Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1219/22 WYROK z dnia 26 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2022 r. przez wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku przy udziale wykonawcy Catermed sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i 3 odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fudeko S. A. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1219/22 Uz as adnienie Gmina Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 kwietnia 2022 r., nr 2022/BZP 00115167/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 4 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Fudeko S. A. w Gdyni, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że jego oferta zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez niego nie przekracza wartości, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania przetargowego; 2) wezwania wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego wykazu osób, w trybie art. 274 ust. 2 Pzp w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia zamawiającemu dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni; ewentualnie o wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) dokonania dalszego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w SWZ określił następujące kryteria oceny ofert: a) cena - 80%, b) ocena jadłospisów dekadowych - 10 %, c) doświadczenie szefa kuchni - 10%. Odwołujący wskazał, że podstawą przyznania punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Jednocześnie zamawiający nie podał miejsca w formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia ani nie wymagał od wykonawców składania żadnych innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium. Odwołujący argumentował, że zamawiający określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie zamawiający określił, że wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, do którego złożenia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Powyższe zamawiający potwierdził również w wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2022 r., w których wskazał, że potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że postępowaniu złożono 4 oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.532.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 2.400.000,00 zł. Odwołujący wskazał, że trzech wykonawców dołączyło do oferty wypełniony załącznik nr 5 - wykaz osób, stanowiący podmiotowy środek dowodowy, składany na wezwanie zamawiającego. Odwołujący wskazał także, że 29 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania. Odwołujący podniósł, że przepisy art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wskazują na obowiązek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Argumentował, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują również „samozłożenia”, „samopoprawienia” ani samouzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zdaniem odwołującego oznacza to, że zamawiający nie mógł dokonać oceny spełnienia przez pozostałych wykonawców kryterium doświadczenie szefa kuchni z uwagi na fakt, że wykaz osób, na podstawie którego zamawiający mógłby tej oceny dokonać, został przez wykonawców złożony bez uprzedniego wezwania. Odwołujący podniósł, że nie polega na prawdzie twierdzenie zamawiającego, jakoby unieważnienie postępowania było zasadne, ponieważ jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Odwołujący wskazał, że zasadą jest, że do złożenia podmiotowych środków dowodowych zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (art. 274 ust. 1 Pzp). Jednakże zgodnie z art. 274 ust. 2 Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Odwołujący argumentował, że dyspozycja art. 274 ust. 2 Pzp stanowi więc wyjątek od zasady określonej w art. 274 ust. 1 Pzp, daje bowiem zamawiającemu możliwość żądania podmiotowych środków dowodowych (wedle potrzeb) na każdym etapie postępowania, jeżeli ich ocena w danym momencie postępowania jest niezbędna dla prawidłowego dalszego jego przebiegu. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, ewentualnie wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, natomiast pozostałych wykonawców, do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych. Powyższe stanowić będzie sanację popełnionych przez zamawiającego nieprawidłowości, bowiem umożliwi mu to dokonanie oceny ofert i przyznania każdemu z wykonawców odpowiedniej ilości punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni. Po przyznaniu wszystkim wykonawcom odpowiedniej ilości punktów - zamawiający będzie miał możliwość wyłonienia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i wezwania tego wykonawcy do złożenia pozostałych wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zdaniem odwołującego wada postępowania, polegająca na braku możliwości wykazania przez wykonawców doświadczenia szefa kuchni na etapie składania oferty nie była niemożliwa do usunięcia, ponieważ zamawiający miał możliwość skorzystania z uprawnienia do wezwania wykonawców do złożenia podmiotowych środków w trybie art. 274 ust. 2 Pzp. Zdaniem odwołującego, nie polega również na prawdzie twierdzenie zamawiającego jakoby kwoty zaproponowane przez wykonawców przekraczają wartość, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Zamawiający wskazał, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 2.400.000,00 zł, natomiast cena zaoferowana przez niego wynosi 2.365.506,00 zł. Tym samym odwołujący stwierdził, że kwota realizacji usługi zaoferowana przez niego jest o 35.494,00 zł niższa niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania nie zaszły przesłanki do jego unieważnienia, zarówno na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jak i art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego, w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie Catermed sp. z o.o. w Łodzi. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2 odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575, 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Art. 274 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem VI SWZ: 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ. 2. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. 4. Podmiotowe środki dowodowe, wymagane od Wykonawcy obejmują: a. (...) b. Wykaz osób biorących udział w realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także informacji o podstawie dysponowania tymi osobami - załącznik nr 5 do SWZ. 6. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert wg przyjętych kryteriów oceny, a następnie zbada czy Wykonawca, którego została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ustalono również, że zgodnie z rozdziałem X SWZ: 3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenia, o których mowa w SWZ; 2) zobowiązanie innego podmiotu (jeżeli dotyczy); 3) dowód wniesienia wadium; 4) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ: 1.Wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów: 1) całkowita cena brutto oferty - waga 80% (.) Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 80 pkt 2) doświadczenie szefa kuchni - waga 10% Sposób obliczania punktacji: Dbad.of. D= ----------------------------x100x10% D max. D - ilość punktów oferty badanej Dmax.- max. punktowane doświadczenie D of.bad.- doświadczenie oferty badanej 100 - stały wskaźnik Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 10 pkt Uwaga: maksymalny punktowany okres doświadczenia szefa kuchni wynosi 10 lat na stanowisku kucharza/szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (żywienie całodobowe w trybie ciągłym przez 7 dni w tygodniu z uwzględnieniem różnych diet). Ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. 3) ocena jadłospisów dekadowych - waga 10% (...) Ustalono również, że we wzorze formularza ofertowego zamawiający nie wymagał złożenia oświadczenia na temat doświadczenia zawodowego szefa kuchni. Ustalono również, że w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ: Prosimy o potwierdzenie, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie Zamawiającego zamawiający 20 kwietnia 2022 r. udzielił odpowiedzi: Zamawiający potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.562.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Ustalono również, że wykonawcy IMPEL Catering sp. z o. o., Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” oraz Catermed sp. z o. o. załączyli do swych ofert wykazy osób ujawniając doświadczenie szefa kuchni. Odwołujący nie załączył do swej oferty wykazu osób. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 29 kwietnia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia zamawiający wskazał, że Zamawiający w SWZ określił kryteria oceny ofert: cena 80%, ocena jadłospisów dekadowych 10 %, doświadczenie szefa kuchni 10%. Podstawą przyznania punktów w kryterium "doświadczenie szefa kuchni" miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie Zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Zamawiający nie podał konkretnie miejsca w Formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia. Zamawiający, określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie określił, że Wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, a Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Złożono 4 oferty. Trzech Wykonawców wpisało doświadczenie szefa kuchni, dołączając w tym zakresie osobną informację, natomiast jeden Wykonawca nie podał tych danych. Wykonawca ten automatycznie uzyskałby 10 pkt mniej, co wpływałoby na rozstrzygnięcie postępowania. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - dalej p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taki wniosek płynie z tezy orzeczenia KIO z 17.10.2017 r. (sygn. akt KIO 2055/17), w którym wskazano, że "Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, do których należy ustalenie, iż: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie - wada postępowania, 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy. Przy czym należy tu brać pod uwagę zarówno wady postępowania stypizowane w art. 146 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jak i wady postępowania polegające na dokonaniu przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a więc mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6 omawianej ustawy. Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z tego instrumentu, zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, winien wykazać, że postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji zauważonych przez zamawiającego nieprawidłowości. Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem" (Numer 1705424, Legalis). Co prawda wskazane orzeczenie dotyczy poprzedniej ustawy, jednak przepis o unieważnieniu postępowania z uwagi na wadę, jest taki sam w p.z.p. jak w poprzedniej ustawie, stąd orzeczenia do tego przepisu należy uznać za aktualne. Błąd w formularzu, który uniemożliwia ocenę ofert wszystkich Wykonawców, w ocenie Zamawiającego jest przesłanką do unieważnienia postępowania, kiedy już wpłynęły oferty i na tym etapie Zamawiający dopiero stwierdził, że formularz jest niejednoznaczny, co spowodowało, że Wykonawcy nie wskazali danych potrzebnych do oceny ofert. Jednocześnie, Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy do uzupełnienia braku, jako, że brak danych nie wynikał z oczywistej omyłki rachunkowej, a nie zachodziły podstawy do wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych (nie było możliwości wskazania oferty z najwyższą liczbą punktów, wobec niemożności jej właściwego obliczenia). Co więcej, wezwanie Wykonawcy do wskazania doświadczenia szefa kuchni na tym etapie postępowania mogłoby zostać uznane za niedopuszczalne negocjacje. Wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w swoich orzeczeniach wskazywała, że nieprecyzyjne lub nieścisłe zapisy SIWZ (aktualnie SWZ), i błędy Wykonawców, spowodowane tymi nieprecyzyjnymi i nieścisłymi zapisami, nie mogą negatywnie wpływać na ocenę Wykonawców (np. wyrok KIO z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13, wyrok z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14). Podobnie orzekały Sądu Okręgowe. Dla przykładu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu wskazał, że "... zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20.02.2009 r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA UZP z 31.03.2006 r., UZP/ZO/O - 896, wyrok KIO z 28.01.2009 r., KIO/UZP 67/09, Komentarz do ustawy P.z.p. - Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str. 294 - 295)". Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że unieważnienie postępowania jest zasadne. Wskazać także należy, że kwoty zaproponowane przez Wykonawców przekraczają wartość, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Z tych względów, Zamawiający postanawia jak na wstępie. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 1 odwołania), 2) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez odwołującego nie przekracza wartości, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (zarzut nr 3 odwołania). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia ww. zarzuty odwołania, zaś do postępowania odwoławczego w zakresie tych zarzutów nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutów, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie omawianych zarzutów odwołania. Niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 2 odwołania). Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający opisując kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” wskazał, że ocena ofert w tym kryterium zostanie dokonana na podstawie informacji podanych przez wykonawców w wykazie osób. Z kolei zaś wykaz osób, zgodnie z postanowieniami SWZ, miał być składany przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie zażądał więc od wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu osób ani oświadczenia o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni. Co więcej, zamawiający przed upływem terminu składania ofert, odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców dotyczące treści SWZ potwierdził wprost, że wykonawcy będą mieli obowiązek złożyć wykaz osób dopiero na wezwanie zamawiającego. Problem polegał jednak na tym, że bez wykazu osób i zawartych tam informacji o doświadczeniu szefa kuchni nie można było przyznać oferentom punktów w omawianym kryterium oceny ofert. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw do ustalenia, która oferta jest ofertą najwyżej ocenioną w rozumieniu art. 274 ust. 1 Pzp. Nie można było zatem skorzystać z wezwania w tym trybie. Dodatkowo z wezwania w trybie art. 274 ust. 1 i ust. 2 Pzp nie można było skorzystać również z tego powodu, że zezwolenie wykonawcom na uzupełnianie oświadczeń o doświadczeniu szefa kuchni, będących podstawą oceny ofert, po terminie składania ofert naruszałoby przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W myśl ww. przepisu, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Sytuacja, w której wykonawcy znający warunki konkurencyjnych ofert składaliby oświadczenia, umożliwiające im zmianę w rankingu ofert, stanowiłaby negocjowanie treści ofert po upływie terminu ich składania, zabronione w myśl art. 223 ust. 1 Pzp. Co więcej, działanie takie naruszałoby również naczelną zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę zachowania uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 16 pkt 1 Pzp. W analizowanej sprawie odwołujący, który nie złożył wykazu osób wraz z ofertą, znając treść wykazu osób innych wykonawców, bez uzasadnionych powodów znalazłby się w lepszej sytuacji niż pozostali wykonawcy. Z kolei pozostali wykonawcy, składając oświadczenia o aktualności / nieaktualności informacji z wykazów osób złożonych wraz z ofertami, czyniliby to w warunkach znajomości warunków konkurencyjnych ofert. W orzecznictwie Izby podkreśla się jednolicie, że niedopuszczalne jest uzupełnianie przez wykonawców dokumentów lub oświadczeń podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert po terminie składania ofert. Z drugiej jednak strony nie można było czynić odwołującemu zarzutu, że przez swe zaniedbanie nie złożył wykazu osób wraz z ofertą. Takie działanie odwołującego okazało się bowiem wprost zgodne z wszystkimi postanowieniami SWZ, a także z odpowiedziami na pytania odwołującego dotyczącymi treści SWZ. We wszystkich tych postanowieniach zamawiający konsekwentnie przewidział, że ocena ofert w kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” zostanie dokonana na podstawie informacji z wykazu osób. Zamawiający jednocześnie przesądził, że wykaz ten będzie składany dopiero po terminie składania ofert, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie nałożył także na wykonawców jakiegokolwiek obowiązku złożenia informacji o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni wraz z ofertą. Co więcej, zapytany przez odwołującego o potwierdzenie etapu składania wykazu powtórzył zapisy z SWZ, utwierdzając wykonawcę w przekonaniu o braku konieczności składania tego dokumentu wraz z ofertą. Wykonawca, zgodnie z SWZ, miał zatem prawo oczekiwać na wezwanie go do złożenia wykazu osób. W tej sytuacji nie sposób było przypisać odwołującemu naruszenia jakichś reguł należytego postępowania, jak utrzymywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Wykonawca miał prawo działać w zaufaniu do dokumentów zamówienia sporządzonych przez gospodarza postępowania, jakim był zamawiający. W tej sytuacji nie ulegało wątpliwości Izby, że za taki stan rzeczy, w którym rozstrzygnięcie postępowania nie jest możliwe bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, odpowiada wyłącznie zamawiający, jako autor specyfikacji warunków zamówienia. Powyższe zaś prowadzić powinno do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z 457 ust. 5 Pzp w zw. z 705 § 1 Kc. Zdaniem Izby jednym sposobem rozwiązania zaistniałego problemu było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a zamawiający stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z naczelną zasadą równego traktowania wykonawców, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby usunąć stan niezgodności z prawem, jest unieważnienie postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie sposobu oceny ofert, prowadzące do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Analogiczne stanowisko co do skutków zbliżonej wady postępowania zaprezentowano w wyroku Izby z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 2939/21, utrzymanym w mocy na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 139/21. Reasumując zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający nie miał obowiązku ani prawa wezwać odwołującego do złożenia wykazu osób (innych wykonawców do złożenia ośwoadczenia o aktualności wykazów osób) w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni, o co wnosił odwołujący. Pomimo takiego wezwania postępowanie w dalszym ciągu obarczone byłoby niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, zarzut nr 2 odwołania należało uznać za bezzasadny. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono naruszenia przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt: KIO 587/23 WYROK z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Żegańskiej 2A (04-713 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie przy ul. Wałbrzyskiej 3/5 (02-739 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 587/23 Uz as adnienie Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa, instalacja i rozruch linii technologicznej do procesu digitalizacji materiałów filmowych o numerze referencyjnym: 10/22, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r., pod numerem 2022/S 202-574242. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 3 marca 2023 r. wykonawca Jupiter-Integration Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań czynności w zakresie pierwszej części postępowania, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, polegających na: - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (Republika Federalna Niemiec), zwanego dalej: „DFT”, oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (zwanego dalej: „JEDZ”), potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim powoływał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał go do „uzupełnienia informacji z KRK”, nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; - zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, to jest wezwania do przedłożenia aktualnego zaświadczenia z KRK dla wykonawcy, lecz nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy; - unieważnieniu postępowania w związku z odrzuceniem jego oferty i brakiem innych ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 i 5 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 ustawy Kodeks cywilny, przez odrzucenie przez zamawiającego jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim odwołujący powołał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia przez odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r.; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), a także postanowień rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego do „uzupełnienia informacji z KRK” nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od odwołującego taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; 4) art. 128 ust. 1 i 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczenia z KRK dla wykonawcy złożonego dnia 23 stycznia 2023 r., podczas gdy zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności zaświadczenia; 5) art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie wykazania interesu do wniesienia odwołania odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność usługową w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, a wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku — spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu dla zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przepis art. 63 ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, że forma elektroniczna pod rygorem nieważności zastrzeżona jest dla oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 125 ust. 1 Pzp „Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.” Forma elektroniczna podpisu, w postaci kwalifikowanego podpisu elektronicznego, złożonego pod takim oświadczeniem, zastrzeżona jest więc jedynie do oświadczenia wykonawcy, załączanego do składanej przez niego oferty. Do opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia o braku podstaw wykluczenia nie są natomiast zobowiązane podmioty trzecie, udostępniające wykonawcy swoje zasoby. Takim podmiotem jest DFT, która jako podmiot zewnętrzny nie ma przymiotu wykonawcy w postępowaniu, a jedynie udostępnia wykonawcy swoje zdolności techniczne i zawodowe. Do podmiotów udostępniających wykonawcy swoje zasoby zastosowanie ma natomiast przepis art. 125 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.” Ustawodawca nie zastrzegł jednak w tym wypadku formy kwalifikowanej podpisu elektronicznego, a w konsekwencji przedmiotowe oświadczenie może zostać podpisane przez przedstawiciela podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na zasadach ogólnych. Ponadto, przepis § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie wyraźnie wskazuje, że w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym opatruje się: „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo”. Ustawodawca w katalogu dokumentu nie wskazał natomiast oświadczeń podmiotu trzeciego, z których zamawiający korzysta, o których mowa w art. 125 ust. 5 Pzp. Również przepis § 2 ust. 1 wskazanego rozporządzenia wskazuje, że sporządzone w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne powinny zostać: „Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 ustawy, oferty, prace konkursowe, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, zwane dalej „zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby”, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych.” Odwołujący podkreślił, że dokumenty, dla których nie jest zastrzeżona forma kwalifikowana podpisu, muszą spełniać jedynie wymogi ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, odnoszącej się do dokumentów elektronicznych. Jednocześnie DFT jako podmiot trzeci przedłożyło do postępowania szereg dokumentów, które były sporządzone w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym innym niż podpis kwalifikowany, które nie zostały zakwestionowane przez zamawiającego. Ponadto, w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do oświadczeń lub podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z postanowieniami art. 128 ust. 5 Pzp powinien zwrócić się bezpośrednio do podmiotu trzeciego — DFT – który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., skierowanym do odwołującego, zamawiający nie przedstawił zastrzeżeń do podpisu złożonego na oświadczeniu JEDZ, a wątpliwości budziła sama treść dokumentu. Jeśli zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość co do formy podpisu, powinien wyraźnie wskazać ten fakt w przesłanym wezwaniu. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że orzecznictwo, na które powołał się zamawiający, mające stanowić podstawę dla odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod oświadczeniem na formularzu JEDZ podmiotu udostępniającego DFT w całości odnosi się do obowiązku opatrzenia takim kwalifikowanym podpisem oferty wykonawcy. Nie dotyczy natomiast oświadczenia podmiotu trzeciego. Nie można zatem odnieść się do przedstawionego przez zamawiającego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych w kontekście oświadczenia podmiotu trzeciego, które nie dotyczy tego typu dokumentów. Oświadczenie podmiotu trzeciego nie jest bowiem ofertą wykonawcy, lecz dokumentem odrębnym, co skutkuje innymi wymaganiami formalnymi i wynika wprost z Pzp. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty z powołaniem na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowiła czynność naruszającą zasady Pzp i powinna zostać przez zamawiającego unieważniona. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, odwołujący podkreślił, że formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela odwołującego, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r. Mając powyższe na uwadze, wskazana przez zamawiającego podstawa do odrzucenia oferty odwołującego jest w całości chybiona, a konsekwencji czynność taka powinna zostać unieważniona. W odniesieniu do zarzutów nr 3 i 4 odwołujący wskazał, że wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r. został zobowiązany do przedłożenia informacji z KRK dotyczącej wykonawcy, nieopatrzonej elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedstawił wskazany dokument, który zgodnie z wezwaniem nie zawierał podpisu kwalifikowanego. Jeśli natomiast zamawiający uznał, że przedłożony przez niego dokument nie spełniał innego wymogu, a więc został wystawiony wcześniej niż na 6 miesięcy przed jego przedłożeniem, powinien wezwać go do przedstawienia takiego konkretnie dokumentu, ze wskazaniem wymaganego okresu ważności zaświadczenia. Błąd dotyczący braku aktualności zaświadczenia jest bowiem błędem innym, niż wskazany w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., a więc błędem dotyczącym opatrzenia informacji z KRK podpisem kwalifikowanym. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji nieprecyzyjnego wezwania skierowanego przez zamawiającego, w wyniku którego zamawiający pozyskał inny dokument niż przez niego oczekiwany w rzeczywistości – co w niniejszej sprawie skutkowało zaskarżoną czynnością, to jest odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy — na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp — do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie jedynie w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki wymienione w pkt 1 i 2 wskazanego ustępu, a więc gdy wniosek wykonawcy i tak podlegałby odrzuceniu albo gdy zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania — co, nie miało miejsca. Przyjmuje się, że wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Skoro zamawiający wezwał odwołującego do przesłania informacji z KRK niepoświadczonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a taki dokument został mu przedłożony — w przypadku dostrzeżenia innej nieprawidłowości powinien na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wskazać uchybienie w postaci niepoprawnej daty wystawienia dokumentu i wezwać do jego przedłożenia. W wyniku powyższego działania jak również zaniechania zamawiającego naruszony został art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 5 Pzp. Jednocześnie odwołujący wskazał, że dnia 9 lutego 2023 r. z ostrożności przesłał zamawiającemu również zaświadczenie z KRK dotyczące wykonawcy, wystawione dnia 19 października 2022 roku, nieopatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przedłożenie wskazanego dokumentu miało miejsce bez wezwania ze strony zamawiającego i to jeszcze przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu Postępowania. W materiale dowodowym zgromadzonym przez zamawiającego znajdowała się więc zarówno (1) informacja z KRK dotycząca wykonawcy sporządzona dnia 19 października 2022 r. z podpisem kwalifikowanym, (2) informacja z KRK niezawierająca podpisu kwalifikowanego z dnia 30 października 2020 r. oraz kluczowa — (3) informacja z KRK sporządzona dnia 19 października 2022 r. niezawierająca podpisu kwalifikowanego. Zamawiający w dacie podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty dysponował więc właściwym dokumentem, w konsekwencji czynność odrzucenia oferty odwołującego, jego zdaniem była niezgodna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący podniósł, że mając na uwadze rozważania dotyczące zarzutów 1-4 odwołania należy podkreślić, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty było sprzeczne z Pzp. Konsekwencją powyższego, było bezpodstawne unieważnienie przetargu z powołaniem na przepis art. 255 pkt 2 Pzp, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił dowody przedłożone w postępowaniu oraz dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 128 ust. 1 i 5 Pzp, przetarg nie zostałby unieważniony. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu przetargu była sprzeczna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W postępowaniu tylko jeden wykonawca — odwołujący — złożył ofertę, która spełnia warunki określone w SWZ, technicznie jest zdolny do świadczenia usług objętych postępowaniem, dysponuje wysoce wyspecjalizowanymi rozwiązaniami technicznymi, których oczekuje zamawiający. Działania zamawiającego w toku postępowania były natomiast przykładem dalece posuniętego formalizmu i odbiegały od powszechnie aprobowanej reguły rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawcy. Co więcej, zamawiający dwukrotnie wzywał go do uzupełnienia dokumentacji przedłożonej w postępowaniu (wezwanie z dnia 13 i 14 stycznia), a następnie dokonał sprostowania wezwania pismem z dnia 20 stycznia, po czym ponownie wezwał do przedłożenia dokumentów. Mając na uwadze znaczną ilość dowodów przedkładanych w postępowaniu, jak również niepewność odwołującego co do przedmiotu wezwań i sprostowania wezwania skierowanego przez zamawiającego, jakiekolwiek wątpliwości powinny być poprzedzone odpowiednim wezwaniem, tym bardziej że zamawiający dysponował materiałem dowodowym umożliwiającym pozytywną ocenę oferty złożonej przez odwołującego. Zamawiający skupił się na drobnych formalnościach, które nie miały wpływu na jakość oferty, a ponadto mając obowiązek uzupełnienia materiału dowodowego na podstawie art. 128 ust 1 Pzp, nie uczynił zadość temu wymaganiu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 14 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, która została zapisana na nośniku typu pendrive oraz przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 10 marca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 13 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp tj. w celu złożenia podmiotowych środków dowodowych; - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp tj. w celu uzupełnienia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - uzupełniony samodzielnie przez odwołującego dokument obejmujący informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym; - informację o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia z dnia 21 lutego 2023 r.; 2) załączniki do odwołania, które pokrywały się z dokumentami przesłanymi przez zamawiającego jako dokumentacja postępowania. Izba ustaliła co następuje. Postępowanie składało się z dwóch części (zadań): 1) Dostawa liniowego skanera filmowego 4K wraz z systemem sprzętowym do kontroli technicznej; 2) Dostawa systemu sprzętowego i oprogramowania do korekcji barwnej materiałów filmowych wraz z integracją i optymalizacją istniejących urządzeń FINA. Odwołujący złożył ofertę w zakresie części 1 zamówienia. Wykonawca zamierzał wykonać zamówienie przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt zwanego dalej nadal jako: „DFT”. Odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył w swoim zakresie podmiotowe środki dowodowe, w tym m. in. informacje z KRK. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do złożenia następujących dokumentów: - dowodów określających, czy dostawy wskazane w złożonym samodzielnie przez Wykonawcę „Wykazie dostaw”, zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - Podmiotowych środków dowodowych dotyczących Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt. Odwołujący w dniu 14 stycznia 2023 r. złożył dokumenty w odpowiedzi na powyższe wezwanie. Przy czym z uwagi na czas oczekiwania na pozyskanie niektórych dokumentów wynoszący 21 dni, odwołujący wniósł jednocześnie o przedłużenie terminu do przedłożenia wskazanych zaświadczeń do dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia m. in. następujących dokumentów: 1) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (inny podmiot udostępniający zasoby — „DFT”) albowiem złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Ad. 1a) Oświadczenie JEDZ DFT zostało sporządzone w języku angielskim, co pozostaje sprzeczne z art. 20 ust. 2-4 ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ, które nie dopuszczały możliwości złożenia oferty i oświadczenia JEDZ w innym języku niż język polski. Mając powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia JEDZ DFT w języku polskim. (…) Ad 1b) Zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Jak wynika z treści zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów innego podmiotu, DFT zobowiązał się do oddania zasobów technicznych w postaci serwisanta do skanerów filmowych. W Części IV oświadczenia JEDZ DFT zaznaczono jedynie ogólne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału (Sekcja a). Tymczasem, w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1 lit. a) SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, iż oświadczenie JEDZ powinno zawierać informację o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu informując, że w Części IV JEDZ nie dopuszcza możliwości wypełnienia tego dokumentu jedynie w sekcji a (alfa) — „ogólne oświadczenie”. Tym samym, Zamawiający wzywa do złożenia oświadczenia JEDZ, z którego będą wynikać informacje potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit. bi) SWZ, tj dysponowanie serwisantem do skanerów filmowych z 2letnim doświadczeniem jako serwisant skanerów filmowych. Ad. 1c) Oświadczenie JEDZ zostało sporządzone w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem przez Pana G(…) W(…) (reprezentanta podmiotu trzeciego). Następnie JEDZ został zeskanowany i podpisany elektronicznie przez wykonawcę (A(…) J(…) P(…)). W dalszej kolejności wykonawca przekazał tak poświadczony elektronicznie JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Zamawiającemu. Z okoliczności wynika, iż wykonawca złożył w Postepowaniu poświadczoną przez siebie kopię oświadczenia JEDZ innego podmiotu, który został sporządzony w formie pisemnej. Na powyższe wskazuje także to, iż do oferty nie dołączono pełnomocnictwa dla Wykonawcy do składania oświadczeń woli i wiedzy w imieniu DFT, które mogłyby wskazywać, iż Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ w formie elektronicznej w imieniu innego podmiotu. Mając zatem powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem przez przedstawiciela innego podmiotu (upoważnionego członka lub członków organów zarządzających innego podmiotu) lub w przypadku złożenia oświadczenia podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionego pełnomocnika złożenia wraz z oświadczeniem JEDZ pełnomocnictwa z którego wynikać będzie upoważnienie do składania oświadczeń wiedzy z imieniu innego podmiotu (Podobnie: wyrok KIO z 26.11.2019 r. Sygn. KIO 2270/19) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia EJDZ DFT złożonego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. 2) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień (Część IV Sekcja C JEDZ). Wykonawca podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. Możliwość taka istnieje również w sytuacji, gdy Wykonawca korzysta z narzędzia eESPD dostępnego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: , albowiem narzędzie umożliwia dodawanie kolejnych pól do formularza w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na większą ilość realizowanych zamówień. (…) 6) Informacja z KRK dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Wykonawca samodzielnie złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego w postaci dwóch plików PDF podpisanych przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym dotyczących niekaralności Pana A(…) P(…) oraz niekaralności podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. Pliki te są wizualizacją dokumentów elektronicznych pobranych przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokumenty te zostały wystawione przez upoważniony podmiot jako dokumenty elektroniczne. Dokumenty te nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznacza przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Informacji z KRK. Zamawiający zaleca pobranie z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości dokumentów poprzez kliknięcie w ikonę „Pobierz w formacie zip”. Na dysku twardym komputera Wykonawcy zostanie zapisane archiwum w formacie zip zawierające plik xml z odpowiedzią, plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi oraz wizualizacja odpowiedzi w formacie pdf. Zamawiający zaleca przesłanie pobranego archiwum w formacie zip bez ingerowania w treść przesyłanych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe złożył dokumenty wraz z pismem przewodnim. W piśmie tym odwołujący wskazał, że uzupełnił następujące dokumenty: 1. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH (dalej: DFT) z siedzibą w Darmstadt, w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. 2. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień odrębnie. (…) 6. Informacja z KRK, dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego w formie dwóch plików zip, bez podpisu elektronicznego. W dniu 9 lutego 2023 r. odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym W dniu 21 lutego 2023 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia. W uzasadnieniu dla powyższych czynności zamawiający wskazał: 1) Oświadczenie JEDZ DFT, Wartość zamówienia jest wyższa od progów UE dla dostaw (215 000 euro). Do Postępowania zastosowanie mają przepisy ZamPublU właściwe dla zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. (…) Tym samym, zgodnie z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny, wykonawcy w Postępowaniu zobowiązani zostali do złożenia oferty, pod rygorem jej nieważności, w formie elektronicznej tj. złożenia jej w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej podpisem zaufanym został przewidziana jedynie w odniesieniu do zamówień o wartości poniżej progów unijnych o czym stanowi jednoznacznie przepis art. 63 ust. 2 ZamPublU. Powyższe także świadczy o tym, iż gdyby ustawodawca chciał dopuścić podpis zaufany również w postepowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne lub traktował ten podpis na równi z podpisem kwalifikowanym, wyraziłby w tym zakresie swą wolę w sposób jednoznaczny w przepisie art. 63 ust. 1 ZamPublU. Wymogi ZamPublU zostały przywołane również w postanowieniach Rozdziału IX SWZ. (…) Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę na którą składało się także oświadczenie JEDZ podmiotu trzeciego (DFT) Oświadczenie to zawierało szereg wad w związku z tym Zamawiający pismem z dnia 14.01.2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ dotyczącego DFT. Złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. W odpowiedzi, Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ DFT (podmiot trzeci) podpisane przez Pana (…), ale jak wynika z informacji z procesu walidacji podpisu, podpis ten nie jest w kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Mając na względzie, iż Wykonawca nie złożył w Postepowaniu oferty w wymaganej przez art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny formie tj. w formie elektronicznej (w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ZamPublU jako niezgodnej z ww. przepisami ZamPublU. (…) W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do innego podmiotu (DFT) oraz jest niezgodna z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny 2) Oświadczenie JEDZ Wykonawcy. Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył oświadczenie JEDZ. Zamawiający pismem z dnia 14.01.2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ. W odpowiedzi, Wykonawca nie złożył uzupełnionego oświadczenia JEDZ. W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.. 3) Informacja z KRK podmiotu zbiorowego Wykonawca złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczący podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. w postaci pliku PDF, który został podpisany przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pliki ten był wizualizacją dokumentu elektronicznego pobranego przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokument ten został wystawiony przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny. Dokument ten nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznaczało przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał pismem z dnia 14.01.2023 r. Wykonawcę do złożenia Informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 23.01.2023 r. Informację z KRK podmiotu zbiorowego wystawioną w dniu 30.10.2020 roku. Złożony dokument jest nieaktualny, albowiem został wystawiony wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Czynność Wykonawcy pozostaje niezgodna z wymogami Rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ oraz z §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), które w sposób jednoznaczny wskazują, iż informacja z KRK powinna zostać sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Powyższy wymóg został również wskazany w Rozdziale VII ust. 4 pkt 1 SWZ W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczania. Zamawiający jednocześnie nie mógł wziąć pod uwagę Informacji z KRK złożonej w dniu 9 lutego 2023 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu do uzupełninia Informacji z KRK. 3 . Z uwagi na to, iż wszystkie złożone w Postępowaniu w części 1 oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający postanawia o unieważnieniu Postępowania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 63 ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.; - art. 125 ust. 1 i 5 Pzp – 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (…) 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 781 § 1 kodeksu cywilnego – Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; - art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kluczowe znaczenie miał zarzut określony w pkt 1 petitum odwołania, który dotyczył JEDZ złożonego przez podmiot trzeci. W pierwszej kolejności skład orzekający uznał stanowisko odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu za spóźnione. W celu potwierdzenia powyższego stwierdzenia należało wskazać, że odwołujący złożył wraz z ofertą JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, przy czym zamawiający badając ofertę odwołującego stwierdził, że dokument ten nie spełnia wymogów formalnych ponieważ: nie został złożony w języku polskim, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby oraz nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Efektem tego było wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego w celu uzupełnienia m. in. JEDZ od podmiotu udostępniającego zasoby. Wartym podkreślenia było to, że zamawiający w przedmiotowym wezwaniu, nie tylko wskazał katalog dokumentów, które wymagały uzupełnienia, ale podał uzasadnienie dla konieczności uzupełnienia poszczególnych dokumentów. W kontekście przedmiotowego zarzutu skład orzekający zwrócił uwagę na pkt 1c) wezwania z 14 stycznia 2023 r., w którym zamawiający wyjaśnił powody wezwania do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, zwracając uwagę na kwestię opatrzenia dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w konkluzji dla tej części opisu wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, że odwołujący powinien złożyć JEDZ dla podmiotu trzeciego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. odwołujący poinformował w piśmie przewodnim, do którego załączył uzupełnione dokumenty, że uzupełnił oświadczenie złożone na formularzu JEDZ przez DFT w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. Zamawiający dokonując walidacji podpisu elektronicznego pod uzupełnionym JEDZ dla podmiotu trzeciego stwierdził, że podpis złożony pod tym dokumentem nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co było jednym z powodów odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący dopiero przez wniesienie środka ochrony prawnej od czynności odrzucenia jego oferty kwestionował obowiązek podpisania JEDZ składanego przez podmiot trzeci kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na wcześniejszym etapie odwołujący tego obowiązku nie kwestionował, tj. nie skarżył czynności wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., której powody dokonania zostały szczegółowo opisane w treści wezwania, przez co odwołujący nie mógł mieć wątpliwości co do tego, czego wymagał od niego zamawiający. Poza tym odwołujący próbował zrealizować żądanie zamawiającego wynikające z wezwania i dopiero jak mu się to nie udało, zaczął kwestionować zasadność stanowiska zamawiającego. Z tych względów Izba uznała argumentację odwołującego za spóźnioną. Powinna być ona podnoszona już w stosunku do treści wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., przez co, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należało ją uznać za przygotowaną wyłącznie na potrzeby wniesienia odwołania. Ponadto w ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu z pkt 1 było nie tylko spóźnione, ale także niezasadne. Jak wynika z treści art. 63 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. W art. 781 § 1 k.c. określono odrębnie formę elektroniczną czynności prawnej, stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 73 k.c. zastrzeżenie formy elektronicznej w ustawie powoduje nieważność czynności dokonanej bez zachowania zastrzeżonej formy tylko i wyłącznie wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, natomiast art. 63 ust. 1 Pzp przewiduje taki rygor. Tym samym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej w postępowaniach dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składa się oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosek stosowany w zamówieniach sektorowych, o którym mowa w art 371 ust 3 Pzp oraz JEDZ. Przepis art. 63 ust. 1 Pzp wymienia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co należy odnosić do JEDZ niezależnie od tego jakiego podmiotu ma on dotyczyć. W związku z tym każdy podmiot zobowiązany do złożenia JEDZ czy jest to wykonawca, podwykonawca lub podmiot trzeci udostępniający zasoby, powinien złożyć JEDZ w formie przewidzianej w art. 63 ust. 1 Pzp i ze wszystkimi tego skutkami. Odwołujący nie kwestionował dokonanej przez zamawiającego walidacji podpisu elektronicznego złożonego pod JEDZ podmiotu trzeciego, zatem bezspornym było, że podpis ten nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co zestawiając z zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego dokumentu, skutkowało koniecznością odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszeń w czynności zamawiającego w tym zakresie i oddaliła przedmiotowy zarzut. Potwierdzenie natomiast znalazł, w ocenie Izby, zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego również do uzupełnienia oświadczenia JEDZ wykonawcy. W treści wezwania zamawiający wyjaśnił, że odwołujący podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył JEDZ, w którym rozbił wymagane przez zamawiającego informacje, zgodnie z opisem podanym w wezwaniu. Nie można było zatem uznać, że odwołujący nie złożył JEDZ, przez co zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z tego powodu. Zasadność przedmiotowego zarzutu pozostawała jednak bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ przyczyna odrzucenia oferty odwołującego kwestionowana w ramach zarzutu z pkt 1 okazała się słuszna, co oznaczało, że oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Podobna sytuacja procesowa miała miejsce w odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania. Przedmiotowe zarzuty okazały się zasadne, jednak okoliczność ta nie miała wpływu na wynik postępowania, ponieważ inna z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego okazała się zasadna. Jak ustaliła Izba odwołujący złożył informacje z KRK w swoim zakresie samodzielnie tj. bez wezwania. Zamawiający dopatrzył się uchybień formalnych w stosunku do tych dokumentów i wezwał odwołującego wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do ich uzupełnienia. W wyniku tego wezwania odwołujący złożył informację z KRK w zakresie podmiotu zbiorowego, która była nieaktualna tj. została sporządzona później niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Zamawiający uznał, że ww. dokument został złożony w sposób wadliwy i odrzucił także z tego powodu ofertę odwołującego. Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego w tym zakresie była nieprawidłowa. Skoro zamawiający dopatrzył się uchybień w stosunku do informacji z KRK, które zostały złożone samodzielnie przez odwołującego, to nie powinien w ogóle brać tych dokumentów pod uwagę w procesie badania oferty i zachować się tak, jakby nie zostały one złożone. Tym samym zamawiający powinien najpierw wezwać odwołującego do złożenia tych dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, gdyby okazały się wadliwe. Tymczasem zamawiający od razu zastosował art. 128 ust. 1 Pzp w wyniku czego czynność odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu była co najmniej przedwczesna. Jednakże, jak wskazano powyżej, potwierdzenie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania, ponieważ oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu z innych powodów. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W konsekwencji Izba oddaliła także ostatni zarzut, ponieważ w ramach części 1 zamówienia wpłynęła tylko jedna oferta (odwołującego), zatem jej odrzucenie skutkowało unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący: ……………………………. 20 …

…Sygn. akt: KIO 1936/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz Marcina Balcerzaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt: KIO 1936/25 Uzasadnienie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „MZDW”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki” (Numer referencyjny: 257/24, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada 2024 r. pod numerem: 722306-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 18 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum BMB”)wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego i zaniechania czynności w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie ponownego wezwania Konsorcjum BMB do złożenia wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz zadania nr 2, wykazu osób w zakresie kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, podczas gdy wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. poprzez użycie ukośnika „/” w brzmieniu: „dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy (…)” wprowadzało w błąd co do dopuszczalnej formy złożenia dokumentów; 2)art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez naruszenie zasady przejrzystości postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że wykonawca wykonał wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. w formie przez MZDW dopuszczalnej, jak również przez uznanie jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum BMB zarzutu nieopatrzenia podmiotowych środków dowodowych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pomimo że Zamawiający dopuszczając złożenie dokumentów w „postaci elektronicznej” dopuścił ich podpisanie także profilem zaufanym, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego było wynikiem wadliwej treści wezwania BMB z dnia 2 kwietnia 2025 r.; 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców: Odwołującego i STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „STRABAG”), którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem treść wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. skierowana do Konsorcjum BMB i z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowana do STRABAG różnią się w brzmieniu w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał wykonawcom dopuszczalną formę złożenia dokumentów i oświadczeń, a ponadto wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było nieprecyzyjne i wprowadzające Odwołującego w błąd poprzez użycie alternatywy „forma/postać elektroniczna”, podczas gdy wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. wprost wskazywało, iż oświadczenia i dokumenty STRABAG winien złożyć w „formie elektronicznej”; 4)art. 63 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452; „rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej”) przez ich niewłaściwe zastosowanie i dopuszczenie złożenia podmiotowych środków dowodowych w „postaci elektronicznej” bez oznaczenia jakim podpisem „postać elektroniczna” winna być opatrzona w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, podczas gdy obowiązkiem MZDW było jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości interpretacyjnych oznaczenie w wezwaniu z dnia 2 kwietnia 2025 r., że podmiotowe środki dowodowe winny być złożone w „formie elektronicznej” lub „postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” (co byłoby równoważne użyciu „forma elektroniczna”); 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie, albowiem Odwołujący spełniał warunki udziału w Postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie w formie zgodnej z wezwaniem z dnia 2 kwietnia 2025 r. żądane przez Zamawiającego dokumenty, oświadczenia, podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum BMB; 3)powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie 4)przed powtórzeniem czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia zobowiązanie Zamawiającego do ponowienia wezwania o treści jak pismo z dnia 2 kwietnia 2025 r., znak W-1.43.2.225.2024.12.DT, z jednoznacznym oznaczeniem czy wykaz robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2, wykaz osób w zakresie: kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, mają być złożone w formie elektronicznej, czy w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, profilem zaufanym lub podpisem osobistym; 10 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki (vide: Rozdział IV ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia – dalej: „SWZ”). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX ust. 4 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 SWZ: „4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. 3) Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. (…). 9. W zakresie nieuregulowanym ustawą p.z.p. lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415; zwanym dalej „r.p.ś.d.”) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452 zwanym dalej „r.d.e.”) Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia”. W myśl postanowienia Rozdziału XI ust. 1 SW Z „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo winno być załączone do oferty w postaci elektronicznej”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału XII ust. 2 SW Z „Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg)”. Pismem z dnia 10 marca 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 21.03.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie Konsorcjum BMB przedłożyło wymagane przez Zamawiającego dokumenty – wszystkie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 2 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów: wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2 i wykazu osób w zakresie: kwalifikacji Geodety oraz doświadczenia Kierownika robót instalacyjnych. W treści przedmiotowego pisma Zamawiający wskazał, że „(…) wzywa Wykonawcę do złożenia Wykazu robót oraz uzupełnienia Wykazu osób w zakresie wskazanym powyżej. Dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy przesłać Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 08.04.2025 r. (…)”. Konsorcjum BMB ponownie złożyło m.in. wykaz robót oraz wykaz osób (na wzorach przygotowanych przez Zamawiającego), które tym razem zostały podpisane podpisem zaufanym. Pismem z dnia 15 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 25.04.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 9 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy STRABAG oraz o odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołującego i wykonawcę Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Inowrocławiu. W piśmie z dnia 9 maja 2025 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Konsorcjum BMB, MZDW wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Zamawiający powołując się na § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej podkreślił, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia lub konkursów o wartości równej lub przekraczającej progi unijne podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tymczasem Odwołujący w dniu 8 kwietnia 2025 r. przedłożył dokumenty w zakresie wykazu robót oraz wykazu osób, które nie zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym, a jedynie podpisane podpisem zaufanym. Ponadto MZDW nadmienił, że z uwagi na fakt, iż złożone dokumenty nie zostały prawidłowo podpisane, należało uznać, że nie zostały one prawidłowo uzupełnione i tym samym wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 63 ustawy Pzp: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. 2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Stosownie do brzmienia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. W myśl art. 781 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”): „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”. Stosownie do brzmienia art. 355 k.c.: „§ 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania skład orzekający wskazuje, że – mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, a także jednoznaczne i niebudzące wątpliwości przepisy prawa oraz postanowienia SW Z – stanowisko Zamawiającego o nieprawidłowym podpisaniu przez Odwołującego przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. dokumentów w postaci wykazu robót oraz wykazu osób, a w konsekwencji o nieskutecznym wniesieniu przez Konsorcjum BMB podmiotowych środków dowodowych, należało uznać za zasadne. Wymaga podkreślenia, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego związany jest przepisami ustawy Ppz, wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych, jak też postanowieniami SW Z. Odwołujący nie dochował wymaganej od niego jako podmiotu profesjonalnego należytej staranności przy składaniu dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, a odrzucenie jego oferty stanowi konsekwencję tego zaniechania. W tym miejscu należy wskazać, że w oparciu o przepis art. 355 § 2 k.c., miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (…); (…) Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 711/23). Opatrzenie przez Odwołującego wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym zamiast wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym należało uznać za działanie błędne i niepoparte treścią nie tylko obowiązujących przepisów prawa ale i jednoznacznych postanowień SW Z. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że MZDW w Rozdziale XII ust. 2 SW Z precyzyjnie określił, że ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg). Z kolei zgodnie z art. 781 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w Rozdziale IX ust. 9 SW Z Zamawiający wskazał, że w zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w Postępowaniu zastosowanie mają m.in. przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). Stosownie do brzmienia § 7 ust. 1 wyżej wymienionego rozporządzenia podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dodatkowo nie można tracić z pola widzenia, że w myśl art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 ustawy Pzp oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Izba podziela stanowisko wyrażone przez MZDW, że Konsorcjum BMB niniejszym odwołaniem de facto próbuje przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialności za błąd popełniony przez Odwołującego podczas składania dokumentów na ponowne wezwanie MZDW. Z kolei – jak trafnie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r. – argumentację Odwołującego dotyczącą wadliwej w jego ocenie treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. w zakresie formy w jakiej wykonawca powinien złożyć wymagane podmiotowe środki dowodowe należy uznać za spóźnioną. Jeżeli – jak twierdzi Konsorcjum BMB w uzasadnieniu odwołania – w istocie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było dla niego nieprecyzyjne i budzące wątpliwości interpretacyjne, to Odwołujący na odpowiednim etapie powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej, jednak tego nie uczynił. Istotne jest również, że – jak wynika z treści odwołania – Odwołujący jest świadomy, że w postępowaniach o wartości równej lub powyżej progów unijnych podmiotowe środki dowodowe wnosi się w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Konsorcjum BMB jednak w sposób bezpodstawny deprecjonuje regulacje zawarte w przepisach obowiązującego prawa, w szczególności w rozporządzeniu w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej, wskazując, że fakt powołania się przez MZDW na przywołane rozporządzenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie ma znaczenia, gdyż brak podpisu kwalifikowanego na wykazach wynikał z wprowadzenia Konsorcjum BMB w błąd przez Zamawiającego. W tym miejscu zasadne jest zaznaczenie, że słusznie podniósł STRABAG w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r., iż w żadnym miejscu wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. MZDW nie wskazał, że uzupełnione na wezwanie dokumenty mogą zostać opatrzone podpisem zaufanym. Posłużenie się przez Zamawiającego w rzeczonym wezwaniu sformułowaniem forma/postać elektroniczna, nie stwarzała podstaw do wniosków, które formułuje obecnie Odwołujący, gdyż – jak to zostało już wskazane – wartość Postępowania przekracza progi unijne, a MZDW nie dopuścił w SW Z możliwości opatrywania dokumentów podmiotowych podpisem zaufanym. Wprost przeciwnie, z przywołanych powyżej postanowień SW Z jednoznacznie wynika, że podmiotowe środki dowodowe składane w Postępowaniu powinny zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, tj. jak tego wymaga przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej. Tym samym należało przyjąć, że Konsorcjum BMB w sposób zupełnie niepoparty treścią przepisów prawa oraz SW Z uznało, iż w Postępowaniu dopuszczalne było opatrzenie wykazów podpisem zaufanym. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu jest wzajemnie sprzeczna, albowiem z jednej strony Odwołujący podnosi, że wobec treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. oczywista była możliwość posłużenia się przez konsorcjum podpisem zaufanym, a z drugiej strony wskazuje na błędnie sformułowaną treść przedmiotowego wezwania, które w ocenie Odwołującego powinno zawierać doprecyzowanie jakim podpisem powinny być opatrzone uzupełniane dokumenty. Owa sprzeczność potwierdza stanowisko o całkowitej bezzasadności odwołania. Niezależnie od powyższego skład orzekający nadmienia, że nawet gdyby przyjąć, iż treść wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w przedmiocie wymaganej formy składanych dokumentów mogła wprowadzać pewnego rodzaju wątpliwość, to podkreślenia wymaga, że wzory oświadczeń i wykazów do zastosowania przez Odwołującego, zostały przesłane przez Zamawiającego wraz z wezwaniem z dnia 10 marca 2025 r., w którym MZDW precyzyjnie zaznaczył, że wykazy (robót oraz osób) należy złożyć na przekazanych wzorach. Co istotne we wzorach tych wyraźnie zostało wskazane (na końcu dokumentu) miejsce opatrzone dopiskiem „kwalifikowany podpis elektroniczny” lub „kwalifikowany podpis elektroniczny Wykonawcy”. Konsorcjum BMB zastosowało te wzory dokumentów, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie MZDW do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak też na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. Wobec powyższego, za zupełnie nielogiczne należy potraktować działanie Odwołującego, który pomimo posługiwania się wzorami przesłanymi przez Zamawiającego, w których wyraźnie zostało określone, że podmiotowe środki dowodowe powinny być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznych (co było oczywiste wobec faktu, że wartość Postępowania przewyższa progi unijne), w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 10 marca 2025 r. opatrzył przedłożone dokumenty, w tym wykazy (robót oraz osób) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, natomiast w odpowiedzi na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r., pomimo posłużenia się tymi samymi wzorami zupełnie zignorował tą okoliczność i opatrzył sporne wykazy podpisem zaufanym. Co więcej owe działanie jest tym bardziej niezrozumiałe biorąc pod uwagę fakt, że pozostałe dokumenty składane na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r zostały opatrzone prawidłowym podpisem tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz że wraz z ofertą Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum – w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe kwestie nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonał czynności uzupełnienia dokumentów na wezwanie MZDW z dnia 2 kwietnia 2025 r., w sposób samowolny uznając – wbrew wszelkich okolicznościom prawnym i faktycznym – że możliwe było podpisanie wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym i tym samym nie dochował należytej staranności wymaganej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się z kolei do zarzutu Konsorcjum BMB dotyczącego rzekomego nierównego traktowania wykonawców (Odwołującego i Przystępującego) należy zauważyć, że jest on oczywiście bezzasadny. Wymaga bowiem odnotowania, że treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 10 marca 2025 r. skierowanego do Konsorcjum BMB i treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowanego do STRABAG, brzmi jednakowo. Innymi słowy Zamawiający w tożsamych sytuacjach w identyczny sposób wezwał wyżej wymienionych wykonawców do przekazania aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, wskazując, że wymagane oświadczenia i dokumenty należy złożyć w formie elektronicznej. W konsekwencji czynności te okazały się być zgodne z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Dodatkowo konieczne jest podkreślenie, że w przypadku Przystępującego dokumenty złożone już na wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. potwierdzały spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i wykonawca ten – przeciwnie jak Konsorcjum BMB – nie był wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3079/23 WYROK z dnia 3 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawcę ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą wPołczynZdroju w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami z siedzibą w Wardyniu Górnym orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. umowy z instalacją, która posiada decyzję (zezwolenie) na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01 wraz z tą decyzją (zezwoleniem). 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Wardyniu Górnym, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego: Międzygminnego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Wardyniu Górnym na rzecz odwołującego ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Połczyn-Zdroju kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3079/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami z siedzibą w Wardyniu Górnym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” na realizację zadania pn.: Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 02 01, numer referencyjny: MPGO.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 września 2023 r., numer 2023/BZP 00414726. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 16 października 2023 roku wykonawca ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Połczyn-Zdroju (zwany dalej: „odwołującym” lub „AFT”), wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie odniezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 114 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu postawionego przez zamawiającego w rozdziale V pkt 3 SW Z, tj. „w postępowaniu może brać udział Wykonawca który, jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia.”; wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie przedłożył na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z rozdziałem VI pkt 2 ppkt 3) SW Z z dnia 4 października 2023 roku decyzji administracyjnej (zezwolenia) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot zamówienia tj. odpadów o kodzie 20 02 01, zatem zamawiający pomimo niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dokonał wyboru oferty firmy M.S., co świadczy o dokonaniu wyboru w sprzeczności z ustawą Pzp; 2) art. 16 w zw. z art. 17 ust. 1, 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, dokonania niedostatecznie wnikliwej analizy dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu złożonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego. 3) art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie mało wnikliwej oceny podmiotowych środków dowodowych, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą; dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z nadrzędnymi zasadami udzielania zamówień publicznych. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy M.S. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX; 2. dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.S. PRDI UNIDROMEX na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) b) ustawy Pzp; 3. dokonania czynności badania ofert, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy ATF Polska sp. z o.o.; 4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującej się kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. W pierwszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie (poprzez poddanie procesowi R3) odebranych przez wykonawcę od zamawiającego zgromadzonych odpadów w ilości do 1600 Mg o kodzie 20 02 01, w sposób zapewniający przejście odpowiedzialności za zagospodarowanie odpadami na następnego posiadacza odpadów w 2023 roku. Zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę M.S. PRDI UNDROMEX. Z tą decyzją nie zgodził się odwołujący podnosząc, że działanie zamawiającego narusza szereg zapisów ustawy Pzp i pozostaje w sprzeczności z celami i zasadami kierującymi postępowaniem o udzielenie zamówienia. Zamawiający – w ocenie odwołującego - niezasadnie zaniechał badania sytuacji wykonawcy w odniesieniu do spełnienia warunków udziału w postępowania, tj. podmiotowych środków dowodowych, które przedstawił wykonawca. Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdziale V pkt 3 SWZ: „W postępowaniu może brać udział Wykonawca, który: a) jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia”. Odwołujący podał, że w korelacji z postawionymi warunkami zamawiający przedstawił wykaz podmiotowych środków dowodowych — w rozdziale VI pkt 2 ppkt 3) SW Z, które winny zostać złożone na wezwanie zamawiającego w terminie nie krótszym niż 5 dni, tj.: „aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01”. Odwołujący stwierdził, iż zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w celu zapewnienia zachowania należytych standardów wykonania zamówienia w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 114 w zw. z art. 239 ustawy Pzp odwołujący podnosił, że zamawiający wymagał w celu wykazania posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej przedstawienia dowodów potwierdzających, że wykonawca jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz potwierdzać, że wykonawca posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. W wezwaniu z dnia 4 października 2023 r. zamawiający wezwał M.S. PRDI UNIDROMEX do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zostały złożone dokumenty i oświadczenia, o których udostępnienie wniósł odwołujący. Odwołujący wskazał, że dokonał analizy dokumentów przedłożonych zamawiającemu, tj. print screenów z rejestru BDO, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z oraz oświadczenia Wykonawcy dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z. Zdaniem odwołującego, wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu postawionego w rozdziale V pkt 3 lit. a) SW Z, ponieważ nie wykazał, iż posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Ponadto, wykonawca nie załączył informacji/zawiadomienia o nadaniu numeru rejestrowego w BDO. Wykonawca załączył jedynie print screeny z rejestru BDO, które prawdopodobnie potwierdzają posiadanie uprawnień wykonawcy w zakresie pośrednictwa i transportu odpadów o kodzie 20 02 01, jednakże ta kwestia – w ocenie odwołującego - również powinna zostać wyjaśniona. Odwołujący podkreślił również, że zamawiający, działając na wniosek odwołującego, złożony na podstawie art. 74 ustawy Pzp, przekazał mu podmiotowe środki dowodowe złożone przez M.S. PRDI UNIDROMEX. Stąd też, odwołujący mając na uwadze, że postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest jawne, a zamawiający musi zapewnić wykonawcom wgląd do dokumentacji przetargu uznał przedłożoną dokumentację za zupełną. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na cel udostępnienia ofert, czyli zapewnienie możliwości zapoznania się z warunkami na jakich wykonawca oferuje przedmiot zamówienia oraz sprawdzenia wykonawcy pod kątem możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, co przyczynia się potem do weryfikacji prawidłowości wyboru danej oferty oraz czynności podejmowanych przez zamawiającego w zakresie ewentualnych odrzuceń ofert. Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 16 oraz art. 17 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że zasady wyrażone w ustawie nakazują zamawiającym powierzyć realizację zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Odwołujący wskazał, że naruszeniem tej zasady będzie okoliczność pominięcia procedur przewidzianych ustawą w sytuacjach, w których istniał obowiązek ich zastosowania albo takie działania zamawiającego, które naruszają przepisy mając wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą albo umowa nie zostanie zawarta z uwagi na nieprawidłowości proceduralne. Według odwołującego, zaskarżona decyzja zamawiającego w sposób rażący narusza przepisy prawa, doprowadzając do wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, iż wybór oferty wykonawcy, którego oferta podlegać powinna odrzuceniu w związku z wystąpieniem którejś z przesłanek określonych w art. 226 Pzp należy uznać za wadliwy i stanowi naruszenie zasady wynikającej z art. 17 ust. 2 Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Pzp odwołujący podnosił, iż wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty — działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Odwołujący zauważył, że nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. Zdaniem odwołującego, w przedmiotowych okolicznościach wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie sprostał obowiązkowi przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. W dniu 23 października 2023 roku zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejodpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Ponadto, w dniu 25 października 2023 roku zamawiający przekazał dodatkowy dokument – decyzję Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku wydaną na wniosek firmy Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. dotyczącą zmiany pozwolenia zintegrowanego udzielonego firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. W dniu 31 października 2023 roku w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie (poprzez poddanie procesowi R3) odebranych przez Wykonawcę od Zamawiającego zgromadzonych odpadów w ilości do 1600 Mg o kodzie 20 02 01, w sposób zapewniający przejście odpowiedzialności za zagospodarowanie odpadami na następnego posiadacza odpadów w 2023 roku (rozdział III ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej jako: „SWZ”). W rozdziale V SWZ Warunki udziału w postępowaniu w ust. 3 lit. a) SWZ zamawiający wskazał, że: „3. W postępowaniu może brać udział Wykonawca, który: a) jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia”. W rozdziale VI SW ZWykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazał, że: 1. Na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału Wykonawca składa wraz z ofertą: 1) Oświadczenie z tym, że: a) W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest złożyć oświadczenie własne (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). b) W przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). c) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oświadczenie własne składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). 2) W przypadku, gdy Wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołuje się na potencjał innych podmiotów na zasadzie opisanej w art. 118 ustawy, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 3 ) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa powyżej, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; b) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; c) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 2. Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, niżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień składania: 1) załącznik nr 2 do SW Z - oświadczenie Wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału, 2) załącznik nr 3 do SW Z — wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, 3) aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, 4) aktualny wpis w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO).”. W dniu 2 października 2023 roku zamawiający udzielił m.in. odpowiedzi na następujące pytanie wykonawcy dot. treści SWZ: „1. Czy zamawiający dopuszcza udział wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje? Odp. Tak, z obowiązkiem udokumentowania procesu zagospodarowania, zgodnego z zapisami SWZ”. Pismem z 4.10.2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę PRDI UNIDROMEX d o „złożenia podmiotów środków dowodowych, o których mowa w rozdziale VI SWZ, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, tj.: 1. załącznik nr 2 do SW Z - oświadczenie Wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału, 2. załącznik nr 3 do SW Z — wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, 3. aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, 4. aktualny wpis w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO).”. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca PRDI UNIDROMEX złożył: 1) oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania; 2) oświadczenie dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia 4) wydruk z BDO potwierdzający wpis M.S. PRDI UNIDROMEX w Rejestrze podmiotów jako podmiot pośredniczący, transportujący odpady (kod odpadów: 20 02 01). Ponadto, z uzupełnionej przez zamawiającego dokumentacji postępowania, wynika, że w ramach odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca M.S. (PRDI UNIDROMEX) złożył również decyzję Starosty Inowrocławskiego w przedmiocie zmiany pozwolenia zintegrowanego udzielonego firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. Pismem z dnia 9 października 2023 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i dokumenty przesłane w uzupełnieniu tej dokumentacji, a w szczególności: decyzję Starosty Inowrocławskiego z 15 listopada 2021 r., zmieniającą pozwolenie zintegrowane udzielone firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku, a także uwzględniając stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie należało częściowo uwzględnić. Zgodnie z art. 114 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej. Stosownie do art. 239 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie zaś z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła co następuje. Po pierwsze, w zakresie zarzutu dotyczącego braku przedstawienia informacji/zawiadomienia o nadaniu numeru rejestrowego w BDO Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. Zamawiający wymagał przedstawienia aktualnego wpisu w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym w postępowaniu może brać udział Wykonawca, który jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wydruk z Rejestru BDO potwierdzający aktualny wpis M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRDI UNIDROMEX, w tym Rejestrze jako podmiotu pośredniczącego i transportującego odpady - w ocenie Izby -jest dokumentem zgodnym z wymaganiem zamawiającego określonym w SWZ. Po drugie, Izba uznała, że częściowo potwierdził się zarzut dotyczący nie wykazania, że M.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRDI UNIDROMEX, posiadaktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Odnosząc się do powyższego zarzutu w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zarówno w dokumentach przesłanych przez zamawiającego odwołującemu na jego wniosek, złożony na podstawie art. 74 ustawy Pzp, jak i w kopii dokumentacji przekazanej Izbie, dotyczącej przedmiotowego postępowania, nie znalazł się jakikolwiek dokument w postaci aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie czy to transportu, czy przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01 wydany na rzecz Michała Szewczyka, ani też na rzecz jakiegokolwiek innego podmiotu. Dopiero już w toku postępowania odwoławczego zamawiający przekazał zarówno odwołującemu, jak i do Izby, dokument w postaci decyzji Starosty Inowrocławskiego z 15 listopada 2021 roku zmieniającej pozwolenie zintegrowane udzielone firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. Zamawiający nie wskazał przy tym źródła pochodzenia tego dokumentu, jak i okoliczności w jakich ten dokument został złożony. Dopiero w toku rozprawy zamawiający wyjaśnił (a także dodatkowo udokumentował przesyłając korespondencję mailową prowadzoną z M.S., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX), że decyzja, o której mowa powyżej została złożona przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a jedynie przez omyłkę pracownika zamawiającego dokument ten nie został przekazany ani odwołującemu, ani Izbie. Ponadto, w odpowiedzi na odwołanie, a także w toku rozprawy, zamawiający powoływał się na treść odpowiedzi na pytania wykonawców, dotyczące treści SWZ, udzielonych w trybie art. 284 ustawy Pzp, tj.: „Czy zamawiający dopuszcza udział wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje? Odp. Tak, z obowiązkiem udokumentowania procesu zagospodarowania, zgodnego z zapisami SWZ”, wskazując, że tym samym dopuścił możliwość udziału wykonawcy, który wprawdzie nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów, ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają takie decyzje. Z powyższego wynika, że warunek udziału w postępowaniu w wyniku odpowiedzi zamawiającego na pytania o wyjaśnienie treści SW Z uległ modyfikacji i wykonawca, który nie posiada aktualnej decyzji (zezwolenia) na przetwarzanie odpadów może powołać się na umowę z instalacją przetwarzania odpadów, która posiada stosowną decyzję. W ocenie Izby, aby wykonawca mógł się skutecznie powołać na taką decyzję wydaną na rzecz instalacji przetwarzania odpadów winien już na etapie badania i oceny ofert wykazać, że posiada umowę zawartą z taką instalacją. A zatem nie jest wystarczające przedstawienie decyzji tylko i wyłącznie dla instalacji, gdy nie wiadomo jaki stosunek prawny łączy ten podmiot (instalację) z wykonawcą. Co więcej, wykonawca M.S. przedstawił wyłącznie samą decyzję wydaną na rzecz firmy Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k., przy czym nawet nie wskazał dlaczego powołuje się na tą decyzję (np., że czyni to w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu), nie wskazał też, że łączy go jakakolwiek umowa z tą instalacją i w jakim zakresie. Nie wiadomo też z czego zamawiający wywodził, że podmiot ten łączy umowa z wykonawcą, skoro brak nawet jakiegokolwiek oświadczenia wykonawcy w tym względzie. Zauważyć należy, że chociaż odwołujący w odwołaniu nie podnosił kwestii odnoszących się do umowy zawartej z instalacją przetwarzania odpadów, to jednak sformułował ogólny zarzut, iż wykonawca nie wykazał, że posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Odwołujący sformułował w ten sposób zarzut, pozostając w przeświadczeniu, że wykonawca w ogóle nie złożył decyzji zamawiającemu, gdyż taki dokument nie został mu udostępniony przez zamawiającego (podobnie jak i Izbie). Jak już powyżej wskazano, dokument ten został przekazany przez zamawiającego (Izbie i odwołującemu) dopiero w toku postępowania odwoławczego. W ocenie Izby, kwestia dotycząca umowy wykonawcy z instalacją, jest objęta zarzutem odwołania, albowiem wykazywanie, że wykonawca posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01, co próbował uczynić zamawiający w toku prezentowanego stanowiska, jest nieodłącznie - w tym przypadku - związane z wykazaniem, że wykonawcę łączy umowa z instalacją, która posiada taką decyzję (na którą powołuje się sam wykonawca). Zdaniem Izby, nie jest zasadne stanowisko zamawiającego, że takiej umowy może żądać dopiero przed samym zawarciem umowy. Kwestia ta (umowa z instalacją, posiadającą stosowną decyzję) jest w sposób oczywisty związana z oceną czy został spełniony warunek udziału w postępowaniu, który został zmodyfikowany w drodze wyjaśnień treści SW Z. Dla takiej oceny nie jest wystarczające przedstawienie decyzji wydanej na rzecz jakiegokolwiek podmiotu, co do którego nie zostało wykazane, iż jest on związany umową z wykonawcą. Nawet, jeśli postanowienia SW Z, określające wymagane przez zamawiającego dokumenty w tym zakresie nie uległy zmianie, to nie znaczy, że zamawiający powinien odstąpić od badania czy wykonawcę łączy umowa z instalacją na etapie badania i oceny ofert i dokonywania oceny czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, skoro uległy one modyfikacji w toku wyjaśnień treści SW Z. Należałoby uznać za pozbawione sensu i logiki, żądanie przedstawienia tylko i wyłącznie samej decyzji pochodzącej od instalacji, której stosunek prawny w postaci umowy z wykonawcą nie zostałby wykazany. Wskazać należy, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, jak i żądanie odrzucenia oferty wykonawcy M.S. z uwagi na nie przedłożenie podmiotowych środków dowodowych są przedwczesne, gdyż najpierw – zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - należy wezwać do ich poprawienia lub uzupełnienia. Stosownie bowiem do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponadto, należy zauważyć – co też wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie - że Izba nie jest związana żądaniami odwołania. Mając powyższe na uwadze, a w szczególności modyfikację treści warunku udziału w postępowaniu, dokonaną przez zamawiającego w dniu 2 października 2023 roku, Izba nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. umowy z instalacją, która posiada decyzję (zezwolenie) na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01. Dodatkowo, Izba zobowiązała również zamawiającego do wezwania ww. wykonawcy do złożenia nie tylko umowy z instalacją, ale i samej decyzji (zezwolenia), na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01, wydanej na rzecz tej instalacji. Wynika to z faktu, że wykonawca przedłożył decyzję o zmianie pozwolenia zintegrowanego, obejmującą jedynie wprowadzone zmiany, gdy tymczasem sama treść tego pozwolenia nie jest znana. Faktem jest, że w pozycji 41 tabeli zawartej na stronach 15-16 przedmiotowej decyzji jest mowa o odpadach o kodzie 20 02 01 mimo to - zdaniem Izby – skoro zamawiający wymagał złożenia aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, to jeśli decyzja o zmianie, obejmuje jedynie treść zmian wprowadzonych tą decyzją, a nie obejmuje pełnej treści decyzji, to należy również i w tym zakresie wezwać wykonawcę do uzupełnienia wymaganego dokumentu. W tym miejscu należy się odnieść do podnoszonej na rozprawie przez odwołującego kwestii udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie i konieczności przedstawienia w tym zakresie wymaganych dokumentów. Izba zauważa, że wykonawca, który ewentualnie powoływałby się na umowę z instalacją i na decyzję na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów posiadaną przez tą instalację w istocie samodzielnie spełniałby warunek udziału w postępowaniu (w brzmieniu zmodyfikowanym przez zamawiającego w trybie wyjaśnień treści SW Z). W takim przypadku nie występuje powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, a w konsekwencji nie ma podstaw do żądania zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz oświadczeń tego podmiotu. Natomiast słusznie podnosił odwołujący, że dokument w postaci decyzji Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku nie został przekazany we właściwej formie. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452) w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zatem, także z uwagi na brak zachowania prawidłowej formy w zakresie przekazania dokumentu – Decyzji Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku, zamawiający powinien wezwać do jego poprawienia /uzupełnienia odnośnie wymaganej formy (brak podpisu poświadczającego zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej). O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp i w oparciu o § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym m.in. koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie zaś do § 7 ust. 5 Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Koszty postępowania odwoławczego Izba zasądziła w całości od zamawiającego na rzecz odwołującego, mając na uwadze wagę zarzutów uwzględnionych oraz to, że – jak słusznie podnosił odwołujący w toku rozprawy – zaniechanie przekazania przez zamawiającego odwołującemu istotnego dokumentu (decyzji Starosty Inowrocławskiego z 15.11.2021 r.), co jak przyznał zamawiający było wynikiem omyłki jego pracownika, spowodowało błędne przeświadczenie odwołującego o braku jakiejkolwiek decyzji (zezwolenia) w zakresie przetwarzania odpadów i tym samym doprowadziło do wniesienia odwołania w określonym kształcie. Wobec powyższego Izba obciążyła kosztami postępowania zamawiającego, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego związane z uiszczonym wpisem od odwołania (7 500 zł) oraz wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600 zł), tj. łącznie 11 100 zł. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ...…………………….…... …

…Sygn. akt KIO 314/24 WYROK Warszawa, dnia 22 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – COIG S.A. z siedzibą w Katowicach orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert, 2. pozostawia bez rozpoznania zarzuty ewentualne tj. zarzuty od numeru 2 do 4, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego z tytułu reprezentacji w kwocie 3600 zł, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………….. UZASADNIENIE Zamawiający - Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Zakup licencji Oracle Database 19c wraz z migracja bazy danych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 grudnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00552390/01. W dniu 29 stycznia 2024 r. Odwołujący - RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 6 ust 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący s pełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w przewidzianym terminie złożył wszelkie wymagane dokumenty, w tym certyfikaty Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w odpowiedniej formie tj. przekazał Zamawiającemu ww. certyfikaty wystawione jako dokumenty elektroniczne w formie, w jakiej uzyskał je od wystawcy, ewentualnie 2. art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp w zw. z § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako: „Rozporządzenie ws. dokumentów”) w zw. z art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na nieopatrzenie certyfikatów Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w sytuacji gdy Zamawiający żądał tych certyfikatów wyłącznie jako przedmiotowych środków dowodowych na potrzeby kryterium oceny ofert, a nie jako dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza nie tylko brzmienie Specyfikacji Warunków Zamówienia, ale również § 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdyż ww. certyfikaty nie zostały wymienione w katalogu dokumentów, których zamawiający może żądać w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, wobec tego konsekwencją złożenia certyfikatów w niewłaściwej formie mogłoby być co najwyżej nieprzyznanie Odwołującemu punktów w kryterium, o którym mowa w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 tabeli – „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional”, a nie odrzucenie oferty, 3. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez zaakceptowanie certyfikatów dołączonych do oferty COIG i przyznanie COIG punktów w kryterium wskazanym w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 tabeli SWZ - „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional”, w sytuacji gdy certyfikaty te zostały przekazane w niewłaściwej formie – COIG opatrzył te certyfikaty kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, podczas gdy dokumenty te nie zostały wystawione w postaci papierowej, a zatem wykonawca powinien przekazać Zamawiającemu certyfikaty w formie w jakiej otrzymał je od Oracle University bez opatrywania ich własnymi podpisami, 4. art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisów i dokonanie poprawienia w ofercie COIG S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej jako: „COIG”) innej omyłki, podczas gdy brak było podstaw do dokonania tej czynności, gdyż z treści oferty nie wynikało, w którym dokładnie miejscu doszło do omyłki oraz w jaki sposób należy tę omyłkę poprawić, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez przyznanie COIG punktów w kryteriach wskazanych w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 i 3 tabeli SWZ i wybór oferty COIG jako najkorzystniejszej. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, w tym obniżenie COIG liczby punktów; 3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że w rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional – dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2).” Jednocześnie wskazał, że nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący dołączył do oferty 3 certyfikaty Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional. Zgodnie z wieloletnią praktyką stosowaną przez niego i wielu innych wykonawców, certyfikaty te złożono w formie, w jakiej zostały one uzyskane z Oracle University tj. w formie dokumentów elektronicznych, na których widnieje faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle, bez opatrywania ich dodatkowo podpisem (tak elektronicznym jak i odręcznym) osób uprawnionych do reprezentacji Odwołującego. 3. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym w zakresie Zadania nr 2. W informacji o wyborze wskazano jednocześnie, że oferta Odwołującego została odrzucona. Jako podstawę prawną wskazano art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp. Zamawiający uzasadnił tę czynność w następujący sposób: „W dniu 03.01.2O24r. o godzinie 9:30 Zamawiający dokonał otwarcia. Zamawiający w zakresie zadania nr 2 wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych jakimi są: aktualne certyfikat/y inżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. Wykonawca RSP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył wymagane certyfikaty nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający sprawdzając ofertę dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych za pomocą przewidzianych do tej czynności trzech aplikacji weryfikujących podpisy i żaden z nich nie potwierdził ich prawidłowości. Zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu w/w oferty wykonawcy.”. Odwołujący zauważył, że w ocenie Zamawiającego, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional powinny zostać podpisane przez Wykonawcę podpisem zaufanym lub osobistym, podczas gdy wymóg taki nie wynika z przepisów ani z formy w jakiej wydawane są te dokumenty. Certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional generowane są przez Oracle University jako dokumenty elektroniczne opatrzone faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle. Odwołujący wyjaśnił, że po pozytywnym zdaniu egzaminu, inżynier otrzymuje e-mail z informacją m.in. o możliwości pobrania certyfikatu. certyfikat, to jedyne potwierdzenie jakie generowane jest w związku z uzyskanymi kompetencjami. Certyfikat ten nie zawiera kwalifikowanego podpisu elektronicznego, podpisu zaufanego, osobistego czy jakiegokolwiek innego podpisu elektronicznego wystawcy. Nie powstaje on także w wersji pisemnej z odręcznym podpisem, Na certyfikacie widnieje faksymile podpisu przedstawiciela Oracle University. 3. Istotą sporu jest w tej sytuacji to, czy Odwołujący mógł posłuży się certyfikatami Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w formie w jakiej są one pobierane ze strony Oracle czy był zobowiązany do podpisania tych dokumentów podpisem zaufanym lub osobistym. 4. Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp „W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.” Przepis ten nie dotyczy jednak przedmiotowych środków dowodowych. O sposobie przekazywania przedmiotowych środków dowodowych wystawionych w formie elektronicznej stanowi zaś § 6 ust. 1 i § 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. a) § 6 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi, że „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. b) § 7 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi zaś „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.”. Przepisy te zakładają różne zasady przekazywanych dokumentów przedmiotowych – § 6 ust. 1 stanowi, że przekazuje się uzyskany dokument elektroniczny, zaś § 7 ust. 1, że przekazuje się dokument w postaci elektronicznej opatrzony odpowiednim podpisem. § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia dotyczy więc dokumentów wystawianych przez wykonawców, podmioty udostępniające zasoby, podwykonawców, a § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia - przez inne podmioty. Wobec tego do certyfikatów Oracle, jako wystawionych przez podmiot inny niż wymienione powyżej, zastosowanie znajdzie § 6 ust. 1. Odwołujący wyjaśnił również, że zgodnie z § 10 ww. Rozporządzenia „Dokumenty elektroniczne w postępowaniu lub w konkursie spełniają łącznie następujące wymagania: 1) są utrwalone w sposób umożliwiający ich wielokrotne odczytanie, zapisanie i powielenie, a także przekazanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub na informatycznym nośniku danych; umożliwiają prezentację treści w postaci elektronicznej, w szczególności przez wyświetlenie tej treści na monitorze ekranowym; 2) umożliwiają prezentację treści w postaci papierowej, w szczególności za pomocą wydruku; 3) zawierają dane w układzie niepozostawiającym wątpliwości co do treści i kontekstu zapisanych informacji.” Z powyższego według Odwołującego wynika, że certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional dołączone do oferty Odwołującego zostały wystawione jako dokumenty elektroniczne. Spełniają one wszystkie powyższe wymagania. Co istotne, ustawodawca nie wymaga dla zachowania formy dokumentu elektronicznego jakiegokolwiek podpisu. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że przekazał Zamawiającemu certyfikaty Oracle w formie zgodnej z przepisami – przekazane zostały bowiem dokumenty elektroniczne uzyskane od Oracle University bez dokonywania jakichkolwiek modyfikacji. Zgodnie z § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia Odwołujący był nie tylko uprawniony, ale i zobowiązany do przekazania Zamawiającemu certyfikatów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w formie w jakiej uzyskał je od Oracle – tj. bez podpisywania tych dokumentów. Podpisanie tych dokumentów oznaczałoby przekazania ich Zamawiającemu niezgodnie z wytycznymi wynikającymi z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, który reguluje sposób przekazywania dokumentów wystawionych przez podmiot inny niż wykonawca, konsorcjum wykonawców, podmiot udostępniający zasoby czy podwykonawca. Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania dotyczący charakteru certyfikatu Oracle, Odwołujący wskazał, że w rozdz. II pkt 7.4. SWZ określił warunki udziału w postępowaniu dla Zadania nr 2. W rozdz. II pkt 7.4. tiret 1 SWZ wskazano, że „Na podstawie art. 112 ustawy Pzp, zamawiający określa warunek/warunki udziału w postępowaniu dotyczący/-e: zdolności technicznej lub zawodowej: za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że: Dotyczy tylko Zadania nr 2 - skieruje do zadania co najmniej jednego inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional.”. Jednocześnie w rozdz. III ust. 4.1 dla Zadania 2 tiret 2 wskazano następujące kryterium oceny ofert: „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional” – „ODA” - do 15 pkt (15%)”. W rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Profesional – dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2).” . W opinii Odwołującego z powyższego wprost wynika, że Zamawiający żądał ww. certyfikatów na potrzeby kryterium oceny ofert, a nie warunku udziału w postępowaniu. Potwierdza to również Rozporządzenie w sprawie dokumentów. W § 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów wymieniono bowiem katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej. Katalog ten ma charakter zamknięty i nie znalazł się w nim certyfikat potwierdzający wiedzę inżynierów. Jedynym dokumentem, którego może wymagać Zamawiający na potwierdzenie wykształcenia lub kwalifikacji posiadanych przez jego kadrę jest oświadczenie wykonawcy. „Przepisy PodmŚrDowodR nie pozwalają na żądanie złożenia dokumentów potwierdzających wykształcenie i kwalifikacje zawodowe wykonawcy lub jego kadry kierowniczej (np. dyplomu, świadectwa lub innego dokumentu, poświadczającego posiadanie specjalistycznej wiedzy, umiejętności i kompetencji do wykonywania określonego zawodu albo działalności lub uprawnienie do posługiwania się tytułem ustalonym dla danego zawodu lub danej działalności itp.). Weryfikacja zdolności wykonawcy w tym zakresie w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna opierać się wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy.”. Oczywistym jest zatem, że zgodnie z brzmieniem rozdz. II pkt 5 SWZ, certyfikaty Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional wymagane były na potwierdzenie informacji niezbędnych do obliczenia punktów, a nie potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. W postępowaniach poniżej progów Zamawiający nie musi żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, więc treść SWZ nie budziła wątpliwości. Gdyby Zamawiający żądał certyfikatów na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, to byłoby to sprzeczne z przepisami wykonawczymi do Pzp. Nawet gdyby uznać, że błędem było złożenie ww. certyfikatów bez podpisu Odwołującego, to konsekwencją tego powinno być nieprzyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional („ODA”), a nie odrzucenie oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania dotyczący punktacji oferty COIG w kryterium „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional” Odwołujący zauważył, że COIG dołączył do oferty certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional, które połączył w jeden plik z innymi dokumentami, w tym m.in. formularzem ofertowym. COIG opatrzył ten plik kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Wobec tego każdy z dokumentów, który znajduje się w tym pliku został takimi podpisami opatrzony. W ocenie Odwołującego, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional zostały przekazane Zamawiającemu w niewłaściwej formie. COIG przekazał ww. certyfikaty w formie wskazanej w § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. Istotne jest jednak, że przedmiotowe certyfikaty nigdy nie zostały wystawione w formie papierowej. Tak jak wskazano w uzasadnieniu do zarzutu 1, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional pobierane są z podstrony witryny Oracle University - CertView, która służy do indywidualnego zarządzania aspektami certyfikacyjnymi Oracle danego inżyniera. Certyfikaty te mają wiec postać dokumentów elektronicznych, a nie dokumentów papierowych. Wobec tego powinny one zostać przekazane w formie, w jakiej zostały pobrane z portalu Oracle University. Nawet gdyby uznać, że COIG przekazał przedmiotowe certyfikaty w formie wskazanej w § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. to również nie jest to prawidłowe, gdyż przepis ten dotyczy wyłącznie dokumentów wystawionych przez wykonawcę, konsorcjum wykonawców, podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby, a Oracle University nie należy do żadenej z tych kategorii. Skoro w rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że wymaga złożenia wraz z ofertą certyfikatów Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional na potrzeby kryterium 2, to złożenie tych certyfikatów w niewłaściwej formie powinno skutkować nieprzyznaniem punktów w tym kryterium. Zamawiający w sposób nieuprawniony zignorował § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie i pomimo błędnej formy w jakiej przekazano certyfikaty przyznał COIG dodatkowe punkty. Uzasadniając zarzut nr 4 odwołania dotyczący omyłki oraz punktacji oferty COIG w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM” Odwołujący wskazał, że analiza złożonego przez COIG Formularza ofertowego prowadzi do wniosku, że wykonawca ten wypełnił formularz w taki sposób, że nie wiadomo co zaoferował w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM”. W Formularzu ofertowym, w zakresie ww. kryteriów oceny ofert COIG wskazał: 3. Deklaruję zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat 2 (podać ile) migracji baz Oracle na nowa platformę sprzęt ową( kryteriumnr 3): □ przedział: 3 i więcej - 15 pkt □ przedrial 1 do 2 - Q pkt 2j2SA&Q£J£^a33KX * 4. Deklaruję zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat 2 (podać ile) instalacji platformy wirtualną] OL^tikryteriumnr 4): □ przedział: 3 i więcej - 10 pkt □ prtsedgśflł: 1 de 2—O pkt ‘ranafrye whśaw Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2 poz. 3 i 4 tabeli, Zamawiający przewidział w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM” następującą punktację: Z realizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nowa platformę s przeto wa („MBO”) Z realizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wi rtual nej OLVM („OLVM”) Wykonawca w tym kryterium może uzyskać następująca ilość punktów przedział. 3 i więcej — 15 pkt przedział* 1 do 2 15% 15 O pkt Wykonawca w tym kryterium może uzyskać następującą ilość 1O% 1O przedział' 3 i więcej - 1O pkt przedział. 1 do 2-0 pkt Wobec tego istotne jest, czy wykonawca zadeklarował 2 migracje/instalacje czy 3 i więcej migracji/instalacji, gdyż odpowiedzi te dawały inną liczbę punktów. COIG wskazał w ofercie sprzeczne deklaracje w zakresie ww. kryteriów oceny ofert, tj. że: a. w ciągu ostatnich dwóch lat deklaruje zrealizowanie jednocześnie „2 migracji”, co dawałoby 0 pkt oraz że deklaruje zrealizowanie liczby migracji w „przedziale: 3 i więcej”, co dawałoby 15 pkt, b. w ciągu ostatnich dwóch lat deklaruje zrealizowanie jednocześnie „2 instalacji platformy wirtualnej OLVM”, co dawałoby 0 pkt oraz że deklaruje zrealizowanie liczby instalacji „przedziale: 3 i więcej”, co dawałoby 10 pkt. Odwołujący wyjaśnił, że w udostępnionej mu dokumentacji postępowania znajduje się pismo skierowane przez Zamawiającego do COIG w dniu 8 stycznia 2024 r. Informacja o poprawieniu omyłki. Z przywołanej informacji wynika, że Zamawiający uznał ww. sprzeczności występujące w ofercie COIG za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty i dokonał jej poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawienie omyłki polegało na zastąpieniu wpisanej przez COIG liczbowo liczby migracji i liczby instalacji platformy wirtualnej OLVM - „2” liczbą „3”. COIG w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, w dniu 11 stycznia 2024 r. wyraził zgodę na poprawienie omyłki. W opinii Odwołującego, na gruncie przedmiotowej sprawy brak było podstaw do przyjęcia, że występująca w ofercie COIG niezgodność mogła zostać poprawiona przez Zamawiającego w sposób przedstawiony w Informacji skierowanej do COIG w dniu 8 stycznia 2024 r. Odnosząc się do dokonanego przez Zamawiającego poprawienia omyłki należy zauważyć, że nie tylko sposób poprawienia omyłki nie był oczywisty, ale w tej sytuacji przede wszystkim nie wiadomo, w którym miejscu doszło do omyłki. Zamawiający przyjął, że omyłka wystąpiła przy wpisywaniu liczby migracji/ instalacji platformy wirtualnej OLVM, podczas gdy omyłką mogło być dokonane przez COIG podkreślenie odpowiedzi - „przedziale: 3 i więcej”, i przekreślenie odpowiedzi „przedział: 1 do 2”. Na podstawie treść oferty Zamawiający nie był w stanie ustalić faktycznego zamiaru wykonawcy. Ponadto, analiza Formularza ofertowego COIG wskazuje, że ofertę można było poprawić na różne sposoby. Zamawiający w sposób zupełnie dowolny przyjął w którym miejscu oferty wystąpiła omyłka, co więcej w sposób zupełnie dowolny dokonał jej poprawienia – wskazując najniższą możliwą liczbą migracji i instalacji dającą COIG maksymalną liczbę punktów w obu kryteriach. Fakt, że poprawienie niezgodności występującej w ofercie COIG jest możliwe na różne sposoby, a z treści oferty nie wynika jaki był zamiar COIG, uniemożliwia poprawienie oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto poprawienie przez Zamawiającego omyłki w ofercie COIG doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty. Zmianie uległa bowiem deklaracja złożona w ramach kryteriów oceny oferty, która decyduje o liczbie punktów jakie zostaną wykonawcy przyznane, a co za tym idzie ma bezpośredni wpływ na ranking ofert. Poprawienie tej nieprawidłowości doprowadziło zatem do istotnej zmiany treści oferty – w istotny sposób zmieniło się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca – COIG S.A. z siedzibą w Katowicach w piśmie procesowym z dnia 16 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołań wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony na rozprawie przez Odwołującego dowód z dokumentu w postaci oświadczenia firmy Oracle Polska z dnia 2 lutego 2024 r. na okoliczność wykazania w jakiej postaci są wystawiane certyfikaty dla Inżynierów. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale II pkt 7.4 SWZ określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zadania nr 2, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując m.in., że za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że skieruje do zadania co najmniej jednego inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. W rozdziale II pkt 9 SWZ Zamawiający nie określił żadnych podmiotowych środków dowodowych. W punkcie 9.1.2. SWZ Zamawiający określił, że „Wykonawca dołącza do oferty oświadczenie (o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale lI podrozdzialach 7 i 8 SWZ. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe wskazane w rozdziale II podrozdziale 9 pkt 9.1.2 SWZ. Oświadczenie należy złożyć zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2. 2a do SWZ oraz załącznik nr 2b, 2c do SWZ (dot. podmiotu trzeciego).”. W punkcie 9.1.15. SWZ Zamawiający ustalił, że wraz z ofertą wykonawca ma złożyć przedmiotowe środki dowodowe opisane w rozdziale II pkt 5 SWZ, zgodnie z którym „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów lnżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional - dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła ponadto, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp wskazując: „W dniu 03.01.2O24r. o godzinie 9:30 Zamawiający dokonał otwarcia. Zamawiający w zakresie zadania nr 2 wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych jakimi są: aktualne certyfikat/y inżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. Wykonawca RSP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył wymagane certyfikaty nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający sprawdzając ofertę dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych za pomocą przewidzianych do tej czynności trzech aplikacji weryfikujących podpisy i żaden z nich nie potwierdził ich prawidłowości. Zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu w/w oferty wykonawcy.”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Izba analizując treść uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie ww. przepisów stwierdziła, że jedyną przyczyną odrzucenia oferty ww. wykonawcy wskazaną przez Zamawiającego w uzasadnieniu była okoliczność, że Odwołujący składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył co prawda wymagane certyfikaty, jednak były one nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak bowiem wynika z załączonych do oferty Odwołującego certyfikatów, zostały one wystawione w postaci dokumentu elektronicznego, na których widnieje faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle. Jak natomiast wynika z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie „w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument.”. Skoro więc Odwołujący złożył wraz z ofertą wymagane certyfikaty w formie elektronicznej, brak było podstaw prawnych do żądania ich osobistego podpisania przez Odwołującego. Izba uznała również, że także z SWZ nie wynikał obowiązek podpisania certyfikatów podpisem zaufanym bądź osobistym wykonawcy. Wskazać należy, że w rozdziale II punkt 5 SWZ Zamawiający wskazał jedynie na obowiązek złożenia tych dokumentów wraz z ofertą, nie określając żadnych dodatkowych wymogów w tym zakresie, jak uczynił to np. w odniesieniu do dokumentów pełnomocnictwa, udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. W konsekwencji skoro ani z przepisów Pzp ani z SWZ nie wynikał obowiązek podpisania dokumentów wystawionych w formie elektronicznej, to brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślić należy, ze treść warunku powinna być rozumiana i interpretowana zgodnie z jego literalnym brzmieniem. Jakakolwiek zmiana treści warunku, przyjęcie odmiennej interpretacji treści warunku (niż wynika to z jego literalnego brzmienia) po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne. Abstrahując od powyższego stanowiska, to wskazać należy, że jak wprost wynika z SWZ, tj. rozdziału II pkt 5 Zamawiający żądał przedmiotowych środków dowodowych w ramach kryterium oceny ofert, nie zaś na potwierdzenie spełnienia warunku. Dlatego też Izba uznała, że nie zaistniała możliwość odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp, a więc odwołanie podlegało uwzględnieniu. W związku z uwzględnieniem zarzutu głównego Izba odstąpiła od rozpoznania zarzutów ewentualnych, tj. zarzutów od nr 2 do 4. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………… 15 …

…Sygn. akt KIO 2525/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 30 września oraz 11 października 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę J. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transport Osobowo-Towarowy J. Z., Wysoka Strzyżowska 227, 38-123 Wysoka Strzyżowska w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Strzyżów, przy udziale wykonawcy P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P.K., Żyznów 281, 38-111 Żyznów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża w części Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3610 zł 13 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziesięć złotych trzynaście groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Strzyżów prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz uczniów z gminy Strzyżów do szkół, w tym do specjalnych ośrodków szkolno-wychowawczych w okresie od 1 września 2021 r. do 30 czerwca 2022 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00136007/01. W dniu 25 sierpnia 2021r. wykonawca - J. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Transport Osobowo — Towarowy J. Z. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy - P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P.K. (dalej: „Wykonawca” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 223 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że pozostaje ona niezgodna z przepisami Pzp w zakresie, w jakim Przystępujący w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. dokonał jej zmiany poprzez modyfikację liczby pojazdów, którą zaangażuje do realizacji zamówienia w ramach części nr 2 i 3 zamówienia, tak aby sprostać wymogom określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu; 2) art. 226 ust, 1 pkt 5 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w postanowieniach § 8 ust. 1 i 3 załączników 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego” w zakresie, w jakim określono tam, że opiekę nad dziećmi w czasie przewozu sprawuje co najmniej 1 opiekun w każdym z pojazdów oraz, że opiekunem nie może być kierowca pojazdu, zaś wykonawca założył w ofercie realizację zamówienia z liczbą opiekunów mniejszą niż liczbą pojazdów; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie, w jakim określono tam dla części nr 2 i 3 zamówienia takie wymogi, co do przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu, że obiektywnie nie jest możliwe wykonanie usługi w ramach części nr 2 i 3 zamówienia przy zaangażowaniu 2 pojazdów (po 1 na każdą część), zaś wykonawca założył w ofercie realizację usługi w zakresie tych części właśnie przy zaangażowaniu 2 pojazdów (po 1 na każdą część); 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że nie spełnia on określonego w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie w jakim Zamawiający wymagał odpowiedniej liczby autobusów i busów z ważnymi badaniami technicznymi, zaś wykonawca nie wykazał, że pojazdy, które zaangażuje do realizacji zamówienia posiadają ważne badania techniczne oraz zaangażował pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494 bez ważnych badań technicznych; 5) art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy to oferta Odwołującego — spośród ofert niepodlegających odrzuceniu jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów ofert. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Wykonawcy; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem odrzuconej oferty Wykonawcy; Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, które zostało podzielone na trzy części: - część nr 1 - dowóz i odwóz uczniów niepełnosprawnych z terenu gminy Strzyżów do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Strzyżowie i do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego we Frysztaku wraz z opieką nad uczniami w trakcie przewozu — w komunikacji zamkniętej. - część nr 2 i 3 - dowóz i odwóz uczniów z terenu gminy Strzyżów wraz z opieką nad uczniami w trakcie przewozu. Szczegółowe warunki zamówienia określono w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”. Określono tam w szczególności wymagania co do liczby pojazdów, przybliżone godziny świadczenia usługi, trasy dowozów oraz liczbę kilometrów do przejechania. W odniesieniu do części nr 2 i 3 zamówienia Zamawiający nie wskazał jaka liczba pojazdów ma zostać zaangażowana do realizacji zamówienia (Zamawiający wskazał, że ma to być liczba „odpowiednia"). Niemniej z uwagi na przybliżone godziny świadczenia usługi, liczbę tras, gdzie należy realizować przewóz oraz liczbę kilometrów do przejechania, zdaniem Odwołującego, nie jest obiektywnie możliwe świadczenie usługi przy zaangażowaniu 2 pojazdów, tj. po 1 na każdą z części. Zostało to potwierdzone przez Zamawiającego w ramach wezwania z dnia 13 sierpnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz w ramach wyjaśnień Wykonawcy z dnia 18 sierpnia 2021 Odwołujący wyjaśnił, że wymogi co do sposobu wykonania zamówienia Zamawiający określił również w załączniku nr 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W § 8 ust. 1 i 3 wzoru umowy Zamawiający określił, że opiekę nad dziećmi w czasie przewozu sprawuje co najmniej 1 opiekun w każdym z pojazdów oraz że opiekunem nie może być kierowca pojazdu. Zatem z postanowień § 8 ust. 1 i 3 wzoru umowy wynika wymóg, by w 1 pojeździe był 1 opiekun. W rozdz. VIII ppkt 3 SWZ Zamawiający określił także warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie pojazdów skierowanych do realizacji zamówienia. W przypadku części nr 1-3 zamówienia Zamawiający każdorazowo wymagał, aby pojazd miał ważne badania techniczne. Jednocześnie zgodnie z rozdz. X pkt 4 ppkt 5) SWZ Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę w wykazie pojazdów ważności badań technicznych: „Wykaz wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami tj. Wykazu pojazdów wraz z ich charakterystyką w szczególności zawierającą następujące informacje: marka, rok produkcji, data ważności przeglądu technicznego, ilość miejsc siedzących, informacja o podstawie do dysponowania tymi zasobami (Zał. Nr 7 do SWZ). Dokument ten składany był w toku postępowania przez wykonawców jako podmiotowy środek dowodowy oraz jednocześnie jako dokument stanowiący treść oferty, składany w związku z potwierdzeniem wymogów określonych w załączniku nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 13 sierpnia 2021 r. zwrócił się do Wykonawcy o przedłożenie podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu pojazdów oraz wykazu osób. W odpowiedzi Wykonawca dnia złożył: - wykaz pojazdów, z którego wynikało, że do realizacji zamówienia w zakresie części nr 1-3 zamówienia zaangażuje łącznie 4 pojazdy, przy czym do części nr 1 zamówienia — 2 pojazdy, zaś do części nr 2 i 3 zamówienia - 2 pojazdy, po 1 na każdą część; - wykaz osób, z którego wynikało, że do realizacji zamówienia w zakresie części nr 13 zaangażuje 4 kierowców oraz tylko 3 opiekunów. Następnie Zamawiający pismem z dnia 19 sierpnia 2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie liczby pojazdów, jaką wykonawca przewidział do zaangażowania przy świadczeniu usługi przewozu w zakresie części nr 2 i 3 zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w treści wezwania Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mają dotyczyć treści oferty oraz, że podstawą prawną prowadzonych wyjaśnień jest przepis art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał jednocześnie na charakter wykazu pojazdów — jako dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę w powiązaniu do wymagań Zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że wątpliwa jest możliwość wykonania zamówienia w części nr 2 - 1 pojazdem oraz w części nr 3 - 1 pojazdem, ze względu na ilość i długość poszczególnych tras w odniesieniu do czasu w którym zadanie ma zostać wykonane i biorąc pod uwagę warunki drogowe oraz obowiązujące ograniczenia. Odwołujący stwierdził, że w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. Przystępujący dokonał zmiany treści oferty poprzez załączenie nowego wykazu pojazdów, w którym przewidział zaangażowanie w ramach części nr 2 i 3 zamówienia dodatkowej liczby pojazdów. W ramach części nr 2 dodał 1 pojazd - Mercedes Benz Sprinter RSR 16494, 20 miejsc, rok produkcji 2017. Z kolei w ramach części nr 3 dodał 2 pojazdy — Iveco RSR OIPV, 28 miejsc, rok produkcji 2010 oraz Solbus, RSR 05845, 36 miejsc, rok produkcji 2004. Zamawiający nie wezwał natomiast Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie liczby osób opiekunów skierowanych do realizacji zamówienia, mimo że założył on skierowanie tylko 3 opiekunów przy 4 pojazdach. Z kolei w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ Wykonawca w wykazie pojazdów z dnia 17 sierpnia 2021 r., jak również wykazie pojazdów uzupełnionym dnia 19.08.2021 r.: - nie przedstawił daty ważności badań technicznych pojazdów, które zaangażuje do realizacji zamówienia; - wykazał pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494, który według portalu rządowego Bezpieczny Autobus () nie posiada ważnych badań technicznych. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien był odrzucić ofertę Wykonawcy w zakresie, w jakim wykonawca w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19.08.2021 r., bowiem Wykonawca wbrew zakazowi ustawowemu dokonał jej zmiany poprzez modyfikację liczby pojazdów, którą zaangażuje do realizacji zamówienia w ramach części nr 2 i 3 zamówienia, tak aby sprostać wymogom określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu. Odwołujący podkreślił, że w piśmie z dnia z dnia 19 sierpnia 2021 r. Zamawiający posłużył się w treści wezwania następującymi zwrotami: „Działając na podstawie aft. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)”, „zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty z dnia 12.08.2021 r.”, „Treść oferty, która podlega wyjaśnieniu: Załącznik Nr 7 Wykaz pojazdów przedstawiony przez wykonawcę w powiązaniu do wymagań zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ”. W opinii Odwołującego, powyższe potwierdza, że wyjaśnienia miały dotyczyć zatem treści oferty oraz że podstawą prawną prowadzonych wyjaśnień był przepis art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał jednocześnie na charakter wykazu pojazdów - jako dokumentu stanowiącego treść oferty przedstawionego przez wykonawcę Przewóz Osób P. K. w powiązaniu do wymagań Zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp zakazana jest zmiana treści oferty w ramach procedury wyjaśnień treści oferty. Zatem dokonanie przez Wykonawcę zmiany treści oferty w zakresie liczby pojazdów zaangażowanych do realizacji zamówienia w zakresie części nr 2 i 3 zamówienia było niedopuszczalne. Zdaniem Odwołującego, oświadczenie związane z ilością pojazdów, którą wykonawca będzie świadczył usługę, jest oświadczeniem w zakresie przedmiotu oferty, potwierdzającym jak będzie wykonywana usługa. Jeśli Wykonawca w ofercie złożył dokumenty świadczące o wykonywaniu usługi przy pomocy 2 pojazdów to dalsze jego oświadczenia zwiększające ilość pojazdów, przy pomocy których będzie świadczona usługa, są negocjacją treści oferty. W takich okolicznościach Zamawiający powinien był ofertę Wykonawcy odrzucić — jako zmodyfikowaną wbrew zakazowi wynikającemu z przepisu Pzp - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Odwołujący wskazał, że realizacja umowy przez Przystępującego, w taki sposób, że przewidział on zaangażowanie do realizacji zamówienia tylko 3 opiekunów - przy liczbie 4 pojazdów (a tym bardziej 7 pojazdów, jeśli uwzględnić, że dopuszczalna była modyfikacja przez wykonawcę treści oferty w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r.), spowoduje narażenie dzieci na niebezpieczeństwo. Wykonawca nie gwarantuje więc należytej realizacji zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wykaz osób oraz wykaz pojazdów Zamawiający traktował zarówno jako dokumenty podmiotowe, jak również jako treść oferty. Taki charakter dokumentów znajduje potwierdzenie w treści wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. W konsekwencji treść oferty Wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia (§ 8 ust. 1 i 3 załączników 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego"). Wykonawca ten przewidział w ofercie realizację zamówienia przy zbyt małej liczbie opiekunów w stosunku do liczby pojazdów. Taki sposób realizacji zamówienia jest niezgodny z warunkami zamówienia oraz narazi przewożone osoby na niebezpieczeństwo. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający w załączniku nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia” określił wymagania m.in. co do liczby pojazdów, przybliżonych godziny świadczenia usługi, trasy dowozów oraz liczby kilometrów do przejechania. W odniesieniu do części nr 2 i 3 zamówienia Zamawiający nie wskazał jaka liczba pojazdów ma zostać zaangażowana do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że ma to liczba „odpowiednia”. Niemniej z uwagi na przybliżone godziny świadczenia usługi, liczbę tras, gdzie należy realizować przewóz oraz liczbę kilometrów do przejechania nie jest obiektywnie możliwe świadczenie usługi przy zaangażowaniu 2 pojazdów, tj. po 1 na każdą z części. Obiektywna niemożliwość realizacji usługi przewozu w ramach części nr 2 i 3 zamówienia przy zaangażowaniu tylko 2 pojazdów, po 1 na każdą część - została także potwierdzona przez Zamawiającego, który dnia 13 sierpnia 2021 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnień treści oferty właśnie w związku z liczbą pojazdów przewidzianych do realizacji zamówienia w zakresie części nr 2 i 3. Tymczasem Wykonawca założył realizację zamówienia w zakresie części nr 2 i 3 przy zaangażowaniu zaledwie 2 pojazdów, po 1 pojeździe na każdą część. Co istotne wykaz pojazdów Zamawiający traktował jednocześnie jako dokument podmiotowy, jak również jako treść oferty. W konsekwencji treść oferty Wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia (załącznik nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia"). Wykonawca ten przewidział w ofercie realizację zamówienia przy zbyt małej liczbie pojazdów w stosunku do wymagań Zamawiającego dotyczących przybliżonych godzin świadczenia usługi, tras dowozów czy liczby kilometrów do przejechania. Realizacja zamówienia przy zaangażowaniu tytko 2 pojazdów, po 1 na każdą część nie jest obiektywnie możliwa i spowoduje nienależyte wykonanie zamówienia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, że przy ocenie oferty Wykonawcy nie można brać pod uwagę sposobu realizacji zamówienia wynikającego z uzupełnionego wykazu pojazdów złożonego w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 18 sierpnia 2021 r. Skoro Zamawiający zakwalifikował wykaz pojazdów jako element treści oferty, to nie była możliwa jego zmiana w ramach wyjaśnień treści oferty. Sprzeciwia się temu przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp, w którym sformułowano zakaz zmiany oferty w ramach wyjaśnień jej treści. Kolejno Odwołujący wskazał, że Wykonawca w wykazie pojazdów z dnia 17 sierpnia 2021 r., jak również wykazie pojazdów uzupełnionym dnia 19.08.2021 r., nie przedstawił daty ważności badań technicznych pojazdów, które zaangażuje do realizacji zamówienia oraz wykazał pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494, który według portalu rządowego Bezpieczny Autobus nie posiada ważnych badań technicznych. W konsekwencji oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ, tj. że dysponuje pojazdami posiadającymi ważne badania techniczne, jak również wykazał się posiadaniem pojazdu, który nie ma ważnych badań technicznych (pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Odwołujący na rozprawie złożył pismo procesowe stanowiące replikę na wniesioną odpowiedź na odwołanie oraz zawierającą dodatkową argumentację. W piśmie procesowym z dnia 28 września 2021r. Przystępujący oświadczył, że posiada i nadal posiada wystarczające zaplecze techniczne niezbędne do realizacji zamówienia, a także że wskazując pojazdy do realizacji części 2 i 3 zamówienia kierował się wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi bazy technicznej (bazy transportowej) zawartymi w załączniku nr 9 "Opis przedmiotu zamówienia" do SWZ. Zamawiający wymagał wskazania "odpowiedniej ich liczby" w związku, z czym podał minimalną ilość pojazdów, jaka jego zdaniem teoretycznie wystarczyłaby do realizacji zamówienia. Ostateczna ilość zaangażowanych środków możliwa byłaby jednak dopiero po rozpoczęciu realizacji usługi, gdyż na etapie składania ofert nie można przewidzieć wszystkich okoliczności. które mogą wpłynąć na zwiększenie ilości środków transportu i co za tym idzie ilości opiekunów zaangażowanych do realizacji poszczególnych części zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że dysponuje wystarczającym zapleczem osobowym niezbędnym do realizacji zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że wszystkie zgłoszone w ramach zamówienia pojazdy posiadały na dzień złożenia oferty ubezpieczenie OC oraz aktualny przegląd techniczny, a kserokopie stosownych dokumentów miały zostać dostarczone Zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem 4a - § 4 ust. 1 oraz załącznikami 4 b i c - § 5 ust. 1 na etapie podpisania umowy. Zauważył, że informacje zawarte w ogólnodostępnej bazie danych, jaką jest nie zawsze są w pełni aktualne, w związku, z czym o ile mogą być podstawą wstępnej weryfikacji przez Zamawiającego, o tyle nie mogą stanowić jedynego wiarygodnego i niepodważalnego źródła informacji o pojeździe. Do Izby w dniu 8 października 2021r. wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, natomiast w dniu 11 października 2021r. pismo procesowe Zamawiającego stanowiące uszczegółowienie argumentacji ww. stron postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowania wykonawcy P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P. K. ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale VIII SWZ ustalił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w następujący sposób: - część 1 - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. min. 2 pojazdy nie starsze niż 20 letnie przeznaczone do przewozu osób niepełnosprawnych o liczbie miejsc siedzących co najmniej 12 jeden pojazd i co najmniej 10 drugi pojazd, plus 2 kierowców i 2 opiekunów, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniający wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody, minimum 2 kierowców dysponujących aktualnym prawem jazdy oraz minimum 2 opiekunów. Pojazd (każdy z pojazdów) winien być wyposażony w szyny do mocowania min. 2 wózków inwalidzkich w sposób zapewniający bezpieczny transport dziecka w wózku, - część 2 - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. odpowiednia liczba autobusów i busów nie starszych niż 20 letnie o liczbie miejsc siedzących umożliwiającej przewóz wszystkich uczniów na wyznaczoną godzinę do szkół i ze szkół, z odpowiednią liczbą kierowców, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniającym wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody oraz dysponującymi aktualnym prawem jazdy kat. D oraz odpowiednią liczbą opiekunów, - część 3) - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. odpowiednia liczba autobusów i busów nie starszych niż 20 letnie o liczbie miejsc siedzących umożliwiającej przewóz wszystkich uczniów na wyznaczoną godzinę do szkół i ze szkół, z odpowiednią liczbą kierowców, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniającym wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody oraz dysponującymi aktualnym prawem jazdy kat. D oraz odpowiednią liczbą opiekunów. Zamawiający w rozdziale X pkt 1 SWZ wskazał, że do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ. W punkcie 3 wskazał natomiast, że Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z ppkt 5 i 6 pkt 4 ww. rozdziału SWZ Zamawiający ustalił, że wykaz osób oraz wykaz narzędzi stanowią podmiotowe środki dowodowe. Ponadto jak ustaliła Izba w rozdziale XIV SWZ „Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów” Zamawiający postanowił, że ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenie, o którym mowa w Rozdziale X ust. 1 SWZ; 2) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy); 3) pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba zważyła: Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, natomiast zgodnie z punktem 5 ww. przepisu także jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Kolejno wskazać należy, że stosownie do treści art. 7 pkt 17 Pzp za podmiotowy środek dowodowy należy uznać środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Uwzględniając treść przytoczonych ww. przepisów Pzp oraz postanowień SWZ nie budzi wątpliwości Izby fakt, ze zarówno wykaz narzędzi jak i wykaz osób to podmiotowe środki dowodowe. Dokumenty te nie stanowią natomiast - jak twierdził Odwołujący - treści oferty. Podkreślić należy, że powyższe w żaden sposób nie wynika z postanowień SWZ, co więcej Zamawiający wprost wskazał, że stanowią one podmiotowe środki dowodowe, a skoro tak to zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp mogą one podlegać poprawieniu oraz uzupełnieniu. Zauważyć ponadto należy, że również z pisma Zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2021r. wystosowanego do Przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp „Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych” wynika także charakter prawny tych dokumentów. W ocenie Izby nie można wywodzić, na podstawie wezwania Zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2021r. opartego na przepisie art. 223 ust. 1 Pzp, że w niniejszym postępowaniu podmiotowe środki dowodowe stanowią treść oferty. Dokumenty te nie były bowiem składane wraz z ofertą, lecz na wezwanie Zamawiającego. Skoro więc, zarówno wykaz narzędzi jak i wykaz osób stanowią podmiotowy środek dowodowy składany przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to uprawnione było zarówno wezwanie przez Zamawiającego do jego wyjaśnienia, jak też złożenie nowego dokumentu przez Przystępującego. Fakt ten w żaden sposób nie może natomiast uzasadniać zarzutu, że w niniejszym postępowaniu doszło do zmiany treści oferty, lub negocjacji jej treści, gdyż jak już wskazano dokumenty te treści oferty nie stanowią. Tym samym zarzuty w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie. Istotne w niniejszym stanie faktycznym jest również brzmienie treści warunku, zgodnie z którym w zakresie części 2 i 3 Zamawiający nie określił wymaganej minimalnej liczby pojazdów, ani też wymaganej liczby osób mających pełnić funkcję opiekunów. Zamawiający wskazał, że liczba ta ma być „odpowiednia”, co jest sformułowaniem nieostrym, nieprecyzyjnym. Jednakże postanowienia te nie mogą być kwestionowane na tym etapie postępowania - jako spóźnione. W konsekwencji to od wykonawcy zależało, jaka liczba pojazdów w jego ocenie będzie „odpowiednia” do prawidłowej realizacji zamówienia. Należy zauważyć biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, że ta „odpowiednia ilość” jest związana nie tylko z ilością autobusów, ale także sposobem organizacji przewozu i może zostać ustalona w różny sposób przez każdego z wykonawców. Tym samym nie można więc wykluczyć sytuacji, że pierwotnie wskazana przez Przystępującego liczba pojazdów na część 2 i 3 zamówienia była odpowiednia. Co istotne, wezwanie Zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2021r., skierowane do Przystępującego, w ocenie Izby, po pierwsze, nie stanowiło wezwania do uzupełnienia wykazu pojazdów z dnia 13 sierpnia 2021r. o konkretną ich ilość, a po drugie, nie wskazywało też, że Zamawiający uznał pierwotnie zaoferowaną ilość za nieodpowiednią, za niewystarczającą. Ponownie podkreślić należy, że użyte przez Zamawiającego sformułowanie „odpowiednia” ilość pojazdów i osób, nie umożliwia dokonania oceny zero/jedynkowej czy warunek udziału wykonawca spełnił, a tym samym zakwestionowania, że liczba pojazdów pierwotnie przyjęta przez Przystępującego nie była „odpowiednia”. Tym samym w ocenie Izby skoro Zamawiający nie sprecyzował liczbowo w treści warunku udziału w postępowaniu, ani liczby opiekunów ani też liczby pojazdów, to niedopuszczalne jest obecnie kwestionowanie rozwiązania przyjętego przez Wykonawcę. Skoro więc nie sposób uznać, że Przystępujący składając wykaz z dnia 13 sierpnia 2021r. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to nawet wskazanie w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień innego dodatkowego pojazdu marki Mercedes Benz Sprinter o numerze rejestracyjnym RSR 16494 nie posiadającego w tym dniu aktualnych badań technicznych nie może wiązać się ze skutkiem odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp., gdyż nie sposób wykluczyć, że zaoferowane dodatkowo pojazdy nie były niezbędne dla prawidłowego wykonania usługi. Zauważyć należy że brak aktualnego pozytywnego badania technicznego autobusu wynikał z faktu, iż pojazd był w naprawie powypadkowej. Natomiast jak wynika z przedłożonego przez Przystępującego dowodu rejestracyjnego pojazd ten aktualnie posiada ważne badania techniczne. Izba odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wskazania w załączniku nr 7 do SWZ informacji odnośnie badań technicznych ustaliła, że w warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał zaoferowania odpowiedniej liczby autobusów i busów z m.in. ważnymi badaniami technicznymi, jednak już w treści załącznika nr 7 do SWZ w kolumnie nr 3 żądał podania jedynie następujących informacji: „Marka/model/data produkcji/ ilość miejsc siedzących/wyposażenie stosownie do wymagań określonych w SIWZ”. Powyższe informacje zostały przez Przystępującego podane w złożonym przez niego wykazie. Izba ustaliła także, że Zamawiający w rozdziale XIV pkt 8 SWZ wskazał, że „oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy.”. Skoro więc w SWZ znalazł się zapis o konieczności wypełnienie formularzy zgodnie z opisem kolumn i wierszy to nie sposób uznać, że brak podania w kolumnie nr 3 informacji co do ważnych przeglądów technicznych należy uznać za niespełnienie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 2553/25 WYROK Warszawa, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4.1 SW Z w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zakresu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SWZ, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach w części 1/2 i wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o.z siedzibą w Sułkowicach kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą stosownie do wyniku postępowania koszty postępowania odwoławczego poniesione przez tego wykonawcę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2553/25 Uzasadnienie Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Remont mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 338 km 35+383 w m. Lubiąż. CPV 45000000-7.” Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 marca 2025 r. pod nr 2025/BZP 00158740/01 23 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w związku z art. 505 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 2553/25) złożono od czynności Zamawiającego polegającej na: - badaniu i ocenie ofert; - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; - zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu oraz niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez niezasadne wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała niejasności w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwaniu do uzupełnienia dokumentu podczas gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała braków, niekompletności czy błędów w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie spełnia warunku z pkt 6.2.4.1 SWZ w związku z pkt 9.3 SW Z ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie daje rzeczywistej gwarancji dostępu do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, a sam wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie posiada własnych zasobów do realizacji zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ. Odwołujący wnosił: 1.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy Pzp o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. i przeprowadzenia dalszych czynności w postępowaniu wymaganych przepisami ustawy Pzp, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. 3. Na podstawie art. 573 ustawy Pzp o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta spełnia warunki postępowania i pozwala na zawarcie umowy, a zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert. Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgodnie z wnioskiem odwołania może skutkować udzieleniem zamówienia Odwołującemu. Nieuwzględnienie odwołania i pozostawienie w obrocie kwestionowanych, niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego spowoduje jak wskazał Odwołujący szkodę po jego stronie wynikającą z braku możliwości realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 18 czerwca 2025 r. (Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 23 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W dniu 22 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż jego oferta znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba postanowiła stwierdzić skuteczność przystąpienia wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. 22 lipca 2025 r. na podstawie z § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu najpóźniej na posiedzeniu niejawnym Izby z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 25 lipca 2025 r. pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego w całości. 23 lipca 2025 r. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości oraz jego stanowisko w sprawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego złożonego dnia 23 lipca 2025 r. przez Przystępującego, dowodów złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu przed KIO i dowodów złożonych przez Przystępującego podczas posiedzenia przed KIO. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu nr 2 (oznaczonego w odwołaniu lit. B) zasługiwało na uwzględnienie, zaś w zakresie zarzutów nr 1 i 3 nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Remont mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 338 km 35+383 w m. Lubiąż. CPV 45000000-7.”. Zgodnie z pkt 4.1 SWZ: „4.1.Zamawiający zastrzega, że główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe), ze względu na to, że stanowią kluczową część zamówienia należy obowiązkowo wykonać osobiście bez udziału podwykonawców.” Zgodnie z postanowieniami pkt 6 SWZ: „6.WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. 6.1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale 7 SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 6.2.Warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków W YKONAW CY UBIEGAJĄCY SIĘ O ZAMÓW IENIE PUBLICZNE MUSZĄ SPEŁNIAĆ NIŻEJ W YMIENIONE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU DOTYCZĄCE: (…) 6.2.4.ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ 6.2.4.1.Warunek ten zostanie spełniony, gdy Wykonawca wykaże wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), minimum 1 zadania w zakresie budowy / przebudowy / rozbudowy / remontu drogowego obiektu mostowego zlokalizowanego w ciągu drogi klasy min. G o wartości brutto min. 6 mln zł brutto, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane.” Zgodnie z pkt 9.1, 9.2 i 9.3 SWZ: „9.1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 9.2.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby składa wraz z ofertą zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 9.3.Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt 9.2., potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” Przystępujący w pkt X formularza oferty wskazał: „X. Sposób realizacji zamówienia (…) Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: ścianki szczelne, montaż rusztowań, roboty drogowe i bitumiczne, wykonanie dylatacji systemowych” Wraz z ofertą Przystępujący złożył załącznik nr 4 Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia, w którym wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. z siedzibą w Ochotnicy Górnej wskazał: „c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Prace związane z robotami żelbetowymi” 19 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W uzasadnieniu wezwania wskazał on: „W druku oferty w pkt X (Sposób realizacji zamówienia), wskazaliście Państwo zakres zamówienia, który zamierzacie powierzyć do realizacji podwykonawcy tj.: ścianki szczelne, montaż rusztowań, roboty drogowe i bitumiczne, wykonanie dylatacji systemowych. Natomiast w załączniku nr 4 (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX sp. z o.o. wskazało zakres swojego udziału przy wykonywaniu zamówienia tj. prace związane z robotami żelbetowymi.” 21 maja 2025 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie wskazując, że: „zaszła omyłka pisarska oraz że w załączniku nr 4 (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia, podpunkt c) zakres udziału przy wykonaniu zamówienia Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych BUDEX sp. z o.o. powinien mieć następujące brzmienie: „Udostępnienie rusztowań naziemnych”.” 27 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego: „do złożenia poprawionego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia – tj. BUDEX sp. z o.o., os. Sikory 40A, 34-453 Ochotnica Górna. Powyższy dokument winien być złożony w terminie do dnia 29.05.2024 r. Ponadto Zamawiający informuje, że złożony dokument winien być aktualny na dzień jego złożenia.” 27 maja 2025 r. Przystępujący złożył załącznik nr 4, w którym w pkt c) wskazał: „c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Udostępnienie rusztowań naziemnych” 18 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - niezasadne wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie zawierała niejasności w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwanie do uzupełnienia dokumentu, podczas gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała braków, niekompletności czy błędów w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; - zaniechanie odrzucenia wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, podczas gdy nie spełnia on warunku z pkt 6.2.4.1 SW Z w związku z pkt 9.3 SW Z, ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie daje rzeczywistej gwarancji dostępu do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, a sam wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie posiada własnych zasobów do realizacji zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ; - zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów (oznaczonego w odwołaniu lit. A) należy wskazać, że: Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp” „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W przedmiotowej sprawie Przystępujący w pkt X oferty wskazał zakres zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy. W załączniku nr 4 do SW Z w pkt c) wskazał natomiast zakres udziału podmiotu udostepniającego mu zasoby jako „Prace związane z robotami żelbetowymi”. Celem wyjaśnień, o których mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. (tak: Komentarz do ustawy Pzp pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza). W załączniku nr 4 złożonym przez Przystępującego została podana bardzo ogólna informacja dotycząca zakresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonaniu zamówienia. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że sformułowanie „prace związane z robotami żelbetowymi” stanowi wprost naruszenie SWZ. Pkt 4.1 SWZ stanowi, że: „Zamawiający zastrzega, że główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe), ze względu na to, że stanowią kluczową część zamówienia należy obowiązkowo wykonać osobiście bez udziału podwykonawców.” Z zobowiązania podmiotu trzeciego, ani z treści oferty złożonej przez Przystępującego nie wynika, że zamierza on powierzyć główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe) wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. Wykonawca ten w pierwotnej wersji załącznika nr 4 do SW Z wskazał „prace związane z robotami żelbetowymi”, a nie roboty żelbetowe. Chodzi zatem o prace, które towarzyszą robotom żelbetowym. Należy w związku z tym przyjąć, że roboty żelbetowe są niezbędne do ich wykonywania. Faktem jest, że wykonawca nie dookreślił co rozumie pod pojęciem tych prac. Zasadne w związku z tym było wyjaśnienie tej kwestii przez Zamawiającego w oparciu o procedurę wyjaśnień przewidzianą w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „ 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Izba wskazuje, że pomimo iż Zamawiający w wezwaniu z dnia 27 maja 2025 r. wskazał jako podstawę art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to jednak nie można uznać, że wezwanie to wyczerpywało możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 lub art. 122 ustawy Pzp. Wezwanie, aby było skuteczne i aby wykonawca miał możliwość odniesienia się do niego merytorycznie, a w konsekwencji aby była możliwość zweryfikowania poprawności wykonanej przez niego czynności, musi zawierać wyjaśnienie, dlaczego zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie. Powinien on dookreślić, czego dotyczą niekompletności czy błędy wcześniej złożonego dokumentu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający poprzestał na wskazaniu jakiego dokumentu oczekuje, natomiast nie uzasadnił i nie sprecyzował w żaden sposób tego żądania. Nie można w związku z tym ocenić wezwania z dnia 27 maja 2025 r. jako prawidłowego wezwania skierowanego do wykonawcy w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a jako korespondencję prowadzoną z wykonawcą. Odnosząc się do zarzutu nr 2 (B) należy wskazać, że: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,” Zgodnie z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp” „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Powyższy przepis przyznaje wykonawcom możliwość posłużenia się do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego. Wprowadzone zostało jednak ograniczenie w postaci konieczności wykonania robót, do których odnosi się doświadczenie przez tego wykonawcę. Jest to równoznaczne z powierzeniem wykonania przynajmniej części zamówienia temu podmiotowi. Niepowierzenie robót wykonawcy skutkuje niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący w zakresie warunku określonego w pkt 6.2.4.1 SW Z zamierza skorzystać z doświadczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. Oznacza to jednak, że wykonawca ten powinien realizować roboty tożsame z udostępnianym doświadczeniem. Z zobowiązania podmiotu trzeciego takie zobowiązanie nie wynika. Nie można w związku z tym uznać, że udostępnione doświadczenie i roboty, w które zgodnie z treścią zobowiązania ma być zaangażowany wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. wykazują w prawidłowy sposób spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Poleganie na doświadczeniu Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o., który jednocześnie nie będzie wykonywał prac, do których wymagane było doświadczenie, a na co wskazuje powołany przepis art. 118 ust. 2 ustawy Pzp nie spełnia ustawowych wymagań w zakresie zasad udostępnienia kwestionowanego zasobu. W przedmiotowym postępowaniu możliwość posłużenia się przez wykonawców podwykonawcą w zakresie głównych robót branżowych mostowych (robót żelbetowych), a tym samym w zakresie wykazywania doświadczenia wymaganego w warunku udziału w postępowaniu, została uniemożliwiona przez zamawiającego, ponieważ w pkt 4.1 SW Z ustanowił on zakaz udziału podwykonawcy przy wykonaniu głównych robót branżowych mostowych (roboty żelbetowe), które określone zostały jako kluczowe części zamówienia. Warunkiem skorzystania z doświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie budowy / przebudowy / rozbudowy / remontu drogowego obiektu mostowego zlokalizowanego w ciągu drogi klasy min. G było aktywne uczestniczenie tego podmiotu w realizacji tej części zamówienia, do której doświadczenie to było wymagane. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 22 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 341/21), zgodnie z którym: „W części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo, wykonawca nie może powołać na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia, a zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie.” Z oferty Przystępującego i zobowiązania podwykonawcy Przedsiębiorstwo Robót InżynieryjnychBUDEX Sp. z o.o. wynika, że nie będzie on realizował głównych robót branżowych mostowych (roboty żelbetowe). Wykonawcy na etapie ogłoszenia SW Z nie zaskarżyli postanowień dotyczących konieczności osobistego wykonania kluczowych części zamówienia i możliwości skorzystania w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego, w związku z czym treść SW Z jest wiążąca. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że konsekwencją powyższego stanu rzeczy powinno być odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien w tej sytuacji skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 122 ustawy Pzp tj. wezwać Przystępującego do wykazania, że samodzielnie warunki udziału w postępowaniu. Brak wykazania doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia mógłby skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego z postępowania. Izba wskazuje, że przy orzekaniu jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, jednak nie jest związana wnioskami postawionymi przez wykonawcę. Mając na uwadze przedwczesność wnioskowanego przez Odwołującego odrzucenia oferty Przystępującego Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4.1 SW Z w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zakresu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SWZ. Odnosząc się do trzeciego z podniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Zarzut nr 3 (C) dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SW Z Izba wskazuje, że Odwołujący w odwołaniu zawarł wspólne uzasadnienie dla zarzutów nr 2 i 3 (oznaczonych w odwołaniu lit. B i C), przy czym argumentacja dotyczy de facto uzasadnienia zarzutu naruszenia nr 2 (B), zaś Odwołujący nie wskazał chociażby dokumentu czy oświadczenia wymaganego zgodnie z treścią SW Z, w którym powinno się znaleźć oświadczenie wykonawcy o osobistym wykonaniu zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SW Z, którego brak lub nieprawidłowa treść w ocenie Odwołującego powinna prowadzić do konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. Zdaniem Izby Odwołujący nie podołał wykazaniu, że treść oferty Przystępującego jest niegodna z warunkami zamówienia w podnoszonym przez niego zakresie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Przystępującego. W poczet kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła kwotę 10 000 zł 00 gr uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 (B), który jest zarzutem o dalej idących skutkach, aniżeli podlegający oddaleniu zarzut nr 1 (A) oraz oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 (C), w związku z czym zasadne w ocenie Izby było dokonanie rozdzielenia kosztów postępowania pomiędzy Odwołującego i Przystępującego w częściach po ½ każdy. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 673/25 WYROK Warszawa, 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1 (47-100 Strzelce Opolskie) , MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa) oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie przy ul. Władysława Trylińskiego 1 (10-683 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Saperskiej 1 (10-073 Olsztyn) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie oraz powtórzenie czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury ​ Olsztynie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. spółki jawnejz siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 673/25 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa, pn.: Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o numerze referencyjnym 76/RB, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2024 r. pod numerem publikacji: 593218-2024 (numer wydania Dz.U. S: 192/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. Sp. j.z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) w wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - błędnej oceny sytuacji podmiotowej lidera odwołującego oraz przyjęcia, że (na skutek tej oceny) odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania; co doprowadziło do: nieuzasadnionego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego oraz podjęcia czynności zaproszenia do składania ofert z​ bezpodstawnym pominięciem odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez niezasadne uznanie, że lider konsorcjum (​ a w ślad za tym również odwołujący) podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z tym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego należy odrzucić, podczas gdy w dniu podjęcia przez zamawiającego przedmiotowej czynności, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z Postępowania, gdyż okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp, w stosunku do niego upłynął; 2) art. 111 pkt 6 Pzp przez błędną jego interpretację sprowadzającą się do przyjęcia, że dla oceny, czy roczny okres wykluczenia upłynął, decydujący jest moment złożenia ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykonawca podlega wykluczeniu ​ przypadku, w którym w momencie dokonywania oceny jego oferty okres ten upłynął (a trwał w momencie złożenia w oferty), co w istocie prowadzi do bezzasadnego (sprzecznego z Pzp oraz zasadą zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym) wydłużenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp; 3) a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; - powtórzenia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu; w - uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego czyni zadość wymaganiom zamawiającego – w tym nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, a​ wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania; - dokonania powtórnego zaproszenia do składnia ofert z uwzględnieniem odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. Na skutek czynności błędnie podjętych przez zamawiającego, złożony przez niego przedmiotowy w wniosek został odrzucony. W przypadku utrzymania takiej decyzji w obrocie prawnym, uniemożliwi ona złożenie odwołującemu oferty w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie zamawiającego, podlega on wykluczeniu z​ postępowania jako podmiot, który dopuścił się w przeszłości wprowadzenia w błąd, co ma wpisywać się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – dlatego też wniosek odwołującego należało odrzucić. Wbrew jednak twierdzeniom zamawiającego, w dniu podjęcia decyzji o​ odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Tym samym – czynność zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący stwierdził, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i​ zawarciem umowy, posiada interes we wniesieniu odwołania, a uwzględnienie odwołania umożliwi mu dalsze ubieganie się o uzyskania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 4 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”); - wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego; - informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z​ 12 lutego 2025 r. (przesłaną podmiotom składającym wnioski 13 lutego 2025 r.); - zaproszenie do składania ofert z 12 lutego 2025 r. (przesłane do ośmiu podmiotów 1​ 3 lutego 2025 r.). Izba ustaliła co następuje Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z Działem VI Pzp, jak dla zamówień, których wartość przekracza progi unijne. Tym samym zamawiający zdecydował się przeprowadzić postępowanie w ramach tzw. procedury dwuetapowej. Zainteresowani realizacją zamówienia wykonawcy – w pierwszej kolejności – zobowiązani byli złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopiero na dalszym etapie (po weryfikacji podmiotowej), zamawiający zdecydował się skierować do podmiotów zweryfikowanych pozytywnie, zaproszenia do złożenia oferty. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 SW Z, zamawiający zdecydował się zaprosić do składania ofert maksymalnie 10 wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają wymagania narzucone dokumentacją postępowania. Biorąc pod uwagę przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie (obronność i bezpieczeństwo) zastosowanie znalazł art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z​ którym wykonawcy, w stosunku do których zachodzi przesłanka wykluczenia, nie mają możliwości uniknięcia wykluczenia posługując się procedurą samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie stosuje się). 8 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. W ramach przedmiotowego wniosku lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że w stosunku do w niego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa ​ wart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. w 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z informacji tej wynikało, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. W informacji z 13 lutego 2025 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia wniosku odwołującego. Zamawiający w przedmiotowym uzasadnieniu wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne (…) Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Wykonawca A. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 11237/2024 z dnia 13.11.2024 r. złożonym w ramach KONSORCJUM A. sp. z o.o. — Lider w Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. — Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. sp. J. — Partner Konsorcjum przekazał Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, w którym w pkt 1 (Oświadczenie dotyczące Wykonawcy) w ppkt 4 wskazał: „Oświadczam/-y, że nie podlegam/-y wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1- pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-9 ustawy Pzp". W dalszej części dokumentu Wykonawca wskazał: „Oświadczam/-y, że zachodzą ​ stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp". Wykonawca A. sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wyjaśnienia oraz dokumenty wskazujące na przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. dokumenty, w których Wykonawca opisał okoliczności odnoszące się do treści ww. wyjaśnień (m.in. dokumenty dotyczące zmienionych procedur wewnętrznych w Firmie, przeprowadzonych szkoleń w zakresie ustawy Pzp). Część przekazanych w sprawie dokumentów pierwotnie została oznaczona przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa", jednak w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie zastrzegł jej skutecznie, czego następstwem jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych nieskutecznie informacji, o czym Zamawiający poinformował Wykonawcę w dniu 12.12.2024 r. pismem nr 6662/2024. Wykonawca A. sp. z o.o. w ww. dokumentach poinformował Zamawiającego o​ wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na rzecz Zamawiającego — Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu ​ postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem w Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Wykonawca opisał w następujący sposób okoliczności dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: (…) W związku z powyższym, Wykonawca A. sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu informacje na temat podjętych środków naprawczych i opis działań podjętych przez niego celem uniknięcia podobnych naruszeń w przyszłości, w wyniku których dokonał tzw. „samooczyszczenia". W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie małą zastosowania ​ prowadzeniu tego typu postepowań. Wykonawca nie mógł dokonać „samooczyszczenia” w przypadku w stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp „Wykluczenie wykonawcy następuje (...) w przypadku, o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.04.2022 r. — KIO 866/22), zdarzeniem istotnym dla ustalenia długości okresu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd. W wyroku z dnia 19.11.2021 r., w sprawach połączonych: KIO 3055121, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że za datę początkową okresu rocznego należałoby uznać datę przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach. ​W przypadku postępowania nr 76/RB zdarzeniem poprzedzającym złożenie ofert jest złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego — Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zdarzeniem tym było złożenie oferty przez Wykonawcę A. sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (​ z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że termin składania ofert w ww. postępowaniu to 28.12.2023 r., zaś termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 76/RB to 13.11.2024 r.). Niewątpliwie zatem przekazanie wprowadzających w błąd informacji, co mogło w mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nastąpiło w ciągu roku przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pn. Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą – postępowanie nr 76/RB. Mając na uwadze powyższe okoliczności Wykonawca A. sp. z o.o., a w konsekwencji również konsorcjum, w ramach którego Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. KONSORCJUM A. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. J. – Partner Konsorcjum) podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Pzp, art. 110 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, a złożony przez nie wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp. 13 lutego 2025 r. zaprosił ośmiu wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 6 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp – 1. Do zamówień w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – 1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego, które z kolei opierało się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Okres wykluczenia lidera konsorcjum odwołującego rozpoczął swój bieg 28 grudnia 2023 r. (upływ terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, w ramach którego stwierdzona została podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego podmiotu), a​ zakończył 28 grudnia 2024 r. (upływ rocznego okresu wykluczenia liczonego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). W dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 13 listopada 2024 r., lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego 13 lutego 2025 r. Spór zawisły pomiędzy stronami miał charakter prawny i dotyczył stosowania przepisów, które legły u podstaw odrzucenia wniosku złożonego przez odwołującego. Zamawiający stanął na stanowisku, że już w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, fakt podlegania wykluczeniu skutkuje nieodwracalnym pozbawieniem wykonawcy możliwości w skutecznego ubiegania się o zamówienie przez cały okres trwania postępowania. Tym samym zamawiający stwierdził, że nawet jeśli w toku trwania postępowania upłynie ustalony okres wykluczenia narzucony przez ustawodawcę w art. 111 Pzp, wykluczenie pozostaje skuteczne – co oznacza, że podmiot składający wniosek nie odzyskuje statusu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wywodził, że zamawiający 13 lutego 2025 r. w sposób nieuprawniony odrzucił złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, ponieważ dokonał tego po upływie okresu wykluczenia. w Jak zasygnalizowano powyżej Izba przyznała rację argumentacji odwołującego i uznała, że art. 111 pkt 6 Pzp stanowi bezpośrednią i jednoznaczną regulację, według której wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już samo sformułowanie „na okres roku” wskazuje, że okres wykluczenia wynosi dokładnie jeden rok. Nie ma tu mowy o jakiejkolwiek elastyczności czy orientacyjności – przepis ten ustala stały, niezmienny termin wykluczenia, który rozpoczyna swój bieg automatycznie w momencie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 111 pkt 6 Pzp nie jest obwarowany żadnymi dodatkowymi warunkami, klauzulami czy wyjątkami, które mogłyby wpłynąć na zmianę długości okresu wykluczenia. Oznacza to, że niezależnie od tego, co wykonawca faktycznie zrobi (czy pozostaje bierny w okresie wykluczenia czy też przeprowadzając self-cleaning składa oferty/wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), termin wykluczenia pozostaje niezmienny. Wykluczenie, ustalone na rok, rozpoczyna się automatycznie od momentu zaistnienia podstawowego zdarzenia i obowiązuje przez cały ten okres, bez możliwości skrócenia lub wydłużenia na podstawie jakichkolwiek działań wykonawcy (czy też zamawiającego). Podsumowując, literalne brzmienie art. 111 pkt 6 Pzp oraz sankcyjny charakter przesłanek wykluczenia wykonawcy nie pozostawiają miejsca na rozszerzającą interpretację – wykluczenie wykonawcy, wynikające z określonego zdarzenia, trwa niezmiennie rok. Przepis ten nie przewiduje żadnych warunków ani możliwości modyfikacji terminu w zależności od działań wykonawcy, co stanowi fundament dla jednolitego i​ przejrzystego stosowania prawa w procedurach zamówień publicznych. Co bardzo istotne, na moment rozpoznania sprawy za przeważającą należało uznać linię orzeczniczą, w ślad za którą przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Skład orzekający zwrócił uwagę oraz w pełni zgodził się z argumentacją wynikającą z wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22, w którym Izba stwierdziła m. in., że: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i​ unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z​ art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. ​I odwrotnie – w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ,że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, ​ której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia. w Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. Podobna argumentacja legła u podstaw wyroku z 18 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 913/23. W orzeczeniu tym Izba w pełni podzieliła stanowisko wynikające z wyroku ​z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 15 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 60/22, który był efektem skargi na ww. orzeczenie. Oczywiście oba wskazane powyżej orzeczenia dotyczyły okresu wykluczenia określonego ​ art. 111 pkt 4 Pzp oraz przesłanki wykluczenia wykonawcy wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże w okoliczność ta nie mogła prowadzić do uznania, że wyroki te były nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ w tej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Tym samym oba orzeczenia, a przede wszystkim uzasadnienie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 566/22 stanowiło cenną wskazówkę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spawy. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie powołał się na orzecznictwo Izby. W ocenie składu orzekającego orzeczenia przytoczone przez zamawiającego nie dotyczyły stricte rozważań prawnych na temat upływu okresu wykluczenia w czasie trwania postępowania, ale takich kwestii jak m. in.: - przepisy intertemporalne w odniesieniu do art. 111 Pzp (wyrok z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22); - obliczanie terminów wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w odniesieniu do czynności podjętych w okresie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3055/21, 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21); - podwyższony wzorzec należytej staranności w przypadku wykonawcy (wyrok z​ 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1983/18 oraz wyrok z 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21); - stwierdzenie przesłanki wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą w przypadku postępowań poniżej progów unijnych (wyrok z 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 379/24, KIO 398/24, KIO 405/24 oraz wyrok z 13 września 2024 r. sygn. akt KIO 3109/24). W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego w związku z uznaniem, że wniosek ten został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym Izba zwróciła uwagę, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI Pzp (Zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), przez co nie mają w nim zastosowania przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp tj. w dotyczące możliwości samooczyszczenia. Tym samym zamawiający po raz kolejny badając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego powinien gruntownie przeanalizować go pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 146 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 2224/23 WYROK z dnia 16 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Joanna Gawdzik-Zawalska Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ACCIONA Agua Spółka Akcyjnaz siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, PORRSpółka Akcyjna z siedzibą lidera w Gdańsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 7, 8, 9 odwołania; 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ACCIONA Agua Spółka Akcyjna ​z siedzibą lidera w Warszawie na rzecz Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego ​w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2224/23 Uzasadnie nie Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa budynku kliniczno-dydaktyczno-badawczego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Unii Lubelskiej w Szczecinie", numer referencyjny: DZP-240/3/PN/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 025-071614 z dnia 3 lutego 2023 r. W dniu 21 lipca 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., PORR S.A. (dalej: "Konsorcjum DORACO-PORR”). Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Agua S.A. (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), dotyczący dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3)ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z dotyczący dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu); 4)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu o których mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SW Z, dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 5)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SWZ, dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 6) ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SW Z dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów); 7)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie z mówienia; 8)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej 1 budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 9)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum DORACO-PORR w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania określonego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej; 10)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 lit. b) SWZ. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; oraz 2) wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp; 3)ewentualnie wezwania Konsorcjum DORACO-PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Konsorcjum DORACO-PORR spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 i pkt 8 oraz ust. 18 pkt 2 SWZ; 4)przeprowadzenie ponownej oceny oraz badania ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności na Rozdział VI ust. 11 pkt 1 i 8 SW Z w którym Zamawiający wymagał dysponowania określonym personelem: 1) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora kontraktu), która posiada łącznie co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane, nabyte przed upływem terminu składania ofert (okresy doświadczenia nakładające się na siebie, j. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym samym okresie Zamawiający uwzględni tylko raz) (...) 8) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), która: (. . .) b) w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: -budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 10 000 (dziesięć tysięcy) m2 oraz -budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni użytkowe/ tych pomieszczeń minimum 500 (pięćset) m2 które (lub który) zostały wybudowane i uzyskały ostateczne lub prawomocne pozwolenie na użytkowanie.” W Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z określono warunek wykazania się doświadczeniem polegającym na wykonaniu "co najmniej jednej usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) dotyczącej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2 lub zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej ww. budynków co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2, na podstawie której uzyskana została ostateczna i prawomocna decyzja o pozwoleniu na budowę." Zamawiający określił w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 SW Z warunek dotyczący posiadania przez wykonawców określonej sytuacji finansowej i ekonomicznej: "Ponadto, o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który (...) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie: prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie robót budowlanych na sumę gwarancyjną nie niższą niż 100 000 000 (sto milionów) złotych." W Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. c i g SW Z został określony katalog dokumentów, na podstawie których Zamawiający będzie badał spełnianie wyżej wskazanych warunków udziału w postępowaniu: "W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zgodnie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 (dziesięciu) dni od dnia wezwania aktualnych na dzień złożenia, następujących środków dowodowych: c) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami a temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - w zakresie umożliwiającym zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacją o podstawie dysponowania tym osobami. g) dokumentu/dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. W przypadku składania oferty wspólnej ww. oświadczenie składa ten/ci z wykonawców składających ofertę wspólną, który/którzy w ramach konsorcjum będzie/będą odpowiadał/odpowiadali za spełnienie tego warunku.” Jak wynika ze zbiorczego zestawienia ofert w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: BUDIMEX S.A. z ceną 632 123 356,11 zł; Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Agua S.A. z ceną 519 805 380 zł; Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., PORR S.A. z ceną 519 785 000 zł. Oferta Konsorcjum DORACO-PORR uzyskała największą liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert, co skutkowało tym, że 15 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do przedstawienia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum DORACO-PORR w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawiło Wykaz osób, w którym na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) przedstawiło osobę Pana T.W. wskazując, że posiada on następujące doświadczenie w zawodowe na stanowisku "Dyrektora Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane: 1)Nazwa funkcji: Dyrektor Kontraktu; Nazwa zadania: „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej”; Data pełnienia funkcji: 08.03.2019 31.08.2022 2)Nazwa funkcji: Dyrektor Kontraktu; Nazwa zadania: Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymaniu i zarządzaniu mi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat”; Data pełnienia funkcji: 08.2016 - 03 2018 3)Nazwa funkcji: Przedstawiciel Wykonawcy: Nazwa zadania: „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”; Data pełnienia funkcji: 01.06.2014- 05.06.2016 Na stanowisko Głównego Projektanta (Koordynatora Zespołu Projektantów) wskazano Pana J. S. dokonując w Wykazie osób następującego opisu posiadanego przez niego doświadczenia: 1)Projekt budowy budynku użyteczności publicznej wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej ponad 10 000 (dziesięć tysięcy) m2 pn. „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka Szpitala pediatrycznego -wraz z jego wyposażeniem”; Okres realizacji: 29.08.2016-16.02.2018 2)Projekt budowy zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni użytkowej tych pomieszczeń powyżej 500 pięćset) m2 Pn. Centrum Badawczo Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”; Okres realizacji: 07.08.2020 - 03.01.2023. Konsorcjum DORACO-PORR przedstawiło także Wykaz usług w celu wykazania, że spełnia warunek udziału, o jakim mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, w którym wskazało wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą: Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka- Szpitala Pediatrycznego wraz z jego wyposażeniem o powierzchni 43 525 m2. Jednocześnie Konsorcjum DORACO-PORR przedstawiło polisę ubezpieczeniową OC wydaną przez mBank w dniu 25 maja 2023 r. Zamawiający w dniu 10 lipca 2023 r. wezwał Konsorcjum DORACO-PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez Konsorcjum DORACO-PORR określonego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 ppkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu wskazując, że w zakresie określenia powierzchni użytkowej zaprojektowanego przez Industria Project Sp. z o.o. (dalej jako: "Industria") budynku Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka - Szpital Pediatryczny (dalej jako: "W CZD”) z referencji dołączonej do wykazu nie wynika informacja w zakresie dotyczącym metrażu powierzchni całkowitej budynku. Zamawiający wskazał w szczególności: W „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu”, na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału postępowaniu wykonawca wskazał usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka Szpitala Pediatrycznego wraz ż jego wyposażeniem”, realizowanego na rzecz „Szpitale Wielkopolski" Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, która według oświadczenia wykonawcy ma obejmować budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej 43.535 m2. W przedłożonych przez wykonawcę referencjach wskazana został jedynie powierzchnia użytkowa budynku, która wynosi 35.925,62 m2. Powierzchnia całkowita budynku nie została w referencji wyszczególniona. Mając na uwadze znaczące różnice pomiędzy ww. wartościami, które nie pozwalają na stwierdzenie, czy wskazana usługa spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ zamawiający wzywa wykonawcę do przedłożenia/poprawienia/ uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego tj. przedłożenia dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Konsorcjum DORACO-PORR w dniu 18 lipca 2023 r. przedstawiło wyjaśnienia oraz opinię wykonaną przez Industria, która miała potwierdzać, że zaprojektowana powierzchnia użytkowa W CZD wynosiła 43.525 m2. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum DORACO-PORR nie uzupełniło podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przedstawienia przez Konsorcjum DORACO-PORR doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko: Przedstawiciel Wykonawcy, tzw. Dyrektor Kontraktu, Odwołujący podał w szczególności, że Konsorcjum DORACO-PORR w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 1 pkt 1 lit. b) SW Z tj. dysponowania osobą, która posiada 5-letnie doświadczenie w zawodowe "na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane" wskazało Pana Tomasza Wiktorczyka. Z Wykazu osób wynika, że Pan W. pełnił funkcję "Dyrektora Kontraktu” w ramach zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymaniu i zarządzaniu tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” w okresie: 08.2016 - 03.2018. Odwołujący wskazał, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, w której realizacji brał udział Pan W. została zawarta dopiero 13 października 2016 r., a nie jak sugeruje Konsorcjum DORACO-PORR w Wykazie osób - 1 sierpnia 2016 r. Zatem Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd co do okresu pełnienia funkcji Pana W. w ramach wyżej wskazanego zamówienia. Zdaniem Odwołującego trudno uznać, że Pan W. nabył jakiekolwiek doświadczenie "w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane” w okresie, w którym kontrakt nie był realizowany a roboty budowlane faktycznie się nie rozpoczęły. Następnie Odwołujący stwierdził, że z wykazu osób wynika również, że Pan W. pełnił funkcję: "Przedstawiciela Wykonawcy' w ramach zadania „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka” (dalej: "Projekt) w okresie: 01.06.2014 - 05.06.2016. Celem warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z było nałożenie na wykonawców wymogu dysponowania osobą, która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji związanej z zarządzaniem i koordynacją całego projektu lub procesu inwestycyjnego. Pojęcie "Dyrektora Kontraktu” czy "Inżyniera Kontraktu" nie są pojęciami, które posiadają swoje legalne definicje, ale są to pojęcia stosowane w kontraktach budowlanych, zwłaszcza o złożonym charakterze, gdzie na czele zespołu projektantów oraz inżynierów stoi osoba, która jest uprawniona do wydawania wiążących poleceń, a także reprezentowania danego podmiotu w kontaktach zewnętrznych. Branżowa nazwa stanowiska Dyrektora oraz Inżyniera Kontraktu pochodzi ze wzorców kontraktowych FIDIC, gdzie wskazuje się, że do obowiązków Inżyniera Kontraktu FIDIC należy między innymi: (i) administrowanie kontraktem -zarządzanie przedsięwzięciem; (ii) nadzór techniczny i prawny na budowie (Inspektor Nadzoru Inwestorskiego); (iii) kontrola i weryfikacja dokumentacji Wykonawcy. Do jego szczególnych zadań należy poświadczanie płatności należnych Wykonawcy w trakcie realizacji robót oraz sporządzanie raportów dla Zamawiającego. Inżynier Kontraktu jest znacząco odpowiedzialny za terminowy przebieg budowy w zgodzie z budżetem i umową zawartą pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą. Według starszych regulacji FIDIC do zadań Inżyniera Kontraktu należało także rozstrzyganie sporów pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, ale pod wpływem m.in. krytyki Banku Światowego i Funduszy Europejskich rolę rozjemcy przejęła niezależna Komisja Rozjemcza DAB Dispute Adjudication Board. Z kolei pojęcie Dyrektor Kontraktu oznacza nic innego jak Przedstawiciel Wykonawcy (w zależności od tłumaczenia wzorca FIDIC pojęcie w subklauzulach kontraktowych to jest stosowane zamiennie). Jest to osoba, która reprezentuje wykonawcę na budowie i istnieje kontraktowy obowiązek jej zgłoszenia jako osoby uprawnionej do działania w imieniu wykonawcy. Podobną definicję Przedstawiciela Wykonawcy określił Zamawiający w definicjach zawartych we wzorze umowy (pkt 18): „Przedstawiciel Wykonawcy” należy przez to rozumieć osobę wskazaną przez Wykonawcę zgodnie z postanowieniami § 10 ust. 1 pkt 1 i § 11 Umowy, która zadaniem będzie w szczególności zarządzanie niniejszym kontraktem na roboty budowlane (Umową).” Ważne jest w tym zakresie samo brzmienie warunku udziału w Postępowaniu, które składa się z dwóch członów, tj. (i) "pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym” oraz (ii) "w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane". Z treści warunku udziału w Postępowaniu wynika wprost, że celem i intencją Zamawiającego było określenie wymogu wykazania się przez Przedstawiciela Wykonawcy które (i) sprowadzało się do pełnienia funkcji wiodącej. Innymi słowy - Inżynier Kontraktu oraz Dyrektor Kontraktu to osoby, które są w pełni zaangażowane w projekt oraz wszystkie zachodzące w nim procesy, i które z ramienia danego podmiotu są odpowiedzialne za jego koordynację, przebieg, realizację oraz rozliczenie. Są to osoby dedykowane i przyporządkowane do zarządzania konkretnym projektem. Są to osoby, które stoją na czele zespołu personelu danego podmiotu zaangażowanego w realizację zamówienia. Przywołany powyżej warunek udziału w postępowaniu odnosił się do doświadczenia w pełnieniu kluczowej funkcji w ramach danego kontraktu / umowy o roboty budowlane. Z uwagi na fakt przyjmowanego różnego nazewnictwa w umowach dla funkcji Inżyniera / Dyrektora Kontraktu Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem na równoważnym stanowisku. Konsorcjum DORACOPORR wskazało, że Pan W. w ramach Projektu pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, co sugerowało, że jego rola w ramach Projektu była wiodąca i wpisująca się w wymaganie określone w IDW. W rzeczywistości Pan W. wykonywał ograniczony zakres obowiązków w ramach Projektu. Z posiadanej przez Odwołującego wiedzy wynika, że pełnił on rolę "Dyrektora Produkcji”, gdyż takie stanowisko było zamieszczane pod dokumentami, które były przez p. Wiktorczyka podpisywane. Dyrektor Produkcji to osoba odpowiedzialna w firmie danego wykonawcy za realizację projektów w całym obszarze produkcji. Osoba Dyrektora Produkcji nie jest przypisana do konkretnego projektu, ale ma pod swoim nadzorem i zarządem większą ilość zleceń czy zamówień. Niemniej jednak nie jest to funkcja równoważna do Inżyniera Kontraktu czy Dyrektora Kontraktu, ponieważ nie wypełnia wszystkich obowiązków przynależnych Dyrektorowi Kontraktu/Przedstawicielowi Wykonawcy. Istotne w sprawie jest to, że w ramach Projektu generalny wykonawca konsorcjum firm: Energopol-Szczecin S.A. oraz Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. przewidział stanowisko / funkcję Dyrektora Projektu, którym był przedstawiciel wykonawcy, ale pełniła go inna osoba, tj. Pan D. N. Odwołujący przedstawił dokumenty: przykładowe protokoły z narad, wskazując, iż na listach obecności dołączonych do protokołów nie widnieje osoba Pana W. jako uczestnik spotkania. Trudno uznać, że osoba pełniąca funkcję reprezentanta / przedstawiciela Wykonawcy nie była obecna na spotkaniach z udziałem stron procesu inwestycyjnego. Na spotkaniu z kolei był obecny Pan N. (vide podpisy na liście obecności); przykładowy harmonogram rzeczowo - finansowy, gdzie Pan W. podpisał się jako Dyrektor Produkcji, który zdaniem Odwołującego obrazuje bezpośrednio jaka była rola Pana W. w ramach Projektu oraz potwierdza tezy formułowane przez Odwołującego; przykładowa korespondencja kierowana przez generalnego wykonawcę projektu do inwestora, z której wynika, że była ona prowadzona w całości przez Pana D. N., który pełnił funkcję Dyrektora Projektu. Powyższe potwierdza, że To Pan N. pełnił funkcję osoby odpowiedzialnej za zarządzanie kontraktem oraz osoby, która kierowała Projektem oraz która prowadziła korespondencję w sprawie jej przebieg. Zdaniem Odwołującego o roli Pana N. jako osoby pełniącej wiodącą rolę w ramach Projektu świadczy szereg ogólnodostępnych publikacji prasowych, których przykłady zostały przedstawione przez Odwołującego, z zaznaczeniem fragmentów wskazujących na osobę D. N. jako Dyrektora Kontraktu. Rola Pana N. polegała zarówno na koordynowaniu przebiegu Projektu w stosunkach wewnętrznych na linii inwestor - generalny wykonawcy, ale również na zewnątrz. Pan N. brał bowiem udział w spotkaniach z przedstawicielami władz oraz prezentował w imieniu generalnego wykonawcy stanowisko odnośnie przebiegu inwestycji. W materiałach prasowych, jak i dokumentacji związanej z projektem, Pan W. nie występuje jako osoba, która byłaby odpowiedzialna za sterowanie procesem inwestycyjnym. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, iż w ramach Projektu była ustanowiona funkcja Dyrektora Kontraktu, którą pełnił Pan D. N., a Pan W. brał udział w Projekcie natomiast jego funkcja nie była równorzędna z funkcją Inżyniera / Kierownika Kontraktu, ponieważ ograniczała się do określonego zakresu obowiązków (Dyrektor Produkcji). W konsekwencji informacja, że Pan W. w ramach Projektu był Przedstawicielem Wykonawcy i pełnił funkcję równorzędną do Dyrektora Kontraktu nie jest zgodna z rzeczywistością. To nie nazwa stanowiska, ale zakres faktycznie pełnionych przez daną osobę czynności powinien stanowić przedmiot oceny czy posiadane przez nią doświadczenie spełnia przedmiotowy warunek czy też nie (tak też: KIO 35/21). Następnie Odwołujący podał, że Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd oraz zmaterializowała się przesłanka wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 pkt 10 ustawy Pzp. Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania materializują się, jeśli wykonawca w wyniku celowego działania, rażącego niedbalstwa, niedbalstwa lub lekkomyślności przedstawi nieprawdziwe informacje. Konsorcjum DORACO-PORR nie dokonując weryfikacji informacji dotyczących doświadczenia Pana Wiktorczyka działało przynajmniej w granicach niedbalstwa lub lekkomyślności. Informacje miały istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż dotyczyły one opisu spełniania przez Konsorcjum DORACO-PORR warunku udziału w postępowaniu i doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum DORACO-PORR jako oferty najkorzystniejszej. Właściwe i zgodne ze stanem faktycznym przedstawienie danych dotyczących doświadczenia Pana Wiktorczyka prowadziłoby do wniosku, że nie posiada on 5 letniego doświadczenia na stanowisku Dyrektora lub Inżyniera Kontraktu lub stanowiska równoważnego. Wskazując, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego przedstawionego powyżej, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko: Główny Projektant, Koordynator Zespołu Projektantów, Odwołujący wskazał w szczególności, że Konsorcjum DORACO-PORR w celu wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z wskazało doświadczenie Pana Jana Stańczaka polegające na zaprojektowaniu pomieszczeń laboratorium o powierzchni użytkowej tych pomieszczeń powyżej 500 (pięćset) m2 pn. „Centrum Badawczo Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”. Przedmiotowa inwestycja nie spełnia jednak warunku udziału w Postępowaniu, gdyż wykonana dokumentacja nie obejmowała "projektu wykonawczego i przedmiarów robót oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu! funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.” Inwestycja była realizowana przez podmiot prywatny (100% akcji należy do inwestorów prywatnych), a zatem nie była realizowana w trybie ustawy Pzp. Z dostępnych informacji wynika, że inwestor nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Pzp i nie dokonywał wyboru wykonawcy robót w oparciu o przepisy tejże ustawy. Rozporządzenia, o których mowa w treści warunku udziału w postępowaniu są aktami wykonawczymi do ustawy Pzp, co wynika wprost z preambuły rozporządzenia. Ustawa Prawo budowlane nie wymaga wykonania projektów wykonawczych i specyfikacji technicznych, na gruncie obowiązujących przepisów prawa obowiązek ten dotyczy jedynie inwestycji realizowanych w oparciu o ustawę Pzp. Zgodnie z § 5 ust. 1 wyżej wskazanego rozporządzenia: „Projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorys inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych.” Zgodnie z rozporządzeniem dokumenty w swojej treści muszą zawierać elementy typowe dla dokumentacji wykorzystywanej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które mają na celu umożliwienie wykonawcom skalkulowanie ofert, a następnie ich porównanie przez Zamawiającego. Nawet jeśli Pan S. wykonał projekty zbliżone swoim charakterem do dokumentacji wykonawczej oraz specyfikacji to nie były to dokumenty, które zostały zdefiniowane w rozporządzeniu. Zatem, przedmiotowa inwestycja, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd co do zakresu doświadczenia Pana S. W konsekwencji Konsorcjum DORACO-PORR powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Wskazując, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska co do istnienia podstawy wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przedstawienia informacji dotyczących spełnienia przez Konsorcjum DORACO-PORR warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z oraz braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni użytkowej W CZD, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób błędny oparł się na opinii Industria, która nie stanowi miarodajnego i rzetelnego źródła wiedzy na temat powierzchni użytkowej zaprojektowanego budynku W CZD. Przedmiotem badania i oceny powinna być powierzchnia budynku, który został zaprojektowany przez Industria, a nie wybudowanego budynku, gdyż warunek dotyczył wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu budynku, a nie jego wybudowaniu. Odwołujący stwierdził, że przedstawi na rozprawie dowody potwierdzające, że budynek W CZD nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyż jego powierzchnia całkowita, która została zaprojektowana, jest mniejsza niż 40.000 m2. Odnosząc się do opinii wykonanej przez Industria Odwołujący podniósł, że: bazuje ona na nieaktualnej normie PN zarówno na dzień wykonania dokumentacji projektowej, jak i na dzień przygotowania opinii (zastosowano normę PN z 1997 a aktualna norma pochodzi z 2015 r.); w opinii nie wskazano dokumentów źródłowych na podstawie, których została wykonana; z opinii nie wynika kto ją sporządził i czy osoba ta posiadała odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje do dokonywania tego rodzaju wyliczeń; opinia została przygotowana przez Industria, czyli przez podmiot, który wykonywał dokumentację projektową - zatem nie stanowi obiektywnego źródła informacji (takim byłby wyciąg z dokumentacji projektowej, gdzie wskazano metraż całkowity zaprojektowanego budynku). Zdaniem Odwołującego okoliczność, iż informacje pochodzą od podmiotu trzeciego, a nie od Konsorcjum DORACO-PORR pozostaje bez wpływu na ocenę okoliczności sprawy. Profesjonalny wykonawca jest obowiązany o weryfikacji prawdziwości informacji zarówno składanych przez siebie, jak i przez inne podmioty, np. swoich podwykonawców czy podmioty trzecie, z których zasobów korzysta (por. KIO 905/20). Zatem przedstawione przez Konsorcjum DORACO-PORR informacje są nieprawdziwe i wprowadzające w błąd. Wykonawca ten winien był dokonać weryfikacji prawdziwości składanych informacji a brak ich zweryfikowania wskazuje, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego nastąpiło wskutek co najmniej niedbalstwa lub lekkomyślności. Nadto Zamawiający dokonał oceny, iż Konsorcjum DORACO-PORR nie wykazało spełniania określonego w pkt VI ust. 4 pkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu i wezwał tego wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie. Mając na względzie, że Konsorcjum DORACO-PORR nie uzupełniło wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, zamiast tego składając wyjaśnienia, oferta Konsorcjum DORACO-PORR winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp. Skoro Konsorcjum DORACO-PORR nie zaskarżyło czynności Zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej, a Zamawiający nie unieważnił czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, to brak złożenia przez wykonawcę wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum DORACO-PORR. Konsorcjum DORACO-PORR w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP nie przedłożyło dowodu - referencji - potwierdzającego wykonanie przez Industria dokumentacji projektowej spełniającej parametry określone w pkt. VI ust. 4 pkt 4 SW Z. Zatem Konsorcjum DORACO-PORR nie przedłożyło dowodów i nie wykazało spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu niewykazania przez Konsorcjum DORACO-PORR spełnienia warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2) SW Z Odwołujący podał, że termin otwarcia oraz składania ofert upływał 17 kwietnia 2023 r. Konsorcjum DORACO-PORR na potwierdzenie spełniania wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu przedstawiło polisę ubezpieczenia OC dla grupy kapitałowej DORACO, w tym dla firmy KORPORACJA BUDOW LANA DORACO sp. z o.o. wydaną 25 maja 2023 r., tj. po terminie składania ofert. Dodatkowo okres ochrony ubezpieczeniowej został zakreślony datami: 28.05.2023 - 27.05.2024 r. Konsorcjum DORACO-PORR nie potwierdziło, że na dzień składania ofert polisa istniała, a tym samym wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien zatem w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, który będzie potwierdzać, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek. Zgodnie z orzecznictwem KIO warunek dotyczący posiadania ubezpieczenia OC powinien być spełniany od daty składania ofert i utrzymywany przez cały okres trwania postępowania. Do odwołania zostały załączone: informacja wyborze oferty najkorzystniejszej z 21 lipca 2023 r.; przykładowy protokół z narady w ramach zadania pn. w „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”; Harmonogram Rzeczowo-Finansowy podpisany przez Pana W. jako Dyrektora Produkcji; Korespondencja prowadzona w ramach zadania pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka". W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że zdecydował się uwzględnić zarzut nr 10 i żądanie zgłoszone przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 ust. 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC działalności wykonawcy i żądanie Odwołującego w zakresie obejmującym unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (lit. a), wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 (lit. c w części) oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert (lit. c), tj. w zakresie w dotyczącym uwzględnianego zarzutu. Zamawiający oświadczył, że w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów i wniósł o ich oddalenie. Odnosząc się do pierwszych trzech zarzutów odwołania, dotyczących doświadczenia Pana Tomasza Wiktorczyka Zamawiający podniósł w szczególności, że w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w pierwszej kolejności wezwał Przystępującego zgodnie z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp i Rozdziałem VII ust. 2 pkt 1 SW Z do złożenia aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia na formularzu jednolitego elektronicznego dokumentu zamówienia. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VII ust. 2 pkt 5 lit. c) SW Z, podmiotowym środkiem dowodowym, jakiego Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania personelem spełniającym warunki opisane w SW Z było wyłącznie oświadczenie wykonawcy – wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - w zakresie umożliwiającym Zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie, o którym mowa w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 SW Z, do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazanym w ww. postanowieniu SW Z, a w odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący przedłożył wykaz osób, z którego wynika, iż Pan T. W. spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z. Odwołujący nie wykazał, że w treści ww. oświadczenia znajdują się informacje nieprawdziwe. Nie świadczą o tym dowody przedłożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem. W odniesieniu do okresu pełnienia przez Pana T. W. funkcji Dyrektora Kontraktu przy realizacji zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymanie i zarządzanie tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” Zamawiający wskazał, że to, iż umowa o roboty budowlane została zawarta w dniu 13.10.2016 r. nie jest równoznaczne z tym, że Pan Tomasz W. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu dopiero od tego dnia. Z Rozdziału VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z nie wynika, że funkcja Dyrektora Kontraktu ma być pełniona przez wskazaną osobę wyłącznie w okresie realizacji umowy o roboty budowlane. Zamawiający wymagał doświadczenia zawodowego na danym stanowisku (Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane). Dyrektor Kontraktu nie musi objąć stanowiska z chwilą zawarcia umowy o roboty budowlane. Jest to wyłącznie kwestia ustaleń pomiędzy osobą zatrudnianą na ww. stanowisku a wykonawcą. Najczęściej termin objęcia funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu, Przedstawiciela Wykonawcy nie pokrywa się z terminem zawarcia umowy o roboty budowlane i przypada znacznie wcześniej, z uwagi na to, iż osoba ta jest ustanawiana już po rozstrzygnięciu postępowania i jest odpowiedzialna za przygotowanie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o roboty budowlane oraz przygotowanie inwestycji. Jak wynika z materiałów prasowych przedstawionych przez Odwołującego, umowa o roboty budowlane dotycząca ww. zadania referencyjnego była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Jest to procedura udzielenia zamówienia publicznego, często wykorzystywana w formule PPP, która w sposób zasadniczy różni się od klasycznego przetargu nieograniczonego. Zgodnie z definicją zawartą w Dyrektywie klasycznej, dialog konkurencyjny oznacza procedurę, w której o udział ubiegać się może każdy wykonawca oraz w ramach której instytucja zamawiająca prowadzi dialog z dopuszczonymi do udziału kandydatami w celu wypracowania jednego lub większej liczby odpowiednich rozwiązań, spełniających jej wymogi, a na ich podstawie wybrani kandydaci są następnie zapraszani do składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 169 ustawy Pzp, dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Wszczęcie postępowania następuje poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu, co – jak wynika z informacji pochodzącej ze strony www.ppp.gov.pl przytoczonej przez Odwołującego w odwołaniu – nastąpiło w dniu 07.01.2016 r. Podczas dialogu konkurencyjnego zamawiający omawia z wykonawcami warunki zamówienia do momentu, w którym jest w stanie określić rozwiązanie lub rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby (art. 180 w zw. z art. 184 ustawy Pzp). Po zakończeniu dialogu zamawiający sporządza SW Z i zaprasza wykonawców, z którymi prowadził dialog i którzy nie zostali wyeliminowani z postępowania na wcześniejszych etapach do złożenia ofert. Ponadto, zgodnie z art. 188 ustawy Pzp zamawiający może przed wyborem najkorzystniejszej oferty prowadzić negocjacje z wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona w celu ustalenia ostatecznych warunków umowy. Tryb, w jakim została zawarta umowa o roboty budowlane pomiędzy Gminą Miejską w Wałczu a Energopol-Szczecin S.A., wymagał zaangażowania wykonawcy w tworzenie zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i kształtowanie treści samej umowy jeszcze przed datą jej zawarcia. Osobą działającą w ww. zakresie w imieniu wykonawcy mógł być Dyrektor Kontraktu. Pojęcie zarządzania kontraktem, które jest domeną Dyrektora Kontraktu, nie jest pojęciem prawnym i nie zostało zdefiniowane ani w przepisach prawa, ani też w dokumentach postępowania. W zakres zarządzania kontraktem mogą wchodzić zarówno czynności związane z jego przygotowaniem, jak i negocjacje warunków umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że osoba zarządzająca takim kontraktem powinna być umocowana do działania w imieniu wykonawcy w relacjach z zamawiającym i podejmowania decyzji merytorycznych i biznesowych. Powyższe także cechuje Dyrektora Kontraktu. Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli Odwołujący wykazałby, iż w spornym okresie (od sierpnia 2016 r. do 13.10.2016 r.) Pan Tomasz W. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu przy realizacji przedmiotowego zadania, to nadal nie wykazał pozostałych przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj., że Przystępujący w sposób zamierzony lub ze względu na kwalifikowane, rażące niedbalstwo ww. okoliczności zataił. Z resztą nawet, gdyby i te okoliczności zostały przez Odwołującego wykazane, to i tak brak byłoby podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż okoliczność ta nie mogła mieć wpływu (jakiegokolwiek, a tym bardzie istotnego) na decyzję Zamawiającego w zakresie oceny spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z. Nawet bowiem bez uwzględnienia ww. spornego okresu Przystępujący spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu. Myli się bowiem Odwołujący zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z powodu rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego co do funkcji pełnionej przez Pana Tomasza Wiktorczyka przy realizacji inwestycji pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”. Zamawiający podniósł, że pomimo, iż w treści warunku nie odsyła do zakresu obowiązków Przedstawiciela Wykonawcy wynikającego z wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z, to zgadza się, że zakres obowiązków Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub osoby zatrudnionej na równoważnym stanowisku związanym z zarządzaniem kontraktami na roboty budowlane powinien uwzględniać charakter i funkcję, jaką Zamawiający przypisuje Przedstawicielowi Wykonawcy we wzorze umowy, w tym powinien obejmować reprezentowanie wykonawcy w relacjach z Zamawiającym, umocowanie do zawierania aneksów, podejmowania decyzji biznesowych itp. Przedmiotem oceny z punktu widzenia warunku opisanego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z, nie powinna być nazwa stanowiska, ale zakres czynności faktycznie pełnionych przez osobę wskazaną w wykazie osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z tego punktu widzenia, powołanie się przez Odwołującego wyłącznie na fakt, iż nazwa stanowiska pełnionego przez Pana Tomasza Wiktorczyka nie odpowiada nomenklaturze zawartej w SW Z nie jest wystarczające dla wykazania, że nie pełnił on funkcji równoważnej w stosunku do funkcji Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Kontraktu w zakresie zarządzania przedmiotowym kontraktem, z uwzględnieniem znaczenia, jakie ww. stanowiskom przypisane zostało w dokumentach postępowania. Zamawiający wyraźnie rozróżnia w treści dokumentów postępowania stanowisko Kierownika Budowy i Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), temu drugiemu przypisując rolę osoby odpowiedzialnej za kontakt z Zamawiającym, uprawnionej do podejmowania decyzji biznesowych, także do zmiany kontraktu. Z przedstawionych przez Odwołującego dowodów nie wynika, że Pan T.W. nie pełnił przy realizacji przedmiotowego zadania referencyjnego funkcji równoważnej do funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu w zakresie zarządzania kontraktem, w znaczeniu, jakie wynika z dokumentów postępowania. Co więcej, z przedłożonego przez Odwołującego protokołu z narady z dnia 04.03.2015 r. wynika, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – Pan T. W. w takich naradach uczestniczył i reprezentował wykonawcę. Na liście obecności widnieje bowiem wyraźnie podpis Pana T. W. (poz. 6 listy obecności). Ponadto, jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego aneksu nr 2 do umowy z dnia 29.04.2015 r., Pan T. W. posiadał umocowanie do działania w imieniu wykonawcy w relacji z zamawiającym i był także uprawniony do zawierania aneksów do umowy o roboty budowlane. Powyższy zakres działania Pana T. W. jest zbieżny z zakresem działania Przedstawiciela Wykonawcy, wynikającym z wzoru umowy. Jak bowiem wynika z treści § 11 ust. 2 wzoru umowy, „Przedstawiciel Wykonawcy będzie upoważniony do reprezentacji Wykonawcy we wszelkich sprawach związanych z realizacją przedmiotu Umowy, w szczególności do dokonywania czynności faktycznych i prawnych, w tym składania w imieniu Wykonawcy oświadczeń woli, a także przyjmowania wszelkich oświadczeń wiedzy i woli kierowanych do Wykonawcy z wszystkim skutkami, jakie przepisy prawa wiążą z doręczeniem ww. oświadczeń Wykonawcy. Wykonawca, w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zawarcia Umowy przedłoży Przedstawicielowi Zamawiającego oryginał pełnomocnictwa Przedstawiciela Wykonawcy.” Fakt, iż na jednym z dokumentów – harmonogramie rzeczowo-finansowym Pan T.W. podpisał się jako Dyrektor Produkcji nie oznacza, że nie pełnił on funkcji, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z. Wobec braku wyraźnych definicji pojęcia Dyrektor Kontraktu, Inżynier Kontraktu oraz Przedstawiciel Wykonawcy, każdy z wykonawców może ustalić dla ww. stanowiska odmienny zakres obowiązków i kompetencji. Może także w dowolny sposób nazwać stanowisko, odpowiadające charakterem i zakresem działania Dyrektorowi Kontraktu, Inżynierowi Kontraktu czy Przedstawicielowi Wykonawcy w znaczeniu, jakie wynika z SW Z. W związku z tym, dla wykazania, iż Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy nie wystarczy samo powołanie się przez Odwołującego na to, że inna osoba piastowała stanowisko odpowiadające nazwą stanowisku wskazanemu przez Zamawiającego. Nie jest to bowiem ani dowód na to, że osoba ta pełniła funkcję, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z w znaczeniu wynikającym z dokumentów postępowania, ani też dowód na to, że Pan T. W. takiej funkcji nie pełnił. Tym bardziej, że nawet z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów (pismo wykonawcy z dnia 16.03.2015 r.) wynika, że Pan D. N. pełnił przy realizacji tego zadania także funkcję Kierownika Budowy, którą Zamawiający w niniejszym postępowaniu wyraźnie oddziela od funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (z § 10 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy wynika wręcz wyraźny zakaz łączenia ww. funkcji). Oznacza to, że w przypadku ww. inwestycji, strony mogły postrzegać rolę Dyrektora Kontraktu jako zbliżoną lub pokrywającą się z funkcją Kierownika Budowy, co w niniejszym postępowaniu nie mogłoby mieć miejsca. Również z przytoczonych przez Odwołującego informacji prasowych wynika, że Pan D. N. pełnił przede wszystkim funkcję Kierownika Budowy przy realizacji przedmiotowego zadania. W odwołaniu Odwołujący posłużył się jedynie wybranym przez niego i odpowiadającym tezom odwołania fragmentem ww. artykułu, który został zaprezentowany w taki sposób, że informacja o tym, że Pan D. N. pełnił przy realizacji ww. zamówienia rolę Kierownika Budowy nie jest widoczna. O tym, że Pan D. N. pełnił przede wszystkim rolę Kierownika Budowy świadczą także inne materiały prasowe, w tym np. artykuł zamieszczony na stronie PortalMorski.pl z dnia 12 grudnia 2014 r., w którym Pan D. N. jest wskazany wyłącznie jako Kierownik Budowy z firmy Energopol Szczecin.Zdaniem Zamawiającego nie wystąpiła przesłanka do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, jak też, że wystąpiła podstawa do wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący nie powołał żadnych faktów, ani okoliczności oraz nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać, że zachodziły przesłanki wynikające z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymagań wobec Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) Zamawiający podniósł w szczególności, że Odwołujący nie wykazał, iż zaszły przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W szczególności Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do jakichkolwiek okoliczności wskazanych w wykazie osób, ani tym bardziej że uczynił to w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Odwołujący w sposób błędny interpretuje postanowienie Rozdziału VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z, w którym Zamawiający wymaga, aby osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Kierownika Zespołu Projektantów) posiadała doświadczenie w zakresie wykonania dokumentacji projektowej obejmującej wskazane elementy opracowania, tj. projekt budowlany w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane oraz projekty wykonawcze, przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z treści ww. postanowienia nie wynika, że dokumentacja projektowa musi być wykonana wyłącznie na podstawie umowy zawartej z zamawiającym, zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy Pzp, a tym bardziej na podstawie umowy zawartej w trybie tej ustawy. Nie świadczy o tym w żaden sposób użyty przez Zamawiającego w ww. postanowieniu zwrot „w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia (…)”. Używając tego sformułowania Zamawiający wyznaczył jedynie zakres opracowania; nie odnosił się w żaden sposób do kategorii podmiotu, na rzecz którego tego rodzaju usługa projektowa ma być realizowana. Gdyby Zamawiający miał na celu ograniczenie kategorii podmiotów, na rzecz których miałaby być realizowana usługa projektowa, to wyraźnie zastrzegłby to w warunku postępowania, wskazując wprost, iż osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Projektanta Głównego powinna wykonać usługę na rzecz zamawiającego w rozumieniu Pzp lub na rzecz podmiotu zobowiązanego do stosowania przedmiotowego Rozporządzenia. Nawet jeżeli przepisy prawa obligują do stosowania przepisów ww. Rozporządzenia jedynie zamawiających publicznych, to nie wyklucza to ich stosowania przez innych zamawiających. Innymi słowy, inni zamawiający także mają możliwość dobrowolnie zastosować przepisy ww. Rozporządzenia w całości lub w części, np. realizując dokumentację projektową w zakresie wynikającym z ww. Rozporządzenia. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odwoływał się wyłącznie do wskazanych postanowień Rozporządzenia, co potwierdza, że Zamawiający w istocie określił jedynie zakres dokumentacji, którą wykonać miał projektant, a nie tryb, w jakim usługa ta została mu zlecona lub kategorię zamawiającego. Takie ograniczenie mogłoby stanowić nadmierne i nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, a zatem taka interpretacja postanowienia SW Z stoi w sprzeczności z celami ustawy i podstawowymi zasadami postępowania. Dodatkowo przedmiotowa inwestycja, na którą powołał się Przystępujący była dofinansowana ze środków publicznych w ramach konkursu 1/2.1/2020 do działania 2.1 “Wsparcie inwestycji w infrastrukturę B+R przedsiębiorstw”, Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 20142020 organizowanego przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej.W związku z dofinansowaniem inwestycji ze środków publicznych, Selvita S.A. była zobowiązana do wydatkowania środków na realizację ww. zadania z uwzględnieniem procedur wynikających z warunków dofinansowania. Treść złożonego przez Przystępującego wykazu osób nie mogła budzić wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do zakresu zrealizowanej dokumentacji projektowej, albowiem przy wydatkowaniu środków publicznych pochodzących z dofinansowania zamawiający (także prywatni) działają w reżimie regulacji prawnych określających warunki ich wydatkowania, które obejmują także zobowiązanie do prawidłowego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia udzielanego wykonawcy robót budowlanych. Skoro zatem zakres dokumentacji wykonanej przez osobę wskazaną przez Przystępującego pokrywał się z zakresem wynikającym z § 4 - § 14 Rozporządzenia, a także spełniał określone w ww. przepisach warunki, to brak jest podstaw do przyjęcia, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje, tudzież wprowadził lub mógł wprowadzić w błąd Zamawiającego co do tego, czy spełnia warunki opisane w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z. Odwołujący nie wykazał obiektywnej nieprawdziwości twierdzeń Przystępującego zawartych w wykazie osób w zakresie wskazanym w odwołaniu, jak też nie wykazał podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie powołał żadnych faktów, ani okoliczności oraz nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać, że zachodziły przesłanki wynikające z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z. Odwołujący nie twierdzi, że Przystępujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia JEDZ lub że dokumenty te są niekompletne lub że zawierają błędy. Nie wskazuje na czym polegać miałoby naruszenie ww. przepisu przez Zamawiającego i na jakiej podstawie twierdzi, że Zamawiający w oparciu o materiał zgromadzony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miał podstawy do wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w ww. zakresie. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej usługi projektowej (Rozdział VI ust. 4 pkt 4 SW Z) Zamawiający podniósł w szczególności, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył podmiotowy środek dowodowy, tj. wykaz usług, w którym na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał usługę projektową wykonaną przez Industria Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego – Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. w Poznaniu, wskazując, że powierzchnia całkowita zaprojektowanego budynku wynosi 43.525,00 m2. Wraz z ww. oświadczeniem Przystępujący przedłożył referencję wystawioną przez zamawiającego, z której wynika, że powierzchnia użytkowa ww. obiektu wynosi 35.925,62 m2. W treści referencji nie wskazano powierzchni całkowitej obiektu. Mając na uwadze znaczące różnice pomiędzy ww. wartościami, które nie pozwalały na stwierdzenie, czy wskazana usługa spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z Zamawiający wezwał Przystępującego do przedłożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego tj. przedłożenia dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez Przystępującego potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Ewentualnie, jeżeli w ocenie Przystępującego, z przedłożonych przez niego dotychczas referencji wynika, że powierzchnia całkowita budynku wskazanego w „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu” wynosi co najmniej 40.000 m2 i spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) do wyjaśnienia treści oferty w ww. zakresie, tj. do wskazania w jaki sposób powierzchnia ta została obliczona w odniesieniu do informacji i danych zawartych w referencjach wystawionych przez „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący potwierdził, że wskazana w wykazie usług powierzchnia całkowita obiektu jest prawidłowa, a co za tym idzie, że usługa spełnia warunek opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, zaś jako dowód potwierdzający spełnianie ww. warunku przedłożył dodatkowo „Analizę powierzchni całkowitej budynku” opracowaną przez Industria Projekt Sp. z o.o., z której wynika, że powierzchnia całkowita budynku wynosi 43.525,00 m2. Odwołujący nie wskazuje z czego wynika jego twierdzenie, że ww. informacja jest nieprawdziwa, ani też go w żaden sposób nie dowodzi. W szczególności Odwołujący nie wykazał, że powierzchnia całkowita budynku, wskazanego w wykazie usług ma inną wartość niż wskazana przez Przystępującego. Nie wykazał także, aby do wskazania jakiejkolwiek błędnej informacji w tym zakresie doszło w wyniku celowego działania Przystępującego lub jego rażącego niedbalstwa. Referencje stanowią dokument, na którego treść wykonawca nie ma wpływu, podobnie jak inne zaświadczenia i dokumenty wystawiane przez podmioty trzecie, w ocenie Zamawiającego, Przystępujący w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z miał możliwość posłużyć się innym dokumentem. Ani przepisy ustawy Pzp, ani treść SW Z nie zakazuje, aby był to dokument wystawiony przez samego wykonawcę lub podmiot, na którego zasoby wykonawca się powołuje. Skoro z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu może być samo oświadczenie wykonawcy (w niniejszym postępowaniu odnosi się to do wykazu osób, który potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków określonych w Rozdziale VI ust. 11 SW Z), to nie sposób uznać, że dokument wystawiony przez podmiot trzeci automatycznie powinien być uznany za niewiarygodny tylko dlatego, że podmiot ten ma uczestniczyć w realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie zdołał podważyć przedłożonej przez Przystępującego Analizy powierzchni całkowitej budynku. Nie przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów, ani nawet twierdzeń. W szczególności Odwołujący nie wskazuje, dlaczego uważa, że powierzchnia całkowita budynku zaprojektowanego przez Industria Projekt Sp. z o.o. została błędnie wyliczona, nie zgłasza w tym zakresie żadnych twierdzeń i zarzutów. Odwołujący błędnie podnosi, że norma, w oparciu o którą zostały dokonane obliczenia przedstawione w Analizie była nieaktualna zarówno w dacie projektowania, jak i sporządzenia Analizy bowiem w miejsce normy z 1997 r. należało zastosować normę z 2015 r. Obowiązek stosowania normy PN-ISO 9836:2015-12 wynika bowiem z treści Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2022 r. poz. 1679 ze zm.), gdzie w Załączniku nr 2 (Wykaz Polskich Norm powołanych w rozporządzeniu) wymieniono właśnie ww. normę w odniesieniu do obliczania wskaźników powierzchniowych i kubaturowych budynków. Rozporządzenie to weszło w życie z dniem 19 września 2020 r. i uchyliło obowiązujące dotychczas Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1935), w którym w tym samy zakresie wymieniona była norma PN-ISO 9836:1997, na podstawie której wykonane zostały obliczenia przedłożone przez Przystępującego. Norma ta (PN-ISO 9836:1997) pozostawała zatem aktualna na dzień sporządzenia dokumentacji projektowej, zaś norma przytaczana przez Odwołującego (PN-ISO 9836:2015-12) znajduje zastosowanie dopiero do obiektów projektowanych po 19.09.2020 r. Ponadto, Odwołujący nie twierdzi i nie dowodzi, że sposób obliczenia powierzchni całkowitej wynikający z ww. norm w jakikolwiek sposób się różni. Co więcej, analiza treści ww. norm prowadzi do wniosku, że nie ma różnicy w sposobie jej ustalania. Zgodnie z pkt 5.1.3. normy z 2015 r. powierzchnią całkowitą budynku jest suma powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji budynku. Natomiast powierzchnia całkowita każdej kondygnacji mierzona jest na poziomie posadzki po obrysie zewnętrznym budynku z uwzględnienie tynków, okładzin i balustrad. Również zgodnie z normą z 1997 r., powierzchnia całkowita budynku jest sumą powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji danego budynku. Z resztą Odwołujący także nie podnosi w tym zakresie zarzutu. Abstrahując od powyższego należy także zauważyć, że z informacji dostępnych na stronie wykonawcy ww. obiektu Warbud S.A. także wynika, że powierzchnia całkowita ww. budynku przekracza 40.000 m2, a zatem spełnia warunek określony w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z. W ocenie zamawiającego brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd lub podał jakiekolwiek nieprawdziwe informacje w wykazie usług, a nawet jeżeli tak było (ze względu na fakt, iż powierzchnia całkowita wskazana w informacji prasowej Warbud S.A. oraz w Analizie przedłożonej przez Przystępującego różni się nieznacznie), to brak jest podstaw do stwierdzenia, że okoliczność ta miała lub mogła mieć wpływ na działanie Zamawiającego. Zarówno bowiem przedłożona przez Przystępującego Analiza powierzchni całkowitej budynku, jak i informacja prasowa Warbud S.A. potwierdzają, że wskazana przez Przystępującego usługa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził m.in., że w wezwaniu skierowanym do Przystępującego wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez przedłożenie dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Przystępujący zastosował się do ww. wezwania. W odpowiedzi, Przystępujący przedłożył bowiem Zamawiającemu dowód (Analizę powierzchni całkowitej budynku), z którego wynika, że referencje przedłożone przez Przystępującego potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnego powierzchni całkowitej budynku opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z. Dowodem takim, zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z, mógł być dokument inny niż referencje wystawione przez podmiot, na rzecz którego realizowana była usługa, jeżeli wykonawca nie miał możliwości przedłożenia referencji o treści wymaganej przez Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, nawet jeżeli pismo Przystępującego wraz z ww. dowodem potraktować jako wyjaśnienia, to z wezwania skierowanego do Przystępującego wynikało, iż Zamawiający oczekuje, że: „Ewentualnie, jeżeli w ocenie wykonawcy, z przedłożonych przez niego dotychczas referencji wynika, że powierzchnia całkowita budynku wskazanego w „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu” wynosi co najmniej 40.000 m2 i spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, zamawiającyna podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) wzywa wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w ww. zakresie, tj. do wskazania w jaki sposób powierzchnia ta została obliczona w odniesieniu do informacji i danych zawartych w referencjach wystawionych przez „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.”. Z treści dokumentu przedstawionego przez Przystępującego wynika sposób, w jaki została obliczona powierzchnia całkowita budynku – dokument ten zawiera zarówno szczegółowe wyliczenia, jak i przywołanie zastosowanej normy ISO, czyli odpowiada także zakresowi ww. ewentualnego wezwania. Zamawiający uznał ww. wyliczenia za prawidłowe z przyczyn wskazanych wyżej w pkt III.1. uzasadnienia. Nie sposób uznać, że Przystępujący nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych lub nie złożył wyjaśnień pozwalających na potwierdzenie, iż spełniał warunki udziału w postępowaniu opisane w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, tudzież że zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu dotyczącego obowiązku ubezpieczenia OC (Rozdział VI ust. 18 pkt 2 SW Z) Zamawiający wskazał, że literalne brzmienie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, iż wykonawca na wezwanie zamawiającego powinien złożyć aktualne na dzień złożenia podmiotowe środki dowodowe. W ocenie Zamawiającego przepis ten jest jednoznaczny i wynika z niego, że jeżeli w dacie, w której wykonawca realizuje ww. wezwanie obowiązuje nowa polisa (w związku z upływem okresu ważności poprzedniej polisy), to wykonawca ma obowiązek złożyć polisę aktualnie obowiązującą, potwierdzającą, że wykonawca spełnia postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem części doktryny i składów KIO, w odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca wręcz nie ma możliwości złożenia dokumentu nieaktualnego na dzień wykonania zobowiązania. Z samego faktu, że wykonawca przedstawia nową polisę, wystawioną po upływie terminu składania ofert, w której wskazano okres ubezpieczenia rozpoczynający się po tym terminie nie wynika automatycznie, że wcześniej wykonawca nie był ubezpieczony w tożsamym zakresie i nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Mamy tu do czynienia z sytuacją analogiczną, jak w przypadku zaświadczenia z banku, potwierdzającego, że wykonawca posiada zdeponowaną określoną sumę na rachunku bankowym. Mimo, że oświadczenie to potwierdza stan na konkretny dzień, to zgodnie z orzecznictwem KIO, nie daje to zamawiającemu podstawy do przyjęcia, iż wykonawca nie posiadał ww. środków na rachunku w dacie upływu terminu składania ofert, jeżeli wcześniej wykonawca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca w takim przypadku korzysta z domniemania wynikającego z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp, iż od dnia składania ofert spełnia także warunek w ww. zakresie. Powyższe stanowisko potwierdziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2023 r., KIO 575/23. Niemniej, mając na uwadze wcześniejsze orzeczenia KIO, z których można wysnuć wnioski odmienne od powyższych, Zamawiający zdecydował się uwzględnić zarzut zgłoszony przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 ust. 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC działalności wykonawcy i żądanie Odwołującego w zakresie obejmującym unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, tj. dotyczącym uwzględnianego zarzutu. Do pisma zostały załączone: Artykuł prasowy A. Pałac „Plaże w Łebie będą dostępne przez cały sezon turystyczny” zamieszczony w Łebskim Biuletynie Informacyjnym Nr 3-4/2014; Artykuł prasowy H. Bierndgarski „Trwają prace przy odbudowie brzegu morskiego w Ustce, Rowach i Łebie”; Publikacja prasowa Selvita S.A. - Raport bieżący 38/2020 z 16.12.2020 r.; Załącznik nr 4 - Informacja prasowa Warbud S.A. z dnia 18.10.2018 r. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., PORRS.A. (w treści łącznie: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W piśmie złożonym na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutów nr 1-9 oraz wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 10, przedstawiając uzasadnienie swoich twierdzeń. Na posiedzeniu z udziałem stron: -Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 4, 5, 6, 7, 8 i 9 i podtrzymuje zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1, 2, 3,10.; -Przystępujący oświadczył, że składa sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu odwołania w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI ust. 18 pkt 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC od działalności wykonawcy i żądań Odwołującego w tym zakresie; -Zamawiający oświadczył, że po zapoznaniu się z dowodami złożonymi przez Przystępującego na posiedzeniu wycofuje się ze swojego stanowiska co do uwzględnienia zarzutu nr 10 odwołania dotyczącego zaniechania czynności wezwania Przystępującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego ubezpieczenie OC działalności gospodarczej i wniósł o oddalenie odwołania także w tym zakresie; -Przystępujący oświadczył, że wobec ww. oświadczenia Zamawiającego cofa sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 10 odwołania. Wobec cofnięcia części zarzutów odwołania rozpoznaniu przez Izbę podlegało odwołanie w pozostałym zakresie, tj. zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 1, 2, 3, 10, dotyczące naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazanej na Przedstawiciela Wykonawcy, a także zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie ubezpieczenia OC działalności wykonawcy. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego, załączone do ww. pism uczestników postępowania oraz złożone na posiedzeniu przez Odwołującego i Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał w szczególności, że złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za ofertę najwyżej ocenioną, a tym samym Odwołujący uzyska zamówienie. W wyniku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, gdyż ich naruszenie uniemożliwia uzyskanie przez Odwołującego zamówienia oraz wygenerowania zysku z tytułu jego realizacji. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zrzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzuty nr 1, 2 dotyczące naruszania art. 109 ust. 8 i 10 ustawy Pzp Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (...) Z przepisu tego wynika m.in., że dla jego zastosowania powinno łącznie wystąpić: przekazanie informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd, przekazanie ww. informacji powinno nastąpić w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, ww. informacje muszą charakteryzować się tym, że mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu tego wynika, że dla jego zastosowania winno łącznie wystąpić: przekazanie informacji mogących wprowadzić Zamawiającego w błąd, przekazanie ww. informacji powinno nastąpić w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, ww. informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Zarzuty odwołania zostały postawione przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania przez wykonawcę osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu). Zdaniem Odwołującego przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp został naruszony przez Zamawiającego poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, zaś przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawy faktyczne naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp przedstawione w odwołaniu są analogiczne. W związku z tym stanowisko dotyczące tych zarzutów zostaje przedstawione łącznie. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał wypełnienia się przesłanek dla zastosowania ww. przepisów ustawy Pzp. Stosownie do postanowień Rozdziału VIKwalifikacja podmiotowa wykonawców - podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu ust. 11 pkt 1 SW Z Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: 1)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), która: a)posiada wykształcenie wyższe: techniczne lub ekonomiczne lub menadżerskie lub prawnicze oraz b)posiada łącznie co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane, nabyte przed upływem terminu składania ofert (okresy doświadczenia nakładające się na siebie, tj. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym samym okresie Zamawiający uwzględni tylko raz) oraz c)przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktem na roboty budowlane, na co najmniej jednej inwestycji (kontrakcie) obejmującej budowę nowego, rozbudowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych co najmniej 100 000 000 (sto milionów) złotych brutto, przez okres co najmniej 24 (dwudziestu czterech) miesięcy, a jeżeli kontrakt był realizowany w okresie krótszym niż 24 (dwadzieścia cztery) miesiące – w całym okresie jego realizacji nie krótszym niż 12 (dwanaście) miesięcy W myśl Rozdziału VII ust. 2 pkt 5 lit. c) SW Z na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu jako podmiotowy środek dowodowy, wykonawca winien przedłożyć wykaz osób. Przystępujący przedłożył wykaz osób, w którym jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) wskazał Pana T. W. Z wykazu wynikało, że Pan T. W. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu na dwóch zadaniach, tj. „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz z przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej” w okresie 08.03.2019 - 31.08.2022 oraz przy realizacji zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymanie i zarządzanie tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” w okresie: 08.2016-03.2018 (dalej „zadanie w Wałczu”), a także pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji inwestycji pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka” w okresie: 01.06.2014 - 05.06.2016 r. (w treści: „Projekt” lub „zadanie w Łebie”) Zarzuty odwołania dotyczą dwóch ostatnich zadań i zdobytego przy ich realizacji przez Pana Tomasza Wiktorczyka doświadczenia w zakresie ww. wymogu określonego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W zakresie zadania w Wałczu zdaniem Odwołującego Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, albowiem w odniesieniu do tej inwestycji Pan T. W. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu od sierpnia 2016 r., a dopiero od daty zawarcia umowy o roboty budowlane dotyczącej ww. zadania tj. od 13.10.2016 r. Natomiast zdaniem Zamawiającego i Przystępującego Pan T. W. nabył doświadczenie począwszy od sierpnia 2016 r. z uwagi na to, że funkcja Dyrektora Kontraktu w świetle postanowień Rozdziału VI ust. 11 pkt 1 lit. b SW Z nie musi być pełniona przez wskazaną osobę wyłącznie w okresie realizacji umowy o roboty budowalne. Nadto umowa dotycząca tej inwestycji była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, co wiąże się z zaangażowaniem wykonawcy, polegającym na podejmowaniu różnych decyzji w toku negocjacji z zamawiającym wcześniej, niż przed datą zawarcia umowy. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Zamawiający wymagał posiadania łącznie co najmniej pięcioletniego doświadczenia zawodowego w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym, nie przedstawiając definicji w tym zakresie. W warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie określił, że doświadczenie to ma być liczone od daty zawarcia umowy, a jedynie wskazał, że czas zdobytego doświadczenia na różnych inwestycjach realizowanych w tym samym okresie zostanie uwzględniony tylko raz. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, z którego wynika, że zarządzanie kontraktami obejmuje m.in. przygotowanie do ich zawarcia, w tym przygotowanie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o roboty budowlane oraz przygotowanie inwestycji. W związku z tym, w sytuacji, gdy nie jest sporne, że umowa na zadanie w Wałczu była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, w ocenie Izby, za dopuszczalne należy uznać uwzględnienie udziału przedstawiciela wykonawcy w okresie poprzedzającym jej zawarcie. Z art. 169 ustawy Pzp wynika, że zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Zauważenia wymaga, że jest to procedura przewidziana w szczególności dla zamówień szczególnie złożonych, projektów innowacyjnych, w sytuacji, w której zamawiający potrzebuje wiedzy profesjonalistów celem sporządzenia prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Jest ona kilkuetapowa, pozwala na stopniowe zmniejszanie liczby rozwiązań, które będą przedmiotem dialogu na kolejnych etapach. W związku z tym należy uznać, że tryb ten wymaga zaangażowania wykonawcy w tworzenie zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak też treści umowy przed datą jej zawarcia. W imieniu wykonawcy mógł zatem działać Dyrektor Kontraktu jako osoba odpowiednio umocowana do działania w imieniu wykonawcy. Jak wynika z dowodu złożonego przez Przystępującego zaproszenie do składania ofert zostało skierowane do wykonawcy 4 lipca 2016 r. Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że Pan T. W. nie był Dyrektorem Kontraktu w okresie przygotowania do zawarcia umowy na zadanie w Wałczu. Podstawę zarzutu wywodzi natomiast z daty zawarcia samej umowy, co w okolicznościach analizowanej sprawy należy uznać za nietrafione. W związku z tym nie można uznać, aby wypełniły się pierwsze dwie przesłanki dla zastosowania przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, tj., że Przystępujący przedstawił informacje, które nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy czy to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, bądź w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że nawet gdyby przyjąć (co jednak jak wyżej wskazano nie zostało wykazane przez Odwołującego), że Pan T. W. nie był Dyrektorem Kontraktu w okresie przygotowania do zawarcia umowy na zadanie w Wałczu albo gdyby przyjąć w ślad za Odwołującym (co jak wyżej wskazano w okolicznościach analizowanej sprawy nie jest uzasadnione), że okres doświadczenia w omawianym przypadku miałby być liczony od daty zwarcia umowy, to nie mogłoby to mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, bowiem nawet jeśliby przyjąć, że okres doświadczenia zdobytego na tym zadaniu jest o ok. 2 miesiące krótszy, to pozostały czas zsumowany z okresem doświadczenia zdobytego na pozostałych dwóch referencyjnych zadaniach potwierdza spełnienie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu. Wbrew stanowisku Odwołującego nie można uznać, iż Pan T. W. nie zdobył wymaganego doświadczenia na zadaniu w Łebie. Tym samym, także w takim przypadku nie wystąpiłoby łączne wypełnienie się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Jak wynika ze stanowisk stron, które w tym zakresie są zgodne, doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy należy rozmieć z uwzględnieniem roli, jaka została przypisana dla tej osoby w analizowanym postępowaniu. Nie ma też sporu co do tego, iż to nie nazwa stanowiska osoby wskazanej w wykazie osób, lecz zakres wykonywanych przez nią czynności ma znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z § 11. Przedstawiciel Wykonawcy wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ: 1.Przedstawicielem Wykonawcy w związku z realizacją Umowy będzie: ……………………… 2.Przedstawiciel Wykonawcy będzie upoważniony do reprezentacji Wykonawcy we wszelkich sprawach związanych z realizacją przedmiotu Umowy, w szczególności do dokonywania czynności faktycznych i prawnych, w tym składania w imieniu Wykonawcy oświadczeń woli, a także przyjmowania wszelkich oświadczeń wiedzy i woli kierowanych do Wykonawcy z wszystkim skutkami, jakie przepisy prawa wiążą z doręczeniem ww. oświadczeń Wykonawcy. Wykonawca, w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zawarcia Umowy przedłoży Przedstawicielowi Zamawiającego oryginał pełnomocnictwa Przedstawiciela Wykonawcy. Pełnomocnictwo może być zmienione lub cofnięte wyłącznie w przypadku zmiany Przedstawiciela Wykonawcy, w trybie opisanym w ust. 4 poniżej. 3.Przedstawiciel Wykonawcy będzie obecny na Placu budowy nie rzadziej niż na każdej Radzie budowy i na każde wezwanie Koordynatora IN. 4.W przypadku nieobecności Przedstawiciela Wykonawcy Wykonawca ma obowiązek ustanowić zastępstwo osoby pełniącej obowiązki Przedstawiciela Wykonawcy na czas jego nieobecności. 5.W przypadku nieobecności Przedstawiciela Wykonawcy dłuższej niż 21 (dwadzieścia jeden) dni, Wykonawca ma obowiązek dokonać zmiany Przedstawiciela Wykonawcy i wyznaczyć nową osobę, o kwalifikacjach oraz doświadczeniu nie gorszym niż wymagane w SWZ dla Przedstawiciela Wykonawcy. 6.Zmiana Przedstawiciela Wykonawcy jest możliwa wyłącznie za zgodą Przedstawiciela Zamawiającego wyrażoną na piśmie pod rygorem nieważności i pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę, iż osoba wskazana w miejsce dotychczasowego Przedstawiciela Wykonawcy posiada kwalifikacje i doświadczenie nie mniejsze niż dotychczasowy Przedstawiciel Wykonawcy. Zmiana Przedstawiciela Wykonawcy dokonana w trybie opisanym w zdaniu poprzednim nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. Zdaniem Odwołującego Pan T. W. nie pełnił funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na zadaniu w Łebie, bowiem występował w trakcie jego realizacji jako Dyrektor Produkcji, zaś taką funkcję pełnił Pan D. N. jako Dyrektor Kontraktu. Według Przystępującego natomiast Pan T. W. pełnił na tym zadaniu funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, natomiast D.N. występował na tym zadaniu jako Dyrektor Kontraktu i Kierownik Budowy. W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym dowody złożone przez Przystępującego, których wiarygodności Odwołujący nie podważył, potwierdza stanowisko Przystępującego. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazania wymaga, że w złożonym przez Przystępującego dowodzie: Załącznik nr 4 Schemat organizacyjny budowy Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki, najwyżej w strukturze dla tego zadania został przedstawiony Przedstawiciel Wykonawcy T. W., któremu podlega m.in. Dyrektor Kontraktu Kierownik Budowy D. N. Na schemacie widnieją podpisy dwóch członków zarządu oraz Pana D. N. pod pieczątką: Energopol – Szczecin S.A. Dyrektor Kontraktu Kierownik Budowy. Ze schematu tego wynika zatem, że dla przedmiotowego zadania zostały przewidziane odrębne stanowiska Przedstawiciela Wykonawcy i Dyrektora Kontraktu, jak też to, że Przedstawiciel Wykonawcy jest stanowiskiem nadrzędnym w stosunku do stanowiska Dyrektora Kontraktu. Następnie zauważenia wymaga, że ze złożonego przez Przystępującego Aneksu do umowy o pracę Pana Tomasza Wiktorczyka z 25 czerwca 2014 r. wynika, że z dniem 1 czerwca 2014 r. ww. przysługuje dodatek funkcyjny w okresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na kontrakcie „Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki” oraz że Pozostałe warunki umowy o pracę nie ulegają zmianie. Z aneksu tego wynika zatem, że Pan T. W. miał wcześniej zawartą umowę o pracę, która uległa zmianie poprzez dodanie dodatku funkcyjnego przysługującego w okresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na przedmiotowym zadaniu. Powyższe dowody potwierdzają, że Pan T. W. pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy na zadaniu w Łebie, niezależnie od zajmowanego stanowiska w strukturze organizacyjnej Spółki. Zauważenia przy tym wymaga, że w obecnym postępowaniu Zamawiający przewidział jedno stanowisko i wyłączył możliwość łączenia stanowiska Dyrektora Kontraktu z Kierownikiem Budowy, natomiast dla zadnia w Łebie było przewidziane odrębne stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (zajmowane przez Pana T. W.) oraz odrębne stanowisko Dyrektora Kontraktu, które było zajmowane przez tę samą osobę, która zajmowała stanowisko Kierownika Budowy (Pana D. N.). Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że wobec braku w SW Z oraz powszechnie obowiązujących definicji pojęcia Dyrektor Kontraktu, Inżynier Kontraktu oraz Przedstawiciel Wykonawcy, każdy z wykonawców może ustalić dla takiego stanowiska odmienny zakres obowiązków i kompetencji. W związku z tym, dla wykazania, iż Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, co do spełnienia przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy nie wystarczy samo powołanie się przez Odwołującego na to, że inna osoba zajmowała stanowisko odpowiadające nazwą stanowisku wskazanemu przez Zamawiającego. Nie jest to bowiem ani dowód na to, że osoba ta pełniła funkcję, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z w znaczeniu wynikającym z dokumentów postępowania, ani też dowód na to, że Pan T. W. takiej funkcji nie pełnił. Nadto ze złożonych przez Przystępującego i Odwołującego list obecności na naradach wynika, że wykonawca był reprezentowany m.in. przez obie ww. osoby, przy czym na liście z kwietnia 2015 r. Pan D. N. wskazał, że występuje jako kierownik budowy, podobnie jak został określony w przedłożonej przez Przystępującego notatce prasowej z realizacji prac na przedmiotowym zadaniu. Tymczasem z notatki służbowej z 18 listopada 2014 r. ze spotkania wszystkich stron realizowanej inwestycji Przedstawiciel Wykonawcy przybliżył sytuację związaną z realizacją projektu, co koresponduje z pozycją tego stanowiska w strukturze organizacyjnej przedmiotowej budowy oraz z rolą Przedstawiciela Wykonawcy wynikająca z ww. § 11 umowy w analizowanym postępowaniu. Umocowanie do działania w imieniu wykonawcy w zakresie zbieżnym z zakresem działania Przedstawiciela Wykonawcy w analizowanym postępowaniu, wynikającym ze wzoru umowy, potwierdza także aneks nr 2 do umowy z 29 kwietnia 2015 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym - Urzędem Morskim w Słupsku a Wykonawcą, tj. Konsorcjum, którego liderem był Energopol - Szczecin S.A., za którego działał Pan Tomasz Wiktorczyk. Okoliczność, iż na tym aneksie podpisał się pod pieczątką Dyrektora Produkcji, w świetle ww. aneksu do umowy o pracę Pana Tomasza Wiktorczyka, wbrew stanowisku Odwołującego nie oznacza, że nie był Przedstawicielem Wykonawcy na przedmiotowym zadaniu w Łebie. Przeciwnie fakt, iż to nie zarząd lub prokurent, lecz inna osoba podpisała ww. aneks, wskazuje na szczególne uprawnienia do działania w tym zakresie tej osoby i nie pozostaje w sprzeczności z twierdzeniem Przystępującego o roli ww. osoby na zadaniu w Łebie, nie oznacza bowiem, że nie pełnił on równocześnie funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (DP) na kontrakcie Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki. Odwołujący na potwierdzenie tezy, że Pan T. W. występował na tym zadaniu jako Dyrektor Produkcji złożył w poczet dowodów schematy organizacyjne, dotyczące Spółki (Energopol – Szczecin S.A.), pracowników i osób współpracujących w pionie DN tej Spółki. Bezpośrednio nie dotyczą one zatem zadania w Łebie, inaczej niż schemat przedstawiony przez Przystępującego, który został sporządzony dla przedmiotowego zadania. W związku z tym trudno uznać za przekonujące argumenty Odwołującego dotyczące zakresu działania Dyrektora Produkcji w relacji do zakresu działania osoby pełniącej funkcję Dyrektora Kontraktu, z pominięciem odrębnej funkcji Przedstawiciela Wykonawcy przewidzianej dla tego Projektu. To, że jak twierdzi Odwołujący, Dyrektor Produkcji jest odpowiedzialny za realizację projektów w całym obszarze produkcji, nie oznacza, że jednocześnie, tak jak to zostało wykazane przez Przystępującego, nie został przypisany do konkretnego projektu. Skoro na zadaniu w Łebie niezależnie od Przedstawiciela Wykonawcy występował Dyrektor Kontraktu, będący jednocześnie Kierownikiem Budowy, to trudno uznać za przekonujące także pozostałe argumenty Odwołującego, w tym dotyczące korespondencji prowadzonej przez Pana D. N. jako Dyrektora Kontraktu z zamawiającym. Jest zrozumiałe, że jako Dyrektor Kontraktu i Kierownik Budowy pełnił on na tym zadaniu określoną rolę, co jednak nie oznacza, że Pan T. W. nie był na tym zadaniu Przedstawicielem Wykonawcy, którego rola odpowiadała wymogom postawionym dla tego stanowiska w analizowanym postępowaniu. Podobnie należy ocenić dowody złożone przez Odwołującego, wskazujące, na to, że przy realizacji zadania w Łebie występował Pan D. N., w tym wskazujące np. na posiadane przez tę osobę pełnomocnictwo, którego zakres (niezależnie od podmiotu mocodawcy) nie stanowi zaprzeczenia istnienia nadrzędnego stanowiska Przedstawiciela Wykonawcy w osobie Pana T. W. Nie stanowią one zaprzeczenia dowodów przedłożonych przez Przystępującego, z których wynika, że na tym Projekcie były utworzone dwa stanowiska, tj. Przedstawiciela Wykonawcy zajmowanego przez Pana T. W. oraz Dyrektora Kontraktu, które zajmował Pan D. N. będący Kierownikiem Budowy. Za takie zaprzeczenie nie można uznać złożonej na rozprawie notatki pracownika konsorcjanta Odwołującego (jednego z pełnomocników Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie), sporządzonej, jak wynika z jej treści m.in., z uwzględnieniem rozmów telefonicznych z Panem D. N. Jest to bowiem stanowisko strony niepotwierdzone wiarygodnymi dowodami. Ciężar dowodu spoczywał natomiast na Odwołującym. Ad zarzut naruszania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy W myśl art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że…

…Sygn. akt: KIO 1926/25 WYROK Warszawa, dnia 13 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 16 maja 2025 r. przez wykonawcę R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VIRTUALSTOR R.S. z siedzibą w Szczecinku, w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Strzyżowski, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Sagitum Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odnośnie komponentu „DIAGNOSTYKA” i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części B, b)odrzucenie oferty wykonawcy Sagitum Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawc ę R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VIRTUALSTOR R.S. z siedzibą w Szczecinkuw części 2/3 oraz zamawiającego Powiat Strzyżowski w części 1/3 i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VIRTUALSTOR R.S. z siedzibą w Szczecinku, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1926/25 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Strzyżowski – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: “Platforma e-usług publicznych Powiatu Strzyżowskiego – utworzenie nowych e-usług w zakresie zarządzania drogami powiatowymi, wzmocnienie stopnia cyfryzacji poprzez poszerzenie bazy e-usług geodezyjnych (digitalizacja), zapewnienie cyberbezpieczeństwa jednostek organizacyjnych Powiatu Strzyżowskiego, zapewnienie dostępności stron internetowych dla osób z niepełnosprawnościami” – część B - „Zapewnienie cyberbezpieczeństwa jednostkom powiatu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr publikacji 87469-2025, nr wydania S:28/2025 w dniu 10.02.2025. W dniu 16 maja 2025 r. wykonawca R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VIRTUALSTOR R.S. z siedzibą w Szczecinku wniósł odwołanie dotyczące czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając dokonanie nieprawidłowego badania i oceny oferty złożonej przez Wykonawcę SAGITUM S.A., ul. Jana Twardowskiego 9, 35-302 Rzeszów, a w konsekwencji wybór tej oferty pomimo, iż jest ona niezgodna z SW Z oraz nie została sporządzona w języku polskim. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w zw. z art. 20 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy SAGITUM S.A. pomimo, iż Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie kompletu wymaganych przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu ISO-9001:2015 dla producenta oraz certyfikatu ISO-27001 wydanego dla firmy serwisującej, sporządzonych w języku polskim; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAGITUM S.A. pomimo, że oferta tego Wykonawcy w zakresie urządzeń/rozwiązań opisanych w pkt 7.1, 7.2 opisu przedmiotu zamówienia jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. treścią SWZ. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1/ unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części B; 2/ dokonanie ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty Wykonawcy SAGITUM S.A.; 3/ dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VIRTUALSTOR R.S. z siedzibą w Szczecinku , Zamawiający pismem z dnia 4 czerwca 2025 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Sagitum Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Pismem z dnia 3 czerwca 2025 r. wykonawca Sagitum Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy PZP, 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy PZP, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 2 w zakresie komponentu „DIAGNOSTYKA”znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w zw. z art. 20 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy SAGITUM S.A. pomimo, iż Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie kompletu wymaganych przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu ISO9001:2015 dla producenta oraz certyfikatu ISO-27001 wydanego dla firmy serwisującej, sporządzonych w języku polskim, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż pismem z dnia 11 kwietnia 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP w związku z zapisami w Rozdziale II ust. 7, Rozdziale IV ust. 1.6.7 SW Z, oraz pkt 5.1.6 og łoszenia o zamówieniu, wezwał Przystępującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, tj. dotyczących: serwerów opisanych w pkt. 7.1, 7.2, 7.3 OPZ, komponent: procesor, certyfikaty, warunki gwarancji oraz komputerów stacjonarnych opisanych w pkt. 7.6 OPZ, komponent: procesor. W wyniku powyższego wezwania, Przystępujący pismem z dnia 17 kwietnia 2025 r. przedłożył Zamawiającemu przedmiotowe środki dowodowe, w tym m.in. certyfikat ISO-9001:2015 dla producenta Hewlett Packard Enterprise, 1701 East Mossy Oaks Road Sprin, Texas 77389, USA oraz certyfikat ISO-27001 wydany dla Hewlett Packard Enterprise India Pvt Ltd, India. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca w treści odwołania, iż certyfikat ISO-9001:2015 nie został w całości przetłumaczony na język polski i przetłumaczony został tylko w zakresie strony 1 oraz strony 6, z kolei certyfikat ISO-27001 również nie został w całości przetłumaczony na język polski i przetłumaczony został tylko w zakresie strony 1 oraz fragmentu na stronie 17, co powoduje jego zdaniem, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona. Izba nie zgadza się z powyższym poglądem Odwołującego. Izba zważa, iż zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy PZP, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim, z kolei w myśl § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie „Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy”. W ocenie Izby przedstawione przez Przystępującego tłumaczenia certyfikatu ISO-9001:2015 w zakresie stron 1 oraz 6 oraz certyfikatu ISO-27001 w zakresie strony 1, 2 i 17 (Odwołujący nie zauważa, że strona 2 została również w całości przetłumaczona na język polski, zaś strona 17 nie została przetłumaczona tylko w zakresie adresów oddziałów w innych państwach) są wystarczające, aby Zamawiający mógł stwierdzić, czy oferowane przez Przystępującego urządzenia spełniają wymagania określone w SW Z. Należy bowiem zauważyć, że na pozostałych stronach ww. certyfikatów, przetłumaczony na język polski został każdy pierwszy wiersz oraz na końcu każdej strony w obydwu certyfikatach znajduje się informacja o certyfikacie w języku polskim, z kolei pozostałe informacje nieprzetłumaczone na język polski zawierają jedynie adresy oddziałów producenta urządzeń na cały m świecie oraz „Zarejestrowane działania” w tych oddziałach. W ocenie Izby, istotne jest przy tym to, że treść ujęta w certyfikacie ISO-9001:2015 zawiera w swej treści wymagania Zamawiającego w zakresie produkcji serwera zgodnie z normą ISO 9001 z jednoczesnym zachowaniem wymagań i cech dla ważności samego certyfikatu. To samo dotyczy wymagań w zakresie certyfikatu ISO-27001. Oznacza to, że strony przetłumaczone na język polski w obu certyfikatach potwierdzają, że oferowane produkty pochodzą od producenta, który wdrożył system zarządzania jakością zgodny z normą ISO-9001:2015, a serwis będzie prowadzony przez podmiot, który posiada certyfikat ISO-27001, potwierdzający wdrożenie systemu bezpieczeństwa informacji. Poza tym, wszelka argumentacja Odwołującego na rozprawie, co do treści ujętych w obu certyfikatach, Izba pominęła jako spóźnione, bowiem nie zostały one ujęte pierwotnie w treści odwołania. Nadto, Izba zważa za Przystępującym, że pozostałe lokalizacje i zarejestrowane dla nich działania nie dotyczą się wymagań SW Z w zakresie „produkcji serwera” i są to inne podmioty/spółki, które nie biorą udziału w realizacji przedmiotowego zadania. Sugerowanie więc przez Odwołującego, że całość certyfikatów powinna być przetłumaczona na język polski, nie ma zdaniem Izby uzasadnienia i byłoby wyrazem nadmiernego formalizmu w realiach niniejszej sprawy. Tym samym, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, że „wykonawca nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, co uniemożliwiło weryfikację zgodności oferty z treścią SWZ”. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 sierpnia 2016 r. o sygn. akt: KIO 1529/16, w którym Izba wskazała, iż: „Zasada formalizmu, nie można przesłaniać naczelnej zasady udzielania zamówień publicznych tzn. udzielenia zamówienia na rzecz wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza oraz zgodna z wymogami siwz. Formalistyczne podejście ustępuje zasadzie racjonalnej analizy dokumentów przedkładanych w toku postępowania”. Konkludując, z powyższym względów zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP, Izba w pierwszej kolejności odniesie się do „braku funkcjonalności opisanej w rozdziałach 7.1 Serwer – typ I oraz 7.2 Serwer – typ II odnośnie komponentu Diagnostyka”. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca iż: „Z powszechnie dostępnej dokumentacji producenta jednoznacznie wynika, iż zaoferowany serwer firmy HPE model ProLiant DL380 Gen 11 nie spełnia wymagania Diagnostyka, albowiem panel LED, który producent umieszcza na przedniej obudowie serwera nie ma wszystkich opisanych funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego, gdyż z ogólnie dostępnej specyfikacji technicznej serwera HPE ProLiant DL380 Gen 11 znajdującej się pod adresem https://support.hpe.com/hpesc/public/docDisplay? docId=sd00002447en_us&docLocale=en_U S&page=GUID-2BE60681-C0EE-4002-8383-C9AB6D33C8B1.html wskazany jest panel z diodami LED, który nie informuje o stanie BIOS oraz dysków” oraz że „serwer ma być wyposażony w panel LCD umieszczony na froncie obudowy bądź panel z diodami LED”. Izba zważa, iż w zakresie Serwera – typ I oraz Serwera – typ II, Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia, odpowiednio w rozdziałach 7.1 Serwer - typ I oraz 7.2 Serwer - typ II, w opisie wymagań minimalnych dla sprzętu, w zakresie komponentu DIAGNOSTYKA wskazał, iż: „Serwer musi być wyposażony w panel LCD umieszczony na froncie obudowy, umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS’u, zasilaniu oraz temperaturze”. Izba zważa, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Wykonawcy złożyli do Zamawiającego pytania, które dotyczyły opisanego komponentu Diagnostyka, w zakresie Serwera TYP I oraz TYP II.W wyniku powyższych pytań, Zamawiający udzielił stosownych wyjaśnień. I tak na pytanie nr 9 o treści: Zamawiający wymaga, aby serwer był wyposażony w panel LCD umieszczony na froncie obudowy, umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dyskow, BIOS'u, zasilaniu oraz temperaturze. Czy Zamawiający dopuści jako równoważne rozwiązanie panel z diodami LED?. Powyższy zapis spełnia tylko i wyłącznie Dell i ogranicza konkurencje, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi w dniu 17.02.2025 r. „Zamawiający dopuści jako równoważne rozwiązanie panel z diodami LED umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS'u, zasilaniu oraz temperaturze”. Na pytanie nr 27 o treści: „W SWZ Zamawiający wymaga by serwery dla Typ I, Typ II: - były wyposażone w panel LCD umieszczony na froncie obudowy, umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS’u, zasilaniu oraz temperaturze lub panel z diodami LED umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS’u, zasilaniu oraz temperaturze. Mając powyższy wstęp/wprowadzenie na uwadze, wnioskujemy o dopuszczenie serwerów, które w obszarze Diagnostyki będą umożliwiały przedstawienie informacji m.in: a) Wbudowane diody informacyjne lub wyświetlacz informujący o stanie serwera - system przewidywania, rozpoznawania awarii; b) Informacja o statusie pracy (poprawny, przewidywana usterka lub usterka) następujących komponentów: - karty rozszerzeń zainstalowane w dowolnym slocie PCI Express; - procesory CPU; - pamięć RAM z dokładnością umożliwiającą jednoznaczną identyfikację uszkodzonego modułu pamięci RAM; - status karty zarządzającej serwera; - wentylatory; - bateria podtrzymująca ustawienia BIOS płyty głównej; - zasilacze, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi w dniu 10.03.2025 r. „Zamawiający dopuści jako równoważne rozwiązanie panel z diodami LED umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS'u, zasilaniu oraz temperaturze. Proponowane rozwiązanie w postaci „Wbudowane diody informacyjne” nie umożliwia szybkiej wizualnej diagnostyki serwera ponieważ wymaga znajomości dużej ilości kodów błędu w postaci koloru migającej diody i ilości ewentualnych mrugnięć w celu ustalenia awaryjnego komponentu. Przynajmniej 3 światowych producentów serwerów posiada Panel LCD lub LED umożliwiający szybką wizualna diagnostykę serwer.”. Z kolei na pytanie nr 5 o treści: „W OPZ Zamawiający wymaga by serwery dla Typ I, Typ II: były wyposażone w panel LCD umieszczony na froncie obudowy, umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS’u, zasilaniu oraz temperaturze. Czy Zamawiający jako rozwiązanie równoważne dopuści system wizualny diagnostyki serwera umożliwiający przedstawienie informacji o stanie procesora, pamięci RAM, wentylatory, zasilacze, kart rozszerzeń́ w slocie PCI Express, status karty zarządzającej serwera, bateria podtrzymująca ustawienia BIOS Ponadto należy zauważyć́ , iż̇ Zamawiający zgodnie w innymi wymogami OPZ posiadać́ będzie dodatkowy system do zarządzania serwerami za pomocą którego będzie mógł także dokonać́ diagnostyki serwera i jego podzespołów, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi w dniu 25.03.2025 r. „Zamawiający dopuści jako równoważne rozwiązanie panel z diodami LED umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS‘u, zasilaniu oraz temperaturze”. Następnie Zamawiający w dniu 28 kwietnia 2025 r. na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy PZP, wezwał Wykonawcę SAGITUM S.A. do złożenia wyjaśnień odnośnie przedmiotowych środków dowodowych m.in. w zakresie paneli LCD/LED umieszczony na froncie obudowy serwera (dotyczy serwera typ I i typ II). W odpowiedzi na wezwanie,pismem z dnia 30 kwietnia 2025 r. Przystępujący szczegółowo wyjaśnił m.in., iż: „ serwery HPE ProLiant DL380 Gen11 (odpowiednio dla serwera typ I i typ II) posiadają panel z diodami LED/panel diagnostyczny znajdujący się na przednim panelu serwera, który realizuje funkcjonalności, wyświetlając m.in informacje o: stanie procesora, pamięci, dysków, BOIS’u, zasilaniu, temperaturze. Panel diagnostyczny dostępny w serwerach HPE w modelu HPE ProLiant DL380 Gen11, umożliwia użytkownikowi szybki, wizualny podgląd istotnych informacji o stanie sprzętu, bez konieczności łączenia się z interfejsem zdalnego zarządzania (np. iLO), gdzie: 1.informacja o BOISrealizowana/przedstawiana jest poprzez diodę „Health LED” jako jeden z widocznych wskaźników umieszczonych na panelu przednim, która to sygnalizuje i dostarcza odpowiedniej informacji w przypadku np. awarii w podsystemie BIOS/UEFI – np. baterii podtrzymującej stan pamięci – (dioda LED „Health LED” świeci światłem pulsującym z częstotliwością 1Hz, wskazując na krytyczny stan systemu) (...) Podczas uruchamiania system BIOS wykonuje szereg testów diagnostycznych. Jeśli wszystko jest w porządku, wynik tych testów skutkuje ustawieniem diody Health LED na określony, "normalny" kolor (zielony). Jeśli natomiast wykryje krytyczny błąd (np. związany z komponentami sprzętowymi, które kontroluje BIOS), dioda zmieni kolor (często na czerwono/bursztynowy) – sygnalizując, że wystąpił problem. Front panel LEDs and buttons | HPE ProLiant DL380 Gen11 Server User Guide 2. Informacja o stanie dysków realizowana jest przez system informacyjno-diagnostyczny LED w serwerach HPE Proliant DL380 Gen11, który umieszczony jest na przednim panelu serwera – w prawej części panelu przedniego znajdują się diody „Front Panel LED” oraz wyświetlacz „System Insight Display”. Diody LED sygnalizujące stan dysków znajdują się bezpośrednio na panelach frontowych poszczególnych dysków, widoczne z poziomu panelu frontowego serwera. Każda kieszeń/sanki na dysk posiada ledy informujące o statusie pracy dysku. (...) Jeśli w trakcie rozruchu lub w czasie pracy systemu pojawią się krytyczne problemy z dyskami (np. wykrycie awarii lub błędy pracy kontrolera RAID), System Insight Display przekazuje odpowiedni alert lub kod błędu (szczegóły powyżej) HPE Basic Drive LED definitions | HPE ProLiant DL380 Gen11 Server User Guide”. Jednocześnie do powyższych wyjaśnień Przystępujący wskazał linki do dokumentacji technicznej oraz złożył oświadczenie Hewlett Packard Enterprise z dnia 31 marca 2025 r., w którym wskazano, iż: „w ramach przygotowanej przez HPE oferty na poczet ww. postępowania skonfigurowano serwery wg. indywidualnych wymagań Zamawiającego w oparciu o modele HPE ProLiant ML30 oraz HPE ProLiant DL380.” W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż z ww. oświadczenia Hewlett Packard Enterprise o „skonfigurowaniu serwerów wg. indywidualnych wymagań Zamawiającego” wcale nie wynika, że serwery zaoferowane przez Przystępującego będą posiadały panel z diodami LED umieszczony na froncie obudowy informujący o stanie BIOS oraz dysków. W ocenie Izby, wymóg Zamawiającego, iż „Serwer musi być wyposażony w panel LCD umieszczony na froncie obudowy, umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS’u, zasilaniu oraz temperaturze”, udzielona odpowiedź na pytanie nr 5, iż „Zamawiający dopuści jako równoważne rozwiązanie panel z diodami LED umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS‘u, zasilaniu oraz temperaturze” oraz biorąc pod uwagę odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 27, w którym to oświadczył, że „Proponowane rozwiązanie w postaci „Wbudowane diody informacyjne” nie umożliwia szybkiej wizualnej diagnostyki serwera ponieważ wymaga znajomości dużej ilości kodów błędu w postaci koloru migającej diody i ilości ewentualnych mrugnięć w celu ustalenia awaryjnego komponentu”, oznacza, wbrew twierdzeniom Zamawiającego na rozprawie, że nie dopuszczał de facto „wbudowanych diod informacyjnych” (rozwiązanie zaoferowane przez Przystępującego). Izba zważa, iż twierdzenia Zamawiającego na rozprawie jakoby zmodyfikował swoje wymagania, ze względu na późniejszą odpowiedź, tj. na pytanie nr 5, w ocenie Izby nie ma racji bytu, ponieważ Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 5 nie wykreślił słów co do rozumienia rozwiązania „wbudowane diody informacyjne”, a tym samym cały czas interpretacja Zamawiającego była obowiązująca dla wszystkich wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Oznacza to zdaniem Izby, że umieszczenie kilku diod na froncie obudowy w losowych miejscach, bądź umieszczenie zestawu kilku paneli LCD lub kilku paneli z diodami LED w różnych częściach serwera, które informują o statusach komponentów serwera, nie spełnia wymagań OPZ, o czym świadczy wyraźny wymóg wskazany przez Zamawiającego w postaci słów „panel z diodami LED”. Poza tym, powołana w odpowiedzi na odwołanie definicja „panelu” przez Zamawiającego, zgodnie z którą przez panel rozumie się „panel to przednia część urządzenia, na której znajduje się system przyrządów sterowniczych” () nie zmienia w ocenie Izby wymogu postawionego przez Zamawiającego, że to panel LCD lub panel z diodami LED ma umożliwiać m.in. wyświetlanie informacji o stanie BIOS oraz dysków. W ocenie Izby, twierdzenie Przystępującego, że „w przypadku serwerów HPE panel LED wkomponowany jest w całym przednim panelu obudowy, froncie obudowy, który przedstawia informacje m.in. o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOSu, zasilaniu oraz temperaturze”, jest stwierdzeniem gołosłownym, które nie zostało poparte żadnym dowodem, np. w postaci oświadczenia Hewlett Packard Enterprise. Odnosząc się z kolei do wskazywanej przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 30 kwietnia 2025 r. diody „Health LED” w pierwszej kolejności należy zauważyć, że dioda ta umieszczona jest na przednim korpusie obudowy serwera, a nie na panelu z diodami LED, co potwierdzają dowody nr 7, 7A, 8, 8A wniesione przez Odwołującego na posiedzeniu. Jednakże, co istotne, z dowodu nr 9, 9A w ramach kodów błędów diody „Health LED” w żaden sposób nie wynika, wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, aby dioda ta informowała o stanie BIOS. Co więcej, Zamawiający na rozprawie nie był w stanie odpowiedzieć na pytanie Odwołującego, gdzie w dokumentacji znajduje się informacja, że dioda „Health LED” informuje o stanie BIOS. Poza tym, opis zaprezentowany przez Przystępującego na rozprawie jest de facto powieleniem wyjaśnień Przystępującego z dnia 30 kwietnia 2025 r., a tym samym argumentacja podnoszona na rozprawie nie wnosiła nic nowego do sprawy. Odnosząc się natomiast do kwestii informowania o stanie dysków, Izba zważa, iż Przystępujący powołuje się na „Front Panel LED” oraz wyświetlacz „System Insight Display”. I tak co do „Front Panel LED”, Izba zważa, iż zgodnie z dokumentacją producenta serwera, dioda tam umieszczona informuje o różnych awariach, poprzez odmienną częstotliwość jej migania, przy czym nie ma przypisanego konkretnego sposobu migania diody i jego częstotliwości, dla sygnalizowania stanu dysków. Jak wynika bowiem z dowodu nr 9 i 9 A dioda ta wskazuje częstotliwość błysków diody LED dla: płyty głównej, procesora, pamięci, gniazd rozszerzeń PCI, adaptera OCP, kontrolera pamięci masowej, slotów PCI, tylnej płyty zasilania, płyty podłączania dysków, zasilaczy, karty rozszerzeń, obudowy serwera i karty graficznej. Natomiast wskazywany przez Przystępującego „System Insight Display”, który jest niewątpliwie panelem z diodami LED (opcjonalnym), jednakże nie ma funkcjonalności informowania ani o stanie BIOS ani o stanie dysków, co potwierdzają dowody nr 5, 5A, 6, 6A. Nadto, należy zwrócić uwagę, iż Przystępujący wymóg wyposażenia serwera w panel z diodami LED umożliwiającymi wyświetlanie informacji o stanie dysków, chciałby zrealizować poprzez diodę LED sygnalizującą stan dysków umieszczoną na kieszeni dysku, a nie na panelu z diodami LED, co potwierdza dowód nr 10, co w ocenie Izby w świetle wymagań Zamawiającego jest niedopuszczalne. Z powyższych względów, w ocenie Izby, zarzut ten jest zasadny w zakresie komponentu „DIAGNOSTYKA” Z kolei odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku funkcjonalności opisanej w rozdziałach 7.1 Serwer – typ I oraz 7.2 Serwer – typ II odnośnie komponentu Bezpieczeństwo, Izba zważa, iż w zakresie Serwera – typ I oraz Serwera – typ II, Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia, odpowiednio w rozdziałach 7.1 Serwer - typ I oraz 7.2 Serwer - typ II, w opisie wymagań minimalnych dla sprzętu, w zakresie komponentu Bezpieczeństwo wskazał, na „Możliwość dynamicznego włączania i wyłączania portów USB na obudowie – bez potrzeby restartu serwera”. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 28 kwietnia 2025 r. na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy PZP, wezwał Wykonawcę SAGITUM S.A. do łzożenia wyjaśnień odnośnie przedmiotowych środków dowodowych m.in. w zakresie portów USB na obudowie serwera (dotyczy serwera typ I i typ II). W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 30 kwietnia 2025 r. Przystępujący szczegółowo wyjaśnił m.in., iż: „oferując serwery z linii HPE ProLiant w tym dla HPE ProLiant DL380 Gen11 w ramach konfiguracji projektowych dla niniejszego projektu zapewniliśmy możliwość dynamicznego włączania i wyłączania portów USB na obudowie bez konieczności restartu serwera. Wymaganą ww. funkcjonalność realizujemy na kilka sposobów, gdyż wymagania OPZ dokładnie nie precyzują sposobu osiągnięcia takiej funkcjonalności. Realizacja tego wymagania osiągana jest m.in. poprzez rozwiązania na poziomie systemu operacyjnego poprzez odpowiednią politykę uprawnień, oprogramowanie pośredniczące oraz zabezpieczenia w postaci sprzętowego blokera i klucza. Koszt tych rozwiązań jest uwzględniony w koszcie naszej oferty”. Jednocześnie ww. wyjaśnieniach, Przystępujący szczegółowo opisał sposób realizacji i osiąganej funkcjonalności poprzez realizację na poziomie systemu operacyjnego, poprzez realizację przez oprogramowanie pośredniczące – ITManager, dynamiczne zarządzanie portami USB, poprzez realizację zabezpieczenia fizycznego w postaci sprzętowego blokera i klucza - dynamiczne zarządzanie portami USB oraz powołał się na linki do dokumentacji technicznej. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę ww. wyjaśnienia oraz w szczególności to, że Zamawiający w SW Z nie sprecyzował, w jaki sposób ww. funkcjonalność serwerów musi zostać osiągnięta, nie można twierdzić, jak sugeruje Odwołujący, że zaoferowane serwery przez Przystępującego nie spełniają wymogu dynamicznego włączania i wyłączania portów USB na obudowie – bez potrzeby restartu serwera. Poza tym, wszelka argumentacja Odwołującego, że „zmiany te wymagają restartu serwera”, „zmiany mogą wymagać restartu” (co w ocenie Izby ma charakter wyłącznie przypuszczający), „porty nadal są aktywne na poziomie sprzętu” nie została poparta żadnymi dowodami, że tak właśnie jest, jak twierdzi Odwołujący, zaś sama argumentacja na rozprawie była nieprzekonująca. Poza tym dowód nr 12, 12A odnosił się producenta DELL, a tym samym nie miał on znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu. Nadto, Izba zważa, że ze względu na to, iż Zamawiający nie opisał w SW Z przez co rozumie „dynamiczne włączanie i wyłączanie portów USB”, argumentacja Odwołującego co do rozumienia słów „dynamiczne włączanie i wyłączanie portów USB ” nie mogła znaleźć uznania Izby. Z powyższych względów, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny w zakresie komponentu „BEZPIECZEŃSTWO”. Nadto Izba zważa, iż pozostałe dowody nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 2/3 oraz Zamawiającego w części 1/3. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 786/23 WYROK z dnia 31 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37-400 Nisko w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Potworów orzeka: 1. uwzgl ędnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Gminie Potworów unieważnienie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nakazuje temu Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37-400 Nisko, a także nakazuje temu Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny złożonej oferty, 2. koszt ami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Potworów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37-400 Nisko tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Potworów na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37-400 Nisko kwotę 11 811 zł 70 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset jedenaście złotych siedemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący……………………… Sygn. akt: KIO 786/23 Uz as adnienie Zamawiający: Gmina Potworów wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie podstawowym pn.: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z kontenerową oczyszczalnią ścieków w miejscowości Mokrzec w trybie zaprojektuj i wybuduj.”, nr referencyjny: RGK.I.271.1.2023. Przedmiotowe zamówienie zamieszczone w dniu 21 lutego 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem ogłoszenia 2023/BZP 00103969. W dniu 13 marca 2023 r. Zamawiający na stronie prowadzonego postępowania umieścił informację o odrzuceniu oferty Odwołującego: Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37400 Nisko i unieważnieniu postępowania przetargowego. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 20 marca 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub P.z.p., które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj.: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3) P.z.p. poprzez jego zastosowanie, bez okoliczności, które miałyby podstawę do zastosowania tego przepisu; 2. art. 255 pkt 2) P.z.p poprzez jego zastosowanie, mimo braku wystąpienia takiej okoliczności. Przy tak sformułowanych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Spółki; 3. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej unieważnieniu niniejszego postepowania, 4. nakazanie powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, 5. nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego, w przypadku możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia, lub unieważnienia postępowania; 6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym również uzasadnionymi kosztami Odwołującego związanymi z udziałem w postępowaniu odwoławczym pełnomocnika procesowego w kwocie 3.600 złotych oraz pokrycia kosztów dojazdu do Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem Odwołującego - brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie 226 ust. 1 pkt 3) P.z.p. Odwołujący zwrócił uwagę, że w informacji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego i wskazał, że ofertę odrzucono na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji Zamawiający wskazał, że: „Oferta złożona przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” Sp. z o. o. została złożona w sposób nieprawidłowy, tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zostały złożone w formie elektronicznej i nieopatrzone podpisem zaufanym lub osobistym.”. Według Odwołującego - decyzja Zamawiającego jest całkowicie nieuprawniona i bezpodstawna, albowiem Odwołujący złożył ofertę w formie elektronicznej, czyli w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem osób wskazanych do reprezentacji w Odpisie KRS. Ponadto, Odwołujący zauważył, że w uzasadnieniu prawnym odrzucenia oferty Zamawiający napisał, że: „Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Poprzez formę elektroniczną należy rozumieć, postać elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem 6 elektronicznym. Brak zachowania właściwej formy oferty, która określona została rygorem nieważności w ustawie Pzp będzie skutkować odrzuceniem oferty.” I dalej w treści Zamawiający podał podstawę prawną odrzucenia oferty: „Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zm.), Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.” Odwołujący oświadczył, że załączył ofertę, która została podpisana przez Wykonawcę (dwuosobowa reprezentacja), która została uzupełniona o wszystkie dane, informacje, ceny i oświadczenia, a następnie niektóre informacje lub oznaczenia (niemające wpływu na ocenę oferty w zakresie uznania za najkorzystniejszą) dotyczące „powstania braku obowiązku podatkowego” – pkt 1, str. 3 Formularza Oferty, oraz na stronie 4 w punkcie 14 dotycząca informacji na temat wielkości przedsiębiorstwa, osoba przygotowująca ofertę, wypełniła to ręcznie, zaznaczając odpowiedni krzyżyk, następnie została zeskanowana do formatu .pdf i dołączono także dwa oświadczenia: o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw wykluczenia. Według Odwołującego - wszystkie wymagane w postępowaniu dokumenty były przygotowane w jednym pliku w formacie .pdf, który został podpisany kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez osoby wskazane do reprezentacji w Krajowym Rejestrze Sądowym. Sygnatury podpisów zostały umieszczone na końcu strony Formularza oferty. Wielkość całego pliku spełniała zapisy SWZ. Odwołujący zaznaczył również, że w § 10 Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których Zamawiający będzie komunikował się z Wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej” w pkt 11 Zamawiający napisał, że: „Maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem „Formularzy do komunikacji” wynosi 150 MB (wielkość ta dotyczy plików przysłanych jako załączniki do jednego formularza)”. Wyjaśnił, że oferta, która zawierała także oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia (dwie strony) znajdujące się pod treścią oferty stanowią jeden plik, którego wielkość wynosi 3104 KB, zatem nie jest większa niż 150 MB. Odwołujący zadeklarował również, że kolejnym krokiem po przygotowaniu całej oferty (wraz załącznikami) i podpisaniu kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez osoby wskazane do reprezentacji została wysłana do Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego co do podstawy odrzucenia jego oferty, ponieważ Zamawiający wskazując podstawę prawną odrzucenia, powołując się na art. 63 ust. 2 ustawy nie rozumie jej zapisu, bowiem w tym artykule Ustawodawca wskazał, że ofertę składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W związku z tym argumentował, że jego oferta została złożona w formie elektronicznej, czyli zgodnie z zapisem art. 78¹ Kodeksu Cywilnego, do którego Zamawiający jest zobligowany odnieść się (zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców (…) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…) stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.). Wskazał również, że w § 1 opisano, że dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Według Odwołującego - należy przez to rozumieć, że każde odzwierciedlenie dokumentu (skan, zdjęcie) w postaci elektronicznej, po opatrzeniu go kwalifikowanym podpisem elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem, wystawionym przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania, staje się formą elektroniczną dokumentu w rozumieniu art. 78¹ Kodeksu Cywilnego. Wskazał, że w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L z 2014 r. Nr 257, s. 73) zdefiniowano w art. 3 następujące określenia: 10) „podpis elektroniczny” oznacza dane w postaci elektronicznej, które są dołączone lub logicznie powiązane z innymi danymi w postaci elektronicznej, i które użyte są przez podpisującego jako podpis; 12) „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego; 15) „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku I; 20) „kwalifikowany dostawca usług zaufania” oznacza dostawcę usług zaufania, który świadczy przynajmniej jedną kwalifikowaną usługę i któremu status kwalifikowany nadał urząd nadzoru. Mając na względzie powyższe definicje z rozporządzenia unijnego, a także zapisy w ustawie Pzp w art. 63 ust. 2 Odwołujący wyjaśnił, że dokonał wyboru w zakresie rodzaju podpisu, jakim została opatrzona jego oferta. Podniósł, że oferta została złożona w formie elektronicznej, co nawet sam Zamawiający przyznał w uzasadnieniu prawnym pisma o odrzuceniu naszej oferty. W ocenie Odwołującego - Zamawiający nie odróżnia tych dwóch (podstawowych) rodzajów składania ofert, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej. Zdecydowaliśmy się napisać pismo, że to błędna interpretacja, a w związku z tym powiadomił, że wysłał dość jasno opisane wyjaśnienie z szeregiem argumentów, w którym bardzo dokładnie przedstawił, czym różni się forma elektroniczna od postaci elektronicznej. Dodatkowo, zaznaczył, że wskazał uchybienia, jakich dopuścił się Zamawiający, dając tym samym czas aby dokonał unieważnienia czynności odrzucenia naszej oferty i unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 2. W odpowiedzi Zamawiający nie uwzględnił tego pisma uzasadniając, że jego decyzja pozostaje niezmienna. Brak uwzględnienia naszych argumentów w złożonym wniosku o zmianę decyzji w zakresie odrzucenia naszej oferty przez Zamawiającego nie wynikała z faktu, że w obecnym stanie prawnym nie ma możliwości złożenia do Zamawiającego informacji o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, jak to było w poprzednim stanie prawnym (art. 181 poprzedniej ustawy Pzp z 2004 roku), ale uznał, że jeżeli bardzo szczegółowo wyjaśni i , opisze, że jest to bardzo duży błąd, uniknie złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zwrócił uwagę, że obowiązkiem Zamawiającego w pierwszej kolejności po upływie terminu otwarcia ofert jest zweryfikowanie otrzymanych plików pod względem prawidłowości złożonych podpisów. Oświadczył, że nie ma wiedzy, czy taka czynność została wykonana przez Zamawiającego. Nie ma raportów dotyczących weryfikacji pliku, który Zamawiający otrzymał. Niemniej jednak, przedstawił, że w piśmie o odrzuceniu oferty jest napisane przez Zamawiającego takie zdanie: ”(…) zostały złożone w formie elektronicznej (…)”, i to Odwołujący potwierdził, że w takiej formie przygotował wszystkie dokumenty wraz z formularzem oferty. Dalej, Zamawiający napisał, że: „(…) i nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.” I z tym Odwołujący także się zgodził, że jego oferta, wraz z wszystkimi dołączonymi do niej oświadczeniami w jednym pliku nie zostały opatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, ponieważ cały plik został podpisany ważnym w momencie składania tego podpisu kwalifikowanym podpisem elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem. Zatem brak podpisu zaufanego lub podpisu osobistego nie dyskwalifikuje naszej oferty jako niezgodnej z ustawą. Zauważył, że w komentarzu UZP na stronie 717 napisano, że „W postępowaniach o wartościach równych lub przekraczających kwoty unijne, złożenie oferty nieopatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym – skutkować będzie odrzuceniem takiej oferty. W postępowaniach poniżej progów unijnych brak podpisu kwalifikowanego, zaufanego lub osobistego wywoła taki sam skutek.” [Prawo zamówień publicznych – Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, wyd. Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021]. Podkreślił, że największym problemem jest nieuznanie, że w obecnym elektronicznym obiegu dokumentów, składanie podpisu elektronicznego dotyczy zawartości całego pliku, bez względu ile w pliku znajduje się dokumentów. Zaznaczył, że plik ten nie był poddany kompresji (zmniejszeniu objętości), ponieważ nie było takiej potrzeby. Jego wielkość wraz z nałożonym podpisem była niewiele ponad 1,3 MB, czyli ponad dziesięciokrotnie mniejsza niż wskazano w SWZ. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający (mimo błędnego rozumienia składania podpisów elektronicznych na plikach) odrzucił jego ofertę, bez wcześniejszego wezwania do uzupełnienia brakujących oświadczeń. Takie działanie – zdaniem Odwołującego - potwierdza, że Zamawiający na podstawie art. 513 pkt 2 zaniechał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której był zobowiązany na podstawie ustawy, czyniąc tym samym kolejną podstawę do wniesienia odwołania. Wskazał, że w ustawie Pzp w art. 128 ust. 1 ustawodawca napisał, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że (pkt) 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wyraził wątpliwości, dlaczego Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia, czy dlatego, że zamierzał unieważnić to postępowanie, ponieważ kwota wskazana w jego ofercie przekraczała kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację niniejszego zadania i nie ma możliwości jej zwiększenia, czy dlatego, że uznał naszą ofertę złożoną w formie elektronicznej, bez podpisu zaufanego lub podpisu osobistego jako nieważną prawnie. Z powyższych względów stwierdził, że odrzucenie oferty Odwołującego było niezasadne, a Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) P.z.p. Do odwołania Odwołujący załączył między innymi: kopię Informacji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania 13.03.2023 r.; Ofertę złożoną w postępowaniu; Specyfikację Warunków Zamówienia; Ogłoszenie o zamówieniu; Raporty walidacji z różnych programów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, oferty Odwołującego wraz z innymi jego oświadczeniami, odwołania, zawiadomienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania z dnia 13 marca 2023 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 30 marca 2023 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.128 ust.1 ustawy Pzp, art.226 ust.1 pkt 3, art.255 pkt 2 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego, której treść jest niezgodna z przepisami ustawy. W zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 8 marca 2023 r. złożył ofertę podpisaną elektronicznie przez uprawnione osoby kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednocześnie w pliku tym, w którym zamieszczona była powyższa oferta załączone były również oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu. Ponadto, Izba ustaliła, że Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania z dnia 13 marca 2023 r. motywował w uzasadnieniu faktycznym, że „(…) Oferta złożona przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” Sp. z o.o. została złożona w sposób nieprawidłowy, tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zostały złożone w formie elektronicznej i nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.(…), zaś uzasadnieniu prawnym Zamawiający podał, że „(…) Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Poprzez formę elektroniczną należy rozumieć, postać elektroniczną opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Brak zachowania właściwej formy oferty, która określona została pod rygorem nieważności w ustawie Pzp będzie skutkować odrzuceniem oferty. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2022 poz. 1710 ze zm.), Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.(…). Natomiast w części odnoszącej się do unieważnienia postępowania Zamawiający podał następujące uzasadnienie prawne: „(…) Mając na uwadze art. 255 pkt. 2 ustawy PZP Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.(…) oraz uzasadnienie faktyczne: „(…)W przedmiotowym postępowaniu w wymaganym terminie wpłynęła 1 oferta, która została przez Zamawiającego odrzucona-informacja o Wykonawcach i powodach odrzucenia oferty została zamieszczona powyżej-wobec czego Zamawiający unieważnia postępowanie.(…). Izba stwierdziła również, że Zamawiający pismem z dnia 30 marca 2023 r. udzielił krótkiej odpowiedzi na odwołanie według następującej treści „W odpowiedzi na odwołania złożone przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” Sp. z o.o., ul. Nowa 30J, 37 400 Nisko w postępowaniu pn.: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z kontenerową oczyszczalnią ścieków w miejscowości Mokrzec w trybie zaprojektuj i wybuduj.” informuję, że podtrzymuję stanowisko zawarte w piśmie o odrzuceniu oferty, że tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, zostały złożone w formie elektronicznej i nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Z uwagi na powyższe wnoszę o oddalenie odwołania w całości.”. Po przeanalizowaniu zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do przekonania, że powyższe stanowisko Zamawiającego jest chybione. W pierwszej kolejności wymaga wskazania, że Zamawiający w powołanym wyżej, zaskarżonym rozstrzygnięciu podał jedynie jako nieprawidłowe oświadczenie Odwołującego o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art.226 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. W rozpoznawanej sprawie, wydaje się, że Zamawiający nie odróżnia treści oferty od dokumentów, o których mowa w art.125 ust.1 ustawy Pzp, który to przepis stanowi, że do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Z brzmienia powyższego przepisu wynika jednoznacznie, że ustawodawca nadał odrębne znaczenie samej ofercie, która stanowi oświadczenie woli, zaś czym innym są sporne oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, które stanowią oświadczenie wiedzy wykonawcy. Zgodnie z art.8 ust.1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie w myśl art.66 § 1 kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W sprawie tej oferta Odwołującego zawierała oświadczenie woli dotyczące ceny i pełnego zakresu kosztów realizacji zamówienia w nią wchodzących, rękojmi i gwarancji, sposobu realizacji zamówienia, w tym podwykonawstwa, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a więc wszystkie niezbędne elementy umowne (essentialia negotii). Powyższego oświadczenia stanowiącego ofertę Zamawiający nie zakwestionował w zaskarżonej czynności, zaś nieprawidłowości upatrywał jedynie w omawianych oświadczeniach. Należy zwrócić uwagę, że gdyby Zamawiający dostrzegał różnicę pomiędzy treścią oferty a innymi oświadczeniami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to zastosowałby przepis art.126 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W ocenie Izby – nie zwrócenie uwagi przez Zamawiającego na powyższe różnice nie zwalniało go z obowiązku zastosowania powyższego przepisu prawa poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia nowego oświadczenia, o którym mowa wustawy Pzp, zawierającego stosowny podpis elektroniczny lub jego uzupełnienia. Jeżeli Zamawiający na tle rozpoznawanej sprawy nie skorzystał z cyt. wyżej przepisu, to należało przyjąć, że naruszył przepis art.128 ust.1 ustawy Pzp. Według zapatrywania Izby – Zamawiający nie miał również dostatecznej podstawy, aby odrzucić ofertę Odwołującego na zasadzie art.226 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp z tego powodu, że przepis ten dotyczy oferty, a nie innych oświadczeń składanych w toku postępowania przetargowego. Ostatecznie z powodu wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający bezzasadnie unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w warunkach, o których mowa w art.255 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem nie zachodziła sytuacja nie złożenia żadnej oferty (była złożona oferta Odwołującego). W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………. 13 …

…Sygn. akt: KIO 1988/21 WYROK z dnia 2 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę: A. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Midpol-Investment A. G. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Budynków Komunalnych w Krakowie orzeka: 2.umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 18 ust 1 w zw. z art. 73 i art. 74 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odmowę udostępnienia odwołującemu opinii biegłego (ekspertyzy technicznej), która stanowi podstawę uznania, że zachodzi podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania i która, w myśl art. 73 ustawy Prawo zamówień publicznych powinna stanowić załącznik do protokołu, z powodu wycofania tego zarzutu przez odwołującego; 3.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnieniu czynności unieważnienia postepowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego; 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 909 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia ​- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1988/21 UZASADNIENIE Zarząd Budynków Komunalnych w Krakowie (dalej: „zamawiający”), prowadzi ​w trybie podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rekultywacja i zagospodarowanie terenów po zniszczonych elementach Fortu Nr 2 „Kościuszko” w Krakowie w podziale n​ a 2 części; znak sprawy: nr 43/2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od progów unijnych, o​ których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00058681/01 w dniu 19 maja 2021 r. W dniu 29 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania. W dniu 5 lipca 2021 r. wykonawca: A. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Midpol-Investment A. G. z siedzibą w Krakowie (dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego, podjętej przez niego w dniu 29 czerwca 2021 r., zarzucając mu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. pkt 7 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż wobec odwołującego zaistniała przesłanka wykluczenia, podczas, gdy nie doszło do sytuacji, w której odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż wobec odwołującego zaistniała przesłanka wykluczenia, podczas gdy nie doszło do sytuacji, w której odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest ​w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, ​co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia oświadczenia dotyczącego niepodlegania wykluczeniu (art. 125 ust. 1 ustawy Pzp); 4.art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż wszystkie złożone wnioski ​o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; 5.art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez niepodanie uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, w związku ​z odrzuceniem oferty odwołującego. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; ponownego zbadania i oceny ofert, uwzględniając złożoną przez niego ofertę w sposób zgodny z zasadami Prawa zamówień publicznych; uznanie oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu a także nakazanie udostępnienia odwołującemu „Ekspertyzy Technicznej dotyczącej wykonanej w 2016 r. izolacji przeciwwodnej stropów i ścian nad prochownią oraz przekrycia historycznych kanałów betonowych na forcie BOREK przy ul. Fortecznej 146 w Krakowie”. Zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r., poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 27 lipca 2021 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Odwołujący, na rozprawie w dniu 28 lipca 2021 r. złożył oświadczenie, iż cofa zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 73 i art. 74 ustawy Pzp poprzez odmowę udostępnienia odwołującemu opinii biegłego (ekspertyzy technicznej), która stanowi podstawę uznania, ż​ e zachodzi podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania i która, w myśl art. 73 ustawy Pzp powinna stanowić załącznik do protokołu. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji. Ponadto odwołujący, odpowiadając na argumentację zamawiającego zawartą ​ odpowiedzi na odwołanie, w dniu 28 lipca 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe. w Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, treścią oferty odwołującego, treścią wyjaśnień składanych przez niego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, treścią informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym odwołującego złożonym na posiedzeniu oraz po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę w postępowaniu. Po przeprowadzeniu czynności badania ofert, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z​ postępowania, a tym samym uniemożliwił mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. ​W ocenie odwołującego czynności zamawiającego zostały dokonane wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, bowiem oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, a postępowanie unieważnieniu. Gdyby zamawiający dokonał czynności zgodnie z przepisami i prawidłowo ocenił przesłanki odrzucenia oferty, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Szkoda odwołującego sprowadza się zatem do wymiernej straty wynikającej z nieuzyskania zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła także dowody wnioskowane przez zamawiającego i odwołującego, załączone do pism procesowych i składane na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) jest rekultywacja i zagospodarowanie terenów po zniszczonych elementach Fortu Nr 2 „Kościuszko” w Krakowie, wykonanie robót budowlanych i elektrycznych z podziałem na etapy: prace ziemne i odkrywkowe murów i​ bastionu I, II, III,dokończenie prac przy bastionie I. W Sekcji V 5.2. Ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał fakultatywne podstawy wykluczenia: art. 109 ust 1 pkt 4, art 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 109 ust. 1 pkt 10. Ponadto, w Sekcji V punkt 5.5 Ogłoszenia zamawiający poinformował, iż wymaga złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe zostało powielone w treści SW Z, gdzie w pkt XII, jako podstawy wykluczenia z postępowania, zamawiający wskazał: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: w art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt. 4, 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Izba ustaliła ponadto, że odwołujący złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie wskazanych wyżej przepisów. Wzbudziło to wątpliwości zamawiającego, który pismem z 22 czerwca 2021 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia. Zamawiający wskazał, iż według jego wiedzy wykonawca nie wykonał należycie wcześniej realizowanej u zamawiającego umowy nr 007/36141/16/Z z 19 lipca 2016 r. p​ n. „Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek” - Kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV." Zamawiający stwierdził ponadto, że w związku z​ niewywiązywaniem się wykonawcy z realizacji obowiązków wynikających z rękojmi za wady, w dniu 31 maja 2021 r. zlecił wykonanie zastępcze w zakresie usunięcia ujawnionych wad i​ usterek, o czym poinformował odwołującego pismem z 5 marca 2021 r. Odwołujący w piśmie z 25 czerwca 2021 r. złożył wyjaśnienia, w których stwierdził, ż​ e nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż nie zaszły wszystkie okoliczności wymienione w treści cytowanego przepisu, które upoważniałyby zamawiającego do dokonania powyższej czynności. Zamawiający ocenił powyższe wyjaśnienia i w dniu 29 czerwca 2021 r. podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, o czy poinformował go stosownym pismem. ​W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podnosił, że wykonawca do oferty załączył formularz „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ustawy Pzp, dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania", w którym oświadczył między innymi, że nie zachodzą wobec niego zarówno obligatoryjne, jak również fakultatywne podstawy wykluczenia. Zamawiający z​ kolei posiada odmienną wiedzę, zgodnie z którą wykonawca podał w treści oświadczenia nieprawdziwe informacje odnośnie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, gdyż nie wykonał on należycie wcześniej realizowanej u zamawiającego umowy nr 007/36141/16/Z z dnia 19.07.2016 r. pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek" kontynuacja wykonania dachu, prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV, co skutkowało ujawnieniem się w okresie rękojmi i gwarancji, wad i usterek. Na potwierdzenie powyższego zamawiający przedstawił następujące fakty. W 2016 roku wykonawca realizował dla Zarządu Budynków Komunalnych w Krakowie (dalej „ZBK”) umowę w sprawie zamówienia publicznego pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek” - kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni -​ etap IV. Wykonawca udzielił 120 m-cy gwarancji i rękojmi na roboty wykonane w 2016 r. ​Na potwierdzenie odpowiedzialności wykonawcy za powstałe wady i usterki Referat Techniczny ZBK zlecił w m-cu marcu 2021 r. wykonanie „Ekspertyzy Technicznej dotyczącej wykonanej w 2016 roku izolacji przeciwwodnej stropów i ścian nad prochowniami oraz przekrycia historycznych kanałów betonowych na forcie BOREK przy ul. Fortecznej 146 ​ Krakowie" uprawnionemu rzeczoznawcy budowlanemu mgr inż. T. J. Wyniki ekspertyzy potwierdziły błędy i w nieprawidłowości w wykonanej izolacji i przekrycia kanałów betonowych historycznych. O powstałych wadach i usterkach odwołujący został poinformowany 29 października 2020 r. e-mailem. 3 listopada 2020 r. odbyła się wizja na obiekcie. 23 listopada 2020 r. wysłano ostateczne przedsądowe wezwanie do usunięcia usterek, z terminem wykonania do 11 grudnia 2020 r. Wykonawca nie przystąpił do usuwania usterek, nie uznając swojej odpowiedzialności za wady i usterki. 10 stycznia 2021 r. wyznaczono kolejny termin, wskazując datę 5 lutego 2021 r. Dnia 12 lutego 2021 r. odbyło się spotkanie, celem zawarcia porozumienia ws roszczeń gwarancyjnych ZBK, na którym odwołujący nie przystał na propozycje zamawiającego. ZBK wykonał odkrycie izolacji stropu nad prochownią prawą 23.02.2021 r. Odwołujący został poinformowany o odkrytej izolacji i jej stanie technicznym. Na tę okoliczność spisano notatkę. Do dnia 26.02.2021 r. odwołujący miał przedstawić sposób naprawy i zająć ostateczne stanowisko ws. izolacji, tymczasem 1.03.2021 r. wystosował pismo, w którym poinformował, że nie ponosi odpowiedzialności za wady i​ usterki. Z uwagi na powyższe ZBK podjął decyzję o zleceniu robót naprawczych innej firmie w ramach wykonania zastępczego tj. Firmie BUDMEX. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający wykazał, że: wykonawca ten nie wykonał w wyznaczonym terminie robót naprawczych związanych z usunięciem wad i usterek ujawnionych w okresie rękojmi i​ gwarancji; ujawnione w okresie rękojmi i gwarancji wady i usterki miały charakter istotny, gdyż niewłaściwe wykonanie izolacji spowodowało zalewanie ścian i stropów w prochowniach, ​ których musiały zostać wstrzymane prace realizowane w kolejnym etapie robót przez innego wykonawcę, związane z w realizacją robót wewnątrz budynku fortecznego (tynkowanie, roboty instalacyjne, roboty posadzkowe, montaż kotłów gazowych). Konieczne jest osuszanie pomieszczeń, ponadto celem wykonania robót naprawczych konieczne było zabezpieczanie prac wcześniej wykonanych (w tym przypadku drogi wałowej wykonanej i odebranej w 2020 r.) a wartość robót naprawczych w 2021 r. jest znacząca, gdyż jest to kwota 394.763,60 zł netto i stanowi 50,34% wartości robót wynikającej z umowy z 2016 roku (wartość umowy wraz z aneksami to kwota 784.135,51 zł netto). Z kolei sporządzona przez rzeczoznawcę ekspertyza wykazała, że powstałe wady i usterki nastąpiły z winy wykonawcy, ze względu na błędy w wykonawstwie i nienależyte wykonanie robót. Powyższe doprowadziło do zlecenia robót izolacyjnych w ramach wykonania zastępczego. Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją zamawiającego, z uwagi na powyższe wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy przywołać treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który stał się podstawą podjęcia przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca przewidział, że z postępowania wyklucza się wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis precyzuje zatem jakie okoliczności i przesłanki muszą zaistnieć, aby wykluczenie było możliwe. Po pierwsze wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego; powyższe miało charakter istotny; niewykonanie, nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte wykonywanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; a ponadto konsekwencją powyższego było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, zasądzenie odszkodowania, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przy czym co kluczowe, z uwagi na sankcyjny charakter przepisu, którego skutkiem jest pozbawienie wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie - wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Dodatkowo należy też nadmienić, że aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania, określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp podstawa wykluczenia musi być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 ustawy Pzp), zaś wykluczenie może nastąpić, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego jego podstawą (art. 111 pkt 4 ustawy Pzp). Izba zwraca także uwagę, że w art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, Ustawodawca unijny wskazał, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Również ​ przypadku art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji w zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie. Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej Ustawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia. ​W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było t​ o np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie ​z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika zatem jednoznacznie, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a​ ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie, to ustawodawca krajowy określa w jakich przypadkach takie wykluczenie będzie miało miejsce. Podkreślić zatem należy, ż​ e aby spełniła się powyższa przesłanka wykluczenia wykonawca musiałby znacznym stopniu lub zakresie nie wykonać lub nienależycie wykonać albo długotrwale nienależycie wykonywać istotne zobowiązanie, wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji (jest to pierwszy warunek - przyczyna), co musiałoby jednocześnie wywołać skutek w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (warunek drugi -​ skutek). Co istotne w niniejszej sprawie, jeżeli spełniony zostanie tylko jeden warunek i brak jest na przykład skutku, i to wyłącznie takiego, który został powyżej wskazany i opisany - zamawiający nie może zastosować wobec wykonawcy opisanej powyżej przesłanki wykluczenia. Zarówno zaistnienie bowiem samej przyczyny bez skutku, jak i skutku bez przyczyny - uniemożliwia skorzystanie z omawianej przesłanki wykluczenia. Przekładając powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że ​ okolicznościach opisywanych przez zamawiającego brak było skutku, który został wskazany w treści przesłanki w opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W treści informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania zamawiający wskazał przede wszystkim na fakt, że w 2016 r. odwołujący realizował dla zamawiającego umowę ​ sprawie zamówienia publicznego nr 007/36141/16/Z z dnia 19 lipca 2016 r. pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek" w kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV. Zgodnie z treścią tej umowy odwołujący udzielił 120 miesięcy gwarancji i rękojmi na roboty wykonane w 2016 r. W toku postępowania odwoławczego ustalono jednak, co przyznał sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i potwierdził na rozprawie, że na mocy postanowień zawartej z odwołującym umowy (§ 13 ust. 1) odwołujący udzielił 120 miesięcy gwarancji, natomiast rękojmi na okres 36 miesięcy. Tym samym okres rękojmi za wady, zgodnie z​ cytowanym zapisem umowy, upłynął w dniu 5 grudnia 2019 r. Dalej należy zauważyć, że zamawiający przyznał w treści odpowiedzi na odwołanie, a​ także potwierdził powyższe na rozprawie, że wprawdzie wady i usterki zostały ujawnione ​ dniu 25 lutego 2019 r., jednakże zamawiający po raz pierwszy powiadomił odwołującego w o​ tych okolicznościach pismem z 29 października 2020 r. nie precyzując przy tym, czy zgłasza roszczenia z rękojmi czy z gwarancji. Następnie w piśmie z 23 listopada 2020 r. zamawiający wystosował wezwanie do usunięcia wad i usterek ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi, ponownie nie precyzując, czy dochodzi roszczeń z gwarancji czy rękojmi. Z kolei na rozprawie sprecyzował, że jego zamiarem było skorzystanie z uprawnień z tytułu gwarancji, albowiem przyznał, że okres rękojmi już upłynął. Przypomnieć należy w tym miejscu ponownie, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przewiduje wyłącznie sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania, w sytuacji skorzystania przez zamawiającego z rękojmi za wady. Jeśli zatem wykonawca nienależycie wykonał zamówienie (skorzystanie z rękojmi nie będzie dotoczyło przypadku niewykonania zamówienia lub długotrwałego nienależytego wykonywania zamówienia, odnosi się bowiem do rzeczy przekazanej już zamawiającemu, w której ten stwierdza wady) i to nienależyte wykonanie, w związku z którym zgłoszono roszczenia rękojmi, nastąpi w znacznym stopniu lub zakresie - zamawiający może zastosować powyższy przepis. Nie mogą być więc podstawą podjęcia takiej decyzji zarówno drobne, niewielkie naprawy przedmiotu zamówienia, realizowane w ramach rękojmi, ale też co istotne w okolicznościach rozpoznawanej sprawy - realizacja roszczeń z tytułu gwarancji. Jeżeli więc naprawa wad przedmiotu zamówienia będzie realizowana na podstawie udzielonej przez wykonawcę gwarancji, to nawet jeśli wady będą znaczące - nie może to stanowić przesłanki wykluczenia. Dalej zamawiający twierdził, uzasadniając swoją decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania, że na potwierdzenie odpowiedzialności wykonawcy za powstałe wady i​ usterki zlecił w marcu 2021 r. wykonanie ekspertyzy technicznej, która potwierdziła błędy i​ nieprawidłowości w wykonaniu izolacji i przekrycia kanałów betonowych historycznych. Pomimo, że odwołujący został powiadomiony o zaistniałych wadach i usterkach, nie przystąpił do ich usuwania, jednocześnie nie uznając swojej odpowiedzialności. W związku z tym, zamawiający podjął decyzję o zleceniu robót naprawczych innej firmie i w dniu 31 maja 2021 r. zlecono wykonanie robót izolacyjnych firmie BUDMEX. Zamawiający na rozprawie wywodził, że wykonanie zastępcze, polegające na zleceniu prac związanych z koniecznością usunięcia wad i usterek, wynikających z wcześniej realizowanej przez odwołującego umowy, mieści się w dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z tym poglądem nie sposób się zgodzić. Wykonanie zastępcze to instytucja często stosowana w umowach, oparta na przepisie art. 480 kodeksu cywilnego. Skorzystanie z niej jest możliwe na etapie realizacji umowy w sytuacji, gdy wystąpi zwłoka w wykonaniu zobowiązania, powodująca konieczność zlecenia jego wykonania, na koszt wykonawcy, innemu podmiotowi. Tylko zatem w takim wypadku omawiana przesłanka wykluczenia zmaterializuje się. Tymczasem nie ulega wątpliwości, że umowa w sprawie zamówienia publicznego pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek” - kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV została przez odwołującego zrealizowana, a roboty będące jej przedmiotem - odebrane. W konsekwencji nie można w niniejszej sprawie mówić o wykonaniu zastępczym, o którym stanowi przepis art. 480 kodeksu cywilnego. Tym samym wyżej przedstawiony stan faktyczny, w ocenie Izby, jednoznacznie wskazuje, że nie spełniła się przesłanka wykluczenia odwołującego z postępowania, gdyż nie zaistniał skutek w postaci: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, gdyż umowa została zrealizowana a prace z niej wynikające - odebrane czy też wypłacenia odszkodowania (okoliczności bezsporne), ale też nie doszło w tym przypadku do zlecenia wykonania zastępczego (nie są nim roboty, zlecone w związku z koniecznością usunięcia wad i usterek w okresie gwarancji) czy też nie mamy do czynienia z realizacją uprawnień z tytułu rękojmi za wady (a z kolei realizacja roszczeń z tytułu gwarancji nie mieści się w dyspozycji tego przepisu). Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając odwołującego z​ postępowania dopuścił się naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jak też innych przepisów wskazywanych w treści złożonego odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie a​ rt. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1478/25 WYROK Warszawa, 6 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1​ 6 kwietnia 2025 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane Jartex ​A. Stefanowski, J. Stefanowski spółka jawna z siedzibą w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Marcina Balika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.BKAN M.B., Sierakowice Prawe 26, 96-100 Skierniewice orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1478/25 Uzasadnie nie Miasto Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn. „Przebudowa 2-ch sięgaczy ulicy Granicznej” (numer postępowania: RZP.271.4.2025), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 marca 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00133316/01. 16 kwietnia 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane Jartex ​A. Stefanowski, J. Stefanowski spółka jawna z siedzibą w Skierniewicach (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 6 Pzp przez brak odrzucenia oferty nr 2 złożonej przez Marcina Balika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.B-KAN M.B., Sierakowice Prawe 26, 96-100 Skierniewice (dalej: Przystępujący), w sytuacji, ​ gdy złożona przez tego wykonawcę oferta zawierała rażąco niską cenę, gdyż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2.art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp art. 273 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 266 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego ​ do uzupełnienia Wykazu Doświadczenia, mimo że Wykonawca nie wykazał, że spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej określone w rozdziale VIII.2 pkt 4 SW Z, a to przez wzgląd na fakt, że roboty wskazane przez Wykonawcę w dwóch ostatnich pozycjach Wykazu Doświadczenia stanowiły w rozumieniu przepisów prawa remont, a nie budowę czy przebudowę, do których to odnosił się warunek udziału w postępowaniu; a w konsekwencji także: 3.art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę, którego oferta na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp podlegała odrzuceniu wobec niespełnienia przez oferenta warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze 11 kwietnia 2025 r. najkorzystniejszej oferty, tj. oferty nr 2 złożonej przez Przystępującego; 2.odrzucenia oferty wykonawcy, który złożył ofertę wybraną jako najkorzystniejszą; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty ​ z uwzględnieniem okoliczności odrzucenia oferty nr 2 złożonej przez Przystępującego. W uzasadnieniu zarzutów w zakresie stanu faktycznego Odwołujący wskazał: Oferta złożona przez Przystępującego zawiera rażąco niska cenę. Pismem z 21 marca 2​ 025 r. wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny albowiem Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp zwrócił s​ ię do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty. Cena oferty złożonej przez Przystępującego wynosiła 3 960 600,00 zł brutto. W odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego wykonawca udzielił wyjaśnień, aczkolwiek ​ ocenie Odwołującego nie uzasadniały one podanej w ofercie ceny, przez co należy uznać, że jest ona rażąco niska. Z w udostępnionych Odwołującemu wyjaśnień wykonawcy wynika, ż​ e niska cena zawarta w ofercie złożonej przez Przystępującego, wynika z: posiadania przez tego wykonawcę własnego biura oraz bazy w obrębie Skierniewic, co miało wpłynąć n​ a skrócenie dojazdów oraz minimalizację przestojów w pracy, co z kolei pozwoliło zoptymalizować koszty wykonania robót. Ponadto jak zauważył oferent, pojazdy i sprzęt niezbędny do wykonania zamówienia mają stanowić własność wykonawcy. Wykonawca ​ a zatrudniać pracowników na podstawie umów o pracę z wynagrodzeniem minimalnym m ​ rozumieniu przepisów. Kalkulacje cenowe nie zostały udostępnione Odwołującemu w z​ e względu na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamówienie obejmuje wykonanie robót budowlanych zgodnie z postanowieniami SW Z, dokumentacją techniczną stanowiącą Załącznik nr 6 do SW Z, przedmiarem robót stanowiącym Załącznik nr 7 do SW Z oraz wykazem cen stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ. Przedmiot zamówienia obejmuje w ten sposób wykonanie: ·sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami, ·sieci wodociągowej z przyłączami, ·sieci kanalizacji deszczowej, ·oświetlenia uliczne, ·robót przygotowawczych, rozbiórkowych i ziemnych, ·przebudowy nawierzchni drogowych, ·zieleni, ·oznakowania poziomego i pionowego, ·robót towarzyszących. Szczegółowy zakres robót dla tego zadania jest określony przez przedmiar robót i wykaz cen oraz dokumentację projektową. W konsekwencji prima facie oczywistym jest, że cena oferty poniżej 4 mln zł brutto jest nierealna dla tego typu robót budowlanych, przy uwzględnieniu aktualnej sytuacji rynkowej. ​ 2024 roku ceny produkcji budowlano-montażowej w Polsce wzrosły średnio o 5,9% W ​ porównaniu z rokiem poprzednim. Szczególnie w sektorze budownictwa inżynieryjnego, obejmującym m.in. drogi, w odnotowano wzrost o 6,5%. Choć dynamika wzrostu cen spowalnia, koszty materiałów takich jak asfalt beton czy stal utrzymują się na wysokim poziomie. Co jednak najistotniejsze Przystępujący polegał na potencjale podmiotu trzeciego n​ a potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Przystępujący wskazał, że powierzy realizację zamówienia podwykonawcy - Spectare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w pełnym zakresie, tj. zarówno w zakresie robót branży drogowej, jak i sanitarnej. Podwykonawca ten oświadczył o udostępnieniu oferentowi swoich zasobów w postaci referencji. W zakresie wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa powyżej, wykonawca powołał się wyłącznie n​ a referencje swojego podwykonawcy, który realnie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia - w pełnym, jak się wydaje, zakresie. Niska cena została uzasadniona posiadaniem przez Przystępującego własnego biura oraz bazy w obrębie Skierniewic, co miało wpłynąć na skrócenie dojazdów oraz minimalizację przestojów w pracy, co z kolei pozwoliło zoptymalizować koszty wykonania robót. Ponadto pojazdy i sprzęt niezbędny do wykonania zamówienia mają stanowić własność wykonawcy. Wykonawca ma zatrudniać pracowników na podstawie umów o pracę z wynagrodzeniem minimalnym w rozumieniu przepisów. Okazuje się jednak, że wykonawca zamierza zrealizować zamówienie z pomocą podwykonawcy posiadającym siedzibę w Warszawie, który ma być zaangażowany w pełnym zakresie. Tracą zatem na znaczeniu argumenty Przystępującego, że mógł on zaoferować niską cenę ze względu na „skrócenie dojazdów”, c​ zy „minimalizację przestojów w pracy” albo zoptymalizowany koszt robót. Skoro wykonawca zamierzał zaangażować do całego zakresu zamówienia podwykonawcę udostępniającego ​ u swojego zasoby, to bez znaczenia jest logistyka wykonawcy, albowiem ta nie będzie miała miejsca. Logistyka będzie m następowała z udziałem podwykonawcy faktycznie realizującego zamówienie. Ten zaś będzie miał zwiększone koszty dojazdów i sprzętu a także pracownicze ze względu na realizację robot poza swoją siedzibą. W tym kontekście składowa ceny ​ postaci ceny robót podwykonawczych nie jest realna. Należałoby przyjąć bowiem, że cena oferty będzie w tym w przypadku polegała na zestawieniu ceny, jaką zaoferował podwykonawca powiększonej o marżę wykonawcy. Jednak cena ofertowa podwykonawcy zaoferowana wykonawcy również winna taką marżę na robotach uwzględniać - w takiej sytuacji cena oferty wykonawcy w ramach niniejszego postępowania, którego oferta została wybrana z​ a najkorzystniejszą, nie jest możliwa do osiągnięcia. Przystępujący nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. W rozdziale VIII.2 pkt 4 SWZ Zamawiający jako jeden z warunków udziału w postępowaniu ​ skazał warunek zdolności technicznej lub zawodowej, który zostanie spełniony, jeżeli wykonawca w okresie ostatnich 5 w lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie: a)dwa zadania inwestycyjne o wartości minimum: 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych brutto) każde, podobne z rodzaju do przedmiotu zamówienia. Za roboty podobne z rodzaju do przedmiotu zamówienia uznaje się zadanie inwestycyjne polegające na budowie sieci: kanalizacji sanitarnej lub kanalizacji deszczowej ​ lub wodociągowej, wraz robotami towarzyszącymi: o wartości minimum: 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych brutto) każde. b)dwa zadania inwestycyjne o wartości minimum: 1 800 000,00 zł (słownie: jeden milion osiemset tysięcy złotych brutto) każde, podobne z rodzaju do przedmiotu zamówienia. Za roboty podobne z rodzaju do przedmiotu zamówienia uznaje się zadanie inwestycyjne polegające na budowie lub przebudowie drogi, wraz robotami towarzyszącymi: o wartości minimum: 1 800 000,00 zł (słownie: jeden milion osiemset tysięcy złotych brutto) każde. Przystępujący wraz z ofertą złożył oświadczenie w oparciu o art. 125 ust. 1 Pzp, deklarując spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Oświadczył przy tym, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w Rozdziale VIII.2 pkt 4 SWZ, polega na zasobach podmiotu Spectare sp. z o.o. Uzupełniając Załącznik nr 4a do SW Z, w ramach udokumentowania doświadczenia, wskazał pięć inwestycji, w tym w zakresie realizacji robót podobnych z rodzaju do przedmiotu zamówienia polegających na budowie lub przebudowie drogi, wraz robotami towarzyszącymi: o wartości minimum: 1 800 000,00 zł (słownie: jeden milion osiemset tysięcy złotych brutto) każde, powołał się na zadania pn.: 1.Przebudowa drogi ul. Mickiewicza w Żyrardowie w ramach zadania Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w ul. Roszarniczej i Mickiewicza w Żyrardowie. Wykonanie przebudowy drogi wraz z oznakowaniem pionowym oraz poziomym, wykonanie podbudów oraz nawierzchni asfaltowych Inwestor: PGK Żyrardów. 2.Przebudowa dróg gminnych w ramach zadania: Budowa kanalizacji sanitarnej zlewnia nr 4 w Gminie Teresin. Wykonanie przebudowy dróg gminnych wraz z oznakowaniem, wykonanie podbudów oraz nawierzchni asfaltowych, Inwestor Gmina Teresin. Dokumentując wykonanie robót w tym zakresie, Wykonawca złożył: 1.w zakresie zadania realizowanego na rzecz PGK Żyrardów: aneks nr 1/2022 do umowy nr 3/2021/RB z 17.12.2021 r. dot. zadania pn.: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej ​ w ul. Roszarniczej i Mickiewicza w Żyrardowie” zawartej przez podmiot udzielający zasobów - Spectare Sp. z o.o. z Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej „ŻYRARDÓW” Sp. z o.o. oraz referencje Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „ŻYRARDÓW” Sp. z o.o. z 27 lutego 2023 roku dla zadania „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w ul. Roszarniczej i Mickiewicza w Żyrardowie”, 2.w zakresie zadania realizowanego na rzecz Gminy Drużbice: kosztorysu ofertowego złożonego przez Przystępującego dla zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej Zlewnia ​ Nr 4 w Gminie Teresin”. Z powyższych dokumentów wynika, że oba z ww. zadań inwestycyjnych nie polegały n​ a budowie lub przebudowie drogi, a na remoncie. Wymaga wyjaśnienia, że zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane (dalej: PrBud) p​ od pojęciem budowy należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Jak wynika natomiast z art. 3 pkt 7a PrBud przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg s​ ą dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Zgodnie zaś z art. 3 pkt 8 PrBud, przez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Ww. roboty budowlane wykonane przez podmiot udzielający zasobów Przystępującemu s​ tanowiły remont a nie budowę bądź przebudowę. Świadczyć o tym będzie fakt, że w wyniku tych robót nie doszło do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych obu obiektów. Analizując przedmiot zadania realizowanego przez Spectare sp. z o.o. na rzecz PGK Żyrardów sp. z o.o., należy zauważyć, że już w treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający nie określił, ażeby jego przedmiot obejmował roboty związane z budową lub przebudową dróg. ​W śród powołanych w treści sekcji IV ogłoszenia kodów CPV brak jest tych, które konkretyzowałyby przedmiot zamówienia w tym zakresie robót. Co więcej, w projekcie budowlanym dla ww. zadania, w punkcie 5 opisano zakres robót drogowych w następujący sposób: wykonawca przedmiotowych robót miał za zadanie co najwyżej odtworzenie uszkodzonej po budowie kanału jezdni, a w pewnym zakresie tej inwestycji nawet nie przystępował on do odtworzenia nawierzchni. Sytuacji w tym zakresie nie zmienia treść zawartego przez Spectare sp. z o.o. z PGK Żyrardów sp. z o.o. aneksu do umowy. Postanowienia tego aneksu wprowadzają bowiem modyfikację wyłącznie co do rodzaju mieszanki asfaltowej do warstwy ścieralnej przy odtworzeniu nawierzchni jezdni - wszak zmiana sprowadziła się do użycia przy odtworzeniu nawierzchni innego materiału niż pierwotnie, jednak z złożonych dokumentów nie wynika, ażeby zastosowanie odmiennej mieszanki asfaltowej pociągało za sobą istotne zmiany parametrów użytkowych lub technicznych drogi. Nie można zatem zakwalifikować realizacji przedmiotowych robót jako tych z zakresu przebudowy drogi. Wątpliwości w tym zakresie powinny także budzić dokumenty pochodzące od PGK Żyrardów sp. z o.o. Należy bowiem zauważyć, że z treści złożonych przez Wykonawcę Referencji datowanych na dzień 27 lutego 2023 roku wynika, że w zakresie robót w ramach przedmiotowego zadania mieściło się tylko „Odtworzenie nawierzchni asfaltowych wraz z​ oznakowaniem poziomym”. Można przyjąć, że Zamawiający nabrał uzasadnionych wątpliwości, co do charakteru wskazanych przez Wykonawcę robót budowlanych - pismem z 9 kwietnia 2025 roku wezwał ww. Zamawiającego do wyjaśnienia, czy ww. zadanie obejmowało budowę lub przebudowę drogi wraz z robotami towarzyszącymi o wartości minimum 1 800 000,00 zł. W odpowiedzi datowanej na dzień 11 kwietnia 2025 roku uzyskał on odpowiedź od PGK Żyrardów sp. z o.o. w treści niemal identycznej jak Referencje tego podmiotu z 27 lutego 2023 roku, z tą tylko różnicą, że w miejsce sformułowania „Odtworzenie nawierzchni asfaltowych wraz z​ oznakowaniem poziomym”, Spółka podała, że zakres robót realizowanych przez Spectare sp. z o.o. dotyczył przebudowy drogi po wybudowaniu sieci kanalizacji sanitarnej, w tym wykonanie podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem, wykonanie warstwy dolnej podbudowy z kruszyw łamanych, wykonanie warstwy wiążącej z mas mineralnobitumicznych oraz wykonanie warstwy ścieralnej z mas mineralno-bitumicznych. Powyższe pozostaje w sprzeczności z dokumentacją przetargową zamówienia realizowanego na zamówienie PGK Żyrardów sp. z o.o. oraz z wcześniej wystawionymi przez tę spółkę referencjami. Analiza pisma z 11 kwietnia 2025 roku powinna doprowadzić Zamawiającego d​ o konkluzji, że Spectare sp. z o.o. de facto polegała na odtworzeniu jezdni po jej uszkodzeniu na skutek robót z zakresu kanalizacji sanitarnej, nie zaś na jej przebudowie, a już z całą pewnością - budowie. Zamawiający nie dokonał analizy złożonych przez Wykonawcę oraz PGK Żyrardów sp. z o.o. dokumentów w sposób należycie szczegółowy, opierając się wyłącznie na lakonicznych oświadczeniach podmiotów w tym zakresie, mających potwierdzać spełnienie wymogów przetargowych stawianych w niniejszym postępowaniu. Analogiczna sytuacja miała miejsce w przypadku zadania realizowanego na rzecz Gminy Teresin pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej Zlewnia Nr 4 w Gminie Teresin”. W treści ogłoszenia o ww. zamówieniu także nie przewidziano robót polegających na budowie bądź przebudowie drogi i nie wymieniono charakterystycznych dla tych zakresów kodów CPV. Analiza składającego się na dokumentację przetargową Projektu Budowlanego dla ww. zadania prowadzi do wniosku, że roboty drogowe powierzone wykonawcy również ograniczały się wyłącznie do odtworzenia nawierzchni po zrealizowaniu robót kanalizacyjnych. W żadnej innej części dokumentu nie ma odniesienia do tego, jakoby w zakres robót objętych tym zamówieniem wchodziły roboty polegające na budowie bądź przebudowie drogi. Znajduje to także odzwierciedlenie w kosztorysie ofertowym złożonym przez Spectare s​ p. z o.o. - brak jest w nim pozycji pozwalającej na uznanie, że wykonawca realizował roboty w tym przedmiocie. Wszystko wskazuje na to, że jego rola także i w tym przypadku ograniczała się do odtworzenia nawierzchni zniszczonej w związku z przeprowadzonymi robotami kanalizacyjnymi. W tym przypadku Zamawiający także zwrócił się do Gminy Teresin jako gospodarza opisanego wyżej zamówienia, wzywając ww. Zamawiającego do wyjaśnienia, czy ww. zadanie obejmowało budowę lub przebudowę drogi wraz z robotami towarzyszącymi o wartości minimum 1 800 000,00 zł. W odpowiedzi datowanej na dzień 10 kwietnia 2025 roku uzyskał on odpowiedź mailową ograniczającą się do lakonicznego sformułowania „Potwierdzam, ż​ e firma Spectre sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Obrońców Tobruku 25/144 była generalnym Wykonawcą zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej Zlewnia Nr 4 w Gminie Teresin” Zakres prac obejmował przebudowę drogi wraz z robotami towarzyszącymi o wartości przekraczającej 2 000 000,00 pln”. Powyższe w żaden sposób nie dowodzi jednak, że zlecone Spectare sp. z o.o. roboty istotnie polegały na przebudowie drogi, a nie wyłącznie na jej odtworzeniu, czyli remoncie ​ rozumieniu definicji objętych PrBud. w W obu przypadkach, poza gołosłownymi oświadczeniami zamawiających, nie złożono jakiejkolwiek dokumentacji potwierdzającej twierdzenia, jakoby podmiot udzielający zasobów Wykonawcy dysponował doświadczeniem w zakresie prowadzenia robót polegających n​ a przebudowie lub budowie dróg i tym samym - by doszło do skutecznego wykazania spełniania warunków stawianych przez Zamawiającego w SWZ. 5 maja 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o​ oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Przystępujący złożył w ocenie Zamawiającego wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie złożonej oferty co do ceny. Wyjaśnienia zawierały opis niezbędnego personelu, doświadczenia wykonawcy, ceny materiałów oraz kalkulacje. Z uwagi na powyższe, nie budziły one już jakichkolwiek wątpliwości po stronie Zamawiającego a z tego względu nie było podstaw d​ o odrzucenia złożonej przez ten podmiot oferty z uwagi na rzekomo rażąco niską cenę. Na marginesie podkreślić należy, że odwołujący dość zaskakująco stwierdza, że oferta Przystępującego ma zawierać rażąco niską cenę w sytuacji gdy oferta Odwołującego (która ma już zawierać cenę rynkowa) jest raptem o 8% wyższa niż oferta wybrana przez Zamawiającego. Przedmiotowe oferty są na tyle do siebie zbliżone w zakresie ceny, że tym bardziej przemawia to za uznaniem, że oferta Przystępującego zawiera rynkową cenę. Zarzuty sformułowane przez Odwołującego w zakresie braku wykazania odpowiedniego doświadczenia przez wykonawcę nie są również zasadne. Zważyć należy, że Zamawiający otrzymał od PGK Żyrardów pismo z 11.04.2025 r. oraz od Gminy Tarasin mail z 10.04.2025 r., które zawierały informację o tym, iż: -roboty polegały na przebudowie, -wartości tych robót przekraczały kwotę 1.800,000,00 zł. Zamawiający nie znalazł podstaw do kwestionowania oświadczeń od obu w/w podmiotów i nie budziły one wątpliwości. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody pisemne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: W zakresie istotnym dla oceny zarzutów opis stanu faktycznego w zakresie chronologii czynności w postępowaniu, przedstawiony w odwołaniu odpowiadał prawdzie. Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazać należy, że zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Odwołujący zarzucił Przystępującemu: 1.Cena oferty jest nierealna („W konsekwencji prima facie oczywistym jest, że cena oferty poniżej 4 mln zł brutto jest nierealna dla tego typu robót budowlanych, przy uwzględnieniu aktualnej sytuacji rynkowej”). Argument ten nie został poparty żadnymi dowodami, ani nawet uzasadniony. O ile to rolą Przystępującego jest wykazanie realności ceny swojej oferty, to Odwołujący nie mógł poprzestać na gołosłownym twierdzeniu. 2.Wyjaśnienia ceny oferty złożone przez Przystępującego dotyczyły cech i okoliczności dostępnych tylko dla Przystępującego, nie zaś dla podmiotu trzeciego który udostępnił mu potencjał. W tym zakresie Odwołujący co do zasady miał rację - faktycznie część przedmiotu zamówienia Przystępujący zamierza zrealizować przy pomocy podwykonawcy. Jednak sam fakt nie może automatycznie przekreślić wartości złożonych wyjaśnień. O ile Odwołujący nie uzyskał dostępu do pełnej treści wyjaśnień ceny oferty, to nic nie stało na przeszkodzie, by Odwołujący podjął staranie o uzyskanie takiego dostępu na drodze postępowania odwoławczego. Odwołujący zdecydował się na postawienie zarzutu „w ciemno”, stąd nie miał pełnego obrazu złożonych wyjaśnień. Izba przeprowadziła dowód z tych wyjaśnień i uznała, że były one adekwatne do treści wezwania, jak również w wystarczający sposób uzasadniała cenę oferty Przystępującego. Do wyjaśnień Przystępujący załączył dowody na ich poparcie – tej okoliczności Odwołujący nie kwestionował. W konsekwencji jedyny faktyczny zarzut skierowany przeciwko wyjaśnieniom ceny oferty Przystępującego sprowadzał się wyłącznie do wnioskowania opartego na tym, że realizacja części zamówienia zostanie powierzona podwykonawcy. Odwołujący oparł się w tej mierze n​ a swoich przypuszczeniach – choćby co do kwestii kosztów dojazdu podwykonawcy czy kwestii sprzętu Przystępującego. W konsekwencji Izba uznała zarzut na nieuzasadniony i wynikający przede wszystkim z​ niepotwierdzonych domniemań Odwołującego. W zakresie zarzutu nr 2 Izba wskazuje, że uwzględniła przede wszystkim dowody i dokumenty, którymi dysponował Zamawiający na etapie oceny oferty Przystępującego. Były to z jednej strony dokumenty złożone przez Przystępującego wraz z ofertą oraz w toku wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, ale też dokumenty pochodzące bezpośrednio od inwestorów inwestycji, których charakter kwestionował Odwołujący. W tym zakresie nie było sporu między stronami, zatem niecelowym jest powielanie stanu faktycznego opisanego w odwołaniu. Co istotne – Zamawiający nie poprzestał na dokumentach złożonych w postępowaniu przez Przystępującego, ale skorzystał z możliwości zwrócenia się z pytaniami bezpośrednio d​ o inwestorów. Z ich odpowiedzi jasno wynika, że inwestycje na które powołał s​ ię Przystępujący odpowiadały charakterem wymogom SW Z – tj. były przebudowami. Odwołujący kwestionował trafność stanowisk inwestorów obu inwestycji, ale w swoim stanowisku poprzestał na domniemaniach. Dokumentacja na którą powołał się Odwołujący, t​ o dokumenty z etapu udzielania zamówień oraz elementy dokumentacji projektowej – Odwołujący nie złożył żadnego dokumentu np. z dokumentacji powykonawczej. Tym samym Odwołujący dążył do pominięcia ewidentnych zmian, które wystąpiły w toku realizacji inwestycji w Żyrardowie – mimo, że z Aneksu złożonego przez Przystępującego wprost wynika konieczność zmiany parametrów podbudowy w związku ze zwiększonymi obciążeniami. ​Z dokumentów wprost wiec wynikało, że doszło do zmiany parametrów drogi, co dawało podstawy do uznania inwestycji za przebudowę, a nie remont. Odwołujący pominął również istotny fakt, że obie inwestycje, które kwestionował stanowiły część zadań polegających na wybudowaniu kanalizacji sanitarnych w ciągu dróg – odtworzenie nawierzchni nie polegało więc na przywróceniu stanu poprzedniego. Zarzut został w konsekwencji oddalony, jako nieudowodniony i oparty przede wszystkim ​na przypuszczeniach i spekulacjach. W konsekwencji oddaleniu podlegał również zarzut nr 3 – jako wynikowy wobec dwóch powyższych. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 583/25 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawcę SPIE Stangl Technik sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica, w postępowaniu prowadzonym przez: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 583/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa oświetlenia przejść dla pieszych w podziale na 2 zadania: Zadanie nr 1: DK63 w miejscowości Gostchorz, Zadanie nr 2: DK2 w miejscowości Gręzów”, numer referencyjny: O/WA.D-3.2411.21.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 02.12.2024 r., nr 2024/BZP 00627003/01. W dniu 17.02.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SPIE Stangl Technik sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez ich niezastosowanie i niedokonanie odrzucenia ofert wykonawców: CYPHER J.T. oraz TIOMAN GROUP sp. z o.o., pomimo że oferty tych wykonawców zawierały rażąco niską cenę, Zamawiający niezasadnie przyjął jednak, że w swoich wyjaśnieniach wykonawcy wykazali, iż ich oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania unieważnienia postępowania z tego powodu tego, że spośród nieodrzuconych ofert oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty, tak jak miało to miejsce w przypadku Zadania nr 1, 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp poprzez ich błędną subsumpcję i przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do przedstawienia przez Odwołującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, podczas gdy w rzeczywistości na dzień złożenia oświadczenia przez Odwołującego, Odwołujący nie podlegał wykluczeniu, gdyż decyzja o wykluczeniu w innym postępowaniu, które wskazał Zamawiający nie była i nadal nie jest prawomocna, gdyż Odwołujący skorzystał ze środków ochrony prawnej (odwołania do tut. Izby oraz skargi do Sądu Zamówień Publicznych, która to skarga do dnia sporządzenia niniejszego odwołania nie została rozpoznana), czego Zamawiający powinien mieć świadomość, ponadto nawet gdyby uznać, że doszło do jakiegokolwiek wprowadzenia w błąd, to nie można przyjąć, by nastąpiło ono w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz, by mogło mieć ono istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Powyższy błąd Zamawiającego w konsekwencji doprowadził do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp pomimo tego, że Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu w niniejszym postępowaniu. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty wykonawcy CYPHER J.T. jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenia ofert wykonawców CYPHER J.T. oraz TIOMAN GROUP sp. z o. o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż zawierają one rażąco niską cenę, 3)unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp ze względu na fakt, iż spośród nieodrzuconych ofert, oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty, z ostrożności na wypadek, gdyby Izba uwzględniła zarzut nr 2 przy jednoczesnym nieuwzględnieniu zarzutu nr 1, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 4)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty najkorzystniejszej, 5)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu braku wykluczenia Odwołującego. Pismem z dnia 21.02.2024 r. wykonawca J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 26.02.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W dniu 28.02.2025 r. Przystępujący przedstawił swoją argumentację również wnosząc o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa oświetlenia przejść dla pieszych w podziale na 2 zadania. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 2, którego przedmiotem jest poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na przejściach dla pieszych w województwie mazowieckim na DK2 w miejscowości Gręzów. Przedmiot zamówienia został opisany w Tomach II-IV specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym w PFU. W pkt 9.2. SW Z Zamawiający przewidział jako podstawę wykluczenia wykonawców m.in. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 31.12.2024 r. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zadania nr 2 kwotę 1.421.000,00 zł brutto (równą wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT). Złożono 14 ofert, w tym Przystępujący złożył ofertę z ceną 997.618,56 zł brutto (najtańsza), wykonawca TIOMAN GROUP sp. z o.o. (dalej: „Tioman”) – z ceną 1.252.303,59 zł brutto, a Odwołujący z ceną – 2.862.570,39 zł brutto (najdroższa). W dniu 15.01.2025 r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, m.in. Przystępującego i wykonawcę Tioman, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie cen ich ofert. W szczególności Zamawiający wezwał do złożenia „wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1) Kosztów wykonania prac projektowych: a)Wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU, b)Uzyskania niezbędnych map do celów projektowych, c)sporządzenia projektów: branży elektrycznej, branży inżynierii ruchu, w tym oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń brd oraz projektów stałej i czasowej organizacji ruchu na czas robót związanych z wykonaniem zadania, projektów budowlanych oświetlenia przejść dla pieszych – część elektryczna i konstrukcyjna. d)Uzyskania niezbędnych warunków, opinii, uzgodnień i zatwierdzenia projektów, e)Wykonania zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. 2) Kosztów wykonania prac drogowych takich jak: a)wykonanie oświetlenia dedykowanego na przejściu dla pieszych zgodnie z wytycznymi W R-D-41 oraz z warunkami PFU, b)ustawienie lub wymiana znaku D-6 aktywnego nad jezdnią na wysięgniku, c)uzupełnienie istniejącego oznakowania D-6 na wysięgnikach zasilanego panelami słonecznymi, d)dostosowanie istniejącej infrastruktury oraz jej przebudowa na zasilanie ”hybrydowe”, e)wykonanie stref przejściowych o różnych długościach, f)wykonanie pasa ostrzegawczego dla niewidomych i niedowidzących, g)przyłączenie w/w elementów do skrzynki energetycznej celem zapewnienia zasilania. (…) Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku”. W dniu 21.01.2025 r. Przystępujący i wykonawca Tioman złożyli wyjaśnienia (Zamawiający odtajnił część zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa). W dniu 10.02.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 oferty Przystępującego. Ponadto Zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego. Oferta została odrzucona na podstawie art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał w szczególności: „(…) W trakcie badania ofert Zamawiający wszedł w posiadanie informacji dotyczących następujących okoliczności: 1. Oferta Wykonawcy SPIE Stangl Technik sp. z o.o. została odrzucona w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (dalej: Oddział GDDKiA w Łodzi) pn.: „Usługi bieżącego utrzymania, konserwacji i napraw sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych i oświetlenia drogowego w ciągu dróg administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 8 części” w zakresie części 6. 2. Oddział GDDKiA w Łodzi jako podstawę odrzucenia oferty SPIE Stangl Technik sp. z o.o., wskazał: na wezwanie Zamawiającego Wykonawca złożył „Wykaz osób”, w którym wskazał osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. W wykazie tym do pełnienia funkcji „Konserwatora oświetlenia oraz pozostałej infrastruktury elektroenergetycznej – osoba pełniąca funkcję koordynatora kontraktu” wskazany został Pan Grzegorz (…), który jak podano w Wykazie wykonywał przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy w okresie od 09.10.2020 r. do 31.07.2023 r. funkcję, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu i konserwacji, naprawach oświetlenia na drogach (…). Analiza przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów wskazywała, że Wykonawca składając pierwszy Wykaz osób (wezwanie na podstawie art. 126.1 Pzp) podał nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia, (…) 3. Decyzja Oddziału GDDKiA w Łodzi, o której mowa w pkt 1, została wzruszona w toku procedury odwoławczej (Wykonawca SPIE Stangl Technik sp. z o.o. wniósł odwołanie do KIO – odwołanie zostało oddalone). (…) Zestawienie oświadczenia SPIE Stangl Technik sp. z o.o. zamieszczonego w dokumencie wynikającym z art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp ze stanem faktycznym i ustaleniami Zamawiającego w postępowaniu prowadzonym przez Odział GDDKiA w Łodzi, jednoznacznie wskazuje na próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd w przedmiocie oceny przesłanek wykluczenia z postępowania. Przedstawienie wprowadzających w błąd informacji było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca winien zachować należytą staranność podczas przygotowywania oferty. Brak ujawnienia w sposób rzetelny i jasny wszystkich okoliczności związanych z wykluczeniem go z postępowania przez Oddział GDDKiA w Łodzi, należy uznać co najmniej jako brak staranności po stronie Wykonawcy, która jest wymagana od profesjonalnych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Jeżeli zatem Wykonawca od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że podawane przez niego informacje dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako działalnie lekkomyślne. Jeżeli natomiast Wykonawca, podając w Oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, nie zdawał sobie z tego sprawy, pozostając w nieuzasadnionym okolicznościami przekonaniu, że nie jest zobowiązany do podania okoliczności faktycznych dot. tego zadania, w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd, takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo. (…) Zamawiający również ustalił, że złożenie podmiotowych środków dowodowych przez SPIE Stangl Technik sp. z o.o. w przywołanym powyżej postępowaniu (prowadzonym przez Odział GDDKiA w Łodzi) nastąpiło w dniu 17.07.2024 r., i to ten dzień należy uznać jako początek okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W tym dniu doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd prowadzącego postępowanie. (…) W niniejszym postępowaniu Wykonawca nie skorzystał z instytucji samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy Pzp., ani nie zaktualizował informacji w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Składanie i otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło 31.12.2024 r., więc w tym dniu roczny okres wykluczenia nie minął. W momencie składania oferty lub powzięcia i uprawomocnienia się informacji o wykluczeniu z postępowaniu Wykonawca posiadał wiedzę o istnieniu podstawy wykluczenia i dochowując należytej staranności winien zaistniałe okoliczności ocenić w kontekście granicy czasowej zakreślonej w art. 111 pkt 6) ustawy Pzp. Dopiero analiza dokumentów i samodzielne ustalenia Zamawiającego doprowadziły do zbadania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia SPIE Stangl Technik sp. z o.o. z innego postępowania oraz wyznaczenia początku i końca ram czasowych, o których mowa w art. 111 pkt 6) ustawy Pzp (…) To Wykonawca w pierwszej kolejności musi wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. Informacje takie winny znaleźć się już w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. (…) W tym miejscu należy podkreślić, że Wykonawca w niniejszym postępowaniu nie złożył z ofertą wyjaśnień i dowodów celem zainicjowania procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust 2 ustawy Pzp, ani nie zaktualizował informacji w tym zakresie. (…) Skuteczne przeprowadzenie procedury wymaga bezwarunkowego przyznania się do zaistnienia zdarzenia, które może skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania (warunek sine qua non procedury samooczyszczenia). Wykonawca nie uczynił tego i nie skorzystał z możliwości udowodnienia, że przedsięwziął stosowne środki naprawcze, które potwierdzają jego rzetelność. Jak już zaznaczono wcześniej wykluczenie ma charakter czasowy (w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – na okres roku). W dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu roczny okres wykluczenia nie upłynął, nie nastąpiło tzw. „zatarcie wykluczenia”. Wykonawca mógł udowodnić Zamawiającemu, że pomimo zaistnienia w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z postępowania, daje on rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Nie skorzystał z tego uprawnienia. W związku z powyższym Wykonawca SPIE Stangl Technik sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 111 pkt 6 Ustawy Pzp”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. W szczególności należy zauważyć, że Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia i możliwa do poniesienia szkoda wynikają z tego, że w razie uwzględnienia odwołania Zamawiający będzie musiał unieważnić postępowanie, co pozwoli Odwołującemu ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu, a ponadto uniknie on sytuacji, w której w świetle art. 111 pkt 6 ustawy Pzp podlegałby wykluczeniu przez okres roku w innych postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że sytuacja, w której wykonawca kwestionuje w odwołaniu odrzucenie swojej oferty i jednocześnie wybór jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, co może skutkować unieważnieniem postępowania, była już rozpoznawana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-131/16 z dnia 11.05.2017 r. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że „dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Podobnie Odwołujący w niniejszej sprawie kwestionuje odrzucenie swojej oferty i jednocześnie wybór oferty Przystępującego (oraz zaniechanie odrzucenia jeszcze innej oferty), czego skutkiem w razie uwzględnienia odwołania i braku zwiększenia przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia, byłoby unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 2. Interes Odwołującego polega więc na tym, że ewentualne unieważnienie postępowania pozwoli mu na ubieganie się o zamówienie w kolejnym wszczętym przez Zamawiającego postępowaniu, co wprost zostało uznane przez TSUE w ww. wyroku za uprawniające do wniesienia odwołania. Nie można się przy tym zgodzić z Zamawiającym, że Odwołujący nie ma tego interesu, bo jego oferta została sklasyfikowana dopiero na 7 miejscu i nawet w przypadku odrzucenia dwóch ofert kwestionowanych w odwołaniu nadal w postępowaniu pozostaną oferty sklasyfikowane wyżej niż oferta Odwołującego, zaś Zamawiający „zawsze ma możliwość poszukania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, zwłaszcza w sytuacji unieważnienia postępowania na zadaniu nr 1 i posiadanych z tego tytułu oszczędności”. Należy zauważyć, że w dniu wniesienia odwołania sytuacja w postępowaniu była (i nadal jest) taka, że po odrzuceniu 8 ofert, w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia mieściły się już tylko oferty Przystępującego i wykonawcy Tioman Group sp. z o.o., które są kwestionowane przez Odwołującego w odwołaniu. Ewentualne zwiększenie przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 2 jest zaś czynnością przyszłą i niepewną, wskazywaną nawet przez samego Zamawiającego jako jedynie „możliwość”. Tym samym czynność ta, mająca charakter wyłącznie hipotetyczny, nie może przesądzać o interesie Odwołującego. Należy zatem uznać, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ przywrócenie do postępowania jego oferty i odrzucenie ofert Przystępującego oraz wykonawcy Tioman Group sp. z o.o., jeśli Zamawiający nie zwiększy kwoty na sfinansowanie zamówienia, spowoduje konieczność unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2 i da mu szansę na ubieganie się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. Natomiast niewniesienie (lub nierozpoznanie) odwołania spowodowałoby, że Odwołujący utraciłby taką szansę i naraziłby się na szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia w nowym postępowaniu. Ponadto należy zauważyć, że uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego wykluczenia Odwołującego skutkować będzie tym, że nie znajdzie się on w rocznym okresie wykluczania z kolejnych postępowań, co również świadczy o posiadaniu przez niego interesu we wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia szkody w postaci ograniczenia szans na uzyskiwanie kolejnych zamówień, w sytuacji gdyby tego odwołania nie wniósł. Z wyżej wskazanych powodów Izba uznała, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego o braku tego interesu w niniejszej sprawie. Izba nie rozważała przy tym podniesionego przez Odwołującego argumentu o utracie „korzyści i strat wizerunkowych”, ponieważ został on podniesiony wyłącznie „z ostrożności procesowej”, a wskazane wyżej okoliczności były wystarczające do uznania, że Odwołujący spełnił przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przechodząc do zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy w pierwszej kolejności przytoczyć odpowiednie przepisy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) a) została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego należy zauważyć, że wykluczenie to nastąpiło na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający ustalił bowiem samodzielnie, że w dniu 17.07.2024 r. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Łodzi Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe zawierające nieprawdziwe informacje, w związku z czym w dniu 13.09.2024 r. został z tego postępowania wykluczony w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W obecnym postępowaniu Odwołujący złożył natomiast oświadczenie w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wskazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. W związku z tym Zamawiający wykluczył go m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wskazując w uzasadnieniu m.in., że Odwołujący podał „obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, (…) w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd [i] takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo”. Odwołujący twierdzi natomiast, że nie miał obowiązku informować Zamawiającego w oświadczeniu o fakcie wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Łodzi, ponieważ czynność ta została przez niego zakwestionowana w odwołaniu, które wprawdzie zostało przez Izbę oddalone (sygn. akt KIO 3477/24), ale złożył on następnie skargę na ww. wyrok Izby i w dniu składania ofert w obecnym postępowaniu (i nadal) postępowanie sądowe nie zostało zakończone. Tym samym Odwołujący podkreśla, że w dniu składania oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w obecnym postępowaniu, jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź nie było prawomocne. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego należy wskazać, że zgodnie z dominującym orzecznictwem Izby (por. wyrok KIO 3179/22 z 16.12.2022 r.) dotyczącym sposobu wypełnienia JEDZ (czyli w postępowaniach o wartościach zaczynających się od progów unijnych) wskazuje się, że wykonawca ma obowiązek poinformować zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem (większość przypadków dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp), nawet jeśli uważa, że przesłanki wykluczenia nie zostały spełnione i zamawiający nie powinien go wykluczać. W takiej sytuacji wykonawca powinien zawrzeć w JEDZ lub w osobnym dołączonym dokumencie wyjaśnienia, w których wskaże okoliczności mogące skutkować jego wykluczeniem oraz powody, dla których nie powinien być jednak wykluczony z postępowania. Dzięki takiemu zachowaniu wykonawcy zamawiający może ocenić zaistnienie wobec niego danej przesłanki wykluczenia, a jednocześnie wykonawca nie naraża się na zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Powyższe wynika nawet z powołanego przez samego Odwołującego wyroku z dnia 03.12.2024 r. o sygn. akt KIO 4163/24, na który Odwołujący powołał się w ramach argumentacji dotyczącej posiadania interesu we wniesieniu odwołania. Wyrok ten dotyczy jednak kwestii wprowadzenia zamawiającego w błąd – wprawdzie w zakresie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale wyrażone w nim stanowisko Izby należy uznać za właściwe także w zakresie pozostałych przesłanek wykluczenia. Izba stwierdziła w ww. wyroku, że wykonawcy mają obowiązek informować zamawiającego w JEDZ o okolicznościach mogących skutkować ich wykluczeniem z postępowania, przy czym: „Udzielenie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie nie wyklucza możliwości jednoczesnego przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień co do braku wystąpienia pozostałych przesłanek składających się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Taki sposób wypełnienia dokumentu JEDZ stanowi normalną praktykę stosowaną przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. (…) wykonawcy obowiązani są do działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia z należytą starannością i w związku z tym obowiązani są do przekazywania zamawiającemu wymaganych informacji potrzebnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Zaniechanie przekazania Zamawiającemu informacji o okoliczności mającej znaczenie w kontekście badania podstaw wykluczenia nie można uznać za drobną nieprawidłowość”. Analogiczne stanowisko wynika także z wyroków Sądu Okręgowego. W wyroku z dnia 23.08.2019 r. o sygn. akt XXIII Ga 469/19 opartym na przepisach ustawy Pzp obowiązujących do 31.12.2020 r, ale zachowującym wciąż aktualność, Sąd Okręgowy wskazał m.in.: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Sąd wskazał też na możliwość złożenia przez wykonawcę wraz z JEDZ stosownych wyjaśnień w celu wykazania, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia: „W taki sposób skarżący powinien się zatem bronić przed negatywnym dla wykonawcy faktem rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. Powinien wskazać, iż wdał się w spór sądowy i opisać szczegółowo stan sprawy sądowej, aby Zamawiający miał możliwość dokonania oceny czy rzeczywiście brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy”. Również w wyroku z dnia 23.09.2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 12/23 Sąd Okręgowy sąd zamówień publicznych stwierdził: „Od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, profesjonalisty w obrocie gospodarczym należało bowiem oczekiwać, że przedstawi on Zamawiającemu stosowne informacje, zgodnie z pytaniem zawartym w JEDZ. Do wykonawcy należy na podstawie wymogów przejrzystości i lojalności poinformowanie zamawiającego o swojej sytuacji oraz dostarczenie mu wszystkich informacji mogących wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania skutkujące nałożeniem kary umownej nie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie. To finalnie zamawiający jest uprawniony do oceny czy dane zdarzenia będą powodowały wykluczenie wykonawcy z postępowania czy też nie”. Ww. orzeczenia dotyczą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale wskazany w nich obowiązek informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, przekłada się także na inne przesłanki wykluczenia, w tym na przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Ponadto przytoczone orzeczenia dotyczą postępowań o wartościach równych bądź przekraczających progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenie JEDZ. Nie zmienia to jednak faktu, że w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązują te same zasady dotyczące obowiązku informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, w celu zachowania transparentności i pozwolenia zamawiającemu na dokonanie oceny co do zaistnienia wobec wykonawcy danej przesłanki wykluczenia. Ocena tego, czy dana przesłanka zachodzi, czy nie, należy bowiem do zamawiającego, a nie do wykonawcy, który nie może być przecież „sędzią we własnej sprawie”. Dlatego właśnie konieczne jest, aby wykonawcy w oświadczeniu JEDZ, czy w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp informowali zamawiających o okolicznościach stanowiących potencjalnie podstawę wykluczenia z postępowania. Jak wskazano już wyżej, dzięki takiemu postępowaniu, wykonawca unika także ryzyka postawienia mu zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd i bycia wykluczonym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Nie można przy tym zgodzić się z Odwołującym, że w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne wykonawcy w oświadczeniach z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie mają pozostawionego miejsca na pisanie stosownych informacji. Należy zauważyć, że również w JEDZ nie zawsze znajduje się miejsce na opisywanie okoliczności dotyczących danej przesłanki wykluczenia, ale bez względu na to i tak część wykonawców dołącza swoje wyjaśnienia w osobnym piśmie. Jest to normalna praktyka na rynku i nie ma powodu, dla którego nie mogłaby być ona stosowana także w przypadku składania oświadczeń w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe uwagi na stan faktyczny niniejszej sprawy, należy ponownie zauważyć, że Odwołujący w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że nie podlega wykluczeniu w zakresie żadnej przesłanki wykluczenia wymienionej w tym oświadczeniu. Odwołujący nie poinformował zatem Zamawiającego o wykluczeniu go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź, tym samym wprowadzając Zamawiającego w błąd. Nie ma przy tym znaczenia, że czynność wykluczenia w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Łódź została zaskarżona do KIO, a następnie do Sądu, a postępowanie sądowe wciąż nie zostało zakończone, ponieważ bez względu na te okoliczności obowiązkiem wykonawcy było przekazać Zamawiającemu informacje na ten temat. Ponownie należy bowiem podkreślić, że ocena, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia należy do zamawiającego, a nie do wykonawcy. Tym samym Odwołujący nie był uprawniony do samodzielnego uznania, że nie podlega wykluczeniu i do pozbawienia Zamawiającego informacji w tym zakresie. Jeżeli Odwołujący uznawał, że jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź było niezasadne i nie jest prawomocne, powinien był np. w osobnym piśmie dołączonym do oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp przekazać informacje o okolicznościach dotyczących tego wykluczenia wraz z ewentualną argumentacją przemawiającą za brakiem podstaw do wykluczenia go z obecnego postępowania. Dla jasności sytuacji Odwołujący mógłby także w samym oświadczeniu, tj. w Formularzu 3.1a. dopisać, że załącza wyjaśnienia dotyczące wykluczenia go z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (jednocześnie nie miał obowiązku wskazywać w nim środków naprawczych w ramach samooczyszczenia, skoro nie zgadza się z zasadnością wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź). Odwołujący nie podjął wyżej wskazanych czynności informacyjnych, co skutkowało wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Odwołującemu należy przy tym przypisać niedbalstwo, skoro nie poinformował Zamawiającego o ww. okolicznościach, których – co raz jeszcze należy podkreślić – ocena nie należy do niego. Niedbalstwo to jest szczególnie widoczne w sytuacji, gdy obowiązek informowania o potencjalnym ziszczeniu się przesłanek wykluczenia nie jest nowością na rynku zamówień, ale praktyką wynikającą z istniejącego od lat orzecznictwa. Natomiast z pewnością o braku niedbalstwa po stronie Odwołującego nie świadczy to, że - jak wskazano w odwołaniu - podjęcie ww. obowiązków informacyjnych mogłoby „naruszać dobre imię Odwołującego i budzić uprzedzenia zamawiających pomimo tego, że to czy rzeczywiście doszło do poważnego wprowadzenia innego zamawiającego w błąd nie zostało jeszcze ostatecznie potwierdzone, a Odwołujący korzysta z przysługujących mu środków ochrony prawnej”. Ponadto powyższe wprowadzenie w błąd mogło też mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu, gdyż w przypadku odrzucenia przez Zamawiającego części ofert i zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 2, mogłoby dojść do sytuacji, w której za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego, mimo istnienia wobec niego podstaw wykluczenia z postępowania. Nie ma przy tym znaczenia podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że oddział warszawski i łódzki GDDKiA są w istocie jednym zamawiającym, co wg niego oznacza, że Zamawiający nie mógł być wprowadzony w błąd. Przyjęcie takiej argumentacji Odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nigdy nie znalazłby zastosowania, gdyż albo zamawiający nie wykryłby, że przedstawiono mu nieprawdziwe informacje, więc nie wykluczyłby wykonawcy albo wykryłby, że przedstawiono mu nieprawdziwe informacje, ale nie mógłby wtedy uznać, że został skutecznie wprowadzony w błąd, więc również nie mógłby wykluczyć wykonawcy. Argumentacja Odwołującego nie może być więc uznana za zasadną, co potwierdza też dotychczasowe orzecznictwo Izby, w tym wskazane poniżej wyroki wydane na podstawie przepisów obowiązujących do 31.12.2020 r., ale zachowujących aktualność w obecnym stanie prawnym: a)wyrok Izby z dnia 06.02.2019 r. o sygn. akt KIO 131/19, w którym stwierdzono: „Nie podzielono argumentacji zamawiającego i przystępującego, jakoby wprowadzenie w błąd możliwe było tylko w sytuacji, gdyby zamawiający nie wykrył niezgodności informacji z rzeczywistością. Przyjęcie takiego poglądu oznaczałoby bowiem, że zamawiający nigdy nie byliby zobowiązani do wykluczenia wykonawcy w razie podania nieprawdziwych informacji. Zawsze gdyby jakiś zamawiający wykrył niezgodność z rzeczywistością, oznaczałoby to, że nie został wprowadzony w błąd. Wykluczenie wykonawcy w oparciu o ten przepis możliwe byłoby tylko na zarzut innego wykonawcy. Po drugie, przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby, że o tym, czy wykonawca zostanie wykluczony z postępowania nie decydowałyby okoliczności o charakterze obiektywnym, ale subiektywne właściwości intelektualne i zdolności percepcji osób po stronie zamawiającego. W niektórych sytuacjach prowadzenie takich ustaleń wymagałoby wiadomości specjalnych i przeprowadzania dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy w danych okolicznościach zamawiający miał czy nie miał obowiązku dostrzeżenia, iż przedstawiane mu informacje są nieprawdziwe. Zaakceptowanie takiego stanowiska skutkowałoby także nierównym traktowaniem wykonawców. Ci wykonawcy, którzy składaliby zamawiającemu dokumenty możliwe do weryfikacji na podstawie dokumentacji dostępnej zamawiającemu traktowani byliby korzystniej od tych, którzy powołali się na realizacje nieznane zamawiającemu. Pierwsza kategoria wykonawców mogłaby niejako bezkarnie składać zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Kierując się powyższymi argumentami należało dojść do wniosku, że stanowisko zamawiającego i przystępującego, jako naruszające naczelną zasadę równego traktowania wykonawców traktowania wykonawców, powinno zostać odrzucone”; b)wyrok Izby z dnia 15.03.2018 r. o sygn. akt KIO 380/18, w którym stwierdzono: „Co do braku możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego ze względu na znajomość zadań wskazanych w wykazach i możliwość samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych Izba wskazuje, że ten argument Odwołującego nie zasługiwał na aprobatę. W ocenie Izby, mając na uwadze rozbudowaną strukturę organizacyjną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, bez znaczenia pozostaje fakt, czy istniała potencjalna możliwość wprowadzenia w błąd Zamawiającego, czego Odwołujący upatrywał w fakcie dokonania samodzielnych ustaleń w zakresie rzeczywistych danych związanych z prezentowanymi przez Odwołującego osobami i kontraktami. Sama możliwość wykrycia niezgodności prezentowanych informacji z rzeczywistym stanem rzeczy nie może stanowić elementu ekskulpującego, gdyż w takim wypadku czyniłaby ona martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wówczas każdy wykonawca prezentujący nierzetelne informacje zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji. Takie podejście do wskazanej wyżej normy nie wynika ani z jej literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Otóż istotą nieprawdziwych informacji, tj. informacji niezgodnych z faktami jest to, że nie wytrzymują one konfrontacji z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą”. Reasumując, wykonawca świadomy konsekwencji wynikających m.in. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp powinien zgłaszać zamawiającemu fakty zaistniałe w innych postępowaniach (czy przy realizacji innych zamówień) mogące skutkować wykluczeniem go w kolejnym postępowaniu i albo dokonywać samooczyszczenia (jeżeli przyznaje się do deliktu) albo przynajmniej opisywać okoliczności związane z tymi faktami, jeżeli kwestionuje ich zasadność. Każdorazowo ocena zarówno środków naprawczych podjętych w ramach samooczyszczenia jak i innych okoliczności opisanych przez wykonawcę należy do zamawiającego, który po jej dokonaniu musi podjąć decyzję, czy zasadne jest wykluczenie wykonawcy, czy nie. Jak jednak podkreślano już wcześniej – ocena ta należy właśnie do zamawiającego, a nie do wykonawcy, dlatego wykonawca nie może ukrywać przed zamawiającym faktów mogących skutkować jego wykluczeniem i nie może w ten sposób pozbawiać zamawiającego prawa do dokonywania oceny tych faktów. Przy czym zgłoszenie ich zamawiającemu daje wykonawcy szansę na to, że w świetle opisanych środków naprawczych lub innych okoliczności zamawiający uzna, że wykonawca nie podlega jednak wykluczeniu, podczas gdy ich zatajenie skutkuje koniecznością stwierdzenia, że zamawiający został wprowadzony w błąd i jednoznaczną podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Odwołujący nie poinformował Zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem z postępowania, co oznacza, że w wyniku niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Dlatego wykluczenie Odwołującego z obecnego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, było zasadne. Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego o zasadności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że znajduje się on w rocznym okresie wykluczenia w związku z wprowadzeniem w błąd zamawiającego – GDDKiA Łódź. Izba rozumie przy tym, że czynność wykluczenia Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Łódź jest przedmiotem toczącego się wciąż postępowania sądowego, ale nie zmienia to faktu, że zdarzenie, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp (czyli w tym wypadku: wprowadzenie w błąd zamawiającego – GDDKiA w Łodzi) zaistniało i od niego biegnie roczny termin przewidziany w ww. przepisie. Nie jest przy tym właściwa przyjmowana przez Odwołującego interpretacja tego przepisu, w myśl której określony w nim termin nie zaczyna swojego biegu do czasu, gdy wykluczenie wykonawcy za wprowadzenie w błąd nie stanie się ostateczne. Po pierwsze, interpretacja taka nie znajduje potwierdzenia w samej treści art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, bo przepis ten nie przewiduje konieczności potwierdzenia „zdarzenia” prawomocnym wyrokiem sądu, a po drugie, gdyby uznać tę interpretację za właściwą przepis w zasadzie byłby martwy, bo postępowanie sądowe może toczyć się dłużej niż trwa okres wykluczenia, czyli w tym wypadku – rok. Taki stan rzeczy mógłby być wręcz wykorzystywany przez wykonawców, którzy celowo wnosiliby odwołania, a następnie skargi do sądu tylko po to, by w ten sposób „przeczekać” okres wykluczenia wynikający z art. 111 ustawy Pzp i w praktyce nigdy nie ponieść „kary” wynikającej z tego przepisu, czyli nigdy nie podlegać wykluczeniu na jego podstawie. Dlatego sam fakt, że wciąż nie zapadł wyrok Sądu w sprawie wykluczenia z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Łodzi (taką argumentację powołuje Odwołujący) nie może przesądzać o braku podstaw do zastosowania art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. Dlatego Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofertach Przystępującego i wykonawcy Tioman, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że ustawa Pzp zawiera dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty w tym zakresie: §art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp mający zastosowanie wtedy, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, §art. 224 ust. 6 ustawy Pzp mający zastosowanie wtedy, gdy wykonawca nie udzielił w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty lub gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w tej ofercie ceny. Druga z wymienionych przesłanek (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) ma więc zastosowanie w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są na tyle ogólnikowe, niespójne, niepełne, niepoparte dowodami, że nie da się na ich podstawie stwierdzić, czy cena oferty jest realna i czy możliwe jest za nią należyte wykonanie zamówienia. Należy zatem zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie Odwołujący powołał jako podstawę prawną zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i konsekwentnie twierdził, że ceny ofert złożonych przez Przystępującego i wykonawcę Tioman są rażąco niskie. Jednocześnie Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że argumentację zawartą w odwołaniu należy oceniać w świetle art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, nie zaś w świetle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Przechodząc zatem do argumentacji Odwołującego należy zauważyć, że opiera się ona na stwierdzeniu, że w treści wyjaśnień Przystępujący i wykonawca Tioman nie uwzględnili kosztów określonych prac wymienionych w PFU, tj.: 1. Wykonawca nie dokonał wyceny sporządzenia projektu drogowego, tymczasem zakres drogowy został opisany w PFU; 2. W żadnym miejscu wykonawca nie dokonał wyceny robót ziemnych i odtworzeniowych, podczas gdy nie jest obiektywnie możliwe wykonanie zakresu określonego w PFU bez wykonywania takich robót (o czym wspomniano m.in. w pkt 1.1.4 PFU lit. g na s. 13 PFU); 3. Wykonawca założył korektę krawężników zakładającą zmianę ich wysokości, co jednak obiektywnie powinno się wiązać z koniecznością przebrukowania całości chodnika w celu uzyskania zgodnych z normami spadków poprzecznych, co jednak nie zostało już uwzględnione w kalkulacji; 4. Wykonawca nie uwzględnił w ogóle sporządzenia projektu branży sanitarnej w zakresie odwodnienia oraz nie wycenił prac związanych z odwodnieniem, tymczasem w przypadku zabudowy nowych krawężników tak jak proponuje to wykonawca, niezbędne jest zapewnienie odpowiedniego odbioru wody – są to więc prace, których konieczność wykonania wynika logicznie z treści oferty i wyjaśnień wykonawcy, a jednak pomimo tego nie zostały one uwzględnione; 5. Całkowicie pominięto także kwestie ew. kolizji z istniejącą infrastrukturą np. potencjalnej kolizji z linią napowietrzną niskiego napięcia – co narażałoby później Zamawiającego na roszczenia z tytułu robót dodatkowych; 6. W zakresie wyceny konstrukcji bezpiecznych pod znaki D6 znaczące wątpliwości budzi ich ilość. W przypadku konieczności zastosowania wysp przy przejściach dla pieszych, znaki muszą być umieszczone po obydwu stronach przejścia dla pieszych, co oznacza, że znaków musi być 2 razy więcej, podczas gdy wykonawca założył jedynie 4 szt. znaków; 7. Wykonawca nie wyjaśnił, że zgodnie z PFU skalkulowano konstrukcje bezpieczne lub oddalone o 4,5m od krawędzi jezdni, czyli przekraczające długość wysięgu 10 m. Konstrukcje bezpieczne są co najmniej dwukrotnie droższe od tradycyjnych, czego jednak nie uwzględniono w treści oferty czy wyjaśnień.” Odwołujący wskazał też elementy prac opisanych w PFU, które nie zostały wycenione lub zostały wycenione jedynie fragmentarycznie w ofertach obu ww. wykonawców. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wyjaśnił, jakie materiały i o ile taniej jest w stanie nabyć dzięki współpracy z producentami materiałów i hurtowniami, a wykonawca Tioman posłużył się w wyjaśnieniach bardzo uproszczonym rozbiciem kosztów, które nie przedstawia żadnych ilości. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, po pierwsze należy zauważyć, że wyjaśnienia udzielane przez wykonawców muszą być oceniane w świetle wezwania do wyjaśnień pochodzącego od zamawiającego. Zakres i poziom szczegółowości udzielanych wyjaśnień wynika bowiem z zakresu i poziomu szczegółowości wezwania sformułowanego przez zamawiającego. Nie jest zatem obowiązkiem wykonawcy przedstawiane w wyjaśnieniach informacji, których zamawiający nie wymagał w wezwaniu. Jak wskazano w wyroku z dnia 01.09.2023 r. o sygn. akt KIO 2446/23: „wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Co oznacza, że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w tym zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień”. W niniejszym postępowaniu Zamawiający żądał „wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1) Kosztów wykonania prac projektowych: a)Wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU, b)Uzyskania niezbędnych map do celów projektowych, c)sporządzenia projektów: branży elektrycznej, branży inżynierii ruchu, w tym oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń brd oraz projektów stałej i czasowej organizacji ruchu na czas robót związanych z wykonaniem zadania, projektów budowlanych oświetlenia przejść dla pieszych – część elektryczna i konstrukcyjna. d)Uzyskania niezbędnych warunków, opinii, uzgodnień i zatwierdzenia projektów, e)Wykonania zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. 2)Kosztów wykonania prac drogowych takich jak: a)wykonanie oświetlenia dedykowanego na przejściu dla pieszych zgodnie z wytycznymi W R-D-41 oraz z warunkami PFU, b)ustawienie lub wymiana znaku D-6 aktywnego nad jezdnią na wysięgniku, c)uzupełnienie istniejącego oznakowania D-6 na wysięgnikach zasilanego panelami słonecznymi, d)dostosowanie istniejącej infrastruktury oraz jej przebudowa na zasilanie ”hybrydowe”, e)wykonanie stref przejściowych o różnych długościach, f)wykonanie pasa ostrzegawczego dla niewidomych i niedowidzących, g)przyłączenie w/w elementów do skrzynki energetycznej celem zapewnienia zasilania.” Zamawiający żądał zatem przedstawienia szczegółowej wyceny prac projektowych i drogowych, ale w zakresie określonym w podpunktach oznaczonych literami. Z wezwania skierowanego do Przystępującego i wykonawcy Tioman nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał takiego poziomu szczegółowości wyceny, który pokaże odrębnie koszty projektu drogowego, robót ziemnych i odtworzeniowych, korekty krawężników, odwodnienia, ewentualnych kolizji z istniejącą infrastrukturą oraz konstrukcji bezpiecznych, w tym pod znaki D6. Treść obu wezwań nie wskazuje, aby Zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień na takim poziomie szczegółowości, jaki forsuje Odwołujący w odwołaniu. W konsekwencji nie można też uznać, że skoro Przystępujący i wykonawca Tioman nie wskazali w swoich wyjaśnieniach szczegółowych informacji wymienionych w odwołaniu, to automatycznie dowodzi to, że ceny ich ofert są rażąco niskie. W ocenie Izby, wykonawcy ci po prostu nie wskazywali szczegółowo informacji, o które nie byli pytani. Po drugie, słusznie Zamawiający i Przystępujący podnosili, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Nie zwalnia to oczywiście wykonawców z obowiązku przedstawienia rzetelnych, spójnych i konkretnych wyjaśnień popartych dowodami, ale powtórzyć należy, że obowiązek złożenia tych wyjaśnień jest ograniczony do pytań zadanych w wezwaniu. Zamawiający w wezwaniu w ogóle nie żądał złożenia kalkulacji ceny w formie kosztorysu. Niemniej jednak, skoro Przystępujący złożył taki kosztorys, to w świetle wymienionych w wezwaniu kwestii wymagających wyjaśnienia i w świetle faktu, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, dopuszczalne było, aby niektóre elementy zamówienia zostały przedstawione w sposób zagregowany w danej pozycji. Tak też Przystępujący tłumaczył sposób sporządzenia kosztorysu, w którym „dokonał również łączenia poszczególnych pozycji w kosztorysie, tym samym tworząc pozycje uwzględniające w niektórych sytuacjach kilka elementów, które mogą zostać wykonane w ramach jednej pozycji w kosztorysie uproszczonym, przykładowo w zakresie projektowania czy robót ziemnych. Wszystkie pozycje związane z projektowaniem zostały ujęte w ramach pozycji „Wykonanie dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU D9”, natomiast wszelkie roboty ziemnie zostały przewidziane w pozycjach odnoszących się do wykopów”. Po raz kolejny należy stwierdzić, że w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień i zastosowania przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, działanie Przystępującego należy uznać za dopuszczalne. W konsekwencji nie można stwierdzić, że Przystępujący i wykonawca Tioman nie uwzględnili w wycenie elementów prac wskazanych w odwołaniu, gdyż mogli je wycenić łącznie z innymi elementami w jednej pozycji. Po trzecie, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że elementy prac wskazane w odwołaniu w ogóle mają wartość istotną dla wyceny całego zamówienia. Innymi słowy: niezależnie od braku podstaw do stwierdzenia, że elementy te na pewno nie zostały wycenione (mogły zostać wycenione łącznie z innymi elementami w jednej pozycji), przede wszystkim nie można stwierdzić, że generują one tak duże koszty, że nawet ich hipotetyczne nieuwzględnienie w wycenie mogłoby rzeczywiście wpłynąć na ceny ofert w takim stopniu, że stałyby się one rażąco niskie. Reasumując, w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień, zastosowania wynagrodzenia ryczałtowego i braku informacji świadczących o istotnej wartości elementów prac wskazanych w odwołaniu, nie można uznać, że ceny ofert Przystępującego i wykonawcy Tioman są rzeczywiście rażąco niskie. Należy przy tym ponownie zauważyć, że czym innym jest uznanie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody są niewystarczające i w związku z tym nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp), a czym innym jest wykazanie, że cena oferty rzeczywiście jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł zarzut z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co oznacza, że musiał wykazać, że oferty Przystępującego i wykonawcy Tioman zawierają rażąco niską cenę, tj. cenę, która z powodu nieuwzględnienia w niej elementów wskazanych w odwołaniu (nawet gdyby wykazano, że nie zostały uwzględnione) jest nierealna, oderwana od realiów rynkowych i nie da się za nią należycie wykonać zamówienia. Przy tak określonej podstawie prawnej zarzutu nie jest zatem wystarczające wskazanie braków czy nieścisłości, z powodu których złożone przez wykonawcę wyjaśnienia lub dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, gdyż odpowiadałoby to normie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, na którą Odwołujący nie powołał się w odwołaniu. Gdyby złożone przez Przystępującego lub wykonawcę Tioman wyjaśnienia wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, mógłby on ewentualnie wezwać ich do złożenia dalszych sprecyzowanych wyjaśnień lub dowodów, natomiast w świetle argumentacji powołanej w odwołaniu nie ma podstaw do odrzucenia ich ofert w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Złożenie bowiem przez Przystępującego i wykonawcę Tioman ofert z rażąco niską ceną nie zostało w odwołaniu wykazane i nie znalazło potwierdzenia w okolicznościach sprawy. Przy czym należy także podkreślić, że jak wskazano w wyroku Izby z dnia 30.11.2021 r. o sygn. akt KIO 3273/21: „(…) pomimo modyfikacji reguły ciężaru wykonawca zarzucający zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną w dalszym ciągu jest obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie. Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów wykazania podstaw faktycznych zarzutu (…)”. W tym stanie rzeczy odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny zostało oddalone. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt KIO 691/23 WYROK z dnia 27 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany J. W., Mogilno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Bochnia, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany J. W. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………..….... Sygn. akt: KIO 691/23 UZASADNIENIE W dniu 13 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany J. W., Mogilno (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Bochnia (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Brzeźnicy” (dalej „Postępowanie”): 1) art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 226 ust 1. pkt 5) i 10) p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty firmy budowlanej G. P. G., która to oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny (jest to oferta częściowa i wariantowa) i powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona; 2) art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 226 ust 1. pkt 5) i 10) p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowana wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zakładu Remontowo Budowlanego „BUDOLEX” S. O., która to oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny (jest to oferta częściowa i wariantowa) i powinna zostać przez Zamawiającego odrzucenia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zmawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty firmy budowlanej G. P. G., odrzucenie oferty Zakładu Remontowo Budowlanego „BUDOLEX” S. O., powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, po dokonaniu czynności badania i oceny ofert, przy uwzględnieniu wniosków płynących z niniejszego odwołania, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentu SIWZ na okoliczność opisu i sposobu przygotowania ofert oraz dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ; odpowiedzi nr 2 na zapytanie z dnia 06.02.2023 r. do postepowania na zadanie „Budowa Sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Brzeźnicy” na okoliczność (i) wskazywania "konania ścian fundamentowych z bloczków betonowych; (ii) bezwzględnie wiążących dla Wykonawców odpowiedzi udzielanych w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia; oferty oraz kosztorysu firmy budowlanej G. P. G. (z zaznaczeniami Odwołującego) na okoliczność (i) ich niezgodności z warunkami zamówienia; (ii) błędów w obliczeniu ceny; (m) zapoznania i akceptacji treści SIWZ wraz udzielonymi odpowiedziami; oferty oraz kosztorysu firmy Zakładu Remontowo Budowlanego „BUDOLEX” S. O. (z zaznaczeniami Odwołującego) na okoliczność (i) ich niezgodności z warunkami zamówienia; (ii) błędów w obliczeniu ceny; (iii) zapoznania i akceptacji treści SIWZ wraz udzielonymi odpowiedziami; pisma Odwołującego do Zamawiającego z dnia 24 lutego 2023 r. na okoliczność (i) wcześniejszego informowania Zamawiającego przez Odwołującego o niezgodności ofert z treścią SIWZ, ich wariantowego i częściowego charakteru ; (ii) braku reakcji Zamawiającego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych, na podstawie aft. 275 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2022.1710 t.j. z dnia 2022.06.16 ze zm.) pn: „Budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Brzeźnicy”. Zamawiający w dniu 7 marca 2023 r. rozstrzygnął postępowanie oraz przekazał Odwołującemu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. firmy budowlanej G. P. G.. Analiza treści SIWZ, wyjaśnień Zamawiającego, ofert wykonawców, warunków zamówienia prowadzi do wniosku, że oferta zarówno najkorzystniejsza, jak i uplasowana na drugiej pozycji powinna zostać odrzucona. Odwołujący wskazał, że w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wskazał jednoznacznie: 1. w punkcie III ppkt 7, że nie dopuszcza składania ofert wariantowych; 2. w punkcie XIV ppkt 1, że złożenie większej ilości ofert lub oferty zawierającej propozycje wariantowe podlegać będą odrzuceniu. W dniu 14 lutego 2023 r. Zamawiający wyjaśnił wiążących odpowiedzi nr 2 na zapytania z dnia 06.02.2023 r., w tym w szczególności w punkcie 16: „W opisie projektu punkt 1.7 Technologia budynku Zamawiający wskazuje wykonanie fundamentów z bloczków betonowych gr. 24 cm natomiast w przedmiarze z bloczków silikatowych gr. 25. Prosimy o wskazanie jakiego materiału należy użyć do wykonania fundamentów ODP. Ściany fundamentowe należy przewidzieć z bloczków betonowych. O tych i innych kwestiach opisanych niżej, Odwołujący informował Zamawiającego 24 lutego 2023 r., jednakże nie wpłynęło to na podejmowane decyzje w postępowaniu. Firma budowlana G. P. G. W ocenie Odwołującego, oferta przedłożona przez wykonawcę: a) jest niezgodna z treścią SIWZ oraz wiążącymi wyjaśnieniami Zamawiającego; b) jest ofertą wariantową stosunku do opisanego (przedmiarem robót) i uszczegółowionego przedmiotu zamówienia, jaki Zamawiający nakazał wycenić dla spełnienia warunku ważności oferty; c) nie obejmuje całego zakresu robót do wykonania; d) jest ofertą częściową. Odwołujący wskazał, że w przygotowanej ofercie, Oferent w dział 1.4 poz. 39 zaoferował wariantowe wykonanie murów fundamentowych z bloków sylikatowych, a nie jak nakazał Zamawiający w swoich wyjaśnieniach do SWZ, jako ściany z bloczków betonowych. Dodatkowo, zaoferował (dział 1.5 poz. 51 kosztorysu ofertowego) tylko połowę ilości robót wskazywanych przez Zamawiającego do wykonania. W dziale 1.16 poz. 318 przedstawił większą ilość robót do wykonania niż wskazał Zamawiający. W poz. 344 kosztorysu, Oferent również zmienił ilość wycenianych jednostek. W dziale 2.8 poz. 368, zamiast wycenić wskazywane przez Zamawiającego ilość robót do wykonania, zwiększa je poprzez zmianę znaku minus na plus. To samo powtarza w poz. 388. W poz. 564, Oferent oferuje inne urządzenie niż opisane przedmiotem zamówienia. Zakład Remontowo Budowlany „BUDOLEX” S. O. Odwołujący wskazał, że oferta przedłożona przez wykonawcę: a) jest niezgodna z treścią SIWZ oraz wiążącymi wyjaśnieniami Zamawiającego; b) jest ofertą wariantową w stosunku do opisanego (przedmiarem robót) i uszczegółowionego przedmiotu zamówienia, jaki Zamawiający nakazał wycenić dla spełnienia warunku ważności oferty; c) nie obejmuje całego zakresu robót do wykonania; d) jest ofertą częściową. Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi nr 2 na zapytania z dnia 06.02.2023 r., w tym w szczególności w punkcie 16: „W opisie projektu punkt 1.7 Technologia budynku Zamawiający wskazuje wykonanie fundamentów z bloczków betonowych gr. 24 cm natomiast w przedmiarze z bloczków silikatowych gr. 25. Prosimy o wskazanie jakiego materiału należy użyć do wykonania fundamentów ODP. Ściany fundamentowe należy przewidzieć z bloczków betonowych”. Do wyceny należało przyjąć mury fundamentowe z bloczków betonowych, a nie jak wskazano w ofercie z pustaków sylikatowych. W ofercie/kosztorysie ofertowym dla robót budowlanych, Dział 1, poz. 6 wyceniono część zakresu robót. Zamiast wycenić 100 jednostek obmiaru, wyceniono ob 10. W dziale 1.4 Mury fundamentowe w poz. 2 wyceniono ściany fundamentowe z bloków sylikatowych, nie jak nakazał Zamawiający z pustaków betonowych. W dziale 1.11 oferty, zmieniono ilość wycenianych okien aluminiowych. W zakresie oferowanych robót branży sanitarnych w dziale 2.3.1. poz. 369 kosztorysu ofertowego (to samo dotyczy poz. 389) zamiast znaku minus, czyli potrącenia wysokości demontowanych studni doliczono wartość za dalszą wysokość. W uzasadnieniu prawnych, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 513 ustawy p.z.p. Odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy tamowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) p.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; — zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dokonując analizy komentowanego pkt 5 przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący wskazał, że dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21. Ponadto Odwołujący wskazał, że prawo zamówień publicznych reguluje zasady przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Jedną z jego głównych zasad jest zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, która gwarantuje prowadzenie postępowania na jednakowych zasadach dla wszystkich ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Te zaś narzucają Zamawiającemu wynikającą z nich konieczność podejmowania czynności zgodnie z wytycznymi zawartymi w ustawie PZP oraz przepisach wykonawczych. Daje to gwarancję uczciwego przeprowadzenia postępowania oraz uczciwej rywalizacji pomiędzy podmiotami ubiegającymi się o zamówienie. Nieuzasadnione preferowanie niektórych wykonawców i ułatwianie im uzyskanie zamówienia publicznego stanowi czyn ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Podejmując czynności niezgodne z Prawem zamówień publicznych Zamawiający naruszył tym samym art 16 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, powyższe wystąpiło w niniejszej sprawie. Dodatkowo, w orzecznictwie europejskim przyjęcie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia uznaje się za naruszenie zasady równości (Por. Wyrok TS z 22.06.1993 r., C-243/89, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Danii) Ponadto Odwołujący wskazał, że treść wyjaśnień Zamawiającego w niniejszej sprawie jest niezwykle istotną kwestią albowiem odnosi się do kwestii przygotowywania ofert przez Oferentów. Jak jednoznacznie wskazuje się w orzecznictwie, odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. stanowi integralną część swz i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1615/18). Analogicznie w przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że "odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba podkreśla, że odpowiedziom na pytania dotyczące treści siwz przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15).”. Ponadto Odwołujący wskazał, że złożone w postępowaniu przez wskazane w petitum firmy, miały charakter ofert wariantowych, a co za tym idzie powinny zostać odrzucone przez Zamawiającego. Złożenie oferty wariantowej polega na zaoferowaniu przez wykonawcę wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż określony w dokumentach zamówienia. Odmienność może odnosić się zarówno do przedmiotu zamówienia jako całości, jak i do niektórych jego elementów (KIO 1115/13). Odmienny sposób realizacji zamówienia nie oznacza dowolności, bowiem musi pozostawać zgodny z warunkami realizacji zamówienia określonymi w SWZ, a więc i z bezwzględnie obowiązującymi wyjaśnieniami Zamawiającego. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Brzeźnicy”. W Rozdziale XIV SWZ, Zamawiający wskazał: Ofertę stanowi: • Załącznik Nr 1 – Formularz ofertowy • Załącznik Nr 2 – Oświadczenie z art. 125 ust.1 ustawy PZP Kosztorys uproszczony sporządzony przez Wykonawcę zgodnie z załączonymi przedmiarami robót (może być jako 1 plik lub 3 oddzielne dla każdej branży) • Dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty (odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru) lub wskazanie w formularzu ofertowym strony internetowej z której Zamawiający sam uzyska te dokumenty lub informacje; • • odpowiednie pełnomocnictwa, wymagane postanowieniami niniejszego Rozdziału ust.5 oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazujące, które roboty i usługi wykonają poszczególni Wykonawcy (jeżeli dotyczy) - wzór oświadczenia stanowi Załącznik Nr 5 do SWZ • zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów Wykonawcy (jeżeli dotyczy) - wzór zobowiązania stanowi Załącznik Nr 6 do SWZ • W Rozdziale XV SWZ - Sposób obliczania ceny oferty – Zamawiający wskazał: 1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Oferta musi obejmować całość zamówienia. Obowiązującym rodzajem wynagrodzenia jest wynagrodzenie kosztorysowe. 3. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie 3 przedmiarów (branża budowlana, sanitarna i elektryczna) załączonych do niniejszej SWZ. 4. Kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej wg kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto dla wszystkich pozycji wymienionych w każdym przedmiarze. Wartość poszczególnych pozycji należy obliczyć jako iloczyn ceny jednostkowej i ilości jednostek. Wartość netto każdego kosztorysu należy obliczyć jako sumę wartości jego poszczególnych pozycji. Następnie do wyliczonej ceny netto doliczyć należy podatek od towarów i usług VAT w obowiązującej wysokości. 5. Cenę brutto oferty stanowić będzie suma wartości brutto poszczególnych kosztorysów, którą należy wpisać jako cenę do formularza oferty. 6. Przy kalkulacji ceny oferty Wykonawca nie może pominąć jakiejkolwiek pozycji wymienionej w załączonym przedmiarze. 7. W cenie oferty należy skalkulować wszystkie koszty i czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia robót m.in. koszty materiałów, montażu i robocizny, koszty robót porządkowych, wyposażenia, obsługi geodezyjnej i inne. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Lp Nazwa (firma) Wykonawcy i adres siedziby Wykonawcy Cena Okres gwarancji 1. Firma Handlowa "M." A. M. 60% 40% 5489304,21 84 m-ce Biała Niżna 504 33-330 Grybów 2. Firma Budowlana G. P. G. 4657000,22 84 m-ce ul. Boczna 11 34-600 Limanowa 3. T. S. BUDOWA+ 5996362,80 84 m-ce ul. św. Marcina 190 34-114 Marcyporęba 4. Zakład Remontowo Budowlany "BUDOLEX" S. O. 4974042,19 84 m-ce Ujanowice 109 34-603 Ujanowice 5. Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych OLEXBUD P. O. 5643488,03 84 m-ce Kąty 95 32-862 Porąbka Iwkowska 6. Zakład Ogólnobudowlany J. W. 5499000,00 84 m-ce Koniuszowa 136 33-326 Mogilno 7. MATEO Przedsiębiorstwo Budowlane Usługowo -Handlowe J. F. 4959097,11 84 m-ce ul. Lwowska 134a 33-100 Tarnów Izba ustaliła, że pismem z dnia 28 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawcę P. G. o stwierdzonych omyłkach w ofercie. Zamawiający wskazał: W kosztorysie ofertowym złożonym przez Wykonawcę: dotyczącym robót budowlanych: 1) Dla działu 1.4: MURY FUNDAMENTOWE poprawiono opis pozycji 39 zgodnie z odpowiedziami zamieszczonymi do postępowania na następujący: „Ściany budynków wielokondygnacyjnych o wysokości do 4,5 m i grubości warstwy konstrukcyjnej 25 cm z bloków betonowych silikatowych wykonane na zaprawie tradycyjnej” 2) Dla działu 1.5: ROBOTY MUROWE poprawiono opis pozycji 51 dodając opis „krotność 2” 3) Dla działu 1.6: ELEMENTY KONSTRUKCYJNE - dla elementu 1.6.1 Stropy, wieńce poprawiono obmiar pozycji z 10,014 na 10,013 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 5 658,69 na kwotę 5 658,05. 4) Dla działu 1.8: PODKŁADY NA GRUNCIE w pozycji 100 poprawiono obmiar z 63,807 na 63,806 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 27 308,25 na kwotę 27 308,33. 5) Dla działu 1.12: ELEWACJE poprawiono opis pozycji 155 zgodnie z odpowiedziami zamieszczonymi do postępowania na następujący: „Przyklejenie płyt styropianowych na ścianach- gr 20 15 cm” 6) Dla działu 1.16: KOMINY – w pozycji 318 poprawiono obmiar z 1,230 na 1,200 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 615,00 na kwotę 600,00. - w pozycji 319 poprawiono jednostkę miary ze szt. na m3. dotyczącym branży sanitarnej: 1) dla działu 2.3: ROBOTY MONTAŻOWE w pozycji 344 poprawiono jednostkę miary z „odc.200m” na „odc.” 2) dla działu 2.6: ROBOTY MONTAŻOWE - w pozycji 362 poprawiono jednostkę miary z „m3” na „m” - w pozycji 363 poprawiono jednostkę miary z „m3” na „kpl” 3) dla działu 2.8: Roboty demontażowe kan. deszczowej w pozycji 368 poprawiono obmiar z 8,000 na minus 8,000 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji z kwoty 721,55 na kwotę minus 721,55. 4) dla działu 2.10: Roboty montażowe - w pozycji 388 poprawiono obmiar z 4,000 na minus 4,000 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji z kwoty 1 351,00 na kwotę minus 1 351,00. - w pozycji 393 poprawiono jednostkę miary z „m3” na „m” - w pozycji 394 poprawiono jednostkę miary z „m3” na „kpl” 5) dla działu 2.13: Roboty montażowe - w pozycji 408 poprawiono jednostkę miary z „m” na „szt” 6) dla działu 2.24: Technologia kotłowni gazowej poprawiono opis pozycji 564 z „Zawory przelotowe i zwrotne o połączeniach gwintowanych śr. nom. 20 mm” na „Zawór kulowy Dn15 - instalacja c.w.u.” Ponadto Zamawiający na mocy art. 223 ust. 2 pkt 2 poprawia oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, tj. wyliczył wartość netto pozycji wskazanych w załączniku do niniejszego zawiadomienia, wg metodologii opisanej w ust. 4 rozdz. XV SWZ dotyczący sposobu obliczania ceny oferty, tj. „Wykonawca określi ceny jednostkowe netto dla wszystkich pozycji wymienionych w każdym przedmiarze. Wartość poszczególnych pozycji należy obliczyć jako iloczyn ceny jednostkowej i ilości jednostek”, przyjmując cenę jednostkową wskazaną przez Wykonawcę w kosztorysach ofertowych. W konsekwencji dokonanych poprawek w kosztorysie ofertowym zmienia się: - Wartość kosztorysowa robót netto z kwoty 3 786 179,04 zł na kwotę 3 781 822,08 zł - Podatek VAT z kwoty 870 821,18 zł na kwotę 869 819,08 zł - Ogółem wartość kosztorysowa robót z kwoty 4 657 000,22 zł na kwotę 4 651 641,16 zł Uwzględniając poprawioną wartość kosztorysu ofertowego zmienia się cena brutto Państwa oferty określona w formularzu ofertowym na kwotę 4 651 641,16 zł przedstawiona liczbowo oraz słownie na następującą; cztery miliony sześćset pięćdziesiąt jeden tysięcy sześćset czterdzieści jeden złotych 16/100. Ponadto, Izba ustaliła, że pismem z dnia 1 marca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawcę S. O. o stwierdzonych omyłkach w ofercie. Zamawiający wskazał: „W kosztorysie ofertowym złożonym przez Wykonawcę: dotyczącym robót budowlanych: 7) Dla działu 1.1: STOLARKA w pozycji 6 poprawiono obmiar z 10,00 na 100,00 -zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 3 205,53 na kwotę 32 055,30. 8) Dla działu 1.4: MURY 9) FUNDAMENTOWE poprawiono opis pozycji 39 zgodnie z odpowiedziami zamieszczonymi do postępowania na następujący: „Ściany budynków wielokondygnacyjnych o wysokości do 4,5 m i grubości warstwy konstrukcyjnej 25 cm z bloków betonowych silikatowych wykonane na zaprawie tradycyjnej” 10) Dla działu 1.10: PODKŁADY NA GRUNCIE w pozycji 101 poprawiono obmiar z 63,807 na 63,806 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 36 441,84 na kwotę 36 441,27. 11) Dla działu 1.11: STOLARKA w pozycji 113 poprawiono obmiar z 60,23 na 55,11 -zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 125 062,72 na kwotę 114 431,45. 12) Dla działu 1.11: STOLARKA w pozycji 114 poprawiono obmiar z 21,66 na 23,28 -zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 85 132,88 na kwotę 91 500,15. 13) Dla działu 1.16: WYPOSAŻENIE, element 1.16.4 Siatki ochronne na okna wykreśla się pozycję 221 dotyczącą „Dostawa i montaż - siatka ochronna wg dokumentacji -D.14”, która została dodatkowo dodana przez wykonawcę. Wskazany opis znajduje się pod pozycją 220 kosztorysu ofertowego. Tym samym zmniejsza się wartość netto kosztorysu o 11 536,00 zł netto. 14) dla działu 1.20: ELEMENTY ZEWNĘTRZNE, a) element 1.20.6 Drogi, dojazdy poprawiono opis pozycji 301 z „Krawężniki betonowe wystające o wymiarach 15x30 cm na podsypce cementowo-piaskowej -krawężnik najazdowy” na „Krawężniki betonowe wystające o wymiarach 15x22 cm na podsypce cementowo-piaskowej - krawężnik najazdowy” b) element 1.20.10 Kominy w pozycji 320 poprawiono obmiar z 0,10 na 0,01 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 4,08 na kwotę 0,41. dotyczącym branży sanitarnej: 7) dla działu 2.3: ZEWNĘTRZNA KANALIZACJA DESZCZOWA, a) element 2.3.1 Roboty demontażowe kan. deszczowej w pozycji 369 poprawiono obmiar z 8,000 na minus 8,000 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji z kwoty 809,52 na kwotę minus 809,52. b) element 2.3.3: Roboty montażowe - w pozycji 389 poprawiono obmiar z 4,000 na minus 4,000 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji z kwoty 1 793,29 na kwotę minus 1 793,29. - w pozycji 393 poprawiono opis z „Rury ochronne o śr.nom.100, Przejście przez łącznik Sali gimnastycznej” na „Rury ochronne o śr.nom.100 [Rura ochronna dwudzielna o śr 110 mm HDPE- krzyżowanie z kablami energ. i teletech.]” W konsekwencji dokonanych poprawek w kosztorysie ofertowym zmienia się: - Wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT z kwoty 4 043 936,74 zł na kwotę 4 002 612,46 zł - Podatek VAT z kwoty 930 105,45 zł na kwotę 920 600,86 zł - Ogółem wartość kosztorysowa robót z kwoty 4 974 042,19 zł na kwotę 4 923 213,32 zł Uwzględniając poprawioną wartość kosztorysu ofertowego zmienia się cena brutto Państwa oferty określona w formularzu ofertowym na kwotę 4 923 213,32 zł przedstawiona liczbowo oraz słownie na następującą; cztery miliony dziewięćset dwadzieścia trzy tysiące dwieście trzynaście złotych 32/100. Izba ustaliła, że wykonawca S. O. nie zakwestionował zmian dokonanych przez Zamawiającego. Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 marca 2023 r. rozstrzygnął postępowanie oraz przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. firmy budowlanej G. P. G.. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu są niezasadne. Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W pkt 10, ustawodawca wskazał, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Odrzucenie oferty wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia to czynność zamawiającego, której dokonanie musi poprzedzać ustalenie możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Co istotne, aby dokonać poprawienia w ofercie wykonawcy, występująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie nie może wynikać z zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt: przepis powyższy został wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawianie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Omawiana regulacja ma na celu umożliwienie poprawiania omyłek w szczególności w kosztorysach ofertowych, które powodują zmianę wynagrodzenia, przykładowo zastosowanie niewłaściwych ilości jednostek (kg, ton itp.). Warto również zaznaczyć, że zamawiający nie może poprawiać wszelkich niezgodności oferty z treścią swz, powołując się na fakt, że w formularzu ofertowym złożono oświadczenie o zapoznaniu się z treścią swz i związaniu jej postanowieniami. Możliwość poprawienia omyłek w ofercie nie może być utożsamiana z dostosowywaniem w każdym zakresie oferty do wymogów swz. Warunkiem poprawienia omyłki jest nieistotność zmian treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Ocenie podlega również wpływ dokonanych zmian na wartość oferty. W ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący nie wykazał, że w wyniku dokonania korekty kosztorysu ofertowego w pozycjach zakwestionowanych przez Odwołującego doszło do istotnej zmiany oświadczenia woli kwestionowanych wykonawców. Zdaniem Izby Odwołujący nie przedstawił żadnego wywodu w odniesieniu do istotności lub jej braku w zakresie korekt dokonanych przez Zamawiającego w kosztorysach. Argumentacja Odwołującego zmierzała, zdaniem Izby, do wykazania niezgodności ofert wykonawców z warunkami zamówienia, pomijając całkowicie możliwość sanowania stwierdzonych błędów w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał korekty kosztorysów wykonawcy P. G. oraz S. O., odpowiednio w pismach z dnia 28 lutego oraz 1 marca 2023 r. Zamawiający szczegółowo opisał każdy błąd w kosztorysach wykonawców oraz konsekwencje rachunkowe stwierdzonych omyłek. Odnosząc się do oferty P. G. w zakresie zarzutu dotyczącego bloków betonowych/silikatowych, Izba uznała stanowisko Zamawiającego za zasadne. Nie było sporne w sprawie, że w odpowiedzi na zapytanie nr 2 z dnia 6 lutego 2023 r. Zamawiający wskazał, że do wykonania fundamentów ODP należy użyć bloczków betonowych. Jak wyjaśnił jednakże Zamawiający w kwestionowanej pozycji zachodziła sprzeczność pomiędzy treścią udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na zapytania, a zaktualizowanym przedmiarem, który nadal posługiwał się opisem „bloczków silikatowych”. Zamawiający słusznie uznał, że błąd w przedmiarze nie może prowadzić do negatywnych konsekwencji względem wykonawców składającego ofertę. Prawidłowo Zamawiający dokonał poprawienia oferty wykonawcy w tym zakresie. Wykonawca zmianę zaaprobował. Zdaniem Izby błąd zawarty w opisie pozycji w przedmiarze robót stanowił wyłączenie omyłkę pisarską wynikającą z braku dostosowania opisu do zmian wynikającej z udzielnej przez Zamawiającego odpowiedzi. Należy zgodzić się z Odwołującym, że wykonawcy są związani treścią udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień dotyczących treści SWZ. Zatem, również wykonawca P. G. był związany treścią udzielonej odpowiedzi, a w konsekwencji był zobowiązany do wyceny kosztów realizacji zamówienia z uwzględnieniem bloków betonowych. Aprobując zatem korektę dokonaną przez Zamawiającego w kosztorysie potwierdził, że taką właśnie wycenę przeprowadził. Odwołujący zaś w żaden sposób nie wykazał nieprawidłowości wyceny zawartej w kosztorysie. Nie wykazał, że koszty uwzględnione przez wykonawcę P. G. dotyczą bloków silikatowych, nie zaś betonowych. Odwołujący wyłącznie zakwestionował możliwość dokonania korekty przez Zamawiającego. Izba nie podziela takiego stanowiska. Zdaniem Izby z okoliczności sprawy wynika, że wykonawca posłużył się błędnym opisem pozycji kosztorysowych przekazanych przez Zamawiającego. Korekta dokonana przez Zamawiającego dotyczy zatem tylko formalnej zmiany opisu pozycji kosztorysowej. Zmiana ta była wynikiem pierwotnego oświadczenia Zamawiającego z dnia 6 lutego 2023 r. Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu w celu wykazania, że oferta wykonawcy P. G. została przygotowana i wyceniona w oparciu do błędne założenia co do materiałów, z jakich należy wykonać ściany fundamentów. Odnosząc się do pozostałych błędów w ofercie wykonawcy P. G. tj. poz. 51, dział 1.5, poz. 318, dział 1.16, poz. 344, poz. 368, dział 2.8 oraz poz. 388 Izba uznała, że Zamawiający również prawidłowo skorygował w/w pozycje kosztorysu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Część w/w zmian dotyczy nieprawidłowego określenia jednostek miary, obmiaru czy drobnych błędów związanych pominięciem znaku „minus”. Zdaniem Izby błędy te są typowymi błędami popełnianymi w kosztorysach ofertowych. Odwołujący w tym zakresie nie przeprowadził żadnego dowodu na wykazanie ich istotnego charakteru czy ewentualnego wpływu na wycenę kosztów realizacji zamówienia. Izba podkreśla, że dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma ich zakres w stosunku do całości oferty i przedmiotu zamówienia. Z pisma Zamawiającego z dnia 28 lutego 2023 r. wynika, że dokonane przez Zamawiającego korekty nie miały istotnego wpływu na cenę ofertową zaproponowaną przez wykonawcę P. G.. Odwołujący również nie wykazał w żaden sposób istotnego charakteru wprowadzanych zmian z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do poz. 564 i dokonanej przez Zamawiającego zmiany z „Zawory przelotowe i zwrotne o połączeniach gwintowanych śr. nom. 20 mm” na „Zawór kulowy Dn15 - instalacja c.w.u…..” , Izba uznała stanowisko Zamawiającego na zasadne. Jak wyjaśnił Zamawiający, w zaktualizowanym przedmiarze zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania wskazano KNR 2-15 0408-02 wskazujący na zawór o śr. nom. 20 mm z równoczesnym opisem „Zawór kulowy Dn15 - instalacja c.w.u.” Był to niezamierzony błąd Zamawiającego, bowiem dla żądanej średnicy DN 15 winien być wskazany KNR 2-15 040801. W programie kosztorysującym w opisie pozycji KNR 2-15 0408-02 jest „Zawory przelotowe i zwrotne o połączeniach gwintowanych śr. nom. 20 mm”, a więc urządzenie, które wykonawca zamieścił w swoim kosztorysie ofertowym, oferując średnicę większą od żądanej, natomiast opis „zawór kulowy” zawiera się w opisie „Zawory przelotowe i zwrotne”. Zdaniem Izby, powyższe stan rzeczy był wynikiem niedokładności samego Zamawiającego i nie może rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy. Dokonanie korekty w kosztorysie wykonawcy stanowiło doprecyzowanie treści kosztorysu ofertowego do opisu zawartego w zaktualizowanym przedmiarze poprzez usunięcie sprzeczności pomiędzy opisem, a dedykowanym do niego KNR 2-15 0408-02. Ponadto Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał istotnego charakteru dokonanej zmiany, ani w zakresie wartości ewentualnego wpływu na koszty realizacji zamówienia czy istotności z punktu widzenia świadczenia wykonawcy. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż w oferta wykonawcy jest ofertą wariantową. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 403 ustawy Pzp, zamawiający może dopuścić w ogłoszeniu o zamówieniu złożenie oferty wariantowej. Oferta wariantowa musi być związana z przedmiotem zamówienia. Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty wariantowej, określa w dokumentach zamówienia: 1) minimalne wymagania, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, oraz wszelkie szczególne wymagania dotyczące ich składania, w szczególności informację o możliwości złożenia oferty wariantowej wraz z ofertą podstawową albo zamiast oferty podstawowej; 2) kryteria oceny ofert w sposób zapewniający możliwość ich zastosowania zarówno w odniesieniu do oferty podstawowej jak i oferty wariantowej. Zdaniem Izby, oferta wariantowa to oferta, w której wykonawca proponuje odmienny od wynikającego ze postanowień SWZ sposób wykonania zamówienia. Chodzi tu zatem od odmienny rodzaj technologii wykonania, rozwiązań technologicznych. Zdaniem Izby, zaproponowanie materiałów/urządzeń niezgodnych z wymaganiami określonymi w SWZ nie stanowi oferty wariantowej. Okoliczność taka może być rozpatrywana w kategorii ewentualnej niezgodności oferty z postanowieniami SWZ lub też zaproponowaniem rozwiązań równoważnych, o ile wykonawca powołuje się na takie rozwiązanie. W analizowanym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że wykonawca P. G. popełnił wyłącznie omyłkę w treści kosztorysu. Nie ma zatem podstaw do uznania, że złożył ofertę wariantową. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzuty Odwołującego dotyczące oferty wykonawcy P. G. za niezasadne. Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty S. O., Izba również uznała, że są one niezasadne. W zakresie zarzutu dotyczącego bloczków silikatowych, Izba w pełni podtrzymuje swoje stanowisko wskazane powyżej w zakresie oferty wykonawcy P. G.. Zarzut Izba uznała za niezasadny. Również za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący wskazania niewłaściwej jednostki obmiaru w poz. 6, dział 1.1. Zdaniem Izby jest to typowa omyłka pisarka. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób jej istotności z punktu widzenia wzrostu kosztów realizacji zamówienia. Odnosząc się do poz. 1.11, dokonane zmiany w ilości nie mają, zdaniem Izby, istotnego znaczenia. Korekty wprowadzone przez Zamawiającego zgodnie z przedmiarem miały niewielki wpływ na wycenę kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący w tym zakresie nie wykazał w żaden sposób istotności wprowadzonych zmian. Podobnie zmiany w poz. 369 oraz 389 nie mają istotnego znaczenia z punktu widzenia świadczenia wykonawcy. Są to wyłącznie błędy rachunkowe wykonawcy, spowodowane błędnymi obliczeniami (wykonaniem dodawania, zamiast odejmowania). Nie można ich kwalifikować jako istotnych z punktu widzenia świadczenia wykonawcy. Nie mają one wpływu na wzrost kosztów realizacji zamówienia. Odnosząc się do zarzutu złożenia przez wykonawcę ofertę wariantowej, Izba podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone powyżej w zakresie zarzutów dotyczących oferty P. G.. Zdaniem Izby również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jest zarzutem niezasadnym. Z treści argumentacji zawartej w odwołaniu wynika, że Odwołujący upatruje naruszenia w/w przepisu ustawy w tym, że kwestionowani wykonawcy przyjęli nieprawidłowy zakres prac do wyceny, a zatem wycenili tylko część wymaganego przez Zamawiającego świadczenia, co skutkuje błędem w obliczeniu ceny. Izba wskazuje, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w swz i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego. W omawianym stanie faktycznym omyłki w kosztorysach kwestionowanych wykonawców skutkowały jednocześnie obliczeniem cen w tych kwestionowanych pozycjach niezgodnie z wymogami swz tj. niezgodnie z przyjętymi jednostkami obmiaru, zakresem wynikającym ze swz czy poprzez niewłaściwą kalkulację danej pozycji. Niemniej jednak wskazać należy, że cena i sposób jej obliczenia (określone w kosztorysie) to niewątpliwie treść oferty, a zatem sytuacja ta podlega ocenie pod kątem zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jeżeli błąd w obliczeniu ceny może i powinien (przepis obligatoryjny) być poprawiony, gdyż nie będzie to powodowało istotnych zmian w treści oferty, to nie będzie powodu do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie faktycznym. W zakresie zarzutu dotyczącego bloczków silikatowych, zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że w tej pozycji zostały wycenione bloczki silikatowe, zamiast betonowych. Jak Izba wskazała powyżej, zasadne jest przyjęcie, że wykonawcy znali treść odpowiedzi Zamawiającego z dnia 6 lutego 2023 r., zaś błąd w kosztorysie w zakresie opisu wycenianej pozycji był wyłącznie błędem formalnym i konsekwencją nieprawidłowego opisu zamieszczonego przez Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, że wykonawcy faktycznie wycenili bloczki silikatowe, nie betonowe. Tym samym Izba uznała zarzut za zasadny. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. .U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: …………………..….... 19 …

…Sygn. akt: KIO 3520/21 WYROK z 16 grudnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie 15 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 grudnia 2021 roku przez odwołującego: T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Tide Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia z części II postępowania oferty Tide Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku. 2.W pozostałym zakresie umarza postępowanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: T-Mobile Polska Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – ​T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………..…………………………… Sygn. akt KIO 3520/21 Uzasadnie nie Zamawiający - Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług wystania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy (2 części)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 września 2021 r. w Dzienniku Urzędowym ​ E pod nr 2021 /S 171-446388. U 3 grudnia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie a​ rt. 513 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. (t.j. Dz.U. z​ 2021 r., poz. 1129 ze zmianami, dalej: Pzp) w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (dalej: Odwołujący). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisy Pzp: 1.art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez dwukrotne wezwanie TIDE SOFTWARE Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: Przystępujący) ​ do uzupełnienia dokumentów, a co za tym idzie umożliwienie Przystępującemu dokonania ponownego uzupełnienia dokumentów mających na celu wykazanie braku przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 Pzp, mimo, że nie przedstawił on wymaganego dokumentu w odpowiedzi na pierwsze wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, co doprowadziło ponadto ​ do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, c, d, e rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: rozporządzenie o dokumentach) w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania, mimo że podlegał on wykluczeniu w związku z tym, że nie wykazał braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 Pzp tj. nie przedstawił w terminie wymaganej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie braku prawomocnego skazania Prezesa Zarządu T. M. za przestępstwa wymienione w tych przepisach, mimo otrzymania wezwania do uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, a przedstawił je dopiero w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej ​ w Części I postępowania; 2.z uwagi na brzmienie pkt 4.4.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) obowiązującej w postępowaniu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w Części Il postępowania; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4.odrzucenia oferty Przystępującego w Części I i Il postępowania, 5.dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części I i II postępowania. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął 23 listopada 2021 r. W tym dniu Zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołanie wniesione zostało z zachowaniem ustawowego terminu. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty TIDE i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co uniemożliwiło Odwołującemu uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający przeprowadził badanie w zakresie spełniania warunków udziału ​ postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w odniesieniu m.in. do oferty złożonej przez Przystępującego, jako w ocenionej najwyżej. 18 października 2021 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, wskazując, że wymagane jest złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) oraz pkt 3 Pzp, tj. wykazania braku prawomocnego skazania urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego l​ ub prokurenta za przestępstwa wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) Pzp (ust. 1 pkt 2 ppkt 1 lit. a, c, d, e wezwania). W dokumentach złożonych przez Przystępującego 29 października 2021 r. nie zawarto informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie dotyczącej jedynego członka zarządu – T. M., mimo że obowiązek ten wynikał nie tylko z treści wezwania, a​ le również z postanowień SW Z. Złożono jedynie „wizualizację dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości”. W związku z powyższym, 4 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego d​ o uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. W treści wezwania wskazano na obowiązek złożenia m.in. „informacji z Krajowego Rejestru Karnego sporządzonej d​ la Pana T. M., ponieważ Wykonawca nie przekazał dokumentu w formacie oryginalnym tj. dokumentu elektronicznego”. Zamawiający wskazał ponadto, że złożony dokument nie stanowi dokumentu elektronicznego, ponieważ nie zawierał podpisów elektronicznych podmiotów wystawiających dokument. W odpowiedzi z 5 listopada 2021 r. Przystępujący ponownie przesłał wizualizację dokumentu elektronicznego, dołączając do niej dodatkowo plik z podpisem elektronicznym - „3437088.xml.xades”. Przystępujący ponownie nie złożył oryginału dokumentu KRK wystawionego dla Pana T. M. - dokumentu elektronicznego. 19 listopada 2021 r., Zamawiający, w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, wezwał Przystępującego d​ o „wyjaśnień dotyczących informacji z Krajowego Rejestru Karnego”. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że „zwraca się do Wykonawcy o udzielenie odpowiedzi na niniejsze pismo ​ sposób, który umożliwi dokonanie końcowej weryfikacji złożonego podpisu elektronicznego”. W treści wezwania w Zamawiający wskazał, że „informacje z​ oprogramowania do weryfikacji podpisów potwierdzają, że w pliku 3437088.xml.xades znajduje się tylko podpis zewnętrzny typu xades do pliku 3437088.xml, którego to pliku xml brakuje w wiadomości mailowej otrzymanej od Wykonawcy. Cechą charakterystyczną pliku typu xades z podpisem zewnętrznym jest konieczność przedstawienia zarówno pliku xades, który zawiera podpis elektroniczny, jak również dokumentu źródłowego, który test podpisywany. W tym wypadku byłoby to plik „3437088.xml” (bez rozszerzenia xades). ​W efekcie, weryfikacja podpisu nie jest kompletna, o czym stanowi komunikat „status podpisu”. Zamawiający miał więc świadomość, że złożone przez Przystępującego pliki nie były wystarczające - wykonawca złożył jedynie podpis elektroniczny i wizualizację dokumentu nie składając pliku z samym dokumentem - pliku w formacie XML. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przekazał brakujący plik XML. Uzasadniając zasadność zarzutu dotyczącego informacji z Krajowego Rejestru Karnego i​ braku wykluczenia TIDE z postępowania Odwołujący podniósł, że uzyskiwanie informacji o​ niekaralności regulują przepisy ustawy z 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. Art. 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego l​ ub konkursie stanowi, że w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje s​ ię ten dokument. Zgodnie z art. 20 ust. 6 ustawy z 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym „Informację o osobie i informację o podmiocie zbiorowym doręczane za pośrednictwem systemu teleinformatycznego na żądanie opatruje się kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną”. ​ przypadku korzystania z opcji uzyskania zaświadczenia o niekaralności, jaką daje W e​ -Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości, wnioskodawca otrzymuje archiwum w formacie ZIP, w którym znajdują się następujące pliki - zaświadczenie właściwe w formacie XML, plik podpisu zewnętrznego i wizualizacja zaświadczenia. Na stronie internetowej, którą Zamawiający przywołał w piśmie z 19 listopada 2021 r. https://ekrk.ms.eov.pl/ep-web/ również istniała możliwość wizualizacji KRK uzyskanego w formie elektronicznej w formacie XML. Dzięki czemu na ekranie komputera pojawia się widok wskazujący na zakres udzielonej informacji. Zapisana w formacie PDF wizualizacja (zarówno ta uzyskana z​ a pośrednictwem wskazanie strony, jak i ta przestana w archiwum w formacie ZIP wraz z​ właściwym dokumentem i podpisem) nie stanowi jednak oryginału dokumentu, a wyłącznie wizualizacja. Taka informacja znajdowała się również na wskazanej przez Zamawiającego stronie internetowej - „Wydany dokument ma postać pliku XML, który można zapisać n​ a informatycznym nośniku danych (np. pamięć USB, płyta CD, DVD). Wizualizacja zaświadczenia możliwa jest przy wykorzystaniu funkcjonalności e-KRK. Wydruk nie test dokumentem”. Pliki przekazane Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwania z 18 października 2021 r. (​ na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp) i 4 listopada 2021 r. (na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp) nie miały prawidłowej formy nie były to dokumenty w formie elektronicznej. Przystępujący złożył jedynie wizualizację, która nie stanowiła oryginału dokumentu elektronicznego oraz podpis elektroniczny, który bez podpisywanego pliku XML nie miał jakiejkolwiek wartości. Wezwanie Zamawiającego z 4 listopada 2021 r. było wystarczające i wyczerpujące. ​W związku ze złożoną wizualizacją zaświadczenia z KRK dla Pana T. M. Zamawiający wprost wskazał, że wymagał złożenia dokumentu w formacie elektronicznym t​ j. dokumentu elektronicznego, czyli dokumentu jaki wnioskodawca otrzymał w odpowiedzi na zapytanie o udzielenie informacji o osobie. Na dokumencie złożonym pierwotnie t​ j. 29 października 2021 r. i ponownie w odpowiedzi na wezwania do uzupełnienia dokumentów tj. 5 listopada 2021 r., na samej górze widniała informacja, że była t​ o „wizualizacja dokumentu elektronicznego”, a nie dokument elektroniczny. Nadanie wydrukom komputerowym (bo za tego rodzaju dokument można uznać wizualizację dokumentu elektronicznego, gdyż zarówno wydruk, jak i wizualizacja nie były opatrzone podpisem elektronicznym osoby, która ten dokument wystawiła) rangi dokumentu, możliwe jest tylko w drodze jednoznacznej regulacji ustawowej. Wydruk komputerowy/wizualizacja zawierające informację na temat karalności mogłyby zostać uznane za dokument, tylko ​ sytuacji, gdyby możliwość taką przewidywała konkretna regulacja ustawowa, tj. gdyby przepis ustawy nadawał im w rangę dokumentu lub zrównywałby jego moc z mocą dokumentów. W ustawie o Krajowym Rejestrze Karnym brak przepisu, który pozwalałby n​ a powyższe. Zamawiający w wezwaniu z 19 listopada 2021 r. położył nacisk na brak możliwości weryfikacji podpisu elektronicznego, podczas gdy w rzeczywistości problemem był przede wszystkim brak oryginału dokumentu. Jako podstawę wezwania skierowanego d​ o Przystępującego 19 listopada 2021 r. Zamawiający wskazał co prawda art. 128 ust. 4 Pzp, jednak w treści wezwania Zamawiający podkreślił, że brakowało dokumentu źródłowego - pliku „3437088.xml”. Dopiero w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Przystępujący złożył oryginał informacji z KRK dot. T. M. - plik w formacie XML. Wobec tego dopiero 19 listopada 2021 r., czyli po dwóch wezwaniach, Zamawiający dysponował kompletem wymaganych dokumentów celem weryfikacji przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 Pzp. Mimo wskazanych nieprawidłowości Zamawiający uznał, że Przystępujący w prawidłowy sposób wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, co w ocenie Odwołującego było sprzeczne z przepisami Pzp. Przystępujący mimo dwóch wezwań wskazujących na obowiązek złożenia informacji z KRK dot. T. M. w oryginale tj. w postaci dokumentu elektronicznego, a zatem ​ postaci pliku XML, nie złożył wymaganego dokumentu. Uczynił to dopiero w reakcji w n​ a trzecie wezwanie Zamawiającego. 13 grudnia 2021 r. w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej ​ w Części I postępowania; 2)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Orange jako najkorzystniejszej w Części II postępowania; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Części I i II postępowania; 4)odrzucenia oferty Przystępującego w Części I postępowania; 5)dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części I i II postępowania. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m.in.: Przedmiotem zamówienia było świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy w podziale na dwie części: Część I – świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS); Część II – świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS). Zgodnie z pkt 4.4. SWZ: Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych; 4.4.1Zamawiający na podstawie art. 91 ust. 3 Pzp zastrzega, że jednemu wykonawcy, może być udzielone zamówienie tylko dla jednej części zamówienia; 4.4.2Wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej części zamówienia; 4.4.3W przypadku gdy Wykonawca złoży najkorzystniejszą ofertę na obie części zamówienia zostanie z nim podpisana umowa w zakresie Części I. W zakresie Części II umowa zostanie podpisana z kolejnym wykonawcą, który uzyska drugą ​ w kolejności punktację; 4.4.4W przypadku, gdy w zakresie Części I i II będzie tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu Zamawiający podpisze umowę w zakresie Części I, a unieważni postępowanie w zakresie Części II. Przystępujący złożył najkorzystniejszą ofertę zarówno w Części I (otrzymał 100 pkt) j​ ak i Części II (otrzymał 100 pkt.). Jednakże z uwagi na brzmienie ww. pkt 4.4.3. SW Z Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych wyłącznie w zakresie Części I. Zamawiający nie wezwał go do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie Części II. W związku z tym, za nieuzasadniony należało uznać pogląd Odwołującego jakoby Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego w zakresie Części II. Odwołujący pominął fakt, że wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z​ 18 października 2021 r., wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z​ 4 listopada 2021 r. oraz wezwanie do złożenia wyjaśnień z 19 listopada 2021 r. zostały wystosowane przez Zamawiającego wyłącznie w zakresie Części I. Zamawiający w każdym z pism wyraźnie wskazał, że dotyczy ono Części I. Wobec tego brak jest jakichkolwiek podstaw do wywodzenia, że sytuacja Przystępującego w Części I przekładała się również n​ a jego sytuację w Część II. Odwołujący nie wskazał na jakiej podstawie Zamawiający miałby odrzucić ofertę Przystępującego w Części II. Odwołanie nie zawierało w tym zakresie konkretnych zarzutów. Przy dopuszczeniu składania ofert częściowych, złożona oferta co do każdej z części, stanowiła samodzielną ofertę w postępowaniu i niezależnie od tego, na ile części zamówienia wykonawca złożył oferty, to każda z nich stanowiła samodzielną całość. Części zamówienia należało traktować tak, jakby stanowiły oddzielne zamówienia. Oferty złożone na różne części zamówienia należało oceniać odrębnie, stąd wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił również w ramach każdej z części niezależnie. Przepisy Pzp (np. art. 7 pkt 15), art. 62, art. 91, art. 97 ust. 3, art. 115 ust. 4, art. 134 ust. 2 pkt 2)-3), art. 259) wskazują, że w przypadku zamówienia podzielonego na części, każda z​ części stanowi odrębne zamówienia i wyboru danego wykonawcy dokonuje się odrębnie ​ zakresie każdej części zamówienia. Zamawiający przeprowadza więc odrębną procedurę badania i oceny ofert w złożonych na realizację danej części zamówienia, jak również ​ ramach konkretnej części zamówienia dokonuje czynności wykluczenia wykonawców w z​ udziału w postępowaniu czy też odrzuca złożone przez nich oferty. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron 15 grudnia 2021 r. Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu, co do częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. W zakresie nieuwzględnionej części odwołania Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie pismem z 13 grudnia 2021 r., które wpłynęło d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przed otwarciem posiedzenia Izby i złożył oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 4 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, natomiast wykonawca, który przystąpił d​ o postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w uwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. W pozostałej części Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: a)SWZ wraz z załącznikami, b)oferty Przystępującego, c)wezwań z 18 października, 4 listopada i 19 listopada 2021 r. kierowanych przez Zamawiającego do Przystępującego. W ocenie Izby dla oceny zarzutów odwołania istotne znaczenie miały następujące postanowienia Rozdziału I SWZ: „4.1 Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy ​w podziale na dwie części: 4.1.1Część I – świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych(SMS); 4.1.2Cześć II – świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS). Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w rozdziale II SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, podzielonym na części”. „4.4. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. 4.4.1Zamawiający na podstawie art. 91 ust. 3 ustawy Pzp zastrzega, że jednemu wykonawcy, może być udzielone zamówienie tylko dla jednej części zamówienia. 4.4.2Wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej części zamówienia. 4.4.3W przypadku gdy Wykonawca złoży najkorzystniejszą ofertę na obie części zamówienia zostanie z nim podpisana umowa w zakresie Części I. W zakresie Części II umowa zostanie podpisana z kolejnym wykonawcą, który uzyska drugą w kolejności punktację. 4.4.4W przypadku, gdy w zakresie Części I i II będzie tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu Zamawiający podpisze umowę w zakresie Części I, a unieważni postępowanie w zakresie Części II”. „9 Podmiotowe środki dowodowe 9.1Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, w danej części, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia ​ w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień ​ złożenia: (...)”. Przystępujący złożył ofertę w obu częściach postępowania, a Zamawiający uznał ją z​ a najkorzystniejszą w obu tych częściach. W konsekwencji, zgodnie z przytoczonym wyżej punktem 4.4.3 SW Z Zamawiający uznał, że Przystępujący nie będzie mógł zawrzeć umowy w zakresie części II przedmiotu zamówienia. Z tego też względu, zgodnie z punktem 9.1 SW Z Zamawiający skierował wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych oraz wezwanie do wyjaśnień wyłącznie w zakresie części I postępowania, co wprost wynikało z​ tych wezwań: 1.18 października 2021 r.: „Wezwanie do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (JEDZ) oraz podmiotowych środków dowodowych. Dotyczy: Świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy (2 części) - COI-ZAK.262.26.2021, w zakresie części I: świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS). Zamawiający (…) wzywa Państwa, jako Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona w części I, do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) (...). Zamawiający informuje ponadto, że w postępowaniu ma zastosowanie pkt 4.4.3 SW Z W przypadku gdy Wykonawca złoży najkorzystniejszą ofertę na obie części zamówienia zostanie z nim podpisana umowa w zakresie Części I. W zakresie Części II umowa zostanie podpisana z kolejnym wykonawcą, który uzyska drugą ​w kolejności punktację”. 2.4 listopada 2021 r.: „Wezwanie do złożenia do uzupełnienia oraz wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. Dotyczy: Świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy (2 części) - COI-ZAK.262.26.2021, w zakresie części I: świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) (…)”. 3.19 listopada 2021 r.: „Wezwanie do złożenia wyjaśnień Dotyczy: Świadczenia usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy (2 części) - COI-ZAK.262.26.2021, w zakresie części I: świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) (…)”. W dokumentacji postępowania brak informacji wskazujących, by Zamawiający dokonał jakichkolwiek czynności związanych z oceną oferty Przystępującego w części II postępowania. Zamawiający nie oceniał również spełniania warunków udziału ​ postępowaniu przez Przystępującego w zakresie części II. Z przytoczonego wyżej punktu 9.1 SW Z dotyczącego w podmiotowych środków dowodowych jasno wynika, że Zamawiający zamierzał oceniać spełnianie warunków udziału w postępowania dla obu części osobno. Powyższe ustalenia potwierdzają twierdzenie Zamawiającego, że nie było podstaw d​ o uznania, że Przystępujący nie spełnił warunków w części II postępowania, ponieważ Przystępujący nie był oceniany w tej części. W SW Z nie zawarte zostały żadne postanowienia dające podstawę do rozciągnięcia skutku negatywnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w jednej części na drugą część tego postępowania. ​ konsekwencji Izba uznała, że zarzut odwołania nie potwierdził się. W Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 2996/24 WYROK Warszawa, dnia 13 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę: K. Budownictwo Sp. z o.o., ul. Dworcowa 12, 88-400 Żnin w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Podanin, Podanin 65, 64-800 Chodzież orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę K. Budownictwo Sp. z o.o., ul. Dworcowa 12, 88-400 Żnin i 2.1 . zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę K. Budownictwo Sp. z o.o., ul. Dworcowa 12, 88400 Żnin tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Skarb Państwa -Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Podanin, Podanin 65, 64-800 Chodzież tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 996 zł 91 gr (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę, jak i kwotę 515 zł 00 gr (słownie: pięćset piętnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem noclegu; 2.2 zasądza od wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o., ul. Dworcowa 12 , 88-400 Żnin na rzecz Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe -Nadleśnictwo Podanin, Podanin 65, 64-800 Chodzież kwotę 5 111 zł 91 gr (słownie: pięć tysięcy sto jedenaście złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego, dojazdu na rozprawę oraz opłaty za nocleg. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2996/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa istniejącej drogi przeciwpożarowej nr 8 Odcinek I i Odcinek A – 2 postępowanie”, Numer sprawy/znak postępowania nadany przez Zamawiającego: SA.270.2.4.2024 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18.06.2024 r. pod nr 2024/BZP 00372132/01 przez: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Podanin, Podanin 65, 64-800 Chodzież zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 13.08.2024 r. (za pośrednictwem platformy eZamawiający) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej P. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWOHANDLOWE "ANMAK" P. W., ul. Paderewskiego nr 23 lok. 9, 64-610 Rogoźno i odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP oferty: K. Budownictwo Sp. z o.o., ul. Dworcowa 12 , 88-400 Żnin zwana dalej: „K. Budownictwo Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „(…) Zamawiający w dokumentach zamówienia określił warunki udziału w postępowaniu. Określono, iż dla spełnienia warunku w odniesieniu sytuacji finansowej, Wykonawca musi wykazać iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych. Na potwierdzenie sytuacji finansowej Wykonawca zobowiązany był przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W dokumentach zamówienia wskazano, iż jeśli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. W związku z uznaniem oferty Wykonawcy K. BUDOWNICTWO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ jako najkorzystniejszej, Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wskazanej informacji banku lub spółdzielczej kasy – jak wyżej. Wykonawca przedłożył opinię bankową z dnia 20 czerwca 2024 r., z której nie wynikało, aby wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej. Z dokumentu wynikało, że wykonawca nie posiada środków finansowych, a jedynie kredyt odnawialny udzielony w wysokości 6 mln zł, z czego zaangażowanie wynosi 5 894 841,03 zł. Jednocześnie różnica, która pozostała z udzielonego kredytu to kwota niewystarczająca do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w którym wymagano kwoty 500 000,00 zł. Z przedłożonej informacji nie wynikało także jaka jest zdolność kredytowa Wykonawcy. W związku z powyższym Wykonawca został wezwany do uzupełnienia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Uzupełniony podmiotowy środek dowodowy także nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Uzupełniona informacja pochodziła z okresu sprzed wydania pierwszego z przedłożonych zaświadczeń. Pierwsze zaświadczenie pochodziło z dnia 20 czerwca 2024 r., natomiast uzupełniony wyciąg z dnia 7 maja 2024 r. Oba dokumenty dotyczyły tego samego rachunku bankowego (tożsamy numer). str. 4 Mimo, że z uzupełnionej informacji (wyciągu) wynikało, że Wykonawca posiada zdolność kredytową w wysokości odpowiadającej wymogom określonym w warunku, to z pierwotnie złożonego zaświadczenia Zamawiający uzyskał informację, że nie posiada on już środków na koncie i w międzyczasie prawie wykorzystał limit kredytu, a pozostała do wykorzystania kwota jest za niska, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w ww. zakresie. Powyższe stanowi o tym, że uzupełniona informacja jest nieaktualna, a wykonawca nie spełniał warunku przez cały okres trwania postępowania. (…)”. Dnia 19.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 13.08.2024 r. złożyło K. Budownictwo Sp. z o.o. Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił: a) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie było podstaw prawnych i faktycznych do dokonania tej czynności, ponieważ Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. b) Naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-HANDLOWE "ANMAK" P. W. jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy najkorzystniejszą nie była. c) Naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, i ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą oraz najtańszą. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o oraz wyboru oferty wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-HANDLOWE "ANMAK" P. W. jako najkorzystniejszej jako dokonanej z naruszeniem prawa, 2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, 3) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty K. Budownictwo Sp.z o.o., 4) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, Odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zgodnie z niniejszym pismem oraz przedstawionych na rozprawie. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego klasycznego na wykonanie robót budowlanych w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest wyłonienie wykonawcy na realizację zamówienia publicznego pn.: Przebudowa istniejącej drogi przeciwpożarowej nr 8 Odcinek I i Odcinek A . Zamawiający w dokumentach zamówienia określił warunki udziału w postępowaniu. Określono, iż dla spełnienia warunku w odniesieniu sytuacji finansowej, Wykonawca musi wykazać iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych. Na potwierdzenie sytuacji finansowej Wykonawca zobowiązany był przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W dokumentach zamówienia wskazano, iż jeśli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. W związku z uznaniem oferty Wykonawcy K. BUDOWNICTWO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ za najwyżej ocenioną, Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wskazanej informacji banku lub spółdzielczej kasy – jak wyżej. Wykonawca przedłożył opinię bankową z dnia 20 czerwca 2024 r. W ocenie Zamawiającego nie potwierdzała ona spełniania ww. warunku udziału, dlatego Zamawiający wykonując obowiązek określony w art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Odwołujący w określonym przez Zamawiającego terminie przekazał Zamawiającemu wymagany dokument, który biorąc pod uwagę obowiązujący stan prawny, potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu, co sam Zamawiający zaznaczył w treści informacji o odrzuceniu oferty oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 13 sierpnia 2024r. Zamawiający poinformował w treści ww. pisma, że: „Zamawiający w dokumentach zamówienia określił warunki udziału w postępowaniu. Określono, iż dla spełnienia warunku w odniesieniu sytuacji finansowej, Wykonawca musi wykazać iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych. Na potwierdzenie sytuacji finansowej Wykonawca zobowiązany był przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W dokumentach zamówienia wskazano, iż jeśli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. W związku z uznaniem oferty Wykonawcy K. BUDOWNICTWO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ jako najkorzystniejszej, Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wskazanej informacji banku lub spółdzielczej kasy – jak wyżej. Wykonawca przedłożył opinię bankową z dnia 20 czerwca 2024 r., z której nie wynikało, aby wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej. Z dokumentu wynikało, że wykonawca nie posiada środków finansowych, a jedynie kredyt odnawialny udzielony w wysokości 6 mln zł, z czego zaangażowanie wynosi 5 894 841,03 zł. Jednocześnie różnica, która pozostała z udzielonego kredytu to kwota niewystarczająca do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w którym wymagano kwoty 500 000,00 zł. Z przedłożonej informacji nie wynikało także jaka jest zdolność kredytowa Wykonawcy. W związku z powyższym Wykonawca został wezwany do uzupełnienia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem”. Ponadto, Zamawiający błędnie i bez uzasadnienia prawnego i faktycznego subiektywnie uznał, że: ”uzupełniony podmiotowy środek dowodowy także nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ uzupełniona informacja pochodziła z okresu sprzed wydania pierwszego z przedłożonych zaświadczeń. Pierwsze zaświadczenie pochodziło z dnia 20 czerwca 2024 r., natomiast uzupełniony wyciąg z dnia 7 maja 2024 r. Oba dokumenty dotyczyły tego samego rachunku bankowego (tożsamy numer). Mimo, że z uzupełnionej informacji (wyciągu) wynikało, że Wykonawca posiada zdolność kredytową w wysokości odpowiadającej wymogom określonym w warunku, to z pierwotnie złożonego zaświadczenia Zamawiający uzyskał informację, że nie posiada on już środków na koncie i w międzyczasie prawie wykorzystał limit kredytu, a pozostała do wykorzystania kwota jest za niska, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w ww. zakresie. Powyższe stanowi o tym, że uzupełniona informacja jest nieaktualna, a wykonawca nie spełniał warunku przez cały okres trwania postępowania”. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W ustawie Pzp w art. 128 ust. 1 Pzp został przewidziany obowiązek Zamawiającego do dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający pismem z dnia 22 lipca 2024r. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 Wykonawcę do złożenia podmiotowego środka dowodowego tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Zamawiający w treści wezwania sam zaznaczył, że wzywa Wykonawcę do złożenia dokumentu. Czyli stan faktyczny poprzedzający wezwanie został zakwalifikowany jako nie wykazanie za pomocą przedłożonego dokumentu spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył wyciąg z konta z dnia 07.05.2024r. Dokument ten potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu, co sam Zamawiający potwierdził w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty. Tym bardziej niezarozumiałą i bezpodstawną jest decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Wykonawcy, który jak sam Zamawiający potwierdził warunek określony w SWZ spełnił. Zamawiający wskazał, że „Mimo, że z uzupełnionej informacji (wyciągu) wynikało, że Wykonawca posiada zdolność kredytową w wysokości odpowiadającej wymogom określonym w warunku, to z pierwotnie złożonego zaświadczenia Zamawiający uzyskał informację, że nie posiada on już środków na koncie i w międzyczasie prawie wykorzystał limit kredytu, a pozostała do wykorzystania kwota jest za niska, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w ww. zakresie. Powyższe stanowi o tym, że uzupełniona informacja jest nieaktualna, a wykonawca nie spełniał warunku przez cały okres trwania postępowania. „Uzupełniony podmiotowy środek dowodowy także nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Uzupełniona informacja pochodziła z okresu sprzed wydania pierwszego z przedłożonych zaświadczeń. Pierwsze zaświadczenie pochodziło z dnia 20 czerwca 2024 r., natomiast uzupełniony wyciąg z dnia 7 maja 2024 r. Oba dokumenty dotyczyły tego samego rachunku bankowego (tożsamy numer). Zamawiający próbuje więc dokonać czynności oceny przepływów finansowych środków Odwołującego, co jest zbyt daleko idącą ingerencją, nie mającą umocowania prawnego. Odwołujący przedłożył wymagamy w treści wezwania dokument, który potwierdził spełnianie warunku. To bezsporne i to również potwierdził Zamawiający. To tym bardziej potwierdza nieprawidłowe postępowanie Zamawiającego. Stanowisko Zamawiającego jest zbyt daleko idącą subiektywną nadinterpretacją przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z aktami wykonawczymi, ponieważ nie ma żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego do przyjęcia jako prawidłowego stanowiska Zamawiającego o jakimś powiązaniu i następstwie przedłożonych dokumentów, ponieważ Wykonawca na podstawie art. 128 ust. 1 został wezwany do złożenia dokumentu, mającego potwierdzać spełnianie warunku udziału. Odwołujący taki dokument przedłożył i warunek Zamawiający uznał za spełniony. To kwestia kluczowa i zaistniała sytuacja stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców i nie zachowaniu zasad uczciwej konkurencji. Tym bardziej dziwi postępowanie Zamawiającego, które ma w ocenie Odwołującego na celu pozbawienie go możliwości realizacji zadania. Jeżeli nawet Zamawiający bezprawnie dokonał takiej pseudo analizy stanu faktycznego, to przecież Odwołujący może posiadać więcej niż jeden rachunek bankowy, w więcej niż jednym banku i to , że dany dokument z danego banku przedłożony na pierwsze wezwanie nie potwierdził spełniania warunku, tylko i wyłącznie obliguje Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do jego złożenia. Następnie weryfikacji podlega dokument przekazany przez Wykonawcę na wezwanie, a ten spełnianie warunku potwierdził, co sam Zamawiający napisał w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty. Istnieje przecież szereg przypadków, że postępowanie może się toczyć kilka miesięcy a przepływy finansowe na kontach przy prowadzeniu tak jak w przypadku Odwołującego kilkudziesięciu zadań jednocześnie zmieniają się dynamicznie, ponieważ zaangażowanie takie wymaga ciągłego regulowania wynagrodzenia za np. dostawy materiałów czy regulowania wynagrodzeń pracowników. To nie oznacza, że przez cały czas trwania postępowania Wykonawca nie spełnia warunku udziału. Zgodnie z oświadczeniem wstępnym spełnia ten warunek, dysponując wymaganymi środkami lub zdolnością. Ten jeden dokument, przy pomocy którego wykazuje spełnianie warunku, potwierdza jego spełnianie na chwilę złożenia – na tym polega jego aktualność. Przecież gdyby Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów podmiotowych w każdym innym momencie postępowania, do czego również jest uprawniony na podstawie art. 126 ust. 3. Pzp, Wykonawca byłby zobligowany do złożenia środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Zgodnie z treścią ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych, i informacji słusznie zawartej w wezwaniu z art. 128 ust. 1 Pzp, dokument potwierdzający spełnianie warunku miał być opatrzony datą nie wcześniejszą niż 3 miesiące przez terminem składania ofert. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych : „oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności – adekwatnie do całego toku postępowania”. To w treści oświadczenia wstępnego składanego wraz z ofertą Wykonawca potwierdza, ze spełnia warunki udziału w postępowaniu. Składane dokumenty maja jednie potwierdzić ten stan na dany moment. Przecież Zamawiający wcale nie musiałby żądać dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału, nawet gdyby takie warunki w postępowania ustalił. Wtedy również w oświadczeniu wstępnym Wykonawca potwierdza, że warunki spełnia. Oświadczenie to podpisuje Wykonawca każdorazowo pod odpowiedzialnością karną i dlatego jest to kluczowe oświadczenie w procedurze. Ono daje rękojmię, że Wykonawca warunki spełnia. A dokumenty podmiotowe potwierdzają spełnianie warunku na dany moment. Często procedura udzielenia zamówienia trwa wiele miesięcy, a dokumenty mogą przecież tracić ważność i wtedy na ewentualne wezwanie zostanie przedłożony całkiem nowy dokument, i nie można wykluczyć, że w rachunku Wykonawcy są ruchy przez cały czas. To nie zmienia faktu, ze Wykonawca warunek spełnia. Pierwotnie złożona informacja- dokument - jest traktowana jako niebyła, dlatego Odwołujący został wezwany do jej złożenia. Są to dwa odrębne dokumenty, ponieważ Zamawiający nie bada zależności między tymi dokumentami, które przecież mogłyby być zupełnie z innych banków albo nie złożony mógł za pierwszym razem zostać wcale. Zadanie Zamawiającego to weryfikacja spełnienia określonego warunku na podstawie ponownie złożonego dokumentu - na dany dzień złożony dokument ma być aktualny. Przedłożony dokument jest aktualny i spełnienie warunku potwierdza. Przykładem potwierdzającym, że Wykonawca ma prawo całkowicie zmienić treść przedkładanego dokumentu w stosunku do pierwotnie przedłożonego lub tym bardziej – jak należy to rozumieć nie złożenie wcale dokumentu – jest: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1704/21): Dokumenty, jakie wykonawca uzupełnia na wezwanie zamawiającego, muszą być aktualne na dzień ich złożenia. Nie można przyjąć, że w terminie wyznaczonym na uzupełnienie dokumentów powinny zostać złożone dokumenty z datą wsteczną, tj. antydatowane na dzień, w którym były pierwotnie składane. W konsekwencji skoro wykaz osób składany w ramach uzupełnienia musi być aktualny na dzień jego złożenia, to należy przyjąć, że informacje zawarte w nim muszą także być aktualne na ten moment. Tym samym dopuszczalna jest zmiana przez wykonawcę osób wskazanych do realizacji zamówienia, jak i wymaganych informacji dotyczących tych osób… Wymóg, aby składane przez wykonawcę dokumenty były aktualne na dzień ich złożenia, oznacza że ustawodawca przewidział możliwość zmiany okoliczności faktycznych w czasie pomiędzy terminem składania ofert, a terminem składania środków dowodowych, w tym też – terminem ich uzupełniania. KIO podkreśliła, że z treści wezwania jednoznacznie wynikało, że zamawiający wezwał wykonawcę do „złożenia wykazu osób”, a zatem dopuścił możliwość złożenia wykazu zawierającego nowe (aktualne) informacje. Analogiczna sytuacja wystąpiła w przypadku wezwanie Odwołującego – również został wezwany do złożenia podmiotowego środka dowodowego. Tym bardziej miał więc prawo przedłożyć nowy dokument. Nie ma podstaw, aby pomimo wykazania za jego pomocą warunku udziału w postepowaniu Zamawiaczy odrzucił ofertę z uwagi na subiektywne interpretacje zapisów tych dwóch różnych dokumentów. - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3753/21. Pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania warunku. Jednocześnie należy przyjąć domniemanie, że wykonawca, który składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia, potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, spełniał też warunki przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. To nie znaczy, że ten sam dokument ma to wykazywać przez cały czas trwania postępowania, tylko że warunek ma być spełniany przez cały czas . Przecież równie dobrze to konto mogłoby zostać zlikwidowane i założone nowe, lub Wykonawca może korzystać iż innych rachunków. Informacja z banku lub z rachunku stanowi ocenę kondycji Wykonawcy na dany moment. Dokument ma pozostawać aktualny w zakresie określonej sytuacji danego wykonawcy. Odwołujący zaznacza również, że w treści wyciągu z dnia 07.05.2024r. w sposób bezsporny wskazano, jaki jest stopień wykorzystania przez wykonawcę przyznanych produktów kredytowych- limitu. Pozostały limit pozwala w pełni na spełnienie postawionego warunku. W wyroku KIO z dnia 1 czerwca 2018 r., KIO 941/18 Izba orzekła, że: Co do wysokości salda, to zdaniem składu orzekającego Zamawiający oceniając wiarygodność dokumentu wyciągnął zbyt daleko idące wnioski z prześledzenia historii operacji bankowych na rachunku, z czego wnioskował że udostępnienie określonego potencjału przez podmiot trzeci nie ma realnego charakteru. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z przedstawionych wydruków bankowych wynikało, że podmiot trzeci dysponuje kwotami potwierdzającymi spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia minimalnie zdolności ekonomicznej lub finansowej. Wystarczające zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej było wskazanie sald otwarcia rachunku z danego dnia, które w przeliczeniu na polskie złote przewyższało kwotę 1 500 000 zł. Kwoty na rachunku wskazywały, że udzielenie pożyczki w wysokości wymaganej minimalnej zdolności finansowej określonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest możliwe ze środków finansowych, którymi dysponuje podmiot trzeci. Powyższe potwierdza zawarte w niniejszym odwołaniu kwestie dotyczące potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w wyniku przedłożenia na wezwanie dokumentu podmiotowego i zbyt daleko idącą interpretację Zamawiającego treści obydwu dokumentów, co w sposób kluczowy wpłynęło na wynik postępowania. Zaistniała w niniejszym przypadku sytuacja, tj. odrzucenie oferty Odwołującego miało bezpośredni pływ na wynik postępowania. Co bardzo istotne, Zamawiający miał możliwość wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Odwołujący w sposób ciągły , od złożenia oferty spełniał warunki udziału w postępowaniu, zgodnie ze złożonym oświadczeniem wstępnym. Skutkiem powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 239 ust. 1 Ustawy Pzp. Zamawiający winien był bowiem, jak wykazano powyżej, nie pozbawiać możliwości dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego. Celem bowiem prowadzenia postępowania nie jest eliminacja Wykonawców, ale udzielenie zamówienia zgodnie z kryteriami określonymi w SWZ. Odwołujący przecież warunki udziału w postępowaniu spełnia, a jego oferta jest tym samym najkorzystniejsza. Wskazać przy tym trzeba również, że zgodnie z art. 16 ust. 1 Ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie natomiast z art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Wobec odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający naruszył także i ww. przepisy. Nie można bowiem mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, w której jeden z wykonawców daje gwarancję należytego wykonania umowy, a mimo to nie zostaje wybrany do realizacji tej umowy. Nie wypełnia się tym samym zasada określona w art.17 ust. 2 Pzp, ponieważ efekty uzyskane w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego, który warunki udziału w postępowaniu spełnia, nie są efektami najlepszymi i stanowi to błąd Zamawiającego. Nie taki bowiem jest cel prowadzenia postępowania, aby Wykonawców, którzy spełniają wymogi eliminować, ale taki, żeby zawrzeć umowę z tym, który najkorzystniejsze warunki wykonania zadania oferuje, spełniając tym samym określone warunki, co w niniejszym przypadku nastąpiło. Zgodnie z treścią komentarza do ustawy Pzp-wydanie II, zamieszczonego na tronie Urzędu Zamówień Publicznych: :Postępowanie o udzielenie zamówienia jest sformalizowanym procesem, podczas którego wykonawcy muszą przedłożyć w ściśle określonym terminie i trybie (art. 107 Pzp oraz art. 125–128 Pzp), oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia – a niezłożenie ich skutkuje odrzuceniem oferty. Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się dokumentów przedmiotowych) – skutkuje odrzuceniem jego oferty, z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 Pzp (oraz art. 107 Pzp dla dokumentów przedmiotowych). Przepis art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa (jednokrotnie) wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”. Odwołujący obowiązku przedłożenia dokumentu na wezwanie dochował, jednak Zamawiający pomimo potwierdzenia spełniania warunku przez Odwołującego, jego ofertę odrzucił, co stanowi rażące naruszenie przepisów prawa. Za prawidłowość przyporządkowania danej sytuacji faktycznej do zastosowanej procedury (wyeliminowania Wykonawcy z postępowania) odpowiada każdorazowo Zamawiający. W niniejszym przypadku działanie Zamawiającego jest nieuprawnione i przede wszystkim godzące w zasadę równego traktowania wykonawców. Postanowienia SWZ mają bowiem charakter wiążący nie tylko dla Wykonawców, ale także dla Zamawiającego . Odstąpienie od przestrzegania reguł ustalonych na etapie wszczęcia postępowania nie jest możliwe bez obrazy zasad prowadzenia postępowania. Mając na uwadze powyższe, a także treść zarzutów podniesionych przez Odwołującego, które Odwołujący w pełni podtrzymuje, wskazać należy, że oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Żądania Odwołującego są w pełni uzasadnione, ponieważ Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu od samego początku, zgodnie ze złożonym oświadczeniem wraz z ofertą. Zamawiający w dniu 20.08.2024 r. (za pośrednictwem platformy eZamawiający) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 03.09.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na wstępie Zamawiający zaznaczył, że wszelkie zarzuty Odwołującego wynikają z domniemania, iż Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na niespełnienie jednego z warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy w jego ocenie Odwołujący spełniał wszelkie warunki udziału w postępowaniu, w szczególności wspomniany wyżej, niespełniony wedle oceny Zamawiającego, warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej wyszczególniony w pkt. 6.6.3) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), gdzie Zamawiający określił: „Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych”. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia niniejszego postępowania (w aktach postępowania). 12. Zgodnie z wymaganiami z pkt. 8.2. SWZ Zamawiający wymagał, by na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.6.3). Wykonawca przedstawił Zamawiającemu stosowny podmiotowy środek dowodowy stanowiący informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wymaganą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w lit. a) wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia niniejszego postępowania (w aktach postępowania). 13. Odwołujący, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu dostarczył Zaświadczenie z banku (BOŚ S.A.), które nie wykazywało, że Odwołujący posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych. Zgodnie z powyższym zaświadczeniem środki na rachunku bankowym Odwołującego wynosiły 0,00 zł, zaś umowa kredytu odnawialnego (a zatem wymagana zdolność kredytowa – nie przedstawiono żadnych innych informacji Zamawiającemu na temat zdolności kredytowej Odwołującego) opiewała wprawdzie na kwotę 6 000 000,00 zł udzielonego kredytu, lecz zgodnie ze wspomnianym zaświadczeniem z banku na dzień 19.06.2024 r. zaangażowanie środków ze wspomnianego kredytu wynosiło 5 894 841,03 zł, a zatem nie było już możliwe dysponowanie tymi środkami przez Odwołującego. Pozostała kwota w ramach wspomnianego kredytu odnawialnego to 105 158,97 zł, a zatem znacznie poniżej wymaganej na poziomie 500 000,00 zł zdolności kredytowej. Dowód: Zaświadczenie z Banku Ochrony Środowiska S.A. z dnia 20 czerwca 2024 r. (w aktach postępowania). 14. Opisaną w pkt 13 kwestię Zamawiający uznaje za bezsporną, gdyż na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia dokumentu, który nie potwierdzał spełnienia warunku o którym mowa w pkt .6.6.3) SWZ Odwołujący nie negując potrzeby takiego uzupełnienia, przedstawił nowy dokument mający w jego ocenie, czynić zadość wymaganiu Zamawiającego dotyczącego dostarczenia dokumentu potwierdzającego spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, a mianowicie wyciąg bankowy (z banku BOŚ S. A.) z dnia 7 maja 2024 r. z którego wynika, że na dzień 7 maja 2024 r. limit debetu / kredytu do wykorzystania wynosi 4 125 186,45 zł i że wykorzystano już kwotę 1 874 813,55 zł (suma 6 000 000,00 zł). W wyciągu zaznaczono że wspomniany limit debetu / kredytu do wykorzystania powiązany jest z rachunkiem tożsamym ze wskazanym w ramach informacji z banku BOŚ z dnia 20 czerwca 2024 r., o której mowa w pkt. 13. Z przytoczonych wyżej informacji w sposób jednoznaczny wynika, że zarówno pierwszy jak i drugi dokument (zaświadczenie z BOŚ S. A.) dotyczy tego samego rachunku i tego samego kredytu odnawialnego. Kluczowy w sprawie jest jednak fakt, że owe dokumenty potwierdzają, że kwota kredytu do dyspozycji w ramach przyznanego przez bank BOŚ S. A. Odwołującemu limitu kredytowego na dzień 7 maja 2024 r. wynosiła 4 125 186,45 zł, zaś na dzień 20 czerwca 2024 r. wynosiła już tylko 105 158,97 zł, a zatem znacznie poniżej wymaganych w ramach postawionego przez Zamawiającego warunku, gdzie wymagano zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 500 000,00 zł. Dowód: - Wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP podmiotowego środka dowodowego z dnia 22 lipca 2024 r. (w aktach postępowania). -Zaświadczenie (wyciąg) z Banku Ochrony Środowiska S.A. z dnia 7 maja 2024 r. (w aktach postępowania). 15. Istotą sporu jest ocena wspomnianych wyżej faktów, w ramach których Zamawiający stoi na stanowisku, że ze względu na fakt, że posiada informację przekazaną mu przez samego Odwołującego, że jego zdolność kredytowa w banku BOŚ S.A. na dzień 20 czerwca 2024 jest znacznie poniżej wymaganej w stosownym warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający nie może uznać, że Odwołujący spełnia wspomniany wyżej warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji finansowej. 16. Warto tu zaznaczyć, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu ustawodawca przyjął, że wykonawca musi je spełniać w dniu wyznaczonym na składanie ofert. Dodatkowo stan ten musi trwać przez cały okres postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3221/21). 17. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie, że uzupełniony dokument teoretycznie potwierdza spełnianie przez Odwołującego warunku na dzień 7 maja 2024 r., gdyż wspomniany dokument możemy uznać za właściwy tylko jeżeli jest on aktualny. Jeżeli zaś nie jest on aktualny – co niestety ma miejsce – nie można uznać go za właściwy dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Na gruncie PZP musimy bowiem rozróżnić aktualność formalną (dokument informacji z banku musi potwierdzać wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed złożeniem tej informacji - § 8 ust. 1 pkt 3 – Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy) oraz aktualność materialną, zgodnie z którą dokument ma potwierdzać aktualność zawartych w nim informacji również w momencie jego przedłożenia. 18. Powyższe potwierdza szeroko doktryna i orzecznictwo KIO, a także bezpośrednio przepisy ustawy PZP, gdzie w art. 274. ust. 1 czytamy: „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”. Jeszcze bardziej bezpośredni w kontekście aktualności dokumentów jest ust. 3 tegoż artykułu, gdzie czytamy: „Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia”. Zapisy te jednoznacznie wskazują, że by dokument by mógł skutecznie potwierdzić spełnianie warunku musi być aktualny na dzień ich złożenia. 19. Jak należy jednak rozumieć „aktualność” dokumentów, o których mowa w pkt 17? Sam Odwołujący wskazuje na te kwestie w treści odwołania, gdy na stronie 7 przytacza opinię Urzędu Zamówień Publicznych (dalej UZP), gdzie czytamy: „oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności – adekwatnie do całego toku postępowania”. 20. Odwołujący składając 25 lipca 2024 r. dokument, który potwierdzał stan jego zdolności kredytowej na dzień 7 maja 2024 r. doskonale zdawał sobie sprawę, że przedstawiony przez niego dokument nie jest już aktualny, czyli że nie oddaje on rzeczywistość w momencie jego złożenia, a zatem na wspomniany dzień 25 lipca 2024 r., gdyż jak wynika to z dokumentu z dnia 20 czerwca 2024 r., złożonego w pierwszej kolejności przez Odwołującego, rzeczywistość ta odnośnie kwestii dotyczących limitu kredytowego w banku BOŚ S.A. była już inna niż wskazywałby na to dokument datowany na dzień 7 maja 2024 r. 21. Podobny pogląd do tego wyrażonego w opinii UZP możemy szeroko obserwować w orzecznictwie KIO, jak choćby w wyroku KIO z dnia 18 listopada 2021 r. (sygn. akt: KIO 3221/21, gdzie czytamy, że: „ustawa P.z.p. w art. 126 i 128 ust. 2 wymaga od wykonawcy przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. Aktualność tę należy rozumieć jako potwierdzenie stanu faktycznego istniejącego w dniu złożenia dokumentu, nie zaś w okresie wcześniejszym”. Zapis ten dotyczy tzw. postępowań powyżej progów unijnych, jest jednak aktualny także dla postępowań podprogowych, gdzie zastosowanie ma wspomniany wyżej art. 274 ust. 1 i ust. 3 PZP. 22. Inny przykład orzeczenia kontynuującego tą linię orzeczniczą możemy zaobserwować w wyroku KIO z dnia 13 marca 2020 r., (sygn. akt: KIO 430/20), który zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Innymi słowy, oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje.” 23. Podsumowując, aby dokument uznać za właściwy w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie wystarczy spełnienie przez ten dokument szeregu warunków formalnych czy faktycznych (jak choćby potwierdzenie w dokumencie wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytowej wykonawcy w kwocie co najmniej 500 tyś zł, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jego złożeniem), niezbędna jest tu jeszcze aktualność wspomnianych informacji. Jeżeli Zamawiający, co ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym, posiada informację, że dany dokument nie jest już aktualny to nie może w żadnej mierze uznać go za właściwy, gdyż jest to sprzeczne bezpośrednio z przepisami PZP. 24. Zamawiający pragnie tutaj również zaznaczyć, że nie wyklucza sytuacji, że Odwołujący może teoretycznie spełniać przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu mając po prostu gotówkę na innym rachunku bankowym, posiadać linię kredytową w innym banku lub nawet posiadać rozszerzenie dla limitu kredytowego w banku BOŚ S.A. dotyczącego rachunku wspomnianego powyżej w niniejszym piśmie. Zamawiający jednak nie może domniemywać, czy domyślać się stanu faktycznego, lecz musi wyciągać wnioski na ten temat z dokumentów postępowania, w tym także z dokumentów dostarczonych przez Wykonawców. Jeżeli z dokumentów dostarczonych przez Odwołującego jasno wynika, że dostarczony przez Odwołującego dokument jest nieaktualny to żadną miarą Zamawiający nie może domniemywać jego aktualności. Odwołujący miał szansę by w ramach wezwania z art. 128 ust. 1 PZP uzupełnić stosowny dokument wykazując że stan linii kredytowej w banku BOŚ S.A. po dniu 20 czerwca 2024 r. potwierdza spełnianie warunku Zamawiającego lub mógł wskazać inne źródło w ramach którego potwierdziłby spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Niestety Odwołujący zdecydował się na potwierdzenie spełniania tegoż warunku dostarczyć nieaktualny dokument, który nie mógł zostać przez Zamawiającego uznany za aktualny i musiał skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego 25. Niezależnie od powyższego uzasadnienia, Zamawiający poniżej odniesie się kolejno do poszczególnych wątków sformułowanych w Odwołaniu w podziale na zarzuty formułowane przez Odwołującego. A. ZARZUT NR 1 DOTYCZĄCY NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 2 LIT B) PZP 26. W ostatnim akapicie na stronie 4 odwołania, a także w akapicie czwartym i piątym na stronie 6 odwołania Odwołujący twierdzi, że sam Zamawiający zaznaczył w treści informacji o odrzuceniu oferty, że Odwołujący składając dokument z banku datowany na dzień dnia 7 maja 2024 r. potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zaznacza że nie jest to prawdą, gdyż Odwołujący wybiórczo wskazał na tylko część informacji przekazanej przez Zamawiającego. We wspomnianym piśmie wskazano, że sam dokument owszem niejako potwierdza spełnianie warunku, ale co wynika z innego dokumentu, a co szeroko opisano powyżej, dokument ten okazuje się nieaktualny, a przez to nie może zostać uznany za właściwy w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Szczegółowo o aktualności dokumentów Zamawiający wypowiedział się wyżej w ramach uzasadniania prawnego. 27. W drugim akapicie na stronie 5 odwołania Odwołujący twierdzi że Zamawiający odrzucając ofertę uczynił to bez uzasadnienia prawnego i faktycznego, co nie jest prawdą, gdyż jak wynika to z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia poprzez wskazanie art. 226 ust. 1. pkt. 2 lit. b) PZP, a następnie nakreślił szczegółowo uzasadnienie faktyczne. Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty z dnia 13 sierpnia 2024 r. (w aktach postępowania). 28. Odnosząc się do wypowiedzi Odwołującego z dwóch ostatnich akapitów strony 6, pierwszego akapitu ze strony 7 i drugiego akapitu ze strony 8 odwołania, gdzie Odwołujący sugeruje, iż złożone przez niego dokumenty należy rozpatrywać niejako w oderwaniu od wszelkich innych okoliczności, w szczególności od kwestii ich „aktualności” jest błędne i prowadziłoby do pomijania przepisów ustawy, która wręcz nakazuje badać wspomnianą aktualność dokumentów w przypadku uzasadnionych wątpliwości do ich aktualności (art. 274 ust. 3 PZP). 29. Odnosząc się do treści akapitu drugiego i następnych ze strony 7 odwołania w których to Odwołujący opisuje szereg hipotetycznych okoliczności stwierdzić należy, że kwestie te nie mają odniesienia do konkretnej sytuacji faktycznej. Jak wskazano to w pkt. 23 niniejszego pisma, Zamawiający zaznacza, że nie wyklucza sytuacji, w której Odwołujący może teoretycznie spełniać przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu mając po prostu środki finansowe na innym rachunku bankowym, posiadać linię kredytową w innym banku lub nawet posiadać rozszerzenie dla limitu kredytowego w banku BOŚ S. A. dotyczącego rachunku wspomnianego powyżej w niniejszym uzasadnieniu. Zamawiający jednak nie może domniemywać, czy domyślać się stanu faktycznego, lecz musi wyciągać wnioski na ten temat z dokumentów postępowania przedłożonych mu przez Wykonawcę (Odwołującego). Jeżeli z dokumentów dostarczonych przez Odwołującego jasno wynika, że dostarczony przez Odwołującego dokument jest nieaktualny to żadną miarą Zamawiający nie może domniemywać jego aktualności. Odwołujący miał szansę, aby w ramach wezwania z art. 128 ust. 1 PZP uzupełnić stosowny dokument wykazując, że stan linii kredytowej w banku BOŚ S.A. po dniu 20 czerwca 2024 r. potwierdza spełnianie warunku Zamawiającego lub mógł wskazać inne źródło w ramach którego potwierdziłby spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Niestety Odwołujący zdecydował się na potwierdzenie spełniania tegoż warunku dostarczyć nieaktualny dokument, który nie mógł zostać przez Zamawiającego uznany za aktualny i musiał skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego 30. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego ze strony 8 i 9 odwołania w ramach których Odwołujący twierdzi, że ma prawo zmienić treść przedkładanego dokumentu, a następnie przytacza szereg orzeczeń KIO odnośnie aktualności i uzupełniania dokumentów podmiotowych – przytaczane orzeczenia zawierają poglądy orzecznictwa, które podziela również Zamawiający. Zdaniem Zamawiającego nie mają one jednak istotnego odniesienia do przedmiotowej spornej sytuacji lub wręcz potwierdzają słuszność postępowania Zamawiającego, choćby w kontekście podejścia do kwestii „aktualności dokumentów”. 31. Odnosząc się do pierwszego akapitu ze strony 9 odwołania Zamawiający pragnie zaznaczyć, że wskazano tam nieprawdę. W odwołaniu czytamy: „Odwołujący zaznacza również, że w treści wyciągu z dnia 07.05.2024r. w sposób bezsporny wskazano, jaki jest stopień wykorzystania przez wykonawcę przyznanych produktów kredytowych - limitu. Pozostały limit pozwala w pełni na spełnienie postawionego warunku”. Nie sposób zgodzić się z ostatnim zdaniem cytatu, że pozostały limit pozwala w pełni na spełnienie postawionego warunku, gdyż jak wiemy z dokumentu z dnia 20 czerwca 2024 r, pozostały limit nie pozwala już w pełni na spełnienie postawionego warunku. Ponadto należy zaznaczyć, co wskazano już w pkt 23, że Odwołujący nie przedstawił żadnych innych informacji poza wspomnianymi dwoma dokumentami z banku BOŚ S.A., które świadczyłyby o tym, że posiada jakiekolwiek wymagane zdolności finansowe. 32. Odnosząc się do zdania ze strony 9 odwołania o treści: „Odwołujący w sposób ciągły, od złożenia oferty spełniał warunki udziału w postępowaniu, zgodnie ze złożonym oświadczeniem wstępnym” – zgodnie z warunkami SWZ oświadczenie wstępne to zbyt mało by uznać, że warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej najkorzystniejszego Wykonawcy został spełniony. Zamawiający wymagał złożenia stosownego oświadczenia z banku potwierdzającego spełnienie warunku odnośnie sytuacji finansowej. Odwołujący miał dwie szanse by taki dokument dostarczyć. Za pierwszym razem dostarczył dokument, który po prostu nie potwierdzał spełniania tego warunku (zbyt niska kwota zdolności finansowej), a za drugim razem dostarczył dokument nieaktualny. W obliczu tej sytuacji Zamawiający nie miał innego wyjścia jak odrzucić ofertę ze względu na to że Wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. B. ZARZUT NR 2 DOTYCZĄCY NARUSZENIA art. 239 Ust. 1 PZP 32. Wobec bezzasadności zarzutu nr 1 i z uwagi na wynikowy charakter zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 PZP, zarzut jest bezzasadny. C. ZARZUT NR 3 DOTYCZĄCY NARUSZENIA art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 2 PZP 32. Wobec bezzasadności zarzutu nr 1 i z uwagi na wynikowy charakter zarzutu naruszenia art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 2 PZP, zarzut jest bezzasadny. Zamawiający zaznacza, że zarzut jest wynikowy ze względu na potencjalne w ocenie Odwołującego naruszenie zasad zamówień wskazanych w powyższych artykułach w przypadku nieprawidłowego odrzucenia oferty, z czym Zamawiający się nie zgadza i co uzasadnia szczegółowo w ramach uzasadnienia prawnego. Nie przedstawiono żadnych innych konkretnych przesłanek co do naruszenia wspomnianych na wstępie art 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 2 PZP, co do których Zamawiający mógłby się odnieść. Dnia 09.09.2024 r. (e-mailem) wpłynęło pismo procesowe Odwołującego. Stanowisko Odwołującego na przekazaną przez Zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w odniesieniu tylko do niektórych punktów, mając na celu zachowanie zwięzłości stanowiska i nie powtarzanie uprzednich argumentów: 1. Dotyczy pkt 6 str. 4: Wykonawca dokonał uzupełnienia w wyżej wymienionym zakresie w dniu 25.07.2024r. jednak uzupełniony podmiotowy środek dowodowy nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej. Jest to stwierdzenie niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym, co Odwołujący szeroko argumentował w treści odwołania. Następnie w tym samym punkcie Zamawiający podkreśla, że: Mimo, że z uzupełnionej informacji (wyciągu) teoretycznie wynikało, że Wykonawca posiada zdolność kredytową, w wysokości odpowiadającej wymogom określonym w warunku (…). Ustawa Pzp nie wprowadza pojęcia ani interpretacji w zakresie „teoretycznego spełniania warunku” przez Wykonawcę. Wprowadza natomiast jasne zasady oceny spełniania warunków udziału: Wykonawca albo spełnia warunek albo nie. Narzędziem w tym zakresie jest akt wykonawczy do ustawy, tj. Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zawiera ono wytyczne dotyczące dokumentów, które Zamawiający są zobligowani bezsprzecznie stosować i nie wykraczać poza przepisy prawa w tym zakresie. Sam Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie przytacza analogiczne uzasadnienie jak w informacji o odrzuceniu oferty, co nie posiada prawnego uzasadnienia w kontekście obowiązujących przepisów prawa. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie zostało już opisane, dlatego nie będziemy w niniejszym piśmie artykułować tego ponownie, jednocześnie w pełni podtrzymując swoje stanowisko. Co również istotne, Zamawiający informuje, że w jego ocenie zaistniała sytuacja stanowiła o tym, że uzupełniona informacja jest nieaktualna, a Odwołujący nie spełnia określonego warunku. W ocenie Odwołującego jest to błędne stanowisko, Zamawiający dokonał czynności odrzucenia naszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, przekroczył uprawnienia nadane mu ustawą jako prowadzącemu postępowanie. Brak jest podstaw prawnych do subiektywnego i wybiórczego – w stosunku tylko do Odwołującego stosowania bardzo rozszerzającej interpretacji prawa. Zamawiający bowiem nie badał przepływów finansowych na tym jednym koncie Wykonawcy, tylko weryfikował przedłożony dokument pod względem aktualności i ważności. Uzupełniony dokument był aktualny i ważny, potwierdził spełnianie warunku, co sam Zamawiający w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty podkreślił. Zamawiający nie ma uprawnienia do żonglowania w sobie upodobanym zakresie i kierunku subiektywnymi, nie mającymi podstaw prawnym interpretacjami przepisów, ponieważ ma to kluczowe znaczenie dla zasad prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący uczciwą konkurencję i równe traktowanie Wykonawców. W niniejszym przypadku kompetencje Zamawiającego zostały ewidentnie przekroczone , a skutki tego poniósł Odwołujący, i to skutki mające kluczowy wpływ na wynik postępowania. Z praktycznego aspektu sprawy- Wykonawca posiada wiele kont, w wielu bankach, i należy mieć na uwadze, że nawet jeżeli w przedłożonej uprzednio, na pierwsze wezwanie informacji nie wynikało, że dysponuje odpowiednią kwotą lub zdolnością kredytową, to nie należy domniemywać, że nie posiadał takiej kwoty lub zdolności na innym rachunku. Temu właśnie służy instytucja uzupełniania dokumentów, Wykonawca ma prawo za pierwszym razem się pomylić, czegoś nie załączyć albo załączyć niewłaściwy dokument. Zamawiający nie ma uprawnienia do pozbawienia Wykonawcy tego prawa, a postępując w sposób opisany w odwołaniu, właśnie to uczynił, pomimo że Odwołujący w sposób prawidłowy uzupełnił dokument na wezwanie, który był aktualny i ważny, i na tej podstawie sam Zamawiający stwierdził, że warunek Wykonawca spełnił. Tym bardziej zaistniała sytuacja budzi wątpliwości. Bardzo istotną, całkowicie pominiętą przez Zamawiającego jest kwestia składanego przez Wykonawcę oświadczenia wstępnego, w ramach którego Wykonawca potwierdza, ze spełnia warunki udziału w postępowaniu. W jego treści Wykonawcy oświadczają, że spełniam/reprezentowany przeze mnie Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w pkt 6.6 SWZ dla ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Termin składania ofert minął w dniu 03 lipca 2024r. Dokument z banku, którego aktualność Zamawiający z jednej strony podważa, jednak przyznając, że potwierdza spełnianie warunku udziału, został datowany na dzień 7 maja 2024r. Pierwotny dokument datowany został na 20 czerwca 2024r. Obie te sytuacje mają miejsce przed terminem składania ofert. W dacie składania ofert i złożenia oświadczenia wstępnego, Wykonawca – Odwołujący potwierdził spełnianie warunku. Zrobił to z pełną odpowiedzialnością i świadomością. Jest to kluczowy dokument w postępowaniu, a przedłożone dokumenty mają to jedynie potwierdzić, bo należy mieć na uwadze, że przecież w wielu przypadkach Zamawiający pomimo stawianych warunków udziału w postępowaniu, dokumentów na potwierdzenie ich spełniania nie żądają. Zamawiający, będąc w swojej ocenie podmiotem uprawnionym do badania przepływów finansowych Wykonawcy, dlaczego nie badał również przepływów od 20 czerwca do terminu składania ofert? Oczywiście jest to kwestia czysto teoretyczna, mająca potwierdzić nieprawidłowe postępowanie Zamawiającego wobec Odwołującego. Bardzo istotną jest również kwestia, że w przypadku zaistnienia jakichkolwiek wątpliwości u Zamawiającego dot. dokumentów jest on zobligowany na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do żądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Dlaczego więc w przypadku zaistnienia wątpliwości Zamawiający nie skorzystał z ww. przepisu i nie upewnił się co do okoliczności, poprzez uzyskanie dodatkowych wyjaśnień od Wykonawcy. Skutki takiego postępowania są jednak daleko idące, ponieważ w efekcie doszło do odrzucenia oferty Wykonawcy. Jako że jest to najdalej idąca konsekwencja, zamawiający musi wykorzystać wszelkie dostępne w ustawie narzędzia aby temu zapobiec. Co więcej, jak podkreśla się w orzecznictwie wyjaśnienie wątpliwości nie jest w żaden sposób ograniczone ilościowo, biorąc pod uwagę to, że celem tej procedury nie jest uzupełnienie oferty o jakieś dokumenty czy zmiana ich treści, a jedynie ich wyjaśnienie, czy uściślenie. Zamawiający działając sumienie nie może w postępowaniu nie zastosować powyższego przepisu Prawa zamówień publicznych, który obliguje Zamawiającego do wezwania wykonawcy celem złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów. Przepis jest sformułowany kategorycznie dlatego już tylko z tego powodu żaden Zamawiający nie może tego obowiązku zignorować. To u Zamawiającego, nie u Wykonawcy zasiniały wątpliwości, dlaczego więc nie skorzystał z możliwości i nie dał szansy Wykonawcy na wyjaśnienie sytuacji? Celem postępowania nie jest bowiem jak najszybsze zakończenie postępowania, ale udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Dlatego też, zamawiający powinien każdorazowo drążyć pojawiające się wątpliwości. Ten akt wręcz podstawowej staranności, musi końcowo doprowadzić do prawdziwych ustaleń, nie zaś wniosków opartych na subiektywnej ocenie okoliczności. Trzeba bowiem zauważyć, że to na zamawiającym spoczywa obowiązek wyjaśnienia przyczyn, które zdecydowały o odrzuceniu oferty. To zamawiający, a nie wykonawcy podejmują czynności w postępowaniu, a zatem nie można przerzucać na wykonawców odpowiedzialności i skutków w tym zakresie za uchybienia leżące po stronie Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający powinien przedsięwziąć absolutnie wszystkie możliwe działania, aby ustalić prawidłowy stan faktyczny w postępowaniu i nie szafować publicznymi środkami, jest bowiem zobligowany do rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Tego w niniejszym przypadku jednak w ocenie Odwołującego zabrakło. Zasadą jest, że zamawiający, badając zgodność oferty z wymaganiami SWZ, powinien się opierać wyłącznie na dokumentach i oświadczeniach, które uprzednio sprecyzował i których złożenia wymagał w dokumentacji postępowania. Ta zasada również została złamana w niniejszym postępowaniu, ponieważ sam Zamawiający potwierdził, że Wykonawca warunek spełnia, a ofertę jego odrzucił. W wyroku KIO z dnia 6 lipca 2023 r. sygn. akt KIO 1770/23 Izba wskazała, „że z brzmienia art. 128 ust. 4 Pzp wynika, że zamawiający może skorzystać z uprawnienia wynikającego z tego przepisu, gdy treść złożonego przez wykonawcę dokumentu wymienionego (bądź dokumentów wymienionych) w tym przepisie jest niejasna, gdyż wyjaśniane może być tylko to, co jest niejasne. Niejasność ta musi być konkretna, przy czym może ona wynikać zarówno z treści jednego dokumentu złożonego przez wykonawcę (na przykład gdy jego treść jest niespójna), jak i z treści różnych dokumentów złożonych przez wykonawcę. Nie może ulegać wątpliwości, że przepis ten ma służyć wyłącznie wyjaśnieniu treści wymienionych w nim dokumentów złożonych przez wykonawcę, natomiast nie może prowadzić do uzupełniania dokumentów, które wykonawca złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o dokument bądź dokumenty, których wykonawca nie złożył na wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp.” Zamawiający zaniechał obowiązku wyjaśnienia zaistniałych w jego ocenie wątpliwości. Gdyby Odwołujący miał szansę wyjaśnienia, w sposób nie budzący wątpliwości przytoczyłby wszelkie argumenty i okoliczności, o których mowa w odwołaniu i niniejszym piśmie, pozwalając na uniknięcie podejmowania przez Zamawiającego błędnych – niezgodnych ze stanem faktycznym i prawnym, decyzji i czynności w zakresie odrzucenia jego oferty. 2. Dot. pkt 16 str. 7: odwołujący w pełni podziela stanowisko, że Wykonawca w postępowaniu jest zobligowany do spełniania warunku na dzień składania ofert jak i przez cały okres postępowania. Ten obowiązek Odwołujący spełnił. Przywołany przez Zamawiającego wyrok KIO 3221/21 potwierdza stanowisko Odwołującego. W treści bowiem ww. wyroku Izba orzekła, że „ ustawa P.z.p. w art. 126 i 128 ust. 2 wymaga od wykonawcy przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. Aktualność tę należy rozumieć jako potwierdzenie stanu faktycznego istniejącego w dniu złożenia dokumentu, nie zaś w okresie wcześniejszym. Czyli aktualność to cecha w odniesieniu do dokumentu na datę jego złożenia. Do tego dokument musi być ważny. Te dwie cechy dokument złożony przez Odwołującego posiadał. Sam Zamawiający wielokrotnie potwierdził, że dokument potwierdzał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Tym bardziej potwierdza to, że stanowisko Odwołującego jest słuszne. W uzasadnieniu przedmiotowego wyroku czytamy również: Wymóg faktycznego spełniania warunków na dzień składania ofert wynika też z faktu dużego sformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w sobie, to szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego właśnie działania, o ile jest ono zgodne z postanowieniami ustawy. Zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad obowiązujących w postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie wymogów, naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców. To również kluczowa kwestia, już argumentowana wielokrotnie przez Odwołującego. Zamawiający wszystkich Wykonawców jest zobligowany traktować równo. W niniejszym przypadku doszło do naruszenia przepisów prawa. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu i Odwołujący warunku te spełnił, co sam Zamawiający w korespondencji potwierdza. To tym bardziej potwierdza słuszność zarzutów stawianych w niniejszej sprawie. 3. Dot. pkt 17 str. 7 :Odwołujący nie podziela ww. stanowiska. W niniejszym piśmie i w treści odwołania wskazał, że przepisy prawa w sposób klarowny definiują kwestię aktualności i ważności dokumentów podmiotowych. Wbrew stanowiska Zamawiającego, brak jest na gruncie Pzp określenia „aktualność formalna” czy „aktualność materialna”. Ustawodawca i orzecznictwo oraz doktryna w sposób klarowny określają natomiast pojęcie aktualności i ważności dokumentów, co Odwołujący już uprzednio szeroko artykułował. 4. Dot. pkt 18 str. 8: Zamawiający wskazuje , że w jego ocenie dokument z dnia 7 maja 2024r. nie był aktualny. Odwołujący nie podziela tego stanowiska, co już podkreślił uprzednio, a dodatkowo wskazuje, że jeżeli w ocenie Zamawiającego dokument budził wątpliwości co do aktualności, Zamawiający był zobligowany nie do subiektywnej oceny sytuacji w sposób krzywdzący dla Wykonawcy, lecz do zastosowania przepisów art. 274 ust. 3 Pzp , w ramach którego jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy (tylko w ocenie Zamawiającego zachodziły, z czym Odwołujący się nie zgadza) do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. Przepis art. 274 ust. 3 ustawy Pzp jest przepisem szczególnym, modyfikującym art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Dlaczego więc Zamawiający z tego uprawnienia nie skorzystał, jeżeli pojawiły się po jego stronie wątpliwości w zakresie dokumentu podmiotowego, tymczasem w wyniku subiektywnej oceny okoliczności doprowadził do odrzucenia oferty Odwołującego, nie wykorzystując nawet uprzednio dostępnych narzędzi ustawowych? To jest narzędzie, które Zamawiający powinien zastosować jeżeli miał wątpliwości, nie zaś subiektywna, krzywdząca dla Wykonawcy ocena sytuacji, czego skutki ponosi Wykonawca. Takie właśnie postępowanie Zamawiającego wyczerpuje przesłanki w zakresie złamania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, co stanowi fakt oczywisty w niniejszym przypadku. 5. Dot. pkt 20 str. 8: Zamawiający informuje, że „Odwołujący składając 25 lipca 2024r. dokument (...), doskonale zdawał sobie sprawę, że przedstawiony przez niego dokument nie jest już aktualny , czyli, ze nie oddaje on rzeczywistości w momencie jego złożenia”. Nie ma podstaw do takiego twierdzenia, a Zamawiający jest zobligowany do przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia w określony przepisami prawa sposób, a nie do artykułowania i wdrażania swoich subiektywnych, nie posiadających uzasadnienia faktycznego i prawnego tez, tym samym narażając Odwołującego na skutki najbardziej dotkliwe – odrzucenie jego oferty. 6. Dot. pkt 23 str. 9: Zamawiający ponownie informuje, że przedłożony dokument przez Odwołującego spełnia wymogi formalne i faktyczne, potwierdzające spełnianie warunku udziału – czyli zdolność kredytową w wymaganej kwocie. To kluczowa kwestia w niniejszej sprawie. Ponadto informuje on, że w jego ocenie nie wystarczające jest spełnienie przez Wykonawcę - Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w SWZ za pomocą dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w przepisach wykonawczych do ustawy, co już wcześniej Odwołujący podkreślał. Zamawiający informuje, że „posiada informację, ze dany dokument nie jest aktualny” i „nie może uznać go za właściwy”. Brak jest podstaw do stwierdzenia braku aktualności dokumentu. 7. Dot. pkt 24 str 9: Zamawiający informuje, że nie wyklucza, że Odwołujący może spełniać warunek mając gotówkę na innym rachunku bankowym, posiadać inna linię kredytową itd. „Zamawiający jednak nie może domniemywać, czy domyślać się stanu faktycznego, lecz musi wyciągać wnioski na ten temat z dokumentów postępowania, w tym także dokumentów dostarczonych prze Wykonawców. Jeżeli z dokumentów dostarczonych przez Odwołującego jasno wynika, że dostarczony przez Odwołującego dokument jest nieaktualny to żadną miarą Zamawiający nie może domniemywać jego aktualności”. W żaden sposób nie wynika z dokumentu, że jest in nieaktualny- jest aktualny, co już Odwołujący wielokrotnie podkreślał. W pełni podzielam stanowisko, że Zamawiający nie ma uprawnienia do domniemywania pewnych faktów i musi się opierać na dokumentach zamówienia. Jak więc jest podstawa do subiektywnej decyzji o niespełnianiu warunku przez Odwołującego, jeżeli brak jest do tego uzasadnienia faktycznego i prawnego? Dlaczego nie skorzystał z dodatkowych możliwości przewidzianych w ustawie Pzp? Całkiem bezpodstawne jest narzucanie przez Zamawiającego, że przedłożony przez Odwołującego w ramach uzupełnienia dokument powinien być datowany przed 20 czerwca. To daleko idące przekroczenie uprawnień Zamawiającego, ponieważ to Rozporządzenie wykonawcze do ustawy Pzp wskazuje ramy dotyczące dokumentów, a ponadto dokument składany na wezwanie z art. 128 ust. 1 nie musiałby być przecież wcale poprzedzony złożeniem jakiegokolwiek innego uprzednio, lecz mógłby zostać nie złożony w ogóle. Czy na tej podstawie Zamawiający również by domniemywał i wyciągał wnioski , jakoby warunek nie został spełniony bo być może Wykonawca nie złożył dokumentu bo nie spełniał warunku? Dlaczego miałby Zamawiający odmawiać Wykonawcy prawa do uzupełnienia dokumenty w wyniku np. przeoczenia? Wszystkie czynności wykonywane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą posiadać uzasadnienie faktyczne i prawne, zwłaszcza w przypadku tak kluczowych decyzji jak odrzucenie oferty. Takiego uzasadnienia w tym przypadku brak, zostało one sporządzone i przekazane tyko pozornie, ponieważ prezentowane stanowisko Zamawiającego nie jest zgodne z przepisami prawa, stanowi przekroczenie uprawnień Zamawiającego i jest krzywdzące dla Wykonawcy. Wątpliwości budzi dodatkowo również brak skorzystania przez Zamawiającego z możliwościowi w zakresie wyjaśnienia dokumentu czy wezwania do złożenia go ponownie- zwłaszcza w kontekście twierdzenia Zamawiającego, że „nie może uznać dokumentu złożonego za właściwy, ponieważ byłoby to niezgodne z Pzp”. W ocenie Odwołującego dokument przedłożony potwierdza spełnianie warunku, i to dowodzi nierównego traktowania Wykonawców przez Zamawiającego. 8. Dot. pkt 25 str 9: „We wspomnianym piśmie wskazano, że sam dokument owszem niejako potwierdza spełnianie warunku, ale co wynika z innego dokumentu, a co szeroko opisano powyżej, dokument ten okazuje się nieaktualny, a przez to nie może zostać uznany za właściwy w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu”. Brak jest uzasadnienia dla poparcia powyższego stanowiska. Zamawiający jest zobligowany do weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu na podstawie dokumentu przedłożonego przez Wykonawcę , nie zaś na podstawie domysłów .Postępowanie Zamawiającego jest niezrozumiałe i nie posiada uzasadnienia prawnego. 9. Dot. pkt 27 str 9: uzasadnienie faktyczne i prawne, które zawiera decyzja o odrzuceniu oferty nie powinno być pozorne, lecz musi potwierdzać prawidłowość postępowania Zamawiającego. W niniejszym przypadku w uzasadnieniu przekazanym brak jest merytorycznej argumentacji zgodnej z ustawą pzp, dlatego Odwołujący nie podziela tego stanowiska 10. Dot. pkt 28 str 10: „Zamawiający zaznacza, że nie wyklucza sytuacji, w której Odwołujący może teoretycznie spełniać przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu mając po prostu środki finansowe na innym rachunku bankowym, posiadać linię kredytową w innym banku lub nawet posiadać rozszerzenie dla limitu kredytowego w banku BOŚ S. A. dotyczącego rachunku wspomnianego powyżej w niniejszym uzasadnieniu. Zamawiający jednak nie może domniemywać, czy domyślać się stanu faktycznego, lecz musi wyciągać wnioski na ten temat z dokumentów postępowania przedłożonych mu przez Wykonawcę (Odwołującego). Jeżeli z dokumentów dostarczonych przez Odwołującego jasno wynika, że dostarczony przez Odwołującego dokument jest nieaktualny to żadną miarą Zamawiający nie może domniemywać jego aktualności. Odwołujący miał szansę, aby w ramach wezwania z art. 128 ust. 1 PZP uzupełnić stosowny dokument wykazując, że stan linii kredytowej w banku BOŚ S.A. po dniu 20 czerwca 2024 r. potwierdza spełnianie warunku Zamawiającego lub mógł wskazać inne źródło w ramach którego potwierdziłby spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Niestety Odwołujący zdecydował się na potwierdzenie spełniania tegoż warunku dostarczyć nieaktualny dokument, który nie mógł zostać przez Zamawiającego uznany za aktualny i musiał skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego”. Jak już wielokrotnie Odwołujący podkreślał, Zamawiający jest zobligowany do oceny spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu na podstawie określonych w SWZ założeń, wobec wszystkich w sposób analogiczny. Tymczasem Zamawiający dokonuje subiektywnej oceny stanu faktycznego na podstawie domysłów, nie zaś na podstawie dokumentu przedłożonego przez Odwołującego w postępowaniu. Zamawiający nie wykazał się należytą starannością, ponieważ twierdząc, że dokument utracił aktualność (czego nie podziela Odwołujący), jednocześnie nie zastosował wobec Odwołującego wezwania do złożenia aktualnego dokumentu, do czego obliguje ustawa Pzp w przypadku zaistnienia wątpliwości co do aktualności dokumentu. 11. Dot. pkt 31 str. 11: Zamawiający informuje, że pozostały limit – na podstawie informacji z banku z dnia 07.05.2024r. nie pozwala na potwierdzenie spełniania warunku z uwagi na treść dokumentu z dnia 20 czerwca 2024r. Odwołujący już wielokrotnie podkreślał, że stanowisko to nie znajduje potwierdzenia w stanie prawnym i faktycznym. Jednocześnie Zamawiający informuje, że „Ponadto należy zaznaczyć, co wskazano już w pkt 23, że Odwołujący nie przedstawił żadnych innych informacji poza wspomnianymi dwoma dokumentami z banku BOŚ S.A., które świadczyłyby o tym, że posiada jakiekolwiek wymagane zdolności finansowe”. Odwołujący nie przedłożył żadnych innych informacji, ponieważ Zamawiający jako prowadzący postępowanie i do tego zobligowany nie umożliwił tego Odwołującemu. Nie wezwał go bowiem do złożenia dokumentu, chociaż miał taką możliwość prawną. Teraz jednocześnie Zamawiający generuje zarzuty wobec Odwołującego , że ten tego nie uczynił. Reasumując, sposób wykazania spełniania warunku przez Odwołującego jest zgodny ze stanem prawnym. Zamawiający nie jest upoważniony do dyskryminowania Wykonawcy, to oznacza przekroczenie przepisów prawa i uprawnień Zamawiającego. Ponadto określona w art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasada przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców zobowiązuje Zamawiającego do jednakowego traktowania wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie jest dopuszczalne traktowanie jednego Wykonawcy w sposób dyskryminujący w stosunku do innych, ubiegających się o udzielenie danego zamówienia. Zamawiający ma obowiązek zagwarantować wszystkim Wykonawcom równe szanse otrzymania zamówienia publicznego. Zamawiający bowiem muszą udzielać zamówień na podstawie obiektywnych kryteriów, które zapewnią działanie zgodne z zasadami przejrzystości, równego traktowania wykonawców i niedyskryminacji. Ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej powinny zostać dokonane w warunkach uczciwej konkurencji. WW. zasady i przepisy prawa zostały w niniejszym postępowaniu złamane. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wskazał żadnych dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne opisane w tym zakresie w odwołaniu (art. 534 ust. 1 Pzp). Odwołujący w pełni podtrzymuje zarzuty oraz żądania określone w treści odwołania. Oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Żądania Odwołującego są w pełni uzasadnione, ponieważ Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, co wykazano w ramach przedmiotowej procedury odwoławczej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Odwołującego, wezwania Zamawiającego z 10.07.2024 r., odpowiedzi na wezwanie z 16.07.2024 r., opinii bankowej z 20.06.2024 r., wezwania Zamawiającego z 22.07.2024 r., odpowiedzi na wezwanie z 25.07.2024 r., wyciągu bankowego z 07.05.2024 r. oraz informacji z 13.08.2024 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Odwołującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie było podstaw prawnych i faktycznych do dokonania tej czynności, ponieważ Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. b) art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWOHANDLOWE "ANMAK" P. W. jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy najkorzystniejszą nie była. c) art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, i ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą oraz najtańszą. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Odwołującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Treść informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego przez Zamawiającego przywołana na początku uzasadnienia. Jednocześnie, Izba wskazuje na wymóg z Rozdz. 6 pkt 6.6 ppkt 3 SWZ: „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: (…) 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający nie stawia szczególnych wymagań w zakresie opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku dot. sytuacji ekonomicznej. Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych.” Z kolei na jego potwierdzenie Zamawiający oczekiwał zgodnie z Rozdz. 8 pkt 8.2 lit. a SWZ: „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.6. Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące podmiotowe środki dowodowe (w terminach wskazanych w niniejszej SWZ): a) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w lit. a) wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej.”. Zamawiający wezwał 10.07.2024 r. Odwołującego do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych także w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. W odpowiedzi na wezwanie dnia 16.07.2024 r. Odwołujący przedstawił podmiotowe środki dowodowe, w tym również opinie bankową z 20.06.2024 r. Następnie Zamawiający wezwaniem z 22.07.2024 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust.1 Pzp, gdyż: „(…) Z przedłożonej przez Wykonawcę opinii bankowej z dnia 20.06.2024 nie wynika, aby wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej. Ze złożonego dokumentu wynika, że wykonawca nie posiada środków finansowych, a jedynie kredyt odnawialny udzielony w wysokości 6 mln zł, z czego zaangażowanie wynosi już 5.894.841,03 zł. Jednocześnie różnica, która pozostała to kwota niewystarczająca do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w którym wymagano kwoty 500 tys. zł. Z przedłożonej informacji nie wynika także jaka jest zdolność kredytowa Wykonawcy. (…)”. W odpowiedzi na wezwanie z 25.07.2024 r. Odwołujący przedstawił wyciąg bankowy z 07.05.2024 r. z którego wynikało, że limit debetu / kredytu do wykorzystania wynosi 4 125 186,45 zł i że wykorzystano już kwotę 1 874 813,55 zł (suma 6 000 000,00 zł). W wyciągu zaznaczono że wspomniany limit debetu / kredytu do wykorzystania powiązany jest z rachunkiem tożsamym ze wskazanym w ramach informacji z banku z 20.06.2024 r. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby należy przychylić się do stanowiska Zamawiającego. Należy zauważyć, że mimo formalnej aktualności dokumentu bankowego z 07.05.2024 r. (złożonego w ramach uzupełnienia przez Odwołującego), to dokument ten nie jest aktualny materialno-prawnie. Nie potwierdza bowiem aktualności zawartych w nim informacji w momencie jego przedłożenia, tj. dnia 25.07.2024 r. Nie oddawał bowiem, ten dokument bankowy, rzeczywistości w momencie jego złożenia, tzn. na dzień 25.07.2024 r., gdyż jak wynika z dokumentu bankowego pierwotnego z 20.06.2024 (złożonego przez Odwołującego w pierwszej kolejności, na wezwanie Zamawiającego z 10.07.2024, w dniu 16.07.2024r.), dotyczącego tego samego banku, konta oraz kredytu, ta rzeczywistość w zakresie limity kredytowego była już inna niż wskazywałby na to dokument bankowy z 07.05.2024 r. (złożony w ramach uzupełnienia przez Odwołującego, na wezwanie Zamawiającego z 22.07.2024 r., w dniu 25.07.2024 r.). Z dokumentu bankowego z 07.05.2024 r. wynikało, że limit kredytowy wynosił 4. 125.186, 45 zł, zaś na dzień 20.06.2024 r. wynosił już tylko 105 158, 97 zł, zatem poniżej wymaganego w ramach sformułowanego przez Zamawiającego wymogu, gdzie oczekiwano na potwierdzenie zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 500.000,00 zł. Warunek udziału w postępowaniu niewątpliwe musi być spełniony przez Wykonawcę w dniu wyznaczonym na składanie ofert. Dodatkowo stan ten musi trwać przez cały okres postępowania. Przykładowo: „Nie sposób również nie podzielić twierdzeń, że ciągłość spełniania warunków udziału w postępowaniu musi zostać zachowana przez cały okres trwania postępowania, a zatem od dnia składania ofert i przez cały czas trwania postępowania.” (za wyrokiem KIO z 14.02.2022 r., sygn. akt: KIO 270/22). Nadto, należy stwierdzić, że dokumenty aktualne, to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają aktualność, co do której Wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. W przedmiotowym stanie faktycznym tak nie było Odwołujący złożył wstępne oświadczenie, ale następnie złożył dokumenty (zgodnie z Rozdz. 8 pkt 8.2 lit. a SWZ), gdzie z pierwszego wynikało nie spełnienie wymogu z Rozdz. 6 pkt 6.6 ppkt 3 SWZ, a z drugiego że był nieaktualny, gdyż wskazywał nieaktualny na dzień złożenia stan konta w zakresie limitu kredytowego. W konsekwencji, zaś także nie spełniał wymogu. Izba nie wypowiada się, co do zarzutów naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 274 ust. 3 Pzp, gdyż zarzuty te pojawiły się de facto w stanowisku pisemnym Odwołującego z 09.09.2024 r. Inaczej mówiąc Odwołujący wykroczył poza zakres odwołania formułując nowe zarzuty, które nie znajdowały się pierwotnie w odwołaniu. Stanowisko to Izba wyrażała wielokrotnie, przy braku wypowiedzi przeciwnych (też wyrok KIO z dnia 25 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1464/12: „Granice zarzutów odwołania określają skarżone czynność lub zaniechanie zamawiającego oraz uzasadniające je okoliczności faktyczne i prawne”; wyrok KIO z 17.07.2012 r., sygn. akt; KIO 1402/12: „W postępowaniu odwoławczym Izba orzeka wyłącznie w zakresie objętych odwołaniem zarzutów (art. 192 ust. 7 p.z.p.) zgłoszonych w terminie, co do podnoszenia których ustalono posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia i możliwość poniesienia szkody na skutek działań zamawiającego naruszających przepisy p.z.p.”. Podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31.01.2024 r., sygn. akt: XXIII Zs 116/23: „(…) Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów objętych odwołaniem (a contrario art. 555 ustawy PZP), a uznając w swoim orzeczeniu zasadność odwołania winna respektować ustawowy zakres czynności lub zaniechań zamawiającego, który podlega zaskarżeniu odwołaniem.(…)To jednak nie może powodować rozszerzenia zakresu odwołania, gdy zakresem odwołania mogła być i była czynność dokonana i zaniechana przez zamawiającego na etapie oceny i badania ofert a nie na etapie postępowania odwoławczego i dalej rozszerzenia zakresu orzekania, gdy faktycznie orzeczenie KIO wychodzi poza ramy wniesionego odwołania i w efekcie nie odnosi się w ogóle do podważanej czynności czy zaniechania zamawiającego.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu drugiego i trzeciego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty mają charakter wynikowy względem zarzutu pierwszego, w efekcie wobec oddaleniu pierwszego zarzutu, oddaleniu podlegają również zarzut drugi i trzeci. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 32 …

…Sygn.akt KIO 614//25 WYROK Warszawa dnia 25 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 20 marca 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2025r. przez odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowiec z udziałem przystępującego: GRUPA SZYMBUD Sp. z o.o. Sp. j. ul. Częstochowska 2 G, 42-270 Kłomnicepo stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Grupa Szymbud Sp. z o.o. Sp. j. z s. Kłomnice i AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z s. Oleszno 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowiec i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (sł.: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowieckwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Postępowanie dotyczy „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", sprawa oznaczona: ZP/5/PN/2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP w dniu 11.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00543423/01 ODWOŁANIE Działając na podstawie art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych („ustawa Pzp/PZP") w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, w imieniu TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. (Odwołujący), zaskarżył czynności i zaniechania SIM Zagłębie sp. z o.o. (Zamawiający), polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert Wykonawców: a) GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Kłomnicach (Szymbud), b) GRUPA AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z siedzibą w Olesznie (AMB) - mimo, że wskazani wykonawcy złożyli przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego oraz z których wynika, iż oferowane przez tych wykonawców rozwiązania nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez brak odrzucenia ofert Wykonawców: Szymbud oraz AMB, mimo że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe: a) nie potwierdzają, iż oferowane roboty budowlane spełniają wymogi Zamawiającego, a ponadto że b) wprost wskazują, iż oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) merytoryczne rozpoznanie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Szymbud oraz AMB; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym w tzw. wariancie II [art. 275 pkt 2) ustawy Pzp]. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, został zaproszony przez zamawiającego do negocjacji i ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp interes odwołującego jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W wyniku przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący powziął informację, że Zamawiający nie odrzucił ofert złożonych przez 2 wykonawców, mimo że zgodnie z przepisami ustawy Pzp miał taki obowiązek. Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli Odwołującemu przesunięcie się na wyższe miejsce w rankingu ofert, bardziej efektywne konkurowanie w etapie negocjacji i składania ofert dodatkowych oraz umożliwi mu zawarcie umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest Postępowanie, a w konsekwencji - na jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku. Reasumując, Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań Zamawiającego może ponieść szkodę, dlatego posiada on interes w wniesieniu odwołania. Termin wniesienia Odwołania: Wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem nie przekracza progów unijnych, zatem zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zatem odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Zamawiający w dniu 14 lutego 2025 r. przekazał Odwołującemu zaproszenie do negocjacji w Postępowaniu, które jest prowadzone na w trybie podstawowym w tzw. wariancie II [art. 275 pkt 2) ustawy Pzp]. Wraz z przedmiotowym zaprowadzeniem Zamawiający udostępnił informację, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp tj. o wykonawcach (a) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Pięciodniowy termin na wniesienie Odwołania został więc zachowany, bowiem należy go ustalić wedle daty przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, czyli od dnia 14 lutego 2025 r. Uzasadnienie 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2". 2. Postępowanie jest prowadzone na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, czyli w tzw. wariancie II, gdzie w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. 3.Zamawiający określił jako jedyne kryterium oceny ofert - najniższą cenę [pkt 29 SWZ]. Zamawiający nie określił kryteriów oceny ofert, które zgodnie z art. 288 ust. 2 ustawy Pzp miałyby decydować o ograniczeniu liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert oraz nie określił maksymalnej liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji [pkt 3 SWZ]. 4.W Postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców, w tym Odwołujący. 5.W dniu 14.02.2025 r. Odwołujący otrzymał zaproszenie do negocjacji. Czynność zaproszenia do negocjacji została połączona z przekazaniem informacji wymaganej w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Z informacji tej wynika m.in., że Zamawiający nie odrzucił w Postępowania żadnej oferty, mimo że był do tego zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp (wskazanych w treści odwołania). 6.Jak wskazano powyżej, Postępowanie jest prowadzone w wariancie II. W tym trybie zamawiający może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu bez przeprowadzania negocjacji (negocjacje nie są obligatoryjne). Jeśli zamawiający nie decyduje się na negocjacje, przebieg postępowania jest identyczny jak w wariancie bez negocjacyjnym [art. 275 pkt 1) ustawy Pzp]. Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się na przeprowadzenie negocjacji (tak jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie), to zastosowanie znajdzie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający informuje jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty: (1) ofertach, odrzuconych, (2) ofertach, które nie zostały odrzucone, oraz przyznanej im punktacji, a także - jeżeli zastosowanie miała prekwalifikacja wykonawców - o jej wynikach, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 7.Z treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji zamawiający powinien ocenić oferty - stosownie do treści art. 266 Pzp, do oceny ofert zastosowanie znajdą przepisy art. 223-226 Pzp. Powyższe potwierdza także art. 289 ust. 1 ustawy Pzp, z którego wynika, że w wariancie II zamawiający nie może prowadzić negocjacji z wykonawcami, którzy złożyli oferty podlegające odrzuceniu albo jeśli wykonawcy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji w procedurze określonej przez zamawiającego zgodnie z art. 288 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, należy wskazać, co następuje. 8. Zamawiający w pkt 5 SWZ zawarł wymóg dot. złożenia przedmiotowych środków dowodowych: „Przedmiotowe środki dowodowe: [...] Całe rozwiązanie w zakresie dostawy i montażu elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych dla obiektu ma pochodzić od producenta, wytwórcy, który posiada ważne certyfikaty i deklaracje i ma być objęta jednolitą i spójną gwarancją udzieloną przez producenta, wytwórcę elementów prefabrykowanych. W związku z powyższym wraz z ofertą wykonawca musi przedstawić: 1. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - elementy ścian wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 2. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - prętowe elementy konstrukcyjne wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 3. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - schody wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 4. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - płyty stropowe do zespolonych systemów stropowych wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne (w szczególności nie potwierdzając w ten sposób równoważności oferty w zakresie opisanym w opisie przedmiotu zamówienia) Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 9.Zamawiający w dokumentacji projektowej (Projekcie wykonawczym konstrukcji) wskazał, że ściany nośne i działowe z keramzytobetonu muszą spełniać nw. warunki: 1)pkt 6 [UKŁAD KONSTRUKCJI]: Budynek zaprojektowano jako prefabrykowany o ścianowym układzie nośnym. Na kondygnacji 1 wszystkie ściany nośne żelbetowe o gr. 20 i 25 cm z betonu klasy C30/37, ściany zewnętrzne z betonu wodoszczelnego W8. Na wyższych kondygnacjach ściany gr. 15 i 20 cm z keramzytobetonu klasy LC20/22. 2) Pkt 8.5 [Ściany kondygnacji 2, 3, 4 i wejścia na dach]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy LC20/22, grubości 15 cm i 20 cm. Połączenie ścian ze stropami założono jako przegubowe. 3)Pkt 8.8 [Ściany działowe]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/13 o grubościach wg architektury pokazane na rzutach konstrukcji. 4) Pkt 10.1 [Materiały. Beton]: Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Reasumując zgodnie z dokumentacją projektową wymagana klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. 10. Oferta Szymbud. Szymbud wraz z ofertą złożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla ścian nr 02.12/EP/BZPW/87800 [plik: „04_DWU_sciany_LC25.28"]. Ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 25/28, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Jest to jedyna deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez tego wykonawcę. BUSZREM S.A. ul. Żwirki 9, 97-300 P.T. Zakład Prefabrykacji we Włocławku, 87-000 Włocławek, ul. Zielna 43A 4. System(-y) lub systemy oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych: system 2+ 5. Norma zharmonizowana: PN-EN 14992+A1:2012 6.Jednostka lub jednostki notyfikowane: Jednostka Certyfikacyjna CWB Warszawa, nr jedn. AC 202 Certyfikat Zgodności Zakładowej Kontroli Produkcji Nr 2767-CPR0041 7. Deklarowane właściwości użytkowe: Zasadnicze charakterystyki właściwości użytkowe zharmonizowana specyfikacja techniczna Wytrzymałość betonu na ściskanie fcKcube = 28 N/mm2(klasa betonu LC25/28 i umowna granica plastyczności granica plastyczności: fw = 500 N/Właściwości konstrukcyjne przyjęto Metodę 3 (załącznik ŻA 3 4 ) według ustaleń projektowych Odporność ogniowa przyjęto Metodę 3 (załącznik ZA.3.4 ) według ustaleń projektowych Reakcja na ogień przyjęto Metodę 3 (załącznik ZA-3.4.) według ustaleń projektowych Izolacja akustyczna NPD PN-EN 14992+A1:2012 11. Oferta AMB. AMB wraz z ofertą złożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla ścian nr VENTUS/ŚCP/1.1/18[plik: „DEKLARACJAWŁAŚCIWOŚCIUŻYTKOWYCH_PREFABRYKOWANYELEMENTŚCIANZKERAMZYTOBETONU"]. Ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 16/18, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Jest to jedyna deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez tego wykonawcę. Pierwotnie wraz z ofertą AMB złożył przedmiotowe środki dowodowe, które stanowiły cyfrowe odwzorowanie dokumentów w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przez Wykonawcę. Wykonawca ten uzupełnił ten brak po wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 3.Ventus System Sp. z o.o. Ul. Stanisławy Leszczyńskiej 4* 32-600 Oświęcim Zakład produkcyjny; ul. Czarna 3 ; 32-600 Oświęcim-Brzezinka 4.System oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych: System 2+ 5. Norma zharmonizowana: PN-EN 14992+A1:2012 - Prefabrykaty z betonu. Elementy ścian, 6. Jednostka notyfikowana; Instytut Materiałów Budowlanych i Technologii Betonu Sp. z o.o. ul. Marywilska 26, 03-228 Warszawa nr Jednostki notyfikowanej 2311 wydal : Certyfikat ZKP nr 2311-CPR-160 7. Deklarowane właściwości użytkowe; Zasadnicze charakterystyki; właściwości użytkowe • 1. Wytrzymałość betonu na ściskanie f,ok :18 N /mm2 2. Charakterystyczna wytrzymałość stali= 660 N/mm2 na rozciąganie fa: PN-EN 14992+A1:20I2 3. Charakterystyczna granica plastyczności stali fVk : f,i-500 N/mm2 4. Właściwości konstrukcyjne : Ustalenia projektowe (metoda 3 znakowanie CE) 5. Odporność ogniowa : Ustalenia projektowe (metoda 3 znakowanie CE) 6. Reakcja na ogień : Euro klasa A1 7. Izolacyjność od bezpośrednich NPD 12. Przedstawione okoliczności faktyczne prowadzą do wniosku, że: 1) po pierwsze Wykonawcy: Szymbud oraz AMB nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że zaoferowane przez nich elementy ścian z keramzytobetonu spełniają wymagania (parametry techniczne) stawiane przez Zamawiającego; 2) po drugie, dysponując powyższymi informacjami Zamawiający mógł ustalić, że Wykonawcy Szymbud oraz AMB zaoferowali realizację robót niezgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia. 13.Odpowiednio do art. 7 pkt 20) ustawy Pzp, przedmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; 14.Zgodnie z treścią art. 107 ust. 1- 4 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (ust. 1). Gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Wskazanej powyżej możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie stosuje się, jeżeli służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (ust. 4) 15. Podkreślić należy, że przywołany powyżej art. 107 ust. 2 ustawy Pzp: 1) dotyczy sytuacji, w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp: (-) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, lub (-) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny; 2) nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały co prawda złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego; jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, w tym nie potwierdza okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia. (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 r. KIO 338/22; A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska- Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 107); 3)nie upoważnia zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Wezwanie zamawiającego o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego (tak: UZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, art. 107); 4)jest co prawda instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy ograniczonego zakresu (tak: Wyrok KIO z dnia 28 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 695/23). 16. W przypadku, gdy ziszczą się przesłanki wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwanie to jest wezwaniem jednokrotnym. 17. Zamawiający przewidział w SWZ możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych na warunkach wynikających z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 18. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z treścią art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, nie jest objęta możliwość poprawienia błędów, które zauważone zostaną w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 19.07.2021 r. (KIO 1813/21): " Wyjaśnienie treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego nie może skutkować, nie może prowadzić do zmiany treści oświadczenia pierwotnego, lub zmian w dokumentach złożonych z ofertą. Przepis ten nie służy tworzeniu treści, która z oferty lub dozwolonego uzupełnienia nie wynika. Złożenie wyjaśnień winno koncentrować się na dokumentach już przedstawionych Zamawiającemu. Przedstawienie kolejnych dokumentów w ramach takich wyjaśnień nie jest odniesieniem się do treści znanych Zamawiającemu, stan taki kreuje nową treść oferty w postępowaniu dla danego Wykonawcy". Podkreślić należy, że dodanie treści/złożenie nowego dokumentu jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień. 19.W orzecznictwie spotykany jest także pogląd, że: „Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, a zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych może jedynie wzywać wykonawców do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych (które należało złożyć wraz z ofertą), o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może jednak prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu oferowanego świadczenia. Prawo zamówień publicznych bowiem tego rodzaju zmian co do zasady zabrania. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą ze swej natury służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot dostawy odpowiada wymaganiom przedmiotu zamówienia. Mają one dotyczyć zatem produktu, który jest przedmiotem oferty i potwierdzać jego zgodność z ustalonymi wymaganiami. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty - czyli treść zobowiązania wykonawcy do spełnienia wymagań zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko formularz ofertowy, ale też wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Niekiedy może mieć miejsce sytuacja, że sam formularz ofertowy nie zawiera odpowiedniego miejsca do wskazania informacji o oferowanym produkcie (np. jego nazwy, modelu, producenta), a ich konkretyzacja następuje w innych składanych wraz z ofertą dokumentach”. (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2021 r. sygn. akt. KIO 3522/21.) 20.Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należy zaznaczyć, że Wykonawcy - Szymbud oraz AMB złożyli przedmiotowe środki dowodowe - deklaracje właściwości użytkowych dla ścian, które są kompletne ale nie potwierdzają wymogu dotyczącego klas betonu (przedstawiają inne rozwiązanie w tym zakresie). Zamawiający nie może zatem wezwać ww. Wykonawców do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto w przypadku Wykonawcy AMB Zamawiający już raz skorzystał z możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W kontekście przedmiotowej sprawy należy podkreślić, że ustawodawca nie przewiduje możliwości uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, który zawiera np. błąd lub nie potwierdza zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym, skoro doszło do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który jest kompletny, to nie ma uzasadnienia dla wzywania powyższego, bowiem złożenie dokumentu prawidłowego wymagałoby złożenia innego dokumentu, a nie uzupełnienia o brakującą część już złożonego. Artykuł 107 ust. 2 ustawy Pzp nie upoważnia natomiast zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego (tak: UZP, Komentarz do ustawy Pzp, art. 107). 21.Ponadto należy podkreślić, że z treści złożonych deklaracji właściwości użytkowych wynika wprost, że Wykonawcy: Szymbud oraz AMB oferują wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Nie są to bowiem rozwiązania przewidziane w dokumentacji projektowej. Ze względu na przyjętą technologię wykonania właściwa, wynikająca z dokumentacji projektowej klasa betonu (określona jednoznacznie w dokumentacji projektowej) ma istotne znaczenie dla zastosowanych rozwiązań projektowych. Powyższy fakt także wyklucza możliwość konwalidowania wady dokumentów i oferty na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 22.Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia, lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów, lub oświadczeń. Jak wskazano w Komentarzu UZP do ustawy Pzp: „Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się dokumentów przedmiotowych) - skutkuje odrzuceniem jego oferty, z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 Pzp (oraz art. 107 Pzp dla dokumentów przedmiotowych)." (tak: UZP, Komentarz do ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c; art. 107). 23.Jednocześnie, na gruncie prawa zamówień publicznych jedną z okoliczności, której wystąpienie powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jest zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia lub wykonania przedmiotu zamówienia w inny sposób (np. z innych materiałów, urządzeń albo w innej technologii, z pominięciem niektórych elementów świadczenia) niż wymagany przez zamawiającego w SWZ. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest jasne opisanie przedmiotu oferty, tak aby zamawiający miał pewność co jest przedmiotem oferowanego świadczenia i jaka jest koncepcja wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje, że taka oferta jest niezgodna z SWZ. Zakresem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp objęta jest zatem także sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w przedmiotowych środkach dowodowych, złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 ustawy Pzp). Konsekwencją dokumentu, który będzie potwierdzał zamiar wykonania zamówienia w sposób odmienny od wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia, jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. (tak: Wyrok KIO z dnia 25.04.2022 r., KIO 858/22; Wyrok KIO z dnia 22 lutego 2023 r. KIO 350/23). 24.Powyższe prowadzi do wniosku, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający miał obowiązek odrzucić oferty Wykonawców - Szymbud oraz AMB, zwłaszcza że w analogicznej sytuacji ten sam Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodna, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej w Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala- Dobrzańskiego". Nr postępowania ZP/3/PN/2023 dokonał czynności odrzucenia oferty, której prawidłowość została potwierdzona wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 378/24. 25.Wobec powyższego należy dojść do przekonania, że opisany brak odrzucenia ofert Wykonawców - Szymbud oraz AMB stanowi istotne naruszenie wyżej wskazanej regulacji i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreśla, że uwzględnienie przez zamawiającego całości zarzutów odwołania stosownie do art. 522 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania. W takim przypadku KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego a Zamawiający, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, nie będzie obciążony kosztami postępowania odwoławczego. W takim przypadku właściwe jest uwzględnienie zarzutów Odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na Odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Mając na względzie powyższe, wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1)Pełnomocnictwo 2)Dowód uiszczenia opłaty skarbowej 3)Odpis z KRS 4)Dowód uiszczenia wpisu od odwołania 5)Potwierdzenie przesłania odwołania Zamawiającemu ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Pismem z dnia 6 marca 2025r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Uzasadnienie Na wstępie zamawiający wskazuje, że stanowisko odwołującego przytoczone w treści odwołania jest wadliwe, gdyż nie wystąpiły podstawy do odrzucenia ofert wykonawców Szymbud oraz AMB, a w szczególności brak jest podstaw do stwierdzenia, że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają, iż oferowane roboty budowlane spełniają wymogi zamawiającego oraz, że wprost wskazują one, że oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia. Wobec tego za niezasadne uznać należy podniesione przez odwołującego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu Odwołującego się, iż wykonawcy nie złożyli przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie zawartych w dokumentacji projektowej wymogów dla ścian nośnych oraz ścian działowych z keramzytobetonu, wskazuję, iż w pkt 10 opisu technicznego PW branży konstruktorskiej, Zamawiający określił wymogi co do betonu w następujący sposób: „Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu.”. W tabeli nr 2, Zamawiający określił parametry klas betonu w sposób następujący: Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Jednocześnie, w treści SWZ, Zamawiający wskazał, że: „Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ, tj. - opis przedmiotu zamówienia, - przedmiar robót, - specyfikacji techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, - dokumentacja projektowa, W powyższej dokumentacji Zamawiający dołączył projektowaną charakterystykę energetyczną obiektu. Wykonany obiekt będący przedmiotem zamówienia na koniec inwestycji będzie musiał uzyskać świadectwo energetyczne efektywności energetycznej EP [kWh/m2 x rok] < 52 - (mniejszy lub równy). Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”. Przedmiotowe środki dowodowe służą zweryfikowaniu poprawności merytorycznej (zgodności z wymaganiami przedmiotowymi określanymi w opisie przedmiotu zamówienia, warunkach jego realizacji lub innych dokumentach, do których zamawiający się odwołuje) złożonej oferty lub potwierdzeniu oferowanych właściwości przedmiotu zamówienia, ocenianych w kryteriach oceny ofert. Mając na uwadze, że Zamawiający w SWZ wskazał, że określone w dokumentach wymogi stanowią wymagania minimalne, za prawidłowe uznać należy przedstawienie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadanie przez materiały przy użyciu których realizowane ma być zamówienie parametrów ściśle określonych w dokumentacji zamówienia lub wyższych. Wskazać należy, że parametr w postaci klasy betonu określa jego jakość na podstawie wytrzymałości na ściskanie. W świetle przywołanych postanowień SWZ oraz PW branży konstruktorskiej, wartości tam podane -w zakresie klasy betonu — traktować należy więc jako wartości minimalne, których spełnienie jest wymagane dla zgodności proponowanego rozwiązania z dokumentami zamówienia. W konsekwencji powyższego, stwierdzić należy, że wykonawca Szymbud, przedstawiając przedmiotowy środek dowodowy w postaci deklaracji właściwości użytkowych dla ścian, w której klasa betonu została określona jako LC 25/28 (a więc wyższa od wymaganych norm minimalnych LC 20/22 dla ścian kondygnacji wyższych i LC 12/13 dla ścian działowych) potwierdza, że oferowane roboty budowlane spełniają wymogi Zamawiającego oraz, że oferowane roboty budowlane są zgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia. Za chybiony uznać należy wobec powyższej argumentacji również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, który miałby polegać na zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W świetle powyższego, odwołanie Odwołującego się uznać należy za bezzasadne. Wnoszę więc jak na wstępie. Załączniki: 1) pełnomocnictwo PISMO PRZYSTĘPUJĄCEGO GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z dnia 5 marca 2025r. I. Zarzuty podniesione przez Odwołującego - TERMO KLIMA MK sp. z o.o. sp. j. w treści odwołania z dnia 19 lutego 2025 r. mające polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego i naruszeniu art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p., a ponadto art. 16 ust. 1 p.z.p. nie zasługują na uwzględnienie. II. Odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania wybiórczo cytuje pkt 5 SW Z „Opis przedmiotu zamówienia”, pomijając kluczowe w niniejszej sprawie postanowienia w brzmieniu: Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ tj. □ opis przedmiotu zamówienia, □ przedmiar robót, □ specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, □ dokumentacja projektowa, W powyższej dokumentacji Zamawiający dołączył projektowaną charakterystykę energetyczną obiektu. Wykonany obiekt będący przedmiotem zamówienia na koniec inwestycji będzie musiał uzyskać świadectwo energetyczne efektywności energetycznej EP [kWh/m2 x rok] < 52 (mniejszy lub równy). Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nie budzi wątpliwości, że Zamawiający w sposób wyraźny nakreślił w dokumentach zamówienia wymagania minimalne, których niespełnienie prowadzi do odrzucenia oferty. III. Odwołujący wadliwie zarzuca w pkt 10 uzasadnienia odwołania, że oferta Przystępującego, obejmująca klasę betonu LC 25/28, nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego lub stanowi ofertę realizacji robót niezgodnie z dokumentacją projektową z poniższych przyczyn: Zgodnie z opisem Technicznym PW branży konstrukcyjnej, pkt.10 10.1. Beton Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Do wyceny założono produkty firmy Buszrem S.A., dla wszystkich rodzajów ścian, które zgodnie z Deklaracją właściwości użytkowych Nr 02.1-2/EP/BZPW/87800 (wspólna dla wszystkich ścian) złożoną w Postępowaniu spełniają parametry: Beton: LC 25/28 keramzytobeton, o wytrzymałości na ściskanie fck, cube = 28 N/mm2 Klasa ekspozycji: wg ustaleń projektowych Zgodnie z klasyfikacją klas betonu, czym wyższa klasa betonu, tym wyższą wykazuję on wytrzymałość na ściskanie. Zatem keramzytobeton o klasie LC25/28 spełnia projektowaną wytrzymałość na ściskanie dla betonu LC20/22 fck, cube = 22 N/mm2 oraz dla betonu LC12/13 fck, cube = 13N/mm2 Zaoferowany przez Przystępującego prefabrykat spełnia wymagania konstrukcyjne zawarte w dokumentacji projektowej, gdyż klasa LC 25/28 keramzytobetonu zapewnia projektowaną wytrzymałość dla betonu LC 12/13 oraz LC 20/22, czego dowodzi przestawiona poniżej klasyfikacja wytrzymałości: Przystępujący przedstawił w formie tabelarycznej „Normowy podział klas wytrzymałości na ściskanie” IV. Biorąc pod uwagę, że zarzut niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia nie potwierdził się, żądanie odrzucenia oferty Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO z dnia 20 marca 2025r. Działając w imieniu Odwołującego, na podstawie pełnomocnictwa załączonego do Odwołania, w związku z odpowiedziami na Odwołanie złożonymi przez Zamawiającego i Przystępującego po stronie Zamawiającego, podtrzymuję w całości zarzuty i żądania sformułowane w Odwołaniu i wnoszę o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie w celu stwierdzenia faktów wskazanych we fragmentach pisma, przy których dowody te zostały przywołane, a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane we wniosku sformułowanym na rozprawie. UZASADNIENIE 1.Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący stwierdzają, że ze względu na posłużenie się w pkt 5 SWZ [Opis przedmiotu zamówienia] sformułowaniem: „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.", to należy postawić wniosek, iż wartości podane w projektach budowlanym i wykonawczym, w zakresie klasy betonu, trzeba traktować jako wartości minimalne, których spełnienie jest wymagane dla zgodności proponowanego rozwiązania z dokumentami zamówienia. W rezultacie, w ocenie Zamawiającego i Przystępującego, zaoferowane przez Szymbud rozwiązanie o klasie betonu LC 25/28 dla wszystkich ścian keramzytobetonowych spełnia wymagania Zamawiającego, które zostały ustanowione dla ścian kondygnacji wyższych na poziomie: LC20/22, dla ścian działowych na poziomie: LC12/13. 2. Należy podkreślić, iż Zamawiający i Przystępujący zasadniczo potwierdzają, że rozwiązanie o klasie betonu LC 25/28 zostało zaoferowane przez Szymbud dla ścian kondygnacji wyższych i dla ścian działowych (jest to rozwiązanie docelowe dla obu rodzajów ścian) oraz że nie jest to beton o klasie przewidzianej wprost w projektach budowlanym i wykonawczym, bowiem możliwość zaoferowania ww. materiału wywodzą z sformułowań wynikających z pkt 5 SWZ („wymagania minimalne"). Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, co następuje. 3. Po pierwsze, twierdzenia jakoby dopuszczalne było zaoferowanie wykonania robót w zakresie dostawy i montażu ścian z prefabrykatów keramzytobetonowych o parametrach innych niż określone wprost w projektach budowlanym i wykonawczym nie znajduje żadnego uzasadnienia ani w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, ani w tych projektach. 4. Zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz STWiORB. 5.Odpowiednio do § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. poz 2454), dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z (1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych, (2) projektu wykonawczego w zakresie, (3) przedmiaru robót. Stosownie do § 5 ust. 4 ww. Rozporządzenia, wymagania dotyczące formy projektu wykonawczego przyjmuje się odpowiednio jak dla projektu budowlanego. 6.Zarówno przedmiar, jak i sam projekt budowlany stanowią elementy dokumentacji projektowej, przy czym przedmiar jest dokumentem pomocniczym w wycenie świadczenia, natomiast przy ustaleniu zakresu realizacji inwestycji i przyjętych rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych to projekty budowlany oraz wykonawczy mają znaczenie kluczowe. W orzecznictwie podkreśla się nadrzędną pozycję projektu budowlanego jako części dokumentacji projektowej oraz, że w razie nieobjęcia przedmiarem wszystkich robót określonych w projekcie budowlanym, przedmiot zamówienia wyznacza projekt, a także, że przedmiar nie opisuje przedmiotu zamówienia, a służy do jego wyceny (tak: Wyrok KIO z dnia 30.11.2023 r., KIO 3384/23). Szczególnie akcentuje się wyłącznie pomocniczą rolę przedmiaru robót, gdy wynagrodzenie wykonawcy jest ustalone jako wynagrodzenie ryczałtowe (tak: Wyrok SA w Gdańsku z dnia 5.10.2017 r, V ACa 380/16). 7.Powyższe potwierdza również art. 647 k.c. z którego wynika, iż przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. 8.Odpowiednio do art. 34 ust. 2 Prawa budowlanego, projekt budowlany zawiera: (a) projekt zagospodarowania działki lub terenu, (b) projekt architektoniczno-budowlany, (c) projekt techniczny, (d) w zależności od potrzeb - oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą, zgodnie z przepisami o drogach publicznych; (e) opinie, uzgodnienia, pozwolenia i inne dokumenty. 9.W myśl art. 20 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego za opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, odpowiada projektant. 10.Projekt budowlany oraz projekt wykonawczy (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 części opisowej tego projektu obejmuje także konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji), stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające niezbędne uprawnienia, w tym uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (projektanta i projektanta sprawdzającego), i to one ponoszą odpowiedzialność za poprawność i kompletność sporządzonego projektu budowlanego oraz opracowanie go zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. 11.Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 23.01.2020 r. (II OSK 2089/18): „zasadą jest, że odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektoniczno-budowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz ewentualnie osoba sprawdzająca projekt, którzy mają obowiązek złożyć oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 p.b.)." [Analogicznie: WSA w wyroku z dnia 15.01.2020 r. (II SA/Gd 282/19)]. 12.W konsekwencji, to projektant ponosi odpowiedzialność za zastosowane rozwiązania projektowe, z której nie może się zwolnić nawet w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przez organ (tak: Wyrok WSA w Szczecinie z dnia 12.12.2019 r., II SA/Sz 228/19, Wyrok WSA w Warszawie z dnia 8.01.2020 r., VII SA/Wa 1584/19). 13. W ww. projektach opracowanych dla przedmiotowego zadania, projektant zaplanował wykonanie robót z materiałów spełniających konkretne wymagania dot. klasy betonu: 1)Dla ścian kondygnacji wyższych: LC20/22 2) Dla ścian działowych: LC12/13 Dowód: Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa Dowód: Projekt wykonawczy konstrukcji - część opisowa Dowód: Schematy konstrukcji stropu nad parterem (kondygnacje 2-4) - rysunki projektu wykonawczego W oparciu o te rozwiązania projektant dokonał stosownych obliczeń i weryfikacji. Sama dokumentacja nie została nigdy zmieniona w przedmiotowym zakresie, bowiem powyższe odbywało się poprzez wersjonowanie dokumentu (rewizję). 14. Ponadto należy wskazać, że: 1)w pkt „UWAGI KOŃCOWE" Części opisowej projektu archtektoniczno - budowlanego, zawarto oświadczenie projektantów: „4. Wszelkie zmiany w projekcie, które wynikną w trakcie prowadzenia robót winny być wprowadzane w porozumieniu i za zgodą Projektantów i Inwestora, w formie protokołów lub wpisami do dziennika budowy. 5. Za zmiany wprowadzone poza tym trybem i ich konsekwencje „Studio Quattro" nie ponosi odpowiedzialności.". 2) w pkt 13 Części opisowej projektu wykonawczego (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 obejmuje konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji) wskazano: „Wszelkie nieścisłości i niejasności dotyczące niniejszego projektu oraz wszelkie zmiany zastosowanych rozwiązań i technologii należy bezwzględnie, na bieżąco, w ramach nadzoru autorskiego konsultować i uzgadniać z jednostką projektową. Nie dopuszcza się wprowadzania jakichkolwiek zmian do projektu bez zgody autorów tego opracowania. Wszelkie odstępstwa od rozwiązań materiałowych i konstrukcyjnych przyjętych w projekcie wymagają aprobaty projektanta Konstrukcji i projektanta Architektury.". Dowód: Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa Dowód: Projekt wykonawczy konstrukcji - część opisowa 15.W projektach budowlanym oraz wykonawczym wprost wykluczono więc możliwość zmian, które nie zostały wprowadzone lub zatwierdzone przez projektanta. Mając na względzie powyższe nie jest możliwe uznanie, że jedno określenie („wymagania minimalne") w ogólnym opisie przedmiotu zamówienia zamieszczone w pkt 5 SWZ ma oznaczać, iż dopuszcza się swobodne modyfikacje w stosunku do rozwiązań dokumentacji projektowej. Podkreślić należy, że zmiany rozwiązań projektowych wymagają wiedzy technicznej, często skomplikowanych obliczeń i sprawdzeń. Zwłaszcza, że spełnienie jednego z parametrów na poziomie wyższym niejednokrotnie prowadzi do obniżenia innych istotnych elementów robót albo wpływa niekorzystnie na późniejszą eksploatację obiektu. 16.W tym kontekście Odwołujący zauważa, że sformułowanie zawarte w pkt 5 SWZ: „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp", powinno się rozumieć w ten sposób, że wymienione wszystkie wymagania łącznie stanowią minimalny warunek do spełnienia. Innymi słowy, nie chodzi o to, że można wybrać tylko niektóre wymagania, a należy spełnić wszystkie wymagania określone w dokumentach, ponieważ razem tworzą one minimalny standard. 17. Należy także zwrócić uwagę na orzecznictwo, z którego wynika, że zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Jeśli zatem z dokumentacji projektowej, która nie została zmieniona w toku postępowania wynika obowiązek spełniania przez roboty konkretnych parametrów, to twierdzenie, że parametry oferowane są korzystniejsze, niezależnie od ich poprawności, nie dają podstaw do odstąpienia po dacie składania ofert od jednoznacznych postanowień warunków zamówienia określonych w dokumentacji projektowej (zob. wyrok KIO z dnia 2.06.2021 r., KIO 1313/21, wyrok KIO z 12.01.2015 r., KIO 2744/14, wyrok KIO o sygn. akt: 1831/17 oraz 1845/17, KIO 18/18, KIO 191/20 oraz orzeczenie TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14). Dla porządku jedynie można przypomnieć, że wykonawcy zainteresowani zmianą postanowień w zakresie omawianym parametrów, mieli możliwość, na stosownym etapie postępowania, w trybie zapytań, wniosków lub środków odwoławczych, uzyskać zmianę wymogów na pożądane lub korzystniejsze. 18.Dla przedmiotowej sprawy szczególnie wart zacytowania jest wyrok KIO z dnia 2.06.2021 r., KIO 1313/21, gdzie Izba orzekła: „Niewątpliwie w ocenie Izby Odwołujący ma rację, że oczyszczalnia biologiczna o parametrze przepustowości 0,9 m3/d wymaganej przez Zamawiającego w SWZ mieści się w wartości przepustowości 1,2 m3/d oczyszczalni biologicznej zaoferowanej przez Odwołującego. Jednakże niewątpliwie potwierdza to również, że urządzenie oferowane nie odpowiada w tym parametrze wymaganiu Zamawiającego. Zamawiający w sposób jednoznaczny określił parametr - oczyszczalnia biologiczna o przepustowości 0,9 m3/d. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił żadnego odstępstwa od tej wartości.[...] Bez znaczenia dla oceny spełnienia wymagania określonego w SWZ pozostaje fakt, że oczyszczalnia biologiczna zaoferowana przez Odwołującego jest w stanie przyjąć w ciągu doby 1200 litrów ścieków, w czym mieści się wymaganych 900 litrów przez Zamawiającego, bowiem Zamawiający nie dopuścił w SWZ żadnego odstępstwa od określonego precyzyjnie parametru. Każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie obowiązany był, dla skuteczności złożenia oferty w postępowaniu, zaoferować oczyszczalnię biologiczną o przepustowości 0,9 m3/d (900l), co pozwalało Zamawiającemu na dokonanie oceny złożonych oferty i ich porównanie. Zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego, nawet w przypadku gdy parametry oczyszczalni biologicznej są większe i zawierają w sobie te wymagane przez Zamawiającego musiało skutkować odrzuceniem oferty.". 19.Reasumując, w przypadku zamówień na roboty budowlane opis przedmiotu zamówienia opiera się na dokumentacji projektowej oraz STWiORB. Przyjmuje się powszechnie, że to projekt budowlany i wykonawczy mają kluczowe znaczenie przy realizacji inwestycji i określeniu zakresu i sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę robót. Przedmiar zaś ma znaczenie pomocnicze i służy jako narzędzie do wyceny prac, nie determinuje ich zakresu. Za merytoryczną treść projektu odpowiada wyłącznie projektant oraz ewentualnie projektant sprawdzający projekt. Odpowiedzialność ta nie ustaje nawet po zatwierdzeniu projektu przez organ administracji budowlanej. W przedmiotowym przypadku projekt budowlany oraz projekt wykonawczy zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Projektant zaplanował wykonanie robót z materiałów o określonych parametrach, w tym dotyczących klasy betonu, co było podstawą do przeprowadzenia stosownych obliczeń i weryfikacji. Dodatkowo, w dokumentacji projektowej zawarto jednoznaczne zasady dotyczące ewentualnych zmian- wskazano, że wszelkie zmiany muszą być uzgadniane z projektantem, a wszelkie odstępstwa od założeń projektowych wymagają aprobaty projektanta konstrukcji i projektanta architektury. Modyfikacje wprowadzane w inny sposób są niedopuszczalne. W konsekwencji należy przyjąć, że zastosowanie innych parametrów prefabrykatów niż określone w dokumentacji projektowej nie jest możliwe. Projekty budowlany i wykonawczy są nadrzędne w stosunku do opracowań składających się na opis przedmiotu zamówienia i jednoznacznie określają wymagania materiałowe. Brak jest w nich podstaw do przyjęcia, że Wykonawca Szymbud oferując wykonanie robót - ścian z elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych o klasie LC 25/28 oferuje wykonanie robót zgodnie z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia wymagają bowiem wykonania ścian z keramzytobetonu o klasie LC 12/13 i LC 20/22. Oferta tego Wykonawcy powinna więc podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 20.Kolejną konsekwencją powyższych ustaleń jest fakt, iż Szymbud złożył w Postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. Szeroka argumentacja w powyższym zakresie została zawarta w Odwołaniu. Oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona również z uwagi na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. 21.W odniesieniu do oferty Wykonawcy AMB, należy przypomnieć, że Wykonawca ten: 1) był wzywany do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ze względu na brak właściwej formy dokumentu, 2) złożył wyłącznie deklarację właściwości użytkowych dla ścian prefabrykowanych gdzie klasa betonu to LC 16/18. Nawet gdyby, hipotetycznie uznać za prawidłowe wywody Zamawiającego w zakresie wartości minimalnych - czego Odwołujący nie czyni - to należy wskazać, że ww. parametr ma słabszą odporność na ściskanie niż wymagany w dokumentacji beton o klasie LC 20/22. Oznacza to, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1.Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa 2.Projekt Wykonawczy konstrukcji - część opisowa 3.Schematy konstrukcji stropu nad parterem (kondygnacje 2-4) - rysunki projektu wykonawczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołujący zaskarżył czynności i zaniechania zamawiającego, polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: a) GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Kłomnicach (Szymbud), b) GRUPA AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z siedzibą w Olesznie (AMB) - mimo, że wskazani wykonawcy złożyli przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego oraz z których wynika, iż oferowane przez tych wykonawców rozwiązania nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp/PZP przez brak odrzucenia ofert wykonawców: Szymbud oraz AMB, mimo że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe: a) nie potwierdzają, że oferowane roboty budowlane spełniają wymogi zamawiającego, b) wprost wskazują, że oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) merytoryczne rozpoznanie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Szymbud oraz AMB; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Odwołujący przedstawił argumentację faktyczną i prawną uzasadniającą interes we wniesieniu odwołania, wskazując w szczególności na takie okoliczności jak poniżej. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym w wariancie II t. j. art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, został zaproszony przez zamawiającego do negocjacji i ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp interes odwołującego jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W wyniku przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący powziął informację, że zamawiający nie odrzucił ofert złożonych przez dwóch wykonawców, mimo że zgodnie z przepisami ustawy Pzp miał taki obowiązek. Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli odwołującemu przesunięcie się na wyższe miejsce w rankingu ofert, bardziej efektywne konkurowanie w etapie negocjacji i składania ofert dodatkowych oraz umożliwi mu zawarcie umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie, a w konsekwencji na jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku. Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę, dlatego posiada interes w wniesieniu odwołania. Izba potwierdza spełnienie przesłanek ustawowych zawartych w art. 505 ust.1 Pzp, które uprawniają odwołującego do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę, która została przyjęta przez zamawiającego, a odrzucenie ofert wykonawców Szymbud oraz AMB zwiększy jego szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie uzyskując zamówienia poniesie szkodę przez brak możliwości wykonania zamówienia, co przyczynia się do braku zdobycia doświadczenia zawodowego, przydatnego w konkurowaniu na rynku zwłaszcza zamówień publicznych oraz braku dalszego utrzymania i rozwoju firmy. Ponadto wykonanie zamówienia gwarantuje każdemu wykonawcy uzyskanie przychodów z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej w tym utrzymania zatrudnienia przez uzyskanie środków na wynagrodzenia, a które to przychody przekładają się na potencjał przedsiębiorcy zatrudniającego pracowników oraz także na rozwój firmy przez uzyskanie dochodów z tytułu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba również badając okoliczności wniesienia odwołania nie stwierdza przesłanek do odrzucenia odwołania opisanych w art.528 Pzp., które to rozpatrywane są z urzędu. Izba przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania wskazuje na mający znaczenie przy badaniu i ocenie ofert przedmiot zamówienia, którym jest „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", sprawa oznaczona: ZP/5/PN/2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP w dniu 11.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00543423/01. Z samego tytułu postępowania wynika, że przedmiotem są roboty budowlane, których efektem jest budynek mieszkalny wielorodzinny. Istotnym elementem przy ocenie zarzutów odwołania jest okoliczność, że zamówienie jest realizowane w systemie „buduj”, a nie w systemie „zaprojektuj i buduj”. Wykonawcy przygotowując i składając oferty, jak w każdym postępowaniu, byli zobligowani do przestrzegania warunków zamówienia, a w sytuacji budowy budynku mieszkalnego w trybie „buduj” i załączoną do swz dokumentacją budowlaną i wykonawczą, powinni jej postanowień przestrzegać. Spór dotyczy konkretnie wymienionych postanowień dokumentacji projektowej, której wykonawcy Szymbud i AMB nie przestrzegają składając oferty. Stan faktyczny sprawy co do tych okoliczności jest bezsporny, przyznany pomiędzy stronami i uczestnikiem Szymbud, a także znajdującym potwierdzenie w złożonych ofertach (akta sprawy). Niemniej rozbieżna jest ocena skutków prawnych tych niezgodności pomiędzy odwołujący a zamawiającym i uczestnikiem po jego stronie. Izba dokonując badania i oceny złożonych zarzutów i żądań odwołania dokonała następujących ustaleń w sprawie, które stanowiły podstawę do rozstrzygnięcia sprawy. W pkt 5 swz znajduje się wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych: Zamawiający w dokumentacji projektowej (projekcie wykonawczym konstrukcji) wskazał, że ściany nośne i działowe z keramzytobetonu muszą spełniać następujące warunki: 1) pkt 6 [UKŁAD KONSTRUKCJI]: Budynek zaprojektowano jako prefabrykowany o ścianowym układzie nośnym. Na kondygnacji 1 wszystkie ściany nośne żelbetowe o gr. 20 i 25 cm z betonu klasy C30/37, ściany zewnętrzne z betonu wodoszczelnego W8. Na wyższych kondygnacjach ściany gr. 15 i 20 cm z keramzytobetonu klasy LC20/22. 2) Pkt 8.5 [Ściany kondygnacji 2, 3, 4 i wejścia na dach]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy LC20/22, grubości 15 cm i 20 cm. Połączenie ścian ze stropami założono jako przegubowe. 3) Pkt 8.8 [Ściany działowe]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/13 o grubościach wg architektury pokazane na rzutach konstrukcji. 4) Pkt 10.1 [Materiały. Beton]: Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Spór obejmuje rozbieżności między ofertami Szymbud oraz AMB, które zawierają inne klasy betonu dla ścian kondygnacji wyższych to jest ścian nośnych i ścian działowych niż wymagane postanowieniami swz z uwzględnieniem załączonej do swz dokumentacji budowlanej i wykonawczej budynku. Zgodnie z dokumentacją projektową wymagana klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Oferta Szymbud: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 25/28, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Taka jest deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez Szymbud (okoliczność bezsporna). Z kolei oferta AMB deklaracja właściwości użytkowych dla ścian ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 16/18 (okoliczność bezsporna), podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Pierwotnie wraz z ofertą AMB złożył przedmiotowe środki dowodowe, które stanowiły cyfrowe odwzorowanie dokumentów w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przez Wykonawcę. Wykonawca uzupełnił brak po wezwaniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Według odwołującego, na podstawie powyżej przedstawionych ofert Szymbud i AMB prowadzą one do wniosku: 1) Wykonawcy Szymbud oraz AMB nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że zaoferowane przez nich elementy ścian z keramzytobetonu spełniają wymagania (parametry techniczne) stawiane przez zamawiającego, co należy ocenić jako nie złożenie przedmiotowego środka dowodowego, 2) dysponując powyższymi oświadczeniami zamawiający powinien ustalić, że Szymbud oraz AMB zaoferowali realizację robót niezgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia, to jest niezgodną z warunkami zamówienia. Bowiem zgodnie z art. 7 pkt 20) PZP, przedmiotowymi środkami dowodowymi są dowody służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług oraz robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; Z kolei zgodnie z treścią art. 107 ust. 1- 4 PZP, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (ust. 1). Gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Wskazanej powyżej możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie stosuje się, jeżeli służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, w przedmiotowej sprawie w dokumentacji projektowej wykonawczej lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (ust.4). W przedmiotowej sprawie cytowany powyżej art. 107 ust. 2 PZP nie może być zastosowany, ponieważ dotyczy sytuacji w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp: (-) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, lub (-) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny. Powyższy przepis nie może znaleźć użycia, ponieważ przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone i są kompletne, ale ich treść nie odpowiada wymaganej zgodności oferty zamówienia z wymaganiami zamawiającego, powyżej cytowanymi. Bowiem przedmiotowy środek dowodowy, został złożony z ofertą zawiera błędy, to jest nie potwierdza wymagań co do rodzaju/klasy betonu jakiego wymagał zamawiający. Reasumując nie zachodzi okoliczność czy to nie dostarczenia, czy to dostarczenia ale niekompletnego środka dowodowego, a tylko takie okoliczności przywołanego art.107 ust.2 PZP zezwalają na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Mamy tutaj do czynienia z inną sytuacją to jest z sytuacją dostarczenia środka dowodowego nieprawidłowego to jest nie spełniającego wymagań swz co do klasy betonu wymaganego do wykonania zamówienia, określonego w swz, a konkretnie w dokumentacji projektu wykonawczego. W omawianym przypadku przeciwnie, jak do podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, gdzie dopuszcza się konwalidację nieprawidłowej czynności wykonawcy (art.128 ust.1 w związku z art. 125 ust.1 PZP), ustawodawca nie dopuszcza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych. Ustawowe rozwiązanie wynika z faktu, że sposób wykonania zamówienia w tym przypadku oferowanie właściwej klasy betonu w ofercie, to jest betonu wyznaczonego w dokumentacji projektowej wykonawczej zamawianego budynku jako elementu swz, decyduje o zgodności treści bądź braku zgodności oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Izba reasumując stwierdza, że brak wymaganej zgodności treści oferty z treścią swz, co w tym przypadku oznacza brak wymaganego betonu w ofertach, wyznaczonego w projekcie wykonawczym, to jest rozwiązań keramzytobetonowych o klasie LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasie LC 12/13 dla ścian działowych, świadczy o niezgodności treści ofert z warunkami zamówienia co powoduje odrzucenie ofert wykonawców Szymbud oraz AMB (art.226 ust.1 pkt 5 w związku z art.7 pkt 20 PZP). Tak więc niezgodność, w ofercie Szymbud oraz w ofercie AMB, klas betonów dla ścian działowych i nośnych w stosunku do klas betonów dla tych ścian, wyznaczonych w projekcie wykonawczym, stanowiącym załącznik do specyfikacji warunków zamówienia jest błędem, którego nie można naprawiać po złożeniu ofert, a co skutkuje odrzuceniem ofert tychże wykonawców. Powyższa dyspozycja co do obowiązku odrzucenia ofert Szymbud oraz AMB wynika także z art.226 ust.1 pkt 2) lit. c) PZP, ponieważ wykonawcy złożyli wadliwe przedmiotowe środki dowodowe, których ustawa PZP nie przewiduje konwalidacji jako elementów treści ofert, co skutkuje zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako nie złożeniem w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych w ogóle. Izba przywołuje w tym miejscu wprost argumentację odwołującego na okoliczność, że zamawiający w podobnej sytuacji, jednak odrzucił ofertę. „Powyższe prowadzi do wniosku, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający miał obowiązek odrzucić oferty Wykonawców - Szymbud oraz AMB, zwłaszcza że w analogicznej sytuacji ten sam Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodna, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej w Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala- Dobrzańskiego". Nr postępowania ZP/3/PN/2023 dokonał czynności odrzucenia oferty, której prawidłowość została potwierdzona wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 378/24.” W ocenie Izby zasadnie odwołujący również porównuje zaistniałe powyższe okoliczności (KIO 378/24) w postępowaniu zamawiającego, w porównaniu do stanowiska zamawiającego w przedmiotowej sprawie, jako wskazujące na naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w myśl art. 16 pkt 1 PZP. Izba oceniając powyższy stan rzeczy, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie, uwzględnia odwołanie w całości co do podniesionych zarzutów odwołaniu i orzeka na podstawie art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp co do żądań odwołania jak w sentencji wyroku stwierdzając, że naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu mają istotny wpływ na wynik postępowania. Jak Izba nadmieniła na wstępie niniejszego uzasadnienia wyroku w sprawie brak jest rozbieżności co do występującego stanu faktycznego to jest co do treści zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego, w związku z treścią złożonych ofert przez wykonawców: Szymbud i AMB (klasy betonu - keramzytobetonu ścian działowych i ścian nośnych). Natomiast zagadnieniem spornym w sprawie, jest ocena stanu prawnego i wynikających z niego skutków w związku z treścią swz oraz załączoną do swz dokumentacją projektową wykonawczą budynku mieszkalnego wielorodzinnego, będącego przedmiotem zamówienia. Izba uwzględniając odwołanie podziela argumentację odwołującego w złożonym odwołaniu, co do oceny nieprawidłowego postępowania zamawiającego przy ocenie złożonych ofert przez Szymbud oraz AMB, co do braku zgodności treści ofert z treścią swz, która obejmuje również załącznik w postaci dokumentacji projektowej budynku, w szczególności projektu wykonawczego. Izba nie podziela argumentacji zamawiającego oraz przystępującego Szymbud, prezentowanych we wstępnej części uzasadnienia wyroku (odpowiedź na odwołanie i stanowisko przystępującego Szymbud), która odnosi się w związku z zapisem w swz o wymaganiach minimalnych, jako dającą prawo wykonawcy do zmiany, wynikających z dokumentacji wykonawczej budynku, parametrów klasy betonu dla ścian działowych i nośnych, z argumentacją, że zapis o wymaganiach minimalnych pozwala na zaoferowanie, według twierdzeń zamawiającego i przystępującego Szymbud, lepszych klas betonu, niż wyznaczonych dokumentacją wykonawczą budynku. Po pierwsze zamawiający i przystępujący Szymbud nie udowodnili, że klasa betonu oferowana przez tych wykonawców jest lepsza niż wyznaczona w dokumentacji projektowej jak podają pod względem wytrzymałości. Natomiast nie posiadając wiedzy fachowej - inżynierskiej Izba stwierdza, że o przydatności betonu do wykonania budynku, nie decyduje tylko jej wytrzymałość, ale szereg innych parametrów wynikających z oznaczenia jej klasy, a przydatnych czy wręcz koniecznych do spełnienia celu, jakim są też inne parametry rozwiązania technicznego, jaki określa dokumentacja wykonawcza. Poza tym wprost z zapisów przedłożonej jako dowód w sprawie dokumentacji – Projekt Wykonawczy Konstrukcji Budynek mieszkalny wielorodzinny ul. Polna, Szczekociny działka nr 1529/3 jednoznacznie wynika, że „wszelkie nieścisłości i niejasności dotyczące niniejszego projektu oraz wszelkie zmiany zastosowanych rozwiązań i technologii należy bezwzględnie i na bieżąco, w ramach nadzoru autorskiego konsultować i uzgadniać z jednostką projektową. Nie dopuszcza się wprowadzania jakichkolwiek zmian do projektu bez zgody autorów tego opracowania. Wszelkie odstępstwa od rozwiązań materiałowych i konstrukcyjnych przyjętych w projekcie wymagają aprobaty projektanta Konstrukcji i projektanta Architektury (str. 11 przywołanego dokumentu). Do tożsamych do powyższych zapisów dokumentacji należy nawiązać w kontekście Projektu Architektoniczno – Budowlanego, również dowodu w sprawie przyjętego na wniosek odwołującego (akta sprawy). W ocenie Izby cytowane zapisy dokumentacji technicznej są jednoznaczne i wiążące oraz mające pierwszeństwo i nadrzędność w stosunku do ogólnych zapisów specyfikacji warunków zamówienia. W związku z powyższym w ocenie Izby zapis specyfikacji warunków zamówienia o tym, że „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”, nie stanowi przepustki do odstępstw od jednoznacznie określonej co do parametrów dokumentacji projektu wykonawczego. Izba oceniając skutki zapisu swz „minimalne” oraz „wymóg ich spełnienia” w związku z projektem wykonawczym budynku, który określa klasy betonu w tym ich klasy wytrzymałości i ekspozycji (Tabela 2 – str. 9 ) stwierdza, że zwrot „minimalne” oznacza sztywne, konkretne to jest bez prawa interpretacji oferentów i zaoferowania innych klas betonu niż wynikający z dokumentacji wykonawczej budynku. Powyższe twierdzenie Izby, potwierdza Opinia w sprawie spełnienia przez GRUPA SZYMBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. wymogów Zamawiającego w zakresie prefabrykowanych elementów betonowych w zakresie ścian w postepowaniu „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", oznaczenie sprawy: ZP/5/PN/2024 z dnia 20.03.2025r. Katowice wydanej przez mgr. inż. Jacka Mazurkiewicza Rzeczoznawca Budowlany w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, przyjęta jako stanowisko w sprawie odwołującego (akta sprawy). Z opinii wynika w konkluzji, że „Z tego powodu dokumenty przedstawione przez firmę Szymbud, które koncentrują się głównie na wykazaniu odpowiedniej wytrzymałości betonu, nie spełniają wymogów przewidzianych w dokumentacji projektowej. W konsekwencji taka oferta – nieuwzględniająca w pełni ustalonych klas betonu lekkiego i ich parametrów - powinna zostać uznana za niezgodną z projektem i Specyfikacją Przetargową, a co za tym idzie odrzucona w całości.” Izba we wstępnej części uzasadnienia wyroku przywołała także stanowisko odwołującego, będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie i stanowisko przystępującego Szymbud, które to stanowisko odwołującego Izba podziela. W szczególności za miarodajne dla rozstrzygnięcia odwołania mają znaczenie następującego jego fragmenty, zwłaszcza przywołujące obowiązujące przepisy prawa w przedmiotowej sprawie. „Zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB)”.(…)”Powyższe potwierdza również art. 647 k.c. z którego wynika, iż przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej.”(…) „W myśl art. 20 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego za opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, odpowiada projektant.”(…) ”Projekt budowlany oraz projekt wykonawczy (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 części opisowej tego projektu obejmuje także konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji), stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające niezbędne uprawnienia, w tym uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (projektanta i projektanta sprawdzającego), i to one ponoszą odpowiedzialność za poprawność i kompletność sporządzonego projektu budowlanego oraz opracowanie go zgodnie z zasadami wiedzy technicznej.”(…) ”Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 23.01.2020 r. (II OSK 2089/18): „zasadą jest, że odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektonicznobudowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz ewentualnie osoba sprawdzająca projekt, którzy mają obowiązek złożyć oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 p.b.)." [Analogicznie: WSA w wyroku z dnia 15.01.2020 r. (II SA/Gd 282/19)].”(…)”W konsekwencji, to projektant ponosi odpowiedzialność za zastosowane rozwiązania projektowe, z której nie może się zwolnić nawet w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przez organ (tak: Wyrok WSA w Szczecinie z dnia 12.12.2019 r., II SA/Sz 228/19, Wyrok WSA w Warszawie z dnia 8.01.2020 r., VII SA/Wa 1584/19).”(…) ” W odniesieniu do oferty Wykonawcy AMB, należy przypomnieć, że Wykonawca ten: 1) był wzywany do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ze względu na brak właściwej formy dokumentu, 2) złożył wyłącznie deklarację właściwości użytkowych dla ścian prefabrykowanych gdzie klasa betonu to LC 16/18.”. Reasumując powyższe orzeczono jak w sentencji wyroku, ponieważ stwierdzone naruszenia prawa mają istotny wpływ na wynik postępowania, co skutkuje uwzględnieniem odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając od zamawiającego kwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Przewodniczący:…….………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 859/24 WYROK Warszawa, dnia 28.03.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolantka: A.K. po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 marca 2024 r. z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2024 r. przez wykonawcę: Lima Sp. z o.o. z/s w Golubiu-Dobrzyniu(Ostrowite 37, 87400 GolubDobrzyń) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych z/s w Warszawie (ul. Grójecka 127, 02​124 Warszawa), - przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: First European Aviation Company Sp. z o.o., Tech-Mont Helicopter Company s.r.o. z/s w Warszawie (ul. Księżycowa 1, 01-934 Warszawa), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Lima Sp. z o.o. z/s w Golubiu-Dobrzyniu(Ostrowite 37, 87​400 Golub​Dobrzyń) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 859/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2024r. przez wykonawcę: Lima Sp. z o.o. z/s w Golubiu-Dobrzyniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego są: „Usługi lotnicze w lasach w zakresie ochrony przeciwpożarowej i ochrony lasu w 2024 r. (znak sprawy: MZ.2701.2.2023), dalej jako: „Postępowanie - część 4 zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 12 grudnia 2023 r., nr 00751860-2023. Wykonawca podał, że złożył odwołanie na niezgodne z przepisami Pzp: 1.czynności Zamawiającego w postaci: 1)uznania, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – First European Aviation Company sp. z o.o. („Wykonawca FEAC”) oraz TECH-MONT Helicopter company s.r.o. („Wykonawca TM”) – dalej łącznie jako „Konsorcjum” – wykazali spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz zdolności technicznej w części 4 zamówienia; 2)wyboru, jaka najkorzystniejszej w części 4 zamówienia oferty Konsorcjum; 2.zaniechania Zamawiającego w postaci braku odrzucenia oferty Konsorcjum w okolicznościach wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Wobec powyższego zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4 w zw. z art. 114 pkt 1 i 2 w zw. art. 116 ust. 1 w zw. z art. 125 ust. 1 i 3 oraz w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez uznanie, że Konsorcjum wykazało spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz zdolności technicznej w części 4 zamówienia, zgodnie z którymi wykonawca powinien wykazać w dacie składania ofert, że posiadał zezwolenia na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydane na dwa śmigłowce, podczas gdy przedstawione w toku Postępowania dokumenty okoliczności tej przeczą wskazując, że w dacie składania ofert Konsorcjum posiadało zezwolenia obejmujące wyłącznie jeden śmigłowiec, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum w części 4 zamówienia. Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższej argumentacji: 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „Znk” przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na posłużeniu się przez Konsorcjum informacjami wprowadzającymi Zamawiającego w błąd w kwestii spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz zdolności technicznej w części 4 zamówienia, które to działanie jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz narusza interes Odwołującego oraz Zamawiającego, względnie – art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 Znk przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na rozpowszechnianiu przez Konsorcjum wprowadzających w błąd wiadomości o sytuacji prawnej Konsorcjum (w kontekście wymaganych w treści warunku udziału w Postępowaniu uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej); 3.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum w części 4 zamówienia w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona ergo nie mogła zostać uznana za ofertę przedstawiającą najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu. W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części 4 zamówienia: 1)unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum; 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na fakt, że ofertę złożył wykonawca, który nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, ewentualnie – że ofertę złożono w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Znk; (...) Stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp wskazuję, że Odwołujący spełnia materialnoprawne przesłanki do wniesienia odwołania. Odwołujący jest bowiem wykonawcą, który złożył ofertę w części 4 zamówienia i jego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert, niemniej jednak z uwagi na wskazane powyżej naruszenia przepisów skutkujące wyborem oferty Konsorcjum, Odwołujący pozbawiony został szans na realizację zamówienia, co per se wskazuje na poniesienie przez niego szkody w postaci utraty zysku z realizacji zamówienia. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał na następujące okoliczności: I.Stan faktyczny (1)Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług lotniczych w zakresie ochrony przeciwpożarowej i ochrony lasów polegających na wykonywaniu lotów przy użyciu specjalistycznego sprzętu, m. in. Śmigłowców. (2)Zgodnie z postanowieniami SW Z – Rozdział 6 ust. 6.1 lit. b i d – warunkami udziału w Postępowaniu m.in. w części 4 zamówienia były: a)w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej – wykazanie, że wykonawca jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych; b)w odniesieniu do zdolności technicznej – wykazanie, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował sprzętem lotniczym w postaci 2 śmigłowców. Dowód: - SWZ, str. 5 (w dokumentacji Postępowania). (3)W części 4 zamówienia ofertę, oprócz Odwołującego, złożyło również Konsorcjum, oświadczając w JEDZ (każdy z wykonawców będących członkami Konsorcjum), że spełnia kryteria kwalifikacji (warunki udziału w Postępowaniu). Dowód: - JEDZ Wykonawcy FEAC, str. 11 (w dokumentacji Postępowania);- JEDZ Wykonawcy TM, str. 11 (w dokumentacji Postępowania). (4)Pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. Zamawiający – działając na podstawie przepisu art. 126 ust. 1 Pzp – wezwał Konsorcjum do złożenia podmiotowych środków dowodowych m.in. w postaci: a)aktualnego zezwolenia Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego (dalej „Prezes ULC”) na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ) – w zakresie wykonywania lotów gaśniczych; b)aktualnego zezwolenia Prezesa ULC na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR) lub aktualnego certyfikatu (albo równoważnego dokumentu) wydanego przez organ obcego państwa lub przez właściwą instytucję wyspecjalizowaną, uznanego przez Prezesa ULC, obejmującego swoim zakresem wykonywanie lotów agrolotniczych; c)wykazu sprzętu lotniczego w celu realizacji części 4 zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania sprzętem. Dowód: - wezwanie jw. (w dokumentacji Postępowania). (5)W odpowiedzi, za pismem z dnia 3 lutego 2024 r. – Konsorcjum przedstawiło: a)Zezwolenie na zarobkowe operacje specjalistyczne wysokiego ryzyka nr PL.SPO.031-HR-PPOŻ obejmujące wykonywanie operacji przeciwpożarowych i gaśniczych wydane Wykonawcy FEAC przez Prezesa ULC w dniu 18 stycznia 2024 r., w którego treści ujęte zostały śmigłowce MDHI369F o nr rej. OM-MDM oraz MDHI369D o nr rej SE-JVM; b)Zezwolenie na komercyjną działalność specjalną wysokiego ryzyka nr SK/HR SPO 010 obejmujące wykonywanie lotów z podwieszonym ładunkiem i lotów agrotechnicznych (opryski i opylania) wydane Wykonawcy TM przez słowacki Urząd Transportu w dniu 26 stycznia 2024 r., w którego treści wskazane zostały śmigłowce MD530F+ o nr rej. OM-MDM oraz MD500E o nr rej. SE-JVM; c)Wykaz sprzętu, w którym wskazane zostały śmigłowce MDHI369F o nr rej.OM-MDM oraz MDHI369E o nr rej. SE-JVM a jako podstawę dysponowania podano umowę cywilno-prawną. Dowód: - dokumenty jw. (w dokumentacji Postępowania). (6)Zamawiający weryfikując treść przedstawionych przez Konsorcjum podmiotowych środków dowodowych powziął szereg wątpliwości, które wyraził w piśmie z dnia 7 lutego 2024 r. (wezwaniu do uzupełnienia i wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych). Zamawiający zwrócił uwagę m.in. na okoliczność, że w oświadczeniach JEDZ datowanych na dzień 10 stycznia 2024 r. (przeddzień upływu terminu składania ofert) członkowie Konsorcjum złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu, podczas gdy przedstawione w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2024 r. zezwolenia noszą daty późniejsze (18 i 26 stycznia br.), wzywając do wyjaśnienia podstaw do złożenia oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu z datą 10 stycznia 2024 r. Dowód: - wezwanie jw. (w dokumentacji Postępowania). (7)W odpowiedzi, pismem z dnia 12 lutego 2024 r., Konsorcjum wyjaśniło, że podstawą złożenia w JEDZ oświadczeń o spełnianiu przez jego członków warunków udziału w Postępowaniu były posiadane wówczas: a)Zezwolenie na zarobkowe operacje specjalistyczne wysokiego ryzyka nr PL.SPO.031-HR-PPOŻ obejmujące wykonywanie operacji przeciwpożarowych i gaśniczych wydane Wykonawcy FEAC przez Prezesa ULC w dniu 30 stycznia 2023 r., w którego treści ujęty został śmigłowiec MDHI369F o nr rej. OM-MDM; b)Pozwolenie na zarobkowe operacje specjalistyczne wysokiego ryzyka nr SK/HR SPO 010 obejmujące wykonywanie lotów z podwieszonym ładunkiem i lotów agrotechnicznych (opryski i opylania) wydane Wykonawcy TM przez słowacki Urząd Transportu w dniu 22 grudnia 2021 r., w którego treści wskazane zostały śmigłowce MD530F+ o nr rej. OM-MDM. W oparciu o powyższe dokumenty Konsorcjum stwierdziło, że w dacie składania oświadczeń JEDZ spełniało warunek udziału w Postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowe oraz że spełnia go nadal, co wynika z treści podmiotowych środków dowodowych złożonych za pismem z 3 lutego br., które były aktualne na dzień ich złożenia. Dowód: - dokumenty jw. (w dokumentacji Postępowania). (8)Zamawiający – jak na to wskazują okoliczności sprawy – przyjął wyjaśnienia Konsorcjum i dokonał wyboru złożonej przez nie oferty w dniu 5 marca 2024 r. Dowód: - zawiadomienie jw. (w dokumentacji Postępowania). II. Uzasadnienie zarzutów odwołania Z rozstrzygnięciem Zamawiającego nie sposób się zgodzić z przyczyn, o których mowa poniżej. (1) Nie ulega wątpliwości, że rolą warunków udziału w Postępowaniu jest umożliwienie zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Weryfikacja spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie może przy tym sprowadzać się do sprawdzenia, czy okoliczność ta zachodzi wyłącznie w jednym konkretnym momencie procedury udzielenia zamówienia. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania uniemożliwiałoby osiągnięcie wspomnianego celu stawiania warunków udziału w postępowaniu. Innymi słowy wykonawca powinien spełniać warunki udziału w postępowaniu od momentu złożenia oferty do momentu zawarcia umowy. Potwierdzają to przepisy Pzp, które przewidują, że weryfikacja spełniania warunków udziału w postępowaniu odbywa się na podstawie oświadczenia JEDZ (zob. art. 125 ust. 1 Pzp), który stanowi tymczasowy dowód spełniania warunków udziału w postępowaniu, zastępując niejako podmiotowe środki dowodowe do czasu ich złożenia (argument z art. 125 ust. 3 Pzp). (2)Przedstawione powyżej zapatrywanie potwierdza utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”). Przykładowo, w wyroku z dnia 3 lipca 2020 r., KIO 905/20, zachowującym aktualność pod rządami Pzp, stwierdzono m.in., że Z przepisu art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych wynika wprost, że wykonawca wraz z ofertą składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które ma być aktualne na dzień składania ofert, a zatem warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert. Podkreślić należy, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert, co oznacza, że już w tym momencie wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia (ekonomiczny, finansowy, techniczny, zawodowy, kompetencje czy też uprawnienia wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SIW Z). Z kolei w orzeczeniu z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO 707/16 Izba wskazała wprost, że Także w aktualnym stanie prawnym wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać - pod rygorem wykluczenia z postępowania – spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. (3)Sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w Postępowaniu uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w części 4 posiadania zezwoleń na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydanych dla dwóch śmigłowców, co z kolei wynika z treści warunku dotyczącego potencjału technicznego. Konieczność łącznej interpretacji wspomnianych warunków udziału w Postępowaniu nie wynika jedynie z ogólnych zasad wykładni dowolnego tekstu, które zakładają, że właściwe wnioski można wyciągnąć jedynie z holistycznej analizy interpretowanej treści, ale również z konstrukcji dokumentu, jakim jest wzmiankowane zezwolenie. Wskazuje on bowiem nie tylko na rodzaj działalności objętej zezwoleniem, ale przede wszystkim sprzęt (śmigłowce), które takie zezwolenie posiadają. Tak jest zarówno w przypadku zezwoleń przedstawionych przez Konsorcjum, jak i przez Odwołującego w innych częściach zamówienia. Dowód: - zezwolenia przedstawione przez Konsorcjum za pismem z dnia 3 i 12 lutego br. (w dokumentacji Postępowania); - przykładowe zezwolenie przedstawione przez Odwołującego w części 13 zamówienia (w dokumentacji Postępowania). (4)W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że zezwolenia Prezesa ULC na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka są zezwoleniami specjalnego rodzaju, ponieważ jak wynika z ustawy z dnia z dnia 3 lipca 2002 r. – Prawo lotnicze (Dz. U. z 2023 r. poz. 2110, dalej jako: „Prawo lotnicze”), wykonawca może realizować takie usługi wyłącznie śmigłowcami, które ujęte zostaną w zezwoleniu wystawionym na rzecz danego podmiotu. W konsekwencji, nawet jeżeli dany podmiot posiada rzeczone zezwolenie i np. nabył nowy śmigłowiec, to nie jest to równoznaczne z możliwością wykonywania tym śmigłowcem operacji SPO-HR oraz SPO-HR PPOŻ., ponieważ niezbędnym jest uprzednia zmiana zezwolenia i objęcie tym zezwoleniem również nowej maszyny. (5)De facto zezwolenie na wykonywanie ww. działalności ogranicza się do śmigłowców, które ujęte zostały w danym zezwoleniu. Stanowi to konsekwencję tego, że w świetle przepisu art. 163c ust. 1 pkt 2 oraz 3 Prawa lotniczego, wydanie rzeczonego zezwolenia wymaga uprzedniego przeprowadzenia oceny spełnienia wymagań określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 159 ust. 1 Prawa lotniczego, w których ujęto szereg wymogów co do śmigłowców, których to spełnienie warunkuje uzyskanie zezwolenia. (6)Nie jest więc tak, że posiadając dane zezwolenie wykonawca może realizować zamówienia dowolnym śmigłowcem. Uprawnienie do wykonywania lotów stanowiących przedmiot Postępowania sprowadza się wyłącznie do śmigłowców, które ujęte zostały w zezwoleniu. (7)Co równie istotne, okoliczności sprawy wskazują, że przedstawiony powyżej sposób interpretacji warunków udziału w Postępowaniu przyjęty został również przez same Konsorcjum, które w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 25 stycznia br. złożyło dwa zezwolenia, każde z nich wskazujące w swej treści na 2 śmigłowce objęte zezwoleniem, które wskazane zostały w wykazie sprzętu. (8)Kierując się omówioną wcześniej zasadą ciągłości spełniania warunków udziału w Postępowaniu Konsorcjum powinno było już w dacie składania ofert dysponować zezwoleniami obejmującymi 2 śmigłowce każde, co de facto potwierdziło w oświadczeniach JEDZ. Okoliczności tej przeczą jednak zezwolenia przedstawione przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych z dnia 7 lutego 2024 r., w treści których ujęty jest tylko jeden śmigłowiec o nr rej. OM-MDM. Tym samym Konsorcjum nie spełniało warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert, składając w JEDZ oświadczenia wprowadzające Zamawiającego w błąd. Następnie, w toku procedury badania i oceny ofert, Konsorcjum niejako rozszerzyło wymagane zezwolenia o dodatkowy, wymagany śmigłowiec o nr rej. SE-JVM, składając na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia br. dwa zezwolenia obejmujące po dwa śmigłowce każde. Taka „konwalidacja” sytuacji podmiotowej wykonawcy jest niedopuszczalna, o czym świadczy chociażby wyrok KIO z 18 listopada 2021 r., KIO 3221/21, w którym wyrażono następujący pogląd: Przyznanie, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą spełniać warunku udziału w postępowaniu w dniu wyznaczonym na składanie ofert, natomiast mogą brak ten później usunąć przez swego rodzaju "konwalidację", byłoby zarówno naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 p.z.p., naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż w do postępowań zgłaszałyby udział podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i – tym samym – niedające gwarancji należytego wykonania umowy. Wymóg faktycznego spełniania warunków na dzień składania ofert wynika też z faktu dużego sformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w sobie, to szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego właśnie działania, o ile jest ono zgodne z postanowieniami ustawy. Zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad obowiązujących w postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie wymogów, naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców. (9)Tymczasem Zamawiający przyjął wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum, które – jak się wydaje – traktują kwestię łącznego spełniania ww. warunków udziału w Postępowaniu w sposób abstrakcyjny – rozłączny. Nie jest bowiem wystarczające wykazanie się dowolnym zezwoleniem na wykonywanie jakichkolwiek lotów, skoro w treści takiego dokumentu precyzyjnie wskazuje się, jakie maszyny mogą dane loty wykonywać. Ponadto, argumentacja Konsorcjum, że dokumenty przedstawione na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2024 r. były aktualne na dzień ich złożenia nie zmienia faktu, że w dacie składania ofert śmigłowiec o nr rej. SE-JVM ujęty w treści wykazu sprzętu nie był objęty żadnym z wymaganych dla części 4 zamówienia zezwoleń. Stało się to dopiero po upływie terminu składania ofert, o czym świadczą zezwolenia datowane na 18 i 26 stycznia 2024r. (10)W konsekwencji Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Konsorcjum z uwagi na niespełnianie przez nie warunków udziału w Postępowaniu, a zaniechanie tej czynności stanowi obrazę art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4, art. 114 pkt 1 i 2, art. 116 ust. 1, art. 125 ust. 1 i 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. (11)Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przedstawionej na uzasadnienie zarzutu nr 1 argumentacji Odwołujący zwraca uwagę, że jakkolwiek Zamawiający nie przewidział w Postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp odnoszących się do nieprawdziwych informacji, to jednak nie jest zwolniony z weryfikacji prawdziwości oświadczeń składanych przez Konsorcjum w toku Postępowania, w szczególności oświadczeń JEDZ. Jak bowiem wynika, przykładowo, z wyroku KIO z 21 stycznia 2022 r., KIO 5/22 Brak wskazania przez zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, że jeżeli zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. (12)W opisanych powyżej okolicznościach stanu faktycznego wskazujących na przedstawienie Zamawiającemu w oświadczeniach JEDZ złożonych przez członków Konsorcjum informacji wprowadzających w błąd w kwestii spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w Postępowaniu, oferta Konsorcjum złożona została wwarunkach c z ynu nieuczciwej konkurencji, co skutkować powinno jej odrzuceniem. (13)W kwestii kwalifikacji deliktu popełnionego przez Konsorcjum należy mieć na względzie przepis art. 3 ust. 1 Znk przewidujący tzw. uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji, wyrażającą się każdym działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, która ma charakter samoistny i niezależny od czynów nieuczciwej konkurencji stypizowanych w rozdziale 2 Znk. Teza ta znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby, przykładowo w wyroku z 25 czerwca 2021 r., KIO 1285/21, w którym to wyroku stwierdzono, że Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 Znk albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 Znk (zob. również wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2022 r., KIO 1350/22). W powyższym kontekście czynu nieuczciwej konkurencji popełnionego przez Konsorcjum należy upatrywać w zawarciu w oświadczeniach JEDZ informacji o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu, podczas gdy na dzień złożenia tych oświadczeń Konsorcjum warunków nie spełniało ergo oświadczenia te nie były zgodne z rzeczywistością. Działanie takie jest sprzeczne zarówno z prawem, w szczególności z przepisami Pzp, jak i z dobrymi obyczajami (zasadami uczciwości kupieckiej). Co więcej, wspomniane działanie naruszyło interes Odwołującego, ponieważ doprowadziło do nieuprawnionego wyboru oferty Konsorcjum, pozbawiając Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. (14) Ewentualnie, można upatrywać niezgodności opisanego sposobu postępowania Konsorcjum z przepisem art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Znk, w świetle którego czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, dotyczących sytuacji prawnej przedsiębiorcy (przedsiębiorstwa), w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Ad casum doszło bowiem do posłużenia się przez Konsorcjum w złożonych oświadczeniach JEDZ nieprawdziwymi informacjami o jego sytuacji prawnej (zakresie posiadanych zezwoleń), co zostało uczynione w celu przysporzenia Konsorcjum korzyści wynikających z uzyskania zamówienia i jednocześnie spowodowało wyrządzenie Odwołującemu szkody, jak opisano powyżej. (15)W konsekwencji, oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, zaś zaniechanie dokonania przez Zamawiającego tej czynności stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Znk, ewentualnie – art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 Znk, (16)Reasumując, wobec przedstawionych powyżej zarzutów wybór oferty Konsorcjum dokonany został z naruszeniem przepisu art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, co czyni zasadnym również zarzut nr 3. (17)Mając na uwadze powyższe wnoszę i wywodzę jak w petitum odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 25/03/24) podał w szczególności: (...) Odpowiedź na zarzut nr 1 Zarzut Odwołującego opiera się na nieistniejącym (w postępowaniu objętym odwołaniem) warunku udziału w postępowaniu sformułowanym przez Odwołującego na potrzeby postawienia zarzutu i złożenia odwołania. W SW Z nie postawiono warunku: „w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz zdolności technicznej w części 4 zamówienia, zgodnie z którymi wykonawca powinien wykazać w dacie składania ofert, że posiadał zezwolenia na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydane na dwa śmigłowce”. Zamawiający nie miał podstaw by żądać od wykonawców, na etapie weryfikacji podmiotowej, spełnienia powyższego warunku oraz wymagać podmiotowych środków dowodowych potwierdzających jego spełnianie ponieważ taki warunek nie został sformułowany w dokumentach zamówienia. W związku z powyższym, podstawowa teza wynikająca z zarzutu Odwołującego jest z gruntu nieprawidłowa ponieważ odnosi się do nieistniejącego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający postawił dwa warunki udziału w postępowaniu dotyczące części 4 (SWZ – Rozdział 6 pkt 6.1 lit. b i d): 1)w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej – wykazanie, że wykonawca jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych; 2)w odniesieniu do zdolności technicznej – wykazanie, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował sprzętem lotniczym w postaci 2 śmigłowców o parametrach: wyposażone w urządzenie gaśnicze typu Bambi Bucket z możliwością poboru wody min. 500 l, wyposażone w urządzenia radiotelefoniczne umożliwiające łączność radiową w paśmie 48,5 – 49,5 MHz oraz GPS, wyposażone w urządzenia agrolotnicze umożliwiające wykonywanie oprysków ultradrobnokroplistych. W związku z tym, że Zamawiający postawił dwa ww. warunki udziału w postępowaniu, to wymagał dwóch różnych dokumentów na potwierdzenie ich spełniania. W odniesieniu do warunku w pkt 1) powyżej, tj. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej – wykazanie, że wykonawca jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych, Zamawiający wymagał złożenia (pkt 7.1 lit. d) SWZ) : -wykonywanie lotów gaśniczych: aktualne zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ); -wykonywanie lotów agrolotniczych: aktualne zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR) lub aktualny certyfikat (albo równoważny dokument) wydany przez organ obcego państwa lub przez właściwą instytucję wyspecjalizowaną, uznany przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego, obejmujące swoimi zakresami wykonywanie lotów agrolotniczych. W odniesieniu do warunku w pkt 2) powyżej, tj. w odniesieniu do zdolności technicznej (pkt 7.1 lit. e) SWZ): -wykaz sprzętu lotniczego dostępnego Wykonawcy w celu realizacji danej części zamówienia, wraz z informacją o podstawie dysponowania tym sprzętem, potwierdzający wszystkie parametry techniczne określone w pkt 6.1 d) SWZ. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – First European Aviation Company sp. z o.o. („Wykonawca FEAC”) oraz TECH-MONT Helicopter company s.r.o. („Wykonawca TM”) – dalej łącznie jako „Konsorcjum”, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przedstawili następujące dokumenty na potwierdzenie spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu: ad 1) W odniesieniu do wykonywania lotów gaśniczych w zakresie wymogu złożenia „aktualnego zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ)”: -Zezwolenie nr PL.SPO.031–HR-PPOŻ Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ) dla wykonawcy FEAC z dnia 18 stycznia 2024 r. -Zezwolenie nr PL.SPO.031–HR-PPOŻ Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ) dla wykonawcy FEAC z dnia 30 stycznia 2023 r. W odniesieniu do wykonywania lotów agrolotniczych w zakresie wymogu złożenia „aktualnego zezwolenia Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR) lub aktualny certyfikat (albo równoważny dokument) wydany przez organ obcego państwa lub przez właściwą instytucję wyspecjalizowaną, uznany przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego, obejmujące swoimi zakresami wykonywanie lotów agrolotniczych”: -Zezwolenie na komercyjną działalność specjalną wysokiego ryzyka nr SK/HR SPO 010 obejmujące wykonywanie lotów z podwieszonym ładunkiem i lotów agrotechnicznych (opryski i opylania) wydane Wykonawcy TM przez słowacki Urząd Transportu w dniu 26 stycznia 2024 r., wraz z uznaniem przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego; -Zezwolenie na komercyjną działalność specjalną wysokiego ryzyka nr SK/HR SPO 010 obejmujące wykonywanie lotów z podwieszonym ładunkiem i lotów agrotechnicznych (opryski i opylania) wydane Wykonawcy TM przez słowacki Urząd Transportu w dniu 22 grudnia 2021 r., wraz z uznaniem przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego. W odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej w zakresie wymogu złożenia wykazu sprzętu lotniczego dostępnego Wykonawcy w celu realizacji danej części zamówienia, wraz z informacją o podstawie dysponowania tym sprzętem, potwierdzający wszystkie parametry techniczne określone w pkt 6.1 d) SWZ, Konsorcjum przedstawiło: - wykaz sprzętu, którym Konsorcjum dysponuje w celu realizacji niniejszego zamówienia, który zawiera dwa śmigłowce o parametrach wymaganych przez Zamawiającego. W związku z wykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert wraz z potwierdzeniem ich spełniania na moment złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum jako najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert w części 4 postępowania. (...) Odpowiedź na zarzut nr 2 Zarzut nr 2 odnosi się do tych samych okoliczności faktycznych, które zostały opisane w zarzucie nr 1 z jednoczesnym przywołaniem innych przepisów prawa, w związku z tym należy zauważyć, że zarzuty nie stanowią osobnych tematów do rozpatrzenia lecz stanowią pewnego rodzaju zabieg dla stworzenia pozoru „wielości zarzutów”. Wynik rozpatrzenia zarzutu nr 1 będzie równocześnie stanowił o wyniku rozpatrzenia zarzutu nr 2. Dodatkowo należy zauważyć, że Odwołujący nie opisał szczegółowo okoliczności faktycznych, które w jego mniemaniu stanowią czyn nieuczciwej konkurencji z których chciałby wywodzić skutek prawny w postaci odrzucenia oferty Konsorcjum. Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 stycznia 2016 r.; sygn. akt KIO 2737/15, Zamawiający wskazuje że: „W ramach postępowania odwoławczego odwołujący ma obowiązek postawić konkretne zarzuty w zakresie niezgodności z prawem czynności zamawiającego, które następnie ma obowiązek udowodnić, a nie zgłaszać swoje wątpliwości co do potencjalnie niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, czy też ewentualne postulaty, w sprawie których Izba miałaby prowadzić jakieś ogólne postępowanie wyjaśniające czy ocenę ich zasadności. (...) Odpowiedź na zarzut nr 3 Podobnie jak zarzut nr 2, zarzut nr 3 stanowi swoiste powtórzenie zarzutu nr 1 jednak na „trzeci sposób”. Rozstrzygnięcie zarzutu nr 1 będzie stanowiło również o rozstrzygnięciu zarzutu nr 2 i 3. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie wykonawcy Lima sp. z o.o., Zamawiający przedstawi szczegóły dotyczące podjętych decyzji w postępowaniu stanowiącym przedmiot odwołania. W pierwszej kolejności, należy wskazać, że Zamawiający zapoznał się ze sposobem interpretacji przez Odwołującego postawionych warunków udziału w postępowaniu na etapie oceny ofert – z wniesionego przez Odwołującego pisma z dnia 17 stycznia 2024 r., które Zamawiający załącza do niniejszej odpowiedzi. Stanowisko Odwołującego zostało przeanalizowane przez Zamawiającego. Zamawiający uznał, że nie jest możliwa zmiana warunków udziału w postępowaniu po złożeniu ofert, a także ich rozszerzająca interpretacja. Zamawiający wziął pod uwagę tezy wynikające z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: (...) Zamawiający ponownie wskazuje, że w odwołaniu dwukrotnie (str. 2 i str. 7) posłużono się treścią rzekomego warunku udziału w postępowaniu, który faktycznie nie został sformułowany w SW Z: „posiadanie zezwolenia na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydane na dwa śmigłowce”, W żadnym miejscu dokumentacji zamówienia, nie znajdziemy powyższego sformułowania, które Odwołujący stara się przeforsować jako rzecz oczywistą w złożonym odwołaniu. W odniesieniu do części II odwołania pn. „Uzasadnienie zarzutów odwołania” – pkt (1) i (2), w którym Odwołujący uzasadnia kwestię nie podlegającą dyskusji tj. obowiązek spełniania warunków udziału w postępowaniu już w dacie składania ofert, Zamawiający podkreśla, że Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza udowodniło spełnianie postawionych warunków udziału w postępowaniu już w dacie złożenia swojej oferty tj. 10 stycznia 2024 r., w sposób: Warunek Dokument wymagany na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu Podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełnienia warunku złożone przez Konsorcjum (1) W zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Wykonawca wykaże, że jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych. (pkt 6.1 lit. b) SWZ) (2) W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował sprzętem lotniczym odpowiednio w stosunku do części zamówienia: Część 4 – śmigłowiec – 2 szt. Parametry techniczne sprzętu: śmigłowce – wyposażone w urządzenie gaśnicze typu Bambi Bucket z możliwością poboru wody min. 500 l, wyposażone w urządzenia radiotelefoniczne umożliwiające łączność radiową w paśmie 48,5– 49,5 MHz oraz GPS, wyposażone w urządzenia agrolotnicze umożliwiające wykonywanie oprysków ultradrobnokroplistych. -wykonywanie lotów gaśniczych: aktualne zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPOHR PPOŻ); -wykonywanie lotów agrolotniczych: aktualne zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR) lub aktualny certyfikat (albo równoważny dokument) wydany przez organ obcego państwa lub przez właściwą instytucję wyspecjalizowaną, uznany przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego, obejmujące swoimi zakresami wykonywanie lotów agrolotniczych. (pkt 7.1 lit. d) SWZ) wykaz sprzętu lotniczego dostępnego Wykonawcy w celu realizacji danej części zamówienia, wraz z informacją o podstawie dysponowania tym sprzętem, potwierdzający wszystkie parametry techniczne określone w pkt 6.1 d). (pkt 7.1 lit. e) SWZ) -wykonywanie lotów gaśniczych: zezwolenia z 30.01.2023 i 18.01.2024 nr PL.SPO.031–HR-PPOŻ Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ) dla wykonawcy FEAC. -wykonywanie lotów agrolotniczych: zezwolenia z 22.12.2023 i 26.01.2024 na komercyjną działalność specjalną wysokiego ryzyka nr SK/HR SPO 010 obejmujące wykonywanie lotów z podwieszonym ładunkiem i lotów agrotechnicznych (opryski i opylania) wydane Wykonawcy TM przez słowacki Urząd Transportu wraz z uznaniem przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego. Wykaz sprzętu lotniczego dostępnego Konsorcjum w celu realizacji 4 części zamówienia wskazujący na dysponowanie 2 śmigłowcami o parametrach zgodnych z postawionymi wymaganiami: wyposażone w urządzenie gaśnicze typu Bambi Bucket z możliwością poboru wody min. 500 l, wyposażone w urządzenia radiotelefoniczne umożliwiające łączność radiową w paśmie 48,5 – 49,5 MHz oraz GPS, wyposażone w urządzenia agrolotnicze umożliwiające wykonywanie oprysków ultradrobnokroplistych. (pkt 6.1 lit. d) SWZ) Zamawiający załączył do niniejszej odpowiedzi wskazane w powyższej tabeli podmiotowe środki dowodowe złożone przez Konsorcjum na potwierdzenie spełniania postawionych dwóch warunków udziału w postępowaniu w części 4 zamówienia. W związku z powyższym podejmowanie przez Odwołującego kwestii oczywistej wydaje się być zabiegiem celowym by skierować uwagę w temacie odwołania od istoty, która powinna podlegać rozpatrzeniu tj. czy złożone przez Konsorcjum dokumenty, którego oferta została wyłoniona w części 4 zamówienia potwierdzają faktycznie postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Również niżej zacytowane zdanie ze strony 7 złożonego odwołania w pkt (3) wydaje się być prawniczym zabiegiem, który daleko odbiega od sedna sprawy: „Konieczność łącznej interpretacji wspomnianych warunków udziału w Postępowaniu nie wynika jedynie z ogólnych zasad wykładni dowolnego tekstu, które zakładają, że właściwe wnioski można wyciągnąć jedynie z holistycznej analizy interpretowanej treści, ale również z konstrukcji dokumentu, jakim jest wzmiankowane zezwolenie”. Sednem sprawy zaś powinny być złożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe w stosunku do literalnego brzmienia postawionych warunków udziału w postępowaniu, nie zaś do ich interpretacji z holistycznej analizy treści czy też konstrukcji dokumentu jakim jest wzmiankowane zezwolenie. W odniesieniu do pkt (7) na stronie 8 Odwołania, dążącego do wyciągnięcia negatywnych konsekwencji z faktu, że Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w części 4 postępowania wykazało się aktualnymi na dzień składania podmiotowych środków dowodowych, uprawnieniami do lotów przeciwpożarowych oraz agrolotniczych w których wskazano dwa śmigłowce, Zamawiający podnosi, że świadczyć to może raczej o podjęciu kroków przygotowawczych do realizacji zamówienia i rzetelnym podejściu do zamówienia, a nie podstawie formalnej do odrzucenia oferty. W tym miejscu warto wspomnieć, że w praktyce systemu zamówień publicznych funkcjonują takie rozwiązania, w których Wykonawcy w celu przystąpienia do realizacji zamówienia muszą uregulować inne formalności wynikające z powszechnie obowiązującego prawa a nie wynikają one z postawionych warunków udziału w postępowaniu, które jak wiemy nie stanowią obowiązkowego elementu procesu udzielania zamówień, lecz są niejako przywilejem Zamawiającego (który nie może prowadzić do nieproporcjonalnego ograniczenia konkurencji). Za przykład można podać wpis do izby inżynierów budownictwa, który co do zasady nie jest wymagany jako warunek udziału w postępowaniu (gdyż mógłby bezzasadnie ograniczyć konkurencję). Wskazał na wyroki KIO: (...) W przedmiotowym postępowaniu o podobnym charakterze obowiązek po stronie wykonawcy miał miejsce i Konsorcjum formalności tych dopełniło już w trakcie postępowania przetargowego, niemniej nie świadczy to o fakcie niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w dniu złożenia oferty. W odniesieniu do „ewentualnego zarzutu” (pkt 11-14 odwołania, str. 10-11), wskazującego na domniemaną podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji, co Odwołujący wskazuje jako zawarcie przez Konsorcjum w JEDZ oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający oświadcza, że powyższy zarzut nie znajduje odzwierciedlenia w złożonych przez Konsorcjum podmiotowych środkach dowodowych świadczących o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie części nr 4 zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania, bowiem nie zasługuje ono na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego odwołanie zasługuje na odrzucenie ze względu na fakt, że w swej materii dotyczy ono sposobu sformułowania zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia, z którymi Odwołujący się nie zgadza, w związku z czym termin na wniesienie odwołania w tym zakresie minął z upływem 22 grudnia 2023 r. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: First European Aviation Company Sp. z o.o., TechMont Helicopter Company s.r.o. z/s w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 25 marca 2024 r. podał: (...) Decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Przystępującego jest prawidłowa. Przystępujący spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu, a jego oferta jest najkorzystniejsza. Zgodnie z postanowieniami SWZ warunkiem udziału w Postępowaniu w części 4 zamówienia było m.in.: -w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, wykazanie, że wykonawca jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych. -w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej wykazanie, ze wykonawca dysponuje lub będzie dysponował sprzętem lotniczym odpowiednio w stosunku do części zamówienia – w części 4 zamówienia 2 śmigłowcami. Obowiązki wykonawców w zakresie sposobu wykazania spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu zostały przez Zamawiającego wyrażone w sposób jasny i precyzyjny. Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu zarówno na dzień składania ofert jak również na moment złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazuje na istnienie warunku udziału w postępowaniu, który faktycznie nie został sformułowany w SW Z a który jest wynikiem oczekiwać Odwołującego względem treści SW Z. Oczekiwanie odwołującego się, że zezwolenie będzie obejmowało swym zakresem dwa śmigłowce nie wynika z literalnego brzmienia tego warunku. Istnieje ugruntowany pogląd w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z którym stosowanie wykładni rozszerzającej względem warunków udziału w postepowaniu jest niedopuszczalne ( wyrok KIO z dnia 23 listopada 2021r., KIO 3311/21). Argumentacja Odwołującego w istocie sprowadza się do kwestionowania warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego a nie samej czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Na etapie wyboru oferty formułowanie zarzutów odnośnie opisanych warunków udziału w postępowaniu oraz środków dowodowych na potwierdzenie ich spełnienia jest spóźnione. W zakresie zarzuty złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Przystępujący wskazuje, iż jest on bezzasadny i niczym nieudowodniony. Całokształt wyżej podniesionej argumentacji prowadzi do jednoznacznej konkluzji, iż odwołanie jest całkowicie bezzasadne i jako takie powinno podlegać oddaleniu w całości. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Pierwszy z zarzutów, a jednocześnie kluczowy w tej sprawie, naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4 w zw. z art. 114 pkt 1 i 2 w zw. art. 116 ust. 1 w zw. z art. 125 ust. 1 i 3 oraz w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, Odwołujący odniósł do braku wykazania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: First European Aviation Company sp. z o.o. oraz TECH-MONT Helicopter company s.r.o. (Konsorcjum lub Przystępujący) spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz zdolności technicznej w części 4 zamówienia, twierdząc, że zgodnie z tymi warunkami (...) wykonawca powinien wykazać w dacie składania ofert, że posiadał zezwolenia na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydane na dwa śmigłowce, podczas gdy przedstawione w toku Postępowania dokumenty okoliczności tej przeczą wskazując, że w dacie składania ofert Konsorcjum posiadało zezwolenia obejmujące wyłącznie jeden śmigłowiec, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum w części 4 zamówienia. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w zakresie części 4 wymagania w Rozdziale 6 dotyczyły: - w pkt 6.1.lit.b) tiret 2 odnoszącym się do warunków udziału w tym postępowaniu: „6.1. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (....) b)uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie: (...) - wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych – dotyczy części zamówienia: 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,15,16,17,19,20.(...). - w pkt 6.1. lit. d) w punktatorze piątym odnoszącym się zdolności technicznej zawodowej: „d) Warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował sprzętem lotniczym odpowiednio w stosunku do części zamówienia: (...) Część 4 – śmigłowiec – 2 szt. (...) śmigłowce (dla części zamówienia nr: 4,13,16) – wyposażone w urządzenie gaśnicze typu Bambi Bucket z możliwością poboru wody min. 500 l, wyposażone w urządzenia radiotelefoniczne umożliwiające łączność radiową w paśmie 48,5 – 49,5 MHz oraz GPS, wyposażone w urządzenia agrolotnicze umożliwiające wykonywanie oprysków ultradrobnokroplistych. (...) Zgodnie z Rozdziałem 7 SWZ w punkcie 7.1 lit d) podano: „7.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 5.1. i 5.2. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.1. Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w niniejszej SWZ): (...) d)w zakresie części 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,15,16,17,19,20 tj. -wykonywanie lotów gaśniczych: aktualne zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ); -wykonywanie lotów agrolotniczych: aktualne zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR) lub aktualny certyfikat (albo równoważny dokument) wydany przez organ obcego państwa lub przez właściwą instytucję wyspecjalizowaną, uznany przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego, obejmujące swoimi zakresami wykonywanie lotów agrolotniczych;(...) (...) e)wykaz sprzętu lotniczego dostępnego Wykonawcy w celu realizacji danej części zamówienia, wraz z informacją o podstawie dysponowania tym sprzętem, potwierdzający wszystkie parametry techniczne określone w pkt 6.1 d); (...) Zgodnie z Częścią IV: Kryteria kwalifikacji wymagane było „W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji (sekcja lub sekcje A–D w niniejszej części)” złożenie przez wykonawcę oświadczenia: : OGÓLNE OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE WSZYSTKICH KRYTERIÓW KWALIFIKACJI (...) Spełnienie wszystkich wymaganych kryteriów Odpowiedź kwalifikacji Spełnia wymagane kryteria kwalifikacji: [] Tak [] Nie Mając na uwadze powyższe postanowienia, Izba zgodziła się z Zamawiającym oraz z Przystępującym po stronie zamawiającego, że powyższy zarzut odwołania opiera się na nieistniejącym (w postępowaniu objętym odwołaniem) warunku udziału. W SWZ bowiem nie postawiono warunku: „w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz zdolności technicznej w części 4 zamówienia, zgodnie z którymi wykonawca powinien wykazać w dacie składania ofert, że posiadał zezwolenia na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydane na dwa śmigłowce”. Tym samym Zamawiający nie miał podstaw żądać od wykonawców, na etapie weryfikacji podmiotowej, spełnienia spornego warunku w sposób interpretowany przez Odwołującego, wymagając podmiotowych środków dowodowych - zezwoleń potwierdzających jego spełnianie na dzień składania ofert w odniesieniu do śmigłowców wskazanych w Wykazie przedłożonym na wezwanie z dnia 25.01.2024 r. ponieważ warunek nie został tak sformułowany w dokumentach zamówienia. W myśl cytowanych postanowień Zamawiający – jak podał w odpowiedzi na odwołanie - postawił w postępowaniu dwa warunki udziału dotyczące części 4 (SWZ – Rozdział 6 pkt 6.1 lit. b i d): 1)w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej – wykazanie, że wykonawca jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych; 2)w odniesieniu do zdolności technicznej – wykazanie, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował sprzętem lotniczym w postaci 2 śmigłowców o parametrach: wyposażone w urządzenie gaśnicze typu Bambi Bucket z możliwością poboru wody min. 500 l, wyposażone w urządzenia radiotelefoniczne umożliwiające łączność radiową w paśmie 48,5 – 49,5 MHz oraz GPS, wyposażone w urządzenia agrolotnicze umożliwiające wykonywanie oprysków ultradrobnokroplistych. W związku z tym, w odniesieniu do tych warunków na potwierdzenie ich spełniania, pierwszy z dokumentów dotyczył zezwoleń, co do posiadania uprawnień do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania (1) lotów gaśniczych oraz (2) lotów agrolotniczych. Drugi z kolei związany był z Wykazem, co do sprzętu lotniczego o określonych parametrach i wyposażeniu, którym wykonawca dysponuje lub którym będzie dysponował. W odniesieniu do pierwszego warunku Zamawiający wymagał złożenia w JEDZ (1) ogólnego oświadczenia co do spełniania wszystkich wymaganych kryteriów kwalifikacji oraz (2) aktualnych zezwoleń uprawniających do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski. Zatem oświadczenie według JEDZ składanego wraz z ofertą - jego aktualność , w tym co do spornego warunku - należało oceniać według stanu na dzień 10.01.2024 r. Z kolei aktualność żądanych zezwoleń, zdaniem Izby, podlegała w świetle postanowień SW Z ocenie na dzień 25.01.2024 r., a mianowicie na dzień wezwania Konsorcjum do złożenia aktualnych dokumentów zarówno, co do spornych zezwoleń jak i wykazu sprzętu z którymi związana była ich aktualność. Tym samym podstawą do złożenia oświadczenia o spełnianiu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień 10.01.2024 r. było posiadane przez Konsorcjum (potwierdzone stosownymi certyfikatami - vide: pismo z 12.02.2024 r.): a) zezwolenie na zarobkowe operacje specjalistyczne wysokiego ryzyka nr PL.SPO.031-HR-PPOŻ obejmujące wykonywanie operacji przeciwpożarowych i gaśniczych wydane Wykonawcy FEAC przez Prezesa ULC w dniu 30 stycznia 2023 r., w którego treści ujęty został śmigłowiec MDHI369F o nr rej. OM-MDM; b)pozwolenie na zarobkowe operacje specjalistyczne wysokiego ryzyka nr SK/HR SPO 010 obejmujące wykonywanie lotów z podwieszonym ładunkiem i lotów agrotechnicznych (opryski i opylania) wydane Wykonawcy TM przez słowacki Urząd Transportu w dniu 22 grudnia 2021 r., w którego treści wskazane zostały śmigłowce MD530F+ o nr rej. OM-MDM. W odniesieniu do drugiego warunku, Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie z dnia 25.01.2024 r. przedłożyło wymagany wykaz sprzętu lotniczego dostępnego Konsorcjum wraz z informacją o podstawie dysponowania tym sprzętem, potwierdzający parametry techniczne określone w pkt 6.1 d) SW Z. Przedłożyło także w ramach pierwszego wymagania dokumenty aktualne na dzień ich złożenia związane z tym sprzętem, a mianowicie: (1) zezwolenie na zarobkowe operacje specjalistyczne wysokiego ryzyka dotyczące wykonywania lotów gaśniczych PL.SPO.031-HRPPOŻ dla operatora First European Company Sp. z o.o., wydane przez ULC, potwierdzone certyfikatem z dnia 18.01.2024 r.; (2) zezwolenie na komercyjną działalność specjalną wysokiego ryzyka SK/HR SPO/010 wydane przez Urząd Transportu Republiki Słowackiej, obejmujące swoim zakresem Loty agrotechniczne – opryski i opylanie, na terenie Polski, potwierdzone certyfikatem z dnia 26.01.2024 r. Konsorcjum ponadto w piśmie z dnia 12.02.2024 r. wyjaśniło, że: „Wskazane różnice oznaczenia modelu statku powietrznego wynikają z przyjętego sposobu oznaczania statków powietrznych przez urząd właściwy dla danego kraju. Słowacki Urząd Transporotowy dokonując wpisu określonego statku powietrznego do certyfikatu posłużył się oznaczeniem komercyjnym danego modelu statku powietrznego natomiast Urząd Lotnictwa Cywilnego RP posługuje się określeniem modelu statku wynikającymz tzw. Certyfikatu Typu. Model statku powietrznego podobnie jak model np. samochodu jest to konkretna linii produktów danego producenta jednak w żaden sposób nie identyfikuje konkretnego statku powietrznego”. Także wskazało, że: (...) różnice w oznaczeniu modelu śmigłowca o numerach rejestracyjnych SE-JVMw wykazie sprzętu (model MDHI369E) i przedstawionym zezwoleniu PL.SPO.031-HR-PPOŻ gdzie śmigłowiec o numerach rejestracyjnych SE-JVM oznaczono jako model HDMI369D w jego ocenie jest wynikiem tzw. „literówki” w oznaczeniu modelu śmigłowca w certyfikacie wydanym przez ULC.(...) Tym samym Konsorcjum przedstawiło wymagane dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu stosownie do cytowanych postanowień SW Z. Niewątpliwie przyjęcie przez Izbę stanowiska Odwołującego nie było możliwe, albowiem powodowałoby to rozszerzającą interpretację warunków, a w konsekwencji prowadziłoby do zmiany warunków udziału w postępowaniu po złożeniu ofert. Sporny warunek bowiem nie dotyczył posiadania zezwolenia na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydanych na śmigłowce wskazane w wykazie, ale – zgodnie z jego brzmieniem warunek ten mógł zostać uznany za spełniony, w przypadku gdy wykonawca wykazał, że jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania – w odniesieniu do części 4 - lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych. Z kolei wykaz obejmował sprzęt zgodnie ze wskazanym powyżej warunkiem. Reasumując Izba stwierdza, że w związku z wykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert wraz z potwierdzeniem ich spełniania w dacie złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnymi zezwoleniami Zamawiający miał podstawę wybrać ofertę Konsorcjum (First European Aviation Company sp. z o.o. oraz TECH-MONT Helicopter company s.r.o.) jako najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert w części 4 postępowania. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut pierwszy naruszenia wskazanych przepisów jak i zarzut trzeci naruszenia art. 239 ust.1 ustawy Pzp z uwagi na wybór tej oferty podlega oddaleniu. Wobec tych ustaleń także zarzut ewentualny, naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlega oddaleniu, albowiem zarzut ten Odwołujący odniósł do tych samych okoliczności faktycznych, które nie zostały uwzględnione w zakresie pierwszego z zarzutów. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…

…Sygn. akt KIO 948/22 Sygn. akt: KIO 948/22 WYROK z dnia 25 kwietnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2022 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 r. przez odwołującego Grupa Wena spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Józefa Włodka 11, 86-300 Grudziądz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Grudziądzki Park Przemysłowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Waryńskiego 32-36, 86-300 Grudziądz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum 1)Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o.(Lider), 2) Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K. (Partner), 3) D&S DOGMAT Sp. z o.o. (Partner), 4) BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o. (Partner), 5) OCHRONA DOGMAT Sp. z o.o. (Partner), ul. Lindleya 16, 02-013 Warszawa zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu odwołania nr 2 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje zamawiającemu wezwać wykonawcę wybranego Konsorcjum do wyjaśnienia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych na podstawie art.224 ust.1 ustawy Pzp. 1.1. Umarza postępowanie w zakresie uwzględnionych zarzutów odwołania o nr 5, 6, 8. 1.2. Oddala w pozostałym zakresie zarzuty o nr 1,3,4,7. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Grudziądzki Park Przemysłowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Waryńskiego 32-36, 86-300 Grudziądz i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Grupa Wena spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Józefa Włodka 11, 86-300 Grudziądz tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Grudziądzki Park Przemysłowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Waryńskiego 32-36, 86-300 Grudziądz kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego Grupa Wena spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Józefa Włodka 11, 86-300 Grudziądz tytułem wpisu od odwołania. 2.3. Pozostałe koszty stron znosi się wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych - Pzp. (Dz. U. j.t. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .......................................................... uzasadnienie Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług ochrony mienia i osób dla członków Grupy Zakupowej organizowanej przez GPP Sp. z o.o., nr postępowania PN/06/22, ID 580374, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 2 marca 2022 r. pod numerem 2022/S 043-112503 („Postępowanie”). Izba na posiedzeniu z udziałem stron, nie stwierdziła przesłanek formalnych i prawnych skutkujących nie dopuszczeniem do postępowania po stronie zamawiającego, przystępującego to jest wykonawcy wybranego, jak również stawający nie zgłosili opozycji przeciw przystąpieniu, w myśl art. 525 i art. 526 Pzp. Przystępujący nie stawił się na posiedzenie/rozprawę prawidłowo zawiadomiony o terminie. Złożył pismo, w którym przedstawił argumentację formalną i prawną popierającą stanowisko zamawiającego - pismo z 21 kwietnia 2022r. (w aktach sprawy). W piśmie przystępujący poparł stanowisko zamawiającego co do wniosku o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów 1, 2, 3, 4 ,7 oraz co do uwzględnienia zarzutów 5, 6, 8 odwołania, wobec uprzedniego złożenia stanowiska przez zamawiającego pismem z dnia 20 kwietnia 2022 r (pismo zamawiającego w aktach sprawy). Zamawiający na posiedzeniu nie złożył wniosku o odrzucenie odwołania. Izba mając na uwadze treść art. 528 Pzp nie stwierdziła przesłanek faktycznych i prawnych, opisanych w tym przepisie, co do podstaw odrzucenia odwołania. W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 530 Pzp skierowała sprawę na rozprawę, celem rozpoznania zarzutów odwołania. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, jako wykonawca składający ofertę, która mogła być uznana przez zamawiającego jako niepodlegająca odrzuceniu, spełniająca wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz posiadająca realne szanse na uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy z zamawiającym, w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania jako oferta najkorzystniejsza. Przez naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego przy wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co w konsekwencji spowoduje u niego szkodę w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby realizując zamówienie. Tym samym została spełniona przesłanka prawa do wniesienia odwołania określona w art.505 ust. 1 Pzp. Zarzuty odwołania Wobec czynności i zaniechań zamawiającego: 1. czynności wyboru oferty wykonawcy - konsorcjum składającego się z Agencji Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o. o. - Lidera Konsorcjum, Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K., D&S DOGMAT Sp. z o. o., Biura Ochrony DOGMAT Sp. z o. o., Ochrona DOGMAT Sp. z o. o. - Partnerów Konsorcjum („Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej oraz jako tej, która spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, 2. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum; 3. zaniechania wezwania Konsorcjum do złożenia wymaganych dokumentów/wyjaśnień; 4. zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Z powyższego wynika, że odwołujący zaskarża wybór najkorzystniejszej oferty, ponieważ oferta wykonawcy wybranego powinna być odrzucona oraz wykonawca wybrany powinien być wezwany do złożenia wymaganych dokumentów oraz złożenia wyjaśnień, a najkorzystniejszą ofertą w tej sytuacji jest oferta odwołującego i jego oferta powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. W tej sytuacji odwołujący formułuje pod adresem zamawiającego następujące zarzuty wskazując na ich podstawę prawną jak i przypisuje do nich okoliczności faktyczne jakie miały miejsce w postępowaniu przed zamawiającym. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp w związku z jego czynnościami albo zaniechaniami czynności: 1. art. 224, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiające się w uznaniu, że oferta złożona przez Konsorcjum nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, że wskazana oferta Konsorcjum zawiera rażąco niskie ceny (co było Zamawiającemu sygnalizowane przez Odwołującego), zaś samo złożenie ofert w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty Konsorcjum[Zarzut Nr 1] Izba w toku postępowania odwoławczego przeprowadzając postępowanie dowodowe na rozprawie, nie uwzględniła zarzutu odwołania, co do naruszenia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców uznając, że odwołujący nie wykazał wskazanego naruszenia art.224 Pzp. jak i art.16 Pzp oraz jego nie udowodnił, w kontekście żądania to jest art.226 ust.1 pkt 8 Pzp.(odrzucenie z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia). Co do faktu należy stwierdzić, że wysokość oferty wykonawcy wybranego była zbieżna, wręcz tożsama z wyceną zamawiającego (następujące kwoty wycena zamawiającego 6 287 312 zł, również podana na otwarciu ofert, wykonawca wybrany jego oferta 6 198 330,93 zł a odwołujący 6 706 014,14 zł.). Skutkiem takiej tezy odwołania byłby również zarzut pod adresem zamawiającego, że rażąco nisko wycenił wartość zamówienia. Te okoliczności to jest zbieżność wycen zamawiającego i wykonawcy wybranego, co do zasady wykluczają logikę zarzutu nieuczciwej konkurencji przez dumping cenowy. Również żądanie jest nieuzasadnione wobec wskazanych naruszeń prawa. Po pierwsze art.224 Pzp wskazuje na szereg dyspozycji prawnych w zależności od wystąpienia stanu faktycznego, a odwołujący nie wskazał podając podstawę prawną, do jakich naruszeń po stronie zamawiającego odnosi się np.: czy do braku wezwania, czy też niewłaściwej oceny złożonych wyjaśnień, pod zarzutem rażąco niskiej ceny. Tym bardziej, że wezwania ze strony zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie było, a co jest faktem bezspornym. Natomiast konstrukcja art.224 Pzp jest tak zbudowana, że nie można odrzucić zaniżonej cenowo oferty, bez uprzedniego wezwania do wyjaśnienia ceny. Po drugie art. 16 Pzp wskazuje na szereg zasad prawnych, gdzie uczciwa konkurencja, czy też równe traktowanie wykonawców jest jedną z szeregu obowiązujących zasad prawnych (także jest przejrzystość, proporcjonalność, jakość, uzyskanie najlepszych efektów, bezstronność czy też obiektywizm osób przygotowujących i prowadzących postepowanie). W konkluzji zarzutu, odwołujący żąda odrzucenia oferty nie z powodu czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp.) czy też braku równego traktowania wykonawców (art.226ust.1pkt 3)Pzp.), tylko z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia (art.226 ust.1 pkt 8) Pzp.). Jak już wyżej Izba wskazała co jest niemożliwe z powodu braku wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tak więc Izba stwierdza brak relacji między zarzucanym czynem nieuczciwej konkurencji oraz brakiem równego traktowania wykonawcy (art.224 i art.16 Pzp.), a konsekwencją czyli dyspozycją do odrzucenia oferty (art.226 ust.1 pkt 8) Pzp. W tym stanie rzeczy Izba nie uwzględnia zarzutu odwołania. 2. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny i kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, pomimo wskazywanej przez Odwołującego rażącej dysproporcji pomiędzy minimalnym wynagrodzeniem za pracę, a stawką za roboczogodzinę zaproponowaną przez Konsorcjum, co obligowało Zamawiającego co najmniej do wyjaśnienia okoliczności wskazanych w Odwołaniu, jak również brakiem uwzględnienia w ofercie kosztu kompletnego i całkowitego przeniesienia obsługi dotychczasowego systemu/instalacji alarmowego od poprzedniego Wykonawcy (wymóg określony w SWZ), a tym samym jednoznacznym wykazaniu, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby nieopłacalne, a wręcz prowadziłoby do powstania po stronie Konsorcjum strat [Zarzut Nr 2]; Izba powyższy zarzut uwzględnia i nakazała w wyroku zamawiającemu wezwanie wykonawcy wybranego do wyjaśnienia ceny oferty, pod rygorem rażąco niskiej ceny. Przeprowadzone podczas posiedzenia i rozprawy dowody z dokumentów przedstawionych przez odwołującego, wskazują bezsprzecznie na zasadność zarzutu odwołania podejrzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z zaoferowaną ceną oferty przez wykonawcę wybranego. Powyższy zarzut odwołania, co do powzięcia wątpliwości, potwierdził się w szczególności co do kosztów osobowych prezentowanych przez wykonawcę wybranego jak i co do kosztów przepięcia systemu alarmowego od poprzedniego wykonawcy. Te drugie zaniżenie kosztów odwołujący udowodnił, przez porównanie oferowanych cen monitoringu, czy też reakcji na zagrożenia bezpieczeństwa chronionych osób, czy też mienia, w związku z nie wyodrębnieniem kosztów przepięcia systemu alarmowego do osobnej pozycji wyceny w formularzu oferty. Bowiem wycena kosztów monitoringu jest na porównywalnym poziomie stąd wątpliwości, co do uwzględnienia kosztów przepięcia systemu alarmowego w przejmowanych obiektach od poprzedniego usługodawcy. Stąd wykonawca wybrany w wyjaśnieniach powinien je wykazać, zarówno co do ich wysokości, jak ich umiejscowienia w pozostałych pozycjach formularza, wobec nie wyodrębnienia pozycji przepięcia systemu, w formularzu cenowym do odrębnej pozycji. Natomiast zamawiający, broniąc całokształtu wyceny oferty wykonawcy wybranego, wskazał jedynie jako przeciwny dowód na dowody odwołującego, protokół z negocjacji z odwołującym, na podstawie których to negocjacji, odwołujący kontynuuje umowę po jej wygaśnięciu. Z kolei odwołujący przedstawił Wystąpienie (Postanowienie) pokontrolne z dnia 14 i 16 marca 2022r. za miesiące styczeń- luty -marzec 2022r. Państwowej Inspekcji Pracy w Bydgoszczy, które ewidentnie wskazują na zaniżenie kosztów pracy w stosunku do obowiązujących minimalnych kosztów utrzymania pracowników ochrony. Ponadto odwołujący przedstawiając w szczególności oferty firm na rynku grudziądzkim jak i spoza niego, jak i stanowisko biegłego sądowego z dziedziny ochrony osób i mienia, wykazał na jakim poziomie kształtują się minimalne koszty utrzymania pracowników ochrony osób i mienia i to osób niekwalifikowanych (takich jak konwój środków pieniężnych, czy też wyposażonych w broń). Zamawiający wzywając wykonawcę wybranego powinien wezwać do szczegółowego wskazania kosztów umożliwiających świadczenie usługi ochrony przez okres objęty umową w zakresie wszelkich koniecznych i niezbędnych kosztów w tym oczekiwanego dochodu z prowadzonej działalności, mając na uwadze opis przedmiotu zamówienia i przedstawiony zakres dowodowy przez odwołującego, mający wpływ na koszty przedmiotowej usługi. Zamawiający również powinien w wystąpieniu do wykonawcy wybranego uwzględnić uwagi odwołującego, zawarte w piśmie z dnia 18 marca 2022 r., skierowanym do zamawiającego po zapoznaniu się ze złożonymi ofertami, w którym odwołujący już wtedy wnosił o wystąpienie na podstawie art.224 ust.1 w zw. z ust.3 pkt 4)Pzp. Poniżej Izba przedstawia (wyciąg z protokołu) ustalenia i wnioski z przeprowadzonych dowodów w toku postępowania odwoławczego, które wskazują na niezbędne i konieczne koszty usługodawcy, przy zapewnieniu świadczenia usługi ochrony osób i mienia zgodnie z przedmiotem zamówienia, a które to powinien zamawiający uwzględnić żądając wyjaśnień od wykonawcy wybranego i oceniając złożone wyjaśnienia przez tego wykonawcę. „Odwołujący składa dowody: 1. Opinia dotycząca minimalnych kosztów roboczogodziny w usługach stacjonarnej ochrony obiektowej z dnia 29 marca 2022r. (prywatna) wydana przez J. W. biegły sądowy w dziedzinie ochrony osób na okoliczność wyliczenia minimalnych kosztów osobowych w zależności od systemów pracy (dzienny, w porze nocnej, mieszany dzień/noc). Biegły przedstawiając niezbędne koszty składowe pracodawcy minimalny koszt 1 godziny ochrony wyliczył następująco: ochrona tylko w trakcie dnia - 26,08 zł/h(4.365zł/m-c), ochrona tylko w porze nocnej - 33,22zł/h (5.558zł/m-c), ochrona w cyklu mieszanym dzień/noc - 27,80 (4.652 zł/m-c). W minimalnych kosztach osobowych biegły uwzględnił: na 2022r. minimalne wynagrodzenie za pracę (etat), minimalną stawkę godzinową w tym umowy cywilno-prawne, ogłaszane do 30 września na następny rok na podstawie ustawy z dnia 10.10.2002r. o wynagrodzeniu minimalnym (j.t. Dz.U. 2020 poz.2207 j.t.)w tym dodatek za godziny nocne (w zależności od systemu pracy), ZUS i inne fundusze, świadczenia urlopowe, świadczenia chorobowe. Na koszt pracodawcy zaliczył również: ekwiwalent BHP, ubezpieczenie obowiązkowe (OC), koszty administracyjne (6%) umundurowanie i wyposażenie osobiste, inne jak badania wstępne, okresowe, szkolenia (opinia z zawartymi w niej tabelarycznymi wyliczeniami kosztów - w aktach sprawy). Biegły wskazał na dyskusyjne koszty w kalkulacjach branżowych takie jak: wysokość zysku brutto (nie uwzględnił w kalkulacji), koszty administracyjne (uwzględnił w wysokości 6%), odpis na Zakładowy Fundusz Świadczeń Socjalnych (nie uwzględnił), Pracownicze Programy Kapitałowe (nie uwzględnił) pomimo, że to pracownik decyduje o przystąpieniu do nich lub rezygnacji z PPK. Reasumując biegły nie uwzględnił: zysku firmy, który kształtuje się różnie, koszty PPK -1,5% wynagrodzenia brutto, odpisy na ZFŚS, wpłaty na PFRON zakładając spełnienie wymogu 6% pracowników z orzeczoną grupą niepełnosprawności, odprawy pracownicze. Wyliczone wynagrodzenia odzwierciedlają usługi ochrony standardowych obiektów (bez wymogów szczególnych) i zastosowaniu etatowej formy zatrudnienia i są minimalnymi kosztami roboczogodziny. Podsumowując w opinii biegły wyliczył stawki tylko w systemie dziennym, tylko w systemie nocnym oraz w systemie mieszanym z udziałem pracy nocy w wysokości 20%. W przedmiotowym postępowaniu udział pracy nocnej do całości wynosi 39% kontraktu. W trakcie postępowania dowodowego, zamawiający nie podważył ustaleń Opinii biegłego sądowego, przedstawionej przez odwołującego. 2. Kalkulator Kosztów Płacowych Roboczogodziny Pracy Pracownika Ochrony - rok 2022. Wydany przez Polski Związek Pracodawców Ochrona. Dokument ogólnodostępny na stronie internetowej Organizacji. Kalkulator zawiera szczegółowe wyliczenie roboczogodziny przy założeniu: średnia ilość godzin w miesiącu - 167,33 h/ 2008 h/12 m-cy), pora nocna - 56 h/m-c -przy czym dopłata nie wchodzi do minimalnej, 10 -letni staż pracy, składka wypadkowa 0,93%, urlop w wymiarze 26 dni/rok, zwolnienia chorobowe - 10 dni/rok, umowa o pracę, pracownik ochrony. Kalkulacja zawiera 9 pozycji. 1. Minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto od 01.01.2022r. - 3.211, 47 zł. (minus 201,47 - wyn. 56 h/ pora nocna, co daje 3010 zł/m-c). 2.Skladki ZUS pracodawcy - 19,74% (emerytalna, rentowa, wypadkowa, fundusz pracy, fundusz GŚP) co daje 633,94. 3. Suma poz. 1. i 2. 3.845,41. 4. Świadczenie urlopowe - 396,75 zł. 5. Chorobowe 10 dni w roku - 61,58 zł. 6. Podstawowy m-czny koszt utrzymania pracownika 4.303,75zł. 7. Koszt podstawowy 1 roboczogodziny pracy pracownika - 25,72. 8. Koszt PPK- 48,17 zł. 9. Koszt z PPK 26,01zł. Czyli z pozycji 7 Tabeli wynika, że koszt podstawowy wynosi 25,72 zł i koszt z PPK od 1 stycznia 2022 r. co wynosi 26,01 zł, a stawka, którą podał wybrany wykonawca 25,28 zł w tym z zyskiem 0,05 zł., czyli wykonawca wybrany podał kwotę 25,23 zł/h, gdy obowiązuje minimum 25,72 zł/h. 3. Postanowienie z 16.03.2022 r. Państwowej Inspekcji Pracy w Bydgoszczy Nr rej: 020145-56-Do-01/22 (sprostowanie), gdzie z kontroli w zakładzie Odwołującego wynika, że podstawowa stawka godzinowa miesięczna za ochronę wynosi 26,49 zł. Poprzedzające wystąpienie Państwowej Inspekcji Pracy w Bydgoszczy z dnia 14.03.2022r. Nr rej: 020145-53-K006-Ws02/22 z podstawową stawką godzinową miesięczną pracownika 26,49 złotych. W uzasadnieniu Wystąpienia PIP Bydgoszcz wśród nieprawidłowości stwierdza się między innymi: posiłkuje się zleceniobiorcami, którzy są tańsi w utrzymaniu tj.19,70 zł/ za godzinę i nie podlegają rygorom kodeksu pracy, dopuszcza się nieprawidłowości przy zatrudnieniu odpowiedniej liczby pracowników do wykonania usługi na rzecz zawierania umów cywilnoprawnych, mając na względzie dobro pracowników należy przeciwdziałać nieuczciwym zamówieniom przez podmioty publiczne). 4. KALKULACJA - 2022 stawki minimalnej i kosztów godziny ochrony etatowa forma zatrudnienia wystawiona przez Polską Izbę Ochrony - członek Krajowej Izby Gospodarczej. Polska Izba Ochrony zrzesza podmioty gospodarcze zajmujące się ochroną osób i mienia. Izba przedstawia dwa warianty pracy: system dzienny - koszt (jedna godzina brutto) 26,50 zł - w systemie mieszanym (dzień i noc) jedna godzina brutto - 28,20 zł oraz z uwzględnieniem zysku 8% to minimalna stawka kalkulacyjna - stawka dzienna 28,65 zł i mieszana 30,45 zł. Poniżej tabeli znajdują się wyceny płacy minimalnej pracowników kwalifikowanych, których stawki należy zwiększyć o ok.10 % oraz z dostępem do broni palnej, których stawkę należy zwiększyć o ok.20%. Stanowisko dotyczące minimalnych kosztów roboczogodziny w usługach stacjonarnej ochrony obiektowej biegłego sądowego z Poznania (7 stron). W uwagach znajduje się informacja, że przedstawione wyliczenie nie uwzględnia podatku VAT. Kalkulacja również nie uwzględnia wzrostu cen towarów i usług inflacji - w 2021r. Omawiając Mecenas G. (odwołujący) stwierdza, że z opinii biegłego wynika, że niezależnie czy to praca tylko w systemie dziennym czy nocnym, czy mieszanym to w każdym przypadku stawki wyliczone przez biegłego są stawkami wyższymi jeżeli chodzi o jedną roboczogodzinę, niż w ofercie wykonawcy wybranego. 5. Cennik Usług Medycznych - Centrum Zdrowia na Skarpie sp. z o.o. Grudziądz koszt badania pracownika kwalifikowanego w wysokości 350 zł, przy czym dotyczy on w zakresie konwojowania wartości pieniężnych. W pozostałym zakresie badanie pracowników wynosi 60 zł. W tym miejscu p. M. M. wyjaśnia, że mail z 23 marca 22r. to koszt badania pracownika kwalifikowanego w wysokości 350 zł, przy czym dotyczy on do niniejszej sprawy tylko w zakresie konwojowania wartości pieniężnych. W pozostałym zakresie badanie pracowników wynosi 60 zł. Załącznik kolejny to cennik usług medycznych Centrum Zdrowia na Skarpie sp. z o.o. Oświadczają p. M. M. i M. M., że jest to cennik tegoroczny. 6. Pismo z dnia 08-04-2022r. Państwowa Inspekcja Pracy w Olsztynie OLOSE.0142.40.2022.2 do K. G. (jak wyjaśnił odwołujący, informacja uzyskana w ramach dostępu do informacji publicznej). Z odpowiedzi wynika, że kontrolowane były podmioty, które wchodzą w sklad konsorcjum wybranego wykonawcy dwóch konsorcjantów z pięciu, którzy mają siedziby w Elblągu i jest to informacja o przeprowadzonych kontrolach w latach 2018-2022. Z informacji wynika między innymi, że stwierdzono między innymi braki: zapłaty dodatku 20% za pracę w godzinach nocnych, przestrzeganie przepisów dotyczących ewidencjonowania czasu pracy, wypłacania przyjmującemu zlecenie wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia w wysokości nie niższej niż obowiązująca wysokość minimalnej stawki godzinowej w kontrolowanych jednostkach, poddania pracownika szkoleniu okresowemu z zakresu bhp (Patrol Dogmat s.c., Biuro Ochrony Dogmat sp. z o.o.). Jak wyjaśnił mecenas G. (mecenas odwołującego) o wniosek wystąpiła współpracująca adwokat K. G., w ramach pytania o udzielenie informacji publicznej: czy były przeprowadzane u wykonawcy wybranego kontrole w zakresie przestrzegania prawa pracy, a w szczególności przepisów odnośnie pracy minimalnej. 7. E-mail z dnia 24 marca 2022r. od Z. K. biuro @ krazet.pl wycena ubioru i obuwia obejmującą: kurtka ocieplana, czapka zimowa, czarne rękawiczki, kurtka czarna wiatrówka, czapka z daszkiem, polar czarny grubszy oraz cieńszy, koszula biała długi rękaw, koszula biała krótki rękaw, spodnie czarne garniturowe, spodnie czarne bojowe, koszulka polo czarna, koszulka polo biała, obuwie garniturowe, obuwie bojowe, kamizelka odblaskowa, wszystkie elementy ubrania z logiem firmy. Powyższe wskazuje na konieczne i niezbędne wydatki ze znakiem firmy na umundurowanie i ubiór pracowników ochrony osób i mienia. 8. Tabela Ochrona fizyczna - Tabela dla zadania nr 3 Tabela obejmuje wycenę roboczogodziny netto i brutto w 5 źródłach (netto: 26,01zł., 26,49zł, 27,80zł., 28,20zł.) w tym wykonawcy wybranego (netto 25,28 zł). Z powyższego zestawienia tabelarycznego jak i załączonych do niego dowodów (kalkulatorów organizacji ochrony osób i mienia, ofert, opinii biegłego sądowego w dziedzinie ochrony osób i mienia na zlecenie odwołującego, informacji PIP w Bydgoszczy i Olsztynie) wynika, że stawka wykonawcy wybranego jest najniższą stawką i nie zawierającą minimalnych kosztów obciążających pracodawcę. 9. Koszt Kompletnego i Całkowitego Przeniesienia Obsługi Dotychczasowego Systemu /Instalacji Alarmowej od Poprzedniego Wykonawcy Odwołujący przyznaje, że w formularzu oferty - cena oferty takiej pozycji nie było niemniej dotyczy to znacznego elementu kosztu, który według niego, wykonawca wybrany kosztu tego nie uwzględnił w cenie. Odwołujący przedstawił zbiorcze zestawienie ofert sześciu podmiotów, w tym wykonawcy wybranego, który zdaniem odwołującego wycenił ten koszt na 0,00 złotych, a koszt przeprogramowania instalacji alarmowej na 64 obiektach wg wycen innych podmiotów wacha się od ok. 4 000 zł do ok. 23 000 zł. brutto (zestawienie zbiorcze ofert - przedstawił odwołujący). Strony potwierdziły, że w formularzu oferty - cena oferty, nie było wyodrębnionej pozycji co do tego kosztu, ale SWZ wymagał uwzględnienia tego kosztu. Pismo z 25 marca 2022 r. Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie udziela odpowiedzi do Unia Park Handlowy w Grudziądzu, z którym współpracuje p. M. M. - udziałowiec - oferta kwota za podłączenie i aktywacje nadajnika 150,00zł. netto plus VAT za jeden obiekt przy abonamencie miesięcznym 50,00zł. plus VAT za jeden obiekt albo opcja , jednorazowy koszt aktywacyjny 170,00zl plus VAT. Kolejna oferta Viston - Systemy Alarmowe B. W. Grudziądz 200,00 zł. netto jeden obiekt. Kolejna oferta Systemy Alarmowe W. B. Grudziądz, stawka jednostkowa 200 zł. Systemy Alarmowe W. B., stawka jednostkowa 200 zł. netto plus VAT. Dalej Instalowanie Systemów Teletechnicznych s. c. R. C. zbiorczo podaje na 64 obiekty kwotę 19 200 zł netto, co daje 300 zł netto za jeden obiekt. Według odwołującego cena oferty wykonawcy wybranego świadczy o tym, że wykonawca wybrany nie uwzględnił w swojej ofercie kosztów przeniesienia obsługi dotychczasowego systemu alarmowego od poprzedniego usługodawcy. Powyższy wniosek należy wywieść z zaniżonych kosztów osobowych w stosunku do powszechnie obowiązujących przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Stąd cena oferty odwołującego nie zawiera kosztu przeniesienia systemu alarmowego od poprzedniego usługodawcy. 10. Monitorowanie Sygnałów Włamania - Tabela dla Zadania Nr 1, suma punktów od 1 do 5. Odwołujący przedstawił oferty innych podmiotów (w tym wykonawcy wybranego) na koszty monitorowania sygnałów włamania dla jednego obiektu. Monitorowanie sygnału włamania tabela dla zadania nr 1 (pkt 1 - monitorowanie sygnałów włamanie i sabotaż pochodzących z wewnętrznego systemu alarmowego; pkt 2 - monitorowanie sygnałów napad; pkt 3 monitorowanie sygnału załączenia i wyłączenie sygnału alarmowego; pkt 4 - monitorowanie sygnału brak zasilania 230 V; pkt 5 - monitorowanie sygnałów z czujnika dymu, gazu, zalania). Do Tabeli załączone zostały oferty Solid Group Sp. z o.o. sp. k. Warszawa (45,00 zł. netto), Auto -Trezor - Ochrona sp. z o.o. sp. k. Toruń (80,00 zł. netto), Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o. (150,00 zł. netto). Średnia cena ofert netto 91,67 zł. netto przy ofercie wykonawcy wybranego (31,00 zł. netto). 11. Odśnieżanie - Tabela Dla Zadania Nr 1, Punkt 8 Tabela - zawiera dane z czterech ofert w tym wykonawcy wybranego. Tabela zawiera cztery oferty na odśnieżanie, cena za jeden metr kwadratowy od 1,30 zł. netto do 3 zł. netto, przy ofercie wykonawcy wybranego 0,20 zł. netto. Do odśnieżania przewidziano łącznie 250 metrów kwadratowych. W załączeniu trzy oferty od firm FHU Ł. D. Dolna Grupa, AB sp. z o.o. w Dragaczu, Z.P.H.U. „BLASK” J. L. Grudziądz. Te pozycje cenowe były elementami formularza cenowego. Z zestawienia wynika, że oferta wybranego wykonawcy wynosi 0,20 zł za metr kwadratowy a średnia cena z zestawienia ofert wynosi 1,98 zł za metr kwadratowy odśnieżania (netto). 12. Wyciąg ze Statutu Szpitala Miejskiego św. Jana Pawła w Elblągu Wyciąg ze Statutu potwierdza, że Szpital jest jednostką posiadającą osobowość prawną, czyli nie jest samorządową jednostką budżetową. W tym miejscu pełnomocnik zamawiającego (adwokat) odnosi się do zarzutu, że miały być to stricte w sensie dosłownym zgodnie z przepisami jednostki budżetowe, czyli nieposiadające np. osobowości prawnej. Uważa, że nie można wywieść takiego poglądu jak to czyni odwołujący z treści swz. Chodzi o jednostki, które podlegają ustawie PZP czyli jednostki sektora finansów publicznych w szerokim tego słowa znaczeniu bez znaczenia od obowiązującej u nich struktury organizacyjno-prawnej. Podtrzymuje w tym zakresie swój wywód zawarty w odpowiedzi na odwołanie. W tym miejscu przedstawiciele zamawiającego (pracownicy) wyjaśniają, że wymóg był 35 podmiotów. Wykonawca wybrany wykazał doświadczenie u 39 podmiotów. Gdyby Izba uznała zarzut odwołującego to trzeba byłoby pomniejszyć o 6 co dałoby liczbę 33. Wyjaśnia, że formułując ten wymóg chodziło nam to, aby było doświadczenie, w zakres którego wchodziłyby różne podmioty, tak jak u nas podległe gminie Grudziądz (chodziło o jednostki organizacyjne takie jak szkoły, przedszkola, muzea, teatr, urząd miejski, domy pomocy społecznej). Pełnomocnik odwołującego (p. M. M.) oświadcza, że formułując pytania do oferentów, zwłaszcza spoza Grudziądza zaznaczał, że chodzi o świadczenie usługi na terenie Grudziądza, tj. u zamawiającego. W tym miejscu prostuje wypowiedź pełnomocnika odwołującego, że pytania dotyczyły jego firmy zlokalizowanej w Grudziądzu. Natomiast w przypadku odniesienia wskazano, że miejscem tym będzie zamawiający. Pan M. M. też oświadcza, że jeżeli chodzi o tzw. przeprogramowania/przepięcia systemu alarmowego to zadając pytanie firmom mającym siedzibę w Grudziądzu były udostępnione wykonawcom. 12. Protokół z negocjacji prowadzonych w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zamawiający składa protokół z negocjacji prowadzonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki - 28 grudnia 2021 r. Negocjacje prowadził zamawiający. W tym miejscu wyjaśnia, że protokół został sporządzony na okoliczność świadczenia przedmiotowych usług w okresie od grudnia 2021 r. do 31 stycznia 2022 r., przy czym aktualnie nadal odwołujący świadczy te usługi. Przedstawiciele wyjaśniają, że umowa z odwołującym jest zawarta do końca kwietnia 2022 r. W tym miejscu p. M. M. ze strony odwołującego wyjaśnia, że po zapoznaniu się z protokołem wynika, iż on był stosowany do końca marca 2022 r. natomiast aktualnie świadczą ponownie usługi w tym samym zakresie, ale za kwoty wynagrodzenia wyższe tj 26,50 zł netto za ochronę fizyczną. Stawka ta jest po kontroli Państwowej Inspekcji pracy w Bydgoszczy, ponieważ stawka stosowana była za niska. W tym miejscu adwokat zamawiającego wyjaśnia, że w zw. z odpowiedzią na odwołanie uwzględniają zarzuty 5, 6 i 8, a dotyczą one wezwania do wypełnienia JEDZ, zobowiązuje się do wypełnienia JEDZ każdego ze wspólników spółki cywilnej oraz do przedstawienia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia bankowozu i JEDZ podmiotu trzeciego. W formularzu ofertowym było zaznaczenie, że będzie podwykonawca w zakresie bankowozu, ale nie było JEDZ oraz zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia. Jeżeli chodzi o wspólników spółki cywilnej to każdy z nich ma złożyć osobny JEDZ. W tym miejscu zamawiający wyjaśnia, że w wykazie narzędzi wykonawcy wybranego było napisane 2 bankowozy - podwykonawstwo. Kontynuując wypowiedź mecenas zamawiającego przywołuje następujące kwoty - wycena zamawiającego 6 287 312 zł, również podana na otwarciu ofert. Wykonawca wybrany dał ofertę 6 198 330,93 zł a odwołujący złożył ofertę na poziomie 6 706 014,14 zł. 13. W tym miejscu odwołujący składa pismo z dnia 18 marca 2022 r. - jest to sygnalizacja do zamawiającego o zaniżonej cenie w ofercie wykonawcy wybranego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę wybranego w trzech egzemplarzach. Zamawiający potwierdza, że to pismo otrzymał” (koniec wyciągu z Protokołu z posiedzenia/rozprawy). Reasumując Izba uwzględniła powyższy zarzut, co do podstaw wezwania wykonawcy wybranego na podstawie art.224 ust.1 Pzp, w związku z wykazanymi wątpliwościami przez odwołującego, co do możliwości wykonania zamówienia przez wykonawcę wybranego, w ramach zaoferowanej w ofercie ceny, zgodnie z przedmiotem zamówienia. 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 116 pkt 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo iż jest to oferta wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w Rozdziale 5 pkt 6) ppk 4) lit. a), lit. d) oraz lit. g) SWZ (tj. świadczenie usług ochrony osób i mienia w 35 instytucjach, dysponowanie co najmniej dwoma oznakowanymi nazwą Wykonawcy pojazdami zapewniającymi przyjazd patrolu interwencyjnego do ochranianego obiektu w czasie nie dłuższym niż 15 minut, dysponowanie doświadczonym personelem) [Zarzut Nr 3] Zamawiający nie uwzględnił powyższego zarzutu odwołania. Izba po rozpoznaniu zarzutu nie uwzględnia niniejszego zarzutu odwołania, podzielając stanowisko przystępującego jak poniżej (pismo z dnia 21 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy). „Zarzut Nr 3 Przystępujący podkreśla, że Zamawiający nie mógł naruszyć art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucić oferty Przystępującego, gdyż zgodnie z art. 128 ust.1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W związku z tym, że dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu stanowią podmiotowe środki dowodowe, Zamawiający zobowiązany jest w pierwszej kolejności wezwać Wykonawcę do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób o informacje czy wymienieni w wykazie pracownicy posiadają wymagane doświadczenie na stanowisku pracownika ochrony w samorządowych budżetowych i/lub samorządowych instytucjach kultury. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący przedłożył wykaz osób uzupełniony o informacje wymagane przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie brak było podstaw do wzywania Konsorcjum do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów podmiotowych. W świetle powyższych okoliczności, całkowicie chybiony jest zarzut Odwołującego jakoby to Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Konsorcjum ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu”. 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 PZP oraz art. 117 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na to, że Konsorcjum nie udowodniło Zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponowało niezbędnymi zasobami podwykonawców na których to się powołuje, w ten sposób, iż podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o których mowa w Rozdziale 5 pkt 6) ppk 4) lit. e) (tj. dysponowanie bankowozami) [Zarzut Nr 4]; Zamawiający nie uwzględnił powyższego zarzutu odwołania. Izba po rozpoznaniu zarzutu nie uwzględnia niniejszego zarzutu odwołania, podzielając stanowisko przystępującego jak poniżej (pismo z dnia 21 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy). „Zamawiający nie mógł naruszyć art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 2, 3 i 4, a w konsekwencji odrzucić oferty Przystępującego, gdyż zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby stanowi podmiotowy środek dowodowy, co z kolei oznacza, że podlega on regulacji przewidzianej w przywołanym art. 128 ust. 1 p.z.p. W wyroku z 24.09.2021 r., KIO 2353/21 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że 'Wykładnia art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, prowadzi do wniosku, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby stanowi podmiotowy środek dowodowy, co z kolei oznacza, że podlega on regulacji przewidzianej art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp, z której w niniejszej sprawie Zamawiający skorzystał wzywając Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie sposobu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów Sp. z o.o. przy wykonywaniu zamówienia, a także zakresu realizacji przez (...) Sp. z o.o. przedmiotu zamówienia". W świetle powyższych okoliczności, całkowicie chybiony jest zarzut Odwołującego, jakoby to Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Konsorcjum ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu”. 5. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP w zw. z art. 125 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do przedłożenia dokumentów JEDZ podmiotów trzecich, na których zasoby powołują się członkowie Konsorcjum w swoich dokumentach JEDZ [Zarzut Nr 5]; Wobec uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego (odpowiedź na odwołanie pismo z dnia 20 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy) oraz nie wniesienia sprzeciwu przez przystępującego/wykonawcę wybranego (pismo z dnia 21 kwietnia 2021r. - w aktach sprawy) Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu Nr 5. 6. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP w zw. z art. 125 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do przedłożenia osobnych dokumentów JEDZ dla członka Konsorcjum będącego spółką cywilną [Zarzut Nr 6] Wobec uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego (odpowiedź na odwołanie pismo z dnia 20 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy) oraz nie wniesienia sprzeciwu przez przystępującego/wykonawcę wybranego (pismo z dnia 21 kwietnia 2021r. - w aktach sprawy) Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu Nr 6. z ostrożności procesowej: 7. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych dokumentów dotyczących: a) referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Załącznik nr 6 - wykaz usług); b) dysponowania co najmniej dwoma oznakowanymi nazwą Wykonawcy pojazdami zapewniającymi przyjazd patrolu interwencyjnego do ochranianego obiektu w czasie nie dłuższym niż 15 minut (Załącznik nr 7 - wykaz narzędzi); c) dysponowania doświadczonym personelem na stanowisku pracownika ochrony w samorządowych budżetowych i/lub samorządowych instytucji kultury (Załącznik nr 9 - wykaz osób); w sytuacji, gdy przedstawione dokumenty przez Konsorcjum nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, których mowa w Rozdz. 5 pkt 6) ppk 4) lit. a), lit. d) oraz lit. g) [Zarzut Nr 7] Zamawiający nie uwzględnił powyższego zarzutu odwołania. Izba po rozpoznaniu zarzutu nie uwzględnia niniejszego zarzutu odwołania, podzielając stanowisko przystępującego jak poniżej (pismo z dnia 21 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy). „W niniejszym stanie faktycznym brak było podstaw do wzywania Przystępującego do poprawienia lub uzupełnienia wykazu usług ochrony osób i mienia w 35 instytucjach, gdyż Przystępujący w pierwotnie złożonym wykazie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Analogiczna sytuacja dotyczy dysponowania dwoma oznakowanymi nazwą Wykonawcy pojazdami zapewniającymi przyjazd patrolu interwencyjnego do ochranianego obiektu w czasie nie dłuższym niż 15 minut. W zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania doświadczonym personelem, Zamawiający pismem nr PN/06/22 z dnia 21 marca 2022 roku wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób o informacje czy wymienieni w wykazie pracownicy posiadają wymagane doświadczenie na stanowisku pracownika ochrony w samorządowych budżetowych i/lub samorządowych instytucjach kultury. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący przedłożył uzupełniony wykaz osób o informacje wymagane przez Zamawiającego. W świetle powyższych okoliczności Zamawiający nie naruszył art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP”. 8. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 117 ust. 3 i art. 118 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do przedłożenia zobowiązań podmiotów trzecich, na których zasoby powołują się członkowie Konsorcjum w swoich dokumentach JEDZ [Zarzut Nr 8]. Wobec uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego (odpowiedź na odwołanie pismo z dnia 20 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy) oraz nie wniesienia sprzeciwu przez przystępującego/wykonawcę wybranego (pismo z dnia 21 kwietnia 2021r. - w aktach sprawy) Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu Nr 8. W tym miejscu Izba podsumowuje czynność zamawiającego co do uznania zarzutów Nr 5, 6, 8 odwołania, który przedstawił uzasadnienie tej decyzji, w przywołanym powyżej piśmie z dnia 20 kwietnia 2022r. odpowiedź na odwołanie, a mianowicie „Zamawiający zgadza się z zarzutami przedstawionymi w odwołaniu, iż powinien zgodnie z art. 128 ust. 1 p.z.p wezwać wykonawcę do złożenia w wyznaczonym terminie zobowiązań podmiotów trzecich, na które powołuje się Konsorcjum w zakresie dysponowania bankowozami. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, powinien także zostać wezwany do przedstawienia JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby. Zamawiający zgadza się, iż obaj wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia działający w formie spółki cywilnej powinni złożyć oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz informacje o przynależności do grupy kapitałowej dotyczące każdego z tych wykonawców z osobna. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający dokona unieważnienia wyboru oferty wykonawcy, dokona odpowiednich wezwań do złożenia dokumentów i oświadczeń oraz dokona ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty”. Izba odnosząc się co do sporu w związku z interpretacją pojęcia samorządowe budżetowe i/lub samorządowe instytucje kultury (jednostek budżetowych i/lub samorządowych instytucji kultury o łącznej wartości co najmniej 2 mln złotych) poniżej przedstawia stanowiska stron w tym zakresie to jest jak w odwołaniu i na rozprawie (pełnomocnicy zamawiającego). Odwołanie „Jednostka budżetowa jest definiowana jako jednostka organizacyjna sektora finansów publicznych nieposiadająca osobowości prawnej, która pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadza na rachunek odpowiednio dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Samorządową instytucją kultury jest samorządowa osoba prawna, dla której działalność kulturalna jest podstawowym celem statutowym (nie stanowiącym jednocześnie działalności gospodarczej), prowadzona w szczególności w formie: muzeów, biur wystaw artystycznych, galerii i centrów sztuki, bibliotek, domów i ośrodków kultury, świetlic i klubów. W celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w Rozdziale 5, pkt 6, ppkt 4 lit. a) SWZ, Konsorcjum było zobowiązane do przedłożenia wykazu usług wraz z referencjami (por. str. 12 SWZ). Tym samym na potwierdzenie spełnienia w/w warunku Konsorcjum przedłożyło Załącznik nr 6 (wykaz usług), w którym wskazano 39 podmiotów, na rzecz których Konsorcjum świadczy i świadczyło usługi w powyższym zakresie. Dodatkowo, na potwierdzenie wykazu Konsorcjum przedłożyło listę stosownych referencji. Poddając analizie wykaz świadczonych usług i przedłożone referencje, wskazać należy co następuje: 1) Gdańskie Wody Sp. z o. o. - nie jest jednostką budżetową, gdyż posiada osobowość prawną, nie jest również instytucją kultury; 2) Szpital Miejski im. Jana Pawła II w Elblągu - nie jest jednostką budżetową, gdyż posiada osobowość prawną. Nie jest również instytucją kultury; 3) Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Rudno - nie jest jednostką budżetową, gdyż posiada osobowość prawną. Nie jest również instytucją kultury; 4) Stowarzyszenie Rodzin Katolickich Diecezji Elbląskiej - nie jest jednostką budżetową ani instytucją kultury (jest społeczną organizacją działającą w ramach przepisów o stowarzyszeniach); 5) Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Elblągu - nie jest jednostką budżetową, gdyż posiada osobowość prawną. Nie jest również instytucją kultury; 6) HANYANG ZAS Sp. z o. o. - nie jest jednostką budżetową, gdyż posiada osobowość prawną. Nie jest również instytucją kultury, gdyż działalność spółki skupia się wokół montażu, lakiernictwa. Wobec powyższego, podmioty wskazane powyżej nie powinny być brane pod uwagę w zakresie potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum warunku wskazanego w Rozdziale 5, pkt 6, ppkt 4 lit. a) SWZ. Wobec powyższego, Konsorcjum nie spełniło kolejnego warunku, który został wprost określony w SWZ i jest jednocześnie warunkiem udziału w Postępowaniu, a co za tym idzie oferta powinna zostać odrzucona. Z kolei zamawiający na rozprawie oświadczył do protokołu jak poniżej. „W tym miejscu pełnomocnik zamawiającego (adwokat) odnosi się do zarzutu, że miały być to stricte w sensie dosłownym zgodnie z przepisami jednostki budżetowe, czyli nieposiadające np. osobowości prawnej. Uważa, że nie można wywieść takiego poglądu jak to czyni odwołujący z treści swz. Chodzi o jednostki, które podlegają ustawie PZP czyli jednostki sektora finansów publicznych w szerokim tego słowa znaczeniu bez znaczenia od obowiązującej u nich struktury organizacyjno-prawnej. Podtrzymuje w tym zakresie swój wywód zawarty w odpowiedzi na odwołanie. W tym miejscu przedstawiciele zamawiającego (pracownicy) wyjaśniają, że wymóg był 35 podmiotów. Wykonawca wybrany wykazał doświadczenie u 39 podmiotów. Gdyby Izba uznała zarzut odwołującego to trzeba byłoby pomniejszyć o 6 co dałoby liczbę 33. Wyjaśnia, że formułując ten wymóg chodziło nam to, aby było doświadczenie, w zakres którego wchodziłyby różne podmioty, tak jak u nas podległe gminie Grudziądz (chodziło o jednostki organizacyjne takie jak szkoły, przedszkola, muzea, teatr, urząd miejski, domy pomocy społecznej)”. Izba uwzględniając intencje i rozumienie zamawiającego, ale też ścisłą interpretację odwołującego, pojęcia jednostek budżetowych i/lub samorządowych instytucji kultury o łącznej wartości co najmniej 2 mln złotych stwierdza, że pod tak sformułowanym pojęciem mogą mieścić się zarówno jednostki stricte budżetowe, jak i inne instytucje w tym osoby prawne, jednak ze sfery kultury. W związku z tak niejednoznaczną definicją „jednostek” oraz brakiem na 35 pozycji 2 pozycji, zamawiający winien rozważyć wezwanie wykonawcy wybranego do uzupełnienia wykazu, dla spełnienia celu, jakim jest prawidłowość podjętych czynności w postępowaniu. Podsumowując Izba uwzględniła odwołanie, stwierdzając zasadność naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, w zakresie zarzutu Nr 2, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, orzekając na podstawie art.554 ust.1 pkt 1) Pzp. jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 2) w zw. z § 8 ust.2 pkt 1 oraz odpowiednio § 7 ust.3 pkt 2) w zw. z ust.2 pkt 1 oraz w zw. z w § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 złotych oraz w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w części, jak również oddaleniem części zarzutów koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 (wynagrodzenie pełnomocników) znosi się wzajemnie. Przewodniczący: .......................................................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 3282/21 WYROK z dnia 23 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez wykonawcę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Marynarskiej 15 (02-674 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) przy udziale wykonawcy Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 308 (01-919 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3282/21 Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem ciśnienia i wydajności na obszarze działania Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z podziałem na zadania (nr referencyjny: 01091/WS/PW/PZP-DRZ-WRO/U/2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/S 149-398263. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawca Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w zakresie Zadania nr 1: Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem ciśnienia i wydajności na terenie prawobrzeżnej Warszawy w zakresie następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - braku wezwania wykonawcy R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R. K. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) do uzupełnienia dokumentów dla Zadania nr 1; - braku odrzucenia oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1; - dokonania wyboru oferty Rinar jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 1; - braku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu dla Zadania nr 1. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: A) art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 5.1.1.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SIWZ”) i pkt. 6.6.2.I. SWZ - przez uznanie przez zamawiającego, że wykonawca Rinar spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z pkt 5.1.1.2. SWZ podczas gdy przedłożony przez wykonawcę Rinar dokument poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. - mający potwierdzać należyte wykonanie usługi na rzecz „Saur Neptun Gdańsk” S.A. w Gdańsku, nie został sporządzony przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane oraz nie potwierdza on zarówno wykonania usługi zgodnie z SWZ oraz należytego wykonania usługi, co oznacza, że wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów; B) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. art. 63 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 7.6.2 SWZ - przez uznanie, że wykonawca Rinar spełnił warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy dwukrotnie przedłożył (w tym drugi raz na wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp) Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, który nie został dwukrotnie przedłożony w formie elektronicznej pod rygorem nieważności, czyli wykonawca Rinar nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz poprzez uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego 2020 r. dotyczącego wykonania usługi na rzecz „Saur Neptun Gdańsk" S.A. w Gdańsku, za podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; C) art. 226 ust. 1 pkt 3) oraz 6) w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp oraz w zw. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest najkorzystniejsza, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że oświadczenie woli wykonawcy Rinar nie zostało wytworzone w postaci elektronicznej lecz pisemnej, a forma pisemna czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi konwalidacji lub konwersji formy pisemnej do formy elektronicznej czynności prawnej; D) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp - przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą najkorzystniejszą podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli jest niejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna; E) art. 204 ust. 1 Pzp, tj. zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania jako uzasadnionego; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Rinar jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 1; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1; - dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, bowiem wobec dokonania niezgodnych z prawem czynności i zaniechań zamawiającego oferta odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą i nie doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą. Wobec powyższego na skutek bezprawnych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący wskazał, że poniósł szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia. Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący wskazał, że poświadczenie dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2. SWZ nie spełnia wymogów określonych w §9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 Kodeksu cywilnego w pkt. 6.6.2.1. SWZ: - po pierwsze, nie zostało sporządzone przez podmiot na rzecz którego zostało wykonane; spółkę Saur Neptun Gdańsk SA w Gdańsku zgodnie z odpisem KRS oraz statutem spółki przy składaniu oświadczeń reprezentuje zawsze łącznie dwóch członków Zarządu; - po drugie, dyrektor ds. eksploatacji Saur Neptun Gdańsk SA działał jako pełnomocnik spółki na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 stycznia 2020 r., które upoważniało go do łącznego działania z jednym członkiem zarządu wyłącznie w zakresie składania „oświadczeń woli, a nie „oświadczeń wiedzy”; - po trzecie, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 lutego 2017 r. (sygn. akt I CSK 106/16): Kodeks cywilny odróżnia się dwa rodzaje oświadczeń, to jest oświadczenia woli oraz oświadczenia wiedzy. Oświadczenie woli, które definiuje art. 60 KC, w jurydycznym znaczeniu oznacza takie zachowanie, które wskazuje, że składająca je osoba dokonuje zmiany w stosunkach cywilnoprawnych. Od oświadczeń woli odróżnić należy oświadczenia wiedzy polegające na przekazaniu przez określony podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Choć ze złożeniem oświadczenia wiedzy ustawodawca łączyć może określone skutki prawne (np. zawiadomienie o wadach), (...) celem osoby składającej oświadczenie wiedzy nie jest dokonanie czynności prawnej. przedmiotem pełnomocnictwa może być tylko i wyłącznie dokonanie przez pełnomocnika czynności prawnych, których niezbędnym elementem jest oświadczenie woli. (...) Zgodnie zatem z powyższym stanowiskiem Sądu Najwyższego udzielenie referencji jako stanowiące oświadczenie wiedzy powinno być dokonane przez dwóch członków zarządu Saur Neptun Gdańsk SA łącznie. Wyłączone jest działanie przez pełnomocnika w tym zakresie i potwierdza to również treść ww. pełnomocnictwa dla pana S. M. - Dyrektora ds. Eksploatacji, który nie został upoważniony do składania oświadczeń wiedzy, w tym w zakresie należytego wykonania usługi przez firmę Rinar; - po czwarte, przedmiotowe poświadczenie nie potwierdza należytego wykonania usługi, a jedynie zgodność nieprecyzyjnego zakresu prac wykonawcy Rinar z umową. Innymi słowy, przedmiotowe poświadczenie budzi wątpliwości z uwagi na brak wskazania objętych umową prac; brak przyporządkowania do umowy konkretnej ilości sztuk skontrolowanych hydrantów na rzecz Saur Neptun Gdańsk SA. Nie wiadomo zatem, czy tylko około 5000 sztuk zostało wykonanych zgodnie z umową, a pozostałe już nie. Jeśli umowa obejmowała konkretny zakres (sztuk hydrantów), to poświadczenie powinno wskazywać konkretną ilość albo wskazać, że wszystkie objęte umową zostały skontrolowane zgodnie z umową. Ponadto, zgodność z zawartą umową nie oznacza, że usługa została wykonana należycie, tj. nie zawierała wad, wykonana była w terminie i została wykonana w całości. Posłużenie się takim sformułowaniem nie wyklucza opóźnienia w realizacji prac, ich wadliwości, które zostały rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar. Jeśli wykonawca zapłacił dobrowolnie kary umowne zgodnie z umową, to zwrot iż „prace zostały zrealizowane zgodnie z zawartą umową” jest nadal prawidłowy. Uzupełniająco, w zakresie naruszenia podniesionego w zarzucie wskazanym w lit. B) petitum odwołania odwołujący zwrócił uwagę na pkt 7.6.2. SWZ, który stanowi, iż wykonawca obowiązany był wypełniać JEDZ tworząc dokument elektroniczny. Powyższe stanowi uzupełnienie ww. norm prawnych i potwierdza stanowisko odwołującego, że zamawiający nie dopuszczał wypełnienia i podpisania JEDZa w formie pisemnej, a następnie opatrzenia skanu oświadczenia JEDZ w formie pisemnej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe dotyczyło również naruszenia wskazanego w lit. C). Zdaniem odwołującego oferta wykonawcy Rinar jest niezgodna z przepisami Pzp oraz Kodeksu cywilnego co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że wytworzenie oświadczenia woli wykonawcy Rinar nie miało miejsca w postaci elektronicznej lecz pisemnej, a forma pisemna czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi konwalidacji formy pisemnej do formy elektronicznej czynności prawnej. Zgodnie z doktryną prawa cywilnego (...) formą oświadczenia woli jest rodzaj zachowania czy, szerzej, układu rzeczy i zjawisk (substratu materialnego), jakim posłużyła się osoba składająca oświadczenie woli (tworząca znak), aby ujawnić swój zamiar wywołania skutku prawnego (dokonać aktu regulowania stosunków cywilnoprawnych). W art. 781 kc wskazuje się wyraźnie na dwa elementy elektronicznej formy czynności prawnej: (1) złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i (2) opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem z punktu widzenia czynności wykonawcy Rinar w postępowaniu, jego oferta nie spełnia jednego z kryteriów formy elektronicznej, jako że wytworzenie oświadczenia woli nastąpiło w formie pisemnej. Próba konwalidacji lub konwersji tego oświadczenia pisemnego do formy elektronicznej (skanu) nie jest dopuszczalna na gruncie Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W tym odwołujący podniósł, że opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (por. ) w sprawie dopuszczalności „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie ma charakteru normatywnego. Zgodnie z art. 469 pkt 6) Pzp Prezes UZP powinien dążyć do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach, jednak powinno ono mieć miejsce przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz trybunałów. W zakresie orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten wskazuje na dążenie do upowszechniania orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących zamówień. Zatem samo wydanie przez Krajową Izbą Odwoławczą kilku różnych stanowisk na przestrzeni ostatnich lat w powyższej kwestii, nie stanowi o ukonstytuowaniu się w obrocie prawnym stanowiska Prezesa UZP. W ocenie odwołującego stanowisko Prezesa UZP nie wynika z brzmienia art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 781 §1 Kodeksu cywilnego. Przyjęcie takiego stanowiska wymaga stosownych zmian legislacyjnych. Na koniec odwołujący odniósł się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w postępowaniu - przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą najkorzystniejszą podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli jest niejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna. Skoro zamawiający wymagał w SWZ, aby cena oferty (wynagrodzenie) była skalkulowana w sposób jednoznaczny, a cena powinna być wyrażona cyfrowo i słownie. To zawarcie w ofercie wykonawcy Rinar nieczytelnej w przeważającym zakresie ceny słownej, powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. W tym miejscu odwołujący uwagę, że de facto nie jest możliwe odwzorowanie ceny opisanej odręcznie słownie bez odniesienia się do cyfr. Jest to sytuacja niedopuszczalna w ofercie, jako że może być ona przedmiotem nadużyć po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, jako że może powstać wątpliwość, jaką ostatecznie wartość wynagrodzenia zaoferował wykonawca Rinar, tj. czy znaczenie ma wartość liczbowa czy słowna. Skoro wyrażona słownie cena jest niejednoznaczna, to rodzi to wątpliwości co do ceny ofertowej. W tym kontekście odwołujący podniósł, że art. 63 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie formy elektronicznej pod rygorem nieważności rozumianej zgodnie z wykładnią przedstawioną powyżej, zapobiega składaniu niejednoznacznych, nieczytelnych ofert. Stąd dopuszczanie nieczytelnych skanów ofert sporządzonych pisemnie, nie stanowi wypełnienia ważnej normy z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, tj. obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, zgodnie z petitum odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego wykonawca R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R.K. z siedzibą w Świdnicy. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przystąpienie zgłoszone przez R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R. K. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) nie spełniło wymogu określonego w art. 525 ust. 2 zdanie drugie Pzp. Zgodnie z tym przepisem do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Po analizie dokumentacji związanej z przedmiotowym przystąpieniem skład orzekający stwierdził, że ww. wykonawcy nie dołączył do przystąpienia zgłoszonego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dowodów przesłania jego kopii zamawiającemu i odwołującemu. W związku z powyższym Izba uznała przystąpienie zgłoszone przez ww. wykonawcę za nieskuteczne, przez co nie uzyskał on statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 15 listopada 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez wykonawcę Rinar; - dokument JEDZ złożony przez wykonawcę Rinar wraz z wyjaśnieniami z dnia 8 października 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 października 2021 r.; - wykaz usług złożony przez wykonawcę Rinar na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz poświadczenie z dnia 5 lutego 2021 r. wystawione przez Saur Neptun Gdańsk S.A.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 29 października 2021 r.; 2) załączone do odwołania: - wydruk informacji z KRS dla Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku; - pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M. - dyrektora ds. eksploatacji Saur Neptun Gdańsk S.A. Izba ustaliła co następuje W pkt 5.1.1.2. SWZ zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (dotyczący doświadczenia wykonawcy) w następujący sposób: 5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 5.1.1. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (.) 5.1.1.2. zdolności technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY), tj.: Dotyczy zadań nr 1-3: Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali łącznie co najmniej 500 przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub nadziemnych na sieci wodociągowej zgodnie z Normami: • PN-EN 14339- Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub • PN-EN 14384- Hydranty przeciwpożarowe nadziemne. W przypadku Wykonawcy, który składa ofertę na kilka zadań, Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony w zakresie kilku zadań, jeśli Wykonawca wykaże się wyżej opisanym doświadczeniem przynajmniej dla jednego zadania. Zgodnie z pkt 6.6.2.1. SWZ wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 5.1.1.2. SWZ zostali zobowiązaniu do złożenia: 6.6.2.1. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W pkt 7.6.1. i 7.6.2. SWZ znajdujących się w rozdziale dotyczącym informacji o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami zamawiający wskazał, że: 7.6.1. Zamawiający dopuszcza formaty przesyłanych danych określone w przepisach wskazanych w § 2 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, w szczególności: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt. Zaleca się sporządzenie oferty, JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES. 7.6.2. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Wykonawca może korzystać z elektronicznego narzędzia do wypełniania JEDZ/ESPD (narzędzia ESPD) lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww. formatów. Bezpośredni dostęp do polskiej wersji językowej serwisu ESPD możliwy jest pod adresem: . Wykonawca może także skorzystać z wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. W pkt 12.2. i 12.4 zamieszczonych w rozdziale dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny zamawiający określił, że: 12.2. Cena oferty (wynagrodzenie) musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, powinna zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz projekcie umowy. 12.4. Cena powinna zostać wyrażona cyfrowo i słownie. Wykonawca Rinar złożył ofertę na formularzu, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do SWZ oraz dokument JEDZ według wzoru określonego w załączniku nr 2 do SWZ w ten sposób, że wydrukował formularze stanowiące załączniki nr 1 i 2 do SWZ, następnie wypełnił je odręcznie (podając m. in. cenę netto oferty, wartość podatku VAT oraz cenę brutto oferty wyrażone słownie), po czym zeskanował (zdigitalizował) oba dokumenty do pliku .pdf i podpisał je kwalifikowanym podpisem elektronicznym (podpis został złożony przez pana R. K.). W dniu 8 października 2021 r. wykonawca Rinar przedłożył oświadczenie JEDZ uzupełnione zgodnie z wezwaniem zamawiającego z dnia 5 października 2021 r. Oświadczenie JEDZ złożone zostało w podobny sposób jak JEDZ przedłożony wraz z ofertą tj. formularz JEDZ został wydrukowany w postaci papierowej, wypełniony odręcznie, zeskanowany do pliku .pdf i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca Rinar wskazał w Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 5.1.1.2 SWZ, w zakresie zadania nr 1, następującą usługę zrealizowaną na rzecz Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku: usługę polegającą na wykonaniu przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub naziemnych na sieci wodociągowej zgodnie z normami: • PN-EN 14339- Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub • PN-EN 14384 -Hydranty przeciwpożarowe nadziemne. Opis usługi: Przegląd, badanie i pomiar wydajności hydrantów zewnętrznych Ilość hydrantów, która podlegała przeglądowi w ramach usługi: 5000 Data wykonania: 07/2019 - 11/2019 W celu potwierdzenia należytego wykonania przedmiotowej usługi wykonawca Rinar przedstawił poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. o następującej treści: "Saur Neptun Gdańsk” S.A. w Gdańsku poświadcza, że Firma RINAR R.K. z siedzibą: Koźla 44, 66 — 008 Świdnica, w ramach udzielonego zamówienia na podstawie rozstrzygniętego przetargu ofertowego i przeprowadzonych negocjacji organizowanych w SNG S.A., wykonała w roku 2019 prace polegające na kontroli hydrantów p. poż. na sieci wodociągowej w Gdańsku w ilości ok. 5000 sztuk. Powyższe prace zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową. Poświadczenie zostało podpisane przez prezesa zarządu pana G.F. oraz dyrektora ds. eksploatacji - pana S.M. W dniu 29 października 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 1. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Rinar, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej; - art. 128 ust. 1 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 8 ust. 1 Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; - art. 95 kc - § 1. Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. § 2. Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego.; - art. 96 kc - Umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo).; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 63 ust. 1 Pzp - W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej; - 781 §1 kc - Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 204 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w lit. A) petitum odwołania Izba stwierdziła, że okolicznością bezsporną było uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego 2020 r. wystawionego przez Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku jako oświadczenia wiedzy. Oświadczenie wiedzy podlega ocenie w zakresie prawdziwości wiadomości, którą przekazuje, nie ma natomiast za zadanie kształtowania stosunku prawnego. Oświadczenie wiedzy jest zatem zdarzeniem polegającym na przekazaniu przez podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Tym samym, to zadaniem odwołującego było podjęcie inicjatywy dowodowej i wykazanie, że osoby podpisujące przedmiotowe poświadczenie nie mogły mieć wiedzy co do okoliczności w nim wskazanych lub wykazanie nieprawdziwości tych okoliczności. Takich dowodów odwołujący nie przedstawił. Odwołujący nie wykazał, że w zakresie wykonywania obowiązków służbowych osób podpisujących poświadczanie nie było możliwości nabycia wiedzy wynikającej z jego treści, a także nie wykazał, że w spółce, od której pochodziło przedmiotowe poświadczenie funkcjonują szczegółowe regulacje dotyczące składania podobnych poświadczeń, które pozwoliłyby stwierdzić, że sporządzenie tego konkretnego poświadczenia nastąpiło wbrew wewnętrznym regulacjom tej spółki przez co można byłoby je zakwestionować. Oparcie się wyłącznie na zanegowaniu skuteczności poświadczenia w oparciu o zasady reprezentacji spółki było, w ocenie Izby, niewystarczające. Jedynymi dowodami jakie zostały złożone w tym zakresie przez odwołującego to wydruk informacji z KRS dla Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M. - dyrektora ds. eksploatacji. Dowody te nie potwierdziły argumentacji odwołującego. Z wydruku informacji z KRS wynikało, że do składania oświadczeń wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu. Pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. zostało udzielone panu S.M. przez dwóch członków zarządu i upoważniało go do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wraz z jednym członkiem zarządu. Na marginesie należało przypomnieć, że poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r., złożone wraz z wykazem usług przez wykonawcę Rinar, zostało podpisane przez prezesa zarządu i pana S.M., co w kontekście powyższych ustaleń pozwalało przyjąć, że zostało złożone zgodnie z zasadami reprezentacji, co miało znaczenie szczególnie w kontekście art. 651 kc, zgodnie z którym przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. W doktrynie nie ulega najmniejszej wątpliwości, że wspomniana regulacja dotyczy zwłaszcza oświadczeń wiedzy. W uzasadnieniu projektu ustawy wprowadzającej do porządku prawnego art. 651 kc stwierdzono wprost, iż przepis ten wskazuje na dopuszczalność odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących oświadczeń woli do innych oświadczeń, zwłaszcza do oświadczeń wiedzy lub uczuć (zob. Uzasadnienie rządowego projektu Ustawy o zmianie ustawy - Kodeks cywilny, ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Sejm VII kadencji, druk sejmowy nr 2678). W ocenie Izby także nie zasługiwały na uwzględnienie pozostałe okoliczności podniesione przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu. Po pierwsze z treści wykazu usług złożonego przez wykonawcę Rinar jednoznacznie wynikało, że ilość hydrantów, która podlegała przeglądowi w ramach usługi wynosiła 5000 sztuk i nie miała w okolicznościach przedmiotowej sprawy znaczenia kwestia określenia w poświadczeniu tej ilości na ok. 5000, ponieważ określenie ok. 5000 sztuk i tak znacznie odbiegało od minimalnej wartości referencyjnej wskazanej w treści warunku, tj. 500. Treść dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy analizować łącznie tj. w tym wypadku wykaz łącznie z poświadczeniem. W wyniku tej analizy Izba nie miała wątpliwości co do spełnienia minimalnej liczby przeglądów określonej w warunku. Na marginesie skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu mogącego poddać pod wątpliwość spełnienie warunku w zakresie ilości przeglądów (tj. co najmniej 500), w związku z tym trudno sobie wyobrazić, iż zwrot „około”, wbrew jego potocznemu znaczeniu, podany w poświadczeniu mógłby oznaczać rozbieżności sięgające 90%. Po drugie w ocenie składu orzekającego określenie zawarte w poświadczeniu, stwierdzające, że prace w nim wskazane zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową w okolicznościach przedmiotowej sprawy należało interpretować jako potwierdzenie należytego wykonania usługi. Odwołujący w tej części argumentacji także pozostał zupełnie gołosłowny, ponieważ nie wykazał, ani nie potwierdził wątpliwości hasłowo podniesionych w treści odwołania dotyczących ewentualnego opóźnienia w realizacji prac czy też ich wadliwości, które mogły zostać rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 kc w zw. z pkt. 5.1.1.2 i pkt. 6.6.2.1. SWZ. Jeśli chodzi o zarzuty podniesione w lit. B) i C) petitum odwołania, które dotyczyły nieprawidłowości w zakresie złożonej przez wykonawcę Rinar oferty oraz JEDZ w kontekście niedochowania formy elektronicznej, Izba w pełnym zakresie podtrzymała stanowisko wynikające z: ugruntowanego orzecznictwa, zbudowanego co prawda na podstawie przepisów wcześniej obowiązującej ustawy, ale adekwatnego także w obecnym stanie prawnym (np. wyrok z dnia 4 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 277/19) oraz opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. Dopuszczalność skanu oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne. W ocenie składu orzekającego przepis art. 63 ust. 1 Pzp wskazuje, że m. in. oferty oraz JEDZ, sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Warto także zwrócić uwagę, że ww. przepis w sposób wyraźny przewiduje również sankcję za niedochowanie wskazanej w nim formy, stąd też brak zachowania tej formy jest sankcjonowany nieważnością czynności wykonawcy. Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie odwołujący sporządził ofertę oraz JEDZ zgodnie z przepisem zawartym w art. 63 ust. 1 Pzp. Nie ma przy tym znaczenia wcześniejsze wydrukowanie przygotowanego na potrzeby postępowania, formularza ofertowego oraz formularza JEDZ i wypełnienie ich odręcznie. W ocenie składu orzekającego, aby złożenie oferty lub JEDZ mogło być uznane za skuteczne, należy wymagać od wykonawcy przekazania zamawiającemu pliku (dokumentu elektronicznego) zawierającego ofertę wraz z właściwym podpisem elektronicznym, który został złożony przed zaszyfrowaniem oferty. Bez znaczenia pozostaje fakt, czy będzie to podpis wewnętrzny, czy zewnętrzy. Dopuszczalne jest również, aby wykonawca przekazał zamawiającemu swoją ofertę w tzw. „paczce” dokumentów elektronicznych (tj. w skompresowanym archiwum dokumentów elektronicznych, które najczęściej zapisane jest w formacie ZIP) wraz z właściwym podpisem elektronicznym dołączonym jako plik podpisu do „paczki” dokumentów elektronicznych przed jej zaszyfrowaniem. Powyższe jest zgodne z § 8 rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej, który stanowi, że w przypadku przekazywania w postępowaniu lub konkursie dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku odpowiednio kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Podpisy elektroniczne bowiem stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i paczek dokumentów elektronicznych. Właściwy podpis elektroniczny, którym opatrzono paczkę dokumentów elektronicznych, obejmuje łącznie cały zbiór dokumentów w niej zawartych. Złożenie podpisu pod paczką, jak i pod każdym dokumentem z osobna daje taki sam efekt, tj. dokument elektroniczny jest opatrzony podpisem elektronicznym. Zatem dokument elektroniczny stanowiący element archiwum podpisanego właściwym podpisem elektronicznym jest podpisany tym podpisem. Podpis elektroniczny bowiem dotyczy danych zawartych w dokumentach elektronicznych, a nie fizycznie samego dokumentu. Zaznaczyć przy tym należy, iż weryfikacja podpisu elektronicznego złożonego pod paczką skompresowanych plików oraz jego powiązania z konkretnym dokumentem elektronicznym zawartym w paczce będzie możliwa tylko w przypadku, gdy zamawiający będzie posiadał dostęp do całego podpisanego archiwum. W ocenie składu orzekającego wykonawca Rinar złożył kwestionowane przez odwołującego dokumenty w sposób opisany powyżej przez co nie było podstaw do uwzględnienia odwołania. Izba zwróciła także uwagę, że zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 7.6.1 SWZ zdanie drugie zamawiający zalecił sporządzenie oferty, JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i opatrzenie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES. W taki sposób zostały finalnie sporządzone dokumenty pochodzące od wykonawcy Rinar, które następnie zostały zakwestionowane przez odwołującego. Tym samym Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w lit. B) i C) petitum odwołania należało oddalić. W zakresie zarzutu podniesionego w lit. D) petitum odwołania Izba stwierdziła, że wykonawca Rinar podał w ofercie cenę wyrażoną cyfrowo i słownie co było zgodnie z postanowieniem określonym w pkt 12.4. SWZ. Wykonawca Rinar przed złożeniem oferty w formie elektronicznej wydrukował formularz i wypełnił go odręcznie, po czym zeskanował wypełniony formularz. Jak wynikało z wcześniejszej części uzasadnienia skład orzekający uznał, że przedmiotowa okoliczność nie powodowała naruszenia art. 63 ust. 1 Pzp. Ponadto treść postanowienia zawartego w pkt 12.2. SWZ, na którą powoływał się odwołujący dotyczyła skalkulowania ceny oferty w sposób jednoznaczny, czyli jej policzenia, wyliczenia, zsumowania, a nie oceny staranności przedstawienia kwoty ceny wyrażonej słownie. Oczywiście można mieć zastrzeżenia co do czytelności kwoty oferty wykonawcy Rinar, która została wyrażona słownie, jednakże w stanie przedmiotowej sprawy okoliczność ta nie mogła skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia z powodów przedstawionych powyżej. Dodatkowo zamawiający wymagał podania ceny oferty w sposób wrażony cyfrowo i słownie w związku z tym łatwość odczytania ceny powinna być rozpatrywana przez zestawienie tych dwóch sposobów. Analizując cenę z oferty wykonawcy Rinar przez jej zestawienie czy też porównanie łącznie tj. w zakresie określenia dokonanego cyfrowo oraz słownie, w ocenie Izby, nie było wątpliwości co do ostatecznej jej wartości. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, natomiast przedmiotowe naruszenie nie było rozpatrywane pod kątem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ taki zarzut nie został podniesiony w odwołaniu. Na podstawie art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 204 ust. 1 Pzp, ponieważ w odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu nie można było stwierdzić, że zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej ofertę w postępowaniu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika (na podstawie złożonej na rozprawie faktury). Przewodniczący: .................................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 939/21 WYROK z dnia 18 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2021 r. przez wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową Nr 2 im. Mikołaja Kopernika w Połczynie Zdroju przy udziale wykonawcy Z. C. prowadzącej działalność pod firmą Restauracja Parkowa Z. C. z siedzibą w Połczynie - Zdroju zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego lit. e) w odwołaniu 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdrojui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 939/21 Uzasadnienie Zamawiający Szkoła Podstawowa Nr 2 im. Mikołaja Kopernika w Połczynie - Zdrojuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie – Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 23 marca 2021 roku wykonawca A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego oraz zaniechaniu czynności wymienionych w odwołaniu. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującej, poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy oferta Odwołującej od chwili jej złożenia Zamawiającemu spełnia warunki udziału w postępowaniu, a Odwołująca dysponowała (i nadal dysponuje) zasobami aż trzech różnych podmiotów, którzy udostępnili jej swoje zasoby, gdyż żaden z podmiotów trzecich nie cofnął skutecznie złożonego oświadczenia woli o udostępnieniu swoich zasobów Odwołującej. dodatkowo, w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła podniesionego przez odwołującego twierdzenia o dysponowaniu zasobami podmiotów trzecich w chwili składania oferty i w chwili podejmowania przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, odwołujący podniósł zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: b) art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak wezwania Wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, mimo uznania przez Zamawiającego, że zaistniały uzasadnione podstawy do uznania, iż złożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne; c) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tj. braku wezwania Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu skierowanym do Wykonawcy, Zamawiający zastosował błędną podstawę prawną, tj. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, która dotyczy przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy właściwym było wezwanie Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych; d)art. 122 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 122 ustawy Pzp, tj. braku wezwania Wykonawcy do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami, w sytuacji, gdy Zamawiający uznał, iż podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu e)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „Restauracja Parkowa" Z. C., ul. 5-go Marca 24, 78 - 320 Połczyn - Zdrój, mimo iż wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, gdyż załączona do oferty polisa OC opiewa w zakresie świadczenia usług na sumę ubezpieczenia 100.000 zł, podczas gdy Zamawiający wymagał w SW Z przedłożenia polisy OC w zakresie związanym z przedmiotem postępowania na sumę ubezpieczenia 150.000 zł; a nadto z uwagi na zastrzeżenia co do aktualności oświadczenia z ZUS o niezaleganiu ze składkami; a w konsekwencji naruszenie: f)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo, iż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Odwołujący podkreślił przy tym, że zarzuty dotyczące zaniechania czynności przez zamawiającego są zarzutami ewentualnymi. Odwołujący stał bowiem na stanowisku, że zarówno w chwili składania oferty, jak i w chwili obecnej, dysponował i nadal dysponuje zasobami udostępnionymi jej przez aż trzy podmioty. Dwa z trzech podmiotów udostępniające swoje zasoby złożyło wprawdzie oświadczenia skierowane do Zamawiającego, w treści których cofnęły złożone wcześniej oświadczenie o udostępnieniu Odwołującemu zasobów, ale cofnięcia te nie były skuteczne z powodów niżej opisanych. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie o cofnięciu oświadczenia o udostępnieniu zasobów, złożone przez podmioty udostępniające zasoby, nie wywołało żadnych skutków, ponieważ nie zostało złożone do prawidłowego odbiorcy tych oświadczeń, tj. do odwołującego, której zasoby zostały udostępnione. Wobec powyższego, odwołujący wskazał, że podniesione zarzuty dotyczące zaniechania zamawiającego, traktuje jako ewentualne, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odrzucenie oferty odwołującego było prawidłowe (co odwołujący kwestionuje). Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie złożonego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem; 3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, a następnie nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (ponownego badania i oceny ofert); 4)w przypadku uznania, że wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach podmiotów trzecich, odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności polegającej na wezwaniu wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, w trybie art. 274 ust. 3 ustawy Pzp; 5)w przypadku uznania, że wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach podmiotów trzecich, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności polegającej na wezwaniu Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w trybie art. 122 ustawy Pzp (wyłącznie w przypadku, gdyby po rozpoznaniu wniesionego odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oświadczenia podmiotów udostępniających zasoby odwołującego, które w swej treści zawierały cofnięcie pierwotnych oświadczeń, zostały złożone skutecznie.); W przypadku uznania przez KIO, że oferta odwołującego nie spełnia warunków i została prawidłowo odrzucona, odwołujący wniósł unieważnienie czynności wyboru oferty kolejnej, z uwagi na wyżej podniesiony zarzut w lit. f (e) oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na to, iż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według faktury oraz kosztów dojazdu (według potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy). W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów wskazał: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) - dalej ustawa Pzp, o udzielenie zamówienia publicznego na „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej Nr 2 w Połczynie - Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i Przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka". Odwołujący podniósł, iż złożył ofertę w terminie wskazanym w SW Z, załączając do niej wymagane dokumenty, w tym m.in. oświadczenie podmiotu trzeciego, które w swej treści zawierało zobowiązanie do udostępnienia odwołującego zasobów podmiotu trzeciego. W dniu 1 marca 2021 r. Zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów wskazanych w wezwaniu. W treści wezwania Zamawiający zamieścił informację, w której oświadczył odwołującemu, że po zakończeniu czynności otwarcia ofert, zamawiający otrzymał oświadczenie Przedsiębiorcy - FHU „ANIMAX" A. Ś., Redło 11A, 78 - 320 Połczyn - Zdrój, o wycofaniu się podmiotu udzielającego niezbędnych zasobów na rzecz Wykonawcy - Q-AGNES A. P.-K., w zakresie przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający podniósł, że jeżeli Wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem przedmiotu zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego, zobowiązany jest do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego określonych w pkt XI SW Z. Odwołujący wskazał, iż w wykonaniu zobowiązania skierowanego do wykonawcy (odwołującego) przez zamawiającego, w wyznaczonym terminie przedłożył niezbędne dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, wskazując kolejny podmiot (Bar „Kaprys" D. W., ul. Drawska 4, 78 - 300 Świdwin), na którego zasobach Odwołująca miała się opierać przy wykonywaniu zamówienia. W dniu 19 marca 2021 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę złożoną przez „Restauracja Parkowa" Z. C. . Oferta uzyskała 70 pkt na 100 pkt możliwych do uzyskania. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, wskazując, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że w dniu 1 marca 2021 r. wezwał odwołującego o uzupełnienie dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z treści uzasadnienia wynika, że odwołujący złożył stosowne dokumenty w wymaganym terminie. Nadto, z treści uzasadnienia wynika również, że w dniu 9 marca 2021 r., Komisja przetargowa otrzymała e-mailową informację o rezygnacji podmiotu trzeciego (Bar „Kaprys" D. W., ul. Drawska 4, 78 - 300 Świdwin) o nieudzieleniu zaplecza technicznego ani swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz odwołującego. Mimo uzyskania wyłącznie przez zamawiającego informacji o złożeniu przez podmiot trzeci oświadczenia o tym, że cofa wcześniej udzielone zasoby odwołującemu, zamawiający odstąpił od wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wskazując, że dla zachowania zasady jednokrotności wezwania, nie wzywa wielokrotnie do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. W kontekście powyższego, zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego, z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w postaci wymaganego doświadczenia szczegółowo określonego w treści SWZ. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający całkowicie pominął istotny w sprawie fakt, że przed datą wyboru oferty w postępowaniu, odwołujący z własnej inicjatywy złożył kolejne (trzecie) oświadczenie, o tym, że podczas realizacji zamówienia korzystać będzie z zasobów podmiotu trzeciego, którym jest Catering - „S." M. S. . W ocenie odwołującego, opisane powyżej okoliczności pozwalają przyjąć, że Zamawiający, odrzucając jego ofertę, dokonał naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b ustawy Pzp, kierując się błędnym nieuzasadnionym przyjęciem, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy odwołujący zarówno w chwili złożenia oferty, jak i w chwili wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty, spełniała warunki udziału w postępowaniu, dysponując oświadczeniami aż trzech różnych podmiotów, które udostępniły jej swoje zasoby, a żaden z podmiotów trzecich nie cofnął skutecznie złożonego oświadczenia woli o udostępnieniu swoich zasobów Odwołującej. Odwołujący podkreślił, że oświadczenia podmiotów trzecich, o cofnięciu udostępnionych odwołującemu zasobów, zostały złożone nie pierwotnemu adresatowi (odwołującemu), a zamawiającemu. Dodatkowo, odwołujący wskazał, że w przypadku FHU „ANIMAX" A. Ś., oświadczenie zostało złożone przez osobę nieuprawnioną - Panią D. Ś. . Wobec czego nie doszło do skutecznego cofnięcia oświadczenia woli, a informacje złożone jedynie do zamawiającego nie wywołują skutków prawnych w stosunku do odwołującej. Co za tym idzie, odwołujący cały czas dysponuje udostępnionymi jej zasobami. Odwołujący podkreślił również, że zgodnie z dyspozycją art. 61 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (dalej: „k.c."), oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Z powyższego wynika, że ze skutecznym odwołaniem złożonego oświadczenia woli mamy do czynienia, gdy odwołanie doszło do adresata jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Możliwość odwołania oświadczenia woli zależy od dwóch czynników - czasu, w którym zostało złożone oraz podmiotu, któremu zostało złożone. Odwołanie oświadczenia jest skuteczne tylko wtedy, gdy zostało złożone jego adresatowi. W doktrynie podkreśla się, że: „Odwołanie oświadczenia woli wymaga takiego samego sposobu działania, jaki zastosowano w przypadku składania oświadczenia woli - w razie złożenia oświadczenia konkretnej osobie to do niej należy skierować odwołanie (...)" vide: A. Janas [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna (art. 1-125), red. M. Fras, M. Habdas, Warszawa 2018, art. 61. Odwołujący przywołał wyrok KIO 2220/12. Wobec powyższego odwołujący stanął na stanowisku, że przesłanie informacji mailowej do Zamawiającego o cofnięciu udzielenia zasobów nie stanowiło bynajmniej skutecznego cofnięcia oświadczenia woli, gdyż nie zostało doręczone odwołującemu wraz z oświadczeniem o udzieleniu tych zasobów. Odwołujący stwierdził, że cały czas dysponuje ważnym oświadczeniem podmiotu trzeciego (FHU „ANIMAX" A. Ś.), a Wezwanie do udokumentowania dysponowania podmiotem trzecim, które Zamawiający skierował do odwołującego w dniu 1 marca 2021 r., spowodowało jedynie wskazanie dodatkowego podmiotu trzeciego na którego zasobach Wykonawca może polegać, a nie jego zamianę. Ponieważ (w bardzo dziwnych okolicznościach) kolejny z podmiotów trzecich, który udostępnił zasoby odwołującemu (Bar „Kaprys" D. W.) poinformował odwołującego, o złożeniu Zamawiającemu oświadczenia o cofnięciu zgody na udzielenie swoich zasobów na rzecz odwołującego, odwołujący z własnej inicjatywy, niejako z ostrożności, wskazał jeszcze jeden podmiot, który udostępnił swoje zasoby. Odwołujący, dokładając należytej staranności, z uwagi na brak inicjatywy Zamawiającego (tj. brak wezwania do udokumentowania dysponowania podmiotem trzecim), złożył Zamawiającemu oświadczenie, iż podczas realizacji zamówienia korzystał będzie z zasobów i wsparcia Catering - „S." M. S. . Odwołujący podkreślił, że z powyższego jednoznacznie wynika, że dysponował oświadczeniami aż trzech alternatywnych podmiotów trzecich, udostępniających jej swoje zasoby, wobec czego jest podmiotem potrójnie spełniającym warunki udziału w postępowaniu i zdolnym do należytego wykonania umowy, a co za tym idzie, złożona przez niego oferta nie podlegała odrzuceniu. Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że nie można zaaprobować postawy zamawiającego, który po otrzymaniu informacji od podmiotu trzeciego - Bar „Kaprys" D. W. - odstąpił od wezwania odwołującego, do złożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, określonych w pkt XI SW Z, powołując się na zasadę jednokrotności wezwania. Zamawiający wskazał, że dla zachowania tej zasady nie wezwał ponownie odwołującego do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. Ze stanowiskiem wyrażonym przez Zamawiającego nie zgodził się odwołujący, ponieważ takie wezwanie nie naruszyłoby zasady jednokrotności, o której wspomina Zamawiający. Odwołujący wskazał, że wezwanie, którego zaniechał Zamawiający, dotyczyłoby bowiem innej okoliczności (innych zasobów), wobec czego - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - nie doszłoby do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 274 ust. 3 ustawy Pzp Abstrahując od powyższych rozważań, odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie - Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i Przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka", Zamawiający mógł uznać (z uwagi na postawę podmiotów trzecich udostępniających zasoby), że podmiotowe środki dowodowe, które odwołujący złożył wraz z ofertą, stały się nieaktualne. Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że podmioty trzecie, które udostępniły odwołującemu swoje zasoby, przesłały maile adresowane do zamawiającego, a nie do odwołującego, o nie udostępnieniu odwołującemu swoich zasobów. Wobec czego zamawiający, niezwłocznie po otrzymaniu informacji od podmiotów trzecich, udostępniających swoje zasoby odwołującemu, jeśli miał wątpliwości co do ich aktualności, powinien wezwać odwołującą, w trybie art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 25.01.2017 r., KIO 103/17. Odwołujący wskazał,że to na Zamawiającym ciąży obowiązek badania, czy złożone wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe są aktualne, a w razie uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że podmiotowe środki dowodowe nie są aktualne, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę (w tym przypadku odwołującego) do ich potwierdzenia lub złożenia nowych podmiotowych środków dowodowych. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dalej podniósł że, podmiot trzeci, którego oświadczenie o udostępnieniu zasobów odwołującego stanowiło część oferty, cofnął tylko względem Zamawiającego uprzednio złożone oświadczenie, wskazując, że nie udziela odwołującemu zaplecza technicznego, swojej wiedzy ani doświadczenia. Co za tym idzie, zamawiający powinien wezwać odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a wręcz - co potwierdza dorobek doktryny - był do tego obowiązany. W doktrynie wskazuje się, że: „Ustawodawca użył w ust. 1 określając sytuację, gdy m.in. podmiotowe środki dowodowe dotknięte są wymienionymi w przepisie „wadami" - wyrazu „wzywa", co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać co do zasady wykonawcę do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia." (vide: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128.) Odwołujący zauważył, że zamawiający wprawdzie wezwał odwołującego do złożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, jednak wezwanie opierało się na błędnej podstawie - tj. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, która dotyczy przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy właściwym winno być wezwanie Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 122 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję art. 122 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut ewentualny, odwołujący wskazał, że stoi na stanowisku, że oświadczenia podmiotów trzecich, o cofnięciu pierwotnych oświadczeń dot. udostępnienia odwołującej zasobów tych podmiotów, nie wywołały skutków wobec odwołującego, która w dalszym ciągu legitymuje się oświadczeniami złożonymi jej przez podmioty trzecie. Wobec powyższego odwołujący w chwili złożenia oferty, jak i w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej oraz w chwili obecnej, dysponuje udostępnionymi mu zasobami podmiotów trzecich. Odwołujący wskazał, że wyłącznie w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania ustaliła, że oświadczenia podmiotów trzecich zostały cofnięte skutecznie, odwołujący podniósł, że Zamawiający obowiązany był - na podstawie art. 122 ustawy Pzp - do żądania od odwołującego, aby w terminie przez niego określonym zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami albo wykazała, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że z uwagi na brak wezwania ze strony zamawiającego, przy zachowaniu należytej staranności koniecznej do wykonania zobowiązania, z własnej inicjatywy przedłożył zamawiającemu oświadczenie kolejnego (trzeciego) podmiotu, który również udostępnił jej swoje zasoby. Odwołujący wskazał, że zaplecze techniczne, wiedza i doświadczenie podmiotów trzecich gwarantuje należyte wykonanie przez odwołującego zamówienia oraz potwierdza spełnienie przez niego warunków do udziału w postępowaniu. W konsekwencji odwołujący przyjął, że wobec niego nie istniały uzasadnione podstawy do odrzucenia złożonej przez nią oferty. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez „Restauracja Parkowa" Z. C. . Odwołujący wskazał, że w pkt. VIII SW Z określono warunki udziału w postępowaniu. W pkt. VIII ust. 2 SW Z pkt 3) wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 150.000 zł." Odwołujący stwierdził, że z analizy oferty złożonej przez wykonawcę „Restauracja Parkowa" Z. C. i załączonych do niej dokumentów wynika, że Wykonawca przedłożył polisę, z której wynika, iż zakres ubezpieczenia dotyczący odpowiedzialności cywilnej deliktowo – kontraktowej w związku z prowadzeniem wskazanej powyżej działalności gospodarczej z wyłączeniem odpowiedzialności cywilnej za produkt i wykonane usługi objęte sumą gwarancyjną w wysokości 100.000 zł. Odwołujący stwierdził, że w wykonawca nie posiada ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną (sumę ubezpieczenia) 150.000 zł. Wobec powyższego odwołujący wskazał, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejsza, nie spełniał warunków udziału w postępowaniu już w chwili wniesienia oferty, wobec czego lego oferta powinna zostać odrzucona. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 255 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że poprzez użycie przez ustawodawcę słowa „unieważnia" należy przyjąć, że jest to obowiązek zamawiającego, a nie jego uprawnienie. Zamawiający uznał ofertę odwołującego za podlegającą odrzuceniu, a z uzasadnienia odwołania i zarzutów podniesionych w jego treści wynika, że również oferta drugiego wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu już w chwili jej złożenia (brak polisy OC w zakresie usług związanych z przedmiotem postępowania na wymagane 150.000 zł). Odwołujący stwierdził, że w tym stanie rzeczy, Zamawiający był obowiązany do odrzucenia drugiej oferty i w konsekwencji do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 6 maja 2021 r. wniósł, w postaci elektronicznej, odpowiedź na odwołanie w której uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutu oznaczonego w odwołaniu lit. e), przedstawiając stosowną argumentację, w pozostałym zakresie stwierdził, iż żaden z podniesionych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, ofertę odwołującego oraz korespondencję prowadzoną przez zmawiającego w postępowaniu po złożeniu ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca Z. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Restauracja Parkowa" Z. C. z siedzibą w Połczynie - Zdroju zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu oznaczonego lit. e) w odwołaniu, przystępujący zgodnie z art. 523 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego uwzględniającym w części zarzuty odwołującej. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego lit. e) odwołania tj. naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Z. C. Restauracja Parkowa z siedzibą w Połczynie – Zdroju. Stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522 ustawy Pzp. Wobec oświadczenia przystępującego o nie wniesieniu sprzeciwu, Izba zobowiązana treścią przywołanych wcześniej przepisów postępowanie w zakresie uwzględnionego zarzutu umorzyła bez merytorycznego rozpoznania ww. zarzutu odwołania. Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania odwoławczego konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości lub części zarzutów zawartych w odwołaniu, natomiast dalsze czynności, które Zamawiający faktycznie już podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie, Izba rozpoznała odwołanie. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie – Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka”. W dniu 18 lutego 2020 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2021/BZP 00008666. Opisany w treści odwołania stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego nie będzie tu powtarzany, wymaga jednak uzupełnienia o następujące kwestie. Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie A. Ś. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju do udostępnienia określonych zasobów. W dniu 25 lutego 2021 r. (po upływie terminu składania ofert) wpłynęło do zamawiającego oświadczenie o nieudzieleniu przez ten podmiot wsparcia p. A. K. w zakresie udostępnienia określonych zasobów podpisane z upoważnienia przez p. D. Ś. . W dniu 3 marca 2021 r. wpłynęło do zamawiającego tożsame oświadczenie podpisane przez p. A. Ś. . W wyniku uzupełnienia odwołujący złożył zobowiązanie kolejnego podmiotu trzeciego D. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie. Podmiot ten, w dniu 10 marca 2021 r. przesłał zamawiającemu informację o wycofaniu swojej zgody na wsparcie odwołującego i nie udzieleniu określonych zasobów. W dniu 15 marca 2021 r. odwołujący przesłał zamawiającemu zobowiązanie wraz z innymi dokumentami, kolejnego podmiotu tj. M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Catering – „S.” z siedzibą w Słubicach. Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2.art. 274 ust. 3 ustawy Pzp tj. Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia; 3.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp tj. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4.art. 122 ustawy Pzp tj. jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 5.art. 255 pkt 2 ustawy Pzp tj. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; Na wstępie Izba stwierdza, iż nie podziela stanowiska odwołującego co do prawidłowości jego oferty. W ocenie Izby, w zaistniałym stanie faktycznym oferta ta podlegała odrzuceniu. Odwołujący argumentując zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) wobec oferty odwołującego skupił się na wykazaniu nieskuteczności oświadczeń o cofnięciu zobowiązania do udzielenia zasobów złożonych przez podmioty trzecie tj. A. Ś. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju oraz D. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego, nie zważając na regulacje ustawy Pzp w tym zakresie, jak i cel oraz zasady korzystania z zasobów innych podmiotów ustanowione w tej ustawie. Izba wskazuje, iż zgodnie z orzeczeniami TSUEw przypadku gdy wykonawca osobiście nie posiada wymaganych zdolności, może ubiegać się o zamówienie, polegając na zdolnościach innych podmiotów, ale tylko w przypadku, jeśli wykaże instytucji zamawiającej, że będzie dysponował zasobami tych podmiotów, które są niezbędne do wykonania zamówienia (C-234/14 Ostas celtnieks (pkt 23), C-27/15 Pippo Pizzo, C-94/12 Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino). Kluczowym dla stwierdzenia, iż wykonawca dysponuje określonymi zasobami jest stwierdzenie realności tego dysponowania. Dlatego od wykonawcy wymagane jest przedstawienie dowodu potwierdzającego, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (art. 118 ust. 4 ustawy Pzp) – dowodem tym jest zobowiązanie podmiotu udostępniającego. Wobec powyższego trudno uznać, iż odwołujący skutecznie udowodnił zamawiającemu, iż dysponuje wymaganymi zasobami w sytuacji, gdy podmioty wstępnie zobowiązujące się do współpracy w toku postępowania o udzielenia zamówienia współpracy tej z odwołującym odmawiają. W tym kontekście należy przyznać rację zamawiającemu, iż wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach. Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie A. Ś. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju do udostępnienia określonych zasobów. W dniu 25 lutego 2021 r. (po upływie terminu składania ofert) wpłynęło do zamawiającego oświadczenie o nieudzieleniu przez ten podmiot wsparcia p. A. K. w zakresie udostępnienia określonych zasobów podpisane z upoważnienia przez p. D. Ś. . W dniu 3 marca 2021 r. wpłynęło do zamawiającego tożsame oświadczenie podpisane przez p. A. Ś. . Wobec powyższego zamawiający, wzywając odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w oparciu o art. 107 ustawy Pzp, jednocześnie poinformował go o zaistniałej sytuacji wskazując, „jeżeli Wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem przedmiotu zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego zobowiązany jest do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego określonych w pkt. XI SW Z„. Mając na uwadze treść wystosowanego wezwania, Izba stwierdza, iż faktycznie po stronie Zamawiającego wystąpiło uchybienie formalne, co do podstawy prawnej wezwania, jednakże wezwanie to w swej warstwie merytorycznej sformułowane było prawidłowo, nie ma więc podstaw do uznania go za niebyłe. Prawidłowo tj. jako wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, jeżeli wykonawca planował oparcie się na zasobach takiego podmiotu. W ocenie Izby, użyte przez zamawiającego sformułowanie ”jeżeli wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego”, jest wezwaniem warunkowym i materializuje się ono tylko w sytuacji gdy wykonawca planuje posiłkować się tymi zasobami, a contrario mógł złożyć podmiotowe środki dowodowe w postaci wymaganych wykazów w których potwierdziłby samodzielne spełnianie warunków. Dostrzeżenia wymagało, iż niewątpliwie odwołujący właściwie odczytał wystosowane wezwanie, wypełniając jego dyspozycje i składając stosowne dokumenty. W zakresie podmiotu trzeciego powołując się na zasoby p. D. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie. Faktem jest, iż po złożeniu zamawiającemu uzupełnionych dokumentów, również p. D. W. w dniu 10 marca 2021 r. przesłała zamawiającemu informację o wycofaniu swojej zgody na wsparcie odwołującego i nie udzieleniu określonych zasobów. Dostrzeżenia wymaga, iż to odwołujący, działając jako profesjonalista, dokonywał wyboru podmiotów z którymi nawiązywał współpracę w celu pozyskania zamówienia i to on ponosi ryzyko nawiązania takiej współpracy. Wykonawca, winien dokonać wyboru podmiotu, w oparciu o zasoby którego będzie ubiegał się o uzyskanie zamówienia, z należytą starannością i dbałością o pewność wybranych kontrahentów. Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1 i 122 ustawy Pzp Izba uznaje, za bezpodstawne i sformułowane następczo w związku z wycofaniem się z udziału w postępowaniu kolejnego podmiotu udostępniającego zasoby odwołującemu. Izba stwierdza, iż odwołujący nie ma również racji zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 122 i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołujący błędnie interpretuje przepisy ustawy Pzp, dążąc niejako do traktowania art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy Pzp jako odrębnych podstaw do uzupełnienia dokumentów, gdy relacja tych przepisów jest analogiczna do tej pomiędzy art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Natomiast, przepis art. 122 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 128 ustawy Pzp, przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot trzeci, z jakichś przyczyn, nie będzie potwierdzał, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub, gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten sam dokument na podstawie art. 128 ustawy Pzp, w związku z brzmieniem tego przepisu – nie ulega zmianie. Dlatego też błędne jest twierdzenie odwołującego, że w związku z faktem, iż ponowne wezwanie będzie dotyczyło innych okoliczności (innych zasobów), nie doszłoby do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. Wezwanie zamawiający wystosowuje w odniesieniu do określonego dokumentu np. zobowiązania jako takiego, złożenie zobowiązania kolejnego podmiotu nie powoduje, iż odnawia się obowiązek zamawiającego do wezwania o uzupełnienie tego dokumentu jeżeli zawiera on jakieś braki. W tej sytuacji, w ocenie Izby, brak jest podstaw prawnych do zobowiązania zamawiającego do wystosowania kolejnego wezwania do odwołującego, w celu uzupełnienia dokumentów, w postaci zobowiązania czy też w postaci wykazania samodzielnego spełniania warunków, jak też przyjęcia przez zamawiającego kolejnego zobowiązania podmiotu trzeciego (tj. M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Catering – „S.” z siedzibą w Słubicach, które odwołujący złożył w dniu 15 marca 2021 r. bez wezwania. Zobowiązania takiego po stronie zamawiającego nie rodzi również art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, w ocenie Izby dający zamawiającemu możliwość wystosowania stosownego wezwania. W niniejszej sprawie odwołujący nie wykazywał samodzielnego spełniania warunków, dlatego też złożone na rozprawie pismo przewodnie wraz z załączonymi do niego dokumentami Izba uznała za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Reasumując, Izba uznała za prawidłową czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 255 ust. 1 ustawy Pzp tj. zaniechanie unieważnienia postępowania. Zarzut ten jest przedwczesny - okoliczności stanowiące podstawę do unieważnienia mogą dopiero wystąpić po ponownym badaniu i ocenie ofert, w szczególności w kontekście częściowego uwzględnienia odwołania. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 4144/24 WYROK Warszawa, dnia 27 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2024 r. przez wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 68 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), poniesione przez zamawiającego – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od czterech pełnomocnictw, 2.2. zasądza od wykonawcy Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach na rzecz zamawiającego – Zespołu Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – kwotę 3 668 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od czterech pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 4144/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi naprawcze i konserwacyjne w ramach zamówienia pn. „EW Niedzica – Remont średni Hz1 i Hz-2 – część mechaniczna i elektryczna wraz z modernizacją aparatów kierowniczych”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 7 listopada 2024 r. wykonawca Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, tj. wezwania z dnia 28 października 2024 r. w zakresie zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania, w zakresie określonym w pkt. 2 ppkt 2 pisma zamawiającego z dnia 28 października 2024 r. oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: 1) wezwaniu wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania, 2) wezwaniu wykonawcy do złożenia wykazu dostaw, pomimo jego złożenia przez wykonawcę, i z którego wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. VIII 2) a) SW Z oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 119 w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez: - błędną wykładnię art. 118 ust 2 ustawy P.z.p. i przyjęcie, że podwykonawca udostępniający zasoby powinien brać udział w realizacji zamówienia dokładnie w zakresie wskazanym w warunku dotyczącym zdolności technicznej przez zamawiającego, co jest niemożliwe, ponieważ warunek ma charakter alternatywny (modernizacja/remont kapitalny/dostawa z montażem) i nie definiuje pojęcia remontu kapitalnego, - przyjęcie, iż udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje rzeczywistego dostępu, podczas gdy wskazany w oświadczeniu podmiotu udostepniającego zasoby zakres prac wyczerpuje zakres remontu kapitalnego, obejmuje zasadnicze i kluczowe prace przedmiotu zamówienia i świadczy o realnym zaangażowaniu podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia, - wezwanie do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej przy jednoczesnym wezwaniu do wykazania, iż wobec już wskazanego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia, co czyni sprostanie wezwaniu zamawiającego niemożliwym; 2) art. 128 w zw. z art. 122 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej, podczas gdy podmiot wskazany przez wykonawcę spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej, 3) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez wymaganie, by podmiot udostepniający zasoby był zaangażowany w realizacje prac dokładnie w zakresie określonym w warunku dotyczącym zdolności technicznej, co ogranicza możliwość współdziałania wykonawcy i podwykonawców i preferuje podmioty samodzielnie spełniające warunek, 4) pozostałych przepisów wynikających z uzasadnienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z dnia 28 października 2024 r. w zakresie zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz w zakresie określonym w pkt. 2 ppkt 2 pisma zamawiającego dnia 28 października 2024 r. tj. przedłożenia wykazu dostaw oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania, 3) nakazanie zamawiającemu badania i oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotu trzeciego Andritz HYDRO GmbH. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nim wskazane lub zawnioskowanych i przedstawionych na rozprawie. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, dotyczące niezgodnych z ustawą czynności zamawiającego tj. wezwania do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz w zakresie określonym w pkt 2 ppkt. 2 pisma zamawiającego dnia 28 października 2024 r. tj. przedłożenia wykazu dostaw oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w rozdziale IX pkt 2 ppkt 1, 2, 3, 5, 6 i 7 specyfikacji warunków zamówienia, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania narażają odwołującego na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W dniu 28 października 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz zasobów zamawiający uznał, iż udostepnienie zasobu nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje wykonawcy rzeczywistego dostępu do udostępnionych zasobów. W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest błędne. Zgodnie z pkt. VIII.2) a) SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Odwołujący podniósł, że w celu wykazania spełnienia warunku polegał na zdolnościach podmiotu trzeciego tj. ANDRITZ HYDRO GmbH. Z treści zobowiązania ANDRITZ HYDRO GmbH wynika, iż podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, usługi, których jego zdolności dotyczą. Sposób wykorzystania zasobów bezpośrednio jako podwykonawca – udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia głównego wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, udział w realizacji zobowiązań z tytułu udzielonej gwarancji i rękojmi, zapewnienie zasobów zawodowych, technicznych w tym kadrowych tj. poprzez udostepnienie Inżyniera Mechanika. Okres udziału - cały okres realizacji zamówienia i udzielanej rękojmi i gwarancji. Zakres bezpośrednio jako podwykonawca – udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia głównego wału oraz łożyska głównego hydrozespołu oraz realizacja zobowiązań wynikających z udzielonej gwarancji i rękojmi, wsparcie techniczne i kadrowe. W ocenie odwołującego bezsporny jest fakt, iż podmiot udostępniający zasoby ANDRITZ HYDRO GmbH (dalej: Andritz) spełnia ww. warunek, co zostało potwierdzone wykazem dostaw. Odwołujący wskazał, że zakres zadeklarowanego przez podmiot udostępniający zasoby podwykonawstwa to jest udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu jest tożsamy z wykonaniem remontu kapitalnego, czego oczekiwał zamawiający w treści warunku. Zadeklarowane do wykonania przez podmiot udostępniający zasoby prace stanowią 11,12% całkowitej wartości oferty wykonawcy co wprost wynika z „załącznika nr 6 formularz cenowy”, a biorąc pod uwagę szeroki zakres prac objęty zamówieniem i analizując tylko branże turbinową, udział firmy Andritz w tym zakresie wynosi ok 30%. Zakres rzeczowy robót zadeklarowany przez podmiot udostępniający jest kluczowy do modernizacji hydrozespołu i nie sposób przyjąć, że w takiej sytuacji udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje rzeczywistego dostępu do zasobów. Odwołujący zauważył, iż w sytuacji realizacji prac o specjalistycznym charakterze to nie czasochłonność wykonanych prac, ale ich specjalistyczny charakter będzie stanowić o ich kluczowym znaczeniu dla realizacji zamówienia. W sposób oczywisty każde działanie w toku wykonywania prac o różnym charakterze to jest jednocześnie wysokospecjalistycznych jak uszczelnienie wału oraz łożysko oraz prac ogólnobudowlanych związanych z tą częścią zamówienia wymaga kooperacji wykonawcy i podwykonawcy i nie jest możliwym szczególnie na etapie ofertowania ścisłe rozgraniczenie zakresów działania wykonawcy i podwykonawcy. Zaś wskazanie w oświadczeniu podmiotu zakresu prac, które na pewno będą wykonywane przez podmiot udostępniający zasoby nie wyklucza szerszej kooperacji pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą, co zresztą wynika z zawartej pomiędzy stronami umowy. Odwołujący podniósł, że zakres prac, w jakich będzie uczestniczył podwykonawca, odpowiada części pozycji z zakresu prac wskazanych dla hydrozespołu w Formularzu cenowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że wobec faktu, iż zamówienie obejmuje bardzo szeroki zakres prac, który w sposób oczywisty wymusza kooperację wielu podmiotów, przyjęcie takiej ścisłej interpretacji zakresu udostępnienia opierającej się na założeniu, że musi on ściśle powielać doświadczenie określone przez zamawiającego w warunku ograniczałoby w sposób zasadniczy konkurencję, ponieważ preferowałoby jako wykonawców podmioty posiadające wąskie specjalistyczne doświadczenie. Przy czym nie jest wykluczone, że paradoksalnie wskazany przez zamawiającego w treści warunku zakres prac mógłby przez te podmioty zostać powierzony podwykonawcy niemającemu wymaganego doświadczenia. Niemniej przepisy nie precyzują kwestii związanych z zakresem i adekwatnością udziału udostępniającego, pozostawiając tą kwestię ocenie okoliczności każdego konkretnego przypadku. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zobowiązany jest do zaangażowania podmiotu trzeciego - w sposób bezpośredni - w realizację tego przedmiotu zamówienia i tak jest w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż zarówno z treści zobowiązania załączonego do oferty, jak i samej oferty wynika wprost, iż Andritz będzie podwykonawcą. W treści zobowiązania podmiot trzeci wyraźnie oświadczył, iż zrealizuje roboty budowlane, usługi, których jego zdolności dotyczą. Wskazanie w treści zobowiązania formy udziału w realizacji zamówienia, którym jest podwykonawstwo, świadczy o faktycznym zrealizowaniu części zamówienia przez podmiot udostępniający swe zasoby. Stosunek podwykonawstwa traktowany jest jako najlepsza gwarancja faktycznego udostępnienia zasobów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt. KIO 351/23). Zobowiązanie podmiotu trzeciego zawiera wszystkie elementy określone w art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. Na realność wykonania zamówienia wskazuje treść zobowiązania, który określa, że udostępnienie dotyczy uczestniczenia w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby. Natomiast zakres udostępnionych zasobów został wyszczególniony w kolumnie pt.” Zakres zasobów udostępnionych Wykonawcy” zobowiązania. Zakres ten jest zbieżny z zakresem określonym w warunkach udziału w postępowaniu w rozdziale VIII pkt.1 ppkt. 2) a SW Z. Sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia poprzez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. Nie będzie więc tak, że zaangażowanie podmiotu trzeciego będzie miało charakter ograniczony do bliżej nieokreślonej części robót budowlanych. Tym bardziej, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 Kodeksu cywilnego, który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r. KIO 718/23). Odwołujący stwierdził, że uwadze zamawiającego uszedł również fakt, iż podmiot trzeci udostępnia również swój zaplecze kadrowe do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wskazanie na udział podmiotu trzeciego w realizacji prac, czy to w charakterze podwykonawcy, czy też przez skierowanie personelu do wykonania poszczególnych robót, pozwala uznać, iż wykonawca, który sam nie może wykazać się koniecznym doświadczeniem, będzie realnie korzystał z zasobów podmiotu, który takie doświadczenie już zdobył (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2023 r. KIO 981/23). Odwołujący wskazał, iż ustawa P.z.p. nie definiuje minimalnego progu procentowego pozwalającego uznać, że podmiot trzeci faktycznie zrealizuje zakres zamówienia, dla wykonania którego udostępniane doświadczenie jest niezbędne i z przepisu 118 ust. 2 ustawy P.z.p. nie wynika, że podmiot trzeci ma samodzielnie zrealizować 100% zakresu zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż z literalnego brzmienia art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. (przepis wskazuje na możliwość powierzenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia), jak i logicznej wykładni wskazanego przepisu (zlecenie całości zamówienia podwykonawcy może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy P.z.p., polegające na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy) wynika, iż wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości kontraktu. W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp, co oznacza, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Brak jest więc podstaw do żądania zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności- technicznej innym podmiotem lub innymi podmiotami, lub do wykazywania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 listopada 2024 roku zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wskazane, 3) o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego Zamawiający podniósł, ze w art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. określono, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, iż stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dokonanie weryfikacji realności udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może być dokonywane w oderwaniu od postawionego warunku udziału w postępowaniu. Ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego powinna być dokonywana z uwzględnieniem realiów wykorzystania określonych zasobów przy realizacji konkretnego zamówienia. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym przypadku podmiot trzeci ANDRITZ HYDRO GmbH udostępniający Wykonawcy doświadczenie zobowiązał się tylko do wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym że jest to mały zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału. Wskazany zakres obejmuje tylko łożysko nośnie i uszczelnienie wału. Kwotowo stanowi to 11,12% całej wartości zamówienia. Zamawiający zauważył, że zgodnie z zakresem prac określono 6 obszarów zakresu prac z podziałem na: - hydrozespół, - generator, - wyprowadzenie mocy, - turbina, - wlot wylot oraz sztolnia, - system sterowania, wizualizacji i pomiarów. Zamawiający wskazał, że w każdym z powyższych obszarów występują istotne elementy mające wpływ na powodzenie całego remontu średniego EW Niedzica, podczas gdy ANDRITZ HYDRO GmbH, udostępnia swoje zasoby tylko w dwóch z powyższych obszarów i to w ograniczonym zakresie (łożysko nośne turbiny i uszczelnienie wału). Prowadzi to do wniosku, że pomimo bardzo dużego doświadczenia ANDRITZ HYDRO GmbH, jego udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia jest marginalny. Ponadto oświadczenia wykonawcy Enerko Energy Sp. z o.o. są niespójne. W treści wniosku o unieważnienie czynności wykonawca wskazał, iż udział podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotowego zamówienia będzie wynosił 11,12% całkowitej wartości oferty wykonawcy natomiast w oświadczeniu wykonawcy dotyczącym przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego nie wskazał podmiotu udostępniającego zasoby, na którego zdolnościach lub sytuacji Wykonawca polega w zakresie odpowiadającym ponad 10% wartości zamówienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 119 w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez wezwanie do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej przy jednoczesnym wezwaniu do wykazania, iż wobec już wskazanego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia, co czyni sprostanie wezwaniu zamawiającego niemożliwym, zamawiający stwierdził, że postawił także warunek w zakresie dysponowania co najmniej jednym Inżynierem Mechanikiem posiadającym wyższe wykształcenie techniczne oraz co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w branży hydroenergetycznej, a także doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Mechanika przy realizacji zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, przebudowie lub remoncie hydrozespołu o mocy minimum 32 MW. Wykonawca Enerko Energy Sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby pochodzące od ANDRITZ HYDRO GmbH. Natomiast w wyniku wezwania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca nie przedstawił wykazu osób. Zatem nie jest wykluczona sytuacja, że w zakresie spełniania powyższego warunku dotyczącego wykształcenia i kwalifikacji ocena podmiotu trzeciego ANDRITZ HYDRO GmbH będzie pozytywna. W ocenie zamawiającego nieuprawniony jest zarzut odwołującego dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 128 w zw. z art. 122 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej. Zamawiający podniósł, że powierzenie realizacji pozostałych prac, poza wykonaniem i nadzorem nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, podmiotowi czy wykonawcy, który nie posiada doświadczenia, niesie za sobą istotne ryzyka dla ZEW Niedzica SA. Ryzyka te wynikają głównie z faktu, że oba hydrozespoły w EW Niedzica są najistotniejszymi aktywami Spółki i pozwalają corocznie uzyskiwać ponad 70% jej przychodów. Dodatkowo hydrozespoły te są kluczowym elementem prowadzenia gospodarki wodnej (w tym przeciwpowodziowej) na stopniu piętrzenia Niedzica. Wynika to z faktu, iż zgodnie z zapisami „Instrukcji gospodarki wodnej ZEW Niedzica S.A.” – w przypadku wystąpienia powodzi – w pierwszej kolejności wymagana jest praca pełnym przełykiem obu hydrozespołów. Ich wyłączenie w trakcie powodzi wiąże się z ograniczeniem zdolności przepustowych stopnia, a tym samym stwarza zagrożenie przepełnienia rezerwy przeciwpowodziowej zbiornika czorsztyńskiego. Wobec powyższych faktów zamawiający przykłada szczególną uwagę, aby remont tak istotnych aktywów powierzyć wykonawcy mającemu odpowiednie doświadczenie i wiedzę techniczną. Do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił podmiot Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria). Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego, przed otwarciem rozprawy, wniósł opozycję wobec przystąpienia tego podmiotu do postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt. VIII.2 lit. a SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (dowód: SWZ) Odwołujący w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby pochodzące od ANDRITZ HYDRO GmbH. Podmiot trzeci ANDRITZ HYDRO GmbH w złożonym zobowiązaniu oświadczył, że będzie realizował zamówienie w zakresie udziału w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu (dowód: zobowiązanie podmiotu trzeciego w ofercie odwołującego). W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych odwołujący przedstawił wykaz dostaw, w którym wykazał dostawy z opisem wraz z referencjami wystawionymi dla podmiotu trzeciego ANDRITZ HYDRO GmbH (dowód: wykaz dostaw). Pismem z dnia 28 października 2024 roku skierowanym do odwołującego zamawiający wskazał, co następuje: (…) Ponadto Zamawiający - Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w związku z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawa PZP”, żąda, aby Wykonawca zastąpił podmiot wskazany do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału postępowaniu. Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie”. Wykonawca, zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy PZP może w celu potwierdzenia spełniania tego warunku udziału w postępowaniu polegać na podmiotach udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotami udostępniającymi. Jednak Zamawiający stwierdził, że podmiot udostępniający zasoby ANDRITZ HYDRO GmbH nie spełnia warunku określonego powyżej. Warto mieć na uwadze stanowiska wynikające z orzecznictwa KIO. Przykładowo w wyroku KIO z dnia 2.11.2023 r., 3056/23 zauważono, że skoro wykonawca powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci warunku dotyczącego doświadczenia w realizacji robót budowlanych, to stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy PZP podmiot trzeci powinien realizować roboty budowlane w ramach realizacji zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot, który nie posiada doświadczenia. Zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji prac polegających na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów, to Wykonawca powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie powinien brać udział w realizacji zamówienia. Zamawiający stawiając warunek oczekiwał, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Tymczasem podmiot trzeci oświadczył, że będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie udziału w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu. W ocenie Zamawiającego jest to jedynie ułamek prac, jakie stanowią przedmiot zamówienia w postępowaniu. Nie można zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy Wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości, nie może być uznane za wystarczające. W przedmiotowym przypadku podmiot trzeci udostępniający Wykonawcy doświadczenie zobowiązał się tylko do wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym że jest to mały zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału. Prowadzi to do wniosku, że jego zdolności techniczne nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Należy mieć na uwadze zwłaszcza art. 122 ustawy PZP, z którego wynika, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne, lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy PZP jest regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Natomiast art. 122 ustawy PZP doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 128 ustawy PZP, przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122 ustawy PZP dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot udostępniający z jakichś przyczyn nie potwierdza, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. Należy przy tym na marginesie pamiętać – za wyrokiem KIO z dnia 15.2.2023 r., KIO 281/23, KIO 283/23 – że nie można czytać art. 122 ustawy PZP w taki sposób, że daje on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (np. rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów). Nie da się bowiem na mocy art. 122 ustawy PZP dokonać zmiany podmiotu udostępniającego na inny, który zrealizowałby zakres szerszy niż ten zadeklarowany w formularzu oferty. Znaczące rozszerzenie zakresu prac zlecanych podwykonawcy będącemu podmiotem trzecim, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej w postaci doświadczenia dla Wykonawcy, o prace inne niż wskazane w ofercie, jest niedopuszczalne na gruncie art. 123 ustawy PZP. Wobec tego Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie do końca dnia 8 listopada 2024 r. zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu (dowód: pismo z dnia 28 października 2024 roku). Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że podmiot Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria) nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uwzględniła opozycję odwołującego wobec przystąpienia Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria) do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z art. 526 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. W myśl ust. 2 Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, przed otwarciem rozprawy. Tym samym warunek formalny wniesienia opozycji został dochowany. W ocenie Izby odwołujący uprawdopodobnił, że Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Odwołujący podniósł, że brak interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego wynika z faktu, że podmiot ten nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu. Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten podniósł, że pomimo niezłożenia oferty w postępowaniu posiada interes prawny w tym, aby po unieważnieniu postępowania złożyć ofertę w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego, którego przedmiotem będzie remont średni Hz-1 i Hz2 – część mechaniczna i elektryczna wraz z modernizacją aparatów kierowniczych w Elektrowni Wodnej pozostającej w dyspozycji zamawiającego. Jest bowiem podmiotem działającym na rynku remontów w elektrowniach wodnych jako jeden z największych producentów turbin na rynku europejskim, który był zainteresowany złożeniem ofert w przedmiotowym postępowaniu. W szczególności występował z szeregiem pytań do kwestii formalnych (umowy i warunków zamówienia) oraz dokumentacji technicznej, w szczególności zadając zamawiającemu pytania. W przedmiotowym postępowaniu w ocenie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu wskazanym w VIII ust. 1 pkt 2 lit a)tiret pierwsze SW Z. W interesie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten jest, aby zamawiający postąpił w sposób zgodny z przepisami ustawy P.z.p., co w przypadku nieuczynienia zadość zobowiązaniu z wezwania do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu będzie prowadziło do konieczności odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania. W interesie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten jest uzyskanie potwierdzenia, że działanie zamawiającego w postaci wezwania odwołującego do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które może prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania doprowadzi finalnie do ponownego wszczęcia postępowania o udzielenie tego zamówienia, co umożliwi Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten udział w kolejnym postępowaniu i złożenie oferty. Stanowisko Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten nie zasługiwało na uwzględnienie. W szczególności podnieść należy, że zarzuty odwołania nie dotyczyły czynności unieważnienia postępowania i czynność taka w postępowaniu nie miała miejsca. Ponadto nie można zgodzić się z Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Czynności badania i oceny oferty odwołującego nie zostały jeszcze zakończone i brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta odwołującego zostanie odrzucona. Tym samym argumentacja Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, aby po unieważnieniu postępowania wziąć udział w kolejnym postępowaniu, nie ma oparcia w ustalonym stanie faktycznym. Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje: Izba wskazuje, że zgodnie z art. 57 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z ust. 2, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z art. 114 ustawy P.z.p., w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub 2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub 3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Ze powyższym przepisem koreluje przepis § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), zgodnie z którym, w przypadku zamówień na usługi, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, zamawiający może żądać: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania; 2) dokumentu potwierdzającego status członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych” rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego. Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art. 22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIW Z lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy P.z.p. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W myśl ust. 2 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z ust. 3 wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Stosownie do ust. 4 zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym uprawnieniem wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. To uprawnienie jest związane z koniecznością umożliwienia wykonawcom, którzy samodzielnie nie byliby w stanie dokonać potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, uczestnictwa w zamówieniach publicznych i ubiegania się o publiczne kontrakty. Ustawodawca zastrzegł, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do których wymagane są zdolności, na które się powołał wykonawca. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 marca 2021 roku, sygn. akt KIO 442/21: W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z art. 22a ust. 4 ZamPublU (obecnie art. 118 ust. 2 ustawy P.z.p.) wynika, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym – w myśl opisanych warunków – niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia, czy kwalifikacji zawodowych. W rozpoznawanym przypadku zamawiający wymagał wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową polegającą na wykonaniu co najmniej 2 prac, polegających na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Odwołujący w celu wykazania się wskazanym wyżej warunkiem powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, co jest równoznaczne z tym, że to wyłącznie podmiot trzeci posiada doświadczenie do wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie posiada natomiast wymaganego doświadczenia, zatem w świetle przepisów wskazanych wyżej, to podmiot trzeci daje gwarancję należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazanie, iż podmiot trzeci wykona jedynie około 11% zakresu zamówienia oznacza, że znacząca jego część miałaby być wykonywana przez podmiot nieposiadający odpowiednich kwalifikacji. Podkreślenia wymaga, że ustawa P.z.p. w art. 118 ust. 2 nie stanowi, że podmiot trzeci ma „wziąć udział” czy „wykonać znaczącą część” przedmiotu zamówienia, ale że ma wykonać usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być zatem uznane za wystarczające (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3545/20). Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zakres zadeklarowanego przez podmiot udostępniający zasoby podwykonawstwa, to jest udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, jest tożsamy z wykonaniem remontu kapitalnego. Nawet w sytuacji, w której zamawiający nie zdefiniował pojęcia „remontu kapitalnego”, samo określenie „remont” funkcjonuje w życiu codziennym i jest rozumiane jako czynności związane z podtrzymaniem bądź odtworzeniem stanu pierwotnego całości. Dodanie określenia „kapitalny” oznacza natomiast znaczny rozmiar bądź zakres wykonywanych prac. Ponadto, w rozpoznawanym przypadku, czynności wykonywane w ramach remontu kapitalnego należało wykonać wobec całości wskazanych w treści warunku urządzeń, tj. hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów). Wykonanie jedynie czynności w zakresie uszczelnienia wału i łożyska, co stanowi około 11% zakresu zamówienia, nie może być uznane za remont kapitalny. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …