odbywające się 8​ i 9 dnia po oblikowaniu ogłoszenia. Zamawiający w wyniku modyfikacji treści SW Z z 11 marca 2025 r. dokonał zmiany warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w ten sposób, że wykreślił z warunku wymóg, że każda z usług miała być świadczona m. in. na oddziale ginekologiczno-położniczym. W okolicznościach przedmiotowej sprawy przedmiotową zmianę należało potraktować jako istotną zmianę treści SW Z, ponieważ nie każdy podmiot leczniczy ma w swoich strukturach taki oddział lub też zleca utrzymanie czystości oraz świadczenie czynności pomocniczych również na tym oddziale lub usługi świadczone przez wykonawców osiągają taką wartość w ciągu 12 miesięcy. Z tego względu dokonaną zmianę należało rozumieć jako ustalenie nowego warunku udziału w postępowaniu, którym zmieniono (rozszerzono) krąg wykonawców mogących ubiegać się o to zamówienie tj. spełniających warunki udziału w postępowaniu. Zmiana ta umożliwiła odwołującemu spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Tym samym zasadne okazało się, aby zamawiający wyznaczył dodatkowy termin wizji lokalnej z uwagi na dokonanie zmiany warunku udziału w postępowaniu. Izba doszła do przekonania, że sposób działania zamawiającego polegający na skonstruowaniu restrykcyjnego warunku udziału w postępowaniu i jego zmianie dopiero po upływie terminów wizji lokalnej i braku wyznaczenia dodatkowego terminu tej wizji przy jednoczesnym przedłużeniu terminu na złożenie ofert, stanowił naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania. Działanie takie naruszało również zasadę proporcjonalności bowiem ograniczenie możliwości odbycia obligatoryjnej wizji lokalnej wyłącznie do terminu, w którym obowiązywał warunek udziału w postępowaniu we wcześniejszym restrykcyjnym brzmieniu, który eliminował z postępowania część wykonawców m. in. odwołującego, nie znajdowało uzasadnienia w okolicznościach sprawy. Celem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest m. in. możliwie jak najszersze otwarcie na konkurencję pomiędzy zainteresowanymi złożeniem oferty wykonawcami, którzy są zdolni do wykonania zamówienia. Ponadto po raz kolejny należało wskazać, że zamawiający zastrzegł obowiązkową wizję lokalną pod rygorem odrzucenia oferty. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba przyznała rację odwołującemu, który stwierdził, że termin przeprowadzenia wizji lokalnej nie powinien wykluczać z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy po dokonanej modyfikacji warunku udziału w postępowaniu, spełniali warunki udziału w postępowaniu i byli zainteresowani złożeniem oferty, ale zostali pozbawieni tej możliwości z uwagi na fakt, że zamawiający odmawiał wyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej. Doszło więc do sytuacji, w której wykonawca potencjalnie zdolny do wykonania zamówienia chciał przygotować i złożyć ofertę, ale nie mógł tego zrobić, ponieważ jedyne dopuszczalne przez zamawiającego terminy wizji lokalnej odbyły się przed dokonaniem modyfikacji warunku udziału w postępowaniu tj. zanim odwołujący faktycznie uzyskał możliwość ubiegania się o​ zamówienie. W takim przypadku, zamawiający powinien wyznaczyć kolejny termin wizji lokalnej. Co więcej działanie zamawiającego polegające na modyfikacji warunku okazało się działaniem iluzorycznym z punktu widzenia rozszerzenia konkurencji w postępowaniu. Faktycznie bowiem obniżenie warunku w żaden sposób nie przełożyło się na możliwość wzięcia udziału wykonawców, którzy ten nowy warunek spełniali, z uwagi na brak nowego terminu wizji lokalnej i odpowiedniego przedłużenia terminu składania ofert. W ocenie składu orzekającego obowiązkiem zamawiającego było przewidzenie dodatkowego terminu wizji lokalnej wraz z publikacją zmiany warunku, bez czekania na wnioski wykonawców. Jeśli jednak zamawiający nie przewidział samodzielnie dodatkowego terminu wizji lokalnej po modyfikacji treści warunku udziału w postepowaniu to w sytuacji, w której zgłosił się do niego podmiot potencjalnie zdolny do wykonania zamówienia i zadeklarował zainteresowanie trwającym postępowaniem, to ani w interesie zamawiającego, ani w interesie publicznym nie leżało pozbawienie tego wykonawcy prawa udziału w postępowaniu z tego powodu, że nie wziął udziału w wizji lokalnej w pierwotnie określonym terminie. Zamawiający wskazywał również, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości organizowania przez zamawiającego więcej niż jednej wizji lokalnej (w tym przy zmianie SW Z, czy wydłużeniu terminu składania ofert). Przepis art. 131 ust 2 pkt 1 Pzp traktuje o odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej, zatem nie przewiduje wielości wizji. Podobnie przepisy nie przewidują możliwości złożenia wniosku przez wykonawców o przeprowadzenie kolejnej wizji lokalnej. Wobec tego zamawiający stwierdził, że przeprowadził obligatoryjną wizję lokalną zgodnie z warunkami określony w SW Z i nie miał obowiązku organizowania kolejnej wizji. Poza tym w Pzp brak przepisu, w treści którego zawarta byłaby norma o charakterze bezwzględnym nakazująca zamawiającemu przeprowadzenie kolejnej wizji lokalnej na wniosek odwołującego lub w przypadku zmiany SW Z. Izba nie zgodziła z przytoczoną powyżej argumentacją zamawiającego. Po pierwsze to, że Pzp używa sformułowania dotyczącego wizji lokalnej w liczbie pojedynczej i nie przewiduje wielości takich wizji nie oznacza, że zamawiający jest zobligowany przewidzieć tylko jedną wizje lokalną ​ postępowaniu. Jeśli zamawiający zdecyduje się na obligatoryjne przeprowadzenie wizji lokalnej to powinien ją w odpowiednio zaplanować i opisać to w SW Z. Jeśli w okolicznościach danej sprawy zamawiający zdecyduje się przeprowadzić więcej wizji lokalnych to, w ocenie składu orzekającego, przepisy Pzp nie stoją temu na przeszkodzie. Odwołujący przez złożone na posiedzeniu dowody wykazał, że w praktyce zamawiający wyznaczają dodatkowe terminy wizji lokalnych w prowadzonych przez siebie postępowaniach i takiej praktyki nie można uznać za nagannej. Na marginesie warto było dodać, że zamawiający ​ rozdziale 20 SW Z przewidział dwa terminy wizji lokalnej (12 i 13 lutego 2025 r.), czyli sam nie był konsekwentny w w dość pryncypialnym założeniu dotyczącym liczby możliwych do przeprowadzenia wizji lokalnych w postępowaniu. Po drugie, to prawda, nie ma w Pzp przepisu nakazującego przeprowadzenie zamawiającemu kolejnej wizji lokalnej, jednakże nie oznacza to, że zamawiający nie może tego zrobić lub powinien zawsze odmawiać jej przeprowadzenia. W przedmiotowej sprawie Izba rozpoznawała zarzuty, które były osadzone w konkretnym stanie faktycznym i po przeanalizowaniu okoliczności sprawy oraz zebranego materiału dowodowego uznała, że zarzuty te potwierdziły się, mając na uwadze treść przepisów objętych zarzutami oraz zasady systemu zamówień publicznych. Tym samym Izba doszła do przekonania, że zamawiający naruszył wskazane w zarzutach przepisy nie wyznaczając dodatkowego terminu wizji lokalnej w sytuacji obniżenia wymagań składających się na warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i​ zawodowej. Po trzecie potencjalni wykonawcy zainteresowani złożeniem oferty ​ postępowaniu nie są zobowiązani do obecności na każdej wizji lokalnej przewidzianej przez zamawiającego. Jeśli w zamawiający wyznaczy kilka terminów takiej wizji, które dotyczą tych samych kwestii to wystarczające będzie, że wykonawca weźmie udział w jednej z nich i​ jeśli potem złoży ofertę w postępowaniu to będzie można uznać, że taka oferta została złożona z odbyciem wizji lokalnej. Argumentacji zamawiającego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody, które zostały załączone do odpowiedzi na odwołanie. Dowody te zostały złożone na okoliczność wykazania, że przeprowadzenie wizji lokalnej postępowaniu było uzasadnione. Izba uznała, że dowody te były irrelewantne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ odwołujący przez wniesione odwołanie nie dążył do usunięcia z treści SW Z postanowień odnoszących się do obligatoryjnego przeprowadzenia wizji lokalnej, ale do wyznaczenia dodatkowego terminu dla przeprowadzenia takiej wizji. Tym samym skład orzekający nie rozstrzygał o zasadności przeprowadzenia obligatoryjnej wizji lokalnej i w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie miał nawet podstaw do uznania, że była ona niezasadna. Izba rozstrzygała w kwestii wyznaczenia dodatkowego terminu przeprowadzenia wizji lokalnej ​i zarzuty w tym zakresie uznała za zasadne. Ponadto Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut ewentualny podniesiony w ramach zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania. Zarzut ewentualny dotyczył naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i został podniesiony na wypadek rozpatrzenia odwołania po dniu otwarcia ofert. Jak ustaliła Izba, termin otwarcia ofert w postępowaniu został przesunięty na 11 kwietnia 2025 r. czyli po terminie rozprawy i ogłoszenia orzeczenia, zatem rozpoznanie zarzutu ewentualnego nie znalazło racji bytu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający naruszył przepisy Pzp przez niewyznaczenie dodatkowego terminu wizji lokalnej, pomimo istotnej zmiany SW Z, która dotyczyła zmiany warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 10.1.4. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, ​na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszt zamawiającego dotyczący dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 5028/24 KIO 5053/24 WYROK Warszawa, dnia 17 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie:Andrzej Niwicki Mateusz Paczkowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 3 lutego 2025 r. oraz 11 lutego 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuw sprawie o sygn. akt KIO 5028/24, B.w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5053/24, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 5028/24 i KIO 5053/24 : A.wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, orzeka: KIO 5028/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1, nr 5, nr 6 i nr 8. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i nr 4 i nakazuje Zamawiającemu: a)dokonanie zmian w rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z polegających na wprowadzeniu zapisu, iż maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy dla Części I , Części II i Części III, następuje z uwzględnieniem 15% rocznego limitu waloryzacji, z jednoczesnym wskazaniem, ile procent wynosi maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia dla Części I, Części II i Części III, b)dokonanie zmiany w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy poprzez zwiększenie wskaźnika waloryzacji o 15% i wprowadzenie zmian wynikających z niniejszego paragrafu umowy. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, tj. w zakresie zarzutu nr 2 i nr 7. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuw części 1/2 oraz zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa w części 1/2 i 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu, tytułem wpisu od odwołania. 4.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). KIO 5053/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1b, nr 2, a także w zakresie zarzutu nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszącym się do TST1, TST2, POP i OTP. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3a odnoszącym się do § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy i zarzutu nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszącym się do RKWO i nakazuje Zamawiającemu: a)dokonanie zmiany w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy poprzez zwiększenie wskaźnika waloryzacji o 15% i wprowadzenie zmian wynikających z niniejszego paragrafu umowy, b)dokonanie zmiany RKWO poprzez wykreślenie słowa „brygady” i zastąpienie go słowem „linii”. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie w części 9/10 oraz zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa w części 1/10 i a.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. b.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 860 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset sześćdziesiąt złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………..................... ................................... ................................... Sygn. akt: KIO 5028/24 KIO 5053/24 Uzasadnie nie I.KIO 5028/24: Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi regularnego przewozu osób wykonywane w ramach komunikacji miejskiej na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM na całej sieci komunikacyjnej (w podziale na 3 części), nr postępowania 189/2024/FZ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 grudnia 2024 r. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 785075-202, Numer wydania Dz.U. S: 248/2024. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuwniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyznaczenie w Rozdziale XIV pkt 1 i 2 SWZzbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu Zamówienia i czasu niezbędnego do przygotowania ofert, w szczególności w zakresie czasu potrzebnego na zebranie informacji niezbędnych do kalkulacji oferty ( w tym oczekiwania na oferty od producentów autobusów i urządzeń ICT), terminu składania ofert poprzez przyjęcie, że: „1. Ofertę należy złożyć na Platformie pod adresem: https://ztmwaw.ezamawiajacy.pl w zakładce „OFERTY" do dnia 23.01.2025 r. do godz. 11:00. 2. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 23.01.2025 r. o godz. 11:20.” 2.wyznaczenie w Rozdziale V SWZ zbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu Zamówienia okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług w przypadku Części I i Części II poprzez przyjęcie, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II”; 3.przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SWZzapisu dotyczącego waloryzacji o treści: „Maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania Umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy wynosi: a) dla Części I ok. 77%, b) dla Części II ok. 75%, c) dla Części III ok. 91%”, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi Stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 4.przyjęcie w Załączniku nr 6 do SW Z - Umowa o świadczenie usług przewozów autobusowych w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie (dalej „Wzór Umowy”) limitu na waloryzację kwartalną 10% poprzez określenie w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy, że „Stawka za wozokilometr po waloryzacji nie może być wyższa niż stawka obowiązująca w IV kwartale roku poprzedniego, powiększona o 10%. Wyjątek stanowi waloryzacja stawek w 2026 roku, dla której stawka po waloryzacji nie może być większa niż stawka z oferty Operatora powiększona o 10%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 10% (stawka przed waloryzacją obowiązująca w IV kwartale roku poprzedniego x 1,10 lub dla waloryzacji w roku 2026 stawka z oferty Operatora x 1,10), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązującej” co oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy 2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi Stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 5.przyjęcie we Wzorze Umowy w § 2 ust. 4, że: „Strukturę brygad przy wprowadzaniu i wycofywaniu autobusów do/z ruchu, ustala ZTM” oraz ustalenie w Rozdziale VI ust. 5 SWZ, że „Docelową strukturę brygad w czasie obowiązywania umowy ustala Zamawiający. Struktura będzie ulegać zmianom w zależności od występujących potrzeb przewozowych.”, co z jednej strony jest przejawem nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a z drugiej strony świadczy o nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) ponieważ, struktura brygad tj. podanie liczby brygad całodziennych i brygad kursujących w godzinach szczytów komunikacyjnych (tzw. dodatków) w dni powszednie, noce, soboty, niedziele i święta wobec braku rozkładów jazdy stanowi jedyne źródło informacji dla oszacowania liczby tzw. kilometrów pustych, czyli kilometrów od zajezdni wykonawcy do określonego przez Zamawiającego punktu rozpoczynającego trasę kursu, co ma istotne znaczenie dla ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z tym, że Wykonawca otrzymuje wynagrodzenie wyłącznie za wozokilometry (dalej: „wzkm”) wykonane przez autobusy udostępnione dla pasażerów, a za wzkm tzw. puste nie jest Wykonawcy wypłacane wynagrodzenie, co utrudnia oszacowanie oferty może spowodować, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie będzie nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 6.Nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umów i zasad odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie regulacji prawa odstąpienia przez Zamawiającego przewidzianych w § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowypoprzez wskazanie, że Zamawiający „uprawniony jest do odstąpienia od Umowy lub jej rozwiązania w trybie natychmiastowym i bez jej wypowiedzenia, jeżeli (…) 4) liczba ważnych Certyfikatów autobusów spadnie poniżej 25% liczby autobusów w ruchu w szczycie porannym dnia powszedniego, aktualnie wymaganych przez Zamawiającego”; 7.Brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia, co utrudnia oszacowanie oferty może spowodować, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie będzie nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 8.Wprowadzenie do Załącznika nr 2 do Wzoru Umowypn. Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego (dalej zwanego jako „Załącznik nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury”), nieprecyzyjnych postanowień które stanowią przejaw nadużycia dominującej pozycji Zamawiającego, utrudniają prawidłowe skalkulowanie oferty i uprawniają Zamawiającego na etapie realizacji Umowy do arbitralnych decyzji pozwalających na niedopuszczalne rozszerzeniem obowiązków kontraktowych Wykonawcy w szczególności poprzez określenie, że : - „ 1.1. Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają weryfikacji pod kątem zgodności z SW Z oraz uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem optymalizacji i funkcjonalności pojazdów;” - „2.3. Operator nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia …………… jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji kasowników SPOzP. 2.3.1 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań”; - 2.4. Operatora nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ………. jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji automatów SSB „2.4.1. Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań.”; - „2.6 Założenia do interfejsu obsługowego obejmują proponowany wygląd ekranów oraz kolejność ekranów (ścieżkę zakupu i kodowania biletów). Założenia do oprogramowania zarządzającego pracę automatów obejmują opis dostępnych funkcjonalności i sposobu realizacji poszczególnych wymagań dla oprogramowania. 2.6.2. Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do interfejsu oraz funkcjonalności założeń do oprogramowania zarządzającego pracą automatów”; - „2.7. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi tj. do dnia ………., jest zobowiązany do udostępnienie Zamawiającemu założeń do oprogramowania do zarządzania Systemem Informacji Liniowej oraz interfejsu sterownika zarządzającego pracą Systemu w pojeździe. 2.7.2 Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania oraz funkcjonalności założeń do sterownika zarządzającego praca Systemu.” - „2.8. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług tj. do dnia ………………… jest zobowiązany do udostępnienia Zamawiającemu założeń do oprogramowania do odtwarzania, podglądu, importu, eksportu obrazu z Systemu Monitoringu Wizyjnego”. 2.8.2 Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania”; -„2.9 Operator nie później niż 150 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ……….. jest zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu projektów: 2.9.1 rozwiązania i lokalizacji uchwytów na informację liniową eksponowaną w trybie doraźnym; 2.9.2 rozwiązania i lokalizacji prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego, 2.9.3 rozwiązania i lokalizacji wyświetlacza numeru służbowego prowadzącego pojazd; 2.9.4 wyglądu i lokalizacji ramki A3 na plakaty informacyjno – promocyjne, 2.9.5 wyglądu i lokalizacji ramki A2 na plakaty informacyjne, 2.9.6 wyglądu i lokalizacji pojemnika na materiały informacyjne 2.9.7 Zamawiający dokonuje oceny przedstawionych rozwiązań pod kątem zgodności z SW Z, funkcjonalności oraz oceny estetycznej rozwiązań.” - „2.10.2 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SW Z, zgodności zatwierdzeniem wizualizacji obudowy kasowników SPOzP w ramach punktu 2.3 oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań.”, - „10.3 Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem optymalizacji i funkcjonalności przestrzeni pasażerskiej W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. naruszenie art. 138 ust. 1 PZP zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP poprzez wyznaczenie w Rozdziale XIV pkt 1 i 2 SWZzbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu Zamówienia i czasu potrzebnego na zebranie informacji niezbędnych do kalkulacji oferty (w tym oczekiwania na oferty od producentów autobusów i urządzeń ICT), terminu składania ofert co utrudnia Wykonawcom udział w Postępowaniu i prawidłowe oszacowanie ofert; 2. naruszenie art. 353 [1] ustawy Kodeks Cywilny oraz art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP i art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przekroczenie granic swobody umów i równoważnego rozłożenia ryzyka kontraktowego miedzy Stronami w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji Zamówienia i nieprawidłowego Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez ustalenie zbyt krótkiego okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług dla części 1 i części 2, poprzez ustalenie w Rozdziale V SWZ, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy” co nie jest wystarczające do prawidłowego przygotowania się do realizacji Zamówienia w tym przede wszystkich wyprodukowania autobusów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia co prowadzi do przerzucenia na wykonawców ryzyka związanych z prawidłowym wykonaniem Zamówienia i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i proporcjonalności; 3. naruszenie art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SWZzapisu o maksymalnej łącznej zmianie wartości wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji Zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji Zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 4. naruszenie art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowylimitu na waloryzację kwartalną w wysokości 10% co oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy 2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 5. naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu Zamówienia i ustalenie postanowień Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, poprzez brak precyzyjnego określenia struktury brygad i zupełną arbitralność ich ustalenia przez Zamawiającego mimo, że wobec braku rozkładów jazdy będzie to jedyne źródło informacji dla oszacowania liczby tzw. kilometrów pustych co ma istotne znaczenie dla ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy. 6. naruszenie art. 433 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 353 [1] KC oraz art. 99 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie postanowień Wzoru Umowy z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi poprzez wadliwe określenie podstaw do odstąpienia przez Zamawiającego w § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowyco pozwala na arbitralność Zamawiającego w kwestii odstąpienia od Umowy i ustanawia odpowiedzialność wykonawcy również za okoliczności za które nie ponosi odpowiedzialności. 7. naruszenie art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z 439 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i ustalenie postanowień Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, poprzez brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że umowa, powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia. 8. naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu Zamówienia i ustalenie postanowień Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury w sposób nieprecyzyjny co utrudnia prawidłowe skalkulowanie oferty i pozwala na arbitralność Zamawiającego w zakresie: - weryfikacji dokumentów wymienionych w punktach 1.1.1-1.1.9 Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury; - oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań w zakresie wizualizacji automatów SSB, kasowników SPOzP, lokalizacji ramek i pojemników na materiały informacyjne, prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego, wyświetlacza numeru służbowego mimo, że brak jest wskazania kryteriów i sposobu dokonania takiej oceny - oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania, interfejsów automatów, Systemu Informacji Pasażerskiej, Systemu Monitoringu Wizyjnego pomimo tego, że w SWZ jest brak kryteriów i sposobu dokonania takiej oceny Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ w taki sposób, że wnosił o nadanie: 1.Rozdziałowi XIV ust. 1 i 2 SWZ następującego brzmienia: „Rozdział XIV. Miejsce i termin składania i otwarcia ofert. 1. Ofertę należy złożyć na Platformie pod adresem: https://ztmwaw.ezamawiajacy.pl w zakładce „OFERTY" do dnia 28.02.2025 r. do godz. 11:00. 2. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 28.02.2025 r. o godz. 11:20.”; 2. Rozdziałowi V SWZ następującego brzmienia: „Rozdział V. Termin realizacji zamówienia Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 450 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II, c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III. Usługi świadczone będą do momentu zakończenia ostatniego kursu autobusu linii nocnych w dniu, w którym upłynie 10 lat (120 miesięcy) od rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych. Wykonawca będzie zobowiązany do wprowadzania do ruchu wszystkich autobusów po upływie 450 dni od daty podpisania Umowy, nie wcześniej niż: od 1 lutego 2026 r. w przypadku Części I, od 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II i od 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III, zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego.”; 3. Rozdziałowi VI ust. 4 pkt a, b i c SWZ następującego brzmienia: „ Maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym Okresie obowiązywania Umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy wynosi: a) dla Części I ok. 170%, b) dla Części II ok. 170%, c) dla Części III ok. 210%”; 4. § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy następującego brzmienia: „1) Stawka za wozokilometr po waloryzacji nie może być wyższa niż stawka obowiązująca w IV Kwartale roku poprzedniego, powiększona o 15%. Wyjątek stanowi waloryzacja stawek w 2026 roku, dla której stawka po waloryzacji nie może być większa niż stawka z oferty Operatora powiększona o 30%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 15% lub 30 % dla waloryzacji w roku 2026 (stawka przed waloryzacją obowiązująca w IV kwartale roku poprzedniego x 1,15 lub dla waloryzacji w roku 2026 stawka z oferty Operatora x 1,30), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązujące w IV kwartale roku poprzedniego i 1,15. a dla waloryzacji w roku 2026 równą iloczynowi stawki z oferty Operatora i 1,30”; oraz 5. wnoszę o dokonanie zmiany w § 2 ust. 4 Wzoru Umowyoraz Rozdziale VI ust. 5 SWZpoprzez podanie przez Zamawiającego struktury brygad dla każdej części zamówienia tj. liczby brygad całodziennych i brygad kursujących w godzinach szczytów komunikacyjnych (tzw. dodatków) w dniu powszednim, w soboty, niedziele i święta oraz w nocy; 6. wnoszę o wykreślenie § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy, ewentualnie uzależnienie możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego lub jej rozwiązania ze względu na to, że liczba ważnych Certyfikatów autobusów spadnie poniżej 25% liczby autobusów w ruchu w szczycie porannym dnia powszedniego, aktualnie wymaganych przez Zamawiającego, z winy Wykonawcy, z przyczyn innych niż usterka masowa pojazdów i po bezskutecznym upływie dodatkowego (nie krótszego niż 30 dni) terminu do prawidłowej realizacji Umowy; 7. wnoszę o dokonanie zmiany § 15 ust. 1 pkt 5 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „5) w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy, dojdzie do zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2024 r. poz. 711, z późn. zm.), zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2024 r. poz. 427 ze zm.), lub w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Operatora, zgodnie z zasadami określonymi w ust. 3 poniżej” 8. wnoszę o dokonania zmiany Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury w sposób następujący: - „ 1.1. Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają weryfikacji pod kątem zgodności z SW Z oraz uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem optymalizacji i funkcjonalności pojazdów. Zamawiający może odmówić zaakceptowania dokumentów wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 tylko i wyłącznie gdy ich treść jest niezgodna konkretnymi postanowieniami SWZ.” „2.3. Operator nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia …………… jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji kasowników SPOzP. 2.3.1 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ zaproponowanych rozwiązań”; - 2.4. Operatora nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ………. jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji automatów SSB „2.4.1. Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ zaproponowanych rozwiązań.”; - „2.6 Założenia do interfejsu obsługowego obejmują proponowany wygląd ekranów oraz kolejność ekranów (ścieżkę zakupu i kodowania biletów). Założenia do oprogramowania zarządzającego pracę automatów obejmują opis dostępnych funkcjonalności i sposobu realizacji poszczególnych wymagań dla oprogramowania. 2.6.2. Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SW Z funkcjonalności założeń do interfejsu oraz funkcjonalności założeń do oprogramowania zarządzającego pracą automatów”; - „2.7. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi tj. do dnia ………., jest zobowiązany do udostępnienie Zamawiającemu założeń do oprogramowania do zarządzania Systemem Informacji Liniowej oraz interfejsu sterownika zarządzającego pracą Systemu w pojeździe. 2.7.2 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SW Z funkcjonalności założeń do oprogramowania oraz funkcjonalności założeń do sterownika zarządzającego praca Systemu.” - „2.8. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług tj. do dnia ………………… jest zobowiązany do udostępnienia Zamawiającemu założeń do oprogramowania do odtwarzania, podglądu, importu, eksportu obrazu z Systemu Monitoringu Wizyjnego. 2.8.2 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ funkcjonalności założeń do oprogramowania”; -„2.9 Operator nie później niż 150 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ……….. jest zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu projektów: 2.9.1 rozwiązania i lokalizacji uchwytów na informację liniową eksponowaną w trybie doraźnym; 2.9.2 rozwiązania i lokalizacji prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego, 2.9.3 rozwiązania i lokalizacji wyświetlacza numeru służbowego prowadzącego pojazd; 2.9.4 wyglądu i lokalizacji ramki A3 na plakaty informacyjno – promocyjne, 2.9.5 wyglądu i lokalizacji ramki A2 na plakaty informacyjne, 2.9.6 wyglądu i lokalizacji pojemnika na materiały informacyjne 2.9.7 Zamawiający dokonuje oceny przedstawionych rozwiązań pod kątem zgodności z SWZ”; - „2.10.2 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ wizualizacji obudowy kasowników SPOzP”, - „10.3 Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem ich zgodności z SWZ.” oraz o: - dodanie do Załącznika nr 2 zapisu zgodnie z którym w każdym wypadku, gdy wymagana jest ocena zgodności z SW Z przez Zamawiającego, stwierdzenie przez Zamawiającego braku zgodności wymaga podania pisemnego uzasadnienia oraz wskazania konkretnego postanowienia SWZ, którego dotyczy stwierdzona niezgodność. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 23 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z.o.o. siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy PZP, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 433 pkt 1) ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP, dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 1-5 ustawy PZP: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. 4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. 5. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1-3, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi; 2) okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 487 § 2 KC, Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zgodnie z art. 5 KC, Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lutego 2025 r. i 11 lutego 2025 r. w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 3 i nr 4 znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, ze względu na brak substratu zaskarżenia. Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 10 lutego 2025 r. przedłużył termin składania ofert do 28 lutego 2025 r., tj. zgodnie z żądaniem Odwołującego. Twierdzenia Odwołującego, aby obciążyć Zamawiającego kosztami postępowania na podstawie § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania są bezpodstawne, ze względu, iż zgodnie z § 9 ust. 1 ww. Rozporządzenia dotyczy to tylko przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Poza tym, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5, nr 6 na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP ze względu na uwzględnienie w całości ww. zarzutów przez Zamawiającego oraz w zakresie zarzutu nr 8 na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP, ze względu na cofnięcie zarzutu przez Odwołującego w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu nr 2, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 353 [1] ustawy Kodeks Cywilny oraz art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP i art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przekroczenie granic swobody umów i równoważnego rozłożenia ryzyka kontraktowego miedzy Stronami w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji Zamówienia i nieprawidłowego Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez ustalenie zbyt krótkiego okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług dla części 1 i części 2, poprzez ustalenie w Rozdziale V SWZ, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy” co nie jest wystarczające do prawidłowego przygotowania się do realizacji Zamówienia w tym przede wszystkich wyprodukowania autobusów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia co prowadzi do przerzucenia na wykonawców ryzyka związanych z prawidłowym wykonaniem Zamówienia i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i proporcjonalności, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z z dnia 17 stycznia 2025 r. wprowadzając w rozdziale V SW Z zmianę w następujący sposób: „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 365 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 czerwca 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 maja 2026 roku w przypadku Części II, c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III. Usługi świadczone będą do momentu zakończenia ostatniego kursu autobusu linii nocnych w dniu, w którym upłynie 10 lat (120 miesięcy) od rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych. Wykonawca będzie zobowiązany do wprowadzania do ruchu wszystkich autobusów w pierwszym dniu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych, zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego”. W ocenie Izby, żądanie Odwołującego zmiany rozpoczęcia świadczenia usług na 450 dni, przy dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SW Z na 365 dni, jest żądaniem nadmiernym, ze względu na fakt, iż dla innego potencjalnego wykonawcy w ramach toczącego się postępowania, tj. odwołującego „Mobilis” Sp. z o.o., termin rozpoczęcia świadczenia usług na 365 dni od daty podpisania umowy jest wystarczający, aby rozpocząć świadczenie usługi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że dokonana przez Zamawiającego zmiana jest wystarczająca do tego, aby każdy z potencjalnych wykonawców mógł rozpocząć świadczenie usług przewozowych po upływie 365 dni od dnia podpisania umowy. W ocenie Izby nie zmieniają tego dowody złożone przez Odwołującego wskazujące, iż termin dostawy autobusów niskopodłogowych MAN Lions City wynosi „15 miesięcy od podpisania umowy”, czy też dowód wskazujący na termin dostawy autobusów na „drugi kwartał 2027”. Zdaniem Izby, terminy tam wskazane wcale nie oznaczają, że jedynym możliwym terminem na dostawę autobusów jest termin 15 miesięcy od dnia podpisania umowy, czy drugi kwartał 2027 r., bowiem może się okazać, że producentom autobusów uda się dostarczyć autobusy wcześniej, patrząc przez pryzmat tego, że dla innego wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu termin 365 dni jest wystarczający na rozpoczęcia świadczenia usług. Nadto Izba zważa, iż uzasadnieniem dla powyższego zarzutu było wskazanie w treści odwołania, iż: „w okresie przygotowawczym przed rozpoczęciem świadczenia usługi przewozu wybrany wykonawca musi podjąć szereg czynności o wysokiej skali złożoności, wymagających istotnego zaangażowania organizacyjnego i finansowego, tak aby świadczyć usługi przewozu w standardzie oczekiwanym przez Zamawiającego. Do realizacji nałożonych na wykonawcę obowiązków potrzebny jest odpowiedni czas”, jest w ocenie Izby uzasadnieniem lakonicznym, z którego w żaden sposób nie wynika, jakie to są czynności „wymagające istotnego zaangażowania organizacyjnego i finansowego” przez Odwołującego. Taka argumentacja dopiero pojawiła się w pismach procesowych Odwołującego, a nie w treści odwołania. Z tego też względu, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu nr 7, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z 439 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i ustalenie postanowień Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, poprzez brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że umowa, powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że Zamawiający posiada daleko idącą swobodę w kształtowaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków jego wykonania. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3370/21, w którym Izba wskazała: „Jednak pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby uwzględnione zostały jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia. To zamawiający wie jaki cel chce osiągnąć i charakteryzuje go przygotowując opis przedmiotu zamówienia. Celem tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia jest bowiem umożliwienie zaspokojenia potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców działających w danej branży”, a Izba zgadza się w pełni z poglądem tamtejszego składu orzekającego. Izba zważa, iż Odwołujący powołuje się w treści odwołania, iż „Komisja Europejska w dniu 18 stycznia 2024 r. osiągnęła porozumienie między Parlamentem Europejskim a Radą w sprawie wstępnego porozumienia podnoszącego dotychczasowe normy emisji CO2 dla nowych pojazdów ciężkich wprowadzanych na rynek UE od 2030 r. Wydane w tym procesie rozporządzenie 2024/1610 określa nowe cele redukcji emisji CO2 na 2030 r., 2035 r. i 2040 r.”. W ocenie Izby, powyższe „wstępne porozumienie” co do redukcji emisji CO2 i żądanie Odwołującego co do konieczności wprowadzenia zmiany umowy w przypadku wprowadzenia opłat związanych z emisją CO2 przez autobusy, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wcale „nie utrudnia oszacowania oferty”, ponieważ Odwołujący jako profesjonalista działający na rynku przewozowym powinien być w stanie bez większych problemów oszacować ryzyko wprowadzenia takiej opłaty ekologicznej. Zdaniem Izby, w ramach podziału ryzyk między Zamawiającym a Wykonawcą, ryzyko w zakresie wzrostu kosztów w związku z ewentualną opłatą związaną z emisją CO2, może obciążać w całości wykonawcę. Należy również zwrócić uwagę, iż art. 455 ustawy PZP nie zawiera normy nakazującej Zamawiającemu wprowadzenie postanowień w zakresie zmian umowy, z kolei art. 439 ustawy PZP, mimo iż wprowadza obowiązek implementacji do umowy klauzul waloryzacyjnych, nie określa, w jakich warunkach taka waloryzacja ma zostać implementowana. Nadto, w ocenie Izby, rację ma Zamawiający, iż żądanie Odwołującego zmiany poprzez zamieszczenie w umowie zapisu „lub w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy” byłaby zmianą „nieprecyzyjną”, ze względu na fakt, iż norma prawna ujęta wart 455 ust. 1 ustawy PZP wymaga m.in. dokładnego określenia rodzaju i zakresu zmian, czy też określenia warunków wprowadzenia takich zmian. Nie sposób wiec uznać, iż zaproponowany w obecnym kształcie przez Zamawiającego podział odpowiedzialności i ryzyka wykracza poza zasadę proporcjonalności. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Z kolei przechodząc do zarzutu nr 3, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z zapisu o maksymalnej łącznej zmianie wartości wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji Zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji Zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń oraz zarzutu nr 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy limitu na waloryzację kwartalną w wysokości 10% co oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy 2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń, są w ocenie Izby zasadne. W ocenie Izby, postanowienia opisane przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z o maksymalnej łącznej zmianie wartości wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy na poziomie ok. 83% dla Części I, ok. 81% dla Części II, ok. 91% dla Części III (w wyniku modyfikacji SW Z), jak również postanowienie opisane w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy określające limit na waloryzację roczną i kwartalną w wysokości 10%, są postanowieniami, które w rzeczywistości prowadzą do przerzucenia ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, Zamawiający nie zauważa, że ze względu na to, iż umowa w ramach przedmiotowego postępowania ma być zawarta na 10 lat, co skutkuje tym, iż Zamawiający ustalając mechanizm waloryzacyjny powinien mieć na uwadze nie tylko inflację, która obecnie jest poniżej 10%, co wcale nie oznacza, że w ciągu 10 lat inflacja znów nie podskoczy powyżej 10%, ale również coroczny wzrost wynagrodzeń, wzrost cen paliw, energii elektrycznej czy gazu. Patrząc historycznie, inflacja w roku 2022 wynosiła 14,4%, a w roku 2023 11,4%, a zatem powyżej 10% maksymalnego pułapu określonego we wzorze umowy. Tym samym rację ma Odwołujący, że „Na rynku nie jest możliwe zakontraktowanie dostaw paliwa czy części zamiennych na okres 10 lat bez odpowiednich mechanizmów waloryzacyjnych. Nie jest tez wykonalne utrzymanie wynagrodzeń pracowniczych na stałym poziomie przez okres 10 lat”. W ocenie Izby, wprowadzenie przez Zamawiającego mechanizmu maksymalnego wynagrodzenia na poziomie 10% podważa racjonalność takiego zapisu. Twierdzenia Zamawiającego, że przewidział on w umowie mechanizm zmiany zasad waloryzowania stawki bazowej za wozokilometr, w przypadku nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych, niemożliwych do przewidzenia w dniu zawierania umowy (§ 15 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy), nie zmienia oceny Izby, że obok sytuacji nadzwyczajnych jak wojna czy pandemia, co roku mamy do czynienia ze wzrostem kosztów w gospodarce. W ocenie Izby zwiększenie limitu waloryzacji z 10% na 15% nie doprowadzi, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, do „zachwiania równowagi ekonomicznej”, przy czym Izba nie uznała żądania Odwołującego o konieczności zwiększenia waloryzacji o 30% dla pierwszej waloryzacji. To, że inni Zamawiający przewidują, iż wynagrodzenie będzie waloryzowane o 300%-400% stawek wynagrodzenia, wcale nie oznacza, że taka sama waloryzacja ma być zastosowana przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Izba zważa, iż co prawda Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma swobodę w kształtowaniu warunków zamówienia, nie mniej swoboda ta jest ograniczona przepisami prawa i specyfiką postępowania. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż celem klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie równowagi ekonomicznej między Zamawiającym, a Wykonawcą i dostosowanie wynagrodzenia do zmieniającej się sytuacji rynkowej. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3333/22, KIO 3340/22, w którym Izba wskazała, iż: „Izba wskazuje, że klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Podkreślić należy, iż wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu (tak KIO w wyroku z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt: KIO 2335/21). Jednocześnie należycie sformułowana klauzula waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z treści art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w umowie określa się m.in. maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Podkreślić należy, że przepis ma charakter ogólny stanowiąc, że określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia bez wskazania, czy chodzi o wartość w górę tj. wartość o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy o 21 wartość w dół tj. wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zmniejszone. Wobec tego wnioskować należy, że celem przepisu jest określenie limitów maksymalnych zmian wynagrodzenia w obie strony, celem zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron”. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzuty nr 3 i nr 4 są w ocenie Izby zasadne. II.KIO 5053/24: Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi regularnego przewozu osób wykonywane w ramach komunikacji miejskiej na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM na całej sieci komunikacyjnej (w podziale na 3 części), nr postępowania 189/2024/FZ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 grudnia 2024 r. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 785075-202, Numer wydania Dz.U. S: 248/2024. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec: 1) treści SWZ w zakresie: a)Rozdziału IV [Postanowienia ogólne] SWZ w odniesieniu do ust. 7; b)Rozdziału V [Termin realizacji zamówienia] SWZ w odniesieniu do akapitu pierwszego lit. a) i b) przewidującego, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II, c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III.”; c)Rozdziału V [Termin realizacji zamówienia] SW Z w odniesieniu do akapitu trzeciego przewidującego, że „Wykonawca będzie zobowiązany do wprowadzenia do ruchu wszystkich autobusów od 1 lutego 2026 r. w przypadku Części I, od 1 stycznia 2026 r. w przypadku Części II i od 1 grudnia 2026 r. w przypadku Części III, zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego.”; d)Rozdziału XIV [Miejsce i termin składania i otwarcia ofert] SWZ w odniesieniu do ust. 1 i 2; 2) postanowień projektu umowy o świadczenie usług przewozów autobusowych dotyczących: a) Części I Zamówienia, tj. Część I: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 9 metrów (klasa MIDI) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych („Część I”); b) Części II Zamówienia, tj. Część II: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 12 metrów (klasa MAXI) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych („Część II”); c) Części III Zamówienia, tj. Część III: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa MEGA) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych („Część III”) stanowiącego Załącznik nr 6 do SWZ („Wzór Umowy”) w zakresie: (i) § 3 ust. 1 pkt. 2) Wzoru Umowy także w związku z § 18 ust. 1 Wzoru Umowy; (ii) § 18 ust. 1 Wzoru Umowy; (iii) § 4 ust. 6 pkt. 1) i 3) oraz ust. 12 Wzoru Umowy w związku z Rozdziałem VI O [ pis (przedmiotu zamówienia] SW Z ust. 4; (iv) § 5 pkt. 30 Wzoru Umowy; (v) § 12 ust. 1 Wzoru Umowy; (vi) Załącznika nr 2 [Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 3 [Certyfikacja pojazdów – uzyskiwanie „Certyfikatu zgodności z wymogami technicznymi”] ppkt. 13.1; (vii) Załącznika nr 4 [Zasady oceny i rozliczania autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM] do Wzoru Umowy w tym w zakresie pkt. 3 [Punktualność kursowania] ppkt. 4 oraz pkt. 4 [Uchybienia i kary umowne]; (viii) Załącznika nr 6 [Wymagania wobec kierowców i innych pracowników zatrudnianych przez Operatora do realizacji usług przewozowych] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 1 [Wymagania wobec prowadzących pojazdy oraz pracowników służby zabezpieczenia ruchu] pkt. 1 [Wymagania wobec prowadzących pojazdy oraz pracowników służby zabezpieczenia ruchu] ppkt. 1.1. lit. a); (ix) Załącznika nr 7 [Warunki i zasady sprzedaży biletów w pojazdach] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 1 [Sprzedaż biletów w automatach biletowych] ppkt. 1.3. Załącznika nr 7; W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 378 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 388 pkt 2 lit. c) Pzp poprzez ukształtowanie postanowień SW Z w sposób nieproporcjonalny, ograniczający konkurencyjność Postępowania, wbrew zasadom współżycia społecznego oraz działając na szkodę wykonawcy, w sposób nieuzasadniony wykorzystując pozycję „organizatora przetargu”, co doprowadziło do: a) zagwarantowania sobie przez Zamawiającego prawa do udzielenia wybranemu wykonawcy zamówienia z wolnej ręki, po ukończeniu realizacji zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, tj. po 10 latach od rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych na warunkach określonych w ofercie wykonawcy z dnia 23 stycznia 2025 r. (obecny termin składania ofert) w sytuacji, w której warunki udzielenia zamówienia z wolnej ręki (przede wszystkim cena) powinny zostać ustalone na nowo po ukończeniu realizacji zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, mając na uwadze zmiany rynkowe czy niemożliwą do przewidzenia dynamikę wzrostu cen; b) ustalenia przez Zamawiającego drastycznie krótkiego terminu rozpoczęcia realizacji Części I oraz Części II zamówienia (wchodzących w zakres przedmiotu Postępowania), który w rzeczywistości jest niemożliwy do dochowania, tj. Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy w sytuacji, w której minimalny okres dostawy autobusów (wykorzystywanych w ramach realizacji zamówienia i spełniających wymagania Zamawiającego) wynosi minimum 12 miesięcy (365 dni); (2) art. 138 ust. 1 Pzp w zw. z art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego, nie uwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia terminu składania i otwarcia ofert, co uniemożliwia prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty, a przez to prowadzi do naruszenia podstawowych zasad systemu zamówień publicznych, w tym zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; (3) art. 3531 k.c.2, jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy (Wzoru Umowy) i jego załączników postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Wzoru Umowy, a co za tym idzie niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: (a) w § 4 Wzoru Umowy poprzez (m.in.): (i) zastosowanie limitu waloryzacji stawki bazowej za jeden wozokilometr – nie czyni zadość powyższemu obowiązkowi; (ii) dobrane przez Zamawiającego parametry, tj. bezwzględne procenty [10 %] – nie odpowiadają istocie i specyfice Zamówienia; (iii) „przepadanie” wzrostu wskaźnika ponad 10 % na przełomie lat i tym samym zaniżanie jego wartości początkoworocznej; (b) w § 5 pkt. 30 Wzoru Umowy poprzez wymaganie zatrudniania przez Odwołującego wszystkich kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora w okresie obowiązywania Umowy na podstawie umów o pracę, co stanowi zobowiązanie nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego); (c) w § 12 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez (m.in.) założenie, że Operator ponosi nieograniczoną odpowiedzialność za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot Wzoru Umowy, co stanowi istotny wyjątek od ustawowego rozłożenia ryzyka szkody opierającego się na zasadzie zawinienia i podlegającego stopniowaniu i w sposób w całości nieuzasadniony – wobec okoliczności, w jakich Zamówienie ma być realizowane – prowadzi do nadmiernego rozszerzenia granic odpowiedzialności odszkodowawczej Operatora; ( d) § 3 ust. 1 pkt 2) Wzoru Umowy w zw. z § 18 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez (m.in.) wyłączenie odpowiedzialności Zamawiającego wobec Operatora z jakiegokolwiek tytułu oprócz obowiązku zapłaty wynagrodzenia, co w sposób w całości nieuzasadniony prowadzi do nadmiernego zawężenia granic odpowiedzialności Zamawiającego, zarazem sprzeczny z art. 473 § 2 k.c.; (e) w załączniku nr 2 do Wzoru Umowy [Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego] poprzez (m.in.) wyłączenie przez Zamawiającego Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy z katalogu niezgodności o charakterze masowym oznacza nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego) obciążenie wykonawcy konsekwencjami ryzyka, za którego wystąpienie wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; (f) w załączniku nr 4 do Wzoru Umowy [Zasady oceny i rozliczania autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM] poprzez (m.in.): (i) wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); (ii) dopuszczenie niedopuszczalnej kumulacji kary umownej; (iii) wprowadzenie kary umownej z tytułu niewykonania świadczeń pieniężnych; (iv) przewidzenia odpowiedzialności Operatora de facto na zasadzie ryzyka; (v) brak wymaganej precyzji w kwalifikacji rodzaju uchybienia mającego skutkować obciążeniem wykonawcy (Operatora) kara umowną; (g) w załączniku nr 6 do Wzoru Umowy [Wymagania wobec kierowców i innych pracowników zatrudnianych przez Operatora do realizacji usług przewozowych] poprzez (m.in.) przewidzenie przez Zamawiającego – dodatkowego, pozaustawowego – wymagania w celu potwierdzenia znajomości języka polskiego przez kierowców oraz pracowników służby zabezpieczenia ruchu do realizacji zadań zleconych przez ZTM stanowiącego wymaganie nadmierne, nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego); (h) w załączniku nr 7 do Wzoru Umowy [Warunki i zasady sprzedaży biletów w pojazdach] poprzez (m.in.) niedopuszczalne przerzucenie na wykonawcę ryzyka ponoszenia dodatkowych kosztów w związku z realizacją Zamówienia; (4) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień Wzoru Umowy w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do każdego z postanowień SWZ oraz Wzoru Umowy zaskarżonych w pkt. I petitum odwołania; W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 27 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, SWZ zawiera co najmniej termin wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie jest udzielane dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych i polega na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy szacowaniu jego wartości, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone, Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy PZP, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 131 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy PZP, Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z art. 433 pkt 2 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 483 KC: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lutego 2025 r. i 11 lutego 2025 r. w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 3a odnoszący się do § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy i zarzut nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszący się do RKW O znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1b, nr 2, zarzut nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszący się do TST1, TST2, POP i OTP na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP, ze względu na cofnięcie ww. zarzutów przez Odwołującego. W dalszej kolejności Izba odniesie się do poszczególnych zarzutów zawartych w odwołaniu. I tak zarzut 1a dotyczący zamówień dodatkowych jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z treścią art. 388 pkt. 2 lit c) Pzp, zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie jest udzielane dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych i polega na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy szacowaniu jego wartości, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone. Oznacza to, iż w opisie przedmiotu zamówienia należy wskazać zakres planowanych usług dodatkowych oraz warunki na jakich zostaną one udzielone. W ocenie Izby, wykonawca na podstawie obecnie przyjętego w SW Z rozwiązania, ma możliwość dokładnego określenia wartości ewentualnego przyszłego świadczenia, przewidzianego w Rozdziale IV pkt. 7 SW Z z uwzględnieniem waloryzacji ceny. Gdyby zaś przyjąć rozwiązanie proponowane przez Odwołującego w ten sposób, iż cena zamawianej usługi byłaby proponowana przez Wykonawcę i jednocześnie wspólnie zaakceptowana przez obie strony, to zdaniem Izby naruszałoby w istocie treść przepisu art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, z uwagi na brak określenia istotnych warunków udzielenia przyszłego zamówienia w tym trybie. Nie można bowiem uznać, że zostałaby spełniona przesłanka wskazania „warunków, na jakich zamówienie zostanie udzielone” w przypadku braku wskazania w treści zamówienia mechanizmu pozwalającego na obliczenie przyszłej ceny świadczenia. Tym samym rację ma Zamawiający, iż: „ Rozwiązanie wskazujące na konieczność przyszłego „dowolnego” ustalenia ceny, jakie proponuje Odwołujący, dodatkowo jeszcze na podstawie oferty Wykonawcy bez żadnych kryteriów pozwalających na jej obecne choćby przybliżone ustalenie, byłoby więc sprzeczne z treścią art. 388 pkt 2 lit. c) Pzp”. Izba zważa, iż niewątpliwie możliwość udzielenia zamówienia dodatkowego w trybie art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP ma wpływ na wycenę oferty w zakresie zamówienia podstawowego, co za tym idzie każdy z wykonawców chcący wziąć udział w niniejszym postępowaniu musi dokonać kalkulacji ceny za realizację całego przedmiotu zamówienia (podstawowego i dodatkowego), niezależnie od tego, że udzielenie zamówienia w tym trybie jest uprawnieniem Zamawiającego, które może, ale nie musi być zrealizowane. Poza tym, nie można tracić z pola widzenia, że przepis art. 388 pkt 2 lit. c ustawy PZP, nie obliguje na wykonawcy realizacji zamówienia w okresie kolejnych 24 miesięcy, jeżeli warunki przyszłego ewentualnego zamówienia nie będą dla niego odpowiednie, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Tymczasem w ocenie Izby, Odwołujący proponuje rozwiązanie, w wyniku, którego usunięto by całkowicie zapis pozwalający na oszacowanie ceny usługi w przyszłości, co byłoby sprzeczne z normą ujętą w art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP poprzez brak wskazania warunków, na których zamówienie miałoby zostać udzielone w przyszłości. Niezależnie od powyższego, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, że „cena nawet zwaloryzowana nie będzie odzwierciedlała realiów rynkowych w momencie udzielenia kolejnego zamówienia”, zwłaszcza biorąc pod uwagę przepisy art. 436 pkt 4 ustawy PZP oraz art. 439 ustawy PZP, w których to ustawodawca wprowadził jednoznaczny obowiązek wskazania zasad waloryzacji świadczenia w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Trudno więc zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że waloryzacja świadczeń byłaby niewystarczającym rozwiązaniem pozwalającym na zachowanie równowagi we świadczeniach wzajemnych stron. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, w żadnym wypadku nie możemy mówić o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, a co za tym idzie podniesiony zarzut przez Odwołującego jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3a dotyczącym waloryzacji, w ocenie Izby jest on zasadny. Izba na samym początku chciałaby wskazać, że nie jest związana żądaniami Odwołującego, a jedynie zarzutami, które częściowo pokrywają się zarzutami Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 5028/24. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie będzie powielać argumentacji dotyczącej waloryzacji, która została opisana w sprawie o sygn. KIO 5028/24. Ze względu na fakt, iż Izba w sprawie o sygn. KIO 5028/24 nakazała Zamawiającemudokonanie zmian w rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z oraz dokonanie zmiany w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy, żądania Odwołującego dotyczące wykreślenia postanowień dotyczących limitów waloryzacji, o których mowa w § 4 ust. 6 pkt 1 i 3 wzoru umowy, jak również postanowień § 4 ust. 12 wzoru umowy i postanowień ujętych w rozdziale VI ust. 4 SW Z, ewentualnie zwiększenie limitu rocznego i kwartalnego waloryzacji do 40%, Izba uznała je jako bezprzedmiotowe. Niezależnie od powyższego, jedynie na marginesie Izba zważa, iż żądanie wykreślenia postanowień dotyczących limitów waloryzacji, ewentualnie zwiększenie limitu rocznego i kwartalnego waloryzacji do 40%, w ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia prawnego (sprzeczność z art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP) ani uzasadnienia ekonomicznego, doprowadzając w ocenie Izby do braku równowagi stron stosunku prawnego, przerzucając de facto na Zamawiającego znaczne ryzyko realizacji zamówienia publicznego. Nie zmienia przy tym oceny Izby, opinia CAS przedłożona przez Odwołującego, która stanowi jedynie stanowisko strony (opinia prywatna). Przechodząc do kolejnego zarzutu, tj. zarzutu 3b poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego w § 5 pkt. 30 Wzoru Umowy wymogu zatrudniania przez Odwołującego wszystkich kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora w okresie obowiązywania Umowy na podstawie umów o pracę, co stanowi zobowiązanie nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. oraz z 2024 r. i ). Izba zważa, iż z powyższej normy prawnej jednoznacznie wynika, iż podstawę prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy, który to określa konstytutywne cechy stosunku pracy, tj. wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że specyfika pracy kierowców, pracowników obsługi technicznej czy nadzoru ruchu nosi wszystkie ww. cechy, wobec czego nie sposób uznać, iż osoby te nie są pracownikami w rozumieniu kodeksu pracy. Potwierdza powyższe m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 745/17, w którym Izba wskazała: „nie ulega wątpliwości, że zatrudnienie kierowców regularnej komunikacji miejskiej, pracowników zaplecza technicznego bazy transportowej oraz dyspozytorów nosi cechy stosunku pracy. Z tych względów omawiany wymóg nie narusza art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, wynika wprost z imperatywnej dyspozycji art. 29 ust. 3a ustawy Pzp”. Tym samym, wymóg Zamawiającego co do zatrudnienia kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora na podstawie umowy o pracę, zważywszy na charakter i zakres planowanych usług, w ocenie Izby z całą pewnością nie stanowi naruszenia ani zasady proporcjonalności ani zasad współżycia społecznego. Z tego też względu, w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3c, w którym to Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw.z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez wprowadzenie w § 12 ust. 1 Wzoru Umowy nieograniczonej odpowiedzialności Operatora za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot zamówienia, co stanowi istotny wyjątek od ustawowego rozłożenia ryzyka szkody i prowadzi do nadmiernego rozszerzenia granic odpowiedzialności odszkodowawczej Operatora, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Odwołujący w treści odwołania na stronie 29 w pkt 85 przytoczył niewłaściwą treść § 12 ust. 1 wzory Umowy, wskazując, iż zgodnie z § 12 ust. 1 wzoru Umowy: „1. Operator odpowiada za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy”, podczas gdy z dokumentacji postępowania wynika, iż § 12 ust. 1 wzoru Umowy brzmi: „1. Operator odpowiada wobec osób trzecich, na zasadach ogólnych za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy.” Biorąc powyższe pod uwagę, w świetle rzeczywistego brzmienia § 12 ust. 1 wzoru Umowy, w ocenie Izby cała argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu odwołania jest bezzasadna. Z tego też względu, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3d, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 k.c. , jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie § 3 ust. 1 pkt 2) oraz § 18 ust. 1 Wzoru Umowy w sposób wyłączający odpowiedzialność Zamawiającego wobec Operatora z jakiegokolwiek tytułu oprócz obowiązku zapłaty wynagrodzenia, co prowadzi do nadmiernego zawężenia granic odpowiedzialności Zamawiającego sprzecznego z art. 473 § 2 k.c, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności, odnosząc się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego § 3 ust. 1 pkt 2 wzoru Umowy ze wskazanymi powyżej przepisami ustawy PZP, Izba zważa, iż nałożony na wykonawcę obowiązek dostosowania pojazdów, którymi będą wykonywane przewozy, stanowi standardową klauzulę umowną zawieraną powszechnie w umowach przewozowych przez organizatorów publicznego transportu zbiorowego, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. W konsekwencji w ocenie Izby obowiązek dostosowania pojazdów do zmian wymogów wynikających z przepisów prawa ma charakter standardowego ryzyka związanego z realizacją kontraktu przewozowego obciążającego operatorów publicznego transportu zbiorowego. Tym samym, nałożenie ww. obowiązku na wykonawcę, zdaniem Izby stanowi przejaw dopuszczalnego rozłożenia ryzyka wynikającego z realizacji umowy, w szczególności, że wykonawca nie ponosi jakiegokolwiek ryzyka związanego z liczbą przewożonych pasażerów oraz z wielkością sprzedaży biletów, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Poza tym, nie można również tracić z pola widzenia, iż niezależnie od popytu na usługi przewozowe, Zamawiający jest zobligowany do zlecenia wykonawcy zakładanej w Umowie rocznej liczby wozokilometrów, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. W związku z powyższym, rację ma Zamawiający, iż: „nałożenie na Wykonawcę obowiązku dostosowania pojazdów do ewentualnych zmian wymogów prawa w przyszłości, nie może zostać uznane za sprzeczne z przepisami Pzp i stanowi dopuszczalny podział ryzyka pomiędzy stronami umowy, a nadto jest przejawem normalnego ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej po stronie Wykonawcy”. W ocenie Izby, przywołana powyżej argumentacja znajduje pełne zastosowanie również do zarzutu naruszenia przepisów ustawy PZP poprzez treść nadaną § 18 ust. 1 wzoru Umowy. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż wynagrodzenie wykonawcy mimo, że zostało ono ukształtowane jako stawka bazowa za wykonywane wozokm, ma de facto charakter ryczałtowy w ramach, którego zdaniem Izby powinny zostać uwzględnione podstawowe ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej, takie jak dostosowania się do wprowadzanych w trakcie trwania umowy wymogów, w tym wynikających ze zmieniających się przepisów prawa, jak również w zakresie innym niż pojazdy, którymi świadczone będą usługi przewozowe. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Odwołujący jest profesjonalistą na rynku przewozowym, co w ocenie Izby skutkuje tym, iż prognoza rentowności świadczonych usług w przyszłości leży po stronie Wykonawcy a nie Zamawiającego. Z tego też względu zarzut ten jest zdaniem Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3e, w którym to Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, poprzez wprowadzenie w załączniku nr 2 do wzoru Umowy [Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego] wyłączenia Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy z katalogu niezgodności o charakterze masowym co oznacza nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego) obciążenie wykonawcy konsekwencjami ryzyka, za którego wystąpienie wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, będzie zobowiązany do wyposażenia i utrzymywania w należytym stanie oraz obsługi elementów Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy. Będą to w szczególności kasowniki biletów umieszczone w pojazdach, umożliwiające skasowanie oraz weryfikacje ważności biletów sprzedawanych przez Zamawiającego. Co istotne, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, System Pobierania Opłat za Przejazdy jest „systemem krytycznym dla Zamawiającego, bowiem jego prawidłowe działanie umożliwia potwierdzanie wnoszenia opłat za przejazdy przez pasażerów”, a „Wszelka nieprawidłowość w tym zakresie może uderzyć bezpośrednio w pasażera – brak możliwości wniesienia opłaty za przejazd (tj. skasowania biletu), a także w Zamawiającego poprzez ograniczenie przychodów z tego tytułu”. Tym samym, Izba doszła do przekonania, iż żądanie Odwołującego o włączenie do katalogu niezgodności o charakterze masowym Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy byłoby w rzeczywistości przerzuceniem ryzyka na Zamawiającego. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż wykluczenie usterki Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy z kategorii usterek masowych ma przede wszystkim na celu zmobilizowanie wykonawcy do utrzymywania sprawności działania Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy, jak również możliwie skuteczne i niezwłoczne usuwanie usterek. Nie można również tracić z pola widzenia, iż w przypadku wprowadzenia wadliwego oprogramowania przez Zamawiającego, wykonawca nie będzie ponosi odpowiedzialności za skutki ewentualnych błędów w konfigurowaniu urządzeń Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy wykonywanym przez Zamawiającego, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Niezależnie od powyższego, Izba nie uznała za uzasadnione twierdzenia Odwołującego co do „cyberataków”, ze względu na fakt, iż System ten jest system z lat 80, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie, a tym samym skuteczność cyberataku na ten system jest w ocenie Izby mało prawdopodobny. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba w żadnym wypadku nie doszukała się naruszenia art. 433 pkt 2 ustawy PZP, czy też art. 439 ust. 1 ustawy PZP. Z tego też względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnośnie zarzutu 3f w zakresie wzoru na punktualność, jest on w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający wprowadził zmianę do pkt. 3.2. Załącznika nr 4 do wzoru umowy poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia: „.2. Jako punktualny traktuje się odjazd, który ma miejsce nie wcześniej niż 60 sekund i nie później niż 239 sekund po zaplanowanej rozkładem jazdy godzinie, z uwzględnieniem wskaźnika swobody ruchu „R” na nowe brzmienie: „3.2. Jako punktualny traktuje się odjazd określony w pkt. 3.1. a), dla którego oba cząstkowe współczynniki niepunktualności Po oraz Pp wyliczone zgodnie z metodologią określoną w pkt. 3.4., mają wartość równą 0. Jako punktualny traktuje się przyjazd określony w pkt. 3.1. b), dla którego cząstkowy współczynnik niepunktualności Po, wyliczony zgodnie z metodologią określoną w pkt. 3.4. ma wartość równą 0.”. W ocenie Izby zarzut Odwołującego, jakoby zniesienie tolerancji przyspieszeń odjazdów miało negatywny wpływ na Wykonawcę jest bezprzedmiotowy, ponieważ czas tolerancji stosowanej dotychczas dla odjazdów przed czasem, został dodany do tolerancji dla odjazdów opóźnionych. Tym samym, sytuacja Wykonawcy nie uległa zmianie względem innych podmiotów, gdyż niezależnie od wartości wskaźnika E (0 lub 1), podstawowe okno czasowe dla kwalifikacji odjazdu jako punktualny, wynosi w każdym przypadku 300 sekund. Jednocześnie Izba zważa, iż dotychczas tolerancja obejmowała odjazd od 1 min przed czasem do 3 min po czasie, a w chwili obecnej podstawowa tolerancja to 0 min przed czasem do 4 min po czasie. Izba również nie uznała za zasadny zarzut dotyczący stosowanie różnych systemów oceny punktualności, ze względu na to, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „zmiany takie są niezbędne z uwagi na zmienność uwarunkowań technologicznych, w których funkcjonuje komunikacja miejska oraz doświadczenia nabywane przez Zamawiającego”. Izba powyższe twierdzenia Zamawiającego uznała jako racjonalne i logiczne. W ocenie Izby, żądanie Odwołującego mające na celu utrzymanie możliwości odjazdów przed czasem, a także możliwość dalszego zwiększania dopuszczalnego przyspieszenia względem rozkładu, stanowi działanie sprzeczne z interesem pasażera transportu publicznego, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający. Tym samym argumentacja Zamawiającego jest jak najbardziej prawidłowa, który wskazał, iż:„ Z perspektywy pasażera, sytuacja odjazdu autobusu przed czasem jest tożsama z brakiem odjazdu – a więc sytuacją, w której pasażer stawił się na przystanku np. 30 sekund przed rozkładowym odjazdem, a autobus już odjechał.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, iż nie ma podstaw do uznania żądań Odwołującego co do modyfikacji wzoru w zakresie wskaźnika E. Nie można również tracić z pola widzenia, iż w szczególnych okolicznościach zaburzeń funkcjonowania komunikacji w zakresie całej sieci, Zamawiający może w stosunku do wszystkich pojazdów uruchomić zwiększoną tolerancję w zakresie przyspieszenia w celu przywrócenia normalnego trybu funkcjonowania komunikacji, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Z tego też względu, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3f w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy w załączniku nr 4 do Wzoru Umowy [Zasady oceny i rozliczania autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM] poprzez (m.in.): wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); dopuszczenie niedopuszczalnej kumulacji kary umownej; wprowadzenie kary umownej z tytułu niewykonania świadczeń pieniężnych; przewidzenia odpowiedzialności Operatora de facto na zasadzie ryzyka; brak wymaganej precyzji w kwalifikacji rodzaju uchybienia mającego skutkować obciążeniem wykonawcy (Operatora) karą umowną, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu wprowadzenia rażąco wygórowanych kar oraz wniosku o wprowadzenie limitu dziennego, Izba zważa, iż art. 436 pkt 3 ustawy PZP nie narzuca Zamawiającemu dodatkowych wymogów w zakresie ustalenia limitu kar. W ocenie Izby, Zamawiający wprowadzając limit kar umownych czyni zadość wymaganiu określonemu w art. 436 pkt 3 ustawy PZP. Tym samym Zamawiający wprowadzając limit kar dopełnił wymogów ustawowych, a zatem w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 ustawy PZP jest bezpodstawny. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, nie sposób uznać, iż brak dodatkowego limitu dziennego będzie również przesądzał o wygórowanym charakterze zastrzeżonych kar przez Zamawiającego. Należy bowiem zauważyć, iż: „Wykonawca znając granicę dzienną kary za daną nieprawidłowość w świadczeniu usług mógłby kalkulować opłacalność jej ponoszenia z ewentualnymi kosztami usunięcia niezgodności ze szkodą dla jakości świadczenia usługi pasażerom”, dlatego też zdaniem Izby brak jest zasadności wprowadzenia dodatkowego limitu dziennego. Nadto Izba zważa, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający konstruując kary umowne, może dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Jak słusznie zauważa Zamawiający, kara umowna pełni nie tylko funkcję odszkodowawczą, ale również stymulacyjną, dyscyplinującą wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia. Przy czym, nie można również tracić z pola widzenia, iż ustanowienie przez Zamawiającego możliwości naliczania wysokich kar umownych nie ogranicza prawa wykonawcy do zwrócenia się do sądu powszechnego o dokonanie oceny, czy naliczona kara umowna będzie rażąco wygórowana, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Tym samym, powyższe zarzuty są w ocenie Izby niezasadne. Odnosząc się do zarzutu określenia wysokości kar w odniesieniu do stawki brutto, Izba zważa, iż w załączniku nr 4 do wzoru Umowy pt. „Zasady oceny i rozliczenia autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM”, Zamawiający określił kary umowne związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem usług przewozowych, gdzie w pkt 4 w tabeli wskazano nieprawidłowości stanowiące podstawę do naliczenia kar oraz ich wysokość stanowiącą wielokrotność stawki za jeden wozokm brutto. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zastosowanie stawki brutto za jeden wzkm jako podstawy dla obliczania kar umownych, wiąże ich wysokość z wynagrodzeniem wykonawcy, a nadto stanowi prosty do zastosowania i zindywidualizowany dla danego Operatora, przelicznik. W związku z powyższym, Izba nie znalazła podstaw dla przyjęcia do obliczania kar umownych stawki za wzkm netto, które w takim przypadku odnosiłyby się jedynie do części wynagrodzenia płatnego przez Zamawiającego. Tym samym rację ma Zamawiający, że: „Proponowany przez Odwołującego sposób obliczania kary, powodowałby jej oderwanie od oszacowanej szkody i zaburzał jej inne funkcje”. Nadto Izba zważa, iż Odwołujący twierdząc, że zastrzeżone kary umowne mają charakter wygórowany, żądając ich obniżenia, nie wskazał w treści odwołania uzasadnionych argumentów, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów, które by potwierdzały wygórowany charakter zastrzeżonych kar umownych, o czym świadczy lakoniczne uzasadnienie określone w pkt 1 tabeli zawartej w odwołaniu (strona 36 odwołania). Z tego względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu określenia otwartego katalogu przesłanek naliczania kar umownych, poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego określeń „w szczególności”, „między innymi” lub „m.in.”, „itp.”, „etc” i innych (tym podobnych), to Izba zważa, iż sam Odwołujący stosuje nomenklaturę podobną w zarzucie dotyczącym OSP1, domagając się wprowadzenia zapisu „ w tym”, co już tylko z tego powodu w ocenie Izby zarzut ten jest bezpodstawny. Niezależnie od powyższego, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, iż kary umowne określone w pkt 4 załącznika nr 4 do wzoru Umowy mają charakter niedookreślony. W ocenie Izby jest wręcz przeciwnie, ponieważ, jak słusznie zauważa Zamawiający „w dużej części kary sformułowano wprost jako określone uchybienie”, wskazując przykładowo symbol TMW1 i TBK, w których wskazano opis nieprawidłowości i wartość kary. W związku z powyższym, w ocenie Izby nie sposób uznać, iż przesłanki naliczania kar umownych zostały określone w sposób niejednoznaczny, czy też niejasny. Z tego też względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Izba teraz odniesie się do poszczególnych zarzutów ujętych w tabeli w pkt 4 Załącznika nr 4 do Wzoru umowy, w którym to załączniku nr 4 pt. „Zasady oceny i rozliczenia autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM” Zamawiający określił kary umowne związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem usług przewozowych. PWY Izba wskazuje, iż symbol PW Y dotyczy wykroczenia służbowego pracownika operatora, a w ocenie Odwołującego zastrzeżona tam kara umowna jest niekonkretna. Izba nie zgadza się z powyższym poglądem Odwołującego. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż żądanie wykreślenia „niezameldowanie się kierowcy służbie nadzoru ruchu” (lit. h) jest w ocenie Izby niezasadne. Należy bowiem zwrócić uwagę, że wśród obowiązków określonych w § 5 pkt. 16 wzoru Umowy znajduje się odwołanie do konieczności przestrzegania obowiązków określonych w Załączniku nr 5 do wzoru Umowy, którego częścią jest załącznik nr 5.1 i który reguluje Tryb Sterowania Bezpośredniego (TSB). Izba zważa, iż w opisie prowadzenia trybu TSB, w punkcie 1.2 Załącznika nr 5.1 do wzoru Umowy został wskazany obowiązek podporządkowania się kierującego poleceniom operatora prowadzącego TSB, w tym ZTM, tj.służbom nadzoru ruchu, gdzie jednym z elementów prowadzenia TSB może być konieczność zameldowania się kierowcy celem otrzymania dalszych poleceń co do realizacji rozkładu jazdy. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Zamawiający, iż: „Brak wypełnienia takiego obowiązku może mieć konsekwencje dla możliwości przewozu pasażerów”, a co za tym idzie w ocenie Izby Zamawiający w takiej sytuacji jest jak najbardziej uprawniony do naliczania kary umownej. Z kolei odnosząc się do zarzutu dotyczącego kary za odmowę udzielenia informacji dotyczącej punktualności kursowania (lit. p) oraz trasy kontrolowanego pojazdu z krańca (lit. v), Izba zważa, iż Zamawiający jako organizator publicznego transportu zbiorowego, jest zobowiązany do nadzoru nad funkcjonowaniem komunikacji miejskiej, w szczególności w zakresie jej punktualności. Oznacza to, iż jednym z podstawowych aspektów nadzoru jest zbieranie informacji o przewozach oraz reagowanie na zaistnienie nieplanowanych okoliczności, a które to informacje, służba nadzoru ruchu ZTM może pozyskiwać bezpośrednio od kierowców. Co istotne, inspektorzy nadzoru ZTM są odpowiednio przeszkoleni ze szczególnym uwzględnieniem zasad bezpieczeństwa ruchu oraz zapewnienia bezpieczeństwa komunikacji, tym samym w ocenie Izb…

…Sygn. akt: KIO 2807/24 WYROK z dnia 30 sierpnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.G. EKODREN - NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Promna z siedzibą w Promnej orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego – M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.G. EKODREN - NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 1.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesiętu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; zasądza od Odwołującego – M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.G. EKODREN NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Gminę Promna z siedzibą w Promnej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 2807/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Promna z siedzibą w Promnej prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 czerwca 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00374524/01. Dnia 5 sierpnia 2024 r. w prowadzonym postępowaniu doPrezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, zgodnie z art. 513 pkt 1) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2) ustawy ​ z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; - dalej: „ustawa Pzp”), odwołanie złożył Wykonawca M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.G. EKODREN NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie wniesiono na czynność Zamawiającego z dnia 30 lipca 2024 r. polegającą na niewykonaniu oświadczenia Zamawiającego o uznaniu odwołania z 1 lipca 2024 r., pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, a następnie dokonaniu modyfikacji SW Z w dniu 30 lipca 2024 niezgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania, w tym: 1)w zakresie zarzutu I.2 uwzględnionego odwołania polegającego na braku określenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazu przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z żądaniem wskazanym w odwołaniu, poprzez wprowadzenie modyfikacji do SW Z jedynie dwóch z trzech uwzględnionych żądań odwołania, co w konsekwencji dalej prowadzi do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób wewnętrznie sprzeczny pomiędzy postanowieniami SWZ a pkt.1.1 STWiORB (str. 3) oraz w sposób niejednoznaczny, niejasny i​ uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; -co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 568 pkt. 3) ustawy Pzp, w związku z art. 562 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 106 ustawy Pzpw związku z art. 286 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp ​ związku z art. 8 ustawy Pzp w związku z art. 61 kodeksu cywilnego w 2)w zakresie zarzutu II.2 uwzględnionego odwołania polegającego na braku opisania treści warunków zamówienia określonych w SW Z oraz STWiORBzgodnie z żądaniami określonymi w uwzględnionym odwołaniu, pomimo wprowadzenia modyfikacji SWZ w dniu 30 lipca 2024 r.; -co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 568 pkt. 3) ustawy Pzp, w związku z art. 562 ust. 1 ustawy Pz w związku z art. 99 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy PZP, w związku z art. 286 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 i 17 ustawy Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w związku z art. 61 kodeksu cywilnego. Odwołujący wnosił o: 1)dokonanie odpowiednich zmian w treści dokumentów postępowania, w takim zakresie, w jakim treść postanowień pozostałej dokumentacji postępowania będzie stała w sprzeczności z treścią SW Z, w tym z treścią STWiORB po zmianach wynikających z odwołania, 2)przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty. Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 30 lipca 2024r., tj. w dniu opublikowania przez Zamawiającego na platformie internetowej zmiany treści SW Z. Tym samym pięciodniowy termin na wniesienie odwołania przewidziany w art. 515 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania we właściwej wysokości, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z​ art. 505 ust. 1 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący, działając w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w obszarze objętym zakresem zamówienia, jest zainteresowany udziałem w postępowaniu oraz złożeniem oferty w postępowaniu. Obecne postanowienia SW Z, sformułowane z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów prawa, uniemożliwiają Odwołującemu skuteczny udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji. Pozbawia to Odwołującego szans na uzyskanie zamówienia oraz jego wykonanie w warunkach uczciwej konkurencji, a tym samym możliwości osiągnięcia korzyści z tytułu wykonania zamówienia. Odwołujący może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości złożenia oferty w postępowaniu, a następnie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że zgodnie z Rozdziałem III pkt. 2 SW Z zakres robót stanowiących przedmiot zamówienia obejmuje budowę 100 przydomowych oczyszczalni ścieków w miejscowościach na terenie Gminy Promna. Ilość przydomowych oczyszczalni ścieków: 1-6 RLM w ilości 89 szt., 7-8 RLM w ilości 11 szt. Odwołujący w dniu 1 lipca 2024 r. wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie („uwzględnione odwołanie”), w którym sformułował następujące zarzuty: 1) Zarzut polegający na ukształtowaniu warunków udziału w postępowaniu określonych w dokumentach zamówienia, w tym SW Z wraz ze Specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych – stanowiącą część załącznika nr 5.2 do SW Z (dalej: „STWiORB”) stanowiący szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zgodnie z rozdziałem III Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa poprzez: a)określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób wewnętrznie sprzeczny pomiędzy postanowieniami pkt. 1.2 d) Rozdziału III SW Z a pkt.1.1 STWiORB (str.5) oraz w sposób niejednoznaczny, niejasny oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz ​ w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców, co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 112 ust. 2 pkt. 4) ustawy Pzp ​ w związku z art. 116 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 281 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp ​ w związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp, b)określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazu przedmiotowych środków dowodowych w sposób wewnętrznie sprzeczny pomiędzy postanowieniami SW Z a pkt.1.1 STWiORB (str. 4 i str. 6) oraz w sposób niejednoznaczny, niejasny i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 106 ustawy Pzp w związku z art. 106 ustawy Pzp w związku z art. 107 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 281 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp; c)określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wizji lokalnej ​ w sposób wewnętrznie sprzeczny pomiędzy postanowieniami Rozdziału V SWZ ​ a postanowieniami pkt. 1.1 STWiORB (str. 6) oraz w sposób niejednoznaczny, niejasny ​ i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 131 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 281 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp. 2) ukształtowaniu treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia, w tym SW Z wraz STWiORB stanowiący szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zgodnie z rozdziałem III SW Z w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa poprzez: a)przyjęcie postanowień w STWiORB, które wskazują, że opis przedmiotu zamówienia został przygotowany w sposób dający możliwość zaoferowania tylko jednego urządzenia konkretnego producenta oraz przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia ​ w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 99 ust. 2, ust. 4 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp; b)brak opisów kryteriów równoważności lub opisanie kryteriów równoważności ​ w sposób pozorny, w ramach opisu przedmiotu zamówienia w STWiORB, w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję, narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, z uwagi na to, że brak opisu kryteriów równoważności lub pozorne kryteria równoważności umożliwiają oferowanie jako produktu równoważnego wyłącznie jednego urządzenia konkretnego producenta pomimo, że istnieją także produkty, które mogą spełniać uzasadnione wymogi Zamawiającego co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 99 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp; c)określenie parametrów wymaganego urządzenia w STWiORB, w szczególności w zakresie wielkości oczyszczalni (RLM) oraz wielkości przepływu w sposób wewnętrznie sprzeczny oraz w sposób niejednoznaczny, niejasny i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 2, ust. 4 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odwołanie uzyskało sygnaturę KIO 2315/24 ale do jego merytorycznego rozpoznania nie doszło. W dniu 18 lipca 2024 r. Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej oraz Odwołującego odpowiedź na odwołanie zawierającą oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego. Zamawiający poinformował, iż w konsekwencji uznania odwołania dokona modyfikacji treści SWZ. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 8 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu stosuje się ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2023 r., poz. 1360). Zgodnie z art. 61 kodeksu cywilnego: „§ 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. § 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z​ chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.” W ocenie Odwołującego Zamawiający w dniu 18 lipca 2024 r. przesyłając odpowiedź na odwołanie zawierające oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu złożył ważne oświadczenie. Postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Następnie Zamawiający w dniu 30 lipca 2024 r. dokonał modyfikacji treści SW Z. Jednak zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem w odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 r., a ponadto wprowadzone zmiany są pozorne. Dokonanie modyfikacji SW Z w sposób jaki uczynił to Zamawiający nie może być uznane za wykonanie ciążących na nim obowiązków. Uwzględnienie zarzutów odwołania w całości rodzi skutki określone w art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „1. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Przepis nakłada na zamawiającego obowiązek w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, w sposób jednoznaczny konkretne obowiązki. Tym samym Zamawiający zobowiązany był do wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem Odwołującego. Zamawiający nie może dokonywać analizy dopiero po uwzględnieniu odwołania, a​ następnie wprowadzać zmian w SW Z, które uznaje za właściwe. Zamawiający uwzględniając odwołanie w całości oznacza, że Zamawiający w pełni podzielił stanowisko prezentowane przez Odwołującego. Tym samym Zamawiający uznał wskazane w nim żądania za zgodne z ustawą Pzp i zgodne przede wszystkim z jego uzasadnionymi, obiektywnymi potrzebami. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający po wniesieniu odwołania nie był zmuszony do podejmowania działań polegających na uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania, mógł uwzględnić odwołanie w części. Zamawiający, jako podmiot profesjonalny, musi być świadomy, że złożenie oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości rodzi skutki polegające na ustawowym obowiązku wykonania określonych czynności w postępowaniu zgodnych z​ żądaniem wskazanym w uwzględnionym odwołaniu (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2024 r., sygn. akt KIO 1499/24) Odwołujący wskazał, że dokonanie modyfikacji SW Z w sposób sprzeczny z żądaniami wskazanymi w odwołaniu z 1 lipca 2024 r. stanowi zmianę oświadczenia woli Zamawiającego w stosunku do oświadczenia wskazanego w piśmie procesowym z dnia 18 lipca 2024 r., co jest sprzeczne z postanowieniami ustawy Pzp. Działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, bowiem w każdym postępowaniu Zamawiający mógłby uwzględniać odwołanie w całości, a następnie nie wykonywać czynności zgodnych żądaniem w odwołaniu. Takie działanie prowadziłoby do braku możliwości ustalenia treści SW Z lub brak możliwości badania postanowień SW Z o zgodność z przepisami prawa, gdyż uwzględniając odwołanie Izba nie prowadzi sporu pomiędzy stronami. Treść oświadczenia woli Zamawiającego była w pełni zrozumiała dla Odwołującego, prowadziła do uznania odwołania w całości, a więc zarówno postawionych w nich żądań, jak i​ zarzutów. Odwołujący po uwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego w całości oczekiwał, że jego żądania zostaną uwzględnione w dokumentacji postępowania w całości co umożliwi mu złożenie ważnej oferty w postepowaniu, w tym celu Odwołujący wniósł odwołanie na pierwotny SW Z, zainwestował czas i pieniądze w analizę dokumentacji, a następnie wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzut 1 odwołania Zamawiający w pełni uwzględnił zarzut dotyczący warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz braku konieczności odbycia wizji lokalnej. Odwołujący wnosił o uregulowanie przez Zamawiającego, że wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych: 1)deklaracja właściwości użytkowych, 2)pełne raporty z badań oczyszczalni wydane przez jednostkę notyfikowaną przeprowadzającą badania, potwierdzające zgodność oferowanych urządzeń z normą PN-EN 12566-3:2005+ A2:2013, w tym: raport z badania efektywności oczyszczania, wodoszczelności, wytrzymałości konstrukcyjnej, trwałości oraz dokumenty wynikające z ww. normy w zakresie badania reakcji na ogień, 3)DTR urządzeń wraz z rysunkami, instrukcją montażu i eksploatacji oraz uregulowanie postanowień w Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczących skutków niezłożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą. Natomiast Zamawiający dokonał zmian w dniu 30 lipca 2024 r. dodając w Rozdziale XVIII pkt. 1 ppkt. 8 o następującej treści: „3. W rozdziale XVIII pkt. 1 SWZ Zamawiający dodaje ppkt. 8 o następującej treści: 8) przedmiotowe środki dowodowe Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych, tj.: a)deklaracja właściwości użytkowych oferowanych oczyszczalni b)DTR urządzeń wraz z rysunkami, instrukcją montażu i eksploatacji Zamawiający wskazuje, że stosownie do treści art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe okażą się niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.” Powyższe nie jest zgodne z treścią żądania w uwzględnionym zarzucie. Zamawiający nie uwzględnił żądania Odwołującego, w zakresie dotyczącym konieczności przedłożenia pełnych raportów z badań oczyszczalni wydanych przez jednostkę notyfikowaną przeprowadzającą badania, potwierdzające zgodność oferowanych urządzeń z normą PNEN 12566-3:2005+ A2:2013, w tym: raportu z badania efektywności oczyszczania, wodoszczelności, wytrzymałości konstrukcyjnej, trwałości oraz dokumentów wynikające z​ normy w zakresie badania reakcji na ogień. Zamawiający dokonując modyfikacji w zakresie wymagania złożenia przedmiotowych środków dowodowych doprowadził do tego, że dodane postanowienia SW Z nadal są sprzeczne z postanowieniami pkt. 1.1 SW TiORB (str. 3): bowiem: „do ofert należy dołączyć Deklarację Właściwości Użytkowych CE wystawioną przez producenta na podstawie dokonanych badań przez jednostkę notyfikowaną sporządzoną zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady UE Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r., ustanawiającym zharmonizowane warunki wprowadzenia do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 389/106/EW G (Dz. U. Unii Europejskiej z dnia 4 kwietnia 2011 r. L 88/5) i​ obowiązującymi przepisami krajowymi oraz raport zbiorczy wydany przez jednostkę notyfikowaną przeprowadzającą badania, zawierający wszystkie szczegółowe, wartościowe wyniki badań na zgodność z normą PN-EN 12566-3 (lub równoważną) oraz DTR urządzeń wraz z rysunkami, instrukcją montażu i eksploatacji.” Ponadto, Zamawiający dokonując modyfikacji pkt. 1.1. STWiORB w zakresie opisania parametrów równoważności wskazał również, że w zakresie wykazania maksymalnego zużycia energii elektrycznej podczas badania efektywności oczyszczania zgodnie z normą ​ N-EN 125663:2005+A2:2013 musi być wykazane w raporcie z badań. P Dokonane modyfikacje SW Z w zakresie przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych, powodują, że warunek udziału w postępowaniu jest nieprecyzyjny, niespójny oraz przede wszystkim nadal wewnętrznie sprzeczny. Odwołujący wnosi więc o: • wykonanie oświadczenia woli Zamawiającego zgodnie z całością żądania z zarzutu I.2 uwzględnionego odwołania z dnia 1 lipca 2024 r. o treści: „wnosimy o uregulowanie przez Zamawiającego, że wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych: 1)deklaracja właściwości użytkowych, 2)pełne raporty z badań oczyszczalni wydane przez jednostkę notyfikowaną przeprowadzającą badania, potwierdzające zgodność oferowanych urządzeń z normą PN-EN 12566-3:2005+ A2:2013, w tym: raport z badania efektywności oczyszczania, wodoszczelności, wytrzymałości konstrukcyjnej, trwałości oraz dokumenty wynikające z ww. normy w zakresie badania reakcji na ogień, 3)DTR urządzeń wraz z rysunkami, instrukcją montażu i eksploatacji. oraz uregulowanie postanowień w Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczących skutków niezłożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą.” Zarzut 2 odwołania Zamawiający w dniu 30 lipca 2024 dokonał modyfikacji SW Z, która nie jest w całości zgodna z zakresem żądań, jakie uwzględnił Zamawiający odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 r. Treścią żądania uwzględnionego zarzutu II.2.1) było: • Wnosimy o zmianę ww. treści dotyczącej wymaganej technologii oczyszczania dla urządzeń równoważnych poprzez nadania następującego brzmienia: „Technologia oczyszczania ścieków – każda technologia zgodna z normą PNEN 12566-3:2005+ A2:2013.” Dokonana przez Zamawiającego w dniu 30 lipca 2024 r. modyfikacja SWZ ​ przedstawia się następująco: w „Dopuszcza się równoważne, oczyszczalnie ścieków pracujące w technologii złóż obrotowych”. Zdaniem Odwołującego w zakresie technologii oczyszczania urządzenia, Zamawiający nie wykonał czynności określonej w żądaniu wskazanym przez Odwołującego ​ uwzględnionym odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 r. w Zgodnie z wiedzą i doświadczeniem Odwołującego, dokonana modyfikacja jest nieuzasadniona, a potrzeby Zamawiającego w zakresie wykonania przydomowych oczyszczalni ścieków mogą zostać zaspokojone również w przypadku dopuszczenia innych technologii oczyszczania ścieków. Odwołujący wnosił o: • wykonanie oświadczenia woli Zamawiającego zgodnie z całością żądania z zarzutu II.2.1) w uzasadnieniu uwzględnionego odwołania z dnia 1 lipca 2024 r. o treści: „Wnosimy o zmianę ww. treści dotyczącej wymaganej technologii oczyszczania dla urządzeń równoważnych poprzez nadania następującego brzmienia: „Technologia oczyszczania ścieków – każda technologia zgodna z normą PN-EN 12566-3:2005+ A2:2013.” Zarzut II.2.2) uwzględnionego odwołania - materiału wykonania zbiornika. Treścią żądania uwzględnionego zarzutu było: „Wnosimy o zmianę załącznika w zakresie wykonania zbiornika poprzez nadanie mu następującej treści: „Zbiornik wykonany z GRP lub innego materiału zgodnego z normą PN-EN 125663:2005+A2:2013, o konstrukcji zgodnej z ww. normą.” Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w dniu 30 lipca 2024 r. w następujący sposób: „Dopuszcza się równoważne, oczyszczalnie ścieków zbudowane na bazie monolitycznego zbiornika z GRP lub stali nierdzewnej”. Wprowadzona modyfikacja nie jest zgodna z żądaniem Odwołującego. Zamawiający również w zakresie tego zarzutu nie wykonał czynności określonej w żądaniu uwzględnionego odwołania i nie dokonał zmian polegających na wprowadzeniu postanowień dotyczących materiału wykonania zbiornika. Zamawiający ponownie dopuścił te same dwa rodzaje materiałów, z których może być wykonany zbiornik, co skutkuje nadal naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w tym nie poszerza to kręgu potencjalnych wykonawców ani oferowanych oczyszczalni, ponieważ na rynku nie ma dostępnych urządzeń w wymaganej technologii złóż obrotowych i wykonanych ze stali nierdzewnej. Jest to więc równoważność pozorna. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z pkt. 6.5 normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 materiał z którego może być wykonana oczyszczalnia – to m.in polietylen, polipropylen, stal, beton. Odwołujący wnosił o: • wykonanie oświadczenia woli Zamawiającego zgodnie z całością żądania z zarzutu II.2.2) uwzględnionego odwołania o treści: „Wnosimy o zmianę załącznika w zakresie wykonania zbiornika poprzez nadanie mu następującej treści: „Zbiornik wykonany z GRP lub innego materiału zgodnego z normą PN-EN 125663:2005+A2:2013, o konstrukcji zgodnej z ww. normą.” Zarzutu II.2.3) uwzględnionego odwołania - braku możliwości zastosowania sprężarek. Treścią żądania uwzględnionego zarzutu było: „Wnosimy o usunięcie postanowienia określonego na str. 5 STWiORB: „(zabrania się stosowania oczyszczalni wyposażone w sprężarki)”. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w następujący sposób: „Dopuszcza się jako równoważne, oczyszczalnie ścieków, które nie są wyposażone ​ dmuchawy napowietrzające (sprężarki).” w Zamawiający tylko pozornie dokonał czynności wykreślenia żądania Odwołującego wskazanego w uwzględnionym odwołaniu. Zamawiający pomimo deklaracji o uwzględnieniu zarzutu, nie wykonał czynności określonej w żądaniu uwzględnionego odwołania. Zamawiający ponownie wprost wykluczył urządzenia wyposażone w sprężarki. ​W ocenie Odwołującego, rozwiązanie technologiczne ma tutaj znaczenie drugorzędne, ponieważ Zamawiający powinien oczekiwać po prostu wykonania robót budowlanych polegających na budowie przydomowych oczyszczalni ścieków w miejscowościach na terenie Gminy Promna. Odwołujący wnosił o: wykonanie oświadczenia woli Zamawiającego zgodnie z całością żądania z zarzutu II.2.3) uwzględnionego odwołania z dnia 1 lipca 2024 r. o treści: „Wnosimy o usunięcie postanowienia określonego na str. 5 STWiORB: „(zabrania się stosowania oczyszczalni wyposażone w sprężarki)” Zarzut II.2.4) uwzględnionego odwołania – maksymalna mocy urządzeń. Treścią żądania uwzględnionego zarzutu było: „Wnosimy o zmianę postanowienia wskazanego na str. 5 STWiORB w zakresie maksymalnej mocy poprzez nadanie następującej treści: „Maksymalne zużycie energii elektrycznej podczas badania efektywności oczyszczania zgodnie z normą PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 dla testowanej oczyszczalni ścieków, wykazane w raporcie z badań – 1 kW na dobę.”. Natomiast Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w następujący sposób: „Maksymalne zużycie energii elektrycznej podczas badania efektywności oczyszczania zgodnie z normą PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 dla testowanej oczyszczalni ścieków, wykazane w raporcie badań – 1,5 Kwh na dobę.” Powyższe nie jest zgodne z treścią żądania w uwzględnionym odwołaniu. Zamawiający pomimo deklaracji o uwzględnieniu również tego zarzutu, nie wykonał czynności z dnia 1 lipca 2024 r. Tak wprowadzona zmiana powoduje większe zużycie energii, co nie jest ekonomicznie uzasadnione, biorąc pod uwagę użytkowanie przydomowych oczyszczalni ścieków. Odwołujący wnosił o: wykonanie oświadczenia woli Zamawiającego zgodnie z całością żądania z zarzutu II.2.4) uwzględnionego odwołania z dnia 1 lipca 2024 r. o treści: „Wnosimy o zmianę postanowienia wskazanego na str. 5 STWiORB w zakresie maksymalnej mocy poprzez nadanie następującej treści: „Maksymalne zużycie energii elektrycznej podczas badania efektywności oczyszczania zgodnie z norma PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 dla testowanej oczyszczalni ścieków, wykazane w raporcie z badań – 1 kWh na dobę.” Zarzut II.2.6) uwzględnionego odwołania - parametry określone w tabeli wskazanych na str. 5 STWiORB. Treścią żądania uwzględnionego zarzutu było: „Wniosek Wykonawcy: • Wnosimy o usunięcie tabeli na str. 5 STWiORB w całości oraz zobowiązanie Zamawiającego do podania wymaganego poziomu nasypu oraz poziomu wód gruntowych.” Zamawiający dokonując modyfikacji tylko częściowo dokonał zmian zgodnie z​ żądaniem Odwołującego. Zamawiający co prawda usunął, w całości tabelę znajdującą się na str. 5 STWiORB, ale nie wykonał czynności w zakresie podania wymaganego poziomu nasypu oraz poziomu wód gruntowych. Tak zmieniona treść jest niezgodna z żądaniem zawartym w odwołaniu z​ dnia 1 lipca 2024 r. Konieczność podania wymaganego poziomu nasypu oraz poziomu wód gruntowych, które podaje się w deklaracji właściwości użytkowych jest niezbędna do prawidłowego sporządzenia oferty. Odwołujący wnosił o: wykonanie oświadczenia woli Zamawiającego zgodnie z całością żądania z zarzutu II.2.6) przez wprowadzenie postanowienia o treści: „Wniosek Wykonawcy: • Wnosimy o usunięcie tabeli na str. 5 STWiORB w całości oraz zobowiązanie Zamawiającego do podania wymaganego poziomu nasypu oraz poziomu wód gruntowych.” Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający zauważył, że dokonuje uwzględnienia zarzutów odwołania, a nie żądań odwołania. W doktrynie i orzecznictwie nie budzi wątpliwości, iż zamawiający dokonując czynności w postępowaniu może wykraczać poza zakres okoliczności wskazanych ​ zarzutach odwołania, weryfikować każdą okoliczność, nawet jeżeli ostatecznie wynik czynności nie będzie w pełni w odpowiadał żądaniom uwzględnionego odwołania. W dniu 30 lipca 2024 roku Zamawiający zmodyfikował treść dokumentów zamówienia w ten sposób, że usunął ze STWiORB (str. 5) wymagania co do warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pozostawiając wyłącznie wymagania z SW Z, czym usunął zarzucaną przez Odwołującego sprzeczność podnoszoną w zarzucie 1 uwzględnionego odwołania. Następnie Zamawiający dokonał modyfikacji poprzez dodanie do SW Z wykazu przedmiotowych środków dowodowych wraz z regulacją art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Usunięto również sprzeczność zapisów SW Z w zakresie wizji lokalnej. W przypadku zarzutów odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia oraz określenie kryteriów równoważności, a także określenia parametrów wymaganego urządzenia, Zamawiający dokonał modyfikacji STWiORB, gdzie wykreślił bądź zmienił część zapisów oraz dodał kryteria równoważności. Zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania zaktualizowaną treść STWiORB po zmianach. To, że Zamawiający dokonał modyfikacji w inny sposób niż wskazywał to Odwołujący nie powoduje automatycznego uznania, że wniesione przez Odwołującego odwołanie powinno zostać uwzględnione w chwili obecnej. Zamawiający nie jest bowiem związany żądaniami wniesionego odwołania, a zarzutami i w tym zakresie Zamawiający uwzględniając zarzuty odwołania z dnia 1 lipca 2024 roku dokonał stosownych modyfikacji. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on kształtuje zapisu dokumentów zamówienia, a nie Odwołujący (KIO 2804/12, KIO 162/24, KIO 286/22). Odwołujący musi postawić skuteczne zarzuty i twierdzenia co do aktualnych zapisów dokumentacji zamówienia, w których upatruje wadliwości. Realnie takich twierdzeń nie przytoczono, bowiem Odwołujący poprzestał na wskazywaniu, że Zamawiający nie dokonał modyfikacji SW Z tak jak żądano tego w odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 roku, a nie postawił żadnych zarzutów i merytorycznego uzasadnienia dlaczego dokonane modyfikacje miałyby być sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Zarzut nr 1 Co do nie ujęcia w katalogu przedmiotowych środków dowodowych „pełnych raportów z badań oczyszczalni wydanych przez jednostkę notyfikowaną przeprowadzającą badania, potwierdzających zgodność oferowanych urządzeń z normą PN-EN 12566-3:2005+ A2:2013, w tym: raport z badania efektywności oczyszczania, wodoszczelności, wytrzymałości konstrukcyjnej, trwałości oraz dokumenty wynikające z ww. normy w zakresie badania reakcji na ogień” Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, z​ jakiego powodu Zamawiający miałby żądać tego typu dokumentu w postępowaniu. Zamawiający nie wymaga przedłożenia takiego dokumentu, bowiem będzie badał przedmiot zamówienia na podstawie deklaracji właściwości użytkowych oferowanych oczyszczalni oraz DTR urządzeń wraz z rysunkami, instrukcją montaż i eksploatacji. Zamawiający nie potrzebuje pełnego raportu z badań, a Odwołujący nie przedstawił nawet jednego argumentu (ani w tym odwołaniu, ani w odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 roku), dlaczego Zamawiający miałby takiego raportu wymagać. W konsekwencji, zarzut ten podlega oddaleniu, bowiem nie został skonkretyzowany, ani uzasadniony, dlaczego Zamawiający miałby żądać akurat takiego dokumentu jak wskazał Odwołujący. Zakres przedmiotowych środków dowodowych określa Zamawiający, takie prawo daje mu bowiem ustawodawca, a zatem brak jest jakichkolwiek przepisów wskazujących na to, ze wykonawca może kształtować prawo co do katalogu wymaganych w SW Z dokumentów. Odwołujący zarzucał także, że dokonując modyfikacji w zakresie wymagania złożenia przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający doprowadził do tego, że dodane postanowienia SW Z są sprzeczne z postanowieniami pkt. 1.1 SW TiORB (str. 3) oraz, że Zamawiający dokonując modyfikacji pkt. 1.1. STWiORB w zakresie opisania parametrów równoważności wskazał również, że w zakresie wykazania maksymalnego zużycia energii elektrycznej podczas badania efektywności oczyszczania zgodnie z normą PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 musi być wykazane w raporcie z badań W odniesieniu do tego zarzutu Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2024 roku dokonał zmiany treści SW Z w ten sposób, że usunął sprzeczność pomiędzy treścią SW Z a treścią STWiORB w następujący sposób, że usunął z załącznika 5.3. SW Z – SW TiORB z pkt. 1.1 odpowiednie postanowienia o konieczności dołączenia do oferty Deklaracji Właściwości Użytkowych CE. W konsekwencji jedynymi żądanymi przedmiotowymi środkami dowodowymi są te wymienione w Rozdziale XVIII pkt 1 ppkt 8 SWZ. Zarzut nr 2 W zakresie części zarzutu odnoszącego się do technologii oczyszczania, Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, dlaczego Zamawiający miałby dopuścić inną technologię wykonania zamówienia, niż opisana w dokumentacji technologia zbóż obrotowych. To na Odwołującym leży obowiązek udowodnienia naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zaś nie podjął nawet próby wykazania, że technologia, której dopuszczenia oczekuje jest technologią lepszą od tej wymaganej, czy też jakie argumenty mają przemawiać za „zmuszeniem” Zamawiającego do zmiany wymaganej technologii. Odwołujący wnioskuje o dopuszczenie do postępowania każdej technologii zgodnej z​ normą – nie wskazując nawet jaką technologią dysponuje sam Odwołujący. Zamawiający nie wie zatem nawet jakie konkretnie rozwiązanie miałoby być dopuszczone, bowiem Odwołujący nigdzie tego nie skonkretyzował i nie wykazał, że technologia, którą chce zaoferować nie może zostać zaoferowana w tym postępowaniu. Zamawiający nie ma obowiązku dopuszczania każdej technologii zgodnej z normą. Zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonał szczegółowej analizy potrzeb dotyczących przedmiotu zamówienia i wybrał takie rozwiązanie, które jest najefektywniejsze. Nie każda technologia zgodna z normą ma te same właściwości i jest tak samo dobra. ​ ramach wszystkich dopuszczonych technologii są technologie lepsze i gorsze – W a​ Zamawiający zdecydował się na tę lepszą. Opis przedmiotu zamówienia w szczególności ​ zakresie technologii oczyszczania jest wynikiem analizy i odpowiada potrzebom zarówno Zamawiającego, jak i przede w wszystkim użytkowników, dla których przedmiotowe oczyszczalnie będą zainstalowane. Zamawiający podejmując decyzję o wyborze technologii złoża obrotowego kierował przede wszystkim następującymi kryteriami: awaryjność oczyszczalni, budowa (​ ze szczególnym zwróceniem uwagi na prostotę budowy, co znacznie zminimalizuje ryzyko powstawania awarii oraz będzie miało przełożenie na zasady konserwacji oraz utrzymania oczyszczalni przez użytkowników końcowych), energochłonność (co ma przełożenie na koszty eksploatacji), zasady użytkowania i konserwacji. Decydując się wybór technologii złoża obrotowego Zamawiający kierował się tym, że uzyskał informację od specjalistów oraz użytkowników różnego typu rozwiązań o ich cechach, awaryjności i tym podobne. Zamawiający zdecydował że nie chce dopuścić rozwiązania pracującego w technologii niskoobciążonego osadu czynnego wspomaganego złożem biologicznym, gdzie proces oczyszczania zachodzi przy użyciu sprężonego powietrza podawanego do układu przez dmuchawy/sprężarki. Jest to bowiem rozwiązanie, w którym zanotowano częste awarie, głównie jeśli chodzi właśnie o awarie sprężarek czy silników. W odróżnieniu od zdecydowanej większości rozwiązań na polskim rynku, oczyszczalnie ze złożami obrotowymi nie są̨ wyposażone w takie elementy jak: sprężarki, dyfuzory, elektrozawory, filtry itd. W rzeczywistości jedynym elementem elektrycznym ​ oczyszczalni jest prosty silnik elektryczny o niewielkiej mocy. Dodatkowo, z uwagi, iż oczyszczalnie dedykowane są w użytkownikom będącymi mieszkańcami gminy, istotne są takie parametry jak energochłonność (zużycie energii), zasady eksploatacji oraz serwisowania zainstalowanych urządzeń. Na rynku istnieje co najmniej kilku producentów oczyszczalni pracujących ​ referencyjnej technologii. W odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 roku Odwołujący zarzucał jakoby opis przedmiotu w zamówienia wskazywał na konkretnego producenta oczyszczalni, tj. Bioset. Nie jest to jednak prawda, bowiem Zamawiający wskazuje również na następujących producentów, których produkty mogą być zaoferowane w tym postępowaniu to co najmniej również Kingspan i Halson. W zakresie materiału wykonania zbiornika Zamawiający również w tym aspekcie wskazał na zbiornik o najlepszych parametrach jakościowych, wytrzymałościowych i​ gwarancyjnych. Odwołujący nie przedstawił ani jednego argumentu wskazującego na zasadność zmiany SW Z, tj. wykazującego że inne materiały są równie dobre czy chociaż równoważne do tych opisanych przez Zamawiającego. Zamawiający dokonując wyboru materiału kierował się informacjami o właściwościach użytkowych różnego typu materiałów. To, że producent danego rozwiązania preferuje zbiornik betonowy, nie może stanowić argumentu za zmianą SW Z, bowiem nie może stanowić przesłanki do zmiany SW Z żądanie obniżenia jakości przez Zamawiającego i dostosowanie wymagań do oczekiwań Wykonawcy. Dla niewykonania żądania braku możliwości zastosowania sprężarek Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, dlaczego Zamawiający miałby dopuścić inne rozwiązania niż te które opisał w dokumentacji zamówienia – podczas gdy to na Odwołującym ciąży obowiązek udowodnienia swoich twierdzeń. Zamawiający zna inne rozwiązania, jak np. te pracujące w technologii niskoobciążonego osadu czynnego wspomaganego złożem biologicznym, gdzie proces oczyszczania zachodzi przy użyciu sprężonego powietrza podawanego do układu przez dmuchawy/sprężarki i posiada wiedzę, że jest to rozwiązanie, w którym notuje się awarie, głównie właśnie, jeśli chodzi sprężarki. Mając zatem na uwadze obawy związane z awariami, Zamawiający przeanalizował jakość oczyszczalni pod względem awaryjności w innych gminach, gdzie zauważalne są liczne usterki sprężarki i wyeliminował to rozwiązanie z​ postępowania. W przypadku maksymalnej mocy urządzeń podano, że zmianą z dnia 14 sierpnia 2024 roku Zamawiający zmienił treść dokumentacji zamówienia w następujący sposób: „2. Zamawiający usuwa z treści załącznika nr 5.3 do SW Z – STWiORB z pkt 1.1. z części Parametry równoważności postanowienie zgodnie z którym maksymalne zużycie energii elektrycznej ma być wykazane w raporcie z badań”. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że maksymalna moc wynosi 1,5 kWh na dobę, z tym zastrzeżeniem, że Zamawiający dopuszcza oczyszczalnie o mniejszym zużyciu energii, czy Zamawiający poszerza konkurencyjność niniejszego postępowania”. Zamawiający wskazał zatem, że dopuszcza maksymalną moc zarówno na poziomie wnioskowanym przez Odwołującego, tj. 1 kWh na dobę, jak i wyższą, tj. maksymalnie 1,5 kWh na dobę. Odwołujący nie wskazał w czym upatruje rzekomego naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie tego zapisu, przez co Zamawiającemu trudno jest odnieść się do tego zarzutu, skoro parametr wnioskowany przez Odwołującego jest dopuszczony. Odnośnie do zarzutu podania wymaganego poziomu nasypu oraz poziomu wód gruntowych, Zamawiający wskazał, że w dniu 14 sierpnia 2024 roku wypełnił żądanie odwołania w tym zakresie bowiem doprecyzował wymagania w następujący sposób: Podsumowując, zdaniem Zamawiającego we wniesionym odwołaniu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego postawionych zarzutów. Stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w odwołaniu powinno znaleźć się wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W sprawie poza formalnym postawieniem zarzutów nie znalazło się żadne uzasadnienie w czym i dlaczego Odwołujący upatruje naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zdaje się twierdzić, że samo wskazanie, że jakieś postanowienie narusza konkurencyjność postępowania wystarczy – podczas gdy to na Odwołującym leży ciężar wykazania, że tak faktycznie jest. Uzasadnienie odwołania nie daje nam żadnych informacji ​ czym upatrywane są naruszenia, jakie rozwiązania nie zostały dopuszczone, jakie rozwiązanie chciałby zaoferować w Odwołujący i czy jest ono tak samo dobre, bądź lepsze niż to opisane przez Zamawiającego, a także czy przy jego użyciu możliwe jest spełnienie celu niniejszego postępowania. Brak takich informacji we wniesionym odwołaniu powoduje, że odwołanie jest czysto blankietowe i nie może zostać uwzględnione. W tym zakresie należy wskazać, że jakakolwiek argumentacja przedstawiona po wniesieniu odwołania czy na rozprawie będzie spóźnione. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie wiernie przytoczono zapisy dokumentów z​ postępowania, nie zachodzi potrzeba ich przywoływania ponownie. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie w całości podlega oddaleniu. Izba podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że modyfikacja przez Zamawiającego dokumentów postępowania w sposób nieco odmienny niż wynikało to z żądań uprzednio uwzględnionego odwołania, nie powoduje automatycznie konieczności uwzględnienia obecnie złożonego środka ochrony prawnej. Zgodnie z art. 522 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego ​ całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu w niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak celnie podkreślono w odpowiedzi na odwołanie uwzględnienie przez Zamawiającego odnosi się do zarzutów. Obowiązek wykonania żądań odwołania musi zatem być postrzegany w odniesieniu do podniesionych w konkretnym odwołaniu zarzutów. Zamawiający ma prawo przeanalizować, czy żądania odwołania są zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, czy nie naruszają innych ustawowych obowiązków nałożonych na zamawiającego, wreszcie czy zrealizowany zostanie cel postępowania o​ udzielenie zamówienia, tj. zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, która nie będzie obarczona żadną wadą. Samo uwzględnienie zarzutów ma charakter czynności formalnej. Na tym etapie postępowania odwoławczego nie dochodzi do sporu merytorycznego. Postępowanie kończy wydanie postanowienia o jego umorzeniu. Skutkiem podjęcia przez zamawiającego decyzji o uwzględnieniu zarzutów odwołania jest wykonanie czynności, do których te zarzuty się odnosiły. Jednocześnie Wykonawca ma prawo ponownego zaskarżenia czynności, jeśli w jego ocenie ich wykonanie nie odpowiada żądaniom, które ujęto w uwzględnionym odwołaniu lub uważa, że czynności tych w ogóle nie wykonano. Wykonawca nie jest więc pozbawiony ochrony prawnej. Ewentualne zaniechanie zamawiającego w tym zakresie daje wykonawcom możliwość ponownego wniesienia odwołania i ponownego zakwestionowania określonych czynności zamawiającego, ​ a odwołanie w tym zakresie podlega merytorycznemu rozpatrzeniu przez Izbę. Wówczas następuje moment, w którym Strony zaprezentować powinny merytoryczne stanowisko, a Izba dokonać powinna wyboru, które z tych stanowisk uważa za prawidłowe. Dostrzeżenia i podkreślenia jednak wymaga, iż nowe odwołanie powinno podnosić zarzuty merytoryczne, oparte o przepisy ustawy, w rozpoznawanym przypadku odnoszące się do kształtowanej treści SW Z i OPZ. Kwestia prawidłowości tych czynności może podlegać ocenie Izby, ale pod kątem ich zgodności z przepisami prawa określającymi obowiązki zamawiającego odnoszące się do danych czynności (z materialnoprawnymi normami zawartymi w ustawie), nie zaś tylko art. 522 ustawy Pzp. Tego zaś Odwołujący zaniechał ​ przedmiotowej sprawie, ograniczając się do zwięzłego przytoczenia zarzutów z uprzednio uwzględnionego odwołania i w żądania, by Zamawiający wprowadził do dokumentów postępowania zapisy wprost odpowiadające żądanym w poprzednim odwołaniu. Praktycznie żaden z zarzutów nie zawiera merytorycznego uzasadnienia, dlaczego zdaniem Odwołującego zapisy SW Z, w tym OPZ naruszają przepisy ustawy Pzp i zasady prowadzenia postępowania. Odwołujący nie przedstawił żadnej merytorycznej argumentacji, nie złożył materiału dowodowego, z którego wynikałoby, że opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z art. 99 ustawy Pzp, narusza zasadę uczciwej konkurencji, preferuje jakiś jeden podmiot, bądź też uniemożliwia złożenie oferty Odwołującemu. Choć Odwołujący w podstawie prawnej przywołał merytoryczne przepisy związane z wymaganiem przedmiotowych środków dowodowych, czy też odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia, to w uzasadnieniu tych zarzutów skoncentrowano się jedynie na treści żądań uwzględnionego odwołania i treści czynności wykonanej przez Zamawiającego. Odwołujący nie odnosi się w zarzutach do merytorycznego zakresu wykonanych czynności, nie objaśnia w czym upatruje ich niezgodności z przepisami ustawy Pzp i zasadami prowadzenia postępowania, a skupia się na formalnym brzmieniu SW Z. W tym kontekście przypomnienia wymaga, iż złożenie odwołania na nieprawidłowe wykonanie czynności bądź ich niewykonanie w wyniku uprzedniego uwzględnienia wcześniejszego odwołania, jest momentem zaistnienia merytorycznego sporu przed Izbą. W opozycji do stanowiska Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie szczegółowo uzasadnił podjęte decyzje w przypadku każdego z zarzutów. Zamawiający przedstawił potrzeby mieszkańców, którymi się kierował, nawiązał do przeprowadzonej przed ogłoszeniem postępowania analizy dostępnych na rynku urządzeń, cech tych urządzeń, ich awaryjności. Wskazał również, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej, przez podmiot również wyłoniony w trybie postępowania ustawy Pzp. Zamawiający uwzględniając odwołanie uprawniony jest do wzięcia pod uwagę innych okoliczności, które dotychczas pominął. Zamawiający wyjaśnił, że podstawą uwzględnienia odwołania była w jego ocenie konieczność uporządkowania zapisów SWZ, w tym w części ​ zakresie poruszanym w złożonym wówczas odwołaniu. Przykładem tak dokonanych zmian jest zmiana w rozdziale w XVIII pkt 1 ppkt 8 SW EZ i dostosowanie treści załącznika nr 5.3 STWiORB. Wykonane czynności ujednoliciły wymagania Zamawiającego co do katalogu podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący niczym nie uzasadnił, że w zakresie wyznaczonego katalogu, konieczne jest również złożenie „pełnego raporty z badań oczyszczalni wydanego przez jednostkę notyfikowaną przeprowadzającą badania, potwierdzające zgodność oferowanych urządzeń z normą PN-EN 12566-3:2005+ A2:2013, w tym: raportu z badania efektywności oczyszczania, wodoszczelności, wytrzymałości konstrukcyjnej, trwałości oraz dokumenty wynikające z ww. normy w zakresie badania reakcji na ogień” W zakresie pozostałych żądanych zmian Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego uważa, że dopuszczone powinno być zaoferowanie każdej technologii zgodnej z normą PN-EN 12566-3:2005+A2:2013, nie wskazał, jaką technologię chce sam zaoferować i dlaczego wobec zapisów SW Z jest to niemożliwe. Ponadto w żądaniu odnoszącym się do zmiany maksymalnej mocy urządzeń, Odwołujący wnosił o zmianę, która de facto jest niekorzystna dla wykonawców. Wprowadzone przez Zamawiającego zapisy, że moc ta może wynosić 1,5 kWh na dobę są korzystniejsze dla wykonawców. Tymczasem Odwołujący żądał obniżenia progu do 1 kWh na dobę. Reasumując, ponownego podkreślenie wymaga, że jak wynika z ugruntowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa, art. 522 ust. 1 ustawy Pzp nie może być samodzielną podstawą zarzutów odwołania, a skierowanie zarzutów wobec niewykonania żądań uwzględnionego odwołania wymaga ich merytorycznego uzasadnienia. Izba podziela i​ przyjmuje za własne poglądy wyrażone w wyroku KIO z dnia 7 lutego 2024 roku (KIO 162/24), wyroku KIO z dnia 26 marca 2023 roku (KIO 781/24), wyroku z dnia 4 lutego 2022 roku (KIO 121/22), wyroku z dnia 31 sierpnia 2022 roku (KIO 2128/22), czy też wyroku KIO z dnia 16 stycznia 2020 roku (KIO 2628/19). Natomiast przywołane przez Odwołującego stanowisko wyrażone w orzeczeniu Izby z dnia 24 maja 2024 roku (KIO 1499/24), prezentuje ciekawy, aczkolwiek pogląd odosobniony. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania i oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: ……………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2167/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 15 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 15 lipca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2024 r. przez wykonawcę BP TOUR REGIO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, przy ul. Długiej 15 (20-346 Lublin) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska Urząd Miejski w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 8/12 (80-803 Gdańsk) w imieniu zamawiającego Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku, przy ul. Na Stoku 49 (80-874 Gdańsk) przy udziale uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy RELOBUS Transport Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, przy ul. Dąbrowskiego 8/24 (87-100 Toruń) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy BP TOUR REGIO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………............. Sygn. akt: KIO 2167/24 Uzasadnienie Gmina Miasta Gdańska Urząd Miejski w Gdańsku prowadzi postępowanie w imieniu zamawiającego Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku (zwanego dalej: „zamawiającym”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług przewozowych w zakresie autobusowego lokalnego transportu zbiorowego na terenie Gminy Miasta Gdańska i gmin sąsiednich w okresie od 01.01.2026 r. do 31.12.2035 r., - sygn.. BZP.271.4.2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 czerwca 2024 r., numer ogłoszenia: 343139-2024, nr wydania Dz.U.S:112/2024 Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp”). W postępowaniu tym wykonawca BP TOUR REGIO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 21 czerwca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20, oraz art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, a także art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: „kc”), art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w tym warunków jego realizacji wskazanych we Wzorze umowy (w zakresie wskazanym poniżej) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń oraz w sposób uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, tj. zaniechanie udostępnienia Wykonawcom rozkładów jazdy, które będą obowiązywać na etapie realizacji zamówienia, oraz zaniechanie uczynienia ww. rozkładów jazdy elementem umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia, co uniemożliwia dokładne ustalenie kosztów świadczenia Wykonawcy i dokonanie rzetelnej wyceny oferty oraz utrudnia uczciwą konkurencję; 2.naruszenie art. 3531 kc, art. 58 § 1 i 2 kc, art. 5 kc, w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień umowy dotyczących skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji oraz zobowiązania Wykonawcy do zrealizowania zadania objętego prawem opcji zgodnie z warunkami przedmiotu zamówienia oraz zgodnie z ceną zaoferowaną w formularzu szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej wskazanej w § 8 ust. 1 umowy w sposób sprzeczny z ww. przepisami, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), jak również w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami obowiązującego prawa oraz niegwarantujący zachowania wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji, jak również naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie i wycenę oferty a także utrudnia uczciwą konkurencję, poprzez narzucenie Wykonawcy obowiązków niemożliwych do wykonania, które powodują niemożliwy do oszacowania wzrost kosztów realizacji zamówienia a tym samym uniemożliwiają dokonanie rzetelnej wyceny oferty; 3.naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 w związku z naruszeniem art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, a także naruszenie art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc i art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień umowy według których umowy Zamawiający ma prawo m.in.: zlecić Wykonawcy obsługę nowych (lub dodatkowych) linii, zmianę trasy przebiegu linii, zmianę rozkładów jazdy, zmianę częstotliwości kursowania i zmianę alokacji taboru między liniami / zmianę rodzaju pojazdu na linii bez konieczności zmiany umowy według procedur określonych w § 3 ust. 2. umowy, w sposób sprzeczny z ww. przepisami, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), jak również w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami obowiązującego prawa oraz niegwarantujący zachowania wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji, poprzez przyznanie Zamawiającemu prawa do jednostronnego narzucenia Wykonawcy ww. zmian umowy, mimo że zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie od wartości tej zmiany jest możliwa wyłącznie jeśli została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, jeżeli spełniają one łącznie warunki określone w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a także poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie pełnej i ważnej oferty oraz narzucenie wykonawcom obowiązków nadmiernych i sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa, które uniemożliwiają dokonanie rzetelnej wyceny oferty; 4.naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 431 ustawy Pzp w związku z art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc, art. 3531 kc oraz art. 5 kc, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w ten sposób, że waloryzacja ta nie obejmuje przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, wynikłych z konieczności dostosowania pojazdów jak i funkcjonowania zajezdni do nowych przepisów (w przypadku zmiany przepisów prawa w trakcie obowiązywania umowy), co powoduje, że postanowienia umowy w zakresie waloryzacji mają charakter fasadowy i niepełny, a zatem zostały sformułowane w sposób sprzeczny z przepisami prawa lub zmierzający do ich obejścia, jak również naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie i wycenę oferty a także utrudnia uczciwą konkurencję, poprzez narzucenie Wykonawcy niedookreślonych obowiązków, które powodują niemożliwy do oszacowania wzrost kosztów realizacji zamówienia a tym samym uniemożliwiają dokonanie rzetelnej wyceny oferty; 5.naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20, oraz art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, a także art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: „kc”), art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w tym warunków jego realizacji wskazanych we Wzorze umowy (w zakresie wskazanym poniżej) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń oraz w sposób uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty oraz zaniechanie udostępnienia kompletnych, projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. zaniechanie udostępnienia Wykonawcom wzoru odrębnej umowy, która zostanie zawarta między Zamawiającym lub podmiotem wskazanym przez Zamawiającego a Wykonawcą i która określi rodzaje biletów, zasady sprzedaży, przy jednoczesnym zobowiązaniu Wykonawcy do zapewnienia w pojazdach ciągłej sprzedaży biletów papierowych komunikacji miejskiej, co uniemożliwia dokładne ustalenie kosztów świadczenia Wykonawcy i dokonanie rzetelnej wyceny oferty oraz utrudnia uczciwą konkurencję; 6.naruszenie art. 3531 kc, art. 58 § 1 i 2 kc, art. 5 kc, w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień umowy dotyczących obowiązku poinformowania Zamawiającego z minimum 30-dniowym wyprzedzeniem o zamiarze wycofania pojazdu z eksploatacji na liniach komunikacyjnych Zamawiającego (na okres dłuższy niż 14 dni) lub sprzedaży pojazdu oraz obowiązku utrzymania realizacji umowy na dotychczasowych warunkach poprzez zakup nowego pojazdu lub skorzystania z rezerwy technicznej, w sposób sprzeczny z ww. przepisami, a tymsamym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), jak również w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami obowiązującego prawa oraz niegwarantujący zachowania wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji, jak również naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie i wycenę oferty a także utrudnia uczciwą konkurencję, poprzez narzucenie Wykonawcy obowiązków niemożliwych do wykonania, które powodują niemożliwy do oszacowania wzrost kosztów realizacji zamówienia a tym samym uniemożliwiają dokonanie rzetelnej wyceny oferty; 7.naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 431 ustawy Pzp w związku z art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc, art. 3531 kc oraz art. 5 kc poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w ten sposób, że maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, została ustalona na zbyt niskim poziomie, co powoduje, że postanowienia umowy w zakresie waloryzacji mają charakter fasadowy, nie stanowią rzeczywistego zabezpieczenia na wypadek zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia a zatem zostały sformułowane w sposób sprzeczny z przepisami prawa lub zmierzający do ich obejścia; 8.naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 w związku z naruszeniem art. 434 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 436 pkt 1 Pzp, a także naruszenie art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: „kc”), art. 58 § 1 i 2 kc i art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień umowy dotyczących prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy w sposób sprzeczny z ww. przepisami, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), jak również w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami obowiązującego prawa oraz niegwarantujący zachowania wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji, poprzez przyznanie Zamawiającemu prawa do odstąpienia od umowy w razie niewykonania w ciągu trzech kolejnych dni więcej niż 3% wozokilometrów (zaplanowanych rozkładem jazdy do wykonania przez Wykonawcę w tym okresie) z przyczyn zależnych od Wykonawcy oraz w razie rażącego naruszenia przez Wykonawcę postanowień umowy, mimo że umowę w sprawie zamówienia publicznego zawiera się na czas określony, a odstąpienie od umowy powinno mieć charakter absolutnie wyjątkowy i dopuszczalny wyłącznie w przypadkach, gdy Wykonawca w sposób rażący i uporczywy narusza istotne postanowienia umowy; 9.naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 131 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, bez uwzględnienia złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia ofert, gdyż Zamawiający określił termin składania ofert w sposób, który narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia oraz nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. W związku z powyższymi zarzutami i wobec naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu, aby: 1) zmienił treść SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 2) dokonaną zmianę SWZ niezwłocznie udostępnił na stronie internetowej prowadzonego postępowania, 3) przesunął termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie, tj. co najmniej do 30 sierpnia 2024 r., 4) ponieważ zmiana treści SW Z będzie prowadzić do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu - aby Zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 09 lipca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty odwołania tj. - zarzut wskazany w punkcie 1: Zamawiający poinformował, iż rozkład jazdy obecnie obowiązujący na zakres określony niniejszym przedmiotem zamówienia jest dostępny na stronie internetowej organizatora przewozów tj. Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku - https://ztm.gda.pl . Niemniej jednak Zamawiający w SW Z wskaże ww. stronę internetową, na której wymieniono wszystkie rozkłady jazdy linii autobusowych i ich trasy. - zarzut wskazany w punkcie 2): Zamawiający uwzględnia odwołanie, w zakresie zarzutu nr 2 i tym samym zmienia treści w Rozdziale 2 SW Z, zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt IV., ppkt. 2., oraz we wzorze umowy, w § 2, w ust. 4., w pkt 4.2. na str. 4 wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „4.2. Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w każdym momencie, jednak nie później niż trzy miesiące przed wygaśnięciem umowy poprzez złożenie pisemnego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji. Wykonawca jest zobowiązany do zrealizowania zadania objętego prawem opcji zgodnie z warunkami przedmiotu zamówienia oraz zgodnie z ceną zaoferowaną w formularzu szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej wskazanej w § 8 ust. 1 umowy, waloryzowaną zgodnie z warunkami umowy, przy czym w przypadku, kiedy zlecenie prac objętych przedmiotem opcji będzie prowadziło do konieczności pozyskania przez Wykonawcę dodatkowych pojazdów, dodatkowe pojazdy będą nie starsze niż pojazdy aktualnie używane do realizacji zamówienia podstawowego oraz będą spełniać parametry techniczno-użytkowe szczegółowo opisane przez Zamawiającego w Załączniku nr 3, z wyłączeniem wymogu dotyczącego pojazdów fabrycznie nowych (wg definicji z Ustawy Prawo o ruchu drogowym tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1047 wraz z późniejszymi zmianami). Strony uzgodnią termin wprowadzenia do ruchu dodatkowych pojazdów.” - zarzut wskazany w punkcie 3): Zamawiający uwzględnia odwołanie, w zakresie zmiany treści § 3, ust. 2 umowy w części oczekiwanej przez Odwołującego, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „2. W trakcie trwania umowy Zamawiający ma prawo bez konieczności zmiany treści umowy: zlecić Wykonawcy obsługę nowych (lub dodatkowych) linii, zmianę trasy przebiegu linii, zmianę numeracji linii, zmianę rozkładów jazdy zmianę częstotliwości kursowania, zmianę lokalizacji przystanków i zmianę alokacji taboru między liniami. Zamawiający zleca wprowadzenie planowanych zmian na liniach komunikacyjnych dostarczając Wykonawcy rozkłady jazdy i pisemną informację o przewidywanym terminie wprowadzenia tych zmian z wyprzedzeniem umożliwiającym przygotowanie realizacji usług przez Wykonawcę z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przez Zamawiającego, tj.: 2.1. w przypadku zlecenia obsługi nowych (lub dodatkowych) linii, zmiany trasy przebiegu linii, zmiany rozkładów jazdy, zmiany częstotliwości kursowania – minimum 5 (pięć) dni roboczych wyprzedzenia lub za zgodą stron w innym terminie, wyrażoną w formie pisemnej lub mailowej pod rygorem nieważności, 2.2. w przypadku pozostałych zmian – minimum 1 (jeden) dzień roboczy wyprzedzenia, 2.3. terminy wymienione w pkt 2.1. i 2.2. nie obowiązują Zamawiającego, a Wykonawca jest zobowiązany do dostosowania się do poleceń Zamawiającego w tym zakresie, w przypadku konieczności wprowadzenia natychmiastowych zmian wynikających z przyczyn niezależnych od Zamawiającego (np. awarie infrastruktury miejskiej, kolizje, wypadki, klęski żywiołowe i wszelkie inne zdarzenia, których wystąpienia Zamawiający nie mógł przewidzieć). Zmiany wprowadzone w tym trybie będą obowiązywały do czasu ustania przyczyn ich wprowadzenia. W związku z powyższą zmianą treści § 3, ust. 2 umowy Zamawiający usuwa treść § 3, ust. 3. - zarzut wskazany w punkcie 5): Zamawiający uwzględnia odwołanie, w zakresie zmiany treści § 4, ust. 30 umowy, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „30 Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia w pojazdach ciągłej sprzedaży biletów papierowych komunikacji miejskiej, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa miejscowego. Rodzaje biletów, zasady sprzedaży określi odrębna umowa zawarta między Zamawiającym lub podmiotem wskazanym przez Zamawiającego a Wykonawcą. Wzór umowy znajduje się w Załączniku nr 28.” - zarzut wskazany w punkcie 6): Zamawiający uwzględnia odwołanie, w zakresie zmiany treści § 4, ust. 50 umowy, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „50 Wykonawca ma obowiązek poinformować Zamawiającego z minimum 14-dniowym wyprzedzeniem o zamiarze wycofania pojazdu z eksploatacji na liniach komunikacyjnych Zamawiającego (na okres dłuższy niż 14 dni) lub sprzedaży pojazdu. Określenie „wycofanie pojazdu z eksploatacji na liniach komunikacyjnych Zamawiającego” obejmuje również wypożyczenie pojazdu innemu operatorowi lub przewoźnikowi, nie obejmuje natomiast zdarzeń niezależnych od Wykonawcy, takich jak np. kradzież pojazdu, jego zniszczenie w wyniku aktów wandalizmu czy w wyniku wypadku komunikacyjnego, jak również nie obejmuje złomowania pojazdu po szkodzie całkowitej (w wyniku kolizji). Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania realizacji umowy na dotychczasowych warunkach poprzez skorzystanie z rezerwy technicznej lub zakup pojazdu, który nie będzie starszy niż pojazdy aktualnie używane do realizacji zamówienia podstawowego oraz będzie spełniać parametry techniczno-użytkowe szczegółowo opisane przez Zamawiającego w Załączniku nr 3, z wyłączeniem wymogu dotyczącego pojazdów fabrycznie nowych (wg definicji z Ustawy Prawo o ruchu drogowym tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1047 wraz z późniejszymi zmianami).” Ponadto Zamawiający zmienił w treści § 4, ust. 50 umowy zapis: „… z minimum 30-dniowym wyprzedzeniem...” na „… z minimum 14-dniowym wyprzedzeniem...” - zarzut wskazany w punkcie 8): Zamawiający uwzględnia odwołanie w części poprzez odpowiednią zmianę treści § 12, ust. 1, pkt 1.3 umowy, i nadanie mu następującego brzmienia: „1.3 niewykonania w ciągu trzech kolejnych dni więcej niż 10% wozokilometrów (zaplanowanych rozkładem jazdy do wykonania przez Wykonawcę w tym okresie) z przyczyn zależnych od Wykonawcy, Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od niniejszej umowy w trybie natychmiastowym; za przyczynę zależną od Wykonawcy uznaje się również wycofanie pojazdu Wykonawcy przez Zamawiającego w sytuacjach niespełniania warunków określonych w SWZ,” - zarzut wskazany w punkcie 9): Zamawiający wskazał, iż ma na uwadze rangę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny na przygotowanie ofert dlatego też, w dniu 26 czerwca br. dokonał zmiany terminu składania ofert, na dzień 26.07.2024 r. co zostało upublicznione z dniem 27 czerwca br. na stronie prowadzonego postępowania. Natomiast mając na uwadze zmiany, które będą dokonane w wyniku wpłynięcia odwołań oraz z uwagi na dużą ilość pytań w przedmiotowym postepowaniu, Zamawiający planuje po raz kolejny przedłużyć termin składania ofert, o czym będzie informował Wykonawców na bieżąco, poprzez stronę internetową prowadzonego postepowania. W dniu 24 czerwca 2024 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawca RELOBUS Transport Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W dniu 11 lipca 2024 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania odwołującego. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Z uwagi, że zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §9 ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437) nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………. …

…WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Maria Kacprzyk Ernest Klauziński Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lutego 2024 roku, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez: A. wykonawcę ARRIVA RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, B. wykonawcę POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podlaskie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego - wykonawcy ARRIVA RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 499/24 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 496/24 i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług następującego przynajmniej 12 miesięcy od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, 1.2. oznaczenie okresu świadczenia usług jako 60 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług, 1.3. wykreślenia z postanowienia ust. 8 Załącznika nr 9 do Umowy, której wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z tj. „parametry jakościowe przewozów” nakazu dotyczącego dysponowania taborem rezerwowym nie starszym niż 20 lat, 1.4. wydłużenie terminu składania ofert o 30 dni od dnia wprowadzenia i publikacji zmian dokumentów zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 1.5. ustalenia limitu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji na poziomie co najmniej 20%, 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 496/24 obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego. 4. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 499/24 i nakazuje Zamawiającemu: 4.1. wykreślenia z postanowienia ust. 8 Załącznika nr 9 do Umowy, której wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z tj. „parametry jakościowe przewozów” ” nakazu dotyczącego dysponowania taborem rezerwowym nie starszym niż 20 lat, 4.2. zmianę redakcji projektowanego ust. 4.1.9. Umowy poprzez uwzględnienie w nim postanowienia, z którego jednoznacznie będzie wynikać, że w trakcie trwania Umowy Organizator umożliwi Operatorowi realizację przewozów w relacjach i w wymiarze określonym w Porozumieniach zawartych przez Organizatora z innymi województwami, a możliwość taką Organizator przedstawi Operatorowi nie później niż na dwie korekty rocznego rozkładu jazdy, 4.3. wydłużenie terminu składania ofert o 30 dni od dnia wprowadzenia i publikacji zmian dokumentów zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 4.4. ustalenia limitu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji na poziomie co najmniej 20%, 5. W pozostałym zakresie odwołanie oddala, 6. Kosztami postępowania obciąża w ½ Odwołującego i w ½ Zamawiającego i: 6.1 zalicza w poczet zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 6.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), 6.3. znosi wzajemnie pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. UZASADNIENIE Zamawiający – Województwo Podlaskie prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 5 lutego 2024 r.; numer publikacji ogłoszenia: 74990-2024; numer wydania Dz.U. S: 25/2024. w Sprawa o sygn. akt KIO 496/24 W dniu 15 lutego 2024 r. – wykonawca ARRIVA RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej: „Odwołujący Arriva”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp treści warunków zamówienia, specyfikacji warunków zamówienia („SW Z") sporządzonej i opublikowanej w ramach Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 220 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym i art. 5 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 , poprzez: a)określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 1 stycznia 2025 r., który to termin: i.jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania dla wykonawców oprócz dotychczasowego operatora świadczącego te usługi dla Zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres obowiązków i wymagań nakładanych na wykonawców i czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług oraz możliwą długość postępowania przetargowego, a dodatkowo ii.określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług wskazaną datą kalendarzową skutkuje niepewnością co do długości okresu mobilizacji (czasu niezbędnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy, a 1 stycznia 2025r.) oraz iii.preferuje obecnego operatora publicznego kolejowego transportu zbiorowego realizującego przewozy dla Zamawiającego, na skutek czego jest on jedynym wykonawcą zdolnym przystąpić do realizacji zamówienia w terminie rozpoczęcia świadczenia usług, a także; iv.rażąco narusza równowagę kontraktową stron, przerzucając na wykonawcę niemożliwe do oszacowania, niezależne od wykonawcy ryzyka kontraktowe związane ze sztywną datą rozpoczęcia (niemożliwą do spełnienia przez żaden podmiot na rynku oprócz dotychczasowego operatora) i zakończenia świadczenia usług, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję, co narusza także art. 433 pkt 1, 3 i 4 Pzp i art. 3531 KC w związku z art. 8 ust. 1 Pzp; jak również poprzez: b)określenie terminu zakończenia świadczenia usług sztywną datą kalendarzową do 31 grudnia 2029 r. bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka ofertowe oraz kontraktowe po stronie Wykonawcy; 2.art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp art. 433 pkt 1, 3 Pzp i art. 353 1Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, oraz w zw. i art. 5a Rozporządzenia 1370/2007, poprzez zaniechanie wskazania w treści warunków zamówienia — w niezbędnym okresie przejściowym uwzględniającym realny cykl zamówień taboru kolejowego — uprawnienia wykonawcy do dysponowania tymczasowo taborem rezerwowym bez dodatkowego wyposażenia wymaganego w SW Z (w: klimatyzację, toaletę dostosowaną do potrzeb osób z ograniczoną mobilnością, udogodnienia dla osób o ograniczonej możliwości poruszania w zakresie wsiadania/wysiadania z pojazdu, minimum 4 miejsc na przewóz rowerów, system zliczania pasażerów ze zdalnym dostępem do danych dla Organizatora, pokładowe wifi) oraz starszego niż 20 lat, co powoduje, iż wymóg zapewnienia rezerwy taborowej z tym wyposażeniem od sztywnej daty 1 stycznia 2025 r. jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania, niepewny co do rzeczywistego okresu przygotowawczego oraz rażąco narusza równowagę kontraktową stron, przerzucając na wykonawcę niemożliwe do oszacowania, niezależne od wykonawcy ryzyka kontraktowe związane z brakiem adekwatnego okresu przejściowego na zapewnienie odpowiedniego taboru rezerwowego. 3.art. 134 ust. 1 pkt 15 Pzp, art. 138 Pzp i art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, nieuwzględniającego skali, złożoności, skomplikowania i specyfiki przedmiotu zamówienia, jego długoletniego charakteru, ani czasu niezbędnego do przygotowania (w tym oszacowania) i złożenia ofert, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; 4.art. 433 pkt 1-3 Pzp, art. 439 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 353 1 kc, art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1- 3 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 431 Pzp, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony i nieprawidłowy, poprzez bezzasadne ograniczenie waloryzacji do maksymalnego poziomu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji 4,9 %, co rodzi ogromne, niewspółmierne i nieproporcjonalne ryzyko dla Operatora, niemożliwe do skalkulowania w ofercie oraz naruszające równowagę kontraktową stron i skutkujące nieporównywalnością ofert, znacząco ograniczając możliwość korzystania z mechanizmu waloryzacji; W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący Arriva wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji treści SW Z, w tym treści projektowanych postanowień Umowy oraz ogłoszenia o zamówieniu, w następujący sposób: 1.w zakresie pkt II.1 powyżej, poprzez: a)oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego przynajmniej 12 miesięcy od podpisania Umowy; oraz b)oznaczenie okresu świadczenia usług jako 60 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług; 2.w zakresie pkt II.2 powyżej, poprzez wskazanie w Umowie uprawnienia wykonawcy - w okresie przejściowym 24 miesięcy od podpisania Umowy - do dysponowania tymczasowo taborem rezerwowym bez dodatkowego wyposażenia (tj. w: klimatyzację, toaletę dostosowaną do potrzeb osób z ograniczoną mobilnością, udogodnienia dla osób o ograniczonej możliwości poruszania w zakresie wsiadania/wysiadania z pojazdu, minimum 4 miejsc na przewóz rowerów, system zliczania pasażerów ze zdalnym dostępem do danych dla Organizatora, pokładowe wifi), a także starszego niż 20 lat; 3.w zakresie pkt II.3. powyżej poprzez przesunięcie terminu składania ofert co najmniej do dnia 29 marca 2024 r., 4.w zakresie pkt II.4. powyżej poprzez wykreślenie ograniczenia waloryzacji poziomu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji do 4,9 %, ewentualnie zmianę zapisu w celu określenia maksymalnego wzrostu Kosztu dla Zamawiającego poprzez ustalenie limitu 20%; względnie w inny sposób zapewniający zgodność z przepisami Pzp powołanymi w niniejszym odwołaniu oraz eliminujący naruszenia w nim opisane. Odwołujący Arriva wnióśł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania, a także przywołanych i przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego — na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego. Uzasadniając odwołanie Odwołujący Arriva wskazał, że Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest świadczenie usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich na terenie Województwa Podlaskiego. Zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (dalej: „uptz”), organizator dokonuje wyboru operatora w trybie Pzp. Jak podkreśla Raport Prokolej (Przewodnik otwarcia rynku kolejowych przewozów pasażerskich) na str. 52 (Dziesięć zasad otwarcia polskiego rynku na konkurencję). "Wybór przewoźnika to więcej niż zwykły przetarg. Samo ogłoszenie konkurencyjnej procedury nie oznacza, że dostęp do tynku jest otwarty. Równolegle trzeba ograniczyć bariery wejścia. Procedury kontraktowania muszą gwarantować odpowiedni czas na przygotowanie zasobów i mobilizację”. Według Odwołującego Arriva nawet przyjmując obecny termin składania ofert - 15 marca 2024 r., co jego zdaniem jest zbyt krótkim okresem, biorąc pod uwagę powagę i rozmiar zakresu zamówienia — to przy niezwykle sprawnym toku postępowania przetargowego, Umowa nie mogłaby być zewarła wcześniej niż jedynie kilka miesięcy przed 1 stycznia 2025r. Przy czym, wykonawcy pozostają związani ofertą do 12 czerwca 2024 r. (pkt XVI.I SW Z), co oznacza obowiązek prawny wykonawcy zawarcia Umowy, jeżeli zamawiający wybierze ją w tym terminie, a po stronie Zamawiającego — roszczenie o zawarcie Umowy. W jego opinii obecna, „sztywna” data rozpoczęcia świadczenia usług wiąże się z istnieniem nieakceptowalnego ryzyka dla operatora. Nie jest bowiem przede wszystkim znana data zawarcia Umowy stanowiącej przedmiot Postępowania, co za tym idzie nie jest znany okres, jaki operator będzie mieć na przygotowanie się do świadczenia usług (mobilizacji). Odwołujący Arriva podkreślił, że termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien być odpowiednio dostosowany. Po pierwsze, przy tak kompleksowym zamówieniu jak stanowiące przedmiot Postępowania, sam okres pomiędzy złożeniem ofert a zawarciem umowy może być wielomiesięczny, przy czym Zamawiający powinien, dochowując należytej staranności przy określeniu harmonogramu, uwzględnić m.in. potencjalne środki ochrony prawnej składane przez wykonawców. Przede wszystkim jednak złożony charakter tak dużego zamówienia na wieloletnie świadczenie usługi przewozu osób w transporcie kolejowym, wymaga zapewnienia odpowiednio długiego okresu przygotowawczego po zawarciu Umowy na wykonanie obowiązków kontraktowych oraz prawnych koniecznych do rozpoczęcia przewozów. Rozpoczęcie świadczenia usług pasażerskiego transportu kolejowego wiąże się z podjęciem szeregu formalnych czynności przygotowawczych, w tym m.in. pozyskanie taboru koniecznego do świadczenia usług, homologacji taboru w przypadku konieczności sprowadzenia go spoza terenu RP, rekrutacji i szkolenia personelu, przygotowanie punktów obsługi taboru, ich ewentualna modernizacja i wyposażenie, punktów dyspozytorskich i inne tzw. „okres mobilizacji”. Obecna nierealna data sztywna powoduje, iż dotrzymanie tego terminu jest niemożliwe z przyczyn całkowicie niezależnych od przewoźnika, który nie operuje w danym regionie. W obecnej sytuacji żaden profesjonalny przewoźnik nie jest w stanie konkurować z dotychczasowym operatorem świadczącym usługi transportu kolejowego na rzecz Zamawiającego, ponieważ każdy nowy przewoźnik musi dysponować bardzo dużymi zasobami w bardzo krótkim czasie. W konsekwencji dotychczasowy przewoźnik jest w uprzywilejowanej pozycji, ponieważ ma dostępny tabor, który był przez niego użytkowany do tej pory wraz z punktami utrzymania pojazdów oraz gotową dokumentacją techniczną dotyczącą utrzymania, posiada sieć sprzedaży, pracowników przeszkolonych na obsługiwane linie i tabor. Odwołujący Arriva podkreślił, że w przypadku tego Postępowania należy uwzględnić między innymi konieczność wykonania następujących działań w okresie przygotowawczym, które mają charakter złożony i czasochłonny: a)zatrudnienie maszynistów oraz personelu niezbędnego do świadczenia usług (w tym ekipa warsztatowa, konduktorzy, dyspozytorzy, osoby do planowania służb, administracja). Szkolenie maszynisty z doświadczeniem, który dysponuje już kwalifikacjami (tzn. ma uprawnienia do zawodowe) trwa ok. 6 miesięcy. Konieczne są w takim przypadku szkolenia na konkretne trasy, autoryzacja na konkretny tabor, które są wymagane prawnie i regulowane co do długości ich trwania. Natomiast w przypadku konieczności wyszkolenia nowych maszynistów — czas trwania takiego procesu to minimum 12 - 14 miesięcy. Długotrwały proces uzyskania kwalifikacji przez maszynistów (świadectwo, licencja, znajomość szlaku) należy uzupełnić o niezbędny czas na pozyskanie kandydatów, czas na organizację i wykonanie badań lekarskich (wyłącznie przez wyspecjalizowane ośrodki medycyny kolejowej z ograniczoną w praktyce dostępnością terminów na badania), czas na egzaminy potwierdzające zdobycie uprawnień przeprowadzane już po zakończeniu szkolenia, a których terminy zależą od Urzędu Transportu Kolejowego (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 29 listopada 2022 r. w sprawie egzaminów na licencję i świadectwo maszynisty). Z kolei pozyskanie niezbędnej liczby maszynistów z rynku w praktyce nie jest możliwe, a przy tym kształcie rynku pracy i strukturalnych niedoborach maszynistów właściwie nierealne (ok. 60 maszynistów). Tym bardziej, że szacując ryzyko brak jakichkolwiek podstaw do założenia na potrzeby oferty, że aktualny operator nie zwolni swoich pracowników wraz z końcem aktualnego kontraktu, a przeniesie ich na inne miejsca pracy w swoich strukturach co potwierdza również doświadczenie z innych regionów i dotychczasowej praktyki obecnego Operatora. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z Rozporządzenia 1370/2007 i nie umieścił w warunkach przetargowych obowiązku przejęcia załogi od operatora (aft. 4 ust. 5, motyw 16 preambuły). b)zapewnienie i zorganizowanie niezbędnego zaplecza technicznego do realizacji serwisu pojazdów kolejowych wykorzystywanych do realizacji usługi (Załącznik nr 9 do Umowy — „Parametry jakościowe przewozów”, pkt 13), co wymaga przeprowadzenia złożonego procesu inwestycyjnego, uwzględniającego wyposażenie w specjalistyczne urządzenia, w tym m.in. wyszukanie lokalizacji, wynajem, negocjacje, dostosowanie zaplecza do wymogów utrzymania taboru oraz zatrudniania osób w tym miejscu, zamówienie odpowiedniego wyposażenia, czas na jego dostawę i montaż, przeszkolenie zatrudnionych osób. c)wymiana niektórych podzespołów - zgodnie z danymi zawartymi w Załączniku nr 1c - „Dane historyczne taborowe”, niektóre pojazdy udostępniane przez Zamawiającego w ramach obecnego Postępowania będą wymagały wymiany kół monoblokowych lub/i tarcz hamulcowych. Obecnie dostawcy w/w komponentów deklarują czasy dostaw w tym zakresie 6-10 miesięcy od daty zamówienia, którego nie można złożyć tylko na bazie samej choćby informacji o złożeniu najlepszej oferty. Ze względu na wysokie nakłady potrzebna jest do tego podpisana umowa, oględziny taboru, potwierdzenie rzeczywistych parametrów taboru, negocjacja ceny, podpisanie umowy i dopiero oczekiwanie na dostawę. d)dostęp do pakietów części zamiennych/podzespołów, które przy ewentualnych awariach należy wymienić w pojeździe. Należy przy tym uwzględnić czas realizacji dostaw części zamiennych (kilkanaście miesięcy). e)zapewnienie przez Operatora dostępu do pozostałej infrastruktury operacyjnej w celu realizacji przewozów, w tym dworce, punkty tankowania pojazdów, punkty wodowania, nocowania, bocznice kolejowe, dyspozytura, pomieszczenia biurowe, miejsca noclegu dla pracowników. f)zorganizowania kanałów sprzedaży biletów na wykonywane przewozy oraz zawarcie z innymi przewoźnikami umów na wzajemne honorowanie biletów (Załącznik nr 9 do Umowy — „Parametry jakościowe przewozów”). g)ustalenie rozkładu jazdy, w tym pod kątem dostosowania do taboru, ułożenia obiegów, zaplanowania punktów obsługi i nocowania, itd. Ponadto, termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien także odpowiadać terminom wynikającym dla udziału przewoźnika w uzgadnianiu Rozkładu Jazdy zgodnie z Regulaminem sieci zarządcy infrastruktury PKP PCK, w szczególności zgodnie z załącznikiem 8.1 do tego Regulaminu - Harmonogramem opracowania rocznego rozkładu jazdy pociągów 2024/20258 Dla Rocznego Rozkładu Jazdy 2024/2025 ostateczny termin wyboru lub zmiany przewoźnika to 7 czerwca 2024 r. (pkt 12 na str. 2), w tym dniu wybrany przewoźnik powinien już autoryzować dokonane rezerwacje, przyjmując w istocie zobowiązanie do podjęcia dalszych kroków dotyczących tras (wniosek o wykorzystanie itd.) oraz realizacji przewozów. PKP PLK muszą w tym dniu uzyskać pewność, Ze przewoźnik istotnie podejmie realizację przewozu, co następuje z chwilą autoryzacji wniosków. Tymczasem już sam termin związania ofertą (12 czerwca 2024 r.) jest późniejszy niż termin wskazania przewoźnika do realizacji rozkładu. Odwołujący Arriva dodał, że pomimo udostępnienia taboru kolejowego przez Zamawiającego (17 sztuk), wykonawca ma obowiązek utrzymania odpowiedniej rezerwy taborowej umożliwiającej realizację zleconych przewozów w sposób nieprzerwany podczas koniecznych do przeprowadzenia przeglądów i napraw wykorzystywanych pojazdów kolejowych (pkt 14 Zał. nr 9 do Umowy). Ponadto, w rozkładzie jazdy są dodatkowe połączenia wymagające zaangażowania dodatkowego pojazdu (zał. nr 3 (rozkład jazdy) do zał. nr 2 (wzór umowy) do SW Z). Zgodnie z pkt 12 Załącznika nr 9 do Umowy, część składu pociągu udostępniana podróżnym powinna być wyposażona m.in. w: a)wentylację, klimatyzację oraz ogrzewanie zapewniających komfort termiczny wewnątrz składu, b)toaletę w układzie zamkniętym dostosowaną do potrzeb osób z ograniczoną mobilnością, c)udogodnienia dla osób o ograniczonej możliwości poruszania w zakresie wsiadania/wysiadania z pojazdu, d)minimum 4 miejsc na przewóz rowerów, e)system zliczania pasażerów ze zdalnym dostępem do danych dla Organizatora, f)pokładowe wifi, Zapisy SW Z wykluczają pojazdy starsze niż 20 lat od daty produkcji lub najwyższego poziomu utrzymania (pkt 8, 9 Zał. Nr 9 do Umowy), dlatego jedyne dostępne EZT w Polsce na wynajem nie mogą być brane pod uwagę. W przypadku pojazdów w pełni zgodnych z dopuszczonym już typem czas dostawy wynosi 20-22 miesięcy. Dostawa takich pojazdów jest jednak mało prawdopodobna, ponieważ m.in. zmiana kolorystyki wnętrza, rozplanowania siedzeń czy systemów informacji pasażerskiej, wymusza aktualizacje niektórych certyfikatów i badań. Mając powyższe na uwadze, realnym czasem dostawy pierwszego pojazdu jest 24-26 miesięcy od podpisania umowy dla pojazdów zgodnych z typem, do 36-40 miesięcy od podpisania umowy dla pojazdów wymagających całkowicie nowego zezwolenia. Dlatego też — biorąc pod uwagę okres produkcji pociągów - Odwołujący, w celu nieprzedłużania ponad niezbędne minimum okresu mobilizacji, wnosi o wprowadzenie do Umowy uprawnienia wykonawcy w okresie przejściowym 24 miesięcy od podpisania Umowy dysponowania tymczasowo taborem rezerwowym bez ww. dodatkowego wyposażenia wymaganego przez Zamawiającego oraz starszym niż 20 lat (ad. zarzut nr 11.2 niniejszego odwołania). Powyższy wymóg dowodzi przy tym ponad wszelką miarę, iż termin rozpoczęcia świadczenia usług jest niemożliwy do dotrzymania przy obecnych zapisach SW Z. Jednocześnie nierozpoczęcie świadczenia usług w terminie umownym wiąże się z szeregiem poważnych ryzyk. Wykonawca musi się m.in. liczyć z ryzykiem naliczenia kar umownych określonych w Załączniku nr 11 do Umowy, a także ryzykiem rozwiązania Umowy przez Zamawiającego (pkt 10.2.3 Umowy). Tymczasem ogromne koszty związane z tak wielkim przedsięwzięciem uniemożliwiają podjęcie działań przygotowawczych, takich jak wielomilionowe nakłady czy zatrudnienie personelu zawczasu, jeszcze przed zawarciem umowy na świadczenie usług. Ponadto brak ustanowienia minimalnego gwarantowanego okresu mobilizacji w kolejowych przewozach pasażerskich jest wbrew ustalonym standardom rynkowym opartym na obowiązku przygotowania otwartej, sprawiedliwej i niedyskryminacyjnej procedury przetargowej. Według Odwołującego również określenie daty zakończenia realizacji usługi poprzez datę kalendarzową nie ma obiektywnego uzasadnienia w świetle art. 436 pkt 1 Pzp, kreując nieakceptowalne ryzyko dla operatora, gdyż wykonawca nie ma pewności co do rzeczywistego okresu świadczenia usług. Nawet przy „sztywnym” terminie rozpoczęcia świadczenia usług, postępowanie przetargowe (np. ze względu na procedury odwoławcze) może przeciągnąć się tak, że przesunięciu będzie musiał ulec termin rozpoczęcia świadczenia usług. Uniemożliwia to odpowiednią kalkulację kosztów i modelowania inwestycji (np. okresu korzystania z pojazdów, okresu amortyzacji inwestycji w zaplecze, itp.), czy faktycznego okresu uzyskiwania przychodów ze świadczenia usług, a w konsekwencji ich poziomu. Według Odwołującego Arriva w Postępowaniu nie ma uzasadnienia do zastosowania wyjątku od powyższej zasady tj., że określenie terminów realizacji obowiązków umownych za pomocą konkretnej daty jest uzasadnione obiektywną przyczyną niezależną od Zamawiającego, zewnętrzną i nieprzezwyciężalną. W szczególności, Zamawiający ma inne, proporcjonalne środki prawne do zapewnienia ciągłości świadczenia usług przewozów kolejowych na czas niezbędny do przeprowadzenia rzeczywiście konkurencyjnego przetargu, jak np. tryby zlecenia bezpośredniego, o których mowa w art. 22 Uptz, w tym tryb awaryjny z pkt 4 tego przepisu. Tymczasem obecna treść SW Z prowadzi do zamknięcia konkurencji na kolejne 5 lat. Niezależnie od powyższego, takie określenie terminu realizacji umowy powoduje, że konkurencyjną ofertę w Postępowaniu może złożyć jedynie obecny operator świadczący te usługi dla Zamawiającego, bowiem nie będą na nim ciążyć obowiązki związane z przygotowaniem do świadczenia usług, analogiczne do obowiązków konkurencyjnych wykonawców. Tym samym, obecny przetarg tylko pozornie ma konkurencyjny i przejrzysty charakter, bowiem w rzeczywistości preferuje spółkę Polregio, uniemożliwiając skuteczne konkurowanie o świadczenie tych usług innym wykonawcom. Kwestie objęte powyższymi zarzutami nie są możliwe do spełnienia nie tylko przez Arriva ale przez jakiegokolwiek innego Operatora, mimo iż Postępowanie ma charakter unijny. Powyższe narusza także art. 99 Pzp, według którego przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis winien zapewnić realne uwzględnienie wszystkich aspektów i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty, w sposób zapewniający konkurowanie w warunkach uczciwej i równej konkurencji. Zapewnienie zbyt krótkiego terminu na realizację zamówienia nie stwarza warunków równej konkurencji Odwołujący zauważył także, że art. 16 Pzp ustanawia zasadę, według której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Jednocześnie art. 17 Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Sposób przygotowania dokumentów zamówienia oraz ich treść powinny odzwierciedlać zasadę przejrzystości, konkurencyjności, niezależnie od tego, czy będą dotyczyć opisu przedmiotu umowy, warunków realizacji umowy, kryteriów kwalifikacji, czy kryteriów wyboru oferty. Projektowane postanowienia umowne powinny rządzić się analogicznymi zasadami, być jasne, przejrzyste, niepodlegające arbitralnej ocenie czy zmianom. Ponadto, Odwołujący Arriva stwierdził, że Zamawiający naruszył także art. 433 pkt 1, 3 i 4 Pzp i art. 353 1 KC w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1-2 Pzp, przerzucając na wykonawcę niemożliwe do oszacowania, niezależne od wykonawcy ryzyka kontraktowe związane ze sztywną datą rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług, niemożliwą do spełnienia przez żaden podmiot na rynku oprócz dotychczasowego operatora, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję. Ryzyko związane z terminem rozpoczęcia świadczenia usług obciąża w całości wykonawcę wskutek braku reguł określających minimalny czas na przygotowanie się do realizacji zamówienia, a nadto określenie kalendarzowo daty końcowej oraz poszczególnych okresów rozliczeniowych. Powyższe ma znaczenie także dla kalkulacji kosztów oferty (np. koszty amortyzacji) — chodzi zatem o niepewność odnośnie rzeczywistego okresu obowiązywania umowy. Poszczególne okresy rozliczeniowe oraz okres realizacji przewozów jest wiec określony datami sztywnymi. Projekt Umowy także nie przewiduje zmiany terminu rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usługo Umowy w przypadku braku możliwości zawarcia Umowy w określonym terminie. Tymczasem faktyczne przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia w obrębie danego Okresu Rozliczeniowego ma wpływ na plan finansowy. Z punktu widzenia Wykonawcy i kalkulacji oferty nie jest obojętne w jakim momencie danego Okresu Rozliczeniowego wykonawca rozpocznie świadczenie usług oraz jaki będzie ostatecznie okres realizacji zamówienia — czy może okres ten będzie skrócony z uwagi na późniejszy termin rozpoczęcia świadczenia usług. W opinii Odwołującego Arriva zasadny jest zatem wniosek o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług na określony jako nie wcześniej niż 12 miesięcy od zawarcia umowy stanowiącej przedmiot Postępowania (wprowadzając tym samym niezbędny okres mobilizacji zasobów wykonawcy zamówienia), a okresu świadczenia usług na określony jako 60 miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usług. Odnosząc się do kolejnego zarzutu, Odwołujący Arriva wskazał, że chociaż większość taboru kolejowego udostępnia Zamawiający, to jednak zgodnie z pkt 14 Zał. Nr 9 do Umowy, wykonawca ma obowiązek utrzymania odpowiedniej rezerwy taborowej umożliwiającej realizację zleconych przewozów w sposób nieprzerwany podczas koniecznych do przeprowadzenia przeglądów i napraw wykorzystywanych pojazdów kolejowych. W tym celu niezbędne jest pozyskanie przez wykonawcę ok 2-3 dodatkowych pojazdów, spełniających indywidualnie postawione wymogi dot. wyposażenia, zgodnie z pkt 12 Zał. nr 9 do Umowy. Ponadto, Pkt. 8 Załącznika nr 9 do Umowy stanowi: „Organizator dopuszcza takie rozwiązanie, że Operator w celu sprawnej realizacji rozkładu jazdy będzie wykorzystywał również swój tabor. W takiej sytuacji Operator uzupełni załącznik nr 8 do Umowy o dodatkowy tabor, który będzie wykorzystywany przez niego w realizacji przewozów. Wiek każdego pojazdu Operatora, którym wykonywane będą objęte niniejszą Umową przewozy, liczony od daty produkcji lub wykonania ostatniego najwyższego przeglądu poziomu utrzymania przewidzianego w Dokumentacji Systemu Utrzymania nie może przekraczać 20 lat w całym okresie obowiązywania Umowy.” Tak duże nakłady wymagają kosztów inwestycyjnych i czasu, jak wskazano wyżej, minimum 24 miesięcy, celem zakupu pojazdów, ewentualnie sprowadzenia pojazdów z zagranicy z dostosowaniem do eksploatacji na runku polskim lub najmu z dostosowaniem (jedyna na rynku polskim firma wynajmujące EZT nie posiada pojazdów spełniających wymóg wieku). Dlatego też Odwołujący, w celu nieprzedłużania ponad niezbędne minimum okresu mobilizacji, wnosi o wprowadzenie do Umowy uprawnienia wykonawcy w okresie przejściowym 24 miesięcy od podpisania Umowy dysponowania tymczasowo taborem rezerwowym bez ww. dodatkowego wyposażenia wymaganego przez Zamawiającego oraz bez ograniczenia wieku do 20 lat. Brak takiego uprawnienia powoduje, iż wymóg zapewnienia rezerwy taborowej z ww. wyposażeniem od sztywnej daty 1 stycznia 2025 r. jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania, niepewny co do rzeczywistego okresu przygotowawczego oraz rażąco narusza równowagę kontraktową stron, przerzucając na wykonawcę niemożliwe do oszacowania, niezależne od wykonawcy ryzyka kontraktowe związane z brakiem adekwatnego okresu przejściowego na zapewnienie odpowiedniego taboru rezerwowego. Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z motywem 17 zd. ostatnie Rozporządzenia 137012007, jeżeli podmiot świadczący usługi publiczne dokonuje inwestycji w infrastrukturę lub tabor kolejowy i pojazdy które to oba rodzaje inwestycji są wyjątkowe, gdyż wiążą się ze znacznymi kwotami - i jeżeli umowa jest zawarta w wyniku procedury przetargowej zapewniającej uczciwą konkurencję, powinna istnieć możliwość przedłużenia umowy o jeszcze dłuższy okres. Rozporządzenie podkreśla zatem doniosłość inwestycji w tabor. Zamawiający - nie zapewniając odpowiedniego czasu na zapewnienie taboru naruszył także art. 5a Rozporządzenia 1370/2007, zgodnie z którego ust. 1, z myślą o wszczęciu konkurencyjnej procedury przetargowej właściwe organy oceniają, czy konieczne są środki do zapewnienia skutecznego i niedyskryminacyjnego dostępu do odpowiedniego taboru. W ocenie tej uwzględnia się obecność na rynku właściwym przedsiębiorstw prowadzących leasing taboru kolejowego lub innych podmiotów rynkowych prowadzących leasing taboru. Uzasadniając zarzut dotyczący terminu składania ofert, Odwołujący wskazał, że Zgodnie z pkt XVII. 1. SW Z oraz pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu, termin składania ofert w Postępowaniu wypada w dniu 15 marca 2024 r., co stanowi jedynie 39 dni od dnia wszczęcia Postępowania. Co prawda zgodnie z normą określoną w art. 138 ust. 1 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jednak zasadą i obowiązkiem Zamawiającego jest - zgodnie z art. 131 ust. 1 Pzp — konieczność uwzględnienia złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Odwołujący Arriva podkreślił, że każdy wykonawca musi skalkulować wiążącą ofertę — w sposób rzetelny, niebudzący wątpliwości - na 5-letnie zamówienie warte wiele setek milionów złotych, obejmujące przejęcie usług pasażerskich transportu kolejowego w całym Województwie Podlaskim. Niezbędne w tym celu jest m.in. określenie w formularzu ofertowym (załącznik nr 3 do SW Z) kosztu za pociągokilometr, rozsądnego zysku za pociągokilometr oraz rekompensaty za cały okres realizacji przewozów. Wykonawca ma obowiązek oświadczyć, iż oferta zawiera wszystkie koszty związane z dostawą przedmiotu oferty włącznie z wszelkimi kosztami wynikającymi z zapisów SW Z (pkt 2 formularza oferty). Nawet zatem niewielka pomyłka w obliczeniu może oznaczać wielomilionowe straty dla Wykonawcy. Aby natomiast prawidło skalkulować ofertę Wykonawca sam musi najpierw uzyskać oferty od kontrahentów, w tym dostawców pojazdów (z uwzględnieniem wymogów technicznych), instytucji bankowych i finansowych, zaplanować lokalizację oraz zobowiązania z tytułu zaplecza technicznego, a także kwestie paliw i energii elektrycznej, oraz dostawców rozwiązań technologicznych. Powyższe oferty powinny podlegać negocjacjom w celu uzyskania optymalnej ceny i warunków zakupu. Negocjacje takie prowadzi się z reguły z kilkoma partnerami i w związku z tym dodatkowo wymaga to czasu (czasami przy większych kontraktach z jakim mamy tu do czynienia trwa to ponad 2 miesiące). W świetle powyższego, obecny termin składania ofert nie może się ostać i powinien zostać odpowiednio przedłużony, zgodnie z wnioskiem odwołania. Uzasadniając zarzut dotyczący waloryzacji Odwołujący Arriva wskazał, że w załączniku nr 4 do Umowy w pkt. 1 jest zapis: „W celu wyeliminowania konieczności dokonywania przez Strony korekt w sytuacjach bagatelnych, waloryzacja będzie stosowana tylko wtedy gdy Roczny Wskaźnik Waloryzacji przekroczy 1% i do maksymalnego poziomu 4,9%. Ograniczenie waloryzacji do poziomu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji do 4,9 % rodzi ogromne, niewspółmierne i nieproporcjonalne ryzyko dla Operatora niemożliwe do skalkulowania w ofercie oraz naruszające równowagę kontraktową stron i skutkujące nieporównywalnością ofert. Nie jest to zdecydowanie sytuacja bagatelna. Przyjęcie limitu 1% - 4,9 % ani nie odnosi się do sytuacji bagatelnych, jak sugeruje Zamawiający, ani nie jest zgodne z podejściem mającym na celu niedopuszczenie do deficytu ekonomicznego po stronie wykonawcy. Zachowanie ww. limitu skutkuje ogromnym ryzykiem straty po stronie Operatora, której to straty nie sposób będzie odrobić w kolejnych latach realizacji usług z uwagi na trwałe zmniejszenie stawki w stosunku do pełnej waloryzacji, a która to stawka będzie również podstawą do kolejnej waloryzacji. Nie jest to więc jednorazowa, jednoroczna strata dla Operatora, ale ma wpływ na kolejne lata, zaniżając rekompensatę w sposób ciągły i zwiększając stratę co roku przez kolejne waloryzacje. Jednocześnie Operator podlega sytuacji rynkowej i nie ma możliwości wpływu na zmiany cen na rynku a ty samym wysokość rzeczywistej inflacji, cena paliwa czy wzrost wynagrodzeń. Zamawiający w pkt 6 Zał. Nr 4 do Umowy, określił zasady zmiany w zakresie wysokości wynagrodzenia dotyczące wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych, wskaźnika wzrostu przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłaty z nagród z zysku oraz wskaźnika wzrostu cen paliwa j energii. Należy zauważyć, iż należycie działający wykonawca nie jest w stanie przewidzieć w okresie 5-letnim przyszłej inflacji, cen paliw czy wzrostu przeciętnego wynagrodzenia. Waloryzacja powinna chronić Wykonawcę w sposób przejrzysty, a nie być dodatkowym ryzykiem Wykonawcy niemożliwym do skalkulowania i przewidzenia na etapie składania oferty. Limit 4,9% stanowi ryzyko, które nawet z najlepszą należytą starannością Wykonawca nie jest stanie oszacować w ofercie i stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego w kształtowaniu zapisów umownych, zwłaszcza w kontekście doświadczeń z ostatnich lat (pandemia COVID-19, wojna na Ukrainie, konflikt izraelsko — palestyński) i obecnej sytuacji politycznej. Okoliczności te mają ogromny wpływ na inflację, ale jeszcze większy na poziom cen paliw i energii. Koszt paliwa w kosztach operatora to aż 25%. W żadnym wypadku nie można się zgodzić, że chodzi o sytuacje bagatelne jak określił Zamawiający, lecz jest kluczowy element oferty - wynagrodzenie i jego późniejsza waloryzacja. Sam Zamawiający w Załączniku nr 4, wskazując przykład liczenia waloryzacji bazując na danych historycznych, wyliczył poziom indeksacji na poziomie 6,09 i 13,31% wskazuje więc sam, że te ryzyka są i to znacznie większe niż poziom, który wskazał 4,9%. Każdy 1% braku Waloryzacji to 800-900 tys. straty dla Operatora, a bazując na przykładzie podanym przez Zamawiającego w załączniku do Umowy to może być nawet różnica ponad 8% rocznie (tj. różnica miedzy 13,31% ,x% a 4,9%) co oznacza ryzyko na bazie historii nawet ok 7-8 mln zł rocznie. Powyższe, z perspektywy jednego tylko roku znacząco przekracza ewentualny zysk jednoroczny, a nawet potencjalnie na całym kontrakcie. W świetle powyższego brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla stosowania limitu do 4,9 % dla waloryzacji, który należy uznać za nieproporcjonalny i rażąco naruszający równowagę kontraktową stron. Należy zauważyć, iż nawet bez wskazanego ograniczenia - wykonawca na podstawie Umowy ponosi olbrzymie ryzyka. Przykładowo, stosowanie waloryzacji dopiero po przekroczeniu 1 % spowoduje znaczące ryzyko dla Operatora, ponieważ może oznaczać brak indeksacji w przypadku, gdy z formuły indeksacji wychodzi poniżej 1%(np. 0,99%), a w konsekwencji brak pokrycia zwiększonych kosztów w postaci wyższej rekompensaty o wpływie nawet ok 800 tys. — 900 tys. PLN rocznie (co w przypadku całego kontraktu powoduje ogromne potencjalne ryzyko — 5 lat to już ok 4 — 4,5 mln PLN, w przypadku braku indeksacji tylko w jednym roku, jeśli co roku miałaby miejsca taka sytuacja to strata Operatora wynosiłaby aż 12 mln zł). Oznacza to konieczność doszacowania tego ryzyka w ofercie. Ponadto, formuła waloryzacyjna obejmuje tylko niektóre koszty, podczas gdy wzrost pozostałych istotnych kosztów pozostaje ryzykiem wykonawcy. Zgodnie z pkt 5.3.3 Umowy, Koszty ponoszone są w całości przez Operatora. Operator jako profesjonalista posiadający doświadczenie w realizacji podobnych umów ponosi odpowiedzialność za odpowiednie skalkulowanie przewidywanych kosztów, w tym prawdopodobnej dynamiki ich zmiany w kolejnych Okresach Rozliczeniowych, co Operator powinien był na swoje ryzyko i odpowiedzialność uwzględnić w Ofercie. Operator powinien też uwzględnić, że jedynym przewidzianym umownie mechanizmem dostosowywania wysokości Rekompensaty za Pociągokilometr do zmian poziomu kosztów jest Waloryzacja. Poszczególne kategorie kosztów określone są w Załączniku nr 4. Zgodnie z pkt 3 zał. Nr 4 do Umowy, Operator winien uwzględnić następujące koszty związane z realizacją usług objętych Umową o świadczenie usług publicznych: 1)Koszty dostępu do Infrastruktury związane z przejazdem, postojem i zatrzymaniem pociągu, 2)Koszty energii trakcyjnej, jeśli wystąpią, 3)Koszty zużycia paliwa, 4)Koszty obsługi trakcyjnej, 5)Koszty obsługi konduktorskiej, 6)Koszty dostępu do stacji pasażerskich, 7)Koszty utrzymania infrastruktury technicznej, 8) Koszty utrzymania, napraw i eksploatacji Taboru, 9)Koszty dzierżawy Taboru, 10)Koszty działalności handlowej, w tym: a)Koszty sprzedaży własnej, w tym takie koszty osobowe, koszty najmu i utrzymania pomieszczeń, konwoju gotówki, eksploatacji i utrzymania systemów sprzedaży; b)Koszty prowizji za sprzedaż biletów dla agentów i inne koszty związane ze sprzedażą agencyjną; c)Koszty obsługi pasażera, w tym koszt informacji podróżnych (bezpośrednia w punktach informacyjnych, telefoniczna, wizualna, megafonowa, internetowa); d)inne koszty handlowe, 11)Koszty ogólnego zarządu, 12)Koszty finansowe, dotyczące wykonywania Usług, w tym w szczególności: a)Koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą finansowania zewnętrznego na potrzeby zakupów inwestycyjnych do realizacji Przewozów; b)Koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą finansowania zewnętrznego na potrzeby zakupów inwestycyjnych powiązanych pośrednio z realizacją Przewozów; c)Koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą zewnętrznych środków na potrzeby finansowana obrotowego; d)inne koszty finansowe związane z wykonywaniem Usług; 13)Koszty komunikacji zastępczej, 14)Inne Koszty, których poniesienie jest konieczne do wykonywania Usług, w tym m.in. pozostałe koszty operacyjne związane z wykonywaniem Usług. Jednocześnie Odwołujący Arriva podniósł, iż w świetle zasad Rozporządzenia 1370/2007, organ udzielający powierzenia usług publicznego transportu kolejowego powinien nadawać tej umowie taki kształt i sens, aby rekompensata rzeczywiście zapewniała, z zachowaniem szczegółowych postanowień umowy powierzenia oraz w ramach ustalonej w tej umowie równowagi kontraktowej i rozkładu ryzyka: a.możliwość świadczenia przez przewoźnika usług regionalnego transportu kolejowego na zasadach akceptowalnych ekonomicznie, a także b.efektywność tych usług, w tym ich odpowiednią jakość, stabilność finansową oraz ciągły i trwały charakter, zapewniając tym samym również minimalną atrakcyjność wspomnianych usług dla utrzymania zainteresowania oferentów udziałem w postępowaniach przetargowych dotyczących powierzenia tych usług. Rozporządzenie 1370/2007 formułuje bowiem określone reguły dotyczące: c.stosowania rekompensaty jako środka do przywrócenia możliwości świadczenia usługi na zasadach akceptowalnych ekonomicznie, d.wymogu zapewnienia efektywności tych usług, w tym ich odpowiedniej jakości, stabilności finansowej oraz ciągłego i trwałego charakteru oraz e.konieczności zapewnienia minimalnej atrakcyjności wspomnianych usług dla utrzymania zainteresowania oferentów udziałem w postępowaniach przetargowych dotyczących powierzenia tych usług. Reasumując, wskazany limit czyni klauzulę waloryzacyjną pozorną i niespełniającą swojego podstawowego celu ochrony wykonawcy przed wzrostem kosztów niezależnych opartych na makroekonomicznych ryzykach. Tymczasem, wprowadzenie do Pzp obowiązku uwzględniania klauzul waloryzacyjnych miało na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Biorąc pod uwagę powyższe, uzasadnione jest żądanie wykreślenia ograniczenia waloryzacji jako poziomu nieuzasadnionego obecną i historyczną sytuacją a powodującego ogromne ryzyka i w obecnej sytuacji w całości przerzucane na Operatora, ewentualnie zmianę zapisu w celu określenia maksymalnego wzrostu Kosztu dla Zamawiającego poprzez ustalenie limitu 20%, co lepiej odzwierciedla ryzyka dla Zamawiającego oraz ogranicza ryzyka Operatora, które znacząco zwiększałyby koszt wykonania usług przede wszystkim biorąc pod uwagę doświadczenia ostatnich lat ale także stosowaną praktykę rynkową. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 lutego 2024 r. wniósł o jego oddalenie w całości. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący Arriva zwrócił uwagę na szereg okoliczności, których spełnienie jest niezbędne do prawidłowego wykonania umowy, w tym konieczność zatrudnienia maszynistów oraz personelu niezbędnego do świadczenia usług – z treści wyjaśnienia nie sposób oprzeć się wrażeniu, iż to w czasie pomiędzy zawarciem umowy a rozpoczęciem jej realizacji wykonawca będzie organizował niezbędny personel. Nie jest możliwe aby przystępując do przetargu, prowadząc profesjonalną działalność w tej dziedzinie nie dysponował minimalną ilością niezbędnego personelu do wykonania umowy i jego zapewnienie pozostawiał wyłącznie na okres po podpisaniu umowy. Odwołujący Arriva wskazał również, iż w przypadku konieczności wyszkolenia nowych maszynistów taki czas trwania to okres minimum 12-14 miesięcy, przywołując na tę okoliczność rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 24 listopada 2022 r. (Dz. U. z 2022 r. poz. 2574) oraz rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 20 października 2023 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie świadectwa maszynisty (Dz. U. z 2023 r. poz. 2402) określające ilość godzin szkolenia. Z przytoczonych aktów prawnych nie wynika wskazany czas trwania szkolenia. A w odwołaniu nie przedstawiono na tę okoliczność odpowiednich potwierdzających te fakty dowodów. Ponadto nie bez znaczenia będzie, w przypadku ewentualnego zakończenia współpracy z dotychczasowym wykonawcą przewozów utrata pracy przez doświadczony personel, który ze względu na specyfikę wykonywanej pracy i brak możliwości pełnego zagospodarowania na rynku personelu z takimi umiejętnościami i doświadczeniem w warunkach województwa podlaskiego, możliwość zatrudnienia tych pracowników przez nowego Operatora. Warunki społeczno-gospodarcze województwa podlaskiego spowodowały, iż Zamawiający nie skorzystał z możliwości wynikających z art. 4 ust. 5 rozporządzenia (W E) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EW G) nr 1191/69 i (EW G) nr 1107/70 (Dz. U. UE. L. z 2007 r. Nr 315, str. 1 z późn. zm.), jak i art. 21 ust. 1 Pzp. Ponadto według Zamawiającego Odwołujący ograniczył się do wskazania koniecznego zakresu działań w celu przygotowania się do wykonania usługi objętej niniejszym postępowaniem i stwierdzenia, iż ich wykonanie wymaga znacznie dłuższego czasu niż ten, który pozostanie wykonawcy od momentu podpisania umowy do rozpoczęcia jej realizacji, niemniej nie przedstawił dowodów potwierdzających przytoczone w tych punktach okoliczności. Odnosząc się natomiast do obaw związanych z ustaleniem rozkładu jazdy przedstawionych w pkt g odwołania wyjaśnić należy, iż rozkład jazdy na okres 1 stycznia - 31 grudnia 2025 r. został ustalony przez Organizatora – Województwo Podlaskie i stanowi on część dokumentacji Postępowania i Operator zobowiązuje się go realizować (pkt 4.1.2 Umowy). Udostępnianie infrastruktury kolejowej zarządzanej przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. odbywa się na podstawie „Regulaminu sieci”, który określa zasady współpracy i wymagania w zakresie udostępniania tej infrastruktury odnoszące się do wszystkich aplikantów i przewoźników. Z uwagi na termin wynikający z „Regulaminu sieci” uniemożliwiający złożenie wniosków o zamówienie tras wybranemu Operatorowi w terminie, Zamawiający jako Organizator transportu wystąpił do Zarządcy infrastruktury z wnioskiem o przydzielenie dostępu do Internetowego Systemu Zamawiania Trasy Pociągu (ISZTP) – „Zamawiaj i Jedź”. Już taki dostęp został przyznany Zamawiającemu jako Aplikantowi, co pozwoli na terminowe złożenie zamówień na trasy i opracowanie rozkładu jazdy. Nie ma więc zagrożenia, że nie będzie zachowany termin zamawiania tras. Takie rozwiązanie jest możliwe i z tego Zamawiający skorzystał. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że w sprawie tego rodzaju usług już toczyło się postępowanie dotyczące wyboru nowego Operatora, w którym podmiotami biorącymi w nim udział były Polregio S.A. i Arriva Rp sp. z o.o. Na etapie ówczesnego postępowania Odwołujący nie podnosił okoliczności, które by wskazywały na brak możliwości rozpoczęcia świadczenia usługi w dacie 1 stycznia 2025 r., co w świetle okoliczności przywołanych w odwołaniu wskazujących w niektórych przypadkach na konieczność zabezpieczenia odpowiedniego czasu na przygotowanie się do świadczenia usługi w granicach minimum 24 miesięcy, którego zachowanie nie było możliwe także na etapie poprzednio prowadzonego postępowania. Pomimo to oferta przez Odwołującego została wówczas złożona. Zamawiający odnosząc się do zarzutu dotyczącego taboru wskazał, że dopuścił rozwiązanie dotyczące możliwości wykorzystania przez wykonawcę własnego taboru, którym dysponuje określając jednocześnie wymogi, jakie ów tabor będzie musiał spełnić. Tak sformułowane postanowienie wskazuje na dopuszczenie takiej możliwości a nie na obowiązek zapewnienia. A zatem to od wykonawcy będzie zależało, czy w tym konkretnym celu wskazanym w tym postanowieniu skorzysta z danej mu przez Zamawiającego możliwości czy też nie. Zamawiający udostępnia odpowiednią ilość pojazdów umożliwiającą wykonanie umowy. Tylko w odniesieniu do pkt 14 ww. Załącznika operator zobowiązany jest do utrzymania odpowiedniej rezerwy taborowej umożliwiającej realizację zleconych przewozów w sposób nieprzerwany podczas koniecznych do przeprowadzenia przeglądów i napraw wykorzystywanych pojazdów kolejowych. Zamawiający w odniesieniu do wszystkich pojazdów udostępnianych podróżnym w ramach świadczenia usługi wskazał, iż część składu pociągu udostępniana podróżnym powinna być wyposażona min. w: a) wentylację, klimatyzację oraz ogrzewanie zapewniających komfort termiczny wewnątrz składu, b) toaletę w układzie zamkniętym dostosowaną do potrzeb osób z ograniczoną mobilnością, c) udogodnienia dla osób o ograniczonej możliwości poruszania w zakresie wsiadania/wysiadania z pojazdu, d) minimum 4 miejsc na przewóz rowerów, e) system zliczania pasażerów ze zdalnym dostępem do danych dla Organizatora, f) pokładowe wifi. Zamawiający uznał, iż spełnienie wskazanych wymogów pozwoli aby kolejowe przewozy pasażerskie świadczone były na jak najwyższym poziomie tj. wykonywane były nowym lub zmodernizowanym taborem, posiadającym podstawowe, powszechne udogodnienia (nie sposób bowiem zgodzić się z Odwołującym, iż wymienione powyżej wymogi dot. wyposażenia mają charakter indywidualny) i aby jakość taboru rezerwowego nie odbiegała od parametrów jakościowych taboru udostępnianego do realizacji przewozów przez Zamawiającego. W tym kontekście podkreślenia wymaga, iż Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia w sposób, który uwzględnia obiektywne potrzeby zamawiającego, pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem Zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania Zamawiającego w ramach realizacji danego przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, iż Odwołujący wskazuje na potrzebę ograniczenia przedmiotu zamówienia w stosunku do taboru rezerwowego w zakresie wyłączenia zapewnienia m. in. toalety w układzie zamkniętym dostosowaną do potrzeb osób z ograniczoną mobilnością oraz udogodnień dla osób o ograniczonej możliwości poruszania w zakresie wsiadania/wysiadania z pojazdu, co jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa. Otóż Organizator dokonując wyboru operatora w trybie zamówieniowym, przy sporządzaniu dokumentów zamówienia winien kierować się wymogami wynikającymi z art. 21 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2023 r., poz. 2778). Wymogi wynikające z tego przepisu należy odczytywać przy uwzględnieniu tak przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i motywu 17 preambuły rozporządzenia (W E) Nr1370/2007. Przywołane przepisy wprowadzają swobodę ustanawiania kryteriów społecznych i jakościowych w celu utrzymania i podnoszenia standardów w odniesieniu do zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych, np. określenia minimalnych warunków pracy, praw pasażerów, potrzeb osób o ograniczonej sprawności ruchowej, wymagań w zakresie ochrony środowiska naturalnego, bezpieczeństwa pasażerów i pracowników oraz zobowiązań wynikających z porozumień zborowych, a także innych przepisów oraz porozumień w sprawie miejsc pracy i ochrony socjalnej w miejscu, w którym usługa jest wykonywana, co znalazło wyraz w brzmieniu ust. 1 art. 21, który stanowi, iż w dokumentach zamówienia można uwzględnić w szczególności normy jakości i powszechną dostępność świadczonych usług. W odniesieniu jednak do zapewnienia w środkach transportu rozwiązań technicznych służących zapewnieniu ich dostępności dla osób niepełnosprawnych i osób o ograniczonej zdolności ruchowej ustawodawca takiej swobody już nie pozostawia, zobowiązując w ust. 1a do uwzględnienia w dokumentach zamówienia tego rodzaju wymogów. Zobowiązanie to koresponduje także z treścią art. 100 ust. 1 Pzp, który stanowi, iż w przypadku zamówień przeznaczonych do użytku osób fizycznych, w tym pracowników zamawiającego, opis przedmiotu zamówienia sporządza się z uwzględnieniem wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników, chyba że nie jest to uzasadnione charakterem przedmiotu zamówienia. Dlatego też nie jest możliwa rezygnacja przez Zamawiającego z dodatkowych wymogów wskazanych w pkt 12 Załącznika Nr 9 do umowy Parametry jakościowe przewozów, nawet jeżeli dotyczą one taboru rezerwowego. Zamawiający stwierdził również, że Odwołujący Arriva wskazując na brak możliwości zapewnienia taboru rezerwowego o określonych w dokumentach zamówienia parametrach wyliczył terminy możliwe do zachowania w przypadku dostawy pojazdów spełniających postawione wymogi. Przedstawione jednak okoliczności pozostają w ocenie Zamawiającego subiektywnymi twierdzeniami Odwołującego, nie popartymi odwołaniami do żadnych dowodów cechujących się odpowiednim stopniem fachowości. Z uwagi na przedstawione wyjaśnienia brak jest podstaw do wskazania w Umowie uprawnienia wykonawcy – w okresie przejściowym 24 miesięcy od podpisania umowy – do dysponowania tymczasowo taborem rezerwowym bez dodatkowego wyposażenia oraz starszego niż 20 lat. Również w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia art. 138 ust. 1 Pzp i brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w części kwestionującej zbyt krótki termin przewidziany na złożenie oferty wyznaczony na dzień 15 marca 2024 r. i jego wydłużenie do 29 marca 2024 r. Zamawiający podkreślił, że termin na składanie ofert wyznaczony na dzień 15 marca spełnia wymagania wynikające z art. 138 ust. 1 Pzp i nie jest krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Po drugie, przewidziany ogłoszeniem termin jest wystarczający do złożenia prawidłowej i rzetelnej oferty, gdyż i w kontekście tego zarzutu ponownego zwrócenia uwagi wymaga fakt, iż niniejsze postępowanie przetargowe dotyczące świadczenia usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich jest drugim postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego w tym przedmiocie. Termin wyznaczony na złożenie ofert wynosił wówczas 43 dni i uczestnikami postępowania podobnie jak obecnie były spółki: ARRIVA RP sp. z o.o. i Polregio S.A. W tamtym postępowaniu wyznaczony termin na składanie ofert, dłuższy tylko o 4 dni od aktualnego był wystarczający do złożenia oferty. Obecnie natomiast Odwołujący kwestionuje długość tego terminu, chociaż temat świadczenia usług, wymogów stawianych przez Zamawiającego, jak i niezbędnych dokumentów był Odwołującemu bardzo dobrze znany. Treść dokumentów przetargowych w niniejszym postępowaniu nie zmieniła się w taki sposób aby wymagało to poświęcenia proponowanego tak długiego okresu na ewentualne dokonanie zmian w ofercie, bowiem Odwołujący ma już przygotowaną ofertę z poprzedniego postępowania. Z powyżej przedstawionych względów Zamawiający uważa, iż wyznaczony do dnia 15 marca 2024 r. termin na składanie ofert jest wystarczający i brak jest uzasadnionych podstaw do jego zmiany. Również w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia art. 433 pkt 1-3, 439 ust. 1-3 Pzp w związku z art. 3531 k.c., art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 431 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w z/akresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia”. Niewątpliwie klauzule waloryzacyjne powinny być adekwatne do sytuacji rynkowej, realizując także zasadę współdziałania zamawiającego z wykonawcą w celu należytego wykonania zamówienia, o czym stanowi art. 431 Pzp. Niemniej nie sposób nie zwrócić uwagi, iż całość uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 439 ust. 1-3 została sformułowana z naruszeniem zasady wyrażonej we wspomnianym powyżej przepisie, zmierzając do objęcia całkowitą ochroną wyłącznie Odwołującego. Takiego stanowiska nie sposób wyprowadzić z treści ww. przepisu. Podkreślił, że w zgodzie z ww. przepisem przewidział w projekcie umowy wymagane klauzule waloryzacyjne. Stosownie do wymogu wynikającego z ust. 2 pkt 4 wskazał także maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza w toku realizacji zamówienia na poziomie 4,9% każdego roku trwania umowy, co w ciągu 5 lat, na jakie przewiduje Zamawiający zawarcie umowy, daje w sumie wzrost wynagrodzenia w stosunku do przewidzianej kwoty na realizację umowy o 24,5%. Zamawiający określił klauzulę waloryzacyjną na poziomie, który w jego ocenie zabezpieczy interesy wykonawcy oraz mieści się w możliwościach finansowych Zamawiającego. Podkreślić bowiem należy, iż mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym, mającym na celu ograniczenie, a nie wyłączenie ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia. Z przepisów Pzp nie wynika, że wykonawca uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów, a zamawiający jest zobowiązany do 100% rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień umowy. Przyjęcie natomiast proporcji waloryzacji Odwołującego spowodowałoby zachwianie równowagi ekonomicznej stron. To bowiem Zamawiający przejąłby na siebie w pełni ryzyko związane ze wzrostem wynagrodzenia. Odwołujący zawnioskował o rezygnację ze wskazania maksymalnego wskaźnika zmiany wynagrodzenia, co nie jest możliwe albowiem powodowałoby to niezgodność tak ukształtowanych postanowień umownych z art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp. Z przepisu tego bowiem wynika, iż umowa zawiera ustalenie tego wskaźnika, a zatem jego określenie ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że jego zastosowanie nie może być w ogóle wyłączone. Odnosząc się natomiast do wniosku Odwołującego w zakresie podwyższenia limitu klauzuli Rocznego Wskaźnika Waloryzacji do 20% należy uznać go za nieuzasadniony. W odwołaniu nie wykazano aby zmiana ta była uzasadniona. Odwołujący w tym zakresie poprzestał na gołosłownym twierdzeniu, że tak podwyższony limit lepiej odzwierciedla ryzyka dla Zamawiającego oraz ogranicza ryzyka Operatora, nie przedstawiając na tę okoliczność żadnych dowodów. Sprawa o sygn. akt KIO 499/24 W dniu 15 lutego 2024 r. wykonawca POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Polregio”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 i 4 Pzp i art. 4 ust.1 Rozporządzenia (W E) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające Rozporządzenia Rady (EW G) NR 1191/69 I (EW G) Nr 1107/70 (Dz. Urz. UE.L Nr 315, str. 1), zwanym dalej „Rozporządzeniem 1370” w związku z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp ze względu na opisanie przez Zamawiającego w SW Z przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także utrudniający uczciwą konkurencję, powodując brak możliwości ustalenia jednoznacznego zakresu przedmiotu oferty i jej wyceny, a tym samym należyte przygotowanie oferty: a)poprzez zastosowanie w postępowaniu parametrów granicznych w ramach opisu przedmiotu zamówienia nieprowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, tj. wprowadzenie w projektowanym ust. 8 Załącznika nr 9 do umowy, której wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z (dalej jako: „Umowa”) wymogu, aby wiek każdego pojazdu wykonawcy, którym wykonywane będą objęte Umową przewozy, liczony od daty produkcji lub wykonania ostatniego najwyższego przeglądu poziomu utrzymania przewidzianego Dokumentacją Systemu Utrzymania, nie może przekraczać 20 lat w całym okresie obowiązywania Umowy, podczas gdy wykorzystywanie do przewozów pojazdów kolejowych wyprodukowanych po 2012 r. jak i zmodernizowanych po 2014 r. będzie spełniać wszystkie pozostałe parametry określone przez Zamawiającego w projektowanym Załączniku nr 9 do Umowy, a ponadto poprzez sformułowanie wymogu stosowania wyłącznie Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdów, której jest właścicielem. W szczególności Zamawiający w Załączniku 1 i 1a wymaga stosowania dokumentów w nieaktualnej wersji jaką sam dysponuje, co uniemożliwia należyte wykonywanie umowy. Utrzymanie pojazdów kolejowych powinno być wykonywane w sposób optymalny i racjonalny ekonomiczne; b)poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, co uniemożliwia wykonawcy ustalenie, jaki jest dokładnie przedmiot postępowania, tj. na jakim terenie (na terenie jakich województw, poza stacjami w Ełku, o Małkini, Ostrołęce i Siedlcach) wykonawca ma świadczyć usługi publiczne i z jakim uzyska informacje o zawarciu przez zamawiającego określonych porozumień, które to informacje są niezbędne do przygotowania i realizacji przewozów na terenie innych województw niż województwo podlaskie, w skutek czego niemożliwe jest dokonanie prawidłowej kalkulacji ceny i w konsekwencji złożenie oferty w postępowaniu; 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 Pzp, w ten sposób, że Zamawiający nie postawił żadnych warunków w zakresie zdolności, jakimi mają wykazać się wykonawcy, a przez to wprowadził do SW Z postanowienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności określając zbyt niskie i nieproporcjonalne warunki udziału w postępowaniu; 3)art. 439 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 353(1) ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610), dalej: „k.c.”, art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp, art. 431 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 436 pkt 4 Pzp poprzez zastosowanie w projektowanych postanowieniach Umowy (tj. w Załączniku nr 4 do Umowy pt. „Zasady obliczania Rekompensaty Finansowej i stosowania Waloryzacji”) ograniczenia poziomu możliwej waloryzacji rekompensaty i kosztów ponoszonych przez wykonawcę z tytułu świadczenia usług publicznych — w postaci wprowadzenia wskaźnika waloryzacji od 1% do 4,9%, co w konsekwencji doprowadzi do ukształtowania rekompensaty (wynikającej z Rozporządzenia 1370) w sposób nieodpowiadający strukturze kosztów świadczenia usług transportu i spowoduje, że waloryzacja nie będzie wystarczająca w stosunku do wzrostu kosztów wykonania zamówienia, przez co zaburzona zostanie równowaga praw stron wynikających z Umowy, a także nie zostanie osiągnięty cel waloryzacji przewidziany przepisami prawa; 4)art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 4 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia 1370 poprzez wadliwe wprowadzenie w projektowanym art. 6.4.4. Umowy uprawnienia dla Zamawiającego do potrącenia naliczonych kar umownych z transzy rekompensaty, podczas gdy rekompensata stanowi przewidziane prawem świadczenie należne wykonawcy w związku realizacją przez niego usług publicznych i jako taka nie może podlegać umownemu potrąceniu; 5)art. 101 ust. 1 pkt 1) Pzp, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z: a)art. 96 ust. 2 pkt 1 PZP w zw. z art. 389 pkt 2 ustawy Prawo wodne z dnia 20 lipca 2017 r. (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1478), dalej „p.w.”, w zw. z art. 34 pkt 3) p.w. poprzez nieuwzględnienie w dokumentach stanowiących załączniki do postępowania, w tym w opisie przedmiotu zamówienia oraz SW Z, obowiązku posiadania przez wykonawcę zamówienia pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód obejmujące wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych — będących własnością innych podmiotów — ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego; b)art. 180a ustawy Prawo ochrony środowiska z dnia 27 kwietnia 2001 r. (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 54), dalej: „p.o.ś.” poprzez nieuwzględnienie w dokumentach stanowiących załączniki do postępowania, w tym w opisie przedmiotu zamówienia oraz SWZ, obowiązku posiadania przez wykonawcę zamówienia pozwolenia na wytwarzanie odpadów. W związku z wniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie Postępowania na podstawie art. 256 Pzp w zw. z art. 137 ust. 7 PZP z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie Postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności dokonania daleko idących zmian w treści SW Z, w tym projektowanych postanowień Umowy, w celu umożliwiania wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert, a następnie wykonania zamówienia; ewentualnie o: 2)zmianę wadliwych prawnie, nieuzasadnionych, nieprecyzyjnych, nieproporcjonalnych i dyskryminujących postanowień SW Z w zakresie warunków zamówienia dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i warunków realizacji zamówienia (zawartych w SW Z i załącznikach do niej) poprzez wprowadzenie zmian wskazanych w treści uzasadnienia; 3)wydłużenie terminu składania ofert 0 30 dni od dnia wprowadzenia i publikacji zmian dokumentów zamówienia, co podyktowane jest skalą i zakresem zarzutów ze względu na konieczność dokonania istotnych zmian w dokumentach zamówienia. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący Polregio wskazał, ze Zamawiający przedstawił opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Do niejednoznacznych postanowień SW Z, które utrudniają uczciwą konkurencję, należy w ocenie Polregio wskazać, że zgodnie z projektowanym pkt 5 Umowy Zamawiający określił, że usługa przewozów pasażerskich będzie wykonywania z wykorzystaniem taboru Zamawiającego, jednakże dopuścił także możliwość wykorzystania taboru będącego w dyspozycji wykonawcy. W ust. 8 Załącznika nr 9 do Umowy, tj. „Parametry jakościowe Przewozów” zamawiający stwierdził, że: „Wiek każdego pojazdu Operatora, którym wykonywane będą objęte niniejszą Umową przewozy, liczony od daty produkcji lub wykonania ostatniego najwyższego przeglądu poziomu utrzymania przewidzianego Dokumentacją Systemu Utrzymania, nie może przekraczać 20 lat w całym okresie obowiązywania Umowy”. Powyższe postanowienie według Odwołującego Polregio naruszają przede wszystkim zasady uczciwej konkurencji, jako, że nie znajduje ono żadnego uzasadnienia, zarówno w wymiarze jakościowym jak i kosztowym. Za podstawowy wymóg odnośnie do taboru, z wykorzystaniem którego należy realizować Umowę, Zamawiający wskazał, adekwatnie do stanu i parametrów eksploatacyjnych infrastruktury kolejowej, że tabor powinien osiągać minimalną prędkość eksploatacyjną wynoszącą 120 km/h. Jednakże Zamawiający określił dodatkowe wymogi dla taboru, tj.. -rok produkcji (lub modernizacji) jako 2015 r. lub późniejszy; -przyspieszenie wynoszące 1,1 oraz -liczbę co najmniej 150 miejsc siedzących. Powyższe dodatkowe wymogi nie znajdują jednak wystarczającego uzasadnienia w kontekście rodzaju przewozów, jakie będzie świadczył wykonawca w relacjach stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Wykorzystywanie do przewozów pojazdów kolejowych wyprodukowanych np. w 2012 r. (lub po tej dacie) albo zmodernizowanych w 2014 r. będzie spełniać wszystkie pozostałe parametry określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 9 do Umowy, co jednocześnie pozostanie bez wpływu na komfort podróżowania pasażerów. Niezrozumiałe jest postawienie kryterium dla taboru premiujące akurat pociągi wyprodukowane po 2015 r. W tej dacie nie wchodziły w życie żadne specyficzne wymagania techniczne dla taboru kolejowego, które uzasadniałaby określenie takiego a nie innego roku produkcji. Zdaniem Polregio, co do zasady, pociągi wyprodukowane w 2013 r. lub w 2014 r. nie reprezentują niższych parametrów jakości podróży dla pasażerów, a tym samym ustalone przez Zamawiającego wymaganie nie ma uzasadnienia. Podkreślił również, że stan techniczny poszczególnych egzemplarzy taboru zależy przede wszystkim od zrealizowanej pracy eksploatacyjnej (przebiegu), a nie od faktu czy pojazd został wyprodukowany w 2014 r. czy też w 2015 r. Wskazał, że ww. wymogi Zamawiającego odnośnie do taboru operatora mogą jednoznacznie wskazywać na nieuzasadnione faworyzowanie pojazdów określonego producenta, będących w posiadaniu przez określonego operatora, który zamierza wystartować w przetargu. Przy parametrach jakościowych pojazdów wyprodukowanych np. w 2012 r. zmodernizowanych w 2014 r. — nie ma żadnych uzasadnionych podstaw do wykluczenia takich pojazdów, jako taboru, który nie zabezpieczyłby oczekiwań Zamawiającego w kontekście należytej o realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z tym utrzymanie projektowanej treści Załącznika nr 9 do Umowy ograniczy możliwość udziału w postępowaniu podmiotów eksploatujących tabor równorzędny, a nie spełniający np. wymogu przyspieszenia w przedziale od 0-50 km/h (który to parametr pozostaje bez wpływu na jakość świadczonej usługi przewozowej). Również, zdaniem Polregio, Zamawiający w niezrozumiały sposób sformułował wymóg stosowania wyłącznie Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdów, której jest właścicielem. W szczególności Zamawiający wymaga stosowania dokumentów w wersji, jaką sam dysponuje, podczas gdy zasadne jest aby utrzymanie pojazdów kolejowych realizować w sposób optymalny i racjonalny ekonomiczne. Odwołujący Polregio wyjaśnił, że dysponuje nowszymi i aktualniejszymi DSU aniżeli udostępnione przez Organizatora, tj.: -DSU 218Mc 0130-2 POLREGIO dysponuje wersją 0130-3, 0130-4 i 0130-1, -DSU EN57 w postępowaniu wersja podstawowa, POLREGIO dysponuje wersją późniejszą, posiadającą 30 zmian, -DSU 213M 0130-1 w postępowaniu wersja ma 3 zmian, POLREGIO dysponuje aktualniejszą wersją DSU, -DSU 215M 0130-1 w postępowaniu wersja ma 0 zmian, wersja DSU POLREGIO posiada 2 zmiany. Wersje DSU przekazywane przez Organizatora to dokumenty opracowane w latach 2010-2012. Natomiast Polregio jako przewoźnik dysponuje dokumentacją DSU aktualniejszą, dostosowaną do realnych potrzeb związanych z realizacją cyklu przeglądowo-naprawczego, uwzględniającą ponad 10 lat doświadczeń w eksploatacji 4 wyżej wymienionych serii pojazdów. Wymóg Organizatora w zakresie stosowania DSU w wersjach „przestarzałych” wskazuje na działanie wykluczające optymalny technicznie i finansowo proces utrzymania pojazdów. Również, według Odwołującego Polregio za niejednoznaczne i nieprecyzyjne należy także uznać postanowienia dokumentów zamówienia regulujące obszar, na którym zgodnie z wolą zamawiającego mają być świadczone usługi publiczne. Wskazać tu bowiem należy, że zgodnie z ust. 1. pkt 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) zamawiający uznał, że: „(P)przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa podlaskiego”. Jednocześnie zgodnie z projektowanym ust. 4.1.9. Umowy: „Operator jest zobowiązany do realizacji przewozów w relacjach i wymiarze określonym w Porozumieniach zawartych przez organizatora z innymi województwami". Powyższe postanowienia dokumentów zamówienia należy uznać za niejednoznaczne i nieprecyzyjne Zamawiający nie określił bowiem z jakim wyprzedzeniem wykonawca uzyska informacje o zawarciu przez Zamawiającego określonych porozumień co do przewozów regionalnych w innych województwach i konieczności uruchomienia połączeń przez wykonawcę. Powyższe niejasności zaś powodują, że nie jest możliwe prawidłowe skalkulowanie potencjalnej ceny realizacji zamówienia i w konsekwencji złożenie wiarygodnej i efektywnej oferty w ramach tego Postępowania — jego warunki na etapie ogłoszenia o zamówieniu nie są znane wykonawcom i nie ma możliwości ich weryfikacji. Powoduje to zatem brak możliwości prawidłowego skalkulowania należnego wynagrodzenia i skonstruowania rzetelnej oferty, która będzie uwzględniać również realizację przewozów w relacjach i w wymiarze określonym w Porozumieniach zawartych przez Województwo Podlaskie z innymi województwami, w tym ościennymi. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę redakcji projektowanego ust. 4.1.9 Umowy w ten sposób, że: „W trakcie trwania niniejszej Umowy Organizator umożliwi Operatorowi realizację przewozów w relacjach i w wymiarze określonym w Porozumieniach zawartych przez Organizatora z innymi województwami. Możliwość taką Organizator przedstawi Operatorowi nie później niż na dwie korekty rocznego rozkładu jazdy”. Uzasadniając zarzut nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu Odwołujący Polregio wskazał, że Zamawiający nie postawił żadnych warunków w zakresie zdolności, jakimi mają wykazać się Wykonawcy, a przez to wprowadził do SW Z postanowienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności określając zbyt niskie poziomy zdolności. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu o wprowadzenia postanowienia określającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie „zdolności technicznej lub zawodowej" w Rozdziale VII w ust. 2 pkt 4 SWZ, w następującym brzmieniu: „Wykonawca zobowiązany jest dysponować jednym punktem utrzymania taboru umożliwiającym wykonywanie przeglądów pojazdów pasażerskich co najmniej na poziomie utrzymania PI-P2 oraz napraw bieżących i awaryjnych taboru zgodnie z dokumentacją systemu utrzymania (DSU) w odległości nie większej niż 10 km od stacji Białystok (jako głównej lokalizacji uruchamiania pociągów). Punkt utrzymania taboru wyposażony musi być w niezbędną infrastrukturę, urządzenia i maszyny dla realizacji procesu utrzymaniowego zgodnie z DSU, sieć trakcyjną oraz punkt tankowania pojazdów przystosowanych do obsługi linii niezelektryfikowanych". Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kar umownych w stosowaniu waloryzacji Odwołujący Polregio wskazał, że postanowienia ust. 7 wzoru Umowy oraz Załącznika nr 11 do Umowy sprzeciwiają się właściwości (naturze) stosunku prawnego, wynikającego z umowy, jak również sprzeciwiają się właściwości (naturze) instytucji kar umownych. Jest tak dlatego, że są nadmierne. Poza tym obecne brzmienie pkt 7.1. nie uzależnia nałożenia kary umownej z winy wykonawcy (Operatora). Kwotowe określenie wysokości kar umownych przy braku jednoznacznego powiązania odpowiedzialności z winą Operatora stanowi w istocie obejście zakazu określonego przez art. 433 pkt 1 Pzp. Potwierdzeniem tego są postanowienia Załącznika nr 11 do Umowy, w którym to tylko część powiązana jest z winą Operatora. Odwołujący Polregio wskazał ponadto, że pkt 7.2. Umowy stanowi, że: „7.3 Łączna wysokość kar umownych dotyczących zdarzeń, które wystąpiły w danym Okresie Rozliczeniowym, nie może przekroczyć 10% kwoty prognozowanej Rekompensaty Finansowej określonej w Rocznym Planie Finansowym dla tego Okresu Rozliczeniowego, za wyjątkiem kary umownej przewidzianej na wypadek rozwiązania Umowy w trybie określonym w Pkt. 10.2.2., której nie wlicza się do tego limitu”. Zgodnie z definicją „okresu rozliczeniowy” (pkt 1.11 wzoru Umowy) oznacza każdy kolejny roczny okres realizacji przewozów w sytuacji, gdy „Okres Realizacji Przewozów” to okres od 1 stycznia 2025 r. do 31 grudnia 2029 r., (pkt 1.10 wzoru Umowy). Oznacza to, że pomimo zastrzeżenia sobie prawa do dochodzenia od operatora odszkodowania na zasadach ogólnych w zakresie szkody przewyższającej wartość przewidzianych w Umowie kar umownych (pkt 7.4 wzoru Umowy), Zamawiający rości sobie prawo do naliczenia i pobrania kar umownych w wysokości 50% kwoty prognozowanej Rekompensaty Finansowej określonej w pięciu kolejnych Rocznych Planach Finansowych. Kolejno Polregio wskazało, że pkt 7.5 stanowi, że: „Kary umowne z różnych tytułów mają charakter niezależny i mogą ulegać kumulacji oraz sumowaniu, z zastrzeżeniem Pkt. 7.3. Rozwiązanie, wypowiedzenie, wygaśnięcie, odstąpienie lub ustanie obowiązywanie Umowy w jakikolwiek inny sposób nie wpływa na uprawnienie Organizatora do naliczenia kar umownych oraz dochodzenia już naliczonych kar umownych”. Powyższe skutkuje niczym nieuzasadnioną kumulacją kar umownych, a dodatkowo pozwala na obejście 10% limitu kar umownych określonego w pkt 7.3. W Załączniku nr 11 do Umowy określono kary umowne poprzez ustanowienie kwot kary za dane zdarzenie. Kary te są co do zasady zawyżone, a co więcej zgodnie postanowieniami ust. 13 tego załącznika podlegają waloryzacji i to w sytuacji, gdy waloryzacji nie podlega Przychód Gwarantowany nie podlega waloryzacji w kolejnych okresach rozliczeniowych (por. ust. 5 Załącznika nr 4 do Umowy). Co więcej, jest to waloryzacja automatyczna (tj. bez konieczności składania przez Strony odrębnych oświadczeń) w oparciu o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem zawarty w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wydanym na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1251 ze zm.). Waloryzacja, o której mowa w zdaniu poprzednim, będzie obowiązywała począwszy od następnego miesiąca po ogłoszeniu najnowszego komunikatu w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem. Odwołujący Polregio wskazał ponadto, że w ust. 6, 8 lit. a, b i c, Zamawiający użył pojęć nieostrych, których dowolna oceny Zamawiającego może skutkować nałożeniem kar umownych. Są to odpowiednio: -„lub utrudnienia Organizatorowi lub Audytorowi przez Operatora lub osoby, którymi posługuje się Operator, prowadzenia kontroli dokumentacji, o której mowa w pkt. 5.6.4. Umowy” — nie dookreślono jakie działania lub zaniechania po stronie Zamawiającego będą uznane za „utrudnienia' -„niezapewnienie należytej czystości składu pociągu” — w tym przypadku nie wiadomo jaki będzie „należyty brak czystości składu pociągu” wobec braku definicji lub zespołu cech, wymagań oraz brak definicji, -„brak sprawnego ogrzewania lub sprawnej klimatyzacji, działających zgodnie z ich parametrami technicznymi” — brak doprecyzowania, czy każde odchylenie od wskazanych parametrów dla nowych urządzeń będzie karalne, nie określono minimalnego poziomu odchylania, nie wszystkie odchylenia muszą przesądzać o braku spełniania wymaganej funkcji przez ogrzewanie czy klimatyzację, a w szczególności nie muszą mieć wpływu na komfort podróżujących; -„niesprawne lub nieczynne toalety z winy Operatora” — brak definicji niesprawności, ale także uznanie, że do zdarzenia doszło z winy Operatora, negatywne ocena Zamawiającego skutkować może nałożeniem kary umownej. W odniesieniu do ust. 8 karę nalicza się w sytuacji stwierdzenia przynajmniej jednego z przypadków wymienionych w tym ustępie. Dodatkowo w ust. 9 zakreślono zbyt krótki termin na „poinformuje Organizatora o odwołaniu pociągów lub wprowadzeniu okresowych zmian w kursowaniu pociągów z uwagi na przyczyny techniczne związane z infrastrukturą lub wymuszone Siłą Wyższą,” 52.Odwołujący stoi na stanowisku, że aktualne postanowienia stanowią naruszenie art. 353(1) k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Wskazane postanowienia wzoru Umowy sprzeciwiają się właściwości (naturze) stosunku prawnego, wynikającego z umowy, jak również by sprzeciwiały się właściwości (naturze) instytucji kar umownych. W konsekwencji Odwołujący Polregio wniósł o zmianę pkt 7.1.wzoru Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Organizator może nałożyć na Operatora kary umowne w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań wynikających z Umowy z winy Operatora, zgodnie z Załącznikiem nr 11 określającym katalog kar umownych, sposób ich obliczania i wysokość". Odwołujący wniósł o: -ograniczenie kar umownych określonych procentowo do 10% wartości Rekompensaty Finansowej w Okresie Realizacji Przewozów, a kar określonych kwotowo w tym samym stosunku, czyli pięciokrotnie. -o wyłączenie kumulacji kar umownych i jednoznaczne dookreślenie pkt 7.5 poprzez wskazanie, że przepis ten nie narusza ograniczania określonego w pkt 7.3. -aby rzeczywisty poziom punktualności i związane z tym kary naliczane były w Okresie Rozliczeniowym, a nie kwartalnie. - doprecyzowanie w ust. 6, 8 lit. a, b i c nieostrych pojęć, których dowolna ocena Zamawiającego może skutkować nałożeniem kar umownych na wykonawcę. -o wydłużanie terminy na poinformowanie Organizatora o odwołaniu pociągów lub wprowadzeniu okresowych zmian w kursowaniu pociągów z uwagi na przyczyny techniczne związane z infrastrukturą lub wymuszone Siłą Wyższą do dwóch dni roboczych. Uzasadniając zarzut dotyczący ograniczeń w stosowaniu waloryzacji Odwołujący Polregio wskazał, że Zamawiający arbitralnie określił wysokość waloryzacji w przedziale pomiędzy wskaźnikiem 1% a 4,9% nie zważając na postanowienia Rozporządzenia 1370. Pominięcie przez Zamawiającego sytuacji, gdy wskaźnik wzrostu wyniesie poniżej 1% i określenie go jako „bagatelnego” nie znajduje uzasadnienia. Wskazany powyżej wskaźnik 1% lub poniżej odpowiada bowiem wartości około 1.000.000,00 PLN rocznie, co dla każdego operatora jest z pewnością wartością niebagatelną i nie może być pomijane w toku waloryzowania przysługującej rekompensaty. Ustalenie natomiast „górnej” granicy wskaźnika waloryzacji określonego na poziomie 4,9% jest na nieproporcjonalnie niskim poziomie. Postawienie takiej tezy uzasadnione jest następującymi okolicznościami: na rynku energii trakcyjnej wykorzystywanej przez przewoźników kolejowych w elektrycznych zespołach trakcyjnych, doszło do prawie 3-krotnego wzrostu cen energii trakcyjnej w latach 2021-2024 (w Il półroczu 2024 r. dojdzie do wzrostu cen 0 270,4% w porównaniu do 2021 r.). W tym samym czasie, tj. w latach 2021-2024, doszło do wzrostu cen paliwa trakcyjnego (wykorzystywanego w szynobusach) o 37,9%. Natomiast wskaźnik skumulowanej inflacji w Polsce w latach 2020-2024 wyniósł 47,6%. W świetle przywołanych powyżej liczb, określenie przez Zamawiającego maksymalnego wskaźnika waloryzacji rekompensaty rażąco narusza zasadę „obiektywizmu” rekompensaty wynikającą z art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia 1370. Odwołujący Polregio wyjaśnił, że kosztami, które powinny podlegać obowiązkowej i pełnej waloryzacji przez organizatora publicznego transportu zbiorowego są: - koszty dostępu do infrastruktury związane z przejazdem, postojem i zatrzymaniem pociągu, - koszty energii trakcyjnej, - koszty zużycia paliwa, - koszty dostępu do stacji pasażerskich, - koszty utrzymania infrastruktury technicznej, - koszty utrzymania, napraw i eksploatacji Taboru, - koszty dzierżawy Taboru, - koszty komunikacji zastępczej, - koszty finansowe, dotyczące wykonywania Usług, w tym w szczególności: - koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą finansowania zewnętrznego na potrzeby zakupów inwestycyjnych do realizacji Przewozów; - koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą finansowania zewnętrznego na potrzeby zakupów inwestycyjnych powiązanych pośrednio z realizacją Przewozów; - koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą zewnętrznych środków na potrzeby finansowana obrotowego; - inne koszty finansowe związane z wykonywaniem Usług. Koszty te są bowiem niezależne od działań operatora (przewoźnika kolejowego), a ich wzrost na przestrzeni czasu trwania umowy PSC, tj. w tym przypadku przez okres 5 lat, uniemożliwia wiarygodne oszacowanie wzrostu tych kosztów leżących po stronie przewoźnika kolejowego. Jak już bowiem wspomniano powyżej, wzrost tych kosztów przez ostatnie 3 lata osiągał wartości kilkudziesięcioprocentowe, a w przypadku energii trakcyjnej dojdzie nawet do 270% w Il połowie 2024 r. Również w ocenie Odwołującej do pełnej wysokości waloryzacji powinny podlegać: -​ koszty będące niezależne od operatora, tj. koszty dostępu do infrastruktury związane z przejazdem, postojem i zatrzymaniem pociągu. - koszty dostępu do linii kolejowych stanowią koszty opłaty podstawowej za dostęp i korzystanie z infrastruktury kolejowej zgodnie z obowiązującym cennikiem usług i są ponoszone wobec zarządcy infrastruktury kolejowej. - Koszty energii trakcyjnej. - Koszty dostępu do stacji pasażerskich Według Odwołującego Polregio koszty częściowo zależne od operatora, powinny być waloryzowane do wysokości wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych. Natomiast wprowadzone przez Zamawiającego arbitralne określenie wysokości waloryzacji w przedziale pomiędzy wskaźnikiem 1% a 4,9% (abstrahując od realnego wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych) nie daje szansy operatorowi na pokrycie ponoszonych kosztów i tym samym narusza także przepis art. 439 ust. 1 i 2 Pzp, ponieważ w istocie stoi w sprzeczności z ratio legis przepisu i faktycznie uniemożliwia osiągnięcie efektu waloryzacji. Zastrzeżenie maksymalnej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przedziale 1%-4,9% wysokości wynagrodzenia brutto jest nieuzasadnione gospodarczo oraz świadczy o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy. Odwołujący Polregio wnióśł wnioskuje o usunięcie kwestionowanego postanowienia, tj. ograniczenia waloryzacji zakresem 1%-4,9% i zastąpienie go innym przewidującym pełną waloryzację w okresach 6 miesięcznych, stosownie do postanowień art. 439 Pzp w zakresie wzrostu kosztów niezależnych od Operatora, natomiast w zakresie kosztów częściowo zależnych od Operatora wniósł o usunięcie kwestionowanego postanowienia, tj. ograniczenia waloryzacji zakresem 1%-4,9% i zastąpienie go innym przewidującym waloryzację do wysokości wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych. Odwołujący Polregio wniósł również o możliwość wprowadzania zmian do umowy wraz z określeniem zasad wynagrodzenia stosownie do postanowień art. 436 pkt 4 Pzp. Uzasadniając zarzut dotyczący potrącania rekompensaty Odwołujący Polregio wskazał, że za nieuprawnione należy uznać wprowadzenie przez Zamawiającego w projektowanym ust. 6.4.4. Umowy uprawnienia do potrącenia przez Zamawiającego naliczonych kar umownych z transzy rekompensaty, zgodnie z którym: „Organizator może również naliczyć kary umowne, które Operator będzie musiał zapłacić lub będą one potrącone z Transzy Rekompensaty Finansowej”. Rekompensata bowiem — jako świadczenie regulowane w przepisach prawa unijnego — nie może być jednocześnie zmieniana umownie, tj. w reżimie polskiego prawa cywilnego. W związku z powyższym należy uznać powyższe projektowane postanowienie za niezgodne z charakterem i celem przyznania wykonawcy rekompensaty, które nie może się ostać w dokumentach zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o usunięcie kwestionowanego postanowienia, tj. możliwości potrącenia naliczonych kar umownych z transzy rekompensaty finansowej. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku konieczności przedstawienia odpowiednich pozwoleń Odwołujący Polregio wskazał, że zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1) Pzp opis przedmiotu zamówienia opisuje się z uwzględnieniem odrębnych przepisów, uwzględniając m.in. wymagania środowiskowe. Dodatkowo na podstawie art. 134 ust. 1 pkt 8) Pzp SW Z powinien zawierać co najmniej informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co więcej, art. 99 ust. 2 Pzp stawia następujące wymagania dla opisu przedmiotu zamówienia: „Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów”. Z powyższych przepisów jasno zatem wynika, że zamawiający jest zobowiązany określić wymagania, jakie powinien spełnić wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym m.in. wymagania środowiskowe. Wśród wymagań środowiskowych istotne z punktu widzenia usługi, jaką ma realizować wykonawca omawianego postępowania jest posiadanie ważnego pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód, o którym mowa w art. 389 pkt 2) p.w. Zgodnie z art. 34 pkt 3) p.w. szczególnym korzystaniem z wód jest korzystanie z wód wykraczające poza powszechne korzystanie z wód oraz zwykłe korzystanie z wód, obejmujące m.in. „wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych będących własnością innych podmiotów ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego”. Należy podkreślić, że w toku realizacji usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich wykonawca będzie produkował ścieki przemysłowe, powstające m.in. w toku utrzymywania taboru, mycia go, a także w toku korzystania przez pasażerów z tych przewozów. Wyprodukowane przez siebie ścieki wykonawca zaś będzie musiał wprowadzić do urządzeń kanalizacyjnych, których nie jest właścicielem. Zgodnie zaś z przytoczonymi wyżej przepisami p.w. takie działanie wymaga posiadania przez wykonawcę odpowiedniego pozwolenia wodnoprawnego. Wymóg ten powinien zostać wprost wskazany przez zamawiającego w dokumentach omawianego postępowania. Brak bowiem posiadania stosownego pozwolenia wodnoprawnego może na podstawie art. 476 ust. 1 p.w. skutkować nawet orzeczeniem wobec wykonawcy kary aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny w wysokości od 1.000,00 zł do 7.500zł. Ponadto Odwołujący Polregio wskazał, że istotne w ramach wykonywania omawianego zamówienia jest również posiadanie przez wykonawcę w momencie udzielenia mu zamówienia pozwolenia na wytwarzanie odpadów. Pozwolenie to jest udzielane na podstawie art. 180a p.o.ś. i jest wymagane w sytuacji, gdy dany podmiot jest prowadzącym instalację w rozumieniu p.o.ś. i w związku z tą instalacją wytwarza określoną ilość odpadów. Wykładnia funkcjonalna i celowościowa art. 180 p.o.ś. nakazuje uwzględnić wymogi wynikające z potrzeby ochrony środowiska. Wprowadzenie wymogu uzyskania zezwolenia, o którym mowa w art. 180 w zw. z art. 180a p.o.ś. jest jednym z elementów ochrony środowiska. Z woli ustawodawcy wytwarzanie większej ilości odpadów z wykorzystaniem odpowiednich instalacji wymaga uzyskania stosownego zezwolenia. W prawie ochrony środowiska przez „ochronę środowiska” należy rozumieć podejmowanie lub zaniechanie działań w celu umożliwienia zachowania lub przywrócenia równowagi przyrodniczej. Celem ochrony środowiska jest natomiast zachowanie lub przywracanie „równowagi przyrodniczej", którą zdefiniowano jako stan, w którym na określonym obszarze istnieje równowaga we wzajemnym oddziaływaniu człowieka, składników przyrody żywej i układu warunków siedliskowych tworzonych przez składniki przyrody nieożywionej (zob. art. 3 pkt 32) p.o.ś.). Pozwolenie to ma charakter prewencyjny w sensie takim, że musi być uzyskane przed podjęciem eksploatacji instalacji skutkującej powstaniem emisji 15 . Oznacza to jednocześnie, że wykonawca powinien posiadać omawiane pozwolenie jeszcze przed rozpoczęciem realizacji usług publicznych będących przedmiotem zamówienia. W toku realizacji omawianego zamówienia wykonawca będzie wytwarzał odpady, m.in. w postaci filtrów z pojazdów kolejowych, olejów, czy też zużytych olejów z silników. W związku z tym zamawiający powinien wymagać w dokumentach zamówienia posiadania przez wykonawcę pozwolenia na wytwarzanie odpadów zgodnie z art. 180 p.o.ś. W związku z powyższym Odwołujący Polregio wniósł o wprowadzenie dodatkowego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego ochrony środowiska, tj. obowiązku posiadania pozwolenia obowiązku posiadania pozwolenia wodnoprawnego wydanego na podstawie art. 389 pkt 2) p.w. oraz pozwolenia na wytwarzanie odpadów wydanego na podstawie art. 180a p.o.ś. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Wskazał, że przygotowany opis przedmiotu zamówienia zawiera pojęcia jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawców. Ponadto wyjaśnił, że wymaga aby dopiero na etapie realizacji 5 – letniego zamówienia wykonawca dysponował taborem rezerwowym opisanym w dokumentacji postępowania. To zamawiający pozostaje gospodarzem zamówienia, co oznacza, że on podejmuje decyzję co jest przedmiotem zamówienia i konsekwentnie ten przedmiot opisuje. Kwestia utrzymania pojazdów kolejowych uregulowana jest w przepisach ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym oraz aktach wykonawczych, w szczególności w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków eksploatacji pojazdów kolejowych. Podstawowymi aktami prawnymi regulującymi proces utrzymania pojazdów kolejowych w skali europejskiej obejmują dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/110/W E z dnia 16 grudnia 2008 r. zmieniającą dyrektywę 2004/49/W E w sprawie bezpieczeństwa kolei wspólnotowych oraz rozporządzenie Komisji Europejskiej nr 445/2011 z dnia 10 maja 2011 r. W sprawie systemu certyfikacji podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie w zakresie obejmującym wagony towarowe oraz zmieniające rozporządzenie (WE) nr 653/2007. Zgodnie z obowiązującymi zasadami każdy pojazd kolejowy eksploatowany na ogólnodostępnej sieci kolejowej musi mieć przypisany tzw. podmiot odpowiedzialny za utrzymanie (ang. Entity in Charge of Maintenance / ECM). Obowiązek ten został wprowadzony przez dyrektywę 2008/110/W E. Rolę ECM może pełnić dowolny, kompetentny podmiot, który w sposób systemowy zdolny jest do zarządzania procesem utrzymania określonego pojazdu. Podmiot ten przypisany jest do określonego pojazdu lub grupy pojazdów w krajowym rejestrze pojazdów kolejowych prowadzonym przez Prezesa UTK. Intencją europejskiego ustawodawcy, stojącą za wprowadzeniem pojęcia podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie, była jasna alokacja odpowiedzialności za utrzymanie danego pojazdu, która dotychczas często była rozproszona pomiędzy różnymi kategoriami podmiotów funkcjonujących w segmencie transportu kolejowego m.in. przewoźnikiem, dysponentem czy zakładem wykonującym naprawę. Zadaniem podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie jest zapewnienie, aby pojazdy, za których utrzymanie jest odpowiedzialny, były w stanie poruszać się po sieci kolejowej w bezpieczny sposób. Narzędziem, które ma umożliwić osiągnięcie tego celu, jest system zarządzania utrzymaniem (ang. Maintenance Management System, MMS), a więc zestaw procedur i instrukcji, które muszą być wdrożone w ramach podmiotu w celu zapewnienia minimalizacji ryzyk związanych z prowadzoną działalnością utrzymaniową. Podmioty odpowiedzialne za utrzymanie wagonów towarowych podlegają obowiązkowi certyfikacji, zgodnie z rozporządzeniem Komisji (UE) nr 445/2011. Certyfikacja w odniesieniu do pozostałych rodzajów podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie, tj. zajmujących się utrzymaniem wagonów pasażerskich, lokomotyw czy zespołów trakcyjnych, nie jest obecnie wymagana. Równolegle z wymogiem dotyczącym wskazania dla każdego pojazdu kolejowego eksploatowanego na ogólnodostępnej sieci kolejowej podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie, wszystkie pojazdy (w tym również eksploatowane poza ogólnodostępną siecią kolejową np. wyłącznie na bocznicach) na mocy przepisów krajowych musi być tzw. dokumentację systemu utrzymania (DSU). Dokumentacja ta zawiera m.in. informacje o pojeździe, strukturze cyklu przeglądowo-naprawczego, opisy czynności wykonywanych na poszczególnych poziomach utrzymania, mierzone parametry itp. Ponadto określa również wymagania dotyczące wyposażenia warsztatów i kompetencji pracowników wykonujących utrzymanie. Podmioty zobowiązane są do przestrzegania uregulowań z niej wynikających w ramach prowadzonego procesu utrzymania. Obecnie tzw. DSU jest stosowane przez odwołującego, który ten dokument dopasowuje do swoich potrzeb i cykli utrzymaniowych. Posługiwanie się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentacją techniczną stosowaną przez obecnego przewoźnika, czyli odwołującego, nie hipotetyczne, ale wprost doprowadziłoby do naruszenia konkurencji. Rozwiązania proponowane przez Odwołującego na pewno nie prowadziłyby do odnalezienia tzw. złotego środka pomiędzy interesem zamawiającego rozumianym, jako potrzeba zamówienia określonej usługi a zapewnieniem do zamówienia możliwie szerokiemu gronu wykonawców działających na obszarze danego rynku. Zamawiający odnosząc się do zarzutów dotyczących obszaru świadczenia usługi, wskazał że w załączniku nr 3 stanowiącym element projektowanych postanowień umownych określił ilość i relacje w jakich mają być realizowane przewozy kolejowe przekraczające granice województwa i takie winny być skalkulowane w ofercie wykonawcy. Tym samym zamawiający w sposób czytelny i jednoznaczny wskazał obszar realizacji zamówienia. Ponadto, w ocenie Zamawiającego, wykonawca ma pełną wiedzę na temat czynników wpływających na kalkulację ceny. Nawet przy przeciwnym założeniu, że zapis umowny z ppkt 4.1.9 może powodować wątpliwości interpretacyjne, to wykonawca ma wiedzę, że zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego po pierwsze, wojewódzkie przewozy pasażerskie są świadczone co do zasady na terenie województwa, a w załączniku nr 3 do projektowanych postanowień umownych zamawiający określił stacje na liniach wykraczających poza granice województwa podlaskiego. Po drugie, przewozy te z definicji ustawowej obejmują „przewóz osób w ramach publicznego transportu zbiorowego wykonywanego w granicach administracyjnych co najmniej dwóch powiatów i niewykraczający poza granice jednego województwa, a w przypadku linii komunikacyjnych w transporcie kolejowym także przewóz do najbliższej stacji w województwie sąsiednim, umożliwiający…

…Sygn. akt: KIO 3405/23 WYROK z dnia 5 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniach 28 listopada 2023r. i 1 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez odwołującego: PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, ul. Nowoursynowska 166, 02-787 Warszawa przy udziale: A.Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B.Finetech Construction Sp. z o.o., ul. Poleczki 32, 02-822 Warszawa,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; C.Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; D.Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; E.NDI S.A. ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; F.STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, zgłas zającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Umarza postępowanie co do cofniętych zarzutów:- par. 5 ust. 18 , par. 5 ust. 20 , par. 5 ust. 21 , par. 5 ust. 25 , par. 6 ust. 13 pkt 1 i 2 , par. 7 ust. 14 , par. 8 ust. 10 , par. 9 ust. 2 , par. 14 ust. 2 pkt 13. 2.Uwzględnia zarzuty i nakazuje zmianę postanowień SW Z co do: terminu złożenia i otwarcia ofert z dodnia 6 grudnia 2023r. na do dnia 31 stycznia 2023r., par. 5 ust. 38, par. 7 ust. 11, par. 9 ust. 1 pkt 1, par. 9 ust. 5, par. 12 ust. 4 pkt 3 i 4, par. 14 ust. 2 wzoru umowy 3.Oddala odwołanie co do zmiany opisu kryterium ofert pn. nieprawidłowy opis kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne" (w pkt XX pkt 2 lit. C SW Z), który wskazuje, że punktowanie jest udzielenie gwarancji na elementy konstrukcyjne zrealizowane przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA), co do par. 8 ust. 1, par. 8 ust. 4a, par. 14 ust. 5 wzoru umowy. 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, ul. Nowoursynowska 166, 02-787 Warszawa i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania 4.2. zasądza od zamawiającego: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, ul. Nowoursynowska 166, 02787 Warszawa na rzecz odwołującego: PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …….……………………………… uzasadnienie odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynku Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” (numer referencyjny: DINT.250.16.2023). Odwołanie Działając w imieniu PORR S.A. („Odwołujący”), na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (tj.Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) dalej „Pzp” wnoszę odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: -[zarzut nr 1] wyznaczenie terminu składania i otwarcia ofert na dzień 6.12.2023r. pomimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert z uwagi na zakres Dokumentacji Przetargowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia oraz konieczność jej weryfikacji z uwzględnieniem okoliczności, że celem zamówienia jest wybór wykonawcy, który dokończy budowę budynku laboratoryjno-dydaktycznego; - [zarzut nr 2] nieprawidłowy opis kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne”, który wskazuje, że punktowane jest udzielenie gwarancji na elementy konstrukcyjne zrealizowane przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA); - [zarzut nr 3] ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane w zakresie: (i) obciążenia Wykonawcy odpowiedzialnością za wady i nieprawidłowości elementów konstrukcyjnych zrealizowanych przez innego Wykonawcę; (ii) wysokości łącznego limitu kar umownych i stawki kary z tytułu odstąpienia od umowy, (iii) procedury odbioru Dokumentacji; (iv) ustalenia katalogu podstaw odstąpienia od umowy, który narusza zasadę stałości umów w sprawie zamówienia publicznego; (v)ustalenia procedury odbioru przedmiotu umowy, który umożliwia odmowę odbioru również w przypadku wystąpienia wad nieistotnych; (vi) sposobu rozliczenia kosztów wykonania zastępczego; (vii) możliwości wstrzymania zapłaty całego wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku braku kompletu oświadczeń podwykonawców; (viii) ustalenia zasad zmiany umowy w sposób nie dający Wykonawcy gwarancji co do zakresu dopuszczalnych zmian oraz z pominięciem możliwości zmiany umowy w przypadku ujawnienia błędów i wad w Dokumentacji Przetargowej; (ix) braku procedury usuwania błędów i nieścisłości Dokumentacji Przetargowej przez Zamawiającego; (x) przyjęcia zasady wydłużenia okresu gwarancji w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia w przypadku wykonywania napraw; (xi) braku procedury rozliczania robót dodatkowych, zamiennych, zaniechanych; (xii) braku terminu akceptacji kart materiałowych, dokumentacji warsztatowej; w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynku Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” (numer referencyjny: DINT.250.16.2023) przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie. 1)Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: [zarzut nr 1] - art. 16 Pzp pkt 1-3 w zw. zi art. 138 ust. 1 Pzp przez wyznaczenie terminu składania i otwarcia ofert na dzień 6.12.2023r. pomimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert z uwagi na zakres Dokumentacji Przetargowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia oraz konieczność jej weryfikacji z uwzględnieniem okoliczności, że celem zamówienia jest wybór wykonawcy, który dokończy budowę budynku laboratoryjno-dydaktycznego po poprzednim Wykonawcy (SKANSKA); [zarzut nr 2] - art. 240 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 2 Pzp poprzez nieprawidłowy opis kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne" (w pkt XX pkt 2 lit. C SW Z), który wskazuje, że punktowanie jest udzielenie gwarancji na elementy konstrukcyjne zrealizowane przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA); [zarzut nr 3] - art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c. ik.c. (oraz pozostałych przepisów Pzp i k.c. wskazanych w dalszej treści odwołania) poprzez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę swobody umów, zasady współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron, z uwagi na: (i)obciążenie Wykonawcy odpowiedzialnością za wady i nieprawidłowości elementów konstrukcyjnych zrealizowanych przez innego wykonawcę (§ 8 ust. 1 wzoru umowy); (ii)ustalenie wygórowanego łącznego limitu kar umownych i stawki kary z tytułu odstąpienia od umowy (§9 ust. 1 pkt 1 i ust. 5 wzoru umowy), (iii)ustalenie procedury odbioru Dokumentacji, która obciąża Wykonawcę odpowiedzialnością za zaniechania i opóźnienia występujące po stronie Zamawiającego (§ 5 ust. 18, ust. 20, ust. 21 wzoru umowy); (iv)ustalenie procedury odbioru przedmiotu umowy, który umożliwia odmowę odbioru również w przypadku wystąpienia wad nieistotnych (§6 ust. 13 pkt 1) i pkt 2 wzoru umowy); (v)ustalenie katalogu podstaw odstąpienia od umowy, który narusza zasadę stałości umów w sprawie zamówienia publicznego (§9 ust. 2 oraz §12 ust. 4 pkt 3 i pkt 4 wzoru umowy); (vi)ustalenie nieprawidłowego sposobu rozliczenia kosztów wykonania zastępczego (§7 ust. 11 wzoru umowy); (vii)ustalenie zawieszenia zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku braku kompletu oświadczeń podwykonawców (§7 ust. 14 wzoru umowy); (viii)ustalenie zasad zmiany umowy w sposób nie dający Wykonawcy gwarancji co do zakresu dopuszczalnych zmian oraz z pominięciem możliwości zmiany umowy w przypadku ujawnienia błędów i wad w Dokumentacji Przetargowej (§ 14 ust. 2 oraz § 14 ust. 2 pkt 13 wzoru umowy); (ix)brak procedury usuwania błędów i nieścisłości Dokumentacji Przetargowej przez Zamawiającego (§ 5 ust. 38 wzoru umowy); (x)przyjęcie zasady wydłużenia okresu gwarancji w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia w przypadku wykonywania napraw (§ 8 ust. 10 wzoru umowy); (xi)brak terminów akceptacji Kart materiałowych i dokumentacji warsztatowej (§ 5 ust. 25 wzoru umowy); (xii)brak zasad rozliczania robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych (pkt 25 ’’Protokół Konieczności”). 2)Żądania Odwołującego. W imieniu Odwołującego wnoszę o: 1)uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia i SWZ w następujący sposób: a)przedłużenie terminu składania i otwarcia ofert do dnia 31.01.2024r. (pkt 5.1.12 ogłoszenia oraz rozdział XVI ust. 1 i ust. 2); b)zmianę opisu kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne” (w pkt XX pkt 2 lit. C SW Z) poprzez jednoznaczne wskazanie, że gwarancja na elementy konstrukcyjne nie obejmuje robót wykonanych przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA); c)zmianę postanowień wzoru umowy w poniższy sposób (zmiany zaznaczono kolorem czerwonym) Postanowienie Umowy Proponowana zmiana wzoru umowy § 5 ust. 18 Brak opinii Zamawiającego w tym terminie nie uprawnia Wykonawcy do założenia, iż Zamawiający nie wnosi uwag, a jedynie do wnioskowania o ewentualne przedłużenie terminu wykonania danego etapu prac i wykonania Umowy oraz zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w zakresie w jakim wydłużenie terminów realizacji umowy powoduje powstanie dodatkowych kosztów. § 5 ust. 20 Sk skreślenie § 5 ust. 21 21. Przedłużenie akceptacji danego etapu wykonania Dokumentacji z powodu konieczności usunięcia przez Wykonawcę wad w wykonanej przez niego Dokumentacji nie wpływa na termin realizacji Przedmiotu Umowy. § 5 ust. 25 25. Wykonawca zobowiązany jest uzyskać uprzednią pisemną akceptację Zamawiającego (w postaci kart zatwierdzeń materiałów i urządzeń zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 19 do Umowy) na wbudowanie materiałów i zainstalowanie urządzeń przewidzianych dokumentacją projektową. Zamawiający jest zobowiązany do akceptacji/odrzucenia Karty Materiałowej złożonej zgodnie z Załącznikiem 19 niepóźnej niż w ciągu 3 dni. Powyższa akceptacja będzie ważna wyłącznie za potwierdzeniem inspektora nadzoru i przedstawiciela Zamawiającego. Powyższe odnosi się także do dokumentacji warsztatowej. W przypadku odrzucenia Karty Materiałowej i/lub dokumentacji warsztatowej Zamawiający poda na piśmie uzasadnienie odrzucenia. W przypadku odstępstwa od tej zasady Wykonawca będzie odpowiedzialny za szkody z tym związane oraz poniesie wszelkie konsekwencje finansowe i prawne, włącznie z kosztami i organizacją przywrócenia danego zakresu prac do stanu zgodnego z Dokumentacją Przetargową oraz Dokumentacją. § 5 ust. 38 38. Jeżeli dostarczona przez Zamawiającego Dokumentacja Przetargowa lub Teren budowy przewidziany dla prac budowlanych nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu prac budowlanych, Wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym Zamawiającego, nie później jednak niż w terminie 3 dni od daty powzięcia wiedzy/wystąpienia takich okoliczności. W terminie 5 dni od otrzymania powiadomienia wskazującego błąd czy nieścisłość w Dokumentacji Przetargowej 4. termin na wniesienie odwołania. 1. Termin na wniesienie odwołania w niniejszym postępowaniu wynosi 10 dni (art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp). 2.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 3.11.2023r. pod nr 006715182023. Z uwagi na powyższe termin na wniesienie odwołania wobec treści SWZ został zachowany. d)Interes w uzyskaniu zamówienia oraz szkoda Odwołującego 1)Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa kubaturowego i zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu. W przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty ma realną możliwość uzyskania niniejszego zamówienia publicznego. 2)Jednak wskutek działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty. 3)Postanowienia SWZ zaskarżone w niniejszym odwołaniu (w tym w projekcie umowy) utrudniają Odwołującemu dostęp do niniejszego zamówienia, tj. opracowanie oraz złożenie konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego (por. wyrok KIO z 7.04.2016 r., Sygn. akt: KIO 443/16). 4) W szczególności nie jest możliwe prawidłowe skalkulowanie ceny i złożenie porównywalnych ofert w terminie do dnia 6.12.2023r. Zamawiający udostępnił bowiem bardzo obszerną Dokumentację Przetargową zawierającą m.in. Projekty Przetargowe, które zmieniają i uzupełniają oryginalną dokumentację projektową. W związku z tym kalkulacja ceny musi zostać poprzedzona szczegółową analizą Dokumentacji Przetargowej oraz jej konfrontacją z wynikami wizji lokalnej aktualnego stanu inwestycji. 5)Jednocześnie kwestionowane w niniejszym odwołaniu postanowienia wzoru umowy przerzucają na wykonawców odpowiedzialność za okoliczności pozostające poza strefa ich wpływów oraz generują dodatkowe ryzyka, których wystąpienie może spowodować nierentowność projektu lub nawet uniemożliwić jego wykonanie. 6)„Środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak że innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, i ż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu.” (wyrok KIO z dnia 4.10.2010r., Sygn. akt: KIO 2036/10). 6. Termin publikacji ogłoszenia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE dnia 3.11.2023r. pod numerem: 00671518-2023. [Stan faktyczny] 1.Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” (numer referencyjny: RSS/SZP/P49/2023). 2.Zamówienie będzie realizowane w systemie „wybuduj i doprojektuj” w formule wynagrodzenia ryczałtowego. 3.Przedmiotem zamówienia jest: budowa obiektu laboratoryjno - dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie przy ul. Nowoursynowskiej 159 na terenie działki 114/2 obręb 1.10.12 oraz uzyskanie decyzji pozwolenia na użytkowanie. 4.Roboty budowlane będą realizowane podstawie projektu budowlanego przekazanego przez Zamawiającego oraz projektu wykonawczego opracowanego przez Wykonawcę i zatwierdzonego przez Zamawiającego. Przedmiot zamówienia obejmuje bowiem wykonanie dodatkowych prac projektowych polegających na wykonaniu projektu wykonawczego wraz z elementami dokumentacji warsztatowej jako uzupełnienie Dokumentacji Przetargowej w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia. 5.Wykonawca zobowiązany jest zrealizować Przedmiot Umowy z uwzględnieniem istniejącego stanu zaawansowania robót budowlanych. Prace budowlane na Inwestycji zostały zakończone przez poprzedniego Wykonawcę na etapie kondygnacji -1, w ramach których zrealizowano wykopy wraz z ich zabezpieczeniem oraz większą część fundamentów i fragment kubatury kondygnacji -1. [Zarzut nr 1; Termin składania ofert] 1.Zamawiający wyznaczył termin składania i otwarcia ofert na dzień 6.12.2023r. pomimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert. 2.Niniejsze postępowanie jest drugim postępowaniem, którego celem jest wybór wykonawcy budynku laboratoryjnodydaktycznego. SKANSKA S.A., będąca pierwszym Wykonawcą, zakończyła realizację na etapie kondygnacji -1, w ramach których zrealizowano wykopy wraz z ich zabezpieczeniem oraz większą część fundamentów i fragment kubatury kondygnacji -1. 3.Stan zaawansowania prac określa Inwentaryzacja powykonawcza stanu istniejącego Inwestycji, na którą składają się: Decyzje, Opracowanie geotechniczne, Projekt Budowlany - Wypis, Projekt powykonawczy SKANSKA - Wypis oraz Zdjęcia stanu wykonanych prac (załącznik nr 12 do SWZ). 4.Opis przedmiotu zamówienia stanowią (oprócz ww. Inwentaryzacji powykonawczej stanu istniejącego Inwestycji Załącznik nr 12 SW Z): Projekt Przetargowy - Architektura (Załącznik nr 4 SW Z), Projekt Przetargowy - Konstrukcja (Załącznik nr 5 SW Z), Projekt Przetargowy - Zagospodarowanie Terenu, Zieleń, Drogi Załącznik nr 6 SW Z), Projekt Przetargowy - Instalacje Sanitarne (Załącznik nr 7 SW Z), Projekt Przetargowy - Elektryczny, Teletechniczny (Załącznik nr 8 SWZ), Projekt Przetargowy - BIM (Załącznik nr 9 SWZ), Projekt Przetargowy - Technologia (Załącznik nr 10 SWZ), STWiORB wielobranżowe (Załącznik nr 11 SWZ), Opis przedmiotu zamówienia - Uszczegółowienie (Załącznik nr 13 SWZ). 5.Ponadto Wykonawcy zobowiązani są do odbycia wizji lokalnej (pkt 111.1 SW Z), której wyniki wymagają szczegółowej analizy z uwagi na fakt, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest dokończenie inwestycji. Konieczna jest zatem ocena stanu wykonanych prac oraz odniesienie go do Projektów Przetargowych, które sanują braki, nieprawidłowości i błędy oryginalnej dokumentacji projektowej. 6.W takich okolicznościach faktycznych termin składania ofert wyznaczony przez Zamawiającego jest nierealny. Termin ten nie uwzględnia czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty, a w konsekwencji ogranicza krąg potencjalnych oferentów. Zamawiający w niniejszym postępowaniu wyznaczył bowiem termin składania ofert nieznacznie dłuższy niż poziom minimalny, tj. dzień przekazania ogłoszenia do publikacji od dnia złożenia ofert - dzieli 37 dni (art. 138 ust.1 Pzp). 7.Natomiast „termin składania ofert w każdym postępowaniu powinien uwzględnić czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty. Zamawiający jest zobowiązany do uwzględnienia przedmiotu i rodzaju zamówienia, poziomu jego skomplikowania, wszystkich czynności, które należy wykonać, aby złożyć prawidłową ofertę" (wyrok KIO z dnia 24.03.2015r.; Sygn. akt: KIO 469/15). 8.Zgodnie z art. 131 ust. 1 Pzp, Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone. 9.Powyższy przepis „ma charakter gwarancyjny i zobowiązuje zamawiających do uwzględnienia przy wyznaczaniu terminów złożoności zamówienia, a także czasu potrzebnego na sporządzenie ofert. Terminy powinny być zatem ustalane indywidualnie, w zależności od rodzaju udzielanego zamówienia, oraz powinny uwzględniać przy szacowaniu ich długości daty kalendarzowe, np. okresy świąt państwowych, które faktycznie ograniczą czas przeznaczony na przygotowanie oferty. Ustalenie właściwego terminu składania ofert zwiększa szanse zamawiającego na osiągnięcie większej konkurencyjności ofert" (Skubiszak-Kalinowska I., Wiktorowska E., Prawo zamówień publicznych, Komentarz aktualizowany, Lex). 10.Wykonawca powinien mieć bowiem czas na „dokładne zapoznanie się z wszystkimi wymaganiami zamawiającego, sprawdzenie, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, przygotowanie do złożenia wymaganych dokumentów, ale też czas na nawiązanie relacji z potencjalnymi konsorcjantami, podwykonawcami czy dostawcami. Nierealne jest bowiem oczekiwanie, że w każdym przypadku wykonawca będzie mógł bez odpowiedniego przygotowania złożyć ofertę" (Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych, Komentarz, wyd. VII, 2018). 11.Utrzymanie zatem terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego na dzień 6.12.2023r. naraża potencjalnych oferentów na ryzyko błędnego oszacowania ceny zamówienia. Jednocześnie może spowodować rezygnację z udziału w niniejszym postępowaniu szeregu wykonawców, co ograniczy konkurencyjność niniejszego postępowania i możliwość wyboru wykonawcy, który gwarantowałby prawidłowe i terminowe wykonanie inwestycji. Zaniechanie wydłużenia terminu składnia ofert z dużym prawdopodobieństwem spowoduje również, że Zamawiający otrzyma oferty niezgodne z SWZ oraz nieporównywalne. 12.Z uwagi na powyższe wniosek Wykonawcy o wydłużenie terminu składania ofert do dnia 31.01.2024r. jest w pełni uzasadniony i zasługuje na uwzględnienie. Obszerność Dokumentacji Przetargowej oraz specyficzny opis przedmiotu zamówienia za pomocą Projektów Przetargowych wprowadzających zmiany i rozwiązania naprawcze pierwotnej dokumentacji projektowej, a także konieczność uwzględnienia aktualnego (w dacie składania ofert) stanu technicznego inwestycji powoduje, że Wykonawcom niezbędny jest dodatkowy czas na weryfikację Dokumentacji Przetargowej oraz wyników wizji lokalnej, a następnie przygotowanie poprawnej merytorycznie oferty. [Zarzut nr 2; Kryterium oceny ofert] 1.Zgodnie z pkt XX ust. 1 lit. C SW Z, Wykonawca w ramach kryterium oceny ofert: „Gwarancja” może uzyskać 20 punktów. 2.Kryterium do rozbite zostało na podkryteria, w tym podkryterium „Gwarancja na elementy konstrukcyjne”, które umożliwia uzyskanie 5 pkt w przypadku zaoferowania 10-letniego okresu gwarancji. 3.Z opisu obecnego stanu inwestycji zawartego pkt III.3 SW Z, wynika, że poprzedni Wykonawca do czasu zakończenia realizacji wykonał wykopy wraz z ich zabezpieczeniem oraz większą część fundamentów i fragment kubatury kondygnacji -1. Wykonał on zatem „elementy konstrukcyjne” inwestycji. 4.Natomiast opis kryterium oceny ofert nie zawiera rozróżnienia na elementy konstrukcyjne wykonane przez poprzedniego i nowego Wykonawcę, co wskazuje, że w ramach ww. kryterium należy uwzględnić cały zakres robót polegających na wykonaniu elementów konstrukcyjnych bez względu na to, który z wykonawców je zrealizował. 5.Powyższy sposób konstrukcji kryterium oceny ofert jest nieprawidłowy. Wykonawca, który wygra niniejsze postępowanie nie może być bowiem obarczany odpowiedzialnością za roboty wykonane przez inny podmiot. Jednocześnie uzyskanie jakichkolwiek punktów w ramach tego podkryterium jest możliwe jedynie w razie zaproponowania 10-letniego okresu gwarancji. 6.Zgodnie z art. 241 ust. 1 Pzp, obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zamawiający nie może zatem ograniczyć się do wskazania jedynie nazwy kryterium. 7.W niniejszy postepowaniu z uwagi na okoliczności realizacyjne inwestycji przy ustalaniu kryterium oceny ofert Zamawiający powinien doprecyzować zakres wydłużonej gwarancji poprzez wyłączenie z niej robót wykonanych przez podmiot trzeci. 8.Opis kryteriów oceny ofert ma istotny wpływ na przygotowanie ofert. Kryterium w postaci „długość okresu gwarancji” ma bezpośredni wpływ na wysokość ceny oferty. Z tych względów opis powinien być jednoznaczny i umożliwiać jego jednolite rozumienie. Jedynie w takim przypadku możliwie jest uczciwe porównanie ofert z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców. 9. Ponadto należy wskazać, że z uwagi na okoliczności faktyczne niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności, byłoby ustalenie w ramach kryterium oceny ofert wymagania udzielenia przez oferentów wydłużonej gwarancji na elementy konstrukcyjne wykonane przez inny podmiot. 10.Istotną część opisu przedmiotu zamówienia stanowią bowiem Projekty Przetargowe stanowiące projekty naprawcze pierwotnej dokumentacji projektowej. Zawierają one rozwiązania optymalizujące poprzedni projekt i dostosowujące go do aktualnego stanu inwestycji, w szczególności nośności wykonanych elementów. 11.W związku z tym jako nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego należałoby zakwalifikować sytuację, w której kryterium oceny ofert byłoby wymaganie udzielenia wydłużonej gwarancji na wszystkie elementy konstrukcyjne. 13.Celem kryteriów pozacenowych jest przede wszystkim wybór najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający dysponuje dużą swobodą w ich kreowaniu. Jednak ustalając ww. kryteria Zamawiający musi uwzględniać podstawowe zasady udzielenia zamówień publicznych. 14.Z uwagi na powyższe uzasadnione jest twierdzenie, że Zamawiający w nieprawidłowy sposób ukształtował kryterium oceny ofert. Kryterium to może być bowiem odmiennie rozumienie przez poszczególnych oferentów, a więc niejednoznaczny opis powoduje naruszenie zasady przejrzystości. 15.Jednocześnie w sytuacji gdy intencją Zamawiającego było objęcie wydłużonym okresem gwarancji również elementów konstrukcyjnych wykonanych przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA), takie ukształtowanie kryterium selekcji jest nadużyciem przez Zamawiającego pozycji dominującej w stosunku do oferentów poprzez ustalenie zasad odpowiedzialności umownej z pominięciem specyfiki zamówienia, stopnia złożoności oraz warunków realizacyjnych. 16.Z uwagi na powyższe Odwołujący proponuje zmianę zaskarżonego kryterium selekcji poprzez jednoznaczne wskazanie, że w ramach tego kryterium nie jest punktowane objęcie 10-letnią gwarancją elementów konstrukcyjnych zrealizowanych przez poprzedniego Wykonawcę. [Zarzut nr 3; Treść umowy] 1.Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji warunków zamówienia, która zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp powinna zawierać postanowienia projektowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże swoboda Zamawiającego w kształtowaniu przyszłej umowy nie jest absolutna. Zamawiający nie może bowiem nadużywać swojego prawa podmiotowego. Zgodnie z art. 5 k.c., „nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”. 2. „Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w granicach swobody umów, aczkolwiek uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać” (wyrok KIO z dnia 28.01.2019r.; Sygn. akt: KIO 26/19). 3.W konsekwencji postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą być korzystne tylko dla jednej strony (Zamawiający) lub nakładać same obowiązki tylko na drugą stronę (Wykonawca). „Wykonawca ma prawo do równego traktowania z zamawiającym, jak i uczciwej konkurencji jako podmiotu prawa cywilnego zobowiązanego do wykonania, w tym należytego wykonania, umowy (art. 7 ust. 1 p.z.p.)” (wyrok KIO z dnia 30.10.2017 r., Sygn. akt: KIO 2163/17). 4.Powyższe wynika z zasady swobody umów określonej w art. 3531 k.c., zgodnie z którą treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego). „Zarówno treść, jak i cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowy, bez względu zatem na swobodę umów, nie mogą naruszać istoty i charakteru danego zobowiązania, przepisów bezwzględnie obowiązujących oraz ogólnych zasad słuszności, dobrych obyczajów, uczciwości, czy rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego” (wyrok KIO z dnia 2.02.2021 r.; Sygn. akt: KIO 3512/20). 5.Natomiast zaskarżone postanowienia umowne naruszają wprost przepisy kodeksu cywilnego i/lub przepisy Prawa zamówień publicznych wskazane w niniejszym odwołaniu oraz kształtują uprawnienia Zamawiającego w sposób nieadekwatny charakteru inwestycji i nadmierny w stosunku do wymogu racjonalnego wydatkowania środków publicznych. 6.W ocenie Odwołującego, Zamawiający ukształtował zaskarżone postanowienia umowy z przekroczeniem akceptowanej i dopuszczalnej na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych modyfikacji zasady równości stron kontraktowych. 7.„To, że zamawiający ustanawia wzór umowy nie oznacza, że może jednostronnie narzucać uciążliwą regulację obowiązków po stronie przeciwnej. Jednostronne ustanawianie warunków umowy nie stanowi realizacji swobody zawierania umów, a wręcz ją narusza, ustanawiając przywilej dyktowania warunków tylko po jednej stronie w tym przypadku zamawiającego” (wyrok KIO z dnia 30.10.2017 r.; Sygn. akt: KIO 2163/17). 8.Z uwagi na powyższe uzasadnione i konieczne jest wprowadzenie zmian postanowień przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób zaproponowany przez Odwołującego. (Termin zatwierdzania Dokumentacji; §5 ust. 18, § 5 ust. 20, § 5 ust. 21; § 5 ust. 25 wzoru umowy) 1.Zgodnie z § 5 ust. 18 wzoru umowy, brak opinii Zamawiającego (co do przedłożonej Dokumentacji) w terminie 5 dni roboczych (ustalonym w§ 5 ust. 17 wzoru umowy) nie uprawnia Wykonawcy do założenia, iż Zamawiający nie wnosi uwag, a jedynie do wnioskowania o ewentualne przedłużenie terminu wykonania danego etapu prac. 2.Jednocześnie zgodnie z §5 ust. 21 wzoru umowy, przedłużenie akceptacji danego etapu wykonania Dokumentacji nie wpływa na termin realizacji Przedmiotu Umowy. 3.Pozostawienie ww. postanowień umownych w dotychczasowym brzmieniu może spowodować paraliż w realizacji umowy oraz przerzuca na Wykonawcę ryzyko braku decyzyjności oraz uchybień Zamawiającego w wykonywaniu zobowiązań umownych (tj. obowiązku współdziałania z wykonawcą). W każdym przypadku wydłużenia terminu akceptacji dokumentacji powstają bowiem dodatkowe koszty ogólne (np. z tytułu utrzymania placu budowy, koszty pracownicze) oraz zagrożony jest termin końcowy inwestycji. 4.Powyższe zapisy są sprzeczne z art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c., ponieważ obarczają Wykonawcą odpowiedzialnością, za którą wyłączną winę ponosi Zamawiający. Postanowienia umowne referują bowiem do bezczynności Zamawiającego, której przyczyny leżą poza strefą wpływów Wykonawcy. 5.Z powyższych względów w pełni uzasadnione są zmiany zaproponowane przez Odwołującego, pozwalają bowiem zniwelować skutki zaniechań Zamawiającego poprzez zapewnienie pokrycia dodatkowych kosztów oraz wydłużenie terminu realizacji. 6.Jednocześnie w nadmierne i niemierzalne na etapie ofertowania obciążanie Wykonawcy przewiduje § 5 ust. 21 wzoru umowy. W myśl tego zapisu umowa nie limituje ilości cyklów zatwierdzeń Dokumentacji wytworzonej przez Wykonawcę. 7.W powiązaniu z postanowieniami § 5 ust. 18 oraz § 5 ust. 20 wzoru umowy (w zakresie zaskarżonym przez Odwołującego) powyższe uprawnienia Zamawiającego mogą sparaliżować realizację inwestycji. Zamawiający na podstawie tych postanowień umownych uprawniony jest bowiem, bez ponoszenia jakichkolwiek obciążań, do wielokrotnego zgłaszania uwag do przekazanej dokumentacji. 8.Powyższe uprawnienie nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach oraz praktyce rynkowej. Co więcej należy je zakwalifikować jako naruszające art. 433 pkt 3 Pzp, ponieważ przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za zaniechania Zamawiającego. 9.Zmawiający po otrzymaniu określonej części dokumentacji powinien być bowiem w stanie dokonać jej weryfikacji i oceny oraz zgłosić uwagi i zastrzeżenia w określonym, zamkniętym przedziale czasu. Natomiast Zamawiający w oparciu o zakwestionowane zapisy zamierza wielokrotnie zmieniać wytyczne i ocenę przedstawionych dokumentów, przy czym Zamawiający całkowicie pomija, że tego typu działania mają istotny wpływ na koszt i termin realizacji inwestycji. Zamawiający przewidział bowiem jedynie wydłużenie terminu danego etapu prac, pomijając konieczność wydłużenia w takich przypadkach również terminu końcowego. 10.W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy oraz z uwagi na bardzo krótki termin realizacji w stosunku do stopnia skomplikowania inwestycji oraz historię budowy, § 5 ust. 20 wzoru umowy narusza również z art. 354 § 2 k.c. statuujący obowiązek współdziałania wierzyciela przy realizacji umowy. 11.Analogicznie należy zakwalifikować brak jakichkolwiek terminów akceptacji kart zatwierdzeń materiałów oraz dokumentacji warsztatowej w § 5 ust. 25 wzoru umowy. W przypadku tej procedury Zamawiający również nie jest ograniczony żadnymi terminami, co w sposób istotny może spowolnić realizację inwestycji oraz wygenerować dodatkowe koszty realizacji. Jednocześnie tego typu zapisy umowne zwiększają w sposób istotny ryzyka i obciążenia Wykonawcy, z uwagi na konieczność oszacowania niemierzalnych ryzyk. W związku z tym w pełni uzasadnione jest ustalenie ram czasowych ww. procedury w sposób wnioskowany przez Zamawiającego. 12.Jednocześnie należy zauważyć, że modyfikacja ww. postanowień umowy nie spowoduje zagrożenia dla jakości przedmiotu zamówienia, w szczególności z uwagi na fakt, że dokumentacja będzie wykonywana w standardzie BIM, a co umożliwia sprawną i szczegółową jej weryfikację. 13.Brak zatem jakiegokolwiek uzasadnienia konstruowania procedury odbioru dokumentacji w sposób narzucony przez Zamawiającego, tj. bez żadnych limitów i obciążań po stronie Zamawiającego, w szczególności gdy ustalenie zasad współpracy uwzględniających interesy obydwu stron umowy, wymaga od Zamawiającego jedynie podjęcia odpowiednich działań organizacyjnych, tj. zapewnienia zespołu osób o odpowiednich kwalifikacjach. Nie jest to przy tym zobowiązanie nadmierne w sytuacji, gdy Zamawiający zapewnił wykonywanie nadzoru autorskiego w trakcie odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie Dokumentacji Przetargowej. (Termin usuwania wad Dokumentacji Przetargowej; §5 ust. 38 wzoru umowy) 1.Zgodnie z §5 ust. 38 wzoru umowy, jeżeli dostarczona przez Zamawiającego Dokumentacja Przetargowa lub Teren budowy przewidziany dla prac budowlanych nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu prac budowlanych, Wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym Zamawiającego, nie później jednak niż w terminie 3 dni od daty powzięcia wiedzy/wystąpienia takich okoliczności. 2.Powyższe postanowienie umowne nakłada na Wykonawcę obowiązek notyfikacji stwierdzonych wad Dokumentacji Przetargowej. Brak jednak procedury postępowania w takim przypadku, która umożliwiłaby sprawną realizację kontraktu. 3.Natomiast brak reakcji ze strony Zamawiającego może spowodować znaczne wydłużenie lub uniemożliwić dalszą realizację umowy. Z tych względów uzasadnione jest wprowadzenie ram czasowych działań Zamawiającego. 4.Ponadto uzasadnione jest przyznaje w takiej sytuacji Wykonawcy uprawnienia do żądania wydłużenia terminów realizacji Umowy i zwrotu kosztów związanych z takim wydłużeniem. 5.Dokumentację Przetargową przygotował bowiem Zamawiający. Fakt wystąpienia w niej błędów i nieprawidłowości, a następnie opóźnienia Zamawiającego w ich usuwaniu, nie może powodować dodatkowych obciążań po stronie Wykonawcy. Stanowiłoby to bowiem naruszenie art. 433 pkt 3 Pzp, z uwagi na obarczenie Wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną winę ponosi Zamawiający. (Zasady odbiorów; definicja wady istotnej; 6 ust. 13 pkt 1) i pkt 2) wzoru umowy) 1.Zgodnie z §6 ust. 13 pkt 1) i pkt 2) wzoru umowy, w trakcie odbioru Zamawiający może: 1)stwierdzić występowanie wad i usterek, które nie uniemożliwiają odbioru końcowego. W takim przypadku Zamawiający może dokonać odbioru końcowego z jednoczesnym powiadomieniem Wykonawcy o powstałych wadach przedmiotu Umowy natomiast Wykonawca jest zobowiązany do ich usunięcia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego w protokole odbioru. Do takiej sytuacji stosuje się odpowiednio postanowienia dotyczące usuwania wad i usterek w okresie rękojmi i gwarancji; 2)stwierdzić występowanie wad istotnych, wówczas Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad. W takim przypadku za dzień wykonania Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę uznaje się dzień faktycznego usunięcia tak stwierdzonych wad, co powinno zostać potwierdzone podpisanym przez obie Strony protokołem odbioru końcowego, sporządzonym po usunięciu wad istotnych przez Wykonawcę. 2.Przytoczone postanowienia umowne regulują zasady dokonywania odbiorów. Jednakże ich sposób redakcji powoduje, że Zamawiający nie jest zobligowany do dokonania odbioru w sytuacji wystąpienia wad nieistotnych. 3.Ponadto brak definicji wady istotnej. W praktyce zatem ww. postanowienie umowne przyznaje Zamawiającemu uprawnienie do jednostronnej kwalifikacji wad stwierdzonych w trakcie odbioru. 4.Brak uzasadnienia dla przyznawania Zamawiającemu powyższych uprawnień. Odbiór robót budowlanych nie jest bowiem uzależniony od tego, czy są one całkowicie wolne od wad. W przypadku ujawnienia nieistotnych i drobnych wad lub usterek, brak podstaw do odmowy odbioru lub ponawiania czynności odbioru, a także odmowy zwolnienia udzielonych zabezpieczeń oraz wstrzymywania rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji. 5.„W świetle art. 647 k.c. odbiór robót należy do obowiązków inwestora (odpowiednio - zamawiającego) i nie może być uzależniony od braku wad bądź usterek tych robót. Powołany przepis stanowi bowiem o odbiorze robót, a nie o "bezusterkowym" odbiorze robót. Wskazywanie więc na konieczność odbioru "bezusterkowego" statuuje przesłankę, której w zapisie ustawowym nie ustanowiono. Przez wykonanie robót budowlanych rozumieć należy taką sytuację, gdy roboty zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, na co nie ma wpływu ewentualne posiadanie przez te roboty nieistotnych wad, usterek i niedoróbek. Odmowa odbioru robót znajduje uzasadnienie jedynie w przypadku, gdy przedmiot umowy będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania.” (wyrok SA w Białymstoku z 27.10.2017r., sygn. akt:I ACa 321/17). 6.„Odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, gdyż z jednej strony potwierdza wykonanie zobowiązania i otwiera wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia, bądź wskazuje na jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie w całości lub w części wobec istnienia wad i rodzi odpowiedzialność za wady ujawnione przy odbiorze, a z drugiej strony wyznacza początek biegu terminów rękojmi za wady. Gdy zamawiający z przyczyn leżących po jego stronie uchybia obowiązkowi odbioru robót, następują skutki zwłoki po jego stronie i takie zachowanie pozostaje bez wpływu na roszczenie wykonawcy, który uprawniony jest do żądania wynagrodzenia, a roszczenie jego staje się wymagalne z chwilą, w której po spełnieniu obowiązków przez wykonawcę, odbiór winien nastąpić” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 lutego 2000r., sygn.akt: I ACa 1027/99). 7.Ponadto należy podkreślić, że „skoro celem zawarcia umowy o roboty budowlane jest wybudowanie określonego w projekcie technicznym budynku, co wiąże się z obowiązkiem Wykonawcy do jego należytego wykonania, z którym związany jest obowiązek Zamawiającego jego odbioru i zapłaty wynagrodzenia, to uznanie, iż taki formalny odbiór będzie mógł mieć miejsce po usunięciu nawet najdrobniejszych usterek, w żaden sposób niewpływających na możliwość z niego korzystania i przesuwania w czasie spisania protokołu końcowego, także np. w sytuacji gdy nastąpiło przejęcie budynku, zawiera się w ograniczeniach swobody umów” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r., KIO 2017/19, KIO 2027/19). 8.Z uwagi na powyższe zmiany wnioskowane przez Odwołującego są w pełni uzasadnione. (Rozliczenie wykonania zastępczego; §7 ust. 11 wzoru umowy) 1.Zgodnie z §7 ust. 11 wzoru umowy, w przypadku przystąpienia do wykonania zastępczego na podstawie Umowy oraz/lub przepisów prawa, wynagrodzenie zostanie pomniejszone o koszty wykonania zastępczego, w tym w szczególności o kwoty należne wykonawcy lub wykonawcom wykonującym zastępczo część lub całość Przedmiotu Umowy, chyba że Zamawiający zadecyduje o potrąceniu całości lub części kosztów wykonania zastępczego z wierzytelnościami Wykonawcy. 2.Zaskarżone postanowienie umowne w sposób nieprawidłowy, prowadzący do pokrzywdzenia Wykonawcy ustala zasady rozliczenia kosztów wykonania zastępczego. 3.Postanowienie w obecnym brzmieniu powoduje bowiem, że Wykonawca będzie finansował koszty wykonania zastępczego, a w konsekwencji Zamawiający otrzyma tę część zamówienia za darmo. 4.W przypadku bowiem wykonania zastępczego Wykonawca nie otrzymuje wynagrodzenia za tę cześć robót. W związku z tym w razie skorzystania przez Zamawiającego z wykonania zastępczego Wykonawca powinien być obarczony jedynie kwotą stanowiącą różnicę pomiędzy wynagrodzeniem Wykonawcy za ten zakres robót i wynagrodzeniem wykonawcy wykonującego zastępczo część przedmiotu zamówienia. (Zakres zawieszonej zapłaty; §7 ust. 14 wzoru umowy) 1.W myśl §7 ust. 14 wzoru umowy, w przypadku braku dostarczenia kompletu prawidłowych oświadczeń, o których mowa w ust. 12 lub 13 tego paragrafu, Zamawiający może wstrzymać płatność danej faktury do dnia otrzymania kompletu prawidłowych oświadczeń. 2.Oznacza to, że Zamawiający uprawniony jest do wstrzymania całej kwoty również w sytuacji, gdy Wykonawca nie przedłoży jednego lub kilku oświadczeń podwykonawców. 3.Brak wszystkich oświadczeń może być spowodowany szeregiem różnych przyczyn, np. sporem pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą co do zakresu lub jakości robót czy opieszałością podwykonawcy w wystawianiu oświadczeń. Tego typu sytuacje będące naturalnym zjawiskiem w toku procesu budowlanego, nie powinny wstrzymywać wypłaty Wykonawcy wynagrodzenia za prawidłowo wykonane roboty. 4.W przypadku zaistnienia tego typu sytuacji może być natomiast uzasadnione częściowe wstrzymanie zapłaty ograniczone do kwoty, w odniesieniu do której nie zostało przedłożone oświadczenie. 5.Odwołującego wnosi o modyfikację zaskarżonego postanowienia umownego w taki właśnie sposób. Należy przy tym podkreślić, że proponowana zmiana zapewni prawidłowe przepływy finansowe w trakcie realizacji oraz umożliwia sprawne rozliczenie kontraktu. (Wyłączenie odpowiedzialności roboty wykonane przez SKANSKA; §8 ust. 1 i ust. 4a wzoru umowy) 1.Zgodnie z § 8 ust. 1 wzoru umowy, Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji i rękojmi na wykonane roboty. 2.W aktualnym brzmieniu ww. postanowienie umowne nie rozstrzyga w sposób definitywny zakresu odpowiedzialności Wykonawcy, tj. czy obejmuje on również roboty zrealizowane przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA). 3.Z uwagi na powyższe uzasadnienie jest doprecyzowanie ww. zapisu poprzez jednoznaczne wskazanie, że Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji i rękojmi włącznie na wykonane przez siebie roboty (§ 8 ust. 1 wzoru umowy). 4.Z tych samych względów Odwołujący wnioskuje o dodanie §8 ust. 4a w następującym brzmieniu: „Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek wady, usterki czy inne zmiany w przedmiocie umowy jeżeli przyczyna ich powstania tkwiła w robotach wykonanych przez SKANSKA lub została spowodowana błędem w Dokumentacji Przetargowej w szczególności ale nie wyłącznie wynikającymi z błędów w obliczeniach czy przyjęciu niewłaściwych założeń, którego wykonawca robót budowlanych działający z należytą starannością nie mógł wykryć, czy zastosowaniem się do plecenia Zamawiającego lub jakiegokolwiek z członków jego personelu”. 5.Natomiast gdyby intencją Zamawiającego było objęcie wydłużonym okresem gwarancji również elementów konstrukcyjnych wykonanych przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA), takie ukształtowanie zaskarżonego postanowienia umowy stanowi nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej w stosunku do oferentów poprzez ustalenie zasad odpowiedzialności umownej z pominięciem specyfiki zamówienia, stopnia złożoności oraz warunków realizacyjnych. (Wydłużenie okresu gwarancji dla naprawianego elementu; §8 ust. 10 wzoru umowy). 1.W myśl § 8 ust. 10 wzoru umowy, okres gwarancji ulega odpowiedniemu przedłużeniu o czas trwania napraw gwarancyjnych. Postanowienie przewiduje zatem wydłużenie okresu gwarancji w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Jest to wymaganie nadmierne i nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego. 2.Powyższe wymaganie jest zbyt restrykcyjne z uwagi na brzmienie art. 581 § 1 k.c., zgodnie z którym jeżeli wymiana lub naprawa dotyczyły jedynie części rzeczy, wówczas termin gwarancji biegnie na nowo w odniesieniu do tej części, która była naprawiana lub wymieniana. 3.Utrzymanie zapisu w dotychczasowej formie spowoduje istotny wzrost cen ofertowych z uwagi na konieczność doliczenia dodatkowego ryzyka. (Kary umowne; §9 ust. 1 i ust. 5 wzory umowy) 1.W §9 ust. 1 wzoru umowy, wysokość kary umownej z tytuł odstąpienia od Umowy przez którąkolwiek ze Stron wskutek okoliczności, za które odpowiada Wykonawca ustalono na poziomie 20% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy brutto. 2.Natomiast zgodnie z §9 ust. 5 wzory umowy, łączna maksymalna wysokość kar umownych, których Zamawiający może dochodzić od Wykonawcy wynosi 30% wartości brutto całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 4 ust. 1 Umowy. 3.Zamawiający ukształtował zaskarżone zapisy w oderwaniu od wielkości i specyfiki przedmiotu zamówienia, a także pominął obwiązujące na rynku budownictwa kubaturowego standardy ustalania wysokości kar umownych. 4.Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). 6.W myśl art. 436 pkt 3 Pzp, obligatoryjnym postanowieniem umownym jest maksymalna wysokość kar umownych. Przepisy Pzp i przepisy k.c. nie określają jednak wysokości kar umownych ani ich limitów. W praktyce zamówień publicznych określenie górnego limit kar umownych dokonywane jest samodzielnie przez Zamawiającego w projektowanych postanowieniach umowy. 7.Ustalając wysokość kar umownych Zamawiający powinien uwzględnić funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł (wyrok Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26 maja 2022 r., sygn.akt: I AGa 144/21). 8.Kara umowna, w polskim systemie prawnym stanowi bowiem przede wszystkim surogat odszkodowania. Podstawową funkcją kar umownych jest zatem naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego. W związku z tym nie powinna stanowić źródła dodatkowego zysku Zamawiającego. 9.Należy zwrócić uwagę, że restrykcyjne lub nieproporcjonalne do wysokości wynagrodzenia wykonawcy kary umowne, w sposób bezpośredni wpływają na konkurencyjność postępowania. Powodują bowiem, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych, co powoduje albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy. 10.Jednocześnie „z art. 7 ust. 1 p.z.p. wynika w szczególności, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienie zgodnie z zasadą proporcjonalności, która pozwala podmiotowi prowadzącemu takie postępowanie na zastosowanie wyłącznie takich środków, które są adekwatne dla osiągnięcia określonego celu, w tym przede wszystkim zaspokojenia potrzeb w zakresie nabycia określonego dobra, usługi lub wykonania obiektu budowlanego. Niewątpliwie wprowadzenie kar umownych do warunków umowy, która ma zostać zawarta z wykonawcą, co do zasady należy uznać za środek odpowiedni dla zapewnienia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże z zasady proporcjonalności wynika również, że taki co do zasady odpowiedni środek powinien być zastosowany wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne dla osiągnięcia tego celu. W konsekwencji obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności wyznacza dla zamawiającego granicę swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, co należy brać pod uwagę przy stosowaniu art. 3531 k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego“ (wyrok KIO z dnia 30.10.2020r.; Sygn.akt: KIO 2652/20). 11.W niniejszym przypadku Zamawiający określając wysokość kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy oraz ich łączny limit skupił się na funkcji represyjnej kar umownych. W szczególności ustalenie górnego limitu kar umownych (30% wynagrodzenia umownego netto), stanowi zaprzeczenie funkcji stymulującej wykonanie zobowiązania. 12.Należy również wskazać, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą sądów powszechnych, limit kar umownych, którego wysokość w stosunku do wartości umowy oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent, jest uznawany za nadmierny w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. (np. wyrok SO w Rzeszowie z dnia 25.09.2019 r.; sygn. akt: VI Ga 173/13, w którym za niewspółmierną uznano karę umowną w wysokości 43% wynagrodzenia). (Odstąpienie od umowy; §9 ust. 2, §12 ust. 4 pkt 3 i pkt 4 wzoru umowy) 1.Zgodnie z §9 ust. 2 wzoru umowy, w razie nie zrealizowania robót w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy, Zamawiający może wezwać pisemnie Wykonawcę do spełnienia świadczenia w terminie nie krótszym niż 14 dni od dnia wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu Zamawiający ma prawo odstąpić od Umowy w terminie kolejnych 90 dni. Odwołujący wnioskuje o skreślenie ww. postanowienia umownego. 2.Analogicznie Odwołujący wnioskuje o skreślenie §12 ust. 4 pkt 3 i pkt 4 wzoru umowy. 3.Wskazane postanowienia umowne umożliwiają bowiem Zamawiającemu odstąpienie w przypadku wystąpienia błahych uchybień nieuzasadniających rozwiązania umowy (§9 ust. 2 wzoru umowy). 4.W nieuzasadniony sposób uprzywilejowują Zamawiającego oraz stanowią zagrożenie dla trwałości stosunku prawnego. W rzeczywistości mogą bowiem posłużyć Zamawiającemu jako pretekst do wycofania się z umowy, jeżeli z jakichkolwiek względów Zamawiający uzna ją za niekorzystną lub nie będzie zainteresowany jej kontynuacją. 5.Natomiast prawo odstąpienia stanowi wyjątek od zasady trwałości stosunku prawnego. W związku z tym jego zastosowanie nie powinno być uzależnione od nieistotnych naruszeń postanowień umowy przez dłużnika (wykonawcę) lub jedynie arbitralnych ocen Zamawiającego. 6.Cechą umowy o zobowiązanie publiczne jest bowiem „trwałość, rozumiana w ten sposób, że ustawa nie przewiduje możliwości dowolnego rozwiązywania tego stosunku przez żadną ze stron. Jest to całkowicie zrozumiałe, biorąc pod uwagę, iż wykonawcy mogą racjonalnie skalkulować cenę, wysokość opłat oraz inne parametry finansowe, a także przewidzieć ryzyko związane z kontraktem (w tym ryzyko czy poniesione przez nich nakłady zostaną zrekompensowane przychodami uzyskanymi w określonym okresie obowiązywania umowy), jedynie wówczas, gdy mogą przewidzieć, przez jaki odcinek czasu strony umowy pozostaną nią związane.” (wyrok KIO z 22.01.2014 r.; KIO 24/14) (Zakres zmian umowy; §14 ust. 2 wzoru umowy) 1.W §14 ust. 2 wzoru umowy, zamieszczono katalog okoliczności, których wystąpienie uzasadnia zmianę umowy. 2.Nie wskazano jednak zakresu dopuszczalnych zmian (wynagrodzenie, termin wykonania umowy). 3.W związku z tym konieczne i uzasadnione jest doprecyzowanie tego zapisu poprzez jednoznaczne wskazanie, że wystąpienie okoliczności wymienionych w tym postanowieniu umownym uzasadnia zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy oraz terminu realizacji. 4.Jednocześnie ww. katalog powinien zostać uzupełniony o dodatkową podstawę modyfikacji umowy, tj. z uwagi na okoliczności faktyczne realizacji niniejszego zamówienia (dokończenie budowy inwestycji w oparciu o poprawioną przez Zamawiającego Dokumentację Przetargową), o możliwość zmiany umowy w przypadku ujawnienia się wad/błędów w Dokumentacji Przetargowej. (Zasady wyceny robót zamiennych i dodatkowych; § 14 ust. 5 wzoru umowy) 1.Odwołujący wnosi o uzupełnienie postanowień umownych o zasady rozliczania robót zamiennych i dodatkowych. Brak jednoznacznych zasad rozliczania ww. robót może być przyczyną złożenia nieporównywalnych ofert, z uwagi na odmienną wycenę tego ryzyka przez poszczególnych oferentów z uwagi na przyjęcie odmiennych zasad rozliczania. 2.Zamawiający w pkt 27 wzoru umowy zamieścił jedynie definicję protokołu konieczności wskazując, że jest to dokument określający zakres rzeczowo-finansowy zmian w zakresie robót budowlanych dokonywanych w celu prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, sporządzany w przypadku wystąpienia robót dodatkowych, zamiennych lub potrzeby zaniechania wykonania niektórych robót, w celu prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy. Zamawiający dopuścił zatem co do zasady możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego w przypadku wystąpienia tego typu sytuacji. 3.W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, gdy określony zakres prac nie mieści się w zakresie zamówienia objętego tym wynagrodzeniem, Wykonawca może zatem wystąpić o zmianę wynagrodzenia ryczałtowego. 4.Powyższe zasady są w pełni zgodne z poglądem ustalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w myśl którego wszelkie niejasności przy opisie przedmiotu zamówienia należy interpretować na korzyść Wykonawcy, a także stanowiskiem prezentowanym również w orzecznictwie sądów powszechnych. W wyroku z dnia 12.03.2014r. (Sygn. akt: KIO ACa 846/13) Sąd Spelacyjny w Gdańsku podkreślił, że „ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. Jednakże nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego“. 5.Co więcej w sytuacji, gdy dane roboty nie są objęte ryczałtem wykonawca może wstrzymać się (bez negatywnych konsekwencji) z ich wykonaniem do czasu ustalenia wynagrodzenia z tytułu prac dodatkowych, np. w formie aneksu. 6.Z powyższych względów, tj. konieczności zapewnienia porównywalnych ofert oraz uniknięcia sporów i rozbieżności co do sposobu wyceny robót zamiennych i dodatkowych w trakcie realizacji inwestycji, w pełni uzasadniony jest wniosek Odwołującego uzupełnienia postanowień umowy o zapisy określające zasady wyceny tych robót. Załączniki: dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 złotych; dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu; aktualny odpis z KRS PORR S.A. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE W dniu 27.11.2023 r. Sygn. akt KIO 3405/23 Działając w imieniu Zamawiającego - Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez PORR S.A. (dalej jako “Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. Budowa budynku Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie”, numer referencyjny: DINT.250.16.2023 („Postępowanie”), niniejszym wnoszę o oddalenie odwołania w całości, UZAS AD NIE NIE W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że w znaczniej mierze zarzuty odwołania są nieaktualne, gdyż w dniu 24 listopada 2023 r. udzielił wyjaśnień treści SW Z w przedmiocie kwestii podnoszonych w odwołaniu, a w związku z tym większość zarzutów odwołania jest bezprzedmiotowych. Niemniej, przechodząc do poszczególnych inkryminacji Zamawiający podnosi jak niżej. Ad. Zarzut nr 1 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania i otwarcia ofert na dzień 6.12.2023 r. W jego ocenie w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie oferty. Odwołujący zarzucił przy tym naruszenie następujących przepisów — art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 131 ust. 1, art. 137 ust. 6 i art. 138 ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiający zarzut jest niezasadny. W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, że Zamawiający wyznaczył termin składania ofert zgodnie z przepisem art. 138 ust. 1 Pzp, a nawet jak sam przyznaje Odwołujący, jest to termin dłuższy, niż wymagany ustawą. Zauważyć trzeba, że ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji w dniu 31.10.2023 r. Zatem termin, o którym mowa w art. 138 ust. 1 Pzp wynosi w niniejszym przypadku, aż 37 dni. Dodatkowo zaakcentować trzeba, iż postępowanie jest prowadzone w pełni elektronicznie, zatem minimalnym terminem zgodnie z art. 138 ust. 4 Pzp jest termin 30 dni. Tym samym Zamawiający wyznaczył termin na składanie ofert o tydzień dłuższy niż przewidują to przepisy ustawy. Trudno jest zatem w tej sytuacji mówić o naruszeniu przepisów wskazanych przez Odwołującego. Dodatkowo zauważyć trzeba, iż Odwołujący w żaden sposób nie wskazuje żadnych argumentów przemawiających za jego tezą, że wyznaczony termin jest nierealny i uniemożliwia złożenie oferty w niniejszym postępowaniu. W szczególności Odwołujący nie daje żadnego uzasadnienia faktycznego wraz ze wskazaniem przewidywanych terminów na wykonanie poszczególnych czynności, które uzasadniałoby wydłużenie terminu składania ofert o proponowany przez Odwołującego okres aż do 31.01.2024. r. (sic!). Zarzut odwołania opiera się wyłącznie na przywołaniu orzecznictwa bez dokonania jakiejkolwiek subsumpcji do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Oczywiście rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutu na obecnym etapie byłoby już spóźnione, zatem ewidentnie zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 555 PZP stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie jest więc możliwe podniesienie nowych zarzutów, ani też rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów, w tym także na rozprawie, a więc po upływie terminu na wniesienie odwołania: “Przy tym, co należy podkreślić, zarzut nie może sprowadzać się przykładowo jedynie do samego twierdzenia, że Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy z naruszeniem wskazanego przypisu pzp., czy też, że cena oferty jest lub nie jest rażąco niska, gdyż warunkiem rozpoznania zarzutów odwołania jest to czy odwołujący w sposób dostateczny skonkretyzuje okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie określonych wniosków co do stwierdzonych w postępowaniu naruszeń przepisów.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 651/23). Ad. Zarzut nr 2 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowego opisu kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne”, kwestionując punktowanie udzielenia gwarancji na elementy konstrukcyjne zrealizowane przez poprzedniego wykonawcę (SKANSKA). Odwołujący zarzucił przy tym naruszenie przepisów art. 240 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 2 Pzp. W ocenie Zamawiającego zarzut jest bezpodstawny. Odwołujący nie wykazał w jaki sposób punktowanie udzielenia dodatkowej gwarancji na elementy wykonane przez poprzedniego Wykonawcę jest sprzeczne z art. 240 Pzp, a także w jaki sposób ogranicza konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Przepisy powszechnie obowiązującego prawa nie zakazują możliwości objęcia gwarancją zakresu robót wykonanych przez innego wykonawcę na zasadzie ryzyka. W myśl zatem zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. tego typu zobowiązanie może zostać przyjęte przez wykonawcę. Oczywiście wiąże się to z dodatkowym ryzykiem wykonawcy, jednakże takie ryzyko jest mierzalne i może zostać dodatkowo uwzględnione w cenie ofertowej wykonawcy. Wykonawca ma przecież obowiązek odbycia wizji lokalnej. Ponadto wykonawca ma prawne możliwości zabezpieczenia się przed takim ryzykiem poprzez chociażby zawarcie umowy ubezpieczenia obejmującej zakres robót wykonany przez innego wykonawcę. Kryterium jest opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały (wykonawca prawidłowo zrozumiał intencję zamawiającego), zatem nie dochodzi do naruszenia art. 240 ust. 1 Pzp. Kryterium te nie pozostawia także zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwia weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach — okresu zaoferowanej w ofercie gwarancji na elementy konstrukcyjne. Również i z tych względów nie można w niniejszym przypadku mówić o naruszeniu art. 240 ust. 2 Pzp. Każdy wykonawca składający ofertę ma równe szanse na zdobycie punktów w niniejszym kryterium, zatem nie dochodzi w niniejszej sprawie do naruszenia zasady wyrażonej w art. 16 ustawy. Dodatkowo podnieść trzeba, że Zamawiający ma uzasadnione potrzeby do wymagania gwarancji (zarówno minimalnej) jak i możliwości zaoferowania dłuższej gwarancji na elementy obejmujące także wykonanie prac przez poprzedniego wykonawcę. Jak słusznie zauważył Odwołujący, z OPZ wynika, że poprzedni Wykonawca do czasu zakończenia realizacji wykonał wykopy wraz z ich zabezpieczeniem oraz większą część fundamentów i fragment kubatury kondygnacji -1. W przypadku dokończenia Inwestycji przez innego wykonawcę, znaczna część robót zostanie zakryta, a w związku z tym Zamawiający będzie miał utrudnione zadanie (a raczej będzie to najprawdopodobniej niemożliwe) w ustaleniu czy ewentualna wada konstrukcji, która może w przyszłości zostać ujawniona, tkwi w robotach wykonanych przez poprzedniego wykonawcę, czy też w pracach zrealizowanych przez podmiot je kontynuujący. Wówczas cel inwestycji i zapisów dotyczących udzielonej gwarancji mógłby zostać zniweczony, bowiem każdy z wykonawców mógłby przerzucać między sobą odpowiedzialność za ewentualne wady. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający prawidłowo ukształtował kryterium oceny ofert, a zarzuty odwołania są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie. Ad. Zarzut nr 3 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie szeregu przepisów związanych z ukształtowaniem postanowień przyszłej umowy. W ocenie Zamawiającego zarzuty są niezasadne, a w dużej mierze także bezprzedmiotowe, ponieważ większość tych postanowień została wyjaśniona oraz zmieniona przez Zamawiającego w dniu 24 listopada 2023 r. Przechodząc do poszczególnych postanowień, które są kwestionowane, Zamawiający podnosi jak niżej. Ad. (i) Odwołujący podobnie jak w zarzucie nr 2 kwestionuje postanowienia umowy (§ 8 ust. 1 wzoru umowy) dotyczące obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za wady i nieprawidłowości elementów konstrukcyjnych zrealizowanych przez innego wykonawcę. Zarzut jest bezpodstawny. Analogicznie jak w uzasadnieniu do Ad. Zarzut nr 2, Zamawiający podnosi, że przepisy powszechnie obowiązującego prawa nie zakazują możliwości objęcia gwarancją zakresu robót wykonanych przez innego wykonawcę na zasadzie ryzyka. W myśl zatem zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. tego typu zobowiązanie może zostać przyjęte przez wykonawcę. Oczywiście wiąże się to z dodatkowym ryzykiem wykonawcy, jednakże jest ono mierzalne i może zostać dodatkowo uwzględnione w cenie ofertowej wykonawcy. Wykonawca ma przecież obowiązek odbycia wizji lokalnej. Ponadto wykonawca ma prawne możliwości zabezpieczenia się przed negatywnymi konsekwencjami z tego tytułu poprzez chociażby zawarcie umowy ubezpieczenia obejmującej zakres robót wykonany przez innego wykonawcę. Jak już Zamawiający wskazał powyżej, Zamawiający ma obiektywne i uzasadnione potrzeby do żądania objęcia gwarancją elementów robót, które zostały wykonane przez poprzedniego wykonawcę, ze względu na chęć uniknięcia sytuacji, w której nie będzie możliwym ustalenie w czyich robotach tkwi wada. Ad. (ii) Odwołujący zarzuca, że w § 9 ust. 1 pkt 1 i ust. 5 wzoru umowy ustalono wygórowany łączny limit kar umownych i stawki z tytułu odstąpienia od umowy. Zamawiający nie zgadza się z tak postawionymi zarzutami. W pierwszej kolejności podnieść należy, iż wskazanie we wzorze umowy maksymalnego limitu kar umownych wynika z treści art. 436 pkt 3) Pzp. Przepis ten nie określa maksymalnego, dopuszczalnego maksymalnego limitu kar umownych, trudno jest zatem mówić o jego jakimkolwiek naruszeniu. Ponadto Odwołujący niezasadnie utożsamia rażące wygórowanie kary umownej z limitem kar. Treść art. 483 § 1 KC odwołuje się wyłącznie do kary umownej, a nie do łącznej maksymalnej wysokości kar. W obrocie prawnym przyjmuje się, że limit kar wynoszący 30% wartości przedmiotu umowy jest jak najbardziej dopuszczalny, w szczególności jeżeli w umowie zastrzegane są kary z różnych tytułów. Potwierdza to także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie chociażby w wyroku z dnia 10 listopada 2021 r. o sygn. KIO 3098/21 Izba uznała limit kar na poziomie 30 % za akceptowalny, oddalając odwołanie wykonawcy, który domagał się zmniejszenia limitu do 10 %. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 sierpnia 2023 r. o sygn. KIO 2327/23, w którym Izba ustaliła za właściwy limit kar wynoszący 30 % wartości przedmiotu umowy. Przy określaniu maksymalnego limitu nie można także zapominać o tym, iż sama kara za odstąpienie od umowy wynosi 20 % wartości przedmiotu kontraktu, a przecież w trakcie realizacji prac mogą zostać jeszcze naliczone kary umowne także z innych tytułów. Oczywistym zatem jest, że limit ten musi wynieść więcej niż 20 % wartości przedmiotu umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów powszechnych wysokość kary za odstąpienie wynosząca 20 % wartości przedmiotu umowy mieści się w granicach dopuszczalności: „Zastrzeżona kara umowna w wysokości 20 % wartości umowy nie nosi cech rażącego wygórowania jeśli uwzględnić, że wartość całej umowy to 203.000,00 euro, zaś kara umowna została wyliczona na kwotę 40.600,00 euro. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że gdyby trzeci etap umowy został wykonany powódka otrzymałaby wynagrodzenie w kwocie 79.000,00 euro czyli o 38.400,00 euro więcej niż obecnie domaga się z tytułu kary umownej. Powyższe także stanowi argument przemawiający za tym, że uzasadnione jest naliczenie kary umownej w pełnej wysokości żądanej przez powódkę bez odnoszenia jej wyłącznie do wyliczenia procentowego od wynagrodzenia przewidzianego do wypłaty po wykonaniu trzeciego etapu umowy.” (Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII GC 635/18). Podobnie orzekł Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 18 października 2013 r. o sygn. I ACA 272/13. Nie może również ujść uwadze, iż rzeczona inwestycja jest poważnym przedsięwzięciem, którego wartość oscyluje wokół około 100 milionów złotych brutto. Dodatkowo przedmiotowa budowa jest kontynuacją prac po zejściu z budowy poprzedniego wykonawcy. Ponadto przedsięwzięcie jest dofinansowywane ze środków ministerialnych. Tym samym kary umowne mają za zadanie zmobilizować wykonawców do sprawnej realizacji robót, w taki sposób, aby umożliwić Zamawiającemu rozliczenie tych środków z instytucją finansującą w terminie. Tym bardziej mając na uwadze dotychczasowe doświadczenia oraz stopień skomplikowania ww. przedsięwzięcia, należy uznać, iż ww. kary są jak najbardziej adekwatne. Ad. (iii) Odwołujący zakwestionował procedury odbioru, o których mowa w § 5 ust. 18, ust. 20 i ust. 21 wzoru umowy. W tym miejscu Zamawiający podnosi, że w dniu 24 listopada 2023 r. dokonał wyjaśnień i zmian postanowień umowy w ww. zakresie. W szczególności zgodnie z żądaniem Odwołującego został zmieniony § 5 ust. 21 wzoru umowy na: „21. Przedłużenie akceptacji danego etapu wykonania Dokumentacji z powodu konieczności usunięcia przez Wykonawcę wad w wykonanej przez niego Dokumentacji nie wpływa na termin realizacji Przedmiotu Umowy”. Dodatkowo w przedmiocie zarzutu, co do obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za zaniechania Zamawiającego, Zamawiający odpowiedział w dniu 24.11.2023 r., że pokryje koszty przedłużenia, jeżeli będzie wynikało to z winy Zamawiającego: Pytanie 16: Pytanie dot. par. 5 ust. 18- Czy Zamawiający pokryje koszty przedłużenia, o którym mowa w tym postanowieniu? Odpowiedź: Tak. Jeżeli będzie to wynikało z winy Zamawiającego. Jednoznacznie zatem Zamawiający nie zamierza obciążać wykonawcy odpowiedzialnością za przedłużenie, jeżeli to przedłużenie będzie wynikało z winy Zamawiającego, a nie Wykonawcy. W zakresie § 5 ust. 20 wzoru umowy Zamawiający wskazuje, że przedmiotowy zapis należy rozumieć w ten sposób, że w przypadku wniesienia zastrzeżeń przez Zamawiającego do dokumentacji i jego braku poprawy lub nienależytej poprawy niezgodnie z wytycznymi Zamawiającego, wówczas Zamawiający ma prawo jeszcze raz zgłosić takie zastrzeżenia i żądać od Wykonawcy poprawy, aż do doprowadzenia stanu zgodnego z wytycznymi. Nie jest intencją Zamawiającego wielokrotne zmienianie wytycznych jak sugeruje Odwołujący. Odwołujący dokonuje zatem nadinterpretacji ww. postanowienia umownego. Ad. (iv) Odwołujący zakwestionował procedurę odbioru przedmiotu umowy określoną w § 6 ust. 13 pkt 1) i pkt 2) wzoru umowy, która zdaniem Odwołującego umożliwia odmowę odbioru również w przypadku wad nieistotnych. Zamawiający podnosi, że zarzut jest bezprzedmiotowy. Zamawiający w dniu 24.11.2023 r. doprecyzował ww. postanowienia umowne, zmieniając je w sposób następujący: „Odpowiedź: Zamawiający zgadza się na ww. propozycję i zmienia treść § 6 ust. 13 wzoru umowy nadając mu następujące brzmienie: „13. W trakcie odbioru Zamawiający może: 1) stwierdzić występowanie wad i usterek nieistotnych, które nie uniemożliwiają odbioru końcowego. W takim przypadku Zamawiający dokonuje odbioru końcowego z jednoczesnym powiadomieniem Wykonawcy o powstałych wadach przedmiotu Umowy natomiast Wykonawca jest zobowiązany do ich usunięcia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego w protokole odbioru. Do takiej sytuacji stosuje się odpowiednio postanowienia dotyczące usuwania wad i usterek w okresie rękojmi i gwarancji, 2) stwierdzić występowanie wad istotnych (uniemożliwiających albo istotnie utrudniających użytkowanie Przedmiotu Umowy), wówczas Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad. W takim przypadku za dzień wykonania Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę uznaje się dzień faktycznego usunięcia tak stwierdzonych wad, co powinno zostać potwierdzone podpisanym przez obie Strony protokołem odbioru końcowego, sporządzonym po usunięciu wad istotnych przez Wykonawcę. ” Ad. (v) Odwołujący zakwestionował ustalenie katalogu podstaw odstąpienia od umowy zawartego w § 9 ust. 2 oraz §12 ust. 4 pkt 3 i pkt 4 umowy, które w jego ocenie naruszają zasadę stałości umów w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie zgadza się z przedmiotowym zarzutem. Mając na uwadze zasadę swobody umów, Zamawiający ma prawo ukształtować katalog podstaw odstąpienia od umowy także w umowie o zamówienie publiczne. Wskazane podstawy odstąpienia od umowy są powszechnie stosowane w tego typu kontraktach. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnia, z którymi dokładnie przepisami prawa ww. postanowienia umowne są niezgodne. Niemniej treść § 9 ust. 2 wzoru umowy została wyjaśniona przez Zamawiającego w drodze odpowiedzi na pytania wykonawców. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że ww. przepis będzie stosowany w przypadku gdy przekroczenie terminu realizacji będzie wynikało z winy Wykonawcy: „Pytanie 30: Dot. par. 9 ust. 2-prosimy o potwierdzenie, że postanowienie to dotyczy jedynie okoliczności zwłoki, a nie opóźnienia, niezawinionego przez, Wykonawcę; Odpowiedź: Tak, Zamawiający potwierdza. ” Jednocześnie wskazania wymaga, że w ocenie Zamawiającego powody do odstąpienia od umowy w § 12 ust. 4 pkt 3 i 4 wzoru umowy nie są błahe. Wydaje się, że Odwołujący bagatelizuje kwestie dotyczące obowiązku realizowania robót przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy. Zgodnie bowiem z treścią ww. postanowienia umownego Zamawiający może odstąpić od umowy, gdy: „3) trzykrotnie stwierdzono przypadek wykonywania robót wymienionych w § 1 ust. 5 Umowy przez osoby, które w dniu stwierdzenia tego faktu nie łączył stosunek pracy z Wykonawcą, podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą; 4) Wykonawca trzykrotnie nie przekazał w wyznaczonym mu terminie nie krótszym niż 2 dni robocze dokumentów potwierdzających zatrudnienie osób wykonujących roboty wymienione w § 1 ust. 5 na podstawie umowy o pracę;” Powyższe postanowienia mają za zadanie zmobilizować wykonawcę do realizowania obowiązków, które zostały nałożone w celu wypełnienia normy wynikającej z art. 95 ustawy Pzp oraz z art. 438 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: „W przypadku umowy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, przewidującej wymagania określone w art. 95 ust. 1, w jej treści zawiera się postanowienia dotyczące sposobu dokumentowania zatrudnienia oraz kontroli pełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz postanowienia dotyczące sankcji z tytułu niespełnienia wymagań określonych w art. 95 ust. 1.” Wyżej wskazane postanowienia umowne są wyrazem określenia przez Zamawiającego sankcji z tytułu niespełnienia wymagań określonych w art. 95 ust. 1 Pzp, a zatem są wypełnieniem norm ustawowych. Zarzuty odwołania są zatem w tym względzie bezpodstawne. Ad. (vi) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu ustalenie nieprawidłowego sposobu rozliczenia kosztów wykonania zastępczego, kwestionując treść § 7 ust. 11 wzoru umowy. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego i podnosi, że sposób rozliczenia wykonawstwa zastępczego został ustalony w sposób prawidłowy. Dodatkowo Zamawiający w odpowiedziach z dnia 24.11.2023 r. wyjaśnił jaki jest cel przedmiotowego postanowienia, oraz że nie zamierza niejako „podwójnie karać” wykonawców i nabywać wykonawstwa zastępczego niejako za darmo. Zamawiający wskazał, że ww. postanowienie nie dotyczy kosztów wykonania zastępczego przekraczających rzeczywistą szkodę Zamawiającego, lecz obejmuje wynagrodzenie wykonawcy zastępczego za wykonane zastępczo prace wraz z kosztami związanymi z tym wykonawstwem. Zamawiający poinformował także, że poprzez ww. postanowienie nie ma zamiaru uzyskania zysku z tytułu realizacji wykonawstwa zastępczego. Zamawiający nie zamierza uzyskać części przedmiotu umowy poddanej do realizacji wykonawcy zastępczemu za darmo. Wyżej wskazane postanowienie należy rozumieć w ten sposób, że kwota wynagrodzenia wykonawcy zastępczego wraz z kosztami związanymi z tym wykonawstwem zastępczym zostanie potrącona z wynagrodzenia Wykonawcy przewidzianego Umową. W związku z powyższym zarzut jest niezasadny i bezprzedmiotowy. Ad. (vii) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w postanowieniu określonym w § 7 ust. 14 wzoru umowy ustalił zawieszenie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy w przypadku braku kompletu oświadczeń podwykonawców. Zarzut jest bezprzedmiotowy, gdyż Zamawiający w dniu 24.11.2023 r. w piśmie nr DINT/1238/2023 wyjaśnił, że wstrzymanie zapłaty nastąpi jedynie w zakresie odpowiadającym kwocie wynikającej z kwestionowanych lub niedostarczonych oświadczeń do dnia otrzymania kompletu prawidłowych oświadczeń. Ad. (viii) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w § 14 ust. 2 oraz § 14 ust. 2 pkt 14 wzoru umowy, ustalił zasady zmiany umowy w sposób nie dający wykonawcy gwarancji co do zakresu dopuszczalnych zmian oraz z pominięciem możliwości zmiany umowy w przypadku ujawnienia błędów i wad w Dokumentacji Przetargowej. Zarzuty są bezprzedmiotowe. Zamawiający w dniu 24.11.2023 r. dokonał modyfikacji ww. postanowień umownych i wprowadził dodatkową przesłankę zmiany umowy umożliwiająca jej modyfikację w przypadku ujawnienia błędów i wad Dokumentacji Przetargowej: “Odpowiedź: Zamawiający dodaje do § 14 ust. 2 po punkcie 12 Umowy punkt 13 o treści: „13) ujawnienia się wad/błędów w Dokumentacji Przetargowej co zostanie jednoznacznie potwierdzone i udowodnione przez Stronę wnioskującą o taką zmianę”. W przedmiocie zakresu dopuszczalnych zmian, Zamawiający również zmodyfikował ww. postanowienia umowne w dniu 24.11.2023 r., w sposób następujący: Odpowiedź: Zamawiający modyfikuje treść § 14 ust. 2 pkt 12) wzoru umowy nadając mu brzmienie: „12) zaistnienie sytuacji pozwalającej na obniżenie kosztów realizacji zamówienia (np. zmniejszenie zakresu robót lub czynności, zastosowania alternatywnych rozwiązań technologicznych), nie więcej jednak niż o 20 % całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy brutto”. Ad. (ix) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w § 5 ust. 38 wzoru umowy nie przewidziano procedury błędów i nieścisłości Dokumentacji Przetargowej. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem Odwołującego. W pierwszej kolejności żadne przepisy prawa nie nakładają na Zamawiającego obowiązku przewidzenia takiej procedury w postanowieniach umownych. Jednakże ww. kwestia była przedmiotem wyjaśnień treści SW Z, gdzie w dniu 24.11.2023 r. Zamawiający potwierdził, że przewiduje możliwość przesunięcia terminów realizacji przedmiot Umowy w przypadku pojawienia się błędów w Dokumentacji, którą przygotował Zamawiający: „Par. 5 ust. 38 projektu umowy Mając na uwadze fakt, że Dokumentację Przetargową przygotował Zamawiający, to potencjalny fakt wystąpienia w niej błędów i nieprawidłowości, a następnie ewentualne opóźnienia Zamawiającego w ich usuwaniu, nie mogą powodować dodatkowych kosztów dla wykonawcy ani powodować powstania ekspozycji wykonawcy na ryzyka i sankcje na tle przesunięć czasowych po stronie Wykonawcy będących skutkiem działań czy zaniechań inwestora. Analogicznie jak w przypadku postulatu odnoszącego się do zapisu par. 5 ust. 20 każde wystąpienie okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu prac budowlanych, powinno skutkować automatycznym i jednocześnie odpowiednim przedłużeniem terminów wykonania danego etapu prac oraz powstaniem prawa do zwrotu kosztów wykonawcy wynikłych z przesunięcia. W związku z powyższym wnosimy o odpowiednie przeformułowanie zapisu tak aby fakt pojawienia się ww. błędów i nieprawidłowości i czas poświęcony na ich poprawę skutkował odpowiednim przesunięciem terminów i w razie ich pojawienia się powstaniem prawa do zwrotu wykonawcy kosztów pośrednich. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, iż w przypadku pojawienia się błędów w Dokumentacji, którą przygotował Zamawiający, a które będą miały wpływ na termin realizacji przedmiotu Umowy, Zamawiający przewiduje możliwość przesunięcia terminów realizacji przedmiotu Umowy.” Zarzut jawi się zatem jako bezpodstawny. Ad. (x) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w § 8 ust. 10 wzoru umowy przyjęto zasadę wydłużenia okresu gwarancji w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia w przypadku wykonywania napraw. Zarzut jest bezprzedmiotowy, bowiem w dniu 24.11.2023 r. Zamawiający dokonał modyfikacji ww. postanowienia umownego do następującej postaci: „§8 ust. 10 Umowy — wnosimy o zmianę punktu na treść: Okres gwarancji danego elementu/zakresu ulega odpowiedniemu przedłużeniu o czas trwania napraw gwarancyjnych dla danego elementu/zakresu podlegającego naprawie gwarancyjnej. Odpowiedź: Zamawiający zgadza się na zmianę i wprowadza następujące brzmienie § 8 ust. 10 Umowy: „Okres gwarancji danego elementu/zakresu ulega odpowiedniemu przedłużeniu o czas trwania napraw gwarancyjnych dla danego elementu/zakresu podlegającego naprawie gwarancyjnej.” Ad. (xi) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w § 5 ust. 25 wzoru umowy nie określono terminu akceptacji Kart materiałowych i dokumentacji warsztatowej. Zarzut jest bezprzedmiotowy, gdyż w dniu 24.11.2023 r. Zamawiający wprowadził termin wynoszący 5 dni roboczych: „Pytanie 41: Prosimy o doprecyzowanie warunków umowy o kwestie: •ustalenia zasad zmiany umowy w przypadku wykrycia wad objętych dyspozycją art. 651 KC- co do terminów reakcji Nadzoru Autorskiego, zasad wprowadzania korekty ceny; •jaki czas reakcji Nadzoru Autorskiego/ Zamawiającego należy przyjąć w przypadku złożenia powiadomienia o wykryciu wady dokumentacji przetargowej? Wykonawca proponuje 5 dni roboczych; •zdefiniowania terminów akceptacji Kart materiałowych i dokumentacji warsztatowej- Wykonawca proponuje 5 dni roboczych •zasad rozliczania robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych (pkt 25 ’Protokół Konieczności”). Odpowiedź: Zamawiający dodaje do § 14 ust. 2 po punkcie 12 Umowy punkt 13 o treści: „13) ujawnienia się wad/błędów w Dokumentacji Przetargowej co zostanie jednoznacznie potwierdzone i udowodnione przez Stronę wnioskującą o taką zmianę”. zamawiający nie jest w stanie podać dokładnego czasu reakcji Nadzoru Autorskiego/Zamawiającego, gdyż taki czas reakcji uzależniony jest do od rodzaju wykrytej wady dokumentacji przetargowej, co powinny być oceniane ad casum. Zamawiający wprowadza termin na akceptację kart materiałowych i dokumentacji warsztatowej wynoszący 5 dni roboczych. Zamawiający nie wprowadza zasad rozliczania robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych. ” Ad. (xii) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak wprowadzenia zasad rozliczania robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych Zarzut jest bezpodstawny. Zamawiający wskazuje, iż żadne przepisy prawa nie nakładają na niego obowiązku wprowadzania do umowy zasad rozliczania robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych. Mając na uwadze powyższe wnoszę jak w petitum odpowiedzi na odwołanie. Załączniki: wyjaśnienia treści SW Z z dnia 24.11.2023 r., akt powołania Rektora, wyciąg ze Statutu SGGW, dowód przesłania odpowiedzi do Odwołującego i wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie wniesiono w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynku Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” (numer referencyjny: DINT.250.16.2023), zwanym dalej postępowaniem. Odwołujący zaskarżył postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) oraz postanowienie ogłoszenia o zamówieniu. Zaskarżeniu podlegały regulacje dotyczące projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz postanowienia co do terminu składania ofert i kryterium oceny ofert. Istotnym ustaleniem jest okoliczność, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte po raz drugi, w związku z tzw. zejściem z budowy poprzedniego wykonawcy w trakcie realizacji umowy i przedmiotowe postępowanie jest podjęte w celu kontynuacji przerwanego procesu inwestycyjnego. Podkreślenia wymaga fakt, że przerwano roboty budowlane na etapie fundamentu oraz poziomu „– 1”, po zabezpieczeniu wykonanych robót ziemnych, a po upływie ponad półtorarocznego okresu od zejścia z placu budowy poprzedniego wykonawcy, podjęto postępowanie zamówieniowe w celu kontynuacji budowy. Tak więc przedmiotem zamówienia jest budowa na podstawie uzyskanego przez zamawiającego pozwolenia na budowę, projektu budowlanego, projektu wykonawczego oraz tzw. dokumentacji przetargowej – budowlanej, dodatkowo zleconej przez zamawiającego. Dokumentacja przetargowo - budowlana została opracowana, na zlecenie zamawiającego w związku z przerwanymi robotami budowlanymi, w celu ustalenia stanu technicznego i zaawansowania robót na obiekcie laboratoryjno - dydaktycznym, po zejściu z budowy wykonawcy. Według wyjaśnień zamawiającego w toku postępowania odwoławczego, przyczyną zejścia z budowy poprzedniego wykonawcy, były błędy w posiadanej przez zamawiającego dokumentacji projektowej, zwłaszcza wykonawczej. Przy czym odwołujący powoływał się na okoliczność odmowy zamawiającego, udostępnienia zainteresowanym zamówieniem wykonawcom, pełnej dokumentacji technicznej za czas prowadzonej budowy przez poprzedniego wykonawcę, w tym dziennika budowy. Odwołujący, jak i uczestnicy po jego stronie, w związku z brakiem wiedzy na temat stanu technicznego wykonanych i przerwanych ponad półtora roku wstecz robót, żądają zmiany postanowień projektu umowy, zwłaszcza z zakresu gwarancji za roboty przez nich niewykonane. Powyższe okoliczności skłoniły odwołującego, jak i przystępujących po jego stronie, także do żądania zmiany terminu składania i otwarcia ofert z 06.12.23r. do 31.01.24r. Jak również skłoniły do żądania zmiany kryterium oceny ofert, z tytułu wydłużenia okresu gwarancji za elementy konstrukcyjne za całość robót wykonanych, w tym wykonanych przez poprzedniego wykonawcę. Tak więc żądania wykonawców dotyczyły przede wszystkim odpowiedzialności, jak i premiowania za wykonane roboty przez wykonawcę, który zszedł z budowy, z uwagi na znaczenie wykonanego zakresu konstrukcyjnego budowy dla całego obiektu laboratoryjno - dydaktycznego. Zamawiający przed terminem złożenia odwołania, jak i w trakcie postępowania odwoławczego, udzielił licznych wyjaśnień na pytania wykonawców, jak i dokonał zmian w dokumentach postępowania, w tym w postanowieniach umowy (udzielone odpowiedzi na pytania w tym zmiany postanowień swz z 24 (dwa pisma z odpowiedziami) oraz 30 listopada 2023r. – w aktach sprawy). Na kolejnych posiedzeniach przed Izbą w dniach 28 listopada 23r, oraz 1 grudnia 23r., w związku z podejmowanymi w międzyczasie wyjaśnieniami i zmianami w dokumentach postępowania, odwołujący cofał szereg zarzutów i żądań co do postanowień projektowanej umowy, a powyższe docelowo skutkowało umorzeniem części zarzutów przez Izbę. W związku z przedstawieniem we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku treści odwołania jak i odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, Izba pomija argumentacje zarówno odwołującego, jak i zamawiającego, co do wnioskowanych przez odwołującego zmian dokumentów postępowania, jak i co do odmowy zmian przez zamawiającego. Odwołujący sformułował następujące zarzuty i żądania, jak poniżej. -[zarzut nr 1] wyznaczenie terminu składania i otwarcia ofert na dzień 6.12.2023r. pomimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert z uwagi na zakres Dokumentacji Przetargowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia oraz konieczność jej weryfikacji z uwzględnieniem okoliczności, że celem zamówienia jest wybór wykonawcy, który dokończy budowę budynku laboratoryjno-dydaktycznego; - [zarzut nr 2] nieprawidłowy opis kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne”, który wskazuje, że punktowane jest udzielenie gwarancji na elementy konstrukcyjne zrealizowane przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA); -[zarzut nr 3] ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: -(i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane w zakresie: -(i) obciążenia Wykonawcy odpowiedzialnością za wady i nieprawidłowości elementów konstrukcyjnych zrealizowanych przez innego Wykonawcę; -(ii) wysokości łącznego limitu kar umownych i stawki kary z tytułu odstąpienia od umowy, -(iii) procedury odbioru Dokumentacji; -(iv) ustalenia katalogu podstaw odstąpienia od umowy, który narusza zasadę stałości umów w sprawie zamówienia publicznego; -(v) ustalenia procedury odbioru przedmiotu umowy, który umożliwia odmowę odbioru również w przypadku wystąpienia wad nieistotnych; -(vi) sposobu rozliczenia kosztów wykonania zastępczego; -(vii) możliwości wstrzymania zapłaty całego wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku braku kompletu oświadczeń podwykonawców; -(viii) ustalenia zasad zmiany umowy w sposób nie dający Wykonawcy gwarancji co do zakresu dopuszczalnych zmian oraz z pominięciem możliwości zmiany umowy w przypadku ujawnienia błędów i wad w Dokumentacji Przetargowej; -(ix) braku procedury usuwania błędów i nieścisłości Dokumentacji Przetargowej przez Zamawiającego; -(x) przyjęcia zasady wydłużenia okresu gwarancji w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia w przypadku wykonywania napraw; -(xi) braku procedury rozliczania robót dodatkowych, zamiennych, zaniechanych; -(xii) braku terminu akceptacji kart materiałowych, dokumentacji warsztatowej; w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynku Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” (numer referencyjny: DINT.250.16.2023) przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1. [zarzut nr 1] - art. 16 Pzp pkt 1-3 w zw. zi art. 138 ust. 1 Pzp przez wyznaczenie terminu składania i otwarcia ofert na dzień 6.12.2023r. pomimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert z uwagi na zakres Dokumentacji Przetargowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia oraz konieczność jej weryfikacji z uwzględnieniem okoliczności, że celem zamówienia jest wybór wykonawcy, który dokończy budowę budynku laboratoryjno-dydaktycznego po poprzednim Wykonawcy (SKANSKA); [zarzut nr 2] - art. 240 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 2 Pzp przez nieprawidłowy opis kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne" (w pkt XX pkt 2 lit. C SW Z), który wskazuje, że punktowanie jest udzielenie gwarancji na elementy konstrukcyjne zrealizowane przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA); [zarzut nr 3] - art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c. ik.c. przez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę swobody umów, zasady współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron, z uwagi na: (xiii)obciążenie Wykonawcy odpowiedzialnością za wady i nieprawidłowości elementów konstrukcyjnych zrealizowanych przez innego wykonawcę (§ 8 ust. 1 wzoru umowy); (xiv)ustalenie wygórowanego łącznego limitu kar umownych i stawki kary z tytułu odstąpienia od umowy (§9 ust. 1 pkt 1 i ust. 5 wzoru umowy), (xv)ustalenie procedury odbioru Dokumentacji, która obciąża Wykonawcę odpowiedzialnością za zaniechania i opóźnienia występujące po stronie Zamawiającego (§ 5 ust. 18, ust. 20, ust. 21 wzoru umowy); (xvi)ustalenie procedury odbioru przedmiotu umowy, który umożliwia odmowę odbioru również w przypadku wystąpienia wad nieistotnych (§6 ust. 13 pkt 1) i pkt 2) wzoru umowy); (xvii)ustalenie katalogu podstaw odstąpienia od umowy, który narusza zasadę stałości umów w sprawie zamówienia publicznego (§9 ust. 2 oraz §12 ust. 4 pkt 3 i pkt 4 wzoru umowy); (xviii)ustalenie nieprawidłowego sposobu rozliczenia kosztów wykonania zastępczego (§7 ust. 11 wzoru umowy); (xix)ustalenie zawieszenia zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku braku kompletu oświadczeń podwykonawców (§7 ust. 14 wzoru umowy); (xx)ustalenie zasad zmiany umowy w sposób nie dający Wykonawcy gwarancji co do zakresu dopuszczalnych zmian oraz z pominięciem możliwości zmiany umowy w przypadku ujawnienia błędów i wad w Dokumentacji Przetargowej (§ 14 ust. 2 oraz § 14 ust. 2 pkt 13 wzoru umowy); (xxi)brak procedury usuwania błędów i nieścisłości Dokumentacji Przetargowej przez Zamawiającego (§ 5 ust. 38 wzoru umowy); (xxii)przyjęcie zasady wydłużenia okresu gwarancji w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia w przypadku wykonywania napraw (§ 8 ust. 10 wzoru umowy); (xxiii)brak terminów akceptacji Kart materiałowych i dokumentacji warsztatowej (§ 5 ust. 25 wzoru umowy); (xxiv)brak zasad rozliczania robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych (pkt 25 ’’Protokół Konieczności”). 2. żądania odwołującego. Odwołujący wniósł o: 1.)uwzględnienie odwołania w całości, 2.)nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia i SWZ w następujący sposób: a)przedłużenie terminu składania i otwarcia ofert do dnia 31.01.2024r. (pkt 5.1.12 ogłoszenia oraz rozdział XVI ust. 1 i ust. 2); b)zmianę opisu kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne” (w pkt XX pkt 2 lit. C SW Z) przez jednoznaczne wskazanie, że gwarancja na elementy konstrukcyjne nie obejmuje robót wykonanych przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA); c)zmianę postanowień wzoru umowy w poniższy sposób, z zaznaczeniem zarzutów cofniętych, uwzględnionych oraz oddalonych przez Izbę: Postanowienie Umowy Prproponowana zmiana wzoru umowy § 5 ust. 18 Brak opinii Zamawiającego w tym terminie nie uprawnia cofnięty Wykonawcy do założenia, iż Zamawiający nie wnosi uwag, a jedynie do wnioskowania o ewentualne przedłużenie terminu wykonania danego etapu prac i wykonania Umowy oraz zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w zakresie w jakim wydłużenie terminów realizacji umowy powoduje powstanie dodatkowych kosztów. § 5 ust. 20 cofnięty Sk skreślenie § 5 ust. 21 cofnięty 21. Przedłużenie akceptacji danego etapu wykonania Dokumentacji z powodu konieczności usunięcia przez Wykonawcę wad w wykonanej przez niego Dokumentacji nie wpływa na termin realizacji Przedmiotu Umowy. § 5 ust. 25 cofnięty § 5 ust. 38 uwzględniony 25. Wykonawca zobowiązany jest uzyskać uprzednią pisemną akceptację Zamawiającego (w postaci kart zatwierdzeń materiałów i urządzeń zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 19 do Umowy) na wbudowanie materiałów i zainstalowanie urządzeń przewidzianych dokumentacją projektową. Zamawiający jest zobowiązany do akceptacji/odrzucenia Karty Materiałowej złożonej zgodnie z Załącznikiem 19 niepóźnej niż w ciągu 3 dni. Powyższa akceptacja będzie ważna wyłącznie za potwierdzeniem inspektora nadzoru i przedstawiciela Zamawiającego. Powyższe odnosi się także do dokumentacji warsztatowej. W przypadku odrzucenia Karty Materiałowej i/lub dokumentacji warsztatowej Zamawiający poda na piśmie uzasadnienie odrzucenia. W przypadku odstępstwa od tej zasady Wykonawca będzie odpowiedzialny za szkody z tym związane oraz poniesie wszelkie konsekwencje finansowe i prawne, włącznie z kosztami i organizacją przywrócenia danego zakresu prac do stanu zgodnego z Dokumentacją Przetargową oraz Dokumentacją. 38. Jeżeli dostarczona przez Zamawiającego Dokumentacja Przetargowa lub Teren budowy przewidziany dla prac budowlanych nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu prac budowlanych, Wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym Zamawiającego, nie później jednak niż w terminie 3 dni od daty powzięcia wiedzy/wystąpienia takich okoliczności. W terminie 5 dni od otrzymania powiadomienia wskazującego błąd czy nieścisłość w Dokumentacji Przetargowej Inwestor wyda Wykonawcy poprawione części Dokumentacji przetargowej lub udzieli niezbędnych wyjaśnień w celu umożliwiających niezakłóconą kontynuację prac przez Wykonawcę. Jeżeli termin nie zostanie dotrzymany, Wykonawca będzie uprawniony do wydłużenia terminów realizacji Umowy i zwrotu kosztów związanych z takim wydłużeniem. §6 ust. 13 pkt 1) i pkt 2) cofnięty §7 ust. 11 uwzględniony 13. W trakcie odbioru Zamawiający może: 1)stwierdzić występowanie wad i usterek, które nie uniemożliwiają odbioru końcowego. W takim przypadku Zamawiający może dokonać dokona odbioru końcowego z jednoczesnym powiadomieniem Wykonawcy o powstałych wadach przedmiotu Umowy natomiast Wykonawca jest zobowiązany do ich usunięcia w Zamawiającego w protokole odbioru. Do takiej sytuacji stosuje się odpowiednio postanowienia dotyczące usuwania wad i usterek w okresie rękojmi i gwarancji 2)stwierdzić występowanie wad istotnych (przez które należy rozumieć wady powstałe z winy Wykonawcy, które trwale uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem), wówczas Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad. W takim przypadku za dzień wykonania Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę uznaje się dzień faktycznego usunięcia tak stwierdzonych wad, co powinno zostać potwierdzone podpisanym przez obie Strony protokołem odbioru końcowego, sporządzonym po usunięciu wad istotnych przez Wykonawcę. 11. W przypadku przystąpienia do wykonania zastępczego na podstawie Umowy oraz/lub przepisów prawa, wynagrodzenie zostanie pomniejszone o koszty wykonania zastępczego, stanowiące różnicę pomiędzy opłaconym przez Zamawiającego wynagrodzeniem wykonawcy zastępczego a wynagrodzeniem wykonawcy za ten sam zakres prac. §7 ust. 14 cofnięty § 8 ust. 1 oddalony dodanie § 8 ust. 4a oddalony §8 ust. 10- cofnięty §9 ust. 1 pkt 1 uwzględniony 14. W przypadku braku dostarczenia kompletu prawidłowych oświadczeń, o których mowa w ust. 12 lub 13 niniejszego paragrafu, Zamawiający może wstrzymać płatność danej faktury do dnia otrzymania kompletu prawidłowych oświadczeń w części odpowiadającej nieprzedstawionym oświadczeniom. Jeżeli Wykonawca nie dokona w terminie zapłaty na rzecz swoich podwykonawców (w tym w szczególności wykonawców robót budowlanych, usługodawców oraz dostawców) Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty takiej należności na rzecz podwykonawcy i odpowiednio obniżyć wynagrodzenie, lub potrącić całość lub część tej kwoty z wierzytelnościami Wykonawcy, również przed ich wymagalnością lub pokryć całość lub część tej kwoty z zabezpieczeń finansowych. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców Wykonawcy lub dalszych podwykonawców, Wykonawca również pokryje dodatkowe koszty związane z tą bezpośrednią zapłatą przez Zamawiającego, w tym koszty finansowe związane z różnicami między terminami płatności przewidzianymi w Umowie a terminami płatności przewidzianymi w umowach pomiędzy Wykonawcą i podwykonawcą oraz /lub w umowach między podwykonawcą i dalszym podwykonawcą. 8. Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji i rękojmi na wykonane przez siebie roboty. 4a. Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek wady, usterki czy inne zmiany w przedmiocie umowy jeżeli przyczyna ich powstania tkwiła w robotach wykonanych przez SKANSKA lub została spowodowana błędem w Dokumentacji Przetargowej w szczególności ale nie wyłącznie wynikającymi z błędów w obliczeniach czy przyjęciu niewłaściwych założeń, którego wykonawca robót budowlanych działający z należytą starannością nie mógł wykryć, czy zastosowaniem się do polecenia Zamawiającego lub jakiegokolwiek z członków jego personelu. 10. Okres gwarancji dla naprawionego elementu ulega odpowiedniemu przedłużeniu o czas trwania napraw gwarancyjnych. 1) za odstąpienie od Umowy przez którąkolwiek ze Stron wskutek okoliczności, za które odpowiada Wykonawca - w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy brutto, określonego w § 4 ust. 1 Umowy §9 ust. 5 uwzględniony 5. Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których Zamawiający może dochodzić od Wykonawcy wynosi 20% wartości brutto całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 4 ust. 1 Umowy. §9 ust. 2- cofnięto skreślenie § 12u4p3i4-uwzględniono § 14 ust. 2 2.Zmiana Umowy (wysokości wynagrodzenia oraz/lub terminu uwzględniono realizacji) może nastąpić w razie zaistnienia następujących okoliczności: § 14 ust. 2 pkt 13 13) ujawnienia się wad/błędów w Dokumentacji Przetargowej (dod…

…Sygn. akt: KIO 2610/22 POSTANOWIENIE z dnia 18 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 18 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez Odwołującego: Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków przy udziale wykonawcy Gabos Software Sp. z o.o., ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2610/22 UZASADNIENIE Dnia 3 października 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie złożył wykonawca: Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (dalej jako: „Comarch S.A.” albo „Odwołujący”). Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 29 września 2022 r. udzielonego przez V-ce P.Z. i prokurenta osoby ujawnione w załączonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowane do łącznej reprezentacji. Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie Regionalnej Platformy Wymiany Elektronicznej Dokumentacji Medycznej w Województwie Małopolskim”, nr ref.: IS-I.272.6.2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 września 2022 r. pod nr 2022/S 182- 515474 przez Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej „NPzp” albo „PZP”. Zarzucił Zamawiającemu: 1) zaniechanie dołączenia do Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” dokumentacji specjalistycznej, będącej w posiadaniu Zamawiającego, wytworzonej w ramach zamówienia realizowanego na podstawie postępowania IS-I.272.7.20191, w celu ustalenia przez Wykonawcę możliwości jej wykorzystania podczas realizacji przedmiotu Umowy, a zatem opublikowanie niepełnego opisu przedmiotu zamówienia i pominięcie istotnych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, gdyż w/w brak uniemożliwia rzetelne oszacowanie ceny oferty, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP, a także art. 131 ust. 2 PZP. 2) sformułowanie treści SWZ, a w szczególności załącznika nr 9 do SWZ tj. wzoru umowy bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez zaniechanie do SWZ umów powierzenia przetwarzania danych osobowych pacjentów korzystających z Platformy MSIM, które z administratorami tych danych ma zawrzeć Wykonawca, a jedynie wskazanie w § 20, iż „Przetwarzanie danych osobowych pacjentów korzystających z Platformy MSIM, jak też wszelkich innych danych osobowych dostępnych na Platformie MSIM odbywać się będzie na podstawie odrębnych umów powierzenia przetwarzania danych osobowych, zawartych z udziałem podmiotów leczniczych, zgodnych z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa”, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 3 PZP. 3) sformułowanie treści SWZ, a w szczególności załącznika nr 9 do SWZ tj. wzoru umowy § 18 ust. 1 w zakresie limitu kar umownych w łącznej wysokości do 65% maksymalnego wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 6 ust. 1, w sposób nieproporcjonalny, gdyż: a. limit kar umownych liczony jest od kwoty maksymalnego wynagrodzenia netto, które obejmuje również wynagrodzenie z tytułu zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji, do którego realizacji nigdy może nie dojść, b. 65% jest wartością nieproporcjonalną, stanowi nadużycie prawa Zamawiającego do jednostronnego kształtowania umowy, co więcej sprawia, iż Wykonawcy bardziej opłaca się odstąpić od realizacji umowy (kara za odstąpienie wynosi 20%) niż ją realizować - co jest sprzeczne z zasadą efektywności, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 3 PZP i 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego (dalej: "k.c.") oraz art. 471, art. 473 § 1 oraz art. 483 i 484 k.c. 4) sformułowanie treści SWZ, a w szczególności załącznika nr 9 do SWZ tj. wzoru umowy § 18 ust. 3, zgodnie z którym wysokość kar jest obliczana w odniesieniu do maksymalnego wynagrodzenia netto wskazanego w §6 ust. 1 zdanie wstępne, co oznacza, iż kary umowne są obliczane od kwoty wynagrodzenia, która obejmuje również wynagrodzenie z tytułu zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji, do którego realizacji nigdy może nie dojść, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 3 PZP i 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 i 3531 k.c. oraz art. 471, art. 473 § 1 oraz art. 483 i 484 k.c. 5) sformułowanie treści SWZ, a w szczególności załącznika nr 9 do SWZ tj. wzoru umowy § 13 ust. 5, zgodnie z którym Zamawiający może, bez podania przyczyny, odstąpić od Umowy w części dotyczącej Usługi Utrzymania lub w części dotyczącej Usługi Rozwoju (w zakresie zamówienia podstawowego), a wynagrodzenie Wykonawcy zostanie pomniejszone o 0,1 % wynagrodzenia brutto za wykonanie zamówienia podstawowego wskazanego w § 6 ust. 1 pkt 1) Umowy - za każdy miesiąc niewykonywania Usługi Utrzymania lub odrębnie za każdy miesiąc niewykonywania Usługi Rozwoju, co stanowi naruszenie art. 433 ust. 2 i 3 i 4 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 i 3531 k.c. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ - zgodnie ze szczegółowymi wnioskami, opisanymi pod uzasadnieniem zarzutów odwołania, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na okoliczności wskazane w dacie ich powołania, 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, na podstawie w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocników, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SWZ, które zostały opublikowane w tym samym dniu, tj. 21 września 2022 r. na stronie internetowej Zamawiającego. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania (e-mailem - tego samego dnia, jak odwołanie, tj. 3 października 2022 r.) wraz z załącznikami Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 5 października 2022 r. wezwał (na stronie internetowej Zamawiającego: dokumentacji-medycznej-w-wojewodztwie-malopol.html) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 10 października 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej ePUAP) Gabos Software Sp. z o.o., ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice zwany dalej: „Gabos Software Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 6 października 2022 r. udzielonego przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie zasadami reprezentacji wynikającym z załączonego do odwołania dokumentu rejestrowego. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Gabos Software Sp. z o.o. W dniu 13 października 2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie, tj. wnosił o: 1) częściowe oddalenie odwołania w odniesieniu do zarzutu nr 1, 2) oddalenie odwołania w całości w zakresie zarzutu nr 2, 3) uwzględnienie odwołania w całości w odniesieniu do zarzutu nr 3 i 4, 4) uwzględnienie odwołania w całości w zakresie zarzutu nr 5 - na zasadach wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził: „(...) Ad. 1. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP, a także art. 131 ust. 2 PZP, nie zasługuje na uwzględnienie w całości, jako chybiony, nieznajdujący uzasadnienia w okolicznościach przedmiotowej sprawy, tak faktycznych, jak i prawnych. Zamawiający w istocie potwierdza, iż dysponuje dokumentacją specjalistyczną obejmującą Projekt wykonawczy Platformy MSIM - wymiana EDM, Architektura Platformy MSIM - Wymiana EDM, Projekt wykonawczy ITS, Scenariusze testów Platformy MSIM wymiana EDM, Projekt powykonawczy ITS, Plan testów Platformy MSIM - wymiana EDM w zakresie wymaganym dla odbioru jakościowego ITS, wytworzoną w ramach zamówienia realizowanego na podstawie postępowania IS-I.272.7.2019, niemniej jednak nie jest on uprawniony do jej pełnego ujawnienia już na etapie postępowania przetargowego. Zamawiający w § 3 ust. 1 lit. d) Umowy tj. załącznika nr 9 do SWZ, wskazał, że zapewni Wykonawcy warunki niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy w szczególności poprzez udostępnienie ww. dokumentacji specjalistycznej, w celu możliwości jej wykorzystania podczas realizacji przedmiotu Umowy. Zaznaczono również, iż Strony niezwłocznie po zawarciu Umowy, nie dłużej jednak niż w terminie 21 dni od zawarcia umowy, ustalą szczegółowy sposób i termin udostępnienia ww. dokumentacji Wykonawcy przez Zamawiającego. SWZ w żaden sposób nie narzuca zobowiązania Wykonawcy do wykorzystania w całości lub w części dokumentacji specjalistycznej będącej w posiadaniu Zamawiającego. Przeciwnie, dokumentacja ta w założeniu stanowi produkty, do których wytworzenia w całości zobowiązany jest Wykonawca. Dokumentacja jaką dysponuje Zamawiający może jednak ale nie musi być wykorzystana podczas realizacji przedmiotu Umowy. Może stanowić dodatkowe źródło informacji i danych o produktach zamówienia, przy czym ostateczny zakres dokumentacji specjalistycznej musi odzwierciedlać oprogramowanie, które zostanie wytworzone przez Wykonawcę. Po pierwsze Zamawiający zaznacza, że wszystkie istotne elementy wypracowane w postępowaniu IS-I.272.7.2019, zostały ujęte w SOPZ. Zamawiający opublikował bardzo szczegółową i obszerną dokumentację postępowania umożliwiającą rzetelne oszacowanie ceny oferty zamówienia. Opublikowane przez Zamawiającego zostały w szczególności specyfikacje interoperacyjności oraz profile interoperacyjności IHE, co oznacza, iż znaczna część niezbędnych prac projektowych została wcześniej wykonana przez Zamawiającego i to do tychże prac oraz ich wyników winien się odnieść Wnioskodawca dokonując wyceny. Głównym zadaniem Wnioskodawcy, jako Wykonawcy Zamówienia będzie wytworzenie warstwy oprogramowania dla regionalnej części Platformy MSIM. Wymieniona przez Wnioskodawcę dokumentacja dotycząca wymiany EDM musi więc odnosić się do tego właśnie oprogramowania, które Wnioskodawca (jako Wykonawca) dopiero wytworzy. 6 Dokumentacja ta nie stanowi wyodrębnionego, niezależnego przedmiotu, który po obróbce edytorskiej mógłby zostać poddany procedurze odbiorowej. Tym samym więc, nie jest właściwe i możliwe do zaakceptowania przez Zamawiającego takie podejście, które polegałoby na kopiowaniu, edycji, bądź wprowadzaniu zmian do istniejących dokumentów będących produktami poprzedniego postępowania. W uproszczeniu: dokumentacja musi zostać sporządzona od nowa, gdyż ma dokumentować oprogramowanie, które dopiero zostanie wytworzone przez Wykonawcę, a nie oprogramowanie, które nie zostało wytworzone przez innego Wykonawcę w ramach postępowania uprzedniego. Tym samym, wnioskowana przez Wykonawcę dokumentacja specjalistyczna Platformy MSIM nie ma wpływu na kalkulację oferty a Wykonawca jako profesjonalista w tej dziedzinie zobligowany jest do wytworzenia każdego z produktów zamówienia na nowo zgodnie z zapisami rozdz. II SOPZ Tabela nr 2 „Harmonogram realizacji produktów Zamówienia”. Po drugie dokumenty Projekt wykonawczy ITS oraz Projekt powykonawczy ITS w szczególności zawierają informacje związane z konfiguracją urządzeń sieciowych, adresacją sieciową, informacje o dostępach zdalnych oraz sposobie realizacji zabezpieczeń, które są informacjami podlegającymi ochronie. Upublicznienie ich stanowiłoby poważne zagrożenie dla bezpieczeństwa nowo powstającej platformy. Ich ew. udostępnienie musiałoby - z powodów wymienionych wyżej - wiązać się z wyłączeniem bardzo obszernych fragmentów treści z powodów wymienionych powyżej, co z kolei spowodowałoby, że dokumenty te utraciłyby spójność i kompletność, stając się nieprzydatne dla Wykonawcy i mogąc potencjalnie wprowadzać w błąd. Dodatkowo od czasu opracowania dokumentacji specjalistycznej przez BonaSoft sp. z o.o. zmieniły się założenia projektu mające wpływ na aktualny opis przedmiotu zamówienia. Udostępnienie wnioskowanych dokumentów specjalistycznych jest dla Wykonawcy bezwartościowe z uwagi na niekompletny, niespójny i nieprzydatny na potrzeby kalkulacji oferty zakres. Projekt wykonawczy Platformy MSIM wymiana EDM, Architektura Platformy MSIM - Wymiana EDM, Scenariusze testów Platformy MSIM - wymiana EDM, Plan testów Platformy MSIM - wymiana EDM mają być stworzone na nowo przez wybranego w obecnym postępowaniu Wykonawcę. Po trzecie Zamawiający zwraca uwagę, iż wytworzenie i/lub dostawa ITS nie wchodzą w zakres niniejszego postępowania, a jedynie ew. rekonfiguracja ITS. Tym samym, Zamawiający - wziąwszy pod uwagę poważne ryzyko związane z zagrożeniem bezpieczeństwa, brak bezpośredniej przydatności odnośnych dokumentów dla wyceny, jak również fakt, iż w ramach opublikowanej dokumentacji postępowania (Załącznik nr 4 do SOPZ) już określono wszystkie składniki ITS - podtrzymuje swoje stanowisko o nieudostępnianiu przedmiotowej dokumentacji na etapie postępowania. Dodatkowo sama okoliczność, że jeden z podmiotów z branży informatycznej brał udział w poprzednim zamówieniu na wykonanie Platformy MSIM (jakkolwiek tylko w zakresie 7 jej części) nie oznacza, że podmiot ten ma przewagę przy przygotowaniu oferty na potrzeby niniejszego postepowania. Jak wskazuje się w orzecznictwie sam fakt, że wykonawcy w różnym stopniu mogą wyceniać ryzyko związane z realizacją kontraktu nie powoduje każdorazowo nieporównywalności ofert, a to z tego względu, że w zależności od modelu prowadzenia działalności gospodarczej, doświadczenia w danej branży, doświadczenia z danym zamawiającym pozytywnego lub nie - różnie wykonawcy na podstawie tych samych danych identyfikują ryzyka (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2019 r. KIO 2313/19). Niemniej jednak Zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, dokonał powtórnej oceny i analizy przedmiotowej dokumentacji oraz doszedł do przekonania, że możliwe jest udostępnienie na etapie postępowania przetargowego Wzorów umów o powierzeniu przetwarzania danych osobowych wytworzonych w ramach zamówienia realizowanego na podstawie postępowania IS-I.272.7.2019. W pozostałym zakresie, dokumentacja postępowania została - na podstawie pytań zadanych przez Wykonawców zaktualizowana o wszystkie niezbędne informacje. Ad. 2. Zamawiający podnosi, iż nie doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 3 PZP, a postawiony zarzut jest całkowicie bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie. Istota wniosku Wykonawcy dotyczącego modyfikacji zaskarżonego fragmentu SWZ sprowadza się do Zobowiązania Zamawiającego, aby Partnerzy Projektu (podmioty lecznicze) podpisali umowy powierzenia danych osobowych w konkretnym kształcie. Nie jest to zasadne z kilku powodów. W pierwszej kolejności, należy podnieść że Odwołujący nie rozumie istoty zadań wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia odnoszących się do sfery ochrony danych osobowych. Zamawiający wymaga od wykonawcy nie tylko zastosowania określonej wiedzy dotyczącej rozwiązań informatycznych, lecz także wiedzy ściśle z zakresu ochrony danych osobowych. Jak wyraźnie wynika z Załącznika nr 3 do SOPZ rozdziału 8.3.3.pn. „Polityka bezpieczeństwa” - wykonawca odpowiada nie tylko za przygotowanie treści umów powierzenia. Wykonawca jest odpowiedzialny za szeregu dokumentów dotyczących polityki bezpieczeństwa, których obszerny katalog zawiera rozdział 8.3.3. Dokumenty te nie mogą powstawać w oderwaniu od umów powierzenia, ani innych dokumentów tam wymienionych. Kluczowe jest jednak, co wyraźnie wynika z ZA. Dok. 96 ppkt. Załącznika nr 3 do SOPZ, że to Wykonawca ma obowiązek przygotowania całego modelu ochrony danych osobowych w Projekcie, w tym modelu przepływu danych osobowych. Postanowienia umów powierzenia są tylko jednym z elementów tego modelu. Tym samym to wykonawca musi brać udział 8 w przygotowaniu także umów powierzenia, ponieważ to przygotowany przez niego model ochrony danych osobowych determinuje brzmienie umów powierzenia, a nie na odwrót. Dalej odwołujący pominął postanowienia ZA. Dok. 98 ppkt. Załącznika nr 3 do SOPZ, zgodnie z którymi w ramach Polityki bezpieczeństwa opracowana zostanie metodyka szacowania ryzyka, a także analiza (ocena) skutków dla ochrony danych (DPIA) dla czynności przetwarzania w ramach Platformy MSIM. Czynności tych należy dokonać przed rozpoczęciem przetwarzania danych osobowych zgodnie z art. 35 ust. 1 RODO. Z tych dokumentów będą wynikać ryzyka, które trzeba będzie uwzględnić przygotowując dokumenty związane z polityką bezpieczeństwa, w tym umowy powierzenia danych. Ponadto obowiązki związane z ustalaniem modelu ochrony danych osobowych są ściśle powiązane z tworzeniem i wdrażaniem rozwiązań informatycznych. Przyjęcie wcześniej określonych rozwiązań z zakresu modelu ochrony danych mogłoby spowodować, że zastosowanie następnie konkretnych rozwiązań informatycznych mogłoby być utrudnione czy wręcz niemożliwe, tym samym ograniczałoby samego wykonawcę w sposobie wykonania platformy. Zamawiający pragnie podkreślić, iż Odwołujący nie zakwestionował żadnych zapisów Załącznika nr 3 do SOPZ rozdziału 8.3.3.pn. „Polityka bezpieczeństwa”, w tym swojego obowiązku przygotowania modelu ochrony danych osobowych w Projekcie, w tym modelu przepływu danych osobowych. Skoro tak, to tym samym godzi się na przygotowanie całości dokumentów związanych z tym zagadnieniem w Projekcie. Zamawiający zaznacza jednak, że w związku z powyższym Wykonawca ma opracować w/w dokumenty, natomiast nie ponosi odpowiedzialności za sam proces zawierania umów powierzenia przetwarzania danych osobowych z 38 partnerami Projektu. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, iż zgodnie z obowiązkami wskazanymi w SWZ, tj. par. 5 ust. 12 i 13 załącznika nr 9 do SWZ, tj. umową Wykonawca: - odpowiada za brak integracji Platformy MSIM z systemem lokalnym Partnera, tylko jeżeli brak integracji został spowodowany z winy Wykonawcy lub z przyczyn leżących po jego stronie. W przypadku braku winy Wykonawcy lub niezaistnienia przyczyn leżących po stronie Wykonawcy brak integracji z systemem lokalnym Partnera nie jest przeszkodą do dokonania odbioru Produktu lub Etapu. Jednakże Wykonawca będzie zobowiązany do dokonania integracji Platformy MSIM z systemem lokalnym Partnera w ramach realizacji kolejnego Etapu Umowy, niezwłocznie po usunięciu przeszkody uniemożliwiającej dokonanie integracji. Zobowiązanie Wykonawcy wskazane w zdaniu poprzednim obowiązuje do Etapu IV włącznie i nie przysługuje Wykonawcy w tym zakresie dodatkowe wynagrodzenie; - odpowiada za brak dostarczenia danych do inicjalnych zasileń jeżeli brak dostarczenia danych do inicjalnych zasileń został spowodowany z winy Wykonawcy lub z przyczyn lezących po jego stronie. W przypadku braku winy Wykonawcy lub niezaistnienia przyczyn 9 leżących po stronie Wykonawcy brak dostarczenia danych do inicjalnych zasileń nie jest przeszkodą do dokonania odbioru Produktu lub Etapu. Jednakże Wykonawca będzie zobowiązany do przeprowadzenia inicjalnych zasileń danymi z rejestrów i systemów źródłowych w ramach realizacji kolejnego Etapu Umowy, niezwłocznie po usunięciu przeszkody uniemożliwiającej ich dokonanie. Zobowiązanie Wykonawcy wskazane w zdaniu poprzednim obowiązuje do Etapu IV włącznie i nie przysługuje Wykonawcy w tym zakresie dodatkowe wynagrodzenie. Dodatkowo Zamawiający informuje, iż 11 września 2022 r. w trybie wyjaśnienia treści SWZ opublikował na stronie niniejszego postepowania wzory umów powierzenia przetwarzania danych osobowych odebrane w ramach realizacji zamówienia nr ISI.272.7.2019. W drugiej kolejności należy podnieść, że Województwo Małopolskie nie posiada władczych uprawnień wobec podmiotów leczniczych będących Partnerami w Projekcie MSIM. Każdy z tych podmiotów leczniczych jest odrębną od Województwa Małopolskiego osobą prawną (prawie wszystkie 37 podmiotów działa w formie samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej, a jeden w formie spółki kapitałowej), nie pozostającą w stosunku podporządkowania wobec Lidera projektu. Dla większości Partnerów (tj. 22) Województwo nie jest nawet podmiotem założycielskim, ani wspólnikiem, nie może więc nawet pośrednio wpływać na decyzje przez nie podejmowane. W szczególności nie posiada żadnych narzędzi obejmujących wydawanie wiążących je poleceń. Nie daje takich narzędzi ani ustawa o samorządzie województwa, ani ustawa o działalności leczniczej. Kwestia ta jest szczególnie widoczna w obszarze danych osobowych. Jak odwołujący sam wskazał, każdy z tych podmiotów leczniczych jest odrębnym administratorem danych osobowych - zarówno danych osobowych pacjentów jak i swojego personelu. Każdy z nich samodzielnie decyduje komu i w jaki sposób powierzy przetwarzanie danych osobowych, a tym bardziej gdy powierzenie ma dotyczyć danych wrażliwych (tj. danych pacjentów dotyczących ich stanu zdrowia). Wyraźnie trzeba zaznaczyć, że administratorem w/w danych osobowych nie jest Województwo Małopolskie. Sytuacji tej nie zmieni uruchomienie platformy MSIM. Dodatkowo trzeba mieć na względzie, że Projekt MSIM jest realizowany jako tzw. projekt partnerski. Zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U.2020.818 t.j.) - w celu wspólnej realizacji projektu, w zakresie określonym przez instytucję zarządzającą krajowym programem operacyjnym albo instytucję zarządzającą regionalnym programem operacyjnym, może zostać utworzone partnerstwo przez podmioty wnoszące do projektu zasoby ludzkie, organizacyjne, techniczne lub finansowe, realizujące wspólnie projekt, zwany dalej "projektem partnerskim", na warunkach 10 określonych w porozumieniu albo umowie o partnerstwie. Projekt MSIM jest projektem partnerskim w rozumieniu przywołanego przepisu. Ze swej istoty zasady realizacji takiego projektu są uzgadniane przez wszystkich partnerów, a nie narzucane przez Lidera projektu. Wymieniona ustawa o zasadach realizacji programów także nie wyposaża Województwa jako lidera projektu w żadne władcze narzędzia stosowane wobec pozostałych partnerów. Nie było i nie jest możliwe wprowadzenie takich środków do umów partnerskich jakie zostały zawarte. Także sam odwołujący nie wskazuje jakich środków i na jakiej podstawie powinien użyć zamawiający, aby zmusić partnerów do zawierania umów o konkretnej treści. Ad. 3 i 4. Zamawiający wskazuje, iż nie doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 3 PZP i 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego (dalej: "k.c.") oraz art. 471, art. 473 § 1 oraz art. 483 i 484 k.c. Jednocześnie Zamawiający przychylając się do żądania Odwołującego w dniu 11 października 2022 r. dokonał zmiany treści załącznika nr 8 do SWZ, tj. wzoru umowy w § 18 ust. 1 poprzez wprowadzenie w umowie górnego limitu kar umownych w wysokości 30% wartości wynagrodzenia za zamówienie podstawowe netto, oraz zmiany w § 18 ust. 3 w ten sposób, że wysokość kar liczona jest w odniesieniu do wynagrodzenia netto wskazanego w § 6 ust. 1 pkt 1 lub 3 umowy, odpowiednio za dany przedmiot umowy, tj. zamówienie podstawowe i zamówienie w ramach opcji. Zamawiający dokonał zatem zmiany ww. postanowień umownych poprzez przyjęcie naliczania wysokości kar umownych, przysługujących za niewykonanie lub nienależyte wykonanie świadczeń wchodzących w zakres zamówienia podstawowego od maksymalnego wynagrodzenia netto za wykonanie zamówienia podstawowego z wyłączeniem wynagrodzenia za zamówienie realizowane w ramach opcji. Ad. 5. Zamawiający wskazuje, iż w dniu 11 października 2022 r. w trybie udzielania wyjaśnień treści SWZ, dokonał zmiany treści załącznika nr 8 do SWZ, tj. wzoru umowy w § 13 ust. 5 poprzez usunięcie przedmiotowego zapisu ust. 5 z treści § 13 wzoru umowy, uznając tym samym w całości zarzut Odwołującego. (...)”. Niniejsza odpowiedź została podpisana przez Zastępca Dyrektora Biura Inwestycji Strategicznych. W dniu 14 października 2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Stwierdził, że: „(...) oświadczam, iż cofam w całości odwołanie wniesione w dniu 3 października 2022 r. W związku z powyższym w imieniu Odwołującego, wnoszę o zwrot 90% wpisu od odwołania (.)”. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 13 października 2022 r. udzielonego przez V-ce P.Z. i prokurenta osoby ujawnione w załączonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowane do łącznej reprezentacji. W związku ze złożonym oświadczeniem Odwołującego oraz wnioskiem o zwrot 90 % wpisu Izba uznała, że mamy do czynienia z wycofaniem odwołania w całości. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie NPzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie o sygn. akt: KIO 2610/22. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500 zł 00 gr, stosownie do art. 557 i art. 575 NPzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437). Przewodniczący: 12 …